Está en la página 1de 507

Atipicidad de la tenencia o portación de un arma de fuego descargada

Fallo plenario de la Cámara de Apelación y Garantías de Mar del
Plata, causa nº 17.833 “H., Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma”,
sala I, rta. 13/12/2010

///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) días del mes de
diciembre del año dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se reúne
la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra “b”, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, nº 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa nº 17.833, caratulada
“Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma”, y habiéndose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo resultó que la
votación debía efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Raúl Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernández Daguerre, Pablo Martín Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Viñas.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N:

¿Resulta típica, a los fines del art. 189 bis del Cód. Penal, la tenencia
o portación de un arma de fuego desprovista de munición?

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ FORTUNATO DIJO:

1. En relación a la cuestión que nos convoca poseo opinión formada,
y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la
respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni inédita, sino
que obedece al haberme alineado a una de las posturas que, hasta
ahora, dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como
provincial.
Además en lo que atañe a nuestra provincia de Buenos Aires existen
diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a éste órgano.
Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia “no es un requisito
del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva
para el caso concreto, la figura legal solo exige una relación tal que
posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma, de modo
que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean
detentadas sin autorización” (S.C.J.B.A. causa P. 90.511, P. 78.618
entre otras).
A su vez, el Tribunal de Casación Penal creado por la ley para ejercer
la instancia directa y más especializada a cargo del control de los
decisorios definitivos en materia penal, a través de sus distintas

Salas, se ha expedido en opinión negativa acerca de la tipicidad de la
tenencia y/o portación de arma descargada, existiendo a su vez
disidencias entre los integrantes de dicho órgano.
Así, han formado mayoría por la negativa en su oportunidad, las
Salas I y II (conf. causas nros. 17.142, “A, D. E. s/ recurso de
casación” Sala II; nros. 9.533 del 2/5/06 y 17.256 del 18/4/06 Sala
I). Al respecto se habían expedido del siguiente modo: “...la ausencia
de proyectiles hace que el bien jurídico y, por ende, el ilícito no se
configure” (voto del Dr. Piombo en causa nro. 9.533) “y si la razón de
castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad, siempre deberá
exigirse, para su punición, que no desaparezca ese peligro puesto
que, sostener lo contrario implicaría avanzar en un derecho penal de
ánimo vedado por la Constitución Nacional… corresponde sobreseer
(o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder, sin la
debida autorización legal, un arma de fuego descargada ya que, la
conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. 189
bis del C. Penal por cuanto no es idónea para poner en peligro el bien
jurídico protegido por la norma, es decir, la seguridad pública” (voto
del Dr. Piombo en causa nro. 17.256 del 18/4/06) y también: “sólo se
configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho
elemento se encuentra en condiciones de uso, es decir, cargada y
apta para su disparo” (voto del Dr. Mahiques, en mayoría, causa
16.182 y reiterado en causa 17.142).
Con relación a la Sala III, formaron mayoría los Dres. Víctor Horacio
Violini y Ricardo Borinsky (cfr. causa 7.310 reg. de presidencia nro.
25.392 “Roth, Jorge Emmanuel s/ recurso de casación interpuesto por
el Fiscal”). El primero de los magistrados nombrados a cargo del
primer voto, con cita de jurisprudencia de la S.C.B.A. P. 67.742,
“Mendoza, Martín Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cámara
Nacional de Casación Penal, Sala I, “R.G.”, del 26-4-02, dejó sentado
que “los requisitos típicos del artículo 189 bis del C. Penal se agotan
en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en
algún momento. Por ello, el recurrente lleva razón, en parte, solo
cuando centra su crítica en destacar que la circunstancia que el
objeto secuestrado no contenía su cargador, no alcanza de por sí,
para declarar la atipicidad de la conducta”.
En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Pcia.
de Buenos Aires, ha señalado por intermedio del voto del Dr. Jorge
Hugo Celesia que “la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un
delito de peligro abstracto caracterizado, no por la producción de un
resultado de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por
una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como
generalización del efecto externo determinado por la clase de
conducta, establecida mediante el disvalor de la acción cuya
limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparación de un delito,

o la creación de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de armas. El
legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia
ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegítimamente
un arma de esas características, sin haber hecho ninguna
especificación referida a que se encuentre cargada, pues aún con esa
falencia sigue teniendo la calidad de arma, más aún si resulta apta
para su función específica…poco importa para la realización del tipo
objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento
del hecho”.
Con relación a la postura acerca de la atipicidad de la conducta
calificada como tenencia ilegal de arma de guerra, en el referido fallo,
el Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo al voto del Sr. Juez Dr.
Celesia, (formando mayoría) y emitiendo el suyo propio, amplió
conceptos en lo que, entiendo, hay que prestar debida atención dijo:
“Las exigencias propias de los principios de ofensividad y última ratio
determinan como condición de aplicación del tipo penal de tenencia
de arma de guerra, que aquella cuya tenencia es ejercida sin
autorización legal, resulte en sí misma funcional y apta para ser
utilizada como tal; es decir, que por las condiciones en que se
encuentra, el objeto en sí pueda ser utilizado, redundancia, como un
arma de fuego, tal como se acreditó pericialmente. Sin embargo el
delito de tenencia ilegítima de arma de guerra no requiere para su
configuración que dicho objeto se encuentre en condiciones de
inmediato uso. Tal exigencia implicaría desvirtuar el sentido de la
prohibición normativa contenida en el artículo 189 bis del Código
Penal en cuanto pune la tenencia ilegítima de dichos objetos, ya que
la ofensividad suficiente al bien jurídico seguridad pública queda
abastecida con la aptitud funcional del objeto en sí, sin que resulte
necesario comprobar, además, que el mismo podía ser plenamente
utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida
por el sujeto activo es verificada”.
“En este plano, sólo resta quizás advertir que dicha exigencia
significaría a mi entender, especialmente bajo el actual régimen legal,
confundir los requisitos típicos que son propios del delito de tenencia
ilegítima de armas de fuego, con aquellos necesarios para aplicar la
figu-ra de portación ilegítima de tales armas -en ambos casos,
cualquiera sea su especie-, no pudiendo obviarse que las conductas
que encuadran en cada uno de esos supuestos típicos resulta
sustancialmente distintas. Así entonces, según las concretas
circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas a la conducta
endilgada al acusado, y teniendo en consideración el resultado de la
pericia balística efectuada en la causa, de la cual surge expresamente
que con el arma incautada se pudieron producir disparos, el tribunal
de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato, razón por

la cual el agravio que es objeto de análisis debe ser también
desestimado” (Cfr. causa nro. 40.101 del 10/6/2010 “Gaído R.D.”).
Conviene aclarar al respecto que éste último antecedente ju-
risprudencial, resuelve un recurso de casación deducido por la
defensa, del que se hace lugar parcialmente, y tratándose de un
arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su
carga de proyectiles, el Tribunal declara erróneamente aplicado el art.
166 inc. 2, segundo párra-fo del C. Penal, recalificando el hecho
contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya
aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por
acreditada, el que concurre materialmente con el de tenencia de
arma de guerra sin la debida autorización legal. Arts. 166 inc. 2°
-texto ley 25.882-,189 bis inc. 2 C. Penal.
Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados
votantes, que no obstante tratarse de un caso distinto al que originó
el presente plenario, brindan fundamentos que podría calificárselos
como definitivos con relación a la tipicidad objetiva de la tenencia de
arma de fuego descargada, si ello es así, adelanto que comparto tal
postura.
Breve referencia corresponde hacer, con relación a los argu-mentos
vertidos por el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques en los fallos
citados, pareciéndome que realiza un giro de opinión, primero al
adherir a los explícitos conceptos del voto del Sr. Juez Dr. Celesia y
luego ampliándolos en su propio voto, enriquece la postura por la
afirmativa, introduciendo desde el punto de vista objetivo, de manera
novedosa en mi concepto, afirmando que de la pericia balística
efectuada surge expresamente que con el arma incautada se
pudieron producir disparos, concluyendo que el tribunal de grado ha
aplicado correctamente el tipo penal en trato. Recordemos que se
trataba de un arma de fuego descargada.
Entiendo que, a raíz de lo analizado precedentemente, surge que no
existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el
tema que nos ocupa la correcta aplicación del derecho, creando la
doctrina judicial provincial, que evite en las actuales circunstancias la
proliferación de criterios dispares con la consecuente incertidumbre
jurídica. Conceptúo que sería saludable para dichos fines, la
realización de un Plenario (art. 37, Ley 5827) por parte del Alto
Tribunal.

2. Sentado lo anterior, y como mejor forma de iniciar el análisis de la
cuestión y aún a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto, a
quienes me precedan, y en razón de haberme expedido con
anterioridad, en síntesis transcribo mi postura:
Ya en los precedentes “Benítez” (causa 11.927 Sala II reg. 59 del
17/08/07), “Taglioni” (causa 11.573 Sala III reg. 7 del 5/03/07) y “Di
Palma” (causa Sala II reg. del 31 de octubre de 2007) justifiqué mi

opinión, en respetuosa disidencia conformando la minoría de la Sala
II, precisamente en el antecedente “Taglioni”, poniendo énfasis en
que el arma descargada, apta para efectuar disparos, no pierde su
condición de tal, a los efectos de la punición de éste tipo de delito
previsto en el código sustantivo en el título contra la seguridad
pública, siendo el bien jurídico protegido el de la seguridad común y
por ende diferente a los supuestos y características de los delitos que
lesionan la propiedad, como los contemplados por ejemplo por el art.
166 del C. Penal. El fundamento de la agravante del robo con armas,
es el peligro real corrido por la vida o integridad física de la víctima.
De manera tal que no parece que exista vinculación necesaria entre
el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia, toda vez que
el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es
entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia
del arma que es de carácter formal y abstracto.
He añadido que no correspondía marginar del art. 189 bis CP., esto
es, como acción típica la tenencia de armas de fuego con aptitud
demostrada para efectuar disparos, pero que carecían de proyectiles.
Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener
potencialmente una amenaza de lesión al bien jurídico era indiferente
en mi concepto si el arma estaba descargada, porque tal
circunstancia podía ser modificada razonable y lógicamente en el
momento de procurarse de los elementos necesarios, los proyectiles,
lo que podía acontecer en for-ma instantánea.
Que en el precedente “Machado” causa nro. 15.334 reg. 7 del
19/3/09 reiterando mi postura en disidencia, a la vez que
reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos, he expresado:
a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el
marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta
es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien,
basándose en un juicio verosímil, formulado sobre una situación de
hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia
(Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B.60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo,
infracción a la Ley 23.737 causa 73-B/98” Fallos 323:3486 LL. del 18-
4-01 nro. 10l.852 cit. en Revista de Derecho Penal 2007-2 “Delitos de
Peligro” Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni pág. 589).
b) En ésa dirección, resolvió la Corte Suprema, si bien en relación al
tipo de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización
(entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: “Es
en el propio debate parlamentario de la Ley 25.086 -que incorpora la
nueva figura de portación de arma de fuego de uso civil sin
autorización- donde el legislador señala que la inclusión tiene como
fin hacer frente a la situación de violencia en la comisión de delitos
que se está generando.”
Es decir, el peligro no es la portación del arma en si misma, sino la
modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la

comisión de delitos en los últimos tiempos (v. Antecedentes
parlamenta-rios Ley 25.086 ps. 1671, 1675, 1683 y pássim) – 24-10-
2000 compe-tencia nro. 542.XXXV, “Leguiza, Ángel Marcelo s/ robo
calificado y otro”. Fallos 323:3289, J.A. del 2-5-2001 cf. en ob. cit.
“Delitos de Peligro” por María Cecilia Maiza, jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, pág. 595).

3. El encuadre de los conceptos “tenencia”, “portación” y “ar-ma” ya
sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del
decreto 395/75 de la Ley 20.429.
La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorporó la ley
25.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con-
forme la reglamentación aplicable son armas de fuego aquellas que
“utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de
pólvora para lanzar un proyectil a distancia” (art. 3 decreto 395/75).
La tenencia se restringe a los límites impuestos por el art. 57 del
referido decreto reglamentario y constituye el límite autorizado en
una primera instancia, debiendo a su vez cumplir con determinados
re-quisitos para ejercerla (art. 62).
Mi personal apreciación, que surge del análisis de dichas normas, es
que el concepto de “tenencia” implica poseer el arma en con-diciones
que no aparezca como activa en forma permanente. Obsérvese que
entre los permisos otorgados por la ley a los legítimos tenedores, se
encuentra el transporte del arma, debiendo efectuarse siempre por
sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).

4. Ahora bien, dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos
para sostener mi voto, atento a la naturaleza y efectos, reitero, del
instituto del plenario, cabe ampliar el contenido de los conceptos
vertidos precedentemente.
a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (sancionada y
promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa
a las armas de fuego, así, contempla lo relativo al uso legal de un
arma de fuego, la clasificación de las mismas, su transporte,
transmisión a terceros, quiénes pueden ser legítimos usuarios, etc.
creando por último el Registro Nacional de Armas.
La reglamentación de la ley se produce mediante el decreto 395/75,
que define, entre otros conceptos, lo que es un arma de fuego (art.
3).
Asimismo, la ley 24.492 sancionada el día 31/5/95 contempla las
condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto
reglamentario del año 1996, modificando el anterior decreto 395/75
define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso
civil condicional).
b) Por último la reforma del artículo 189 bis del C. Penal ope-rada por
la Ley 25.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portación ilegal

de armas de fuego, reagrupando en un único artículo, las conductas
típicas que se enunciaban en los anteriores artículos 189 bis y 189
ter, que fue derogado.
La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorporó
la ley 25.886, no así la atinente a armas de guerra, que ya estaba
prevista en el párrafo 4° del art. 189 bis, texto anterior.
Dicha tenencia supone que el agente puede disponer física-mente del
arma en cualquier momento, llevándola en su poder, o deján-dola
“guardada” en algún lugar y teniéndola a su disposición (por ej. es-
condida) (Cfr. Código Penal comentado y anotado por Andrés J.
D’Alessio Parte Especial, La Ley, pág. 603 con cita de Creus, Derecho
Penal, Parte Especial, T. II. 4ª. Ed. Astrea 1993 pág. 31).
c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos, también elabo-ra su
propio concepto, enunciando que una vez obtenida la credencial de
Legítimo Usuario de Armas de Fuego, El Renar emite una credencial
de tenencia por cada arma que se desee registrar. Esta tenencia
habilita al usuario a mantener el arma en su poder, transportarla
descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lícitos
(caza, tiro deportivo etc.)Es válida en todo el territorio de la Nación,
acompañada por el docu-mento de identidad y la credencial de
Legítimo Usuario.
En relación a la portación, expresa que consiste en disponer en un
lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada, en
condiciones de uso inmediato. Se aclara que tal autorización solo está
justificada frente a un riesgo cierto, grave actual e inminente, o por la
función o cargo desempeñados. (Conf. www.renar.gov.ar.).
Del análisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que
la diferencia entre tenedores y portadores, en mi opinión, ra-dica en
la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la vía
pública.- En cambio, en relación a los primeros, tratándose de la vía
pública, solo pueden transportarla sin su respectiva carga de
municiones.
Conforme a la reglamentación de la ley, en materia de armas, la
persona que resulta legítimo usuario (con credencial respectivo), y
au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla,
siempre que lo hagan sin las municiones, obviamente con el
certificado de tenen-cia.
Por su parte, reitero, la portación de arma de fuego con auto-rización,
se trataría del transporte lícito del arma cargada en condiciones de
ser usada en forma inmediata.
Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones
de las normas vigentes, ya citadas, puede concluirse que además de
tener un arma de fuego sin autorización legal, por ejemplo, en un
lugar físico que se encuentra a su disposición y no requiere la
detentación corporal sino que se encuentre dentro del ámbito de su
custodia, será ilegal además la tenencia respecto de aquél quien haya

sido sorprendido con el arma en su poder en sitio público desprovista
de sus municiones. Ello así, por contrario imperio, ya que no
podemos soslayar que transportarla es una facultad del legítimo
tenedor, siempre que acompañe con el arma
Tal conclusión conlleva la previa información en la pormenorizada
reglamentación estatal, a la que cabe remitirse, que regula la
tenencia y la portación de armas de fuego y que considero necesaria
para cerrar los tipos penales descriptos en el art. 189 bis del C. Penal.
Los argumentos vertidos en el párrafo precedente, significan que
comparto la denominada posición intermedia que ha considerado que
la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, al sostenerse que “…el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, apartado segundo, primer párrafo, del Código Penal, según
ley 25.886-si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato…” (C.S.J.N.
18/4/2006, “Álvarez García, Gustavo Gonzalo”, Fallos 329:1324).

5. Que merece párrafo aparte la consideración de los tipos penales
previstos. En tal sentido y dada la limitación enmarcada en la
cuestión a decidir, origen del presente plenario, lógicamente he de
refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portación
ilegal de arma de fuego. Previo a ello, considero necesario realizar
una breve refe-rencia al bien jurídico protegido por la norma penal en
tratamiento.
Se ha señalado que el bien jurídico protegido es la seguridad común y
que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad
pública, sino que se punen como preparatorios de delitos contra
aquella. (Conf. Código Penal, Comentado y anotado. D’Alessio La Ley
ob. cit. pág. 595 con cita de Núñez y Donna).
Puede coincidirse también en que se trata de delitos de mero peligro
abstracto. Donna expresa que “el tipo del artículo 189 bis del C. Penal
se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad
pública, entendiendo ésta como “la situación real en que la integridad
de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones
peligro-sas que la amenacen”.En la tenencia de arma de guerra, al
ser un delito de peligro abstracto, el peligro no integra el tipo, sino
que el legislador, a fin de proteger la seguridad pública, legisla la
tenencia de arma de gue-rra sin autorización como peligrosa al bien
jurídico protegido antes mencionado. (Conf. su obra Derecho Penal
Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. 2002 pág. 107).
Santiago Mir Puig refiriéndose a la relación de éste tipo de delitos con
el bien jurídico, señala que los delitos de peligro se dividen en delitos
de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
En lo atinente a éstos últimos, enfatiza que no es preciso que en el
caso concreto la acción cree un peligro efectivo: sólo serían delitos de

peligro en el sentido de que la razón de su castigo es que
normalmen-te suponen un peligro.
Acertadamente añade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en
los delitos de peligro abstracto “en el caso extremo de que se pruebe
que se había excluido de antemano todo peligro”. “Si la razón del
castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su
peligro-sidad, siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos
todo peli-gro... en los delitos de peligro abstracto no se exige tal
resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico,
sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se
supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso
concreto quedó excluida de antemano... El peligro es siempre una
característica de la conducta ex ante, no del resultado.” (Cfr. Derecho
Penal Parte General 7ª Edición Bdef 2004 pág. 233 y sgts.).
En mi humilde opinión, aún coincidiendo con Donna (ob. cit. pág.
106) cuando refiere: “en los delitos contra la seguridad común
implica que con la acción de la tenencia debe ponerse en riesgo la
seguridad común. Luego la prueba en contra será posible, pese a que
la jurisprudencia opine lo contrario”, sin embargo lo que no podría
admi-tirse es que “en los delitos de peligro abstracto falte el tipo
siempre que se pruebe que a posteriori no resultó peligro concreto.
Admitir esto borraría la diferencia que la ley impone entre los delitos
de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el
resultado de proximidad de una lesión. Pero, sobre todo, contradiría
el fundamento político criminal de los delitos de peligro abstracto, que
ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la
estimación de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son
lesivas (peligro estadístico).” (Conf. Mir Puig ob. cit. pág. 235).
José Cerezo Mir, con claridad, enseña que “la legitimidad de los
delitos de peligro abstracto es cuestionable únicamente desde el pun-
to de vista del contenido de injusto material, desde el momento en
que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro
del bien jurídico, sino incluso la peligrosidad de la acción desde un
punto de vista ex ante”….y así con fundamento en un sector de la
moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y española, “sugiere que
se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro
del bien jurídico. Debe considerarse, de acuerdo con esta corriente
doctrinal, que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción
iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligro”…y
rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto, de una
parte de la doctrina, sostiene con énfasis que “En los delitos de
peligro abstracto no se .presume, ni con una presunción iuris tantum
ni iuris et de iure, la existencia de un peligro para el bien jurídico. Se
castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo
el peligro de un bien jurídico. El peligro del bien jurídico es
únicamente la ratio legis de la creación de estas figuras delictivas.”

(Cfr. Los delitos de peligro abstracto. Conferencia pronunciada en el I
Seminario Internacional de Derecho Penal, celebrado en la
Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001, y cursos de
posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la
UBA (20 de septiembre) v. publ. Revista de Derecho Penal, 2001-2
Rubinzal-Culzoni. Doctrina y Jurisprudencia, págs. 739/741).
En mi concepto, lo anterior se armoniza con el criterio de que la
configuración legal no demanda más que un riesgo potencial para la
seguridad común, pues además de la integridad física, comprende el
res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente
considerados, de modo que aun la tenencia de un arma descargada o
no apta en el caso concreto para producir disparos, abastece en
principio las exigencias típicas del art. 189 bis, par. 4° del Cód. Penal
(Tribunal de Casación Penal Buenos Aires, Sala II, 30/03, “Coria,
Roberto L” JPBA, 121/253; ídem Sala II, 5/9/02, “Mieres, J.R.”, JPBA,
123-269) (Cfr. Código Penal. Análisis Doc-trinal y Jurisprudencial, T.
8 Baigún-Zaffaroni, Parte Especial, Delitos con-tra la seguridad
pública, autora Marcela De Langhe, pág. 361).
Que limitándonos siempre al injusto material, y respecto de las
conductas en análisis, no advierto que prescindan de los principios de
intervención mínima, que (siguiendo conceptos de Muñoz Conde),
requie-re la demostración de un cierto grado de peligrosidad para el
bien jurídico de la acción delictiva; y el de legalidad, que requiere que
en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor
precisión la conducta prohibida (Cfr. Derecho Penal. Parte General.
Tirant Lo Blanch, Ed. 2000, pág. 346). Nada de las precauciones que
se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede
presentarse en el caso, según mi opinión.
Recientemente, el Sr. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal
de Casación Penal de la Pcia. de Buenos Aires, Jorge Hugo Cele-sia,
refiriéndose al tipo de delitos previstos por el art. 189 bis (tenencia
ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de
peligro abstracto, caracterizado “no por la producción de un resultado
de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por una
peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante, como
generalización del efecto externo determinado por la clase de
conducta establecida mediante el disvalor de la acción, cuya
limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta, es la posibilidad de preparación de un delito
o la creación de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de las mismas. El
legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia
ilegal de arma de uso civil, que el sujeto activo detente
ilegítimamente un arma de esas características, sin haber hecho
ninguna especificación referida a que se encuentre cargada o que sea

que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de persecución del mer-cado ilegal de las armas de fuego. tipificada en el artículo 189 bis inciso 2 párrafo segundo del C. Donación. Importación.para la realización del tipo objetivo poco importa que el arma este descargada o los proyectiles secuestrados no sean aptos para producir disparos”. La promoción de una cultura de no violencia y re-solución pacífica de conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. 11-5-2010).. Elías David s/ recurso de casación” Sala II. Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la acción típica que nos ocupa. Registra-ción. Transporte.572 “Ordóñez. Comodato y Compraventa de Armas de fuego. adhiriendo a los fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra- do. a través de la Ley 26. Almacenamiento. con el objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto. Esto es así. registrado o no. Así a través de dicha ley. fijándose valores como in- centivo por la entrega de armas de fuego y municiones. Explosivos y demás materiales controlados. seleccionando además los concretos comportamientos y conductas que serán objeto de incriminación…” (Conf. c. La sensibilización acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas. Municio-nes. que es el propio Estado que estableció un programa de alcance nacional que forma parte de una polí-tica integral de control y prevención de la violencia armada. Depósito. Exportación. a través de su exigencia de racionalidad finalista. que señalaba tan-to doctrina como jurisprudencia antes citada. Pero tal característica no implica la innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad en orden a esta figura. Tránsito internacional.. Fabricación. por intermedio del Renar. los cuales son pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional…es dable recordar que la Política Criminal. se establece el denominado “Plan Nacio-nal de entrega voluntaria de armas de fuego”. 39.apta para su función específica. Dicho plan tiene como objetivos: la disminución del uso y proliferación de armas de fuego y municiones. Juez Dr. teniendo en cuenta los objetivos ci-tados. La reducción de accidentes y hechos de violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego.la presencia en la conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el correspondiente bien jurídico. resulta ser un deli-to de peligro abstracto. añade “que la tenencia ilegítima de armas de guerra. y las razones de política criminal. Carlos Alberto Mahiques.216 y durante el término de un año. Penal. a cargo del . el cual se traduce en un determinado grado de potencialidad lesiva de la acción típica. El plan se realiza en el marco de la declaración de Emergencia Nacional en Materia de Tenencia. se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e intereses que merecerán tutela a través de las herramientas del Derecho Penal.. A su turno el Sr.

Y por último objetos de la acción son las armas de uso civil o de guerra. dispo-niendo además en su art. (Cfr.O. en el fallo “Ordóñez). El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier persona que carezca de la autorización legal para la tenencia de armas de fuego de que se trate. 42 bis de la Ley 20.gov. ya que si no fun-ciona. Penal. derogado por aquella norma. Andrés D’Alessio La Ley ob. según la opinión sostenida. desaparece toda posibilidad de peligro y la conducta es atípica. no obstante existir una línea de pensamiento que en resguardo del principio de intervención mínima. 5/5/04) que reforma el texto del art.” Que analizando los argumentos que preceden. www. Celesia y Mahiques. los medios para decepcionar de parte de la población. o no es apta para ser usada como tal. la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. vistas las leyes citadas. 189 bis del C. la estructura típica de éstos delitos. La acción típica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso civil o de guerra. las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el término de seis meses. rea-liza la crítica de que se transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples contravenciones. Que no parece ocioso recordar.Estado y según la categoría de las armas. pág. no queda alterada de ninguna manera la estructura típica.886 (B. los conceptos dogmáticos aportados por autores como Mir Puig. . dejando sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. En mi sincera opinión más allá de la diferencia de poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso civil o de guerra (hipótesis conminada con una pena mayor). 603). 6. Todo lo desarrollado conlleva por último a establecer.429. destacándose que a mayor potencia ofensiva mayor valor monetario (cfr. con con-tralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe.sin la debida autorización legal. resulta consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley 25. Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno. en condiciones de ser utilizada. El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida autorización legal. que la ley comentada. se arbitrarán en todo el territorio de la Nación. y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres. aparecen como nada más cercano a la realidad que nos circunda. 4° que “El poder Ejecutivo nacional dispondrá a partir de la promulgación de la presente ley.ar).886 y que antes estaba prevista solo como una contravención en el art. Magistrados Dres. Asimismo. cit. Código Penal Comentado y anotado.desarmevoluntario. en el mismo término.

que he desarrollado. reitero. Si se me permite la digresión. poseer. pág. puede libremente adquirir. ex ante justifica el requisito de tipicidad objetiva. “iu-ris tantum”. 8 inc. acertadamente señalan que “el peligro es un concepto también normativo en la medida en que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio- nado por el comportamiento realizado. pero apta para ser usada como tal. determinará la ausencia de tipicidad. 344). dejo sentado que adopto la posi-ción que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos denominados de peligro abstracto. pero a condición de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. teniendo además en considera-ción la pericia balística). La inexistencia de peligro a que se refiere el delito en cues-tión. Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídico. modo y lugar relati-vas a la conducta endilgada al imputado. El término libremente rechaza la exigencia de una autorización expresa. debe admitir prueba en contrario. Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor tenga calidad alguna. Ley 395/75 en el capítulo armas y mu-niciones de colección contempla que el arma portátil y no portátil de mo-delo anterior al año 1870 inclusive y sus municiones o proyectiles. sin ser coleccionista. así el Dec. podrán ser libremente adquiridas y poseídas (art. pág. cit. y que conozca las leyes de la naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir que esa acción. tener. puede producir generalmente la lesión de un bien jurídico” (Cfr. Parte Especial. y bajo las circunstancias de comprobarse la tenencia de un arma descargada. que no es el caso obviamente que originara el presente plenario. si era probable que produjera su lesión. la propia reglamentación jurídico- administrativa vigente. Volumen III. El juicio de peligro es. 306). es preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la que se realiza la acción que está enjuiciando. Comentarios al Código Penal. La tenencia de un arma de guerra antigua es siempre lícita aunque ella pueda disparar. la existencia de peligro para los bienes.7. es decir. aunque después esa lesión de hecho no se produzca. ob. pues. un juicio ex ante que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó la ac-ción. Autores como Muñoz Conde. Refuerza esta postura. Laje Anaya. 1). Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales. La regla- . Ahora bien. y a título de ejemplo que no es precisamente. Depalma. realizada en esa forma y circunstancias. qué ocurre con las posteriores a 1870. conservar o guardar. esto es. el que origina el presente (basta con examinar de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo. puede sí preverse que no cualquier tenencia de un arma apta para disparar.

Avanzando aún más y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al bien jurídico protegido. se lo conoce a través del clásico postulado del “nullum crimen. si dadas las circunstancias apuntadas puede originarse una duda razonable acerca de la afectación del bien jurídico seguridad pública. podría ser fragmentada en las siguientes proposiciones: “lex scripta”. a su vez. no so-brepasará la eventual contravención y nunca se verá afectado el bien jurí-dico seguridad común. 3). La búsqueda de la respuesta resulta fácil y definitiva. interdicción del derecho penal consuetudinario. praevia. una de las históricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares fundamentales del estado liberal de derecho. El principio de legalidad constituye. 8 inc. sin embargo podemos interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas que presentan las características de inutilizadas permanente y definitivamente. pero que se establezca por pericia que no puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en época reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa habitación del imputado. Esteban Righi Derecho Penal. merece en mi concepto un serio análisis acerca de la tipicidad objetiva. 189 bis del C. 2007 pág. nulla poena. Por todos los argumentos vertidos. excepto la . aunque de manera analítica se expresa como “nullum crimen sine lege scripta. En versión abreviada. Debe juzgarse. Así a modo de hipótesis. “lex certa”. impide la retroactividad de las normas jurídicopenales. 3 Esta fórmula integral. certa et stricta”. concisión y justeza a la producción legislativa. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. y “lex stricta”. con arreglo al régimen establecido por la reglamentación (art. el arma antigua desprovista de pro-yectiles.mentación prevé que se pueden poseer. Pero. no pudiendo constituir la acción típica prevista por el art. a menos que fueran más benignas. Ed. 2). pero sin au-torización. cuando ello sea imprescindible para la vida en comunidad” (Cfr. Parte General. me pronuncio por la AFIRMATIVA. a título de hipótesis y contemplando el principio de mínima intervención. a un tiempo. impone deberes de claridad. JUEZ FAVAROTTO DIJO: 1. “lex praevia”. no soslayo que puedan darse situaciones especiales en relación a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de tenedores ilegítimos. Lexis Nexis. con aptitud funcional. “en cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o individuales. especialmente que debe admitirse la prueba en contrario. sine lege”. Penal. cuando se hallen inutilizadas en forma permanente y definitiva. (atento a la falta de autorización administrativa) pero que las circunstancias señalen la falta de afectación del bien seguridad común. proscribe la aplicación analógica.

obrando conforme a derecho. pág. la estricta vigencia del principio reclama de los jueces la aplicación de la ley penal acorde al criterio de interpretación restrictiva. para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal — de otro modo. es decir. Zaffaroni. aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos de concreción. As. Laporta. Alejandro y Slokar. sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible.analogía “in bonam partem”. Trotta. 110). sea definido y descrito en la norma con la máxima precisión posible pero con una formulación genérica. en “Dere-cho Penal. por una parte. Esto es una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas jurídicas que van acompañadas de sanciones graves. conforme al principio de máxima taxatividad legal” (cfr. puede ser in- cluida en el cálculo de la propia acción. con lo cual “no basta que la criminalización primaria se formalice en una ley. Bs. pues los llamados tipos abiertos. habilitan a los poderes públicos para imponer penas a conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la norma. lo que está prohibido o es obligatorio. Alagia. El imperio de la ley no tolera que exista una conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como tal. “las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno la posibilidad de contar con una reacción uniforme y predecible en relación con tipos de conductas determinados que. Merced al principio de legalidad. así. edit. Parte General”. Una visión actual”.. tendencialmente expansivo—. siempre que éste venga acompañado de una amenaza sancionatoria. por otro lado. pues si. edit. en “El imperio de la ley. pág. el principio de lega-lidad debe conllevar al de máxima taxatividad legal e interpretativa. las personas obtenemos el fundamento especial de confianza —vale decir. en síntesis. 87). Y para ello es de primordial im-portancia que el contenido de la prescripción. El principio general de que no puede existir ninguna conducta ilícita que no esté antes precisamente formulada como tal en el contenido de una norma jurídica es uno de los elementos básicos del ideal del imperio de la ley aplicado al ámbito del derecho sancionatorio. Más todavía.” “En ellas la acción prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y delimitada en la mayor medida posible. 2000. de manera tal de evitar la puni-ción que debería ser la consecuencia de haber actuado dentro del ámbito de “lo prohibido”. Madrid 2007. como lo son las penales. Francisco J. es decir. se trata de “exigir al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra”. Así concebidas. cuando “dentro del . Ediar. Esto es lo que se denomina arquetípicamente principio de legalidad penal” (cfr. Eugenio R. es decir. Alejandro W. y muy particularmente del derecho penal: ‘Nullum crimen sine lege’. la garantía que emerge del ordenamiento jurídico— para autodeterminar nuestras conductas.

18 y 19).. Ferrajoli. pueden ser configuradas como instrumentos de minimización de la violencia y de tutela de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los más fuertes en el marco de una concepción más general del derecho penal como instrumento de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos…” “La necesaria lesividad del resultado. que constituye el fundamento axiológico del primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito: la naturaleza lesiva del resultado. sine crimine”. de tal forma que la conminación y el castigo penal queden reservados para los ataques graves a las normas de la convivencia social y en tanto no pueden ser eficazmente controlados por otros medios menos traumáticos (“ultima ratio”). lo que es igual. “nulla necesitas. En suma: la interpretación de los elementos constitutivos del delito. Y más aún. 112). ob. pág. Luigi en “Derecho y razón. Fortunato —con cita de Esteban Righi— hizo una atinada referencia a la importancia de esta concepción minimizante del “ius puniendi”. en general. como resulta evidente. contra el más fuerte. al exponer la sucesión de axiomas que apun-talan el principio de estricta legalidad.alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. en el último tramo de su exhaustivo voto. sino sólo con aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mínima intervención. de los efectos que produce…Sólo así las prohibiciones. esto es. Trotta. sine necessitate” y. 335). así como del débil ofendido o amenazado por la venganza. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser re-sueltas en la forma más limitativa de la criminalización” (cfr. Teoría del garantismo penal”. y de la acción punible. o sea. el Estado de Derecho no es compatible con cualquier significado del derecho penal. más bien. Ahora bien. que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios con él” (cfr. cit. se prefiera aquella que garantice su alcance más reducido. o. edit. “nulla poena. sine iniuria”. ha de hacerse siempre de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como el imperante en un Estado de Derecho (CN. “nulla lex (poenalis). pág. “nullum crimen. la protección del débil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por el delito. Aun cuando el Dr. el que aquí interesa destacar. cualquiera que sea la . Madrid 1999. 2. al igual que las penas. sine lege”. creo oportuno subrayar que “el fin del derecho penal no es reducible a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos. que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de ac-tuar) o prohibición (deber de abstenerse) de naturaleza penal. Ferrajoli ha considerado que: “El principio de lesividad. en especial. Es.

En primer lugar. según la escala axiológica constitucional. enmarca-das en campañas de “ley y orden”. y una vez definidos sus parámetros y alcance— es idóneo para vincular al legislador a la máxima kantiana. siempre a título introductivo. 3. en un simple ejercicio de poder y violencia punitiva. orientándolo hacia la función de defensa de los sujetos más débiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se consideran necesarios o fundamentales…” (cfr. 189 bis CP. Y nada más. al servicio del estado de derecho democrático) se transforma y pervierte en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepción de estado autori-tario). válida sobre todo en el cam-po penal. o sea. y decir que es un «bien penal» significa además manifestar un juicio de valor que avala la jus-tificación de su tutela recurriendo a un instrumento extremo. cual es la pena…” “Bajo este aspecto. «daño» y «bien jurídico» son claramente valorativas. cit. al que facilita una fundamentación no teológica ni ética. Palabras como «lesión». al sancionarse la norma predecesora del texto vigente del art. de un derecho penal mínimo. por lo demás.O. Por lo tanto. el derecho penal (liberal. este principio ha jugado un papel esencial en la definición del moderno estado de derecho y en la elaboración. considerada no ya desde los costes de la pena..concepción que de ella tengamos. págs. en el B. al menos desde una óptica utilitarista.086 (publ. sino laica y jurídica. ob. sino desde los beneficios cuyo logro pretende. el principio de lesividad —por estar ligado al de necesidad de las penas y con ello a la versión liberal de la utilidad penal como mínima restricción necesaria. si el legislador penal se desentiende o prescin-de del principio de ofensividad de la acción (o de la omisión) delictiva a bienes jurídicamente protegidos . según la cual la (única) tarea del derecho es la de hacer compatibles entre sí las libertades de cada uno…” “Históricamente. es decir. cuando menos teórica. cabe todavía señalar. Sentadas tales premisas. acaso por haber sido prescriptos en situaciones espasmódicas. condiciona toda justificación utilitaris-ta del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. que los ilícitos de tenencias no au- torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron defectuo-samente positivizados en nuestro catálogo sancionador. 466/7). Por otra parte. . Decir que un determinado objeto o interés es un «bien jurídico» y que su lesión es un «daño» es tanto como formular un juicio de valor sobre él. con mayor o menor énfasis. la ley nº 25. a las que deberá atenderse al re-solver el tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal. la cuestión del bien jurídico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la justificación del derecho penal. por lo general.

luego. pág. subtitulando que “En lugar de aumentar las penas por la portación de armas las redujeron.” (pág. Por eso (el Senador Jorge) Yoma pidió el veto de esas tres palabras” (pág. también ese cotidiano. al tomar conocimiento de la gravedad del equívoco. Nueva Doctrina Penal”. pero en dos cometió errores. I). 189 bis del Código Penal es la resultante de la ley 25. 17). y acerca de la cuestión en tratamiento dice que “En cuanto al veto. se intenta borrar de la ley el castigo a la portación de armas ‘de uso civil condicionado’. “NDP.O.. Ahora bien.. pues la redacción actual del art. pidieron el veto presidencial” (información desarrollada en pág.886. añadiendo que “El Senado aprobó tres normas el mes último. En segundo término. tal como lo informaron —en esa época— dos de los periódicos de mayor circulación en todo el país. Concretamente la omisión se realizó al reformar el artículo 189 bis del Código Penal. 3). “Clarín” en su ejemplar del 22 de abril de 1999 expuso “Votan más leyes para enfrentar la inseguridad”. Maier se refiriera como “Blumbergstrafrecht”. a la que mordazmente Julio B. 13). en el B. Bs. Me refiero. fechado 11 días después— que “Vetarán la ley de armas que tenía un error” (pág.del 15/05/1999). de más seguridad. “Senado: insólito error en una ley sobre seguridad”. J. 2004. en primer lugar. y el 2 de mayo rotuló “El apuro y la campaña electoral signan las leyes sobre seguridad”.886 (publ. y hasta el momento tienen una pena mayor: les daría menos castigo del que hoy tienen. en el bloque de diputados nacionales del oficialismo comenzaron a elaborar una corrección para evitar que los acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente su absolución. Editores del Puerto. 10). esa categoría de armas pertenece a las de guerra. en ese contexto sociopolítico se cometió un nuevo yerro legislativo. del 05/05/2004). derecho penal de Blumberg (cfr. publicó un artículo sobre el tema bajo el epígrafe “Controversia en el Senado por el error en la ley de armas” (pág. al día siguiente. es preciso describir el cuadro situacio-nal en el que fue aprobada la norma generadora de la controversia que nos convoca. por decreto n° 496/99 del PEN tuvo que corregirse una grave incongruencia parlamentaria. al diario “La Nación” que en su edición del jue-ves 22 de abril de 1999 tituló en primera plana. a través del recurso de revisión.. En realidad. Luego. el 30 de abril anticipó —en alusión al decreto nº 496/99. que integró el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas emer-gencias en materia de seguridad pública. mediante la sanción de la ley 25. como mediático. parte superior. durante las maratónicas sesiones parlamentarias celebradas en respuesta al clamor tanto social. 17). pero en un recuadro en la parte inferior de la misma hoja consignó que “Se complican dos proyectos”.. . es decir. al haberse suprimido la hipótesis delictiva de la tenencia ilegal de munición de guerra. Por su parte. 2004/B. que omitió la tipificación de la “tenencia” junto al “acopio” de munición de guerra. As.

aunque tuvieron alcances en sentido contrario.886 ha desincriminado la simple tenencia de munición de guerra. al señalar la omisión (realizada también durante la reciente modificación) en el Código de la tenencia ilegal de munición de guerra. advirtió sobre el error mediante una nota enviada a algunos diputados nacionales. Por sólo citar un ejemplo. A raíz de esa omisión.http://www. con injustificable ligereza.pdf). se transcribía un cable de la agencia informativa Télam. lo que permite que todos los condenados y procesados por ese delito puedan reclamar su absolución. J. Fuentes de la Cámara de Diputados de la Nación admitieron el error y adelantaron que presentarían un ‘proyecto de ley correctivo’ del legislador justicialista Jorge Casanovas. 189 bis.net/2004/05/21/pdf/u07. operada por ley 25. entre miles. por lo que —de conformidad con lo dispuesto en el art.692 (caratulada “R.ar/policiales/Por_error_legislativo_no_es _delito_tenencia_ilegal_de_munici/73065). en virtud de la supresión del sexto párrafo de la anterior redacción. bajo el título de “Por error legislativo no es delito tenencia ilegal de munición”.. en la que se señala que al momento de reformar el art. tras encabezar con la siguiente ex- presión: “Por otro “apuro” legislativo”. que: “El ‘otro’ error legislativo fue denunciado esta semana por el Fiscal General en lo Federal de La Plata Carlos Dulau Dumm.com. C. en un intento por subsanar la omisión” (consultarhttp://pdf. del 02/08/2005) sostuvo que “…cabe pun-tualizar que la reciente reforma del art. informaron este lunes fuentes judiciales y parlamentarias” (cfr. dirigidas a mitigar el acuciante problema de la violencia social y la inseguridad pública. en los cuales. El fiscal Dulau Dumm. la Sala 2ª del Tribunal de Casación Penal bonaerense. 189 bis del Código Penal mediante la sanción de la ley 25. fechado el 17 de mayo de 2004.diarioc. según el cual: “Un error legislativo permite que todos los condenados y procesados por tenencia ilegal de munición de guerra puedan reclamar su absolución.diariohoy. tituló que “Salen a pedir reducción de penas a miles de detenidos”. según contó a Hoy. en su edi-ción del viernes 21 de mayo de 2004. al expedirse en la causa n° 13.886 se omitió escribir la palabra ‘tenencia’ junto con la de acopio de munición de guerra. . A su vez. s/ recurso de casación”. explicando en un recuadro especial bajo el epígrafe de “La primera omisión”. El despropósito no demoró en aparejar sus efectos.Internet nos permite reconstruir lo sucedido y acceder a los diarios de la época. sent. el diario “Hoy” de la ciudad de La Plata. por ejemplo. 2 del CP— corresponde absolver al imputado en relación al delito de tenencia ilegítima de munición de guerra…” Así se dictaron algunas leyes en Argentina. tener ilegalmente munición de guerra no es hoy un delito en la Argentina. ya que ese delito fue omitido en la reciente reforma del Código Penal realizada en el marco del denominado ‘Efecto Blumberg’.

no está de más recordar que la sucesión de leyes penales dictadas al influjo de las situaciones de emergencia. ley 25.886) se modificó la redacción del tipo específicamente referido a las piezas de armas de guerra.o. se prevén las mismas sanciones para los que tuvieren o acopiaren ‘municiones correspondientes a armas de guerra. acaso. Sin embargo. o viceversa. puede condicionar gravemente la autonomía personal en violación al principio de reserva (CN.686. a la vez que en el párra-fo final se prescribía que “las mismas penas se aplicarán. mas no la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o condicionado. pues la permanente mutación que se opera bajo el frenesí de la proliferación legislativa (y de la hiperinflación punitivista). 19). por legislar a las apuradas y/o con liviandad. La atipicidad que postulo para este último tipo de situacio-nes. 189 bis n° 3). con la “Ley Blumberg” (25. 189 bis del CP (t. del 14/05/1999). sancionaba al que portare armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra. piezas de éstas e instrumental para producirlas’…” (TOC 1. “el acopio de armas de fuego. B. sent. del 03/06/2003. resulta ser —entonces— la consecuencia jurídicamente necesaria de un nuevo error de técnica legislativa (el tercero. respectivamente.086. según mi voto en la causa nº 1. Alejandro Damián s/ tentativa de robo agravado por el uso de arma y portación ilegal de arma de uso civil”. ley 25. no deja de constituir una de las hipótesis normativas de la tenencia de tales objetos bélicos. toda vez que en el último párrafo del art. como sería el caso de una pistola sin cargador. 4. con clamorosa repercusión mediática. o de un revolver sin tambor y/o sin balas. o bien “la tenencia de instrumental para producirlas” (CP. en ambos casos sin la debida autorización administrativa. El art. “Luque. piezas de éstas o instrumental para producirlas”. termina provocando un malsano estado de inestabilidad del sistema jurídico.886— al punto de constituirse. para las ilicitudes del art. fue posible incriminar —sin menoscabo al principio de legalidad— la tenencia de armas descargadas. por un lado. reg. Con esa redacción. se repite —aun con la ley 25.o. (t. . en función del siguiente criterio: “Obsérvese que un arma de guerra. dejando dentro del ámbito de lo prohibido. A continuación expondré cómo el fenómeno de las erratas.En cualquier caso. en el nudo gordiano de la cuestión “sub examine”. aún desprovis- ta de pertrechos para ser lanzados. Penal en un lapso de cinco años).P. al que tuviere o acopiare municiones correspondientes a armas de guerra. 189 bis del Cód.O. como respuesta política del Congreso de la Nación a los incesantes reclamos sociales.086). piezas o municiones de éstas”. nº 127/03-S). 189 bis del C.

Entre tanto.2). si no cumplen efectivamente con el rol que jurídicamente las abastece. sino tampoco la contiene la Ley Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n° 20.1). en el B. 41 bis). sino también incluido en una de las agravantes genéricas de la parte general (CP. el concepto “arma de fuego” acuñado no sólo en varios de los tipos penales de la parte especial (CP. arma es todo “instrumento. por no haber sido definido por nuestro legislador penal. e/o). hace una diferencia-ción entre “arma de fuego” y “arma lanzadora”. 226. publ.12). granadas. en rigor. reviste particular interés en el “sub judice” para determinar la posible existencia de ilícitos contra la seguridad pública (CP.2. 235. medio o máquina destinados a atacar o a defenderse”. del 03/03/1975). Tan sólo el decreto regla-mentario 395/75 (publ. del Congreso de la Nación Argentina (CN. 104 “in fine”. 166. en lo concerniente al núcleo de la descripción típica— emanen de manera exclusiva del órgano institucionalmente encargado de la producción normativa. Es cierto que la Real Academia Española. 229. 18). a través de la 22ª edición de su Diccionario de la Lengua Española. si se los pretende armonizar con el bien jurídicamente tutelado.429/73. servir como elemento para atacar. 198 bis). No todo. entre otros). aproximativo— pueden no ser axiomáticas para precisar su ver- dadero sentido y alcance. en el segundo. 149 ter. 75. según el cual las “armas” y las “armas de fuego” no son lo que morfológicamente aparentan ser. 3. y sus modificatorias. en aquellos preceptos penales en los que se incluyen tales vocablos.2 “in fine”. 3. del 05/07/1973). munición química o munición explosiva. es decir. así. en el primer caso. tampoco lo fue el de “arma” (CP. nos provee del signifi-cado lingüístico de tales vocablos. Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no satisface el principio de legalidad (CN. Tras la inserción de los Decretos de Necesidad y Urgencia . por lo que la acepción idiomática debe ceder paso al concepto funcional. esas definiciones —de inequívoco valor refe-rencial. en particular. Por otra parte. 119 letra “d”. Sin embargo. 149 bis. y la última es “la que dispara proyectiles autopropulsados. Se incluyen en esta definición los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres metros” (art.1. 241 bis y 253 bis. lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagración de pólvora. en el B. ni siquiera de arma en general.5.O. cuyo primer presupuesto es que las disposiciones de carácter punitivo —al menos.O. 231. mientras que arma de fuego es “aquella en que el disparo se verifica mediante la pólvora u otro explosivo”. precisamente. en virtud de la cual aquella es “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia” (art. 214. 104 y 166. no sólo el libro primero —sobre disposiciones generales— del Código Penal carece de una definición jurídica de arma de fuego.

138 y 25. ya que se refieren a supuestos de hecho diferentes. causa n° 12. Cristian Jesús”.864. del 23/10/2007. causa n° 12.3. sent.P. han quedado expresamente excluidas. sus piezas componentes. causa n° 12. nº 7-S). creo necesario reproducir la fracción pertinente del voto del Dr. Asimismo. n° 141-R. Claudio Daniel”. sent. “Silva. reg. ibídem en la Sala I. reg. tercer párrafo). Cristian Tomás”. “Sánchez. y el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego. reg. causa n° 12. Dominella. un concepto fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portación no auto-rizadas de las mismas (CP. que aprueban la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego. n° 52-S. del 30/04/2008. Madina. n° 340-R. causa nº 11. En síntesis. sent. 189 bis). causa nº 13. causa n° 11. n° 46-S. la definición de arma de fuego exige. 64)” (Sala 2ª. cuanto para satisfacer las demandas del principio de lesividad. Edit. causa nº 13.595. la materia penal. Héctor Omar Leandro”.334. Julián” (Sala III. n° . reg. p. es preciso recordar que esta Excma. reg. Ambas leyes responden al derecho internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al derecho interno en el marco de los delitos de tenencia. Juez de Garantías. sent. sent. sent. Téngase en cuenta que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre sí creando derechos y concesiones recíprocas. reg. sent. “Paz. ídem en esa propia Sala. reg. como verdaderas afrentas a la segu-ridad pública.894. del 05/03/2007. con la adhesión del Dr.(DNU). reg. entre otras. etc.425. entre otras.449. Cristian Alberto”. 99. tampoco permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art. “Luero. del 19/03/2009. sent.475.169.573. del 28/03/2007. reg. mencionadas por el Sr. García “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”. 6. Eduardo Rubén”. AA VV. del 27/06/2007. A todo evento. al resolver el caso “Machado”. del 05/07/2007. Darío Enrique”. reg. en la reforma constitucional del ‘94.100. n° 141-R.694. causa nº 15. “Galarza. n° 12-S. causa n° 12. n° 7-S. a partir del emblemático caso “Taglioni. tanto para poder ensamblarse adecuadamente con el bien jurídico tutelado. David Alejandro”. n° 321-R. tributaria y electoral (CN. “Mozzicato. del 05/09/2007. “Zu-beldía. “Vera. Ábaco. Cámara sostuvo tal intelección en innúmera cantidad de situaciones. del 18/06/2008. sent. sent. a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (…) que generan obligaciones de los estados regionales frente a las personas” (ver Luis M. donde se sostuvo que “los conceptos de arma acuñados en las leyes 26. 189 bis del C. del 19/12/2007.

e/o). Así. aquella escisión resulta más nítida todavía. estableciendo para la utilización de ésta. sent. El otro concepto que es preciso aunar al recién enunciado. del 22/10/1985. “Albornoz. una especie del género armas lanzadoras. con fines de robo. sent. “Benítez. Penal. aunque significativamente menor de la del robo calificado por el uso de armas de propias. sent. reg. y S. sin las cuales es imposible concebirlas como tales. del 31/10/2007.346. en definitiva. cuando el legislador penal incluye en las descripciones típicas de la parte especial al vocablo arma —en defecto de una definición expresa. n° 7-S. Víctor Eduardo” (P. reg. en el caso “Manso. aptitud/ineptitud. causa nº 13. en la aptitud o ineptitud del arma de fuego finca la posibilidad que la misma pueda ser funcionalmente considerada como tal. del 02/05/2002. Oscar Adolfo”. 189 bis. del 15/12/2008. Gustavo Fernando”. siendo que éstas se componen de dos partes esenciales. sent. Jorge Horacio” (P. completitud/incompletitud. pues se necesitan de las dos cosas —tanto del objeto . del 04/06/1985. causa nº 15. portación y acopios de armas del art. en la propia codificación punitiva— debe entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. en la idoneidad o inidoneidad. reg. Por lo tanto. no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas. del 17/08/2007. ibídem en la Sala II. tiempo después. Luciano”. “Machado. en sentido opuesto. por ejemplo. al menos. A. 166 nº 2 del Cód. o no. CP (ley 25. Después de las reformas introducidas en el texto del art. sent. n° 562-R. perfección/imperfección del arma de fuego ya tiene reconocimiento legislativo. por la ley 25. o una flecha sin arco.334. 32. cau-sa nº 12. sent.812. hayan logrado conmover aquellos preclaros conceptos.684. “Di Palma. 59. y S. 1985-III-237). causa nº 11.886). sin que los argumentos que expusiera la propia Corte. “Leparc. n° 12-S. la in-idoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar su cometido (fines o funciones). la mentada asimetría en torno a la idoneidad/inidoneidad. n° 59-S.927. una escala agravatoria del robo simple. del 19/03/2009. 33. Conforme a ese arraigado criterio.882. el legislador penal se hizo eco de una larga disputa doctrinaria y jurisprudencial. sent. A.670. n° 42-S. afirmar su exis-tencia implica estar en condiciones de poder acreditar su efectiva y con-creta capacidad para el disparo. J. 2002-III-776). e/o.707.A. por lo que terminó separando al arma completa del arma incompleta. En efecto.715. a partir de los fallos recaídos en las causas “Garone. sent.882 que es prácticamente concomitante con la sanción de la ley de reforma a los tipos de tenencias. mientras que. reg. Miguel Feliciano” (P. reg. 1985-II-63) y “Franchini. del 10/03/2008. en la ley 25. Juan Eduardo”. es el que un arma de fuego es. con lo cual.66-S. Ergo. causa nº 53. Luis Miguel”.

con capaci-dad dañosa. a su vez. con ello. pág. esta última requiere poder vulnerante. 376/96). Trasladando esta noción del género armas lanzadoras. si lograsen superar el test de validez constitucional. caracte-rizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro común y de una afectación a un sujeto pasivo indeterminado”. Tazza señala. Por lo tanto. edit. Trotta. cuanto del objeto lanzable— para poder configurar el arma. Sin embargo. tiene que darse alguna afectación del bien jurídico. En referencia a este punto. en el fallo plenario “Costas. en “Lecciones de Derecho Penal”. Héctor”. II. acota.313). Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée. Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o pre-suntivo. Alejandro O. en “La Ley” 2004-F. atentar contra el bien jurídico seguridad pública. a la par que se le asigna al bien jurídico una función limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es decir. y así lesionar a terceros y. cuanto menos. conforme su más moderna denominación) la lesión no es un elemento característico y. publ. se ha cuestionado con buenos argumentos la constitucionalidad de estas figuras penales (pues. “El delito de tenencia y portación de armas de fuego. sent. que éste haya generado una situación de peligro común (por lo general de peligro concreto) para el bien jurídico pro-tegido y que sea pasible de afectación a un número indeterminado de bienes o personas en general tomado en su consideración colectiva o comunitaria” (cfr. 1. pero aun cuando así no fuera. pág. “con la creación de estos últimos delitos. cual es el de lanzar proyectiles a distancia. págs. 43). según lo sostuvieran Juan J. ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común (cfr. “para que pueda hablarse de un delito contra la seguridad pública es ne-cesario. se considera al derecho penal como “última ratio”. Si acorde al principio de mínima intervención. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. capacidad. es decir. esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de ninguna manera podría cumplir su cometido específico. comprometida. sencillo es colegir que para que haya delito de tenencia o portación de armas de fuego la seguridad colectiva tiene que estar. vol. publ. idoneidad. 1986 E. de alguna manera. por ello. mediante la deflagración de pólvora. entrega ilegítima de armas y adulteración o supresión de su numeración en el nuevo artículo 189 bis del Código Penal”. es decir. . en “La Ley”. Madrid 1999. del poder punitivo) . que “del bien jurídico que nos estamos ocupando se ha dicho que se presenta como un estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o las personas en general. del 15/10/1986.lanzador. el legislador estaría castigando meros comportamientos y vulneraría el principio de lesividad”. con razón. incluso. a la especie armas de fuego.

es decir. sólo cuando se porta en modo y condición de poderla usar eventualmente. de manera que pueda ser utilizada’. Guadagno dice que ‘portar un arma significa estar armado. Elías David” (así. en el párrafo de cierre del apartado cinco). consagrado por una ley ordinaria.en el conflicto entre los valores de rango constitu- cional de la defensa de la legalidad. ‘portar o llevar armas significa llevar consigo algún arma para poderse servir de ella. y el valor de la nomofilaquia. expuso la rica evolución científica que ha experimentado en Italia el concepto de portación de armas.. concluye apuntalando su decisorio en los mismos términos en que lo hiciera. 8. ‘el arma viene portada como tal..” (cfr.7. En este sentido Manzini dice que ‘portar un arma significa essere armati. es lo mismo que estar armado’. comprometidos en el juicio penal. ‘portar un arma significa tenerla consigo. 78. edit.511. portar es “llevar consigo” ya sea en el cuerpo o en las ropas. una relación directa entre una cosa (en el caso. págs. etc. un arma de fuego en condiciones inmediatas de uso. En el contexto del precepto penal analizado. para Piero Vigna y Gianni Bellagamba ‘portar un arma significa poderla usar en todo momento’. en el segmento inicial de su voto). pues luego de exponer el criterio impe-rante en la Suprema Corte de Justicia (P. recurro al autorizado análisis de Ferrajoli quien sostiene que “. Julio Díaz-Maroto y Villarejo. es .. “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”. sosteniendo que “de manera bastante gráfica y significativa. para Ranieri. e/o) y tras pa-sar exhaustiva revista a la divergencia de opiniones existente en el Tribunal de Casación Penal (todo ello. 77/8). Si el arma de fuego desprovista de municiones —y sin po-sibilidad de obtenerles de manera inmediata— no constituye un supuesto de tenencia ilícita. Colex.618 y 90. según su finalidad específica’. o sea. Acerca del valor atribuible a la doctrina legal de la SCBA y/o a las sentencias del TCPBA. vistos los ante-cedentes doctrinarios transcriptos. lista para efectuar disparos. en su sentido técnico. un arma de fuego) y una persona que la detenta.. Por último. ‘el arma debe ser portada de manera que pueda ser utilizada con inmediatez’. voy a referirme —sucintamente. considero que la palabra “portar” re- presenta. catedrático de derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid. por cierto— a la invocación jurisprudencial formulada por el distinguido colega que me precede en el orden de sufragio. es necesario que el arma se porte como medio de ofensa o defensa’. y concluye. la Sala Segunda de este último tribunal en el caso “Ordóñez. en fecha reciente. para Maggiore. para Santaniello. Madrid 1987. menos todavía lo puede ser de portación. por tanto cuando el arma se porta como tal y uno como una cosa cualquiera de un lugar a otro’. la doctrina penal italiana mantiene que ‘portar un arma significa estar armado’.

señalar todos los instrumentos para reducirlas a su mínima expresión. sin mengua del rol casatorio que en casos particulares le puedan corresponder a aquellos órganos jurisdiccionales bonaerenses (es decir. 189 bis no existe una explícita derivación del legislador hacia el poder ejecutivo para que éste diga —en defecto de aquél.. en mi opinión. procurando evitar diversidades procesalmente antieconómicas y disfuncionales. 9. fundamentando el juicio de tipicidad de la conducta. además. Con lo expuesto. ni siquiera de arma. debe sucumbir. acaso. En cierta medida. atribuyendo a la función nomofilaquia de la casación un valor subor- dinado a otros principios fundamentales. Entonces. puesto que. la observancia imperativa (o. Por lo tanto. de haber existido una delegación semejante. sería inevitable la . menos todavía. conforme sus competencias específi-cas y grados de injerencia. No debemos temer tanto las divergencias interpretativas. “Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia”. más bien. si se prefiere. a menos que exista fundada convicción de lo contrario. publ. entorpe-ciendo. uniformante y automatizada) por los tribu-nales inferiores de los fallos de los superiores podría llegar a constituir un grave obstáculo a la libertad de decisión de la magistratura. Del Puerto. considero que —en principio— los jueces debemos tenerla muy en cuenta como un necesario punto de referencia en nuestro análisis jurídico. Es nuestra tarea. que se infrinja la igualdad ante la ley.. el desarrollo creciente de la interpretación de la ley e impidiendo su enriquecimiento con enfoques renovadores. 1996/B. Epítome: Uno. Edit. En las disposiciones generales del Código Penal no hay una precisa definición de arma de fuego. ellas no son factibles de eliminación. la seguridad colectiva. págs. sino también interna) del poder jurisdiccional constitu-cionalmente asignado a los jueces. en verdad. en el “sub judice”. no creo que se desmerezca la importancia de la seguridad jurídica ni. a la inversa. me aparto de las doctrinas pretorianas que se inscriben. de otra manera. en “Nueva Doctrina Penal”. como el de la independencia (no sólo externa. repito. en el art. con prescindencia de la afectación al bien jurídicamente protegido. según mi parecer. sin la generalizante significación que reviste el “precedente” para el sistema legal angloamericano: “common law”). Por otra parte. en modo alguno trato de auspiciar los apartamientos caprichosos o inmotivados de la doctrina pacífica de los órganos supremos.este último el que. a los fines del digesto criminal— qué es un arma de fuego. hasta el punto de sacrificar otros valores y garantías más importantes” (cfr. es más. en criterios expansivos del tipo penal y que relativizan la crucial importancia dogmática del principio de lesividad. 445/55). pero no.

Basta tan sólo con la posibilidad de un peligro. será la magistratura quien lo determine en los casos particulares. la misma debe ser demostrable por la ley de la .694. potencialmente. sine lege”). 189 bis CP. 189 bis del C. la hermenéutica forense debe ajustarse al baremo del máximo rigor interpretativo. respecto al tema que nos convoca. JUEZ PAOLINI DIJO: Leídos atentamente los votos de los colegas que me antece-den en el orden de votación. Esta figura legal protege a la comunidad de los riesgos que representaría la libre circulación y tenencia de armas de fuego sin cono-cimiento y control estatal. como la portación de armas son delitos de peligro que no necesitan la producción de un mal a ningún objeto o per-sona. Penal se insertan entre los delitos contra la seguridad pública. un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. resulta forzoso concluir que la tenencia o portación de las armas que allí se mencionan deben estar en condiciones tales en las que indudablemente exista un riesgo de afectación a ese bien jurídico. Por lo tanto. Cuatro. Toda vez que los tipos acuñados en el art. además.. teniendo una especial consideración por el principio de ofensividad de la acción (u omisión) delictiva. De reverso. si no lo define el legislador. elásticos o flexibles. para evitar los excesos punitivistas del derecho penal de la obediencia. y plasmado en el marco de la causa 16. a su alcance inmediato— resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. debo anticipar que no advierto motivo alguno para variar el temperamento adoptado por la Sala III en su actual integración. Poggetto que “. deberán estar dotadas —al momento del hecho— de poder ofensivo capaz de generar ese peligro. Al ejercer esa función jurisdiccional son inaceptables los criterios exegéticos laxos. En consecuencia. sin autorización legal. En dicha circunstancia se sostuvo con el voto en primer término del Dr. el cual nace con la realización de la acción descripta en el precepto y que la ley presume. un medio idóneo para. Ahora bien. Dos. es decir.fricción con el texto constitucional (“nullum crimen.lo que la figura imputada pune es tener.. Tanto la tenencia. la seguridad común. o con un alcance más amplio a través de los fallos plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. y no obstante que la peligrosidad para el bien jurídico es presumida “ex ante”. en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídicamente tutelado. producir un evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los bienes”. con carácter general y obli- gatorio. Voto por la negativa. Tres. 37 letra “f”).

Ediar. limitando esa interpretación a ausencia de requisitos del tipo.experiencia (“juris tantum”) y por ende analizable en cada caso. es decir descargada o no cargada. ambos presentes en la especie. 103). VI. El tipo delictivo de la tenencia simple de armas de guerra se integra por dos elementos a saber: la simple te-nencia y la carencia de autorización para esa posesión. págs. 251. pág. y Laje Anaya- Gavier “Notas al Código Penal Argentino”. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. por cuanto en aquella oportunidad se indicó que: “. 132. blandiéndola en sus manos. siempre que se desprenda que dicha conducta ofendió al bien jurídico al que puso en riesgo". 4-5. Guarda relación con el hecho que motiva la convocatoria del presente plenario. y sin que interese establecer tampoco si está cargada o no al momento de su secuestro. o que no se haya visto afectada en forma efectiva la seguridad pública. Ad hoc. págs. pág. Núñez T. que solo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de justificación). Buenos Aires. Ed. 1ra. año III. I pág. marzo 1997. es de mera conducta (CNCP. “Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente”. cierto es que el tipo penal analizado aquí no debe confundirse con los aquellos considerados como de peligro presunto. Todo ello. nota 102. donde refiere que la presunción de que se afectado la seguridad común es “juris tantum”.429 -DL 395/75-) y que se encuentre en buen estado de funciona- miento. Sin entrar aquí en la dudosa clasificación doctrinaria dentro de los delitos de peligro (como bien afirma Zaffaroni en “Estructura básica del Derecho Penal”.el comportamiento de un sujeto que en la vía pública ostenta una pistola 9 milímetros marca Browning.940. t. 121/151). La tenencia o portación ilegítimas de armas de fuego entonces quedan consumadas con dichos comportamientos sin poseer autorización estatal para ello.. 537. aún cuando en el preciso instante de su aprehensión el arma de fuego no . al que consideró de simple conducta en T. pues este delito. Reg. Jesús María Silva Sánchez. Para la materialidad de la infracción se requiere que el arma de fuego sea de las consideradas armas por la legislación vigente (Ley 20. Sala I. causa 3. nros. donde ni siquiera se exige la potencial afectación del bien jurídico y por ende resultan una construcción de un tipo penal abiertamente inconstitucional (Cf. 2009. Edición. siempre que sea real y efectiva. 406/413.. pierda su condición esencial de ser arma. Comparto la posición en cuanto a que “no es aceptable que el arma de guerra sin proyectiles. No importa si esa circunstancia es efímera o transitoria. por lo que es irrelevante la no detentación de proyectiles. Actualización nota 25 bis.984. en cuanto a su estructura típica. 4. Francisco Blasco Fernández de Moreda “Sobre el concepto y alcance del delito de tenencia y portación de armas de guerra” en La Ley. t..

he de enrolarme en la lla-mada posición intermedia. Fallos 329:1324). A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. Sin perjuicio de lo señalado. desde que se lo divisó hasta que se lo aprehendió (véase que fue perseguido por la comisión policial al no acatar la voz de alto por alrededor de 200 metros) sino también en momentos inmediatos a la primer circunstancia. Favarotto como emitidos por la Sala III.. lo fueron en su totalidad con integración disímil a la actual. Fortunato en su voto. 189 bis. “Álvarez García. dada la falta de municiones. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato. al encontrarse por entonces desintegrada dicha Sala. Por último. que reputa a la misma como de mera tenencia ilegal del arma de fuego. En lo demás.886. Así lo voto. pudo poner. in re “Aguirre s/ Rec.el caso se encuentra. también encuentro acertada la apreciación del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba cuando señaló. cuarto párrafo)”. inciso 2do. primer párrafo del Código Penal -según ley 25. refiriéndose a las diferencias entre portación y tenencia de arma de fuego de uso civil. de Casación”). que ante quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio” (sent. apartado se-gundo. del 16/11/00. me adhiero al mismo en su totalidad.. 189 bis del Código . el suscripto hizo hincapié en cuanto a que. Al respecto. en principio. 189 bis. y a los efectos de no generar reiteraciones de con-ceptos totalmente compartibles.. al adolecerse de esta última condición o sea al encontrarse descargada..si. emitiendo voto en cada uno de dichos procesos el distinguido colega.. ello configuraría el delito de tenencia de arma”. en peligro la seguridad pública. debo indicar que los precedentes apuntados por el Dr. que “.. Nº 97. y en relación a lo sostenido al principio de este escueto voto. al sostenerse que “. “aún cuando de la descripción un hecho fáctico se despren-dería la conducta de una portación. 18/4/2006. comprendido en las previsiones del art.poseyera cartuchos colocados. Como se advierte en tal sentido. resultando dicho comportamiento típico cuando además no se encontraba ni de hecho ni en forma legal justificado en su portación (CP.” (CSJN. JUEZ MADINA DIJO: Llega el turno de expedirme respecto de la cuestión sometida a plenario en orden a la tipicidad. a los fines del art.la seguridad pública resulta más expuesta ante indivi-duos que deambulan llevando armas consigo. Gus-tavo Gonzalo”. lo cierto es que teniendo en cuenta que dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en la disponibilidad del arma en un lugar público y en condiciones de uso inmediato. al tan meduloso análisis efectuado por el Dr.

de la tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de mu-nición.573. La cuestión no es novedosa y ha merecido distintos pronun- ciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que abonaron la discusión con sólidos fundamentos. Los delitos de peligro abstracto no se transforman por tal en delitos formales. Fortunato.Sin embargo hoy se discute que persista la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro.. por lo que sería incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de peligro. puesto que se encuentra seriamente en riesgo el principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del estado de derecho. Oscar Adolfo” (causa 11. Barcelona 1990. agregando: “Pero según la diferenciación expresada. en los que el riesgo de lesión al bien jurídico se presume iure et de iure sino que habrá que demostrarlo. “Di Palma” y “Macha-do” entre otras de esta Sala II. en especial lo referido a los delitos de peligros y su connotación en orden a los principios de lesividad. I. . Edit. ofensividad. en estos casos debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata.Penal. El voto que preside el acuerdo. Favarotto analiza. p. Sala II). parte general. (causa n° 11. 189 bis del C. Por su parte Roxin. Sala III).222). En tal sentido Santiago Mir Puig señala que los delitos de peligro abstracto no dejan de ser delitos de peligro y por lo tanto siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro. Por su parte el Dr. realiza un pormenorizado desarrollo de la evolución legislativa de la figura penal en cuestión. Así in re “Benítez. relevando la opinión de distintos autores. Tal como señalara. entre otros tópicos. Características del tipo penal. PPU. elaborado de manera exhaus-tiva por el Dr. Debo comenzar reproduciendo algunos de los argumentos utilizados en los distintos precedentes de ésta Cámara en los que me to-cara expedirme al respecto..” (Derecho Penal.927.. los delitos de peligro abstracto no requerirían ningún peligro efectivo. “Taglioni”. Así estamos frente a un delito de peligro abstracto y esto implica adoptar una posición muy restrictiva en orden a los funda-mentos de la punibilidad. tenencia ilegal de arma de gue-rra.p. así como de la regulación complementaria. A tal punto se encuentra abordado el tema que es prácticamente imposible agregar algo novedoso al respecto por lo que la decisión se resume a adoptar alguna de las posiciones que dominan el disenso. los aspectos constitucionales de la infracción en estudio. Entiendo que los aspectos mencionados en los votos precedentes resultan esenciales para definir mi voto en sentido negativo. etc. considere que la circunstancia de encon-trarse el arma sin proyectiles en su interior impide la configuración del delito previsto en el art.

90. parte general T. sino de la subjetiva.considera que “la cuestión no depende de la infracción objetiva del cui-dado debido. Muñoz Conde prefiere hablar de “peligro hipotético”. (“Robo y armas. SJP LL..Luzón Peña pide que siempre al menos un peligro real.618. Me permito respetuosamente apartarme de dicha doctrina en virtud de distintos fun-damentos de hecho y de derecho.) Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el juicio de subsunción formal sino que debe demostrarse el riesgo de lesión al bien jurídico para poder afirmar la tipicidad objetiva.En esta línea de pensamiento Bacigalupo señala que “en los delitos de peligro abstracto habrá que excluir la tipicidad si se demuestra que la acción de ninguna manera habría podido significar un peligro para el bien jurídico. por lo que habría que determinar el delito de peligro abstracto como una tentativa imprudente (en su caso incluso inidónea). sino que también éste debe poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofísica . Carlos Parma y Rodolfo Luque. p. Si se me permite una com- paración.. 14) no sólo exige que la persona tenga la disponibilidad del material enervante.” (Derecho penal. no hay tipos de peligro concreto o de peligro abstracto —al menos en sentido estricto—. P.511. cuando la ley 23. sino que ésta debe ser apta para poner en riesgo el bien jurídico.. de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin autorización” (SCJBA. resumen las principales opiniones doctrinarias del siguiente modo: “tal como señala el maestro Zaffaroni. Tenencia de arma de guerra”. I. las conductas serán típicas en tanto tengan capacidad para perjudicar gravemente el bien jurídico protegido. la figura legal sólo exige una relación tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma. entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad lesiva objetiva para el bien jurídico tutelado.. En primer lugar advierto que en los mismos nada se dice respecto del elemento normativo del tipo (arma) y sólo se refieren a la relación posesoria o de disposición entre el sujeto y la cosa. Civitas. entre otros). Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendió que “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva para el caso concreto. Edit. 408) Finalmente. 24 de marzo de 2000. desentendiéndose del resto de la oración legal. con las meras infracciones formales. 1997.. pues realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se prueba lo contrario. p. P. 78. 2 y ss. No basta entonces para el autor español. en tanto que en otros hay una inversión de la carga de la prueba.737 sanciona la tenencia ilegítima de estupefacientes (art. sino sólo tipos en los que se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurídico. Pero ello no es suficiente por cuanto el juicio de punibilidad no sólo exige que la “cosa” sea detentada sino que también sea apta para afectar o poner en riesgo el bien jurídico. No solamente se debe “tener” el arma.

sino específicamente a las armas de fuego. Fortunato en los votos del Dr. sin constituir un alzamiento. y de acuerdo a la definición castellana de la palabra y el abarcamiento penal de la misma. es decir sin municiones.” (“Indefinición del concepto arma en el Código Penal. Nótese que el núcleo del tipo esta compuesto por una característica especial que es que el arma sea de fuego. 17.) A modo comparativo puede traerse el trabajo de Ricardo Grassi. agregando que la interpretación literal del término (al estilo de la efectuada por la Real Academia Española) no sería suficiente para confor-mar la exigencia legal. puesto que de lo contrario. Por tanto. se indicaba con precisión que no cualquier objeto revestía el carácter de arma sino sólo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la vida humana. a. El concepto de arma de fuego. 77 del C. por lo que no es suficiente su conceptualización como todo elemento que .p. a fin de evitar un dispendio juris- diccional inútil. en sus tres Salas (Causas 17. A lo expuesto podemos agregar que. y eso es lo que determina que deba poder utilizarse como tal. no cabía ninguna duda de que la calidad de arma estaba dada por su propia naturaleza. siendo inclusive alguno de los fallos citados posteriores a los de la Suprema Corte de Justicia.p. Doctrina Judicial. repito. Sólo resta agregar que si bien existe una obligación legal y moral de seguir la doctrina de la SCBA.256.418) aún con los cambios parciales advertidos por el Dr. p. 189 bis del C. 737). podrá ser un arma (en sentido impropio). sólo exige la tenencia sin autorización de un arma de fuego. quien destaca la indefinición del concepto arma en el Código Pe-nal. su destino de origen y su finalidad de creación. estamos refiriéndonos no a cualquier arma. el apartamiento aquí propuesto no puede constituir un alzamiento en la medida que en la materia existen divergencia entre los dos máximos tribunales penales de la provincia. indiferencia legislativa y apropiación jurisprudencial”. en el caso del artículo 189 bis del C.p. atento que el Tribunal de Casación Penal. el Proyecto de Carlos Tejedor establecía que “por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual pueda inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la vida”. 12/11/2003. lo que permite adoptar fundadamente la que se considera adecuada. De forma tal.) por que de lo contrario se “tendrá” una sustancia que es inocua y por lo tanto no será típica por no ser “estupefaciente”. por lo tanto la disyuntiva existe y no es posible abonar una posición sin desconocer la restante. es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del resto: que sea de fuego. pero no un arma de fuego. II. De manera tal si bien el art. Recuerda que si bien el Código Penal no define qué es un arma.(art. Mahiques (Sala II) adoptan la tesis aquí sustentada.. ésta debe ser tal y no un mero objeto.142 como 18.

1. 166 del C. evidencia que para ser arma de fuego es necesario que pueda ser utilizada como tal. Ley 24. repuestos e ingredientes. contraseñas. a saber: b. Ley 23. registro de armas de guerra.429. no puede ser utilizada como tal por la falta de municiones. sino que abordan cuestiones específicas relativas a la materia.p. que prevé modalidades comisivas del robo. fabricación y exportación. 2. porque de lo contrario ingresaría en la excepción que prevé la misma norma. o sean de utilería (inc.. piezas sueltas. Las posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican. clasificación del mate-rial.829 del 3/07/78 reajusta los montos de multas del Art.429 del 21/05/73 “de Armas y Explosivos” de-termina la materia de la ley. ratifican ni se expiden al respecto. párrafo primero) y 3) que la aptitud de éstas armas de fuego no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada. Ley 21. justamente.aumenta el poder ofensivo del hombre. utilizada en sentido propio. ámbito jurisdiccional. Estas diferenciaciones. numeración.) La ley 20. El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente sur-gen del decreto 395/75 -Arts. sin la debida autorización. fiscalización e inspección. 36 Ley 20. Modifica el Art.492 del 23/06/95 prohíbe la transmisión de armas de fuego a título oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtención de la condición de legítimo usuario de armas. circulación por vía postal. en especial la última categoría minorante de la agravante. A modo de ejemplo podemos agregar que el art. atendiendo a la naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma.086 del 11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o de uso civil condicional. 3 y 4. prohibición de embarques “a órdenes”.979 del 11/09/91 establece que el PEN podrá autorizar al Ministerio de Defensa a celebrar bajo el régimen de la Ley 23. aquella arma de fuego descargada. Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como todo aquel elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre y que debe necesariamente estar en condiciones de serlo.429/73. importación.283 contratación técnica y financiera a fin de mejorar el funcionamiento y modernización del Registro Nacional de Armas.470 del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. lo que incluiría a cualquier objeto. ámbito de aplicación. marcas. párrafo segundo). 2). sino que debe reunir una especial calidad. inspección. b. contempla tres hipótesis agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. . y.) Un breve repaso por la legislación aplicable evidencia de-fectos en la producción de las normas que merecen ser relevados. Ley 25. carece de esta aptitud conceptual en la medida que. 36 por violación o prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su reglamentación. Esta fue modificada por las siguientes leyes: Ley 21. que éstas armas sean de fuego (inc.reglamentario de las ley 20. es decir apta para el disparo y cargada. 2.

Decreto Nº 1357/79 modifica régimen del Decreto Nº 395/75 en cuanto a requisitos para la declaración de armas de uso civil. modifica la clasificación de armas de fuego contenida en el Decreto 395/75. 4 armas y municiones de guerra. si dicha definición se ajusta al principio de legalidad (Art.429.283. comercialización. clasificación. para el mejor funcionamiento del Registro Nacional de Armas. explosivo y afines. transporte. Decreto Nº 436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de fuego clasificadas de guerra. modifica el Art. b. 19 de la Carta . incautado. 189 bis del Cód.70 Decreto Nº 395/75 y dispone la distribución del material expropiado. Nac. Ley 25. 3 define arma de fuego y en el Art.) no invadiendo en consecuencia la esfera de permisión constitucional emergente del Art. Definición. abandonado y decomisado. sin cargo para el estado nacional. Decreto Nº 440/79 establece normas para el transporte individual de armas de fuego. 18 Const. y como arma de uso civil a las armas electrónicas que solo produzcan efectos pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la pérdida del conocimiento. Decreto Nº 1039/75 modifica Decreto Nº 395/75 e incluye como arma de guerra a las armas electrónicas de efectos letales.189 bis del Cód. incorpora como Art.) Decretos Reglamentarios: Decreto Nº 395/75 en el en su Anexo I Art. Decreto Nº 821/96 adopta medidas en relación a la adquisición o transferencia de arma de fuego. Decreto Nº 252/94 establece que la transmisión de armas de fuego y/o municiones solo podrá efectuarse a personas físicas o jurídicas que acrediten su condición de legítimos usuarios habilitados a tal fin. Penal. Por el Decreto Nº 2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a celebrar convenios bajo el régimen de la ley 23.429 en lo referente a pólvora. Penal. 42 bis de la Ley 20. Decreto 436/96 modifica la reglamentación contenida en Decreto 395/75 en relación con la registración de operaciones de transmisión de armas a crédito o a plazo cierto. Decreto Nº 302/83 Reglamenta Ley 20. Decreto Nº 37/01 reasigna al Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de Armas la potestad de fiscalización e inspección. 4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo para instituciones armadas. Decreto Nº 3542/84 modifica la reglamentación aprobada por Decreto Nº 302/83: depósitos mayoristas de material pirotécnico. Decreto Nº 64/95 prohíbe a los legítimos usuarios de armas de fuego la adquisición y tenencia de armas semiautomáticas.2. a la hora de determinar su encuadre en el delito de tenencia de arma de guerra prevista en el Art. De este modo es necesario examinar.886 del 04/05/04 deroga el Art. 189 ter la sanción por proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condición de legítimo usuario y fija un término de 180 días para aquellos tenedores de arma sin legal autorización se presenten ante el Registro Nacional de Armas. Decreto Nº 1154/79 modifica el Art.

siguen surgiendo del Decreto 395/75. lo cual como técnica legislativa sería insuficiente para ratificar la cesión de las potestades reglamentarias en cuestión. previa y tutelar bienes jurídicos constitucionalmente receptados. 3 C. cuando dice “ y no se trate de normas que regulen materia penal…” y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque quisiera no puede alterar la división de poderes consagrada constitucionalmente” (Principio de legalidad. 389/90). cierta. y finalmente resguardar bienes jurídicos contenidos en nuestra carta fundamental como forma de legitimar socialmente la vigencia y ejercicio del ius puniendi estatal.Magna. En esta esfera. implica la descripción precisa de la conducta punible y la pena aplicable debe estar legalmente determinada antes del hecho. 99. 77/84 C.N. Por lo tanto. A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley posterior sino que las sucesivas normas constitucionales regularon cuestiones periféricas relativas a las armas sin redefinir su concepto.N. N. estamos en presencia de un elemento normativo del tipo . En la esfera penal el reseñado principio impone que la ley de-be ser escrita. 76 y 99 inc.).) respetando la competencia reglamentaria asignada por nuestra Carta Magna (Art. cierta. sin perjuicio de que conserva su facultad de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación cuidando no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (actual Art. pág.) y las prohibiciones de delegar esta potestad en cabeza del Poder Ejecutivo. 99 inc. al que debe sumarse el art. estricta. a partir de la reforma de 1994 la validez de una ley requiere que la misma surja del procedimiento constitucional previsto para la sanción de normas (Arts. 12 C. en el cual subyace una delegación impropia de facultades. Revista de Derecho Penal. inciso 3° que si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos excepcionales decretos de necesidad y urgencia. previa para evitar la apli-cación retroactiva de la ley penal en perjuicio del imputado. 75 inc. estricta como una forma de vedar la analogía en materia penal dirigida al legislador para que no la autorice y al magistrado para que no la aplique. Alcances y precisiones. escrita requisito que excluye al derecho consuetudinario y consagra la seguridad jurídica. En un primer análisis de esta cuestión debo decir que las definiciones de arma de fuego y de arma de guerra respectivamente. En este sentido señala Adolfo Prunotto Laborde que “Los tipos que remiten a regulaciones administrativas están prohibidos en nuestra Constitución por el artículo 76 al Poder Legislativo y sólo es permitida la delegación al Ejecutivo en caso de “materias determinadas de administración o de emergencia pública…” por el mencionado artículo 76. 2°). se lo prohíbe expresamente en materia penal. aún en situaciones de emergencia o necesidad y urgencia donde la materia penal siempre es intransferible (Arts. 2001-1.

189 bis del C. que aprueban la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico ilícito de armas de fuego. no podemos admitir que por vía de una laxa interpretación se pretenda incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones. García “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”. nada trascendente puede adicionarse en materia de los llamados “argumentos de autoridad”. de conformidad con lo dispuesto por la cláusula transitoria octava de la Constitución Nacional (año 1994). ya que se refieren a supuestos de hecho diferentes. Convención Americana sobre derechos humanos. por lo tanto. JUEZ RIQUERT DIJO: 1. adhiriendo en toda su extensión al voto del Dr. sus piezas componentes. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. fueron ya ex-puestas con exhaustividad por los distinguidos colegas que antes se ex-presaran. y si consideramos que el mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley. Por último. con más los agregados formulados a título per- sonal. Téngase en cuenta que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre sí creando derechos y concesiones recíprocas. Ábaco. En síntesis. La ilación de antecedentes normativos así como las encontradas líneas interpretativas en torno a ellos. y el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego.P. etc.138 y 25449.bajo examen que conjuntamente con los demás elementos objetivos y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia indispensable para que exista el delito. sin que se hubiera saneado tal déficit por una ley posterior. Ricardo Favarotto. mencionadas en el voto inicial de este acuerdo plenario. Quienes me han precedido en el orden de votación han puesto de resalto que la discusión convocante es añeja y. Pacto internacional de derechos civiles y políticos) que generan obligaciones de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. dictado bajo un gobierno de facto. difícil es aportar algún argumento novedoso. doy mi voto por la negativa. p. tampoco permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art. los conceptos de arma acuñados en las leyes 26. a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por ej. 64). Por todo lo expuesto. tanto en vertiente doctrinaria como jurisprudencial. AAVV. Edit. máxime cuando ello implica amplificar la punibilidad en contra de quien comete la infracción. Ninguna tesis cambiará por su-mar el nombre de algún otro autor o el . Ambas leyes responden al derecho internacional que pretende crear obligaciones recíprocas entre los estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al derecho interno en el marco de los delitos de tenencia.

págs. As. 97/98). en la materia si se atiende a la reconocida cali-dad de quienes la generaron. las figuras sobre las gira la presente discusión en tipos separados: el art. el recordatorio de la última propuesta seria. . al me-nos del sector académico. 2. presentado a la discusión pública en el año 2006 . que podría afirmarse marca una tendencia. el citado anteproyecto sistematiza en el Título IX. juez Fortunato. asignara singular énfasis y. sistemática y modernizadora de la legislación penal en nuestro país. 220). 217) y el ilegal suministro o provisión de otro de armas de fuego (art.gr. ampliar con una mínima precisión conceptual mi habitual indicación acerca del estado de situación acerca de la distinción entre delitos de resultado y de peligro. integral. En particular. AAPDP/Ediar. por lo que alinearé mi voto con los de los jueces Favarotto y Madina. A su vez. 218 para la tenencia de armas de guerra y el 220 para la portación de armas de fuego. finalmente. En los “Fundamentos” del “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación”. Reducido en función de ello al mínimo el aporte que pueda efectuar al siempre fértil intercambio de ideas y anticipando que no modificaré la propia. En el primer orden. o que no pudiera justificar por razones de su uso doméstico o industrial”.. “Delitos contra la Seguridad Pública”. entonces. la portación de armas de fuego por par-te de una persona excarcelada que supera groseramente en la pena al abuso de armas de fuego y a las lesiones graves). una breve respuesta al argumento central del cambio de opinión al que la de quien inaugura el presente. para distinguir los diversos supuestos de manera clara y diferen-ciada. 3. presentado por Luigi Fe-rrajoli.886 al artículo 189 bis vigente “ya que a las absurdas consecuencias que genera en el sistema de penas y en la jerar-quía de los bienes jurídicos (v. El segundo. sus piezas o municiones o instrumental para producirlas” (art. en consecuencia.pronunciamiento de otro órgano judicial de máxima instancia y. nota introductoria por Daniel Erbetta. El primero. ceñiré mi intervención a una información de “tendencia” aún no volcada. la de quien “sin la debida autorización legal portare un arma de fuego”. se tipifica el acopio de armas incluyendo las “armas de fuego. propone la punición de la tenencia de armas de guerra “sin la debida autorización legal. Bs. se suman los reparos constitucionales declarados por los distintos tribunales del país” (puede consultarse el texto en AAVV: “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actuali-zación Integral del Código Penal de la Nación”. Veamos. se aclara que se intro-dujeron sustanciales reformas en el tipo de tenencia de explosivos y de armas. se indica la supresión de las incorporaciones efectuadas por la Ley N° 25. En concreto. 2007. prescindiré de tal intento de adición.

se llegue a desvirtuar el sentido de la prohibición hay un “salto” que no se puede acompañar. como ya ha sido explicado en el voto del juez Favarotto y. Cuenca. pág. 2007. Desde la perspectiva extensiva esto luciría como una suerte de “vaciamiento” a las posibilidades de la figura. sencillamente. Como dice Nicolás García Rivas. Pero. que del recorte del tipo producto de la demanda de que se trate de un arma de fuego utilizable como tal al momento de verificarse su ilegítima tenencia. con lo que enlaza coherente la solución al conflicto interpretativo actual que aquí presentara en extenso el segundo votante. Mediterránea. por eso. Sigo conforme lo anticipado con el voto del Dr. no se estaría burlando por vía interpretativa la legítima voluntad prohibitiva del legislador. por lo tanto. Ediciones de la UCLM. importe desvirtuar de sentido la prohibición normativa e incurra en confusión de requisitos típicos entre “tenencia” y “portación”. de usarlas como ejemplo de una tendencia hacia la simplificación de los tipos (vale enfatizar el contraste con los diecinueve tipos penales no sis-tematizados que conviven en el art. que tiene decidida la adscrip-ción a la tesis estricta. por vía de primacía constitucional. Ed. básicamente. 1996. 189 bis actual del CP. Colección Estudios. ya que es perfectamente posible verificar un cuantioso número de situaciones de hecho en que el tipo de tenencia sería aplicable y. conforme re-cuerdan Rubén E. 193). Mahiques en causa “Ordóñez” (Sala II del TCPBA. cuyo cambio de criterio fuera resaltado en el primer voto. El principio de determinación. Baste pensar en cualquier supuesto en que se tenga un arma de fuego cargada (o con municiones en la inmediación) sin estar transportándola para configurar una tenencia . En cuanto a lo primero. Respetuosamente. Córdoba. es decir. Esto no puede evitarse. a la vez que minimizar la punición de la tenencia. Figari y Matías Bailone en su obra “Delitos contra la se-guridad pública”. 74). Pero esto es ineludible. 11/5/10). materializa en la interdicción de la analogía y de la interpretación extensiva como método hermenéutico. 4. pág. expreso mi discor- dancia con la afirmación de que el criterio que hasta ese fallo se asumiera por el apreciado colega —y que aquí se sigue sosteniendo —. de allí. demanda de la labor judi-cial una sujeción estricta al parámetro del “sentido literal posible” como línea fronteriza que marca el ámbito máximo de aplicación de la norma penal: “Todo lo que quede fuera de ese marco no corresponde propiamente a la ‘zona penal’ y debe abstenerse de intervenir la conminación punitiva” (en “El poder punitivo en el estado democrático”. economizo la reiteración. insisto. es claro que una interpretación estricta lleva a que el universo de casos abarcados por la tipicidad sea ciertamente menor que una extensiva.No se trata de introducir ahora la discusión sobre las bonda-des o defectos de estas normas (que ambos los tiene) sino.

A su vez. Ediar. lo que puede darse tanto porque esté dentro de su domicilio. en derecho penal. Servicio de Publicaciones. según ya se expuso. 673). Esta exigencia concreta de peligro lleva a que muchos autores vean a estos delitos. Editora Jurídica Grijley. 2ª edición. 2006. Parte General”. como delitos de resultado en los que el resultado es. “Derecho Penal. 27). Praxis. García Rivas. 2008. en AAVV “Nuevas tendencias en Derecho Penal Económico”. mediando “animus rem sibi habendi”. pág. sin dudas. en la variante habitualmente presentada como de “peligro abstracto”. Cierro con una sintética observación acerca de los delitos de peligro. se puede reivindicar los tipos de peligro cuando se piensa que peligro supone la probabilidad de un mal que. conforme propone Juan M.. Terradillos Basoco y Acale Sánchez coordinadores. . Ferré Olivé y Serrano Piedecasas. Berdugo Gómez de la Torre. tienen claramente diferenciados sus ámbitos de prohibición aún cuando participen de la nota común de exigir la presencia de un arma de fuego que pueda ser usada como tal. en particular. Parte General”. Terradillos Basoco. carece de reparo constitucional en confronte con los reclamos del principio de lesividad. y en AAVV “Delincuencia económica y corrupción”. Baigún y García Rivas directores. el peligro. As. No median dudas que se trata de una clase de delitos relacio-nada con la intensidad del ataque al bien jurídico que ha concitado gran- des críticas. Ediciones de la UCLM. pub. el arma se encuentre dentro de la esfera de disponibilidad del sujeto. en cualquier otro lugar del que cuando quisiera pudiera obtenerla. 312. Perú. cuya “peligrosidad” en términos de habilitación del ius puniendi ha sido puesta de manifiesto aún por los colegas que propician la solución contraria a la que en este voto se favorece. 156. en AAVV “Protección penal del consumidor en la Unión Europea”. 104. Entiendo que. Cuenca. Esta inteligencia. de allí la denominación “delitos de resultado de peligro” (cf.punible a la luz de la inteligencia que se reafirma. Barcelona. sencillamente. 242. en general. ha de ser la afectación tangible a un bien jurídico (cf. entre otras numerosas denominaciones. su trabajo “Sistema penal y empresa”. 2007. Bs. Nicolás García Rivas. pág. Felipe A Villavicen- cio Terreros. de tal suerte. “Lecciones de Derecho Penal. pág. 5. pág. parág. pág. en el vehículo en que viaja o. justamente. García Rivas coordinador. “Influencia del principio de precaución sobre los delitos contra la seguridad alimentaria”. 2005. Lima. Universidad de Cádiz. La tenencia se configura siempre que. incluyendo la ya mencionada en lo que precede como de “peligro presunto”. pub. Arroyo Zapatero. la exigencia de la presencia de un ar-ma en sentido propio no implica ninguna confusión de requisitos entre las figuras que. 1999.

Ninguna de las mo-dalidades de peligro descritas se identifica con la mera conducta peligro-sa. se castigaría por el solo comportamiento del sujeto (mero desvalor de acción). 185/186). situación que debe constatarse mediante un juicio “ex post” que tenga en cuenta todas las circunstancias presentes en esa situación y no sólo las que sean cognoscibles por el observador imparcial o por el propio autor. dice el catedrático de Cádiz. pero no la idoneidad lesiva del hecho concreto”. De esto deriva la negativa de admisión a tipos de mera des- obediencia o de inmoralidad en los que. págs. Ad-Hoc. Bs. “la ausencia de bien jurídico susceptible de lesión” lleva a asignarles “la eti-queta de peligro para ocultar que no peligra nada”.Volviendo con otro trabajo de Terradillos. “El sector doctrinal que niega aplicación al punto de vista ex post olvida que nos encontramos ante un resultado y que mientras la desvaloración de éste se halla vinculado al principio de . ya que de otro modo no estaría justificada una intervención penal. afirma. Siguiendo. pág. sino que requiere la producción de un resultado de peligro. 28). enfatizar el apartamiento de la solución que se propone alegando atención al bien jurídico en el precedente de la Sala III invocado por el juez Paolini en el tercer voto (allí se afirma el rechazo de los tipos de peligro presunto porque en ellos no se exige la potencial afectación del bien jurídico y se señala que la peligrosidad presumida ex ante debe ser demostrable por la ley de la experiencia y analizable en cada caso. objeto del correspondiente juicio de desvalor. As. respetuosamente. concordante con esto último señala que el peligro se predica por referencia a un bien jurí- dico. pero se concluye que un arma de fuego no utilizable en sentido propio al momento de su secuestro por hallarse descargada sigue siendo un arma y ofende al bien jurídico al ponerlo en riesgo). peligrosidad siempre presunta si se renuncia a analizar la trascendencia externa de cada comportamiento” (en su obra “Empresa y Derecho Penal”.. En cuanto al peligro como probabilidad. De otro modo. Este es el concepto que impone una elemental interpretación gramatical y “lleva a la revisión de la generalizada tesis de que los delitos de peligro abstracto deben ser considerados de mera actividad. Recuerda el catedrático de la UCLM que los delitos de resultado de peligro reclaman la constatación de una real situación de peligro para el representante individual del bien jurídico. resalta que “exige una prueba de afectación negativa a la seguridad de un bien jurídico en el caso concreto que se está juzgando: no hay delito de peligro cuando se constata la sola probabilidad estadística. 2001. Concluye que “No hay tachas garantistas que oponer a la criminalización del peligro concebido en tan estrictos términos” (obra colectiva citada. sobre la base de la peligrosidad de la conducta. con independencia de sus efectos. Vuelvo con García Rivas en punto que me parece central para.

la configuración ex ante del juicio relativo al desvalor de acción es manifestación del principio del culpabilidad” (ob. La Ley.. Bs. 371)—. en todo bien construido en referencia colectiva: el problema de la “invención y clonación de bienes jurídicos” en la terminología de Zaffaroni. Ya se ha explicado que el bien jurídico protegido por la figura penal que nos ocupa es la “seguridad pública”. quienes recuer-dan su caracterización —en forma amplia. más correcta. tomo 2. del bienestar y de la propiedad. As. vuelvo sobre la relación entre bien jurídico y principio de lesividad. Comentado y anotado”. Parte Especial. de la sanidad. Ediar. enlazando con las consideraciones del juez Favarotto en el final del considerando 6 y el epítome de su voto. 1999. 51). Bs. la referencia es a LL. Parte General”. pág. Parte Especial”. Alejandra Pérez. amenazando a toda una comunidad o colectividad” . y que el peligro se tiene que extender a un número indeterminado de personas. lo cierto es que retomando la propuesta analítica explicada .yCorr. entendiendo por tal la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se hallan exentas de soportar situaciones peligrosas que la amenacen (en su “Derecho Penal. 2ª edición. Paradojalmente precisada entonces en sus propias impreci-siones la rúbrica del Título en que se inserta la figura cuyos alcances están en discusión —inevitables. que constituyen la seguridad de la vida. De los delitos en particular”. 2007.lesividad. tras evocar el concepto de Creus. 1). pág. agrego— por la C.cit. Carlos Creus dice que se trata de delitos dirigidos a proteger la seguridad común (que fue rúbrica vigente antes de la actual. de la integridad personal. rúbrica criticada en cuanto sugiere la existencia de un peligro para las instituciones. Astrea. vale la pena aclarar). en general.cit.. 2ª edición.. 2009. 865/866). As. Tomo II. puntualiza que la distinción entre este título y otros del digesto sustantivo. conforme exponen Estrella y Godoy Lemos (en su “Código Penal. Bs. Alagia y Slokar (cf. págs. 2005. Andrés José D’Alessio director. Bs. Hammurabi. transita porque “aquí se da una característica diferencial que es la de proteger bienes indeterminados de la amenaza de un peligro común. pág. págs. 2-869). independientemente de su pertenencia a determinados individuos” (ob. pág. As. además de que cualquier delito afecta a la seguridad pública. En similar línea.. lo que llevó a Molinario a sostener que las dos características de los delitos contra la seguridad común son la “colectividad” y la “indeterminación” (en su comentario al Título VII en AAVV “Código penal de la Nación. Tomo 3. 123/124). digamos entonces que esos titulares están en principio indeterminados. As.. 52. 5ª edición. “Manual de Derecho Penal. Recapitulando y. como bienes de todos y de cada uno. a la vez..C. de la Capital en los siguientes términos: “El bien jurídico de la seguridad pública consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público.

no existe ni remotamente (si lo que interesa. 14. ya sea consumada o tentada. es la “seguridad” y no la “tranquilidad” pública. o sea. de mera desobediencia. una verificación ex post de imposibilidad de uso como arma de fuego en sentido propio por carencia de municiones importa la inexistencia del resultado “peligro” respecto del mencionado bien jurídico que. para considerar que hay ofensa cuando no la hay.(“delitos de resultado de peligro”).737. 189 bis del C.891. La contradicción de tal forma de analizar tipos de “tenencia” ha quedado evidente en la doctrina de la CSJN recientemente.P. la conclusión no difiere: si la ofensa al bien jurídico puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro. insisto. b) en el derecho penal no se admiten pre-sunciones juris et de jure que. en caso negativo. por definición. debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro. en el caso “Arriola. aún desde otro marco teórico —como el funciona-lismo reduccionista—. donde en el voto del Dr. A. vale enfatizar. Sebastián y otros s/ Causa N° 9080” (fallo del 25/8/09. compatible con una visión de la antijuridicidad para la que basta el desvalor de acción ya que la lesividad.XLIV) donde en el marco de la consideración del art. sirven para dar por cierto lo que es falso. Cerrando. Lorenzetti se dice en concreto lo siguiente: a) que no es posible que el legislador presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados “de peligro abstracto” . desde lo empírico. el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional. la afirmación de atipicidad a la luz del art. no importa negar en un factum concreto que pudiera verificarse otra tipicidad distinta. 2° párrafo de la Ley 23. Aunque se afirme lo contrario eludiendo la problemática clasificación de los delitos de peligro por dudosa y se predique implícitamente adscribir a una concepción dualista del injusto. Agrega: “En cuanto al peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. la tipicidad objetiva”. es no someter a los delitos de peligro a la distinción entre delitos de mera actividad y delitos de resultado. Naturalmente. es la afectación de la seguridad pública y no el quebrantamiento de la norma administrativa que demanda que el estado conozca sobre todos aquellos que en su poder tienen armas de fuego). Por consiguiente. en los términos expuestos. en cada situación concreta habrá de establecerse si hubo o no esta . y que en éstos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisible. es interpretar el tipo como de peligro abstracto. concluir que la ilegal tenencia de un artefacto mecánico incompleto para operar como arma de fuego por la indisponibilidad de proyectiles pone en peligro el bien colectivo mencionado (ilegal porque carece de autorización administrativa para tenerla).

no es admisible la tipicidad objetiva” (cf. Alagia y Slokar. 189 bis. 329:1324). Penal -según Ley 28. ap.ha sostenido en el marco de la causa 16. la Corte Suprema de Justicia de la Nación. quien. Zaffaroni.. 2°. Sólo agrego que debe también tenerse en cuenta. comprendido en las previsiones del art.creación de peligro para un bien jurídico y “en caso negativo. 6. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR.el caso se encuentra. Así lo voto. por tratarse del máximo tribunal nacional. por todo lo expuesto en sus votos por los jueces Favarotto y Madina —a los que íntegramente adhiero—. 18/04/06.886. por haberlo hecho en primer término. Paolini. con las adiciones personales que a modo de respuesta complementaria a la dis-cusión que me precediera se ensayaran. 372). que ya con su actual composición. quien sostuvo que la portación ilegal de un arma descargada debía reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego. tuvo la carga adicional de informar el estado de la jurisprudencia de los órganos superiores a esta Cámara. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (CSJN. no formuló observación alguna sobre la tipicidad de la conducta cuando hizo suyo el dictamen de la Procuración General de la Nación. doy mi voto por la negativa. Fortunato.694 la tipicidad de la tenencia de armas aún cuando se . en principio. JUEZ FERNÁNDEZ DAGUERRE DIJO: La solvencia argumental de los colegas que me han precedido en el voto deja poco resquicio para el aporte de ideas nuevas en cuanto a los motivos de adscripción a una u otra postura. resaltando que la Sala III de esta Cámara -que ambos integramos con el Dr. y definitivamente ello se obtura totalmente si lo que se pretende es encontrar anclaje doctrinario novedoso que pudiera torcer la posición adoptada en los distintos fallos dictados con diversas integraciones. en un meduloso trabajo cuya conclusión comparto y del que resalto la cita del voto del Dr.. al tratar una cuestión de competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal. 1° del Cód. ya citados. párr. argumentando que “. Celesia en cuanto a la caracterización de los delitos de “peligro abstracto”. pág. La misma posición ha sido desarrollada en el voto del Dr. si bien no se expidió en forma expresa sobre el tema. Por mi parte debo decir que adhiero en un todo al voto del Dr.si dada la falta de municiones. los que han sido relevados en los votos precedentes. En definitiva. “Álvarez García” CSJN-Fallos. sobre los que volveré más adelante. Poggetto.

De lo que se trata es de determinar si de tales principios puede derivarse que un arma que se posee sin autorización legal pero que no está provista de municiones al ser secuestrada. nos hemos enrolado en la posición intermedia..encuentren descarga-das. Favarotto en su voto. difícilmente pueda de ello derivarse que una pistola "COLT" calibre 635 como la que llevaba Herrera consigo en la vía pública -Alejandro Korn y 59 de esta ciudad. ¿Qué mayor precisión podría exigírsele? Dije en el citado voto en disidencia que “. 2°. segundo párrafo del Código Penal.en la causa que provoca el plenario. y si el legislador debió precisar los alcances del término “arma” en la norma sancionada para que ello sea posible.la idoneidad de un arma descargada para configurar el delito de te-nencia de arma de guerra. apartado 2°. Es claro a mi criterio que el concepto de arma varía en los distintos supuestos previstos en nuestro Código Penal. sólidamente desarrollados por el Dr. debo decir que pese a mi invariable adscripción a la tesis objetiva -aún antes de la reforma surgida de las leyes 25882 y 25886. Por mi parte. al igual que el citado votante.965 “Vera. si la misma es idónea para utilizarse como tal. es mi sincera convicción que para configurar el delito de tenencia de armas. no es obstáculo para que se tenga por cumplido el elemento objetivo del tipo previsto por la norma”. entre otras figuras de delitos de lesión o de peligro. abastece o no el tipo penal. en el que. párr. ap. y aún cuando se comparta un criterio interpretativo estricto como el que se deriva de los principios de legalidad formal y máxima taxatividad interpretativa (CN 18 y 19) esenciales en el marco de un estado de derecho.. previsto por el artículo 189 bis. sostuve que en cuanto a “. el hecho de encontrarse descargada y de que no se hallen proyectiles en el ámbito que se la detenta. (que entiendo no fue “portada” porque no se encontraba en condiciones inmediatas de uso). se requería indefectiblemente que se acreditara el poder ofensivo del arma que requiere la figura y que a mi criterio consti-tuía el fundamento de la agravación por el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo -y no del que éste creía correr como (simplificado exageradamente) propone la tesis subjetiva-. Penal. 166 inc. Cristian s/ tenencia de armas” de la Sala I.Si bien concuerdo con la vigencia de tales principios y en que debería evitarse tipificar co-mo delitos acciones -en el caso de la tenencia altamente discutible el . al votar en disidencia en la causa N° 16. HA DEJADO POR ELLO DE SER UN ARMA.. Pongo de resalto que no se encuentra en discusión la vigencia de los principios de legalidad y de máxima taxatividad interpretativa. idónea para tipificar el delito previsto por el artículo 189 bis. declarando atípica dicha conducta en lo atinente al delito de porta-ción. 2°.. 1° del Cód.en cuanto a que para la adecuación típica de la agravante del robo del art.

que no impliquen una efectiva afectación del bien jurídico que se pretende tutelar. mero motivo de la resolución del legislador penal. por lo que su tenencia -en mi humilde opinión. no deja lugar a dudas interpretativas sobre el concepto de arma con-tenido en ella. Asimismo. Es que la Ley 25886. al no exigirse la verificación efectiva del peligro. que configura el tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algún bien jurídico merecedor de la protección legal. y que lo que define la cuestión es si existe en la conducta tipificada por la norma -que en los votos anteriores a los que adhiero se ha catalogado como de “peligro abstracto”. se arbitrarán en todo el territorio de la Nación. por el término de seis meses. a partir de la promulgación de la presente ley. en el mismo término. con contralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe.” (Derecho Penal.se configura aún cuando no cuente con su munición respectiva”. También suscribo a la diferenciación entre los delitos de peligro . El primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis entrará en vigencia a partir del plazo establecido en el presente artículo... los medios para recepcionar por parte de la población.II. El concepto de arma a registrar. entiendo que la norma emanada del Po-der Legislativo (en un contexto como el que dominaba la escena al mo-mento de su sanción el 14 de abril de 2004. no pasa por el tamiz de estos principios.una afectación al bien jurídico tutelado cuando el arma. dispuso que “El Poder Ejecutivo nacional dispondrá. aunque apta para disparar. la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado. 287/8). pues. se encuentra sin municiones. que justifique la aplicación del principio de máxima taxatividad interpretativa que propone el voto precedente. por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización. El peligro es.La configuración de estos tipos de delito se basa en la presun-ción legal de una eventual situación de peligro. T. anterior a la propia situación de peligro al objeto de protección. Entiendo por lo tanto que la respuesta a la cuestión que motiva el plenario. con un petitorio avalado por una marcha de cientos de miles de personas para endurecer las penas). Parte Especial. p.carácter de acción.. en su artículo 4°. e implica una anticipación de la barrera de protección de los tipos legales.. Respecto de los delitos de peligro abstracto señala Buompa-dre que “. está necesariamente acotado al descripto por las normas administrativas vigentes -que las clasifica a los fines del contralor público-. Ya se ha dicho en los votos anteriores que los delitos de peli-gro abstracto son aquellos en los que la concreta afectación del bien jurí- dico tutelado no integra el tipo.

debería admitirse que es tan indiferente que una persona tenga en su poder una ametralladora o un fusil -sin balas-. La mía ya fue volcada en el voto de causa nro. En este aspecto y para esta figura penal. 4-5. Fortunato y Paolini. “Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente".abstracto y peligro presunto. el hecho de que el arma se encuentre cargada o no. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. sustentada en la existencia o no del peligro potencial para el bien jurídico que se pretende tutelar (conf. con las acotaciones expuestas. y una interpretación en contrario contradice no sólo la voluntad del legislador. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. como que no la tenga. que los antece- dentes del presente plenario como también del acuerdo que se conformara por esta Cámara ya han fijado posiciones en ese aspecto. Para poder sostener que no hay peligro de afectación del bien jurídico “seguridad pública” -concepto que reconozco que en sí mismo es particularmente vago. Poggetto en la causa “Barrionuevo” de la Sala III. no la convierte en otra cosa que un arma. por lo que pretender la atipicidad de tal conducta por el nivel de lesividad que arbitrariamente se le asigne -sin declaración de inconstitucionalidad de por medio-. 121/151). con la salvedad en lo que respecta a la portación en el que la atipicidad se deriva de la falta de condiciones para su uso inmediato. adhiero a los votos de los Dres. la figura de la tenencia de armas sin autorización legal tampoco es incompatible con nuestro sistema constitucional y legal. y doy mi respuesta en sentido afirmativo. Dado que a mi juicio no es posible hacer tal cosa. entiendo que debe necesariamente concederse que existe algún grado de peligro de afectación. y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante. aún aplicando criterios restrictivos de interpretación. 16.694 de la Sala III que integro. que citando el voto del Dr. Paolini al expedirse en el presente plenario. por lo que lo doy aquí por reproducido y voto por la afirmativa de la tipicidad tanto para quien tiene ilegítimamente un arma de fuego como para quien la porta aún .desarrollara el Dr. por lo que. nros. implica arrogarse facultades legislativas que los jueces no tenemos. marzo 1997. pág. año III. sino -me animaría a decir. Ad hoc. En mi humilde criterio. Voto en consecuencia por la afirmativa. el resultado ya no depende de argumentaciones sino estrictamente de decisión. JUEZ POGGETTO DIJO: Advierto de la lectura de los votos precedentes que muy poco puede agregarse desde lo doctrinario o jurisprudencial. Jesús María Silva Sánchez. Buenos Aires.hasta el sentido común. y por ello.

Sin embargo. que exige un mínimo de seguridad y certeza en cuanto a la inteligencia de su sentido y alcance. sustituyéndola por la de un administrador de un derecho previsible y previamente cognoscible por los administrados y eventuales justiciables.. no resulta válido invocar la libertad de decisión del juzgador como argumento contra ellos. pp. exige un análisis distinto que el estudio terminológico del vocablo “arma de fuego” y el poder vulnerante que ésta posea en el momento de su hallazgo. Favarotto en su voto. 1995. la regla jurídica para cada caso según sus particulares concepciones sobre los valores. a la manera de la Escuela del Derecho libre. como afirma el Dr.sin proyectiles almacenados. atenta contra el poder nomofiláctico y desacredita el plenario. Y. Es dable señalar. Teoría del Garantismo Penal. Ed. por ello. Trotta. tomando en lo demás como propio los argumentos de los colegas que me precedieron en el mismo sentido. en los párrafos que siguen: Ferrajoli. Fortunato en su voto en este caso). me pregunto. la tipicidad será determinada por la posible afectación del bien jurídico protegido y no desde la definición de arma de fuego por su concreto poder vulnerante. 121-129) -. Pero la estricta legalidad (o taxatividad) es un ideal no alcan-zable . desatender los antecedentes de órganos jurisdic- cionales superiores (muy profusamente tratados por el Dr. cómo podría entonces justificarse la posible imposición a sus propios pares a través de este proceso plenario. A ese respecto digo: La técnica normativa que en los orde-namientos modernos asegura el presupuesto necesario de la verificabili-dad y de la refutabilidad jurídica está expresada por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal que se configura -en el marco teórico abierto por quien encabeza la posición contraria a la que sostengo (v. en cuanto a que no puede obligársele a su acatamiento ante la independencia intelectual de su opinión como Magistrado.A. Derecho y Razón. en el presente. 23 de esta Cámara. Además. S. como una regla semántica metalegal de formación de la lengua penal dirigida al legislador a fin de que las figuras abstractas de delitos sean connotadas por la ley mediante características o propiedades definitorias idóneas para determinar su campo de denotación en forma exhaustiva y que establece. Madrid. que al igual que lo ocurrido en el plenario nro. un nexo metalógico entre la precisión de la designación legal de los elementos constitutivos del delito y la determinabilidad de su campo de denotación. El alcance de la norma penal en tratamiento en lo que significa la posible puesta en peligro del bien jurídico protegido. Debo ya adelantar en esta instancia del voto que. Luigi. porque dicha libertad sólo es aceptada respecto de los hechos pero no con relación a la regla de derecho. Vale decir que todos los ordenamientos procuran eliminar la imagen de un juez que actúa creando. es mi deseo expresar lo siguiente.

mediante la determinabilidad de las denotaciones (extensiones) jurídicas y fácticas. aún siendo en alguna medida in-evitable. por lo que corresponde hablar de grados de taxatividad. donde estos dos principios fueran plenamente satisfechos. cit. En dicha matriz teórica. al existir siempre un margen insuprimible de incerti- dumbre. para incluir el segundo en la extensión del primero. para integrar. Teóricamente. 127). contradice el modelo cognoscitivista del derecho penal y las ba-ses de la legitimidad política (y jurídica) de la función punitiva del estado de derecho. observa Ferrajoli. la práctica judicial está repleta de operaciones de este tipo. con las que garantizar. A su vez. Estas dos formas de denotación potestativa pueden actuar en forma alternativa (basta una sola de ellas para hacer posible la deducción jurídica sorteando la reserva absoluta de ley) o conjunta. la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujeción del juez penal solamente a la ley. esta hétero – integración del derecho por vía judicial. puede suceder que la verificabilidad empírica de la premisa fáctica se salvaguarde adaptando a ella la premisa jurídica. Y.plenamente. la subsunción o verificación jurídica se produce por definición (analíticamente). Estas dos operaciones de adaptación son arbitrarias y contra-stan con la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujeción del juez penal solamente a la ley. o incluso crear. Sin embargo. o bien que la verificabilidad analítica de la premisa jurídica se salvaguarde adaptando a ella la premisa fáctica (op. . el principio de estricta legalidad y el principio de estricta jurisdiccionalidad se pueden configurar como dos reglas semánticas complementarias: una dirigida al legislador y otra diri- gida al juez. distingue entre “poder de denotación jurídica o de interpretación de la ley” (ejercido por el juez al denotar a un sujeto fáctico mediante un predicado legal apropiadamente redefinido con términos de extensión determinada) y “poder de denotación fáctica o de interpretación de los hechos” (ejercido por el juez al denotar con un predicado legal a un sujeto fáctico expresamente connotado por él con los términos de extensión indeterminada usados por la ley). el juez o la acusación (explícita o implícitamente). Ferrajoli denomina “poder judicial de denotación penal” al poder ejercido por el juez mediante la decisión con la que aquél ha interpretado o redefinido el sujeto o el predicado de la premisa jurídica en la forma por él reputada conveniente a los fines de la subsunción. Pero en la práctica. interpretan o redefinen convenientemente el predicado legal o el sujeto fáctico. En ese orden de ideas. pág. por ello. que sirve para suplir los defectos semánticos de la lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje jurisdiccional y. los presupuestos mismos de la verificabilidad procesal.

pero la diferencia está en que. es el resultado del ejercicio del poder de denotación jurídica que pretende redefinir un predicado legal. sino informativa. Se parte de la premisa de que no existe un uso lingüístico firme del término “arma de fuego”. Pero ello no es así. dado que pone en evidencia que. Se estableció una regla semántica que no era necesaria. con términos cuya extensión sea más determinada que los empleados en la ley. Esto explica por qué la acusación de la utilización de criterios expansivos del derecho penal y desconocimiento de la importancia dogmática de los principios de lesividad y legalidad resulta falsa. un enunciado metalingüístico que es verdadero o falso con relación a las convenciones lingüísticas vigentes en una sociedad. el juez utiliza una regla semántica existente. En efecto. al menos para resolver el problema de la tipicidad de la conducta atribuida a H. supuestamente. no resulta necesario redefinir la formulación normativa del art. porque respecto de la expresión “arma de fuego” existe un uso lingüístico bastante firme. no es tanto que se estipulen defini-ciones. esto es. En este caso. no es verdadera ni falsa. es variable y puede llegar a extremos inaceptables (cuando imposibilitan toda referencia empírica o extensional de los términos empleados en el juicio penal).Esa tasa de irracionalidad o ilegitimidad política y/o jurídica que afecta al poder judicial penal. lo que no es verdad – como luego se verá. para concluir en la atipicidad de una conducta por falta de afectación del bien jurídico protegido. argumentar que un “arma descargada” no es un “arma” porque debe prevalecer un “concepto funcional” (además de no ajustarse a la teoría referencial del significado expresamente asumida por Ferrajoli.no se afirmó una proposición verdadera o falsa. como tal. como presupuesto necesario de la verificabilidad de las tesis jurídicas y fácticas que componen el razonamiento judicial). el fundamento del enunciado interpretativo no sería una definición estipulativa.y a partir de allí se decidió excluir un caso (armas descargadas) de la extensión de dicho predicado. se insiste. Ello no cambia el carácter analítico del enunciado interpretativo. en el anterior es él quien la estipula. sino que se lo haga cuando no es necesario y mediante argumen-tos . Y al tomar esta decisión –que no es problema de subsunción individual. degenerando en “poder de disposición”. sino que se proporcionó una definición estipulativa que. me-diante una asignación de significado eminentemente estipulativo. aceptando un uso lingüístico dado. sino genérica. El problema.. 189 bis del Código Penal.

salud mental.discutibles. experiencia e idoneidad en el manejo. sin perjuicio como ya adelanté en el voto de causa Barrionuevo de la Sala que integro. es “right to bear arms”. Este derecho formó parte de la Declaración de Derechos (Bill of Rights). fs. sin autorización legal. está plenamente reco- nocido. v. y obviamente la atipicidad de un sujeto como el aquí encau-sado H. El RE. En cambio. deportivos y cinegéticos. etc. El derecho a la posesión de armas consiste en el derecho de cualquier individuo a la tenencia. a diferencia del Common Law.000 armas (Nov.N./2009).240. estimándose que el mercado ilegal ha proveído un número que al . que un arma de fuego descargada sigue siendo un arma de fuego. la autoridad de aplicación -RE. Cuando en rigor de verdad permítese emerger como solución correcta la que sería exacta-mente inversa porque en cuanto a la seguridad pública. Si el análisis de la tipicidad del caso lo circunscribiéramos sólo a lo terminológico de vocablo “arma” o “arma de fuego” por su con-creto poder vulnerante inmediato hacia terceros.). Es que. en nuestro país de origen continental del derecho europeo. sin perjuicio de otras actividades legales que pudieran realizarse con las mismas.N. ha registrado legalmente 1. polisémico. donde. la posesión de armas es restrictiva.. el Estado ha descripto como tipo penal una conducta que consiste en tener o portar un arma de fuego. con pocas limitaciones por la ley. y de allí exportado finalmente a las Trece Colonias inglesas en Norteamérica (plasmado en la Segunda y Novena Enmienda Constitucional de Estados Unidos). que equivale a “portar”. 37). es quien mediante criterios de selección (edad. con fines defensivos. resultaría típica la con- ducta de un paisano portando un pistolón con un cartucho en una zona rural alejada. y salvo lo establecido en el artículo 21 de la C. Este derecho suele estar asociado con Estados Unidos de América. es mi deseo invitar a los dos colegas que me sucederán en la emisión de los votos a abordar la problemática desde un prisma previo o más abarcativo. Con lo que aquí expongo sucintamente.N. en inglés. La expresión original. autoriza su posesión.-.AR. antecedentes penales. o Constitución no escrita del Reino Unido de Gran Bretaña de 1689 –aunque se asigna el primer antecedente de derecho anglosajón a una ley de Enrique II de 1181-. portando una pistola Colt por la vía pública de Mar del Plata por no secuestrársele municiones en ese instante. resulta poten-cialmente más cercana su puesta en peligro en el segundo ejemplo (véase además que quien llama al servicio de emergencia el 911 afirma que el sujeto exhibía su arma y apuntaba a transeúntes. uso y transporte de armas. y no por ello me-nos respetuoso de los principios limitadores del derecho penal. propendiendo a eficientizar el control del material bélico entre la población y desalentar su ilegal posesión.AR.

10. si se la detenta por herencia o por compra. su utilización. en base a estadísticas del Ministerio de Salud de la Nación y de la Dirección Nacional de Política Criminal). es decir dos millones quinientas mil armas de fuego sin que el Estado sepa quién las tiene. su instrucción u ocupación laboral. pero. o el cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por . y por ende. cierto es que el Estado la ha consi-derado delito. La idoneidad estaba referida a la “violencia” ejercida para el robo y el “empleo del arma”. después de la reforma del art. la edad o madurez intelectual de quien la detente. dejara de ser un arma. ni dónde están. sus antecedentes.503 suicidios. el poder vulnerante. san- cionable con decomiso o multa. más allá de nuestra facultades como expresión de lege ferenda hacia los legisladores. su calibre. si puede ser prestada o alquilada. etc. y ello aún sin indagar sobre el fin u objetivo de su posible utilización. Por otro lado.menos duplica aquel. “incompleta” y “descargada”. de qué manera se establece la equivalencia semántica entre “arma imperfecta”. pero no a su condición de tal. y en el 44 % de lo delitos de homicidios el grupo etarea interviniente está entre los 15 y los 29 años (Fuente. En Argentina en diez años murieron a causa de armas de fue-go. no explicita la posición contraria. 2430 accidentes). En nuestro país. nunca tuvo en mira poner en tela de juicio que un arma sin poder ofensivo en la situación concreta. Además por cada muerte. pero también en esos supuestos para el derecho penal se está ante tipos penales de lesión y no de peligro. Que.882 haya establecido una escala penal diferenciada para el robo cometido con arma de fuego. resulta correcto pensar que existe peligro cuando el estado desconoce el número de armas existentes. Cuando la Corte se expidió en “Garona” o “Franchini”. quizás mere-cería ser considerada una contravención. 166 n° 2 de la ley 25. “inidónea”. es decir 9 personas por día (23. Es cierto que para que estos lamentables resultados se pro-duzcan las armas deben estar cargadas. e intenta disminuir una escalofriante cantidad de armamento de posesión ilegal.937 homicidios.374 personas. la determinación nunca será exhaustiva. 36. si es traslada o portada habitualmente. y así debe ser interpretada. su guarda o custodia. hay 3- 4 heridos. Es decir. El tipo penal en cuestión trata sobre conductas previas a ello. investigación de APP –Asociación de Políticas Públicas. y ello es lo que pone en riesgo la seguridad pública. el 27 % de las muertes ocurren dentro del hogar. el legislador. o una falta administrativa. pues el campo de referencia semántica de todos esos términos no resulta idéntico. Es verdad que la conducta descripta en el tipo. Además. “inepta”. resultan conceptos referenciales que implican un juicio de valor respecto del fin asignado al objeto y la capacidad para cumplirlo.

fs. Así lo voto. conforme la posición contraria. 2. Y además.. un arma que no funciona es arma. 40 vta. de esparcimiento. No considero que pueda tildarse a alguna de ellas como ca-rente de .). De hecho. un arma de fuego no secuestrada “es” “arma de fuego”. intentando abordar un avión. si a H. es decir al robo simple. Si el legislador hubiera pretendido que el arma descargada o no secuestrada no fuera arma.a considerar que no se vería afectada ni potencialmente la segu-ridad pública porque no se halló el botón detonador en una tonelada de trotyl colocado en una camioneta en la acera de una sede diplomática o edificio público. portarla en la vía pública o simplemente tenerla en el domicilio sin conocimiento ni autorización estatal choca. me pregunto. con dicha deducción se llegaría –por vía del absurdo o última conse- cuencia. Es más. prima facie. Así. no implica que modificó el concepto de arma. porque también agrava el robo. con el sentido común como bien afirma el voto que me precede. paradigmáticamente en el caso de marras. sino que un robo en tales condiciones. sostener que el arma no es tal porque esté descargada. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR.P. y 42). se le hubieran secues-trados municiones en un bolsillo.C. el hecho también sería atípico? Cuando ello no puede ser racionalmente explicado es que se pierde el sentido de las cosas. es decir sin el elemento a lanzar. hubiera seguido adecuándose a la figura básica del tipo. Finalmente. a quien. Es difícil. JUEZ DOMINELLA DIJO: Cierto es que a esta altura poco puede agregarse sobre el tema en debate. y 231 del C. Pensar en la impunidad por atipicidad de ingresar con un ar-ma a un establecimiento educativo. atento que el arma no es tal porque estaba descargada.P. porque sigue agravando el robo por su empleo. en ninguno de los casos el arma deja de ser tal. espectáculo depor-tivo. conllevaría no sólo sobreseer a H. Mis distinguidos colegas preopinantes se han encargado de desarrollar amplia y minuciosamente los argumentos que respectiva- mente avalan las disímiles posturas existentes sobre la cuestión que se debate en este pleno.412 del C. además ya posee antecedentes penales por sentencia condenatoria por robo calificado y un proceso en trámite por el delito de homicidio (v. sino de imposible empresa lógica.acredita-da. sino también a restituirle la pistola Colt 7. y por ende reconocido una deferencia entre uno y otro.65 secuestrada en estas actuaciones habida cuenta que no emerge que la misma provenga de origen ilícito ni posea pedido de secuestro (arts. no hubiera previsto una escala agravada.

Las dudas interpretativas de esa naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización…Este extremo también impone que la interpretación reduzca el ámbito de prohibido por debajo del límite semántico mínimo” (Derecho Penal. Enrique Bacigalupo . Ediar 2002 pág. debe adoptarse aquel de contenido más restrictivo de puni- bilidad. voy a suscribir la posición que propicia la atipicidad de la tenencia de arma descargada. que entre dos posibles sentidos de una norma penal. sin duda. entendido como desvalor de intención. Sobre el primero de los principios aludidos ya se ha expedido “in extenso” el Dr. Así sostienen Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia y Alejandro Slokar que “El principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que. JUEZ VIÑAS DIJO: Si en la valoración del injusto personal. Por ello. corremos el serio riesgo de quedar confinados —incluso de manera tácita— en el te-rreno de la corriente dogmática subjetivo-monista (desarrollada en Ale-mania por Armin Kaufmann y Diethart Zielinski y a la que en nuestro país se plegaron Marcelo Sancinetti y Nelson Pessoa. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. Favarotto con valoraciones que comparto plenamente. sin que pueda exigirse desvalor de resultado para la configuración del delito penal. me pliego al voto del Dr.sentido común o que contraviene las reglas de la lógica. por sólo citar dos auto-res). los jueces descuida-mos la función dogmática del resultado (dañoso. 1837. formulando juicios de tipicidad con minimización o aféresis de la naturaleza lesiva de la conducta examinada. cábeme traer a cola-ción lo expuesto por el catedrático y miembro del Superior Tribunal de España. sino que simplemente son la consecuencia de distintos criterios jurídicos que legítimamente se utilizan para interpretar ciertas normas de contenido punitivo. Posición que a mi modesto entender. Sobre el segundo principio mencionado. Ricardo S. respecto del objeto de la tutela jurídica). Marcelo Madina y Marcelo Riquert. además. es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. . en cuanto a que. Ricardo Favarotto. Entiendo. 119). pone en serio riesgo los principios constitucionales de lesividad u ofensividad y razonabilidad. Adelanto que por los fundamentos desarrollados que la sus-tentan. para la cual el ilícito se agota en el desvalor de acción. Ed. 1845. Parte General. dejando de lado las con-cepciones constitucionales de aquel país de 1812. y a las complementarias adhesiones al mismo efectuadas por los Dres.

uno de los más preciados principios limitadores del Derecho Penal. sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los valores del orden jurídico…”.3 del viejo Código Penal Español que imponía a los magistrados el deber de aplicar. hace nacer di-versos principios limitativos. sino también de valores superiores (la justicia. de coherencia y razonabilidad. analizado no sólo ese bien. en comparación con la escala de valoración de aquellos a los que el ordenamiento jurídico le ha dado mayor entidad (por ejemplo lo que ha ocurrido en la Argentina con algunas agravaciones del mismo art. . 8vo. pues su naturaleza intrínsecamente mala. 4. pero suplir una previsión legal positiva irracional o imperfecta con interpretaciones jurisdiccionales que le hagan decir a la ley lo que esta no quiso decir. que han sido declaradas inconstitucionales por numerosos organismos jurisdiccionales). el pluralismo político. sólo las disposiciones legales. …la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad…). apartado segundo. sino también. En la medida en que a los jueces corresponde la potestad jurisdiccional…es evidente que su misión consiste en realizar en sus juicios. Distintos fallos del Tribunal Constitucional Español que el mencionado jurista ha citado receptaron este principio. es posible examinar si los fines que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal no implican abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN. los que introducen en el proceso interpretativo de la ley penal. un marco de sentido común. Silvestroni sostiene que la reacción punitiva debe contenerse racionalmente. con lo cual ha que-dado derogado el art. en esa tarea interpretativa. no sólo el sentido literal de las leyes.1869 y 1876 que consideraban que la función jurisdiccional se limitaba “a aplicar la ley” y no a interpretarla: “…el orden jurídico…no sólo se compone de leyes. 28) o si la sanción que se legisla en abstracto para de-terminada figura. hasta que el art. sin posibilidad de apartarse de las prescripciones que vulneraran los mandatos operativos de su Carta Magna. de protección de la dignidad humana —y del que menos se ha escrito— es el de la razonabilidad de la ley penal bajo el amparo de lo cual. la igualdad. mecá-nicamente. dirigidos a minimizar el ámbito de injerencia del sistema penal sobre las libertades individuales. 189 bis. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Hispano dispuso que corresponde a los jueces y tribunales “interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales…”. previo a su aplicación. párrafo. Precisamente. no resulta desproporcionada al grado de afectación del bien que ella misma pretende proteger. Es verdad que cuando el sistema penal deja impune conductas criminales genera la posibilidad que el ciudadano busque la justicia por mano propia (regresión de la venganza privada).

existen dos criterios de razo-nabilidad jurídica frente a los cuales debe analizarse la validez constitu-cional de las leyes: la razonabilidad en la selección de los antecedentes y la razonabilidad en la ponderación entre antecedente y consecuente de la norma. Si el legislador incurre en una contradicción. antes que a satisfacer la finalidad de asegurar la convivencia en la sociedad. superando la formalidad. señaló que “…los conflictos de normas son sólo aparentes. interpretando la ley en contra de esta regla constitucional. Según Juan Francisco Linares . de cuidar que al interpretar sus preceptos cuando se realiza el juicio de tipicidad. el juez debe resolverla desentrañando la prioridad normativa o declarando la inconstitucionalidad de una de las normas…” Un sistema constitucional garantista. racial. el respeto a los principios de lesividad y razona-bilidad. se corre el riesgo. no sólo de caer en la arbitrariedad. puede generar mayor violencia. cuya precisión y delimitación debe ser obra racional del intérprete (juez) que no la lleva a cabo libremente. este principio nos permite: a) acotar el ámbito de prohibición de la norma penal. deslegitima el ejercicio irrazonable del poder punitivo estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella. peor aún. Un Derecho Penal irrazonable. este autor.tampoco previene. En definitiva. reconoce contornos de equidad. además. no es ninguna solución para el conflicto social. que permiten que se instrumentalice al derecho penal —así ha ocurrido repetidamente en la historia de la humanidad— como un medio de persecución ideológica. sino también de responder más a juegos de poder. en especial. económica. que “…con el tipo la ley expresa un desvalor. sino. evitando la extensión indebida que hace decir a la norma lo que ella no expresa. religiosa. no sólo el deber de examinar la racionalidad intrínseca de la previsión legal. en función de la gravedad de su consecuente y de una razonable . Eugenio Raúl Zaffaroni. como sostiene con acierto Silvestroni . ni repara nada y. sino con-forme a la totalidad del orden jurídico (que surge de las leyes) y. sino también en su interpretación judicial. innecesario o desproporciona-do. no sólo en la facción de la ley. como el que prevé nues-tra Carta Magna. no se vulnere el sentido de sus términos. si hubiese un conflicto real de normas el derecho no sería racional. etc. dijo recientemente. El primero —que es el que aquí interesa— hace a la consideración de los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable la sanción que la norma prevé y que imponen. Así.. de las directivas que le trazan las leyes fundamentales…” Además. a los jueces. asegura la vigencia de una justicia material que. Cuando se persiguen conductas. ni trae aparejada la tan ansiada paz de la comunidad.

ley 12. tal como está redactado en el texto actualmente vigente.interpretación de su sentido normativo y b) declarar la inconstitucionalidad cuando no existe la posibilidad de razonabilizar la norma mediante la acotación de su radio de alcance.O.). no de “lege data” que es el supuesto de autos— en los votos de los Dres. en el ámbito contravencional de la provincia de Buenos Aires. más precisamente en los arts.031. quedando el “factum” de estas actuaciones reservado para ser sentenciado sólo por sus jueces naturales (CN. no es idéntica –por interpretación racional. considero que no es posible con-cluir que. Finalmente. Asimismo. sin embargo.A. 42 y 43 de la Ley 8. desde la irrazonabilidad de la ley penal es posible arribar a la afectación del principio de culpabilidad puesto no puede exigirse al ciudadano que se motive según una norma que tenga ese defecto. 25 y 26). que regula un supuesto más grave de resultado de peligro al segundo de los bienes jurídicos mencionados (arg.o. Pablo M. como expusiera Bacigalupo . 10 y 15). vinculadas al caso “H.B. En forma particular. Fortunato... 18. por lo que no corresponde incluirla en la situación del art. 11 de la C. un arma de fuego descargada (y por ende ca- rente objetivamente de poder vulnerante) pueda encuadrar. 189 bis del Código Penal. que exceden la materia propia de un acuerdo plenario. e incluso. Fernández Daguerre y Poggetto. 19 y 2.”. en cuanto a la situación que pueden generar cier-tas hipótesis fácticas planteadas —para mí válidas para un análisis de “lege ferenda”. Poggetto.P. arts. Primero. su voto me ha invitado a hacer algunas observaciones más. por ejemplo. con todo respeto por el distinguido colega Dr. de algún modo. el art. no puedo dejar de señalar que en algunos de los votos precedentes se hicieron específicas referencias a cuestiones de hecho. considero que. 18. En función de lo expuesto. siendo que son plenamente compartibles la expre-siones de preocupación en torno a situaciones de hecho que con apoya-tura estadística se traen a colación. 08/07/1999). en el que la discusión debería quedar ceñida exclusiva y excluyentemente en la cuestión jurídica materia de decisión. C. 37 “f” de la Ley Orgánica del Poder Judicial).A. en los injustos de tenencia o portación de arma de fuego (CN 18. es decir.B. CPBA. N.P.al bien jurídico de la seguridad pública que tutela el título VII de nuestro Código Penal y que aquella afectación ya tiene una protección legal diferente. 19 y 67 inc. 189 bis del Código Penal. advierto una suerte de extravío en tor-no a la cuestión vinculada al principio de lesividad y la .296 (B. la tranquilidad personal o común afectada por quien observa a un ciudadano blandiendo un arma descargada. t. como el número estimativo de armas de fuego sin registrar o la cantidad de muertes producidas en el país por su uso inapropiado. acerca de la interpretación de las normas legales (art.

si son tomadas en forma individual. se trata de una técnica de configuración de los tipos más propia del derecho administrativo que del derecho penal. aná-loga a la de sostener que tener un arma de fuego en condiciones en que no puede ser utilizada como tal con relación a la seguridad pública. debe serlo con relación a éste. Me explico: como se ha expuesto en forma reiterada en los votos cuya orientación comparto. es algo que pone en riesgo la seguridad pública. Sí lo es si la tenencia de estupefacientes para consumo personal la afecta. habitualmente. más reciente. sí lo es la pregunta acerca de si detentar una cantidad de droga que no alcanza la dosis umbral para producir efectos en una persona tras su ingesta afecta aquel bien jurídico.com/biblio/articulos/art125. y que es innecesario profundizar por vía de paralelismo con otros análisis típicos signados por el idéntico defecto. su trabajo “El delito ecológico y sus técnicas de tipificación”. Dra. es más. ni dónde. el argumento acerca de que la posible existencia de unas dos millones y medio de armas de fuego sin que el Estado sepa en manos de quién están. sino que ha tenido ex-tendida vigencia en aspectos como la punición de la tenencia de estupe-facientes para consumo personal o. ya sea por daño o peligro. perspectiva desde la que resultan intrascendentes y que sólo en masa pueden ser lesivas (cf. punto 3. Como refiere la profesora de la Universidad Autónoma de Madrid. Es evidente que el universo de casos al que este plenario se refiere no guarda relación directa con el comparativo postulado en el voto aludido. No caben dudas que la dificultad en sostener lo último. creándose infracciones que ni siquiera representan un peligro abstracto para el bien jurídico. en otras palabras. . el bien jurídico protegido es la seguri-dad pública y cuando se habla de lesividad. como perspectiva técnica propicia para afrontar el arduo problema de la delincuencia ecológica o medio ambiental. No se trata de un defecto singular.protección del bien jurídico. Blanca Mendoza Buergo. cuando se invoca esas situaciones. versión digital disponible enhttp://ecojurislapagina. que no sea portadora de lesividad respecto de otro bien jurídico. No menos claro. que es aquel en que se tipifica una conducta que no puede llegar a afectar el bien jurídico protegido sino sólo en la medida en que sea realizada o repetida en forma masiva. Sentado ello.htm). que afirmar que una de-terminada situación de hecho no importa afectación a la seguridad pública no autoriza a extraer como consecuencia necesaria que se predique que es jurídicamente indiferente o. ha tratado de ser evitada por vía de una argumentación que evoca a la construcción del llamado delito por acumulación o “delito acumulativo” (nombre derivado por traducción literal del alemán “Kumulationsdelik-te”). no se diferencia demasiado de decir que hay muchas toneladas de sustancias estupefacientes distribuyéndose en forma ilícita y que eso afecta la salud pública. Ese no es el tema.

Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma”. Ante mí: Ricardo Gutiérrez. Con estos agregados. Marcelo Alfredo Riquert. Dr. Pablo Martín Poggetto y Ricardo Silvio Favarotto. en mérito a cuyos fundamentos. cues-tión que no ha sido planteada en el auto de convocatoria al mismo. Riquert y Dominella. la seguridad común. 189 bis CP. resuelve: Que un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. por mayoría de opiniones.Por otra parte. causa nº 17. 189 bis CP. Regístrese. ante lo cual la pregunta que el juez Poggetto dejó formulada al terminar su su-fragio carece por completo de sentido. y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (nº 5. Riquert y Dominella. por considerarlos plenamente complementarios entre sí. Secretario. Notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo para su tratamiento. la seguridad común”. como el ejemplo de la tonelada de trotyl. Madina. por lo que su tenencia o portación devienen atípicas. Esteban Ignacio Viñas. Firmado: Walter Jorge Fernando Dominella. adhiero a los votos de los colegas Fa-varotto.833 “H. a su alcance in-mediato— resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. quien en la última de sus cuatro conclusiones propuso que se declare que “un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. 13/12/2010 . en razón de su objetiva y material incapa-cidad de conmover el bien jurídicamente tutelado. a su alcance inmediato— resulta un elemento ino-cuo para generar el estado de peligro exigido por el art. Madina. Raúl Alberto Paolini. lo que fuera adherido por los Dres. Con lo que finalizó el presente acuerdo plenario. Poggetto ha desinterpretado el voto de mi colega de Sala. entiendo que el Dr. rta. Favarotto. modestamente. Jueces de Cámara. Además. Atipicidad de la tenencia o portación de un arma de fuego descargada Fallo plenario de la Cámara de Apelación y Garantías de Mar del Plata. Reinaldo Fortunato. sala I. el tribunal. nada tiene que ver tampoco con este fallo plenario lo atinente a la restitución del arma incautada.827 y sus modificatorias). la situación relativa a la tenencia de explosivos. ni son materia del decisorio de autos. Por último. Marcelo Augusto Madina. no deben ser equiparados porque no son lo mismo.. en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídica-mente tutelado. con la de un arma de fuego de puño. Juan Manuel Fernández Daguerre.

a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil diez. la figura legal solo exige una relación tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma.J.C. D. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal. s/ recurso de casación” Sala II..142. Marcelo Augusto Madina. y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley. el Tribunal de Casación Penal creado por la ley para ejercer la instancia directa y más especializada a cargo del control de los decisorios definitivos en materia penal. las Salas I y II (conf. dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como provincial. Marcelo Alfredo Riquert. “A. se ha expedido en opinión negativa acerca de la tipicidad de la tenencia y/o portación de arma descargada. Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma”. letra “b”. 189 bis del Cód. 17. de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin autorización” (S.511.618 entre otras). Además en lo que atañe a nuestra provincia de Buenos Aires existen diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a éste órgano. Walter Jorge Fernando Dominella y Esteban Ignacio Viñas. sino que obedece al haberme alineado a una de las posturas que. 37. El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N: ¿Resulta típica. 78.la ausencia de proyectiles hace que el bien jurídico y.///la ciudad de Mar del Plata. 9. causas nros. existiendo a su vez disidencias entre los integrantes de dicho órgano. Raúl Alberto Paolini. 90. y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni inédita.B.A. Ricardo Silvio Favarotto. P.256 del 18/4/06 Sala I). Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva para el caso concreto. han formado mayoría por la negativa en su oportunidad. por ende.827 y sus modificatorias). el ilícito no se . Pablo Martín Poggetto. a través de sus distintas Salas. de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires. la tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de munición? A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ FORTUNATO DIJO: 1. siendo las doce (12) horas. hasta ahora. Así. causa P. nº 5. se reúne la Excma. E. En relación a la cuestión que nos convoca poseo opinión formada. nros.. Penal.533 del 2/5/06 y 17. Juan Manuel Fernández Daguerre. en acuerdo plenario (art. del mismo resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Reinaldo Fortunato. caratulada “Herrera. Al respecto se habían expedido del siguiente modo: “. con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 17. A su vez.833. a los fines del art.

Piombo en causa nro.A. es decir. en mayoría.256 del 18/4/06) y también: “sólo se configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho elemento se encuentra en condiciones de uso. Penal por cuanto no es idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma. un arma de fuego descargada ya que. formaron mayoría los Dres. Con relación a la Sala III. que no desaparezca ese peligro puesto que.310 reg.182 y reiterado en causa 17. Lo que torna peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparación de un delito. ya como surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en estudio. o la creación de oportunidades para cometerlo. 9.533) “y si la razón de castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad. 189 bis del C. establecida mediante el disvalor de la acción cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. pues aún con esa falencia sigue teniendo la calidad de arma. P. con cita de jurisprudencia de la S. la seguridad pública” (voto del Dr. para su punición. en parte. cargada y apta para su disparo” (voto del Dr. Sala I. el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de armas. Jorge Hugo Celesia que “la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un delito de peligro abstracto caracterizado.392 “Roth. sin haber hecho ninguna especificación referida a que se encuentre cargada.G. causa 7. como en los delitos de peligro concreto. Martín Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cámara Nacional de Casación Penal.B. Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (cfr. la conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art.142).”. no por la producción de un resultado de peligro. 25. En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. siempre deberá exigirse. dado que. “Mendoza. Mahiques. ha señalado por intermedio del voto del Dr.configure” (voto del Dr. Jorge Emmanuel s/ recurso de casación interpuesto por el Fiscal”). de Buenos Aires. sino por una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como generalización del efecto externo determinado por la clase de conducta. para declarar la atipicidad de la conducta”. más aún si resulta apta para su función específica…poco importa para la realización del tipo . 17. 67. es decir. Piombo en causa nro. Penal se agotan en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en algún momento. sostener lo contrario implicaría avanzar en un derecho penal de ánimo vedado por la Constitución Nacional… corresponde sobreseer (o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder. sin la debida autorización legal. del 26-4-02.742. El legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de esas características. causa 16.C. “R. El primero de los magistrados nombrados a cargo del primer voto. solo cuando centra su crítica en destacar que la circunstancia que el objeto secuestrado no contenía su cargador. Por ello. dejó sentado que “los requisitos típicos del artículo 189 bis del C. no alcanza de por sí. de presidencia nro. el recurrente lleva razón.

el Tribunal declara erróneamente aplicado el art. además. según las concretas circunstancias de tiempo. Tal exigencia implicaría desvirtuar el sentido de la prohibición normativa contenida en el artículo 189 bis del Código Penal en cuanto pune la tenencia ilegítima de dichos objetos. Celesia.101 del 10/6/2010 “Gaído R. confundir los requisitos típicos que son propios del delito de tenencia ilegítima de armas de fuego. que aquella cuya tenencia es ejercida sin autorización legal. sin que resulte necesario comprobar. el objeto en sí pueda ser utilizado.”). Carlos Alberto Mahiques. razón por la cual el agravio que es objeto de análisis debe ser también desestimado” (Cfr. hay que prestar debida atención dijo: “Las exigencias propias de los principios de ofensividad y última ratio determinan como condición de aplicación del tipo penal de tenencia de arma de guerra. adhiriendo al voto del Sr. es decir. 166 inc. no pudiendo obviarse que las conductas que encuadran en cada uno de esos supuestos típicos resulta sustancialmente distintas. y teniendo en consideración el resultado de la pericia balística efectuada en la causa. de la cual surge expresamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos. 40. entiendo. tal como se acreditó pericialmente. que el mismo podía ser plenamente utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida por el sujeto activo es verificada”. segundo párra-fo del C. (formando mayoría) y emitiendo el suyo propio. como un arma de fuego. causa nro. 2. modo y lugar relativas a la conducta endilgada al acusado. Con relación a la postura acerca de la atipicidad de la conducta calificada como tenencia ilegal de arma de guerra. Penal.D. amplió conceptos en lo que. del que se hace lugar parcialmente. y tratándose de un arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su carga de proyectiles. con aquellos necesarios para aplicar la figu-ra de portación ilegítima de tales armas -en ambos casos. resuelve un recurso de casación deducido por la defensa. el tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato. que por las condiciones en que se encuentra. Juez Dr. “En este plano. resulte en sí misma funcional y apta para ser utilizada como tal. sólo resta quizás advertir que dicha exigencia significaría a mi entender. el Dr. redundancia. recalificando el hecho contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por . Así entonces. Conviene aclarar al respecto que éste último antecedente ju- risprudencial. ya que la ofensividad suficiente al bien jurídico seguridad pública queda abastecida con la aptitud funcional del objeto en sí. cualquiera sea su especie-. Sin embargo el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra no requiere para su configuración que dicho objeto se encuentre en condiciones de inmediato uso. en el referido fallo. especialmente bajo el actual régimen legal.objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento del hecho”.

que no obstante tratarse de un caso distinto al que originó el presente plenario. precisamente en el antecedente “Taglioni”. De manera tal que no parece que exista vinculación necesaria entre el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia. 2 C. adelanto que comparto tal postura. 166 inc. 2. como los contemplados por ejemplo por el art. brindan fundamentos que podría calificárselos como definitivos con relación a la tipicidad objetiva de la tenencia de arma de fuego descargada. y como mejor forma de iniciar el análisis de la cuestión y aún a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto. toda vez que . concluyendo que el tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato.882-. es el peligro real corrido por la vida o integridad física de la víctima. pareciéndome que realiza un giro de opinión. Juez Dr. Conceptúo que sería saludable para dichos fines. que evite en las actuales circunstancias la proliferación de criterios dispares con la consecuente incertidumbre jurídica. la realización de un Plenario (art. 59 del 17/08/07). 7 del 5/03/07) y “Di Palma” (causa Sala II reg. a los efectos de la punición de éste tipo de delito previsto en el código sustantivo en el título contra la seguridad pública. Celesia y luego ampliándolos en su propio voto. de manera novedosa en mi concepto.acreditada. Arts. primero al adherir a los explícitos conceptos del voto del Sr. Ley 5827) por parte del Alto Tribunal. y en razón de haberme expedido con anterioridad. 166 del C. siendo el bien jurídico protegido el de la seguridad común y por ende diferente a los supuestos y características de los delitos que lesionan la propiedad. “Taglioni” (causa 11. Sentado lo anterior. creando la doctrina judicial provincial. surge que no existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el tema que nos ocupa la correcta aplicación del derecho. Carlos Alberto Mahiques en los fallos citados. del 31 de octubre de 2007) justifiqué mi opinión.927 Sala II reg. poniendo énfasis en que el arma descargada. con relación a los argu-mentos vertidos por el Sr. no pierde su condición de tal. Penal. afirmando que de la pericia balística efectuada surge expresamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos. Recordemos que se trataba de un arma de fuego descargada. Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados votantes. a quienes me precedan. enriquece la postura por la afirmativa.189 bis inc. en respetuosa disidencia conformando la minoría de la Sala II. apta para efectuar disparos. 37. El fundamento de la agravante del robo con armas. Breve referencia corresponde hacer. en síntesis transcribo mi postura: Ya en los precedentes “Benítez” (causa 11. 2° -texto ley 25. introduciendo desde el punto de vista objetivo. a raíz de lo analizado precedentemente. si ello es así. el que concurre materialmente con el de tenencia de arma de guerra sin la debida autorización legal. Juez Dr.573 Sala III reg. Penal. Entiendo que.

El encuadre de los conceptos “tenencia”. basándose en un juicio verosímil. b) En ésa dirección.el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia del arma que es de carácter formal y abstracto. 9-11-2000.60 XXXV. como acción típica la tenencia de armas de fuego con aptitud demostrada para efectuar disparos. Fallos 323:3289. resolvió la Corte Suprema. C.334 reg. sino la modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos (v. Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener potencialmente una amenaza de lesión al bien jurídico era indiferente en mi concepto si el arma estaba descargada.086 -que incorpora la nueva figura de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización.. 10l. el peligro no es la portación del arma en si misma. he expresado: a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien. La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. lo que podía acontecer en for-ma instantánea. infracción a la Ley 23.J. en ob. 15. en el marco del principio de legalidad. los proyectiles. 3. jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 1683 y pássim) – 24-10- 2000 compe-tencia nro.S.donde el legislador señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación de violencia en la comisión de delitos que se está generando.A. esto es. del 18- 4-01 nro. Rubinzal-Culzoni pág. Ángel Marcelo s/ robo calificado y otro”. 589). Antecedentes parlamenta-rios Ley 25. 1675. He añadido que no correspondía marginar del art. en Revista de Derecho Penal 2007-2 “Delitos de Peligro” Doctrina y Jurisprudencia. 595).N.” Es decir.852 cit. J. “Delitos de Peligro” por María Cecilia Maiza. determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien. pero que carecían de proyectiles. cit. a la vez que reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos.XXXV. del 2-5-2001 cf. “portación” y “ar-ma” ya sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del decreto 395/75 de la Ley 20. B. 7 del 19/3/09 reiterando mi postura en disidencia. formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia (Conf.086 ps. Que en el precedente “Machado” causa nro.737 causa 73-B/98” Fallos 323:3486 LL. 542.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con- forme la reglamentación aplicable son armas de fuego aquellas que “utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de . si bien en relación al tipo de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización (entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: “Es en el propio debate parlamentario de la Ley 25. pág. “Leguiza. 189 bis CP. 1671. “Bosano Ernesto Leopoldo.429. porque tal circunstancia podía ser modificada razonable y lógicamente en el momento de procurarse de los elementos necesarios.

contempla lo relativo al uso legal de un arma de fuego.pólvora para lanzar un proyectil a distancia” (art. así. creando por último el Registro Nacional de Armas. cabe ampliar el contenido de los conceptos vertidos precedentemente. 3). se encuentra el transporte del arma. la ley 24. Obsérvese que entre los permisos otorgados por la ley a los legítimos tenedores. Astrea 1993 pág. a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20. es que el concepto de “tenencia” implica poseer el arma en con-diciones que no aparezca como activa en forma permanente. D’Alessio Parte Especial. reagrupando en un único artículo. Ed. que define. Penal ope-rada por la Ley 25. etc.429 (sancionada y promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa a las armas de fuego. T. La Ley. Código Penal comentado y anotado por Andrés J. 3 decreto 395/75). 31). llevándola en su poder. 57 del referido decreto reglamentario y constituye el límite autorizado en una primera instancia. no así la atinente a armas de guerra. II. La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. 189 bis. 62). La reglamentación de la ley se produce mediante el decreto 395/75. Esta tenencia . que surge del análisis de dichas normas. su transporte. Mi personal apreciación. debiendo efectuarse siempre por sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. El Renar emite una credencial de tenencia por cada arma que se desee registrar. Derecho Penal. 4ª. Parte Especial. que fue derogado. la clasificación de las mismas. Asimismo. transmisión a terceros. debiendo a su vez cumplir con determinados re-quisitos para ejercerla (art. las conductas típicas que se enunciaban en los anteriores artículos 189 bis y 189 ter. Ahora bien. 125). c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos. Dicha tenencia supone que el agente puede disponer física-mente del arma en cualquier momento. enunciando que una vez obtenida la credencial de Legítimo Usuario de Armas de Fuego. entre otros conceptos. b) Por último la reforma del artículo 189 bis del C.492 sancionada el día 31/5/95 contempla las condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto reglamentario del año 1996. es- condida) (Cfr. lo que es un arma de fuego (art. atento a la naturaleza y efectos. 603 con cita de Creus. dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos para sostener mi voto. modificando el anterior decreto 395/75 define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso civil condicional). del instituto del plenario.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portación ilegal de armas de fuego. reitero. también elabo-ra su propio concepto. 4. La tenencia se restringe a los límites impuestos por el art. texto anterior. quiénes pueden ser legítimos usuarios. pág. o deján-dola “guardada” en algún lugar y teniéndola a su disposición (por ej. que ya estaba prevista en el párrafo 4° del art.886.

.N.habilita al usuario a mantener el arma en su poder. Penal. que regula la tenencia y la portación de armas de fuego y que considero necesaria para cerrar los tipos penales descriptos en el art. en relación a los primeros.J. comprendido en las previsiones del art. reitero.renar. ra-dica en la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la vía pública. transportarla descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lícitos (caza. o por la función o cargo desempeñados. según ley 25. primer párrafo. al sostenerse que “…el caso se encuentra. Los argumentos vertidos en el párrafo precedente. Conforme a la reglamentación de la ley. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato…” (C. Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones de las normas vigentes. obviamente con el certificado de tenen-cia. 189 bis del C.). Por su parte. y au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla. Fallos 329:1324).ar. solo pueden transportarla sin su respectiva carga de municiones.886-si..gov. en mi opinión. siempre que acompañe con el arma Tal conclusión conlleva la previa información en la pormenorizada reglamentación estatal. Se aclara que tal autorización solo está justificada frente a un riesgo cierto. 18/4/2006. en condiciones de uso inmediato. significan que comparto la denominada posición intermedia que ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada. por ejemplo.S. acompañada por el docu-mento de identidad y la credencial de Legítimo Usuario. ya que no podemos soslayar que transportarla es una facultad del legítimo tenedor.En cambio. se trataría del transporte lícito del arma cargada en condiciones de ser usada en forma inmediata. por contrario imperio. en un lugar físico que se encuentra a su disposición y no requiere la detentación corporal sino que se encuentre dentro del ámbito de su custodia. www. ya citadas. Ello así. tiro deportivo etc. 189 bis. la portación de arma de fuego con auto-rización. debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego. expresa que consiste en disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada.)Es válida en todo el territorio de la Nación. En relación a la portación. en principio. grave actual e inminente. Del análisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que la diferencia entre tenedores y portadores. siempre que lo hagan sin las municiones. la persona que resulta legítimo usuario (con credencial respectivo). tratándose de la vía pública. apartado segundo. a la que cabe remitirse. del Código Penal. Gustavo Gonzalo”. dada la falta de municiones. será ilegal además la tenencia respecto de aquél quien haya sido sorprendido con el arma en su poder en sitio público desprovista de sus municiones. “Álvarez García. en materia de armas. (Conf. puede concluirse que además de tener un arma de fuego sin autorización legal.

aún coincidiendo con Donna (ob. Donna expresa que “el tipo del artículo 189 bis del C. (Conf. lógicamente he de refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portación ilegal de arma de fuego. 2002 pág. 233 y sgts. el peligro no integra el tipo. legisla la tenencia de arma de gue-rra sin autorización como peligrosa al bien jurídico protegido antes mencionado. sin embargo lo que no podría . su obra Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. 595 con cita de Núñez y Donna). pág. considero necesario realizar una breve refe-rencia al bien jurídico protegido por la norma penal en tratamiento.En la tenencia de arma de guerra. En lo atinente a éstos últimos. Santiago Mir Puig refiriéndose a la relación de éste tipo de delitos con el bien jurídico. Código Penal. El peligro es siempre una característica de la conducta ex ante. “Si la razón del castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su peligro-sidad. sino que se punen como preparatorios de delitos contra aquella. D’Alessio La Ley ob. pág. entendiendo ésta como “la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligro-sas que la amenacen”. en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico. Puede coincidirse también en que se trata de delitos de mero peligro abstracto. Luego la prueba en contra será posible.” (Cfr. (Conf. cit. En mi humilde opinión. sino que basta la peligrosidad de la conducta. Penal se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad pública. Acertadamente añade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en los delitos de peligro abstracto “en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro”. señala que los delitos de peligro se dividen en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.). peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano.. enfatiza que no es preciso que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo: sólo serían delitos de peligro en el sentido de que la razón de su castigo es que normalmen-te suponen un peligro. En tal sentido y dada la limitación enmarcada en la cuestión a decidir. Derecho Penal Parte General 7ª Edición Bdef 2004 pág.. a fin de proteger la seguridad pública. sino que el legislador. al ser un delito de peligro abstracto. cit.. origen del presente plenario. 106) cuando refiere: “en los delitos contra la seguridad común implica que con la acción de la tenencia debe ponerse en riesgo la seguridad común.. siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peli-gro.5. Se ha señalado que el bien jurídico protegido es la seguridad común y que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad pública. Previo a ello. Que merece párrafo aparte la consideración de los tipos penales previstos. pese a que la jurisprudencia opine lo contrario”. 107). Comentado y anotado. no del resultado.

4° del Cód.”. de acuerdo con esta corriente doctrinal. Se castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el peligro de un bien jurídico. Mir Puig ob. Admitir esto borraría la diferencia que la ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el resultado de proximidad de una lesión. lo anterior se armoniza con el criterio de que la configuración legal no demanda más que un riesgo potencial para la seguridad común. Que limitándonos siempre al injusto material. pág. de modo que aun la tenencia de un arma descargada o no apta en el caso concreto para producir disparos. Penal (Tribunal de Casación Penal Buenos Aires.admi-tirse es que “en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre que se pruebe que a posteriori no resultó peligro concreto. 361). sobre todo. de una parte de la doctrina. Pero.y así con fundamento en un sector de la moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y española. cit. JPBA. 739/741). ni con una presunción iuris tantum ni iuris et de iure. publ. abastece en principio las exigencias típicas del art.R. comprende el res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente considerados. págs. “Coria. Los delitos de peligro abstracto. En mi concepto. autora Marcela De Langhe.presume. Revista de Derecho Penal. par. 8 Baigún-Zaffaroni. 30/03. y respecto de las conductas en análisis. Conferencia pronunciada en el I Seminario Internacional de Derecho Penal. sostiene con énfasis que “En los delitos de peligro abstracto no se . 121/253. que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligro”…y rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto. no advierto que prescindan de los principios de .” (Cfr. T. pág. enseña que “la legitimidad de los delitos de peligro abstracto es cuestionable únicamente desde el pun- to de vista del contenido de injusto material. Doctrina y Jurisprudencia. celebrado en la Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001. “Mieres.” (Conf. desde el momento en que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro del bien jurídico. 5/9/02. contradiría el fundamento político criminal de los delitos de peligro abstracto. Delitos con-tra la seguridad pública. “sugiere que se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro del bien jurídico. Parte Especial. que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la estimación de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son lesivas (peligro estadístico). y cursos de posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la UBA (20 de septiembre) v. 123-269) (Cfr. Sala II. El peligro del bien jurídico es únicamente la ratio legis de la creación de estas figuras delictivas. 2001-2 Rubinzal-Culzoni. Roberto L” JPBA. Debe considerarse. con claridad. pues además de la integridad física. 189 bis. José Cerezo Mir. 235). Análisis Doc-trinal y Jurisprudencial. J. sino incluso la peligrosidad de la acción desde un punto de vista ex ante”…. Código Penal. la existencia de un peligro para el bien jurídico. ídem Sala II.

Derecho Penal. 189 bis (tenencia ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de peligro abstracto. el Sr. es la posibilidad de preparación de un delito o la creación de oportunidades para cometerlo.la presencia en la conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el correspondiente bien jurídico. añade “que la tenencia ilegítima de armas de guerra. resulta ser un deli-to de peligro abstracto. 2000.para la realización del tipo objetivo poco importa que el arma este descargada o los proyectiles secuestrados no sean aptos para producir disparos”. y el de legalidad. Ed. que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de esas características. se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e intereses que merecerán tutela a través de las herramientas del Derecho Penal. sino por una peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante. de Buenos Aires. Esto es así.intervención mínima. Jorge Hugo Cele-sia. refiriéndose al tipo de delitos previstos por el art. Tirant Lo Blanch. requie-re la demostración de un cierto grado de peligrosidad para el bien jurídico de la acción delictiva.... como en los delitos de peligro concreto. que (siguiendo conceptos de Muñoz Conde). según mi opinión. Juez Dr.572 . 346). dado que. el cual se traduce en un determinado grado de potencialidad lesiva de la acción típica. pág. adhiriendo a los fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra- do. caracterizado “no por la producción de un resultado de peligro. Parte General. Lo que torna peligrosa esta conducta. c. Recientemente. ya como surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en estudio. sin haber hecho ninguna especificación referida a que se encuentre cargada o que sea apta para su función específica. Penal. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. seleccionando además los concretos comportamientos y conductas que serán objeto de incriminación…” (Conf. a través de su exigencia de racionalidad finalista. como generalización del efecto externo determinado por la clase de conducta establecida mediante el disvalor de la acción. El legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de uso civil. con el objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto. los cuales son pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional…es dable recordar que la Política Criminal. el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de las mismas. 39. Pero tal característica no implica la innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad en orden a esta figura. que requiere que en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor precisión la conducta prohibida (Cfr. tipificada en el artículo 189 bis inciso 2 párrafo segundo del C. cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. Nada de las precauciones que se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede presentarse en el caso. Carlos Alberto Mahiques. A su turno el Sr.

que es el propio Estado que estableció un programa de alcance nacional que forma parte de una polí-tica integral de control y prevención de la violencia armada. Transporte. La promoción de una cultura de no violencia y re-solución pacífica de conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. Importación. la estructura típica de éstos delitos. dejando .886 (B. Todo lo desarrollado conlleva por último a establecer. fijándose valores como in- centivo por la entrega de armas de fuego y municiones. La sensibilización acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas. que la ley comentada. 6. Registra-ción.216 y durante el término de un año. Asimismo. Depósito. y las razones de política criminal. Tránsito internacional. El plan se realiza en el marco de la declaración de Emergencia Nacional en Materia de Tenencia. en el fallo “Ordóñez). Almacenamiento. según la opinión sostenida. Donación. por intermedio del Renar. Así a través de dicha ley. los conceptos dogmáticos aportados por autores como Mir Puig. Penal. en el mismo término. Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la acción típica que nos ocupa. Dicho plan tiene como objetivos: la disminución del uso y proliferación de armas de fuego y municiones. resulta consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley 25. la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de persecución del mer-cado ilegal de las armas de fuego. 189 bis del C. a cargo del Estado y según la categoría de las armas. Elías David s/ recurso de casación” Sala II. Celesia y Mahiques. aparecen como nada más cercano a la realidad que nos circunda. los medios para decepcionar de parte de la población. y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres. dispo-niendo además en su art.ar). las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el término de seis meses. se arbitrarán en todo el territorio de la Nación. con con-tralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe. se establece el denominado “Plan Nacio-nal de entrega voluntaria de armas de fuego”. Magistrados Dres. que señalaba tan-to doctrina como jurisprudencia antes citada. teniendo en cuenta los objetivos ci-tados.“Ordóñez. Exportación. Comodato y Compraventa de Armas de fuego. destacándose que a mayor potencia ofensiva mayor valor monetario (cfr. 4° que “El poder Ejecutivo nacional dispondrá a partir de la promulgación de la presente ley. Que no parece ocioso recordar. Fabricación. Explosivos y demás materiales controlados. 11-5-2010).O. registrado o no. Municio-nes. vistas las leyes citadas.desarmevoluntario.” Que analizando los argumentos que preceden. www. La reducción de accidentes y hechos de violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego. a través de la Ley 26. 5/5/04) que reforma el texto del art.gov.

un juicio ex ante que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó la ac-ción. desaparece toda posibilidad de peligro y la conducta es atípica. puede producir generalmente la lesión de un bien jurídico” (Cfr. pues. ob. (Cfr. pero apta para ser usada como tal. dejo sentado que adopto la posi-ción que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos denominados de peligro abstracto. La inexistencia de peligro a que se refiere el delito en cues-tión. Y por último objetos de la acción son las armas de uso civil o de guerra. rea-liza la crítica de que se transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples contravenciones. o no es apta para ser usada como tal. en condiciones de ser utilizada. la existencia de peligro para los bienes. acertadamente señalan que “el peligro es un concepto también normativo en la medida en que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio- nado por el comportamiento realizado.sin la debida autorización legal. El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier persona que carezca de la autorización legal para la tenencia de armas de fuego de que se trate. y que conozca las leyes de la naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir que esa acción. derogado por aquella norma. Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno. Autores como Muñoz Conde.sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. es preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la que se realiza la acción que está enjuiciando. 344). El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida autorización legal. si era probable que produjera su lesión. esto es. 7. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales. 603).886 y que antes estaba prevista solo como una contravención en el art. Si se me permite la digresión. pág. La acción típica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso civil o de guerra. cit. cit. determinará la ausencia de tipicidad. es decir. y bajo las circunstancias de comprobarse la tenencia de un arma descargada. no queda alterada de ninguna manera la estructura típica. Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídico. 42 bis de la Ley 20. aunque después esa lesión de hecho no se produzca. Código Penal Comentado y anotado.429. y a título de ejemplo que no es . que he desarrollado. ya que si no fun-ciona. En mi sincera opinión más allá de la diferencia de poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso civil o de guerra (hipótesis conminada con una pena mayor). debe admitir prueba en contrario. “iu-ris tantum”. El juicio de peligro es. Andrés D’Alessio La Ley ob. que no es el caso obviamente que originara el presente plenario. no obstante existir una línea de pensamiento que en resguardo del principio de intervención mínima. realizada en esa forma y circunstancias. pág.

poseer. cuando se hallen inutilizadas en forma permanente y definitiva.precisamente. puede sí preverse que no cualquier tenencia de un arma apta para disparar. Así a modo de hipótesis. Comentarios al Código Penal. Debe juzgarse. Laje Anaya. con aptitud funcional. el arma antigua desprovista de pro-yectiles. 8 inc. Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor tenga calidad alguna. Volumen III. no pudiendo constituir la acción típica prevista por el art. con arreglo al régimen establecido por la reglamentación (art. pero que se establezca por pericia que no puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en época reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa habitación del imputado. a título de hipótesis y contemplando el principio de mínima intervención. Pero. pág. pero a condición de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. Penal. ex ante justifica el requisito de tipicidad objetiva. no so-brepasará la eventual contravención y nunca se verá afectado el bien jurí-dico seguridad común. La regla- mentación prevé que se pueden poseer. sin ser coleccionista. conservar o guardar. podrán ser libremente adquiridas y poseídas (art. cuando ello sea imprescindible para la vida en . Ley 395/75 en el capítulo armas y mu-niciones de colección contempla que el arma portátil y no portátil de mo-delo anterior al año 1870 inclusive y sus municiones o proyectiles. especialmente que debe admitirse la prueba en contrario. Parte Especial. qué ocurre con las posteriores a 1870. Ahora bien. “en cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o individuales. sin embargo podemos interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas que presentan las características de inutilizadas permanente y definitivamente. (atento a la falta de autorización administrativa) pero que las circunstancias señalen la falta de afectación del bien seguridad común. la propia reglamentación jurídico- administrativa vigente. 8 inc. 2). reitero. pero sin au-torización. no soslayo que puedan darse situaciones especiales en relación a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de tenedores ilegítimos. tener. modo y lugar relati-vas a la conducta endilgada al imputado. teniendo además en considera-ción la pericia balística). merece en mi concepto un serio análisis acerca de la tipicidad objetiva. así el Dec. La búsqueda de la respuesta resulta fácil y definitiva. La tenencia de un arma de guerra antigua es siempre lícita aunque ella pueda disparar. el que origina el presente (basta con examinar de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo. Refuerza esta postura. El término libremente rechaza la exigencia de una autorización expresa. 306). Depalma. 189 bis del C. 1). puede libremente adquirir. Avanzando aún más y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al bien jurídico protegido.

Esto es una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas jurídicas que van acompañadas de sanciones graves. “lex praevia”. de manera tal de evitar la puni-ción que debería ser la consecuencia de haber actuado dentro del ámbito de “lo prohibido”. “lex certa”. puede ser in- cluida en el cálculo de la propia acción. aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos de concreción. como lo son las penales. obrando conforme a derecho. certa et stricta”. y “lex stricta”. se lo conoce a través del clásico postulado del “nullum crimen. excepto la analogía “in bonam partem”. y muy particularmente del derecho penal: ‘Nullum . Parte General. Así concebidas. habilitan a los poderes públicos para imponer penas a conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la norma. 2007 pág. a su vez. Por todos los argumentos vertidos. proscribe la aplicación analógica. aunque de manera analítica se expresa como “nullum crimen sine lege scripta. impone deberes de claridad. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. nulla poena. Y para ello es de primordial im-portancia que el contenido de la prescripción. si dadas las circunstancias apuntadas puede originarse una duda razonable acerca de la afectación del bien jurídico seguridad pública. Esteban Righi Derecho Penal. así. 3 Esta fórmula integral. Lexis Nexis. me pronuncio por la AFIRMATIVA. Ed.” “En ellas la acción prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y delimitada en la mayor medida posible. impide la retroactividad de las normas jurídicopenales. pues los llamados tipos abiertos. siempre que éste venga acompañado de una amenaza sancionatoria. las personas obtenemos el fundamento especial de confianza —vale decir. la garantía que emerge del ordenamiento jurídico— para autodeterminar nuestras conductas. interdicción del derecho penal consuetudinario. sine lege”. en síntesis. es decir. Merced al principio de legalidad. podría ser fragmentada en las siguientes proposiciones: “lex scripta”. concisión y justeza a la producción legislativa. “las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno la posibilidad de contar con una reacción uniforme y predecible en relación con tipos de conductas determinados que. una de las históricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares fundamentales del estado liberal de derecho. El principio general de que no puede existir ninguna conducta ilícita que no esté antes precisamente formulada como tal en el contenido de una norma jurídica es uno de los elementos básicos del ideal del imperio de la ley aplicado al ámbito del derecho sancionatorio. praevia. 3). JUEZ FAVAROTTO DIJO: 1. a menos que fueran más benignas. En versión abreviada. lo que está prohibido o es obligatorio. a un tiempo. El principio de legalidad constituye. es decir. sea definido y descrito en la norma con la máxima precisión posible pero con una formulación genérica.comunidad” (Cfr.

pues si. 87). la protección del débil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por el delito. cuando “dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Y más aún. y de la acción punible. 335).. el Estado de Derecho no es compatible con cualquier significado del derecho penal. Ediar. 110). de tal forma que la conminación y el castigo penal queden reservados para los ataques graves a las normas de la convivencia social y en tanto no pueden ser eficazmente controlados por otros medios menos traumáticos (“ultima ratio”). es decir. Alagia. Teoría del garantismo penal”. Trotta. o. contra el más fuerte. edit. así como del débil ofendido o amenazado por la venganza. lo que es igual.. como resulta evidente. Trotta. Parte General”. que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios con él” (cfr. Zaffaroni. edit. en especial. ha de hacerse siempre de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como el imperante en un Estado de Derecho (CN. Una visión actual”. cit. por una parte. 18 y 19). más bien. Es. pág. Bs. 112). en general. en el último tramo de su exhaustivo voto. se trata de “exigir al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra”. Eugenio R. pág. Aun cuando el Dr. Ferrajoli. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser re-sueltas en la forma más limitativa de la criminalización” (cfr. Alejandro y Slokar. conforme al principio de máxima taxatividad legal” (cfr. Francisco J. el principio de lega-lidad debe conllevar al de máxima taxatividad legal e interpretativa. la estricta vigencia del principio reclama de los jueces la aplicación de la ley penal acorde al criterio de interpretación restrictiva. para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal — de otro modo. Alejandro W. ob. El imperio de la ley no tolera que exista una conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como tal. en “El imperio de la ley. que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de . por otro lado. creo oportuno subrayar que “el fin del derecho penal no es reducible a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos. sino sólo con aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mínima intervención. pág. Más todavía. As. Madrid 2007. sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible. con lo cual “no basta que la criminalización primaria se formalice en una ley. Laporta. pág. En suma: la interpretación de los elementos constitutivos del delito. 2000. Fortunato —con cita de Esteban Righi— hizo una atinada referencia a la importancia de esta concepción minimizante del “ius puniendi”.crimen sine lege’. en “Dere-cho Penal. Madrid 1999. Esto es lo que se denomina arquetípicamente principio de legalidad penal” (cfr. edit. tendencialmente expansivo—. Luigi en “Derecho y razón.

considerada no ya desde los costes de la pena. “nullum crimen. «daño» y «bien jurídico» son claramente valorativas. el principio de lesividad —por estar ligado al de necesidad de las penas y con ello a la versión liberal de la utilidad penal como mínima restricción necesaria. según la cual la (única) tarea del derecho es la de hacer compatibles entre sí las libertades de cada uno…” “Históricamente. “nulla poena. Ahora bien. de los efectos que produce…Sólo así las prohibiciones. sine crimine”. sine lege”. Palabras como «lesión». al igual que las penas. al que facilita una fundamentación no teológica ni ética. sino desde los beneficios cuyo logro pretende. al menos desde una óptica utilitarista. sine necessitate” y. pueden ser configuradas como instrumentos de minimización de la violencia y de tutela de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los más fuertes en el marco de una concepción más general del derecho penal como instrumento de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos…” “La necesaria lesividad del resultado. o sea. “nulla necesitas. se prefiera aquella que garantice su alcance más reducido. y decir que es un «bien penal» significa además manifestar un juicio de valor que avala la jus-tificación de su tutela recurriendo a un instrumento extremo. ob. esto es. este principio ha jugado un papel esencial en la definición del moderno estado de derecho y en la elaboración. Ferrajoli ha considerado que: “El principio de lesividad. 466/7). condiciona toda justificación utilitaris-ta del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos. al exponer la sucesión de axiomas que apun-talan el principio de estricta legalidad.. orientándolo hacia la función de defensa de los sujetos más débiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se consideran necesarios o fundamentales…” (cfr. Por lo tanto. válida sobre todo en el cam-po penal. cit. si el legislador penal se desentiende o prescin-de del principio de ofensividad de la acción (o de la omisión) delictiva a .ac-tuar) o prohibición (deber de abstenerse) de naturaleza penal. cuando menos teórica. 2. que constituye el fundamento axiológico del primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito: la naturaleza lesiva del resultado. Por otra parte. págs. Decir que un determinado objeto o interés es un «bien jurídico» y que su lesión es un «daño» es tanto como formular un juicio de valor sobre él. el que aquí interesa destacar. de un derecho penal mínimo. “nulla lex (poenalis). sine iniuria”. la cuestión del bien jurídico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la justificación del derecho penal. por lo demás. y una vez definidos sus parámetros y alcance— es idóneo para vincular al legislador a la máxima kantiana. cual es la pena…” “Bajo este aspecto. sino laica y jurídica.

. En realidad. al sancionarse la norma predecesora del texto vigente del art. y acerca de la cuestión en tratamiento dice que “En cuanto al veto. al diario “La Nación” que en su edición del jue-ves 22 de abril de 1999 tituló en primera plana. y hasta el momento tienen una pena mayor: les daría menos castigo del que hoy tienen. del 05/05/2004).886 (publ. en el B. “Senado: insólito error en una ley sobre seguridad”.. subtitulando que “En lugar de aumentar las penas por la portación de armas las redujeron. del 15/05/1999). pero en un recuadro en la parte inferior de la misma hoja consignó que “Se complican dos proyectos”. por lo general. el 30 de abril anticipó —en alusión al decreto nº 496/99. Por su parte. es decir. acaso por haber sido prescriptos en situaciones espasmódicas. o sea.O. 17). en un simple ejercicio de poder y violencia punitiva. a las que deberá atenderse al re-solver el tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal. “Clarín” en su ejemplar del 22 de abril de 1999 expuso “Votan más leyes para enfrentar la inseguridad”. Sentadas tales premisas. al servicio del estado de derecho democrático) se transforma y pervierte en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepción de estado autori-tario). Y nada más. pero en dos cometió errores. en primer lugar.086 (publ. es preciso describir el cuadro situacio-nal en el que fue aprobada la norma generadora de la controversia que nos convoca. Maier se refiriera como “Blumbergstrafrecht”. 3). es decir. siempre a título introductivo. la ley nº 25. publicó un artículo sobre el tema bajo el epígrafe “Controversia en el Senado por el error en la ley de armas” (pág. con mayor o menor énfasis..O. también ese cotidiano. que los ilícitos de tenencias no au- torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron defectuo-samente positivizados en nuestro catálogo sancionador.bienes jurídicamente protegidos . Me refiero. 3. pues la redacción actual del art. fechado 11 días después— que “Vetarán la ley de armas que tenía un error” (pág. según la escala axiológica constitucional. 13). añadiendo que “El Senado aprobó tres normas el mes último. y el 2 de mayo rotuló “El apuro y la campaña electoral signan las leyes sobre seguridad”. enmarca-das en campañas de “ley y orden”. a la que mordazmente Julio B. esa categoría de armas pertenece a las de guerra. pidieron el veto presidencial” (información desarrollada en pág. Por eso (el Senador Jorge) Yoma pidió el veto de esas tres palabras” (pág. J. parte superior. 189 bis del Código Penal es la resultante de la ley 25. 189 bis CP. que integró el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas emer-gencias en materia de seguridad pública.” (pág. luego. 17). 10).. se intenta borrar de la ley el castigo a la portación de armas ‘de uso civil condicionado’. por decreto n° 496/99 del PEN tuvo que corregirse una grave incongruencia parlamentaria. al día siguiente.. tal como lo informaron —en esa época— dos de los periódicos de mayor circulación en todo el país. cabe todavía señalar. En primer lugar. el derecho penal (liberal. En segundo término. en el B.

Fuentes de la Cámara de Diputados de la Nación admitieron el error y adelantaron que presentarían un ‘proyecto de ley correctivo’ del legislador justicialista Jorge Casanovas.ar/policiales/Por_error_legislativo_no_es _delito_tenencia_ilegal_de_munici/73065). advirtió sobre el error mediante una nota enviada a algunos diputados nacionales. según contó a Hoy. al haberse suprimido la hipótesis delictiva de la tenencia ilegal de munición de guerra. Luego. Editores del Puerto. fechado el 17 de mayo de 2004.diariohoy. Concretamente la omisión se realizó al reformar el artículo 189 bis del Código Penal. de más seguridad. . pág.com. en un intento por subsanar la omisión” (consultarhttp://pdf. por ejemplo. se transcribía un cable de la agencia informativa Télam. el diario “Hoy” de la ciudad de La Plata. que: “El ‘otro’ error legislativo fue denunciado esta semana por el Fiscal General en lo Federal de La Plata Carlos Dulau Dumm. bajo el título de “Por error legislativo no es delito tenencia ilegal de munición”. tener ilegalmente munición de guerra no es hoy un delito en la Argentina. en el bloque de diputados nacionales del oficialismo comenzaron a elaborar una corrección para evitar que los acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente su absolución.886.886 se omitió escribir la palabra ‘tenencia’ junto con la de acopio de munición de guerra.http://www. Internet nos permite reconstruir lo sucedido y acceder a los diarios de la época. lo que permite que todos los condenados y procesados por ese delito puedan reclamar su absolución. 2004. al tomar conocimiento de la gravedad del equívoco. explicando en un recuadro especial bajo el epígrafe de “La primera omisión”. Nueva Doctrina Penal”. “NDP. Ahora bien. As. en su edi-ción del viernes 21 de mayo de 2004. informaron este lunes fuentes judiciales y parlamentarias” (cfr. según el cual: “Un error legislativo permite que todos los condenados y procesados por tenencia ilegal de munición de guerra puedan reclamar su absolución. mediante la sanción de la ley 25. en la que se señala que al momento de reformar el art. 2004/B.pdf).diarioc. a través del recurso de revisión.derecho penal de Blumberg (cfr. A raíz de esa omisión. que omitió la tipificación de la “tenencia” junto al “acopio” de munición de guerra. durante las maratónicas sesiones parlamentarias celebradas en respuesta al clamor tanto social. 189 bis del Código Penal mediante la sanción de la ley 25.net/2004/05/21/pdf/u07. como mediático. A su vez. tituló que “Salen a pedir reducción de penas a miles de detenidos”. El fiscal Dulau Dumm. Bs. ya que ese delito fue omitido en la reciente reforma del Código Penal realizada en el marco del denominado ‘Efecto Blumberg’. en los cuales. tras encabezar con la siguiente ex- presión: “Por otro “apuro” legislativo”. I). al señalar la omisión (realizada también durante la reciente modificación) en el Código de la tenencia ilegal de munición de guerra. en ese contexto sociopolítico se cometió un nuevo yerro legislativo.

886— al punto de constituirse. 189 bis del CP (t. J. sent. s/ recurso de casación”. Alejandro Damián s/ tentativa de robo agravado por el uso de arma y portación ilegal de arma de uso civil”. en el nudo gordiano de la cuestión “sub examine”. toda vez que en el último párrafo del art.. como respuesta política del Congreso de la Nación a los incesantes reclamos sociales. en virtud de la supresión del sexto párrafo de la anterior redacción. 2 del CP— corresponde absolver al imputado en relación al delito de tenencia ilegítima de munición de guerra…” Así se dictaron algunas leyes en Argentina. sent. a la vez que en el párra-fo final se prescribía que “las mismas penas se aplicarán. no está de más recordar que la sucesión de leyes penales dictadas al influjo de las situaciones de emergencia. con injustificable ligereza.086. 189 bis del C. Sin embargo. acaso.P. 19). B.692 (caratulada “R. se prevén las mismas sanciones para los que tuvieren o acopiaren ‘municiones correspondientes a armas de guerra. termina provocando un malsano estado de inestabilidad del sistema jurídico. no deja de constituir una de las hipótesis normativas de la tenencia de tales objetos bélicos. 189 bis. Por sólo citar un ejemplo. con la “Ley Blumberg” (25. con clamorosa repercusión mediática.886 ha desincriminado la simple tenencia de munición de guerra. la Sala 2ª del Tribunal de Casación Penal bonaerense. piezas de éstas o instrumental para producirlas”. en ambos casos sin la debida autorización administrativa.O. fue posible incriminar —sin menoscabo al principio de legalidad— la tenencia de armas descargadas.886) se modificó la redacción del tipo específicamente referido a las piezas de armas de . ley 25. A continuación expondré cómo el fenómeno de las erratas. C. Con esa redacción.086). en función del siguiente criterio: “Obsérvese que un arma de guerra. entre miles.686. al expedirse en la causa n° 13. puede condicionar gravemente la autonomía personal en violación al principio de reserva (CN. respectivamente. del 02/08/2005) sostuvo que “…cabe pun-tualizar que la reciente reforma del art. al que tuviere o acopiare municiones correspondientes a armas de guerra. 4. ley 25. según mi voto en la causa nº 1. aún desprovis- ta de pertrechos para ser lanzados. dirigidas a mitigar el acuciante problema de la violencia social y la inseguridad pública. se repite —aun con la ley 25. nº 127/03-S).El despropósito no demoró en aparejar sus efectos. En cualquier caso. del 14/05/1999).o. sancionaba al que portare armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra.o. operada por ley 25. del 03/06/2003. piezas de éstas e instrumental para producirlas’…” (TOC 1. reg. por lo que —de conformidad con lo dispuesto en el art. (t. “Luque. aunque tuvieron alcances en sentido contrario. por legislar a las apuradas y/o con liviandad. pues la permanente mutación que se opera bajo el frenesí de la proliferación legislativa (y de la hiperinflación punitivista). El art.

149 bis. 149 ter. por un lado. Se incluyen en .2 “in fine”. en el B. 166. 3. en virtud de la cual aquella es “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia” (art. entre otros). o bien “la tenencia de instrumental para producirlas” (CP. 104 “in fine”. aproximativo— pueden no ser axiomáticas para precisar su ver- dadero sentido y alcance. 189 bis del Cód. granadas. en aquellos preceptos penales en los que se incluyen tales vocablos.1. y sus modificatorias. si se los pretende armonizar con el bien jurídicamente tutelado. La atipicidad que postulo para este último tipo de situacio-nes. piezas o municiones de éstas”. 198 bis). 226. arma es todo “instrumento. 5. 214. nos provee del signifi-cado lingüístico de tales vocablos. en el segundo. el concepto “arma de fuego” acuñado no sólo en varios de los tipos penales de la parte especial (CP. 231. para las ilicitudes del art. medio o máquina destinados a atacar o a defenderse”. 229. mas no la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o condicionado. 235. Por otra parte. 104 y 166. 189 bis n° 3). así. y la última es “la que dispara proyectiles autopropulsados. tampoco lo fue el de “arma” (CP. a través de la 22ª edición de su Diccionario de la Lengua Española. 241 bis y 253 bis. según el cual las “armas” y las “armas de fuego” no son lo que morfológicamente aparentan ser. en rigor. publ. servir como elemento para atacar. por lo que la acepción idiomática debe ceder paso al concepto funcional. Penal en un lapso de cinco años). o de un revolver sin tambor y/o sin balas. dejando dentro del ámbito de lo prohibido.O.O.429/73. mientras que arma de fuego es “aquella en que el disparo se verifica mediante la pólvora u otro explosivo”. e/o). en el B. 119 letra “d”. Sin embargo. sino también incluido en una de las agravantes genéricas de la parte general (CP. 41 bis). “el acopio de armas de fuego. resulta ser —entonces— la consecuencia jurídicamente necesaria de un nuevo error de técnica legislativa (el tercero. no sólo el libro primero —sobre disposiciones generales— del Código Penal carece de una definición jurídica de arma de fuego. lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagración de pólvora. o viceversa. precisamente.2. Es cierto que la Real Academia Española. ni siquiera de arma en general. esas definiciones —de inequívoco valor refe-rencial. como sería el caso de una pistola sin cargador. Entre tanto.1). por no haber sido definido por nuestro legislador penal. si no cumplen efectivamente con el rol que jurídicamente las abastece.guerra. del 05/07/1973). en el primer caso. sino tampoco la contiene la Ley Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n° 20. en particular. reviste particular interés en el “sub judice” para determinar la posible existencia de ilícitos contra la seguridad pública (CP. munición química o munición explosiva. Tan sólo el decreto regla-mentario 395/75 (publ. del 03/03/1975). hace una diferencia-ción entre “arma de fuego” y “arma lanzadora”.

AA VV. n° 7-S. es preciso recordar que esta Excma. Dominella. entre otras. en lo concerniente al núcleo de la descripción típica— emanen de manera exclusiva del órgano institucionalmente encargado de la producción normativa. del Congreso de la Nación Argentina (CN. y el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego. “Zu-beldía. del 30/04/2008. 6. que aprueban la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego. han quedado expresamente excluidas. etc. un concepto fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portación no auto-rizadas de las mismas (CP. García “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”. 99. reg. En síntesis. a partir del emblemático caso “Taglioni.P. causa nº 15. “Sánchez. reg. la definición de arma de fuego exige. cuanto para satisfacer las demandas del principio de lesividad. causa n° . ídem en esa propia Sala. 75. 18). sent.449. entre otras. sent. 189 bis). Juez de Garantías. la materia penal. cuyo primer presupuesto es que las disposiciones de carácter punitivo —al menos. al resolver el caso “Machado”. es decir. Tras la inserción de los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU). Claudio Daniel”. reg. tributaria y electoral (CN. tanto para poder ensamblarse adecuadamente con el bien jurídico tutelado. en la reforma constitucional del ‘94. n° 141-R. Ambas leyes responden al derecho internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al derecho interno en el marco de los delitos de tenencia. del 05/03/2007. Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no satisface el principio de legalidad (CN. Julián” (Sala III. donde se sostuvo que “los conceptos de arma acuñados en las leyes 26. causa nº 13. sent. 3.12). Ábaco. tampoco permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art. causa nº 13. Asimismo. ibídem en la Sala I. del 18/06/2008. a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (…) que generan obligaciones de los estados regionales frente a las personas” (ver Luis M.334. sus piezas componentes. ya que se refieren a supuestos de hecho diferentes.2). causa nº 11. Madina. reg. del 19/03/2009. A todo evento. Cámara sostuvo tal intelección en innúmera cantidad de situaciones. con la adhesión del Dr.573. creo necesario reproducir la fracción pertinente del voto del Dr. tercer párrafo). nº 7-S). No todo. p. Eduardo Rubén”.595.138 y 25. Edit.864.esta definición los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres metros” (art. n° 141-R. como verdaderas afrentas a la segu-ridad pública.3. sent. 64)” (Sala 2ª. mencionadas por el Sr. 189 bis del C. Téngase en cuenta que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre sí creando derechos y concesiones recíprocas.

la mentada asimetría en torno a la idoneidad/inidoneidad. por lo que terminó separando al arma completa del arma incompleta. Conforme a ese arraigado criterio. . del 05/09/2007. del 23/10/2007. 2002-III-776). en el caso “Manso.A. n° 66-S. del 19/03/2009.927. A. completitud/incompletitud. portación y acopios de armas del art. del 22/10/1985. Cristian Alberto”. la in-idoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar su cometido (fines o funciones).886). en la ley 25. del 02/05/2002. cuando el legislador penal incluye en las descripciones típicas de la parte especial al vocablo arma —en defecto de una definición expresa. del 17/08/2007. al menos. el legislador penal se hizo eco de una larga disputa doctrinaria y jurisprudencial. reg.684. Miguel Feliciano” (P. sent. “Galarza. J. Cristian Jesús”. n° 340-R. Ergo. “Paz. sent. “Di Palma. cau-sa nº 12. n° 12-S. sent. Luciano”. Oscar Adolfo”. causa nº 53.694.100. “Vera. sent. “Benítez.169. causa n° 12. “Albornoz. del 15/12/2008. reg. Darío Enrique”. mientras que. David Alejandro”. en sentido opuesto. n° 59-S. reg. sent. del 27/06/2007. tiempo después. reg. causa nº 15.707. del 31/10/2007.894. sent. sent. Víctor Eduardo” (P. 189 bis. n° 46-S. ibídem en la Sala II. 33.475. causa n° 12. y S. causa nº 13. en la propia codificación punitiva— debe entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. n° 321-R. 1985-II-63) y “Franchini. reg. sent. Juan Eduardo”. causa n° 12. 32. e/o). 166 nº 2 del Cód. en la idoneidad o inidoneidad. Después de las reformas introducidas en el texto del art. aquella escisión resulta más nítida todavía. causa n° 12. reg. sent. en la aptitud o ineptitud del arma de fuego finca la posibilidad que la misma pueda ser funcionalmente considerada como tal. reg. perfección/imperfección del arma de fuego ya tiene reconocimiento legislativo.715. del 28/03/2007. A. a partir de los fallos recaídos en las causas “Garone.670. hayan logrado conmover aquellos preclaros conceptos. n° 42-S. causa n° 12. n° 52-S. reg. Cristian Tomás”. sent. con fines de robo. 59. Gustavo Fernando”. aptitud/ineptitud. “Leparc. Héctor Omar Leandro”. “Mozzicato. sent. y S.346. una escala agravatoria del robo simple. reg. Por lo tanto. estableciendo para la utilización de ésta. CP (ley 25. Luis Miguel”. del 19/12/2007.425. e/o. o no. “Silva. En efecto. “Luero. sin que los argumentos que expusiera la propia Corte. del 10/03/2008. afirmar su exis-tencia implica estar en condiciones de poder acreditar su efectiva y con-creta capacidad para el disparo. Jorge Horacio” (P.882. aunque significativamente menor de la del robo calificado por el uso de armas de propias. causa nº 11. n° 562-R.334. reg. 1985-III-237). del 04/06/1985. “Machado. reg. n° 12-S. sent. del 05/07/2007. n° 7-S.812. con lo cual. por la ley 25. Penal.882 que es prácticamente concomitante con la sanción de la ley de reforma a los tipos de tenencias.11. sent. sent.

por ejemplo. Trasladando esta noción del género armas lanzadoras. una especie del género armas lanzadoras. págs. conforme su más moderna denominación) la lesión no es un elemento característico y. ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común (cfr. pág. es decir.313). Tazza señala. 1. o una flecha sin arco. 1986 E. esta última requiere poder vulnerante. el legislador estaría castigando meros comportamientos y vulneraría el principio de lesividad”. es decir. pues se necesitan de las dos cosas —tanto del objeto lanzador. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas. sin las cuales es imposible concebirlas como tales. Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o pre-suntivo. se ha cuestionado con buenos argumentos la constitucionalidad de estas figuras penales (pues. pero aun cuando así no fuera. a la especie armas de fuego. idoneidad. de alguna manera. acota. en “La Ley”. es el que un arma de fuego es. edit. sencillo es colegir que para que haya delito de tenencia o portación de armas de fuego la seguridad colectiva tiene que estar. en “Lecciones de Derecho Penal”.El otro concepto que es preciso aunar al recién enunciado. Sin embargo. capacidad. en definitiva. Alejandro O. Madrid 1999. con razón. sent. Héctor”. En referencia a este punto. que éste haya generado una situación de peligro común (por lo general de peligro concreto) para el bien jurídico pro-tegido y que sea pasible de afectación a un número indeterminado de bienes o personas en general tomado en su consideración colectiva o comunitaria” (cfr. Trotta. entrega ilegítima de armas y adulteración o supresión de su numeración en el nuevo artículo 189 bis del Código Penal”. “para que pueda hablarse de un delito contra la seguridad pública es ne-cesario. según lo sostuvieran Juan J. que “del bien jurídico que nos estamos ocupando se ha dicho que se presenta como un estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o las personas en general. Así. II. publ. siendo que éstas se componen de dos partes esenciales. esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de . 376/96). vol. se considera al derecho penal como “última ratio”. del poder punitivo) . cuanto del objeto lanzable— para poder configurar el arma. 43). si lograsen superar el test de validez constitucional. tiene que darse alguna afectación del bien jurídico. incluso. pág. en “La Ley” 2004-F. caracte-rizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro común y de una afectación a un sujeto pasivo indeterminado”. del 15/10/1986. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée. con capaci-dad dañosa. a su vez. en el fallo plenario “Costas. publ. cuanto menos. Si acorde al principio de mínima intervención. a la par que se le asigna al bien jurídico una función limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es decir. “El delito de tenencia y portación de armas de fuego. Por lo tanto. por ello. “con la creación de estos últimos delitos. comprometida.

8. 78.. etc. es lo mismo que estar armado’. mediante la deflagración de pólvora. con ello. voy a referirme —sucintamente. en el párrafo de cierre del apartado cinco). menos todavía lo puede ser de portación. Julio Díaz-Maroto y Villarejo. para Piero Vigna y Gianni Bellagamba ‘portar un arma significa poderla usar en todo momento’. para Ranieri. según su finalidad específica’. catedrático de derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid. es necesario que el arma se porte como medio de ofensa o defensa’. Guadagno dice que ‘portar un arma significa estar armado. 77/8).ninguna manera podría cumplir su cometido específico. Si el arma de fuego desprovista de municiones —y sin po-sibilidad de obtenerles de manera inmediata— no constituye un supuesto de tenencia ilícita. en el segmento inicial de su voto). un arma de fuego en condiciones inmediatas de uso. por cierto— a la invocación jurisprudencial formulada por el distinguido colega que me precede en el orden de sufragio. considero que la palabra “portar” re- presenta. recurro al autorizado análisis de Ferrajoli quien . “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”. ‘portar o llevar armas significa llevar consigo algún arma para poderse servir de ella.511. 7. expuso la rica evolución científica que ha experimentado en Italia el concepto de portación de armas. pues luego de exponer el criterio impe-rante en la Suprema Corte de Justicia (P. Colex. una relación directa entre una cosa (en el caso. Acerca del valor atribuible a la doctrina legal de la SCBA y/o a las sentencias del TCPBA. y concluye. en fecha reciente. págs. ‘portar un arma significa tenerla consigo. o sea. Elías David” (así. un arma de fuego) y una persona que la detenta. para Santaniello. para Maggiore. atentar contra el bien jurídico seguridad pública. vistos los ante-cedentes doctrinarios transcriptos.. concluye apuntalando su decisorio en los mismos términos en que lo hiciera. la Sala Segunda de este último tribunal en el caso “Ordóñez. e/o) y tras pa-sar exhaustiva revista a la divergencia de opiniones existente en el Tribunal de Casación Penal (todo ello. y así lesionar a terceros y. en su sentido técnico.” (cfr. ‘el arma debe ser portada de manera que pueda ser utilizada con inmediatez’. cual es el de lanzar proyectiles a distancia. portar es “llevar consigo” ya sea en el cuerpo o en las ropas. por tanto cuando el arma se porta como tal y uno como una cosa cualquiera de un lugar a otro’. ‘el arma viene portada como tal. En este sentido Manzini dice que ‘portar un arma significa essere armati. Madrid 1987. sosteniendo que “de manera bastante gráfica y significativa. En el contexto del precepto penal analizado. es decir. de manera que pueda ser utilizada’. Por último. sólo cuando se porta en modo y condición de poderla usar eventualmente. edit. lista para efectuar disparos. la doctrina penal italiana mantiene que ‘portar un arma significa estar armado’.618 y 90.

hasta el punto de sacrificar otros valores y garantías más importantes” (cfr. acaso. y el valor de la nomofilaquia. de otra manera. es . Entonces. en “Nueva Doctrina Penal”. como el de la independencia (no sólo externa. págs. Por lo tanto. ellas no son factibles de eliminación. además. en criterios expansivos del tipo penal y que relativizan la crucial importancia dogmática del principio de lesividad. entorpe-ciendo. puesto que. 1996/B. Edit. Con lo expuesto. me aparto de las doctrinas pretorianas que se inscriben. 445/55). Por otra parte. sin mengua del rol casatorio que en casos particulares le puedan corresponder a aquellos órganos jurisdiccionales bonaerenses (es decir. menos todavía. más bien. que se infrinja la igualdad ante la ley.. es este último el que. “Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia”. En cierta medida. en mi opinión. según mi parecer. consagrado por una ley ordinaria. no creo que se desmerezca la importancia de la seguridad jurídica ni. debe sucumbir. comprometidos en el juicio penal. Del Puerto. 9. No debemos temer tanto las divergencias interpretativas. ni siquiera de arma. publ. conforme sus competencias específi-cas y grados de injerencia. la observancia imperativa (o. atribuyendo a la función nomofilaquia de la casación un valor subor- dinado a otros principios fundamentales. señalar todos los instrumentos para reducirlas a su mínima expresión. la seguridad colectiva. uniformante y automatizada) por los tribu-nales inferiores de los fallos de los superiores podría llegar a constituir un grave obstáculo a la libertad de decisión de la magistratura.. sino también interna) del poder jurisdiccional constitu-cionalmente asignado a los jueces. Es nuestra tarea. procurando evitar diversidades procesalmente antieconómicas y disfuncionales. pero no. el desarrollo creciente de la interpretación de la ley e impidiendo su enriquecimiento con enfoques renovadores.sostiene que “. considero que —en principio— los jueces debemos tenerla muy en cuenta como un necesario punto de referencia en nuestro análisis jurídico.en el conflicto entre los valores de rango constitu- cional de la defensa de la legalidad. a la inversa. Epítome: Uno. con prescindencia de la afectación al bien jurídicamente protegido. sin la generalizante significación que reviste el “precedente” para el sistema legal angloamericano: “common law”). en el art. a menos que exista fundada convicción de lo contrario. repito. en el “sub judice”. En las disposiciones generales del Código Penal no hay una precisa definición de arma de fuego. a los fines del digesto criminal— qué es un arma de fuego. en verdad. si se prefiere. en modo alguno trato de auspiciar los apartamientos caprichosos o inmotivados de la doctrina pacífica de los órganos supremos.. fundamentando el juicio de tipicidad de la conducta. 189 bis no existe una explícita derivación del legislador hacia el poder ejecutivo para que éste diga —en defecto de aquél..

JUEZ PAOLINI DIJO: Leídos atentamente los votos de los colegas que me antece-den en el orden de votación.694. la seguridad común. un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídicamente tutelado. Basta tan sólo con la posibilidad de un peligro. será la magistratura quien lo determine en los casos particulares. De reverso. 189 bis del C. Dos. 37 letra “f”).lo que la figura imputada pune es tener. debo anticipar que no advierto motivo alguno para variar el temperamento adoptado por la Sala III en su actual integración. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. si no lo define el legislador. la misma debe ser demostrable por la ley de la experiencia (“juris tantum”) y por ende analizable en cada caso. Esta figura legal protege a la comunidad de los riesgos que representaría la libre circulación y tenencia de armas de fuego sin cono-cimiento y control estatal. Por lo tanto. Penal se insertan entre los delitos contra la seguridad pública. sine lege”). de haber existido una delegación semejante. a su alcance inmediato— resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art.más. con carácter general y obli- gatorio. y no obstante que la peligrosidad para el bien jurídico es presumida “ex ante”. Voto por la negativa. deberán estar dotadas —al momento del hecho— de poder ofensivo capaz de generar ese peligro. Ahora bien. Tres. sería inevitable la fricción con el texto constitucional (“nullum crimen. elásticos o flexibles. Poggetto que “. Toda vez que los tipos acuñados en el art. potencialmente.. además. y plasmado en el marco de la causa 16. respecto al tema que nos convoca. el cual nace con la realización de la acción descripta en el precepto y que la ley presume. como la portación de armas son delitos de peligro que no necesitan la producción de un mal a ningún objeto o per-sona. para evitar los excesos punitivistas del derecho penal de la obediencia. resulta forzoso concluir que la tenencia o portación de las armas que allí se mencionan deben estar en condiciones tales en las que indudablemente exista un riesgo de afectación a ese bien jurídico. 189 bis CP. la hermenéutica forense debe ajustarse al baremo del máximo rigor interpretativo. o con un alcance más amplio a través de los fallos plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ. En consecuencia. teniendo una especial consideración por el principio de ofensividad de la acción (u omisión) delictiva. producir un evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los bienes”. Al ejercer esa función jurisdiccional son inaceptables los criterios exegéticos laxos. un medio idóneo para. Cuatro. es decir. En dicha circunstancia se sostuvo con el voto en primer término del Dr.. . sin autorización legal. Tanto la tenencia.

4-5. es de mera conducta (CNCP. “Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente”. pues este delito. 251. Ed. nros. 132. I pág. pudo poner. Guarda relación con el hecho que motiva la convocatoria del presente plenario. La tenencia o portación ilegítimas de armas de fuego entonces quedan consumadas con dichos comportamientos sin poseer autorización estatal para ello. siempre que se desprenda que dicha conducta ofendió al bien jurídico al que puso en riesgo". que solo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de justificación). El tipo delictivo de la tenencia simple de armas de guerra se integra por dos elementos a saber: la simple te-nencia y la carencia de autorización para esa posesión. págs.el comportamiento de un sujeto que en la vía pública ostenta una pistola 9 milímetros marca Browning. Todo ello. Buenos Aires. Actualización nota 25 bis. Comparto la posición en cuanto a que “no es aceptable que el arma de guerra sin proyectiles. 121/151). Edición. y sin que interese establecer tampoco si está cargada o no al momento de su secuestro.940.984. 103). Sala I. causa 3. Sin entrar aquí en la dudosa clasificación doctrinaria dentro de los delitos de peligro (como bien afirma Zaffaroni en “Estructura básica del Derecho Penal”. y Laje Anaya- Gavier “Notas al Código Penal Argentino”. Ad hoc. o que no se haya visto afectada en forma efectiva la seguridad pública. limitando esa interpretación a ausencia de requisitos del tipo. ambos presentes en la especie. por cuanto en aquella oportunidad se indicó que: “. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. cierto es que el tipo penal analizado aquí no debe confundirse con los aquellos considerados como de peligro presunto. pág. desde que se lo divisó hasta que se lo aprehendió (véase que fue perseguido por la comisión . No importa si esa circunstancia es efímera o transitoria. t. págs. 537. nota 102. blandiéndola en sus manos.429 -DL 395/75-) y que se encuentre en buen estado de funciona- miento. 406/413. 1ra. donde ni siquiera se exige la potencial afectación del bien jurídico y por ende resultan una construcción de un tipo penal abiertamente inconstitucional (Cf.. Núñez T. Para la materialidad de la infracción se requiere que el arma de fuego sea de las consideradas armas por la legislación vigente (Ley 20. VI. al que consideró de simple conducta en T. es decir descargada o no cargada.. en cuanto a su estructura típica. t. año III. pág. 2009. Ediar.. Jesús María Silva Sánchez. Francisco Blasco Fernández de Moreda “Sobre el concepto y alcance del delito de tenencia y portación de armas de guerra” en La Ley. por lo que es irrelevante la no detentación de proyectiles. 4. Reg. aún cuando en el preciso instante de su aprehensión el arma de fuego no poseyera cartuchos colocados. pierda su condición esencial de ser arma. donde refiere que la presunción de que se afectado la seguridad común es “juris tantum”. marzo 1997. siempre que sea real y efectiva.

. ello configuraría el delito de tenencia de arma”.policial al no acatar la voz de alto por alrededor de 200 metros) sino también en momentos inmediatos a la primer circunstancia.” (CSJN. JUEZ MADINA DIJO: Llega el turno de expedirme respecto de la cuestión sometida a plenario en orden a la tipicidad. refiriéndose a las diferencias entre portación y tenencia de arma de fuego de uso civil. que “. Por último. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato. Como se advierte en tal sentido.. debo indicar que los precedentes apuntados por el Dr. resultando dicho comportamiento típico cuando además no se encontraba ni de hecho ni en forma legal justificado en su portación (CP. Sin perjuicio de lo señalado. en peligro la seguridad pública. primer párrafo del Código Penal -según ley 25. Fallos 329:1324). también encuentro acertada la apreciación del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba cuando señaló.si. inciso 2do. apartado se-gundo. he de enrolarme en la lla-mada posición intermedia. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. y a los efectos de no generar reiteraciones de con-ceptos totalmente compartibles.la seguridad pública resulta más expuesta ante indivi-duos que deambulan llevando armas consigo.. que reputa a la misma como de mera tenencia ilegal del arma de fuego. lo cierto es que teniendo en cuenta que dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en la disponibilidad del arma en un lugar público y en condiciones de uso inmediato. “Álvarez García. emitiendo voto en cada uno de dichos procesos el distinguido colega. dada la falta de municiones. 189 bis. En lo demás. Al respecto. a los fines del art. en principio. al encontrarse por entonces desintegrada dicha Sala.el caso se encuentra. Fortunato en su voto. Así lo voto. comprendido en las previsiones del art. lo fueron en su totalidad con integración disímil a la actual. Gus-tavo Gonzalo”. 18/4/2006. que ante quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio” (sent. del 16/11/00. de Casación”). al adolecerse de esta última condición o sea al encontrarse descargada. Nº 97. cuarto párrafo)”.. “aún cuando de la descripción un hecho fáctico se despren-dería la conducta de una portación. 189 bis del Código Penal.. Favarotto como emitidos por la Sala III. al tan meduloso análisis efectuado por el Dr. al sostenerse que “.886. y en relación a lo sostenido al principio de este escueto voto. el suscripto hizo hincapié en cuanto a que.. me adhiero al mismo en su totalidad. La cuestión no es novedosa y ha merecido distintos pronun- ciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que abonaron la discusión . de la tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de mu-nición. in re “Aguirre s/ Rec. 189 bis.

El voto que preside el acuerdo. Edit. elaborado de manera exhaus-tiva por el Dr. Tal como señalara.Sin embargo hoy se discute que persista la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro. Así in re “Benítez. por lo que habría que determinar el delito de peligro abstracto como una tentativa imprudente (en su caso incluso inidónea). “Di Palma” y “Macha-do” entre otras de esta Sala II. Por su parte Roxin. “Taglioni”.” (Derecho penal.222). Favarotto analiza. Así estamos frente a un delito de peligro abstracto y esto implica adoptar una posición muy restrictiva en orden a los funda-mentos de la punibilidad. Carlos Parma y Rodolfo Luque. en estos casos debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata.p. así como de la regulación complementaria. Debo comenzar reproduciendo algunos de los argumentos utilizados en los distintos precedentes de ésta Cámara en los que me to-cara expedirme al respecto.” (Derecho Penal.. Los delitos de peligro abstracto no se transforman por tal en delitos formales. agregando: “Pero según la diferenciación expresada. 1997.. En tal sentido Santiago Mir Puig señala que los delitos de peligro abstracto no dejan de ser delitos de peligro y por lo tanto siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro. p. Edit. I. Civitas. Por su parte el Dr.573. ofensividad. realiza un pormenorizado desarrollo de la evolución legislativa de la figura penal en cuestión. parte general.927. (causa n° 11. PPU. etc. Sala III). I.con sólidos fundamentos. por lo que sería incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de peligro. Oscar Adolfo” (causa 11. Barcelona 1990. entre otros tópicos. Sala II). considere que la circunstancia de encon-trarse el arma sin proyectiles en su interior impide la configuración del delito previsto en el art. A tal punto se encuentra abordado el tema que es prácticamente imposible agregar algo novedoso al respecto por lo que la decisión se resume a adoptar alguna de las posiciones que dominan el disenso. 189 bis del C. resumen las principales . p. Fortunato. los aspectos constitucionales de la infracción en estudio. puesto que se encuentra seriamente en riesgo el principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del estado de derecho. tenencia ilegal de arma de gue-rra. Entiendo que los aspectos mencionados en los votos precedentes resultan esenciales para definir mi voto en sentido negativo. Características del tipo penal. los delitos de peligro abstracto no requerirían ningún peligro efectivo. considera que “la cuestión no depende de la infracción objetiva del cui-dado debido. sino de la subjetiva.. en los que el riesgo de lesión al bien jurídico se presume iure et de iure sino que habrá que demostrarlo. relevando la opinión de distintos autores. en especial lo referido a los delitos de peligros y su connotación en orden a los principios de lesividad. 408) Finalmente. parte general T.

p. sino que también éste debe poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofísica (art. P. No solamente se debe “tener” el arma. Pero ello no es suficiente por cuanto el juicio de punibilidad no sólo exige que la “cosa” sea detentada sino que también sea apta para afectar o poner en riesgo el bien jurídico. en tanto que en otros hay una inversión de la carga de la prueba. No basta entonces para el autor español.737 sanciona la tenencia ilegítima de estupefacientes (art. 24 de marzo de 2000.511.p.) por que de lo contrario se “tendrá” una sustancia que es inocua y por lo tanto no será típica por no ser “estupefaciente”. 78. pues realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se prueba lo contrario. las conductas serán típicas en tanto tengan capacidad para perjudicar gravemente el bien jurídico protegido. no hay tipos de peligro concreto o de peligro abstracto —al menos en sentido estricto—. (“Robo y armas. De manera tal si bien el art. SJP LL. 90. 189 bis del C. P. sino que ésta debe ser apta para poner en riesgo el bien jurídico. En primer lugar advierto que en los mismos nada se dice respecto del elemento normativo del tipo (arma) y sólo se refieren a la relación posesoria o de disposición entre el sujeto y la cosa. sino sólo tipos en los que se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurídico. sólo exige la tenencia sin autorización de un arma de fuego. 77 del C.opiniones doctrinarias del siguiente modo: “tal como señala el maestro Zaffaroni.p. de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin autorización” (SCJBA. Si se me permite una com- paración. Muñoz Conde prefiere hablar de “peligro hipotético”. Me permito respetuosamente apartarme de dicha doctrina en virtud de distintos fun-damentos de hecho y de derecho.. entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad lesiva objetiva para el bien jurídico tutelado. Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendió que “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva para el caso concreto. con las meras infracciones formales.En esta línea de pensamiento Bacigalupo señala que “en los delitos de peligro abstracto habrá que excluir la tipicidad si se demuestra que la acción de ninguna manera habría podido significar un peligro para el bien jurídico.) Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el juicio de subsunción formal sino que debe demostrarse el riesgo de lesión al bien jurídico para poder afirmar la tipicidad objetiva...Luzón Peña pide que siempre al menos un peligro real. cuando la ley 23.618. Nótese que el núcleo del tipo esta compuesto por una característica especial que es que el arma sea de fuego. 2 y ss. ésta debe ser tal y no un mero objeto. la figura legal sólo exige una relación tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma. entre otros). 14) no sólo exige que la persona tenga la disponibilidad del material enervante. desentendiéndose del resto de la oración legal.. es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del . Tenencia de arma de guerra”..

en sus tres Salas (Causas 17. atento que el Tribunal de Casación Penal. es decir sin municiones. sino específicamente a las armas de fuego. agregando que la interpretación literal del término (al estilo de la efectuada por la Real Academia Española) no sería suficiente para confor-mar la exigencia legal. Recuerda que si bien el Código Penal no define qué es un arma. podrá ser un arma (en sentido impropio). a fin de evitar un dispendio juris- diccional inútil. sin constituir un alzamiento. y eso es lo que determina que deba poder utilizarse como tal. atendiendo a la naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma. el apartamiento aquí propuesto no puede constituir un alzamiento en la medida que en la materia existen divergencia entre los dos máximos tribunales penales de la provincia. A lo expuesto podemos agregar que. Mahiques (Sala II) adoptan la tesis aquí sustentada. su destino de origen y su finalidad de creación..” (“Indefinición del concepto arma en el Código Penal. Doctrina Judicial. . Fortunato en los votos del Dr. Sólo resta agregar que si bien existe una obligación legal y moral de seguir la doctrina de la SCBA. 12/11/2003. pero no un arma de fuego. 17. aquella arma de fuego descargada. 737). y de acuerdo a la definición castellana de la palabra y el abarcamiento penal de la misma. y. sino que debe reunir una especial calidad. por lo tanto la disyuntiva existe y no es posible abonar una posición sin desconocer la restante.p. siendo inclusive alguno de los fallos citados posteriores a los de la Suprema Corte de Justicia. lo que permite adoptar fundadamente la que se considera adecuada. por lo que no es suficiente su conceptualización como todo elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre. utilizada en sentido propio. Por tanto. repito. no puede ser utilizada como tal por la falta de municiones.418) aún con los cambios parciales advertidos por el Dr. Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como todo aquel elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre y que debe necesariamente estar en condiciones de serlo. quien destaca la indefinición del concepto arma en el Código Pe-nal. lo que incluiría a cualquier objeto. carece de esta aptitud conceptual en la medida que.) A modo comparativo puede traerse el trabajo de Ricardo Grassi.142 como 18. justamente. De forma tal. puesto que de lo contrario. II. indiferencia legislativa y apropiación jurisprudencial”.256. El concepto de arma de fuego. el Proyecto de Carlos Tejedor establecía que “por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual pueda inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la vida”. no cabía ninguna duda de que la calidad de arma estaba dada por su propia naturaleza. en el caso del artículo 189 bis del C.resto: que sea de fuego. a. p. estamos refiriéndonos no a cualquier arma. se indicaba con precisión que no cualquier objeto revestía el carácter de arma sino sólo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la vida humana.

189 ter la sanción por proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condición de legítimo usuario y fija un término de 180 días para aquellos tenedores de arma sin legal autorización se presenten ante el Registro Nacional de Armas. 2). Ley 25. a saber: b.) La ley 20. 2. y .429. sin la debida autorización. circulación por vía postal. 166 del C. 3 y 4. 42 bis de la Ley 20. 4 armas y municiones de guerra. contraseñas. Modifica el Art.A modo de ejemplo podemos agregar que el art. Ley 25.979 del 11/09/91 establece que el PEN podrá autorizar al Ministerio de Defensa a celebrar bajo el régimen de la Ley 23. que prevé modalidades comisivas del robo.) Un breve repaso por la legislación aplicable evidencia de-fectos en la producción de las normas que merecen ser relevados.886 del 04/05/04 deroga el Art.429 del 21/05/73 “de Armas y Explosivos” de-termina la materia de la ley. b. Estas diferenciaciones. clasificación del mate-rial. repuestos e ingredientes. Las posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican. párrafo segundo). El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente sur-gen del decreto 395/75 -Arts. 36 por violación o prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su reglamentación. 189 bis del Cód.470 del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. o sean de utilería (inc. evidencia que para ser arma de fuego es necesario que pueda ser utilizada como tal. ratifican ni se expiden al respecto. Decreto Nº 1039/75 modifica Decreto Nº 395/75 e incluye como arma de guerra a las armas electrónicas de efectos letales. sino que abordan cuestiones específicas relativas a la materia. Ley 23.reglamentario de las ley 20. 3 define arma de fuego y en el Art. importación. 36 Ley 20. fiscalización e inspección.829 del 3/07/78 reajusta los montos de multas del Art.p. en especial la última categoría minorante de la agravante.283 contratación técnica y financiera a fin de mejorar el funcionamiento y modernización del Registro Nacional de Armas. Penal. prohibición de embarques “a órdenes”. Ley 24. inspección. párrafo primero) y 3) que la aptitud de éstas armas de fuego no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada.429/73. contempla tres hipótesis agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. piezas sueltas. fabricación y exportación.1. registro de armas de guerra. incorpora como Art.. ámbito de aplicación. numeración.492 del 23/06/95 prohíbe la transmisión de armas de fuego a título oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtención de la condición de legítimo usuario de armas.) Decretos Reglamentarios: Decreto Nº 395/75 en el en su Anexo I Art. b. 2. Ley 21. es decir apta para el disparo y cargada. porque de lo contrario ingresaría en la excepción que prevé la misma norma.086 del 11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o de uso civil condicional. Esta fue modificada por las siguientes leyes: Ley 21. que éstas armas sean de fuego (inc. marcas. ámbito jurisdiccional.429.2.

Definición. escrita requisito que excluye al derecho consuetudinario y consagra la seguridad jurídica. Decreto Nº 821/96 adopta medidas en relación a la adquisición o transferencia de arma de fuego. cierta. explosivo y afines. si dicha definición se ajusta al principio de legalidad (Art. En la esfera penal el reseñado principio impone que la ley de-be ser escrita.como arma de uso civil a las armas electrónicas que solo produzcan efectos pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la pérdida del conocimiento. sin cargo para el estado nacional. abandonado y decomisado.70 Decreto Nº 395/75 y dispone la distribución del material expropiado. De este modo es necesario examinar. 4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo para instituciones armadas. a la hora de determinar su encuadre en el delito de tenencia de arma de guerra prevista en el Art. para el mejor funcionamiento del Registro Nacional de Armas. Por el Decreto Nº 2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a celebrar convenios bajo el régimen de la ley 23.283. previa y tutelar bienes jurídicos constitucionalmente receptados. modifica la clasificación de armas de fuego contenida en el Decreto 395/75. Decreto Nº 1154/79 modifica el Art. Decreto Nº 1357/79 modifica régimen del Decreto Nº 395/75 en cuanto a requisitos para la declaración de armas de uso civil. previa para evitar la apli-cación retroactiva de la ley penal en perjuicio del imputado. Decreto Nº 3542/84 modifica la reglamentación aprobada por Decreto Nº 302/83: depósitos mayoristas de material pirotécnico. estricta. 19 de la Carta Magna.) no invadiendo en consecuencia la esfera de permisión constitucional emergente del Art. 18 Const. transporte. y finalmente resguardar bienes jurídicos . Penal. Decreto 436/96 modifica la reglamentación contenida en Decreto 395/75 en relación con la registración de operaciones de transmisión de armas a crédito o a plazo cierto. Decreto Nº 436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de fuego clasificadas de guerra. cierta. implica la descripción precisa de la conducta punible y la pena aplicable debe estar legalmente determinada antes del hecho. Decreto Nº 252/94 establece que la transmisión de armas de fuego y/o municiones solo podrá efectuarse a personas físicas o jurídicas que acrediten su condición de legítimos usuarios habilitados a tal fin.429 en lo referente a pólvora. 189 bis del Cód. Nac. Decreto Nº 302/83 Reglamenta Ley 20. Decreto Nº 440/79 establece normas para el transporte individual de armas de fuego. clasificación. incautado. modifica el Art. comercialización. Decreto Nº 64/95 prohíbe a los legítimos usuarios de armas de fuego la adquisición y tenencia de armas semiautomáticas. estricta como una forma de vedar la analogía en materia penal dirigida al legislador para que no la autorice y al magistrado para que no la aplique. Decreto Nº 37/01 reasigna al Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de Armas la potestad de fiscalización e inspección.

138 y . 75 inc. 3 C. dictado bajo un gobierno de facto. a partir de la reforma de 1994 la validez de una ley requiere que la misma surja del procedimiento constitucional previsto para la sanción de normas (Arts.) respetando la competencia reglamentaria asignada por nuestra Carta Magna (Art. 76 y 99 inc. A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley posterior sino que las sucesivas normas constitucionales regularon cuestiones periféricas relativas a las armas sin redefinir su concepto.N. siguen surgiendo del Decreto 395/75. Revista de Derecho Penal. aún en situaciones de emergencia o necesidad y urgencia donde la materia penal siempre es intransferible (Arts. cuando dice “ y no se trate de normas que regulen materia penal…” y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque quisiera no puede alterar la división de poderes consagrada constitucionalmente” (Principio de legalidad. sin perjuicio de que conserva su facultad de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación cuidando no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (actual Art. 12 C. 99 inc. los conceptos de arma acuñados en las leyes 26. máxime cuando ello implica amplificar la punibilidad en contra de quien comete la infracción. N. 389/90). de conformidad con lo dispuesto por la cláusula transitoria octava de la Constitución Nacional (año 1994).). sin que se hubiera saneado tal déficit por una ley posterior. Por lo tanto. al que debe sumarse el art. En un primer análisis de esta cuestión debo decir que las definiciones de arma de fuego y de arma de guerra respectivamente.) y las prohibiciones de delegar esta potestad en cabeza del Poder Ejecutivo. En este sentido señala Adolfo Prunotto Laborde que “Los tipos que remiten a regulaciones administrativas están prohibidos en nuestra Constitución por el artículo 76 al Poder Legislativo y sólo es permitida la delegación al Ejecutivo en caso de “materias determinadas de administración o de emergencia pública…” por el mencionado artículo 76. Por último. Alcances y precisiones.contenidos en nuestra carta fundamental como forma de legitimar socialmente la vigencia y ejercicio del ius puniendi estatal. 2°).N. 99. en el cual subyace una delegación impropia de facultades. se lo prohíbe expresamente en materia penal. pág. inciso 3° que si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos excepcionales decretos de necesidad y urgencia. lo cual como técnica legislativa sería insuficiente para ratificar la cesión de las potestades reglamentarias en cuestión. 77/84 C. estamos en presencia de un elemento normativo del tipo bajo examen que conjuntamente con los demás elementos objetivos y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia indispensable para que exista el delito. 2001-1. y si consideramos que el mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley. no podemos admitir que por vía de una laxa interpretación se pretenda incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones. En esta esfera.

juez Fortunato. que aprueban la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico ilícito de armas de fuego. sus piezas componentes. por lo tanto. Ábaco. nada trascendente puede adicionarse en materia de los llamados “argumentos de autoridad”. adhiriendo en toda su extensión al voto del Dr. Ricardo Favarotto. difícil es aportar algún argumento novedoso. por lo que alinearé mi voto con los de los jueces Favarotto y Madina.P. a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por ej. En síntesis. p. Ambas leyes responden al derecho internacional que pretende crear obligaciones recíprocas entre los estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al derecho interno en el marco de los delitos de tenencia. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. Reducido en función de ello al mínimo el aporte que pueda efectuar al siempre fértil intercambio de ideas y anticipando que no modificaré la propia. 2. ampliar con una mínima precisión conceptual mi habitual indicación acerca del estado de situación acerca de la distinción entre delitos de resultado y de peligro. Edit. prescindiré de tal intento de adición. La ilación de antecedentes normativos así como las encontradas líneas interpretativas en torno a ellos. García “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”. Ninguna tesis cambiará por su-mar el nombre de algún otro autor o el pronunciamiento de otro órgano judicial de máxima instancia y. etc. AAVV. 189 bis del C. fueron ya ex-puestas con exhaustividad por los distinguidos colegas que antes se ex-presaran. . Por todo lo expuesto. ya que se refieren a supuestos de hecho diferentes. asignara singular énfasis y. finalmente. Convención Americana sobre derechos humanos. Téngase en cuenta que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre sí creando derechos y concesiones recíprocas. y el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego. mencionadas en el voto inicial de este acuerdo plenario. JUEZ RIQUERT DIJO: 1. con más los agregados formulados a título per- sonal. Veamos. Pacto internacional de derechos civiles y políticos) que generan obligaciones de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. tanto en vertiente doctrinaria como jurisprudencial. una breve respuesta al argumento central del cambio de opinión al que la de quien inaugura el presente. 64). ceñiré mi intervención a una información de “tendencia” aún no volcada. en consecuencia. doy mi voto por la negativa. tampoco permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art.25449. Quienes me han precedido en el orden de votación han puesto de resalto que la discusión convocante es añeja y.

En particular. la portación de armas de fuego por par-te de una persona excarcelada que supera groseramente en la pena al abuso de armas de fuego y a las lesiones graves). se aclara que se intro-dujeron sustanciales reformas en el tipo de tenencia de explosivos y de armas. El segundo. las figuras sobre las gira la presente discusión en tipos separados: el art. conforme re-cuerdan Rubén E. págs.. para distinguir los diversos supuestos de manera clara y diferen-ciada. “Delitos contra la Seguridad Pública”. Respetuosamente. Mediterránea. o que no pudiera justificar por razones de su uso doméstico o industrial”. que podría afirmarse marca una tendencia. propone la punición de la tenencia de armas de guerra “sin la debida autorización legal. En los “Fundamentos” del “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación”. 217) y el ilegal suministro o provisión de otro de armas de fuego (art. integral. A su vez.gr. 97/98).886 al artículo 189 bis vigente “ya que a las absurdas consecuencias que genera en el sistema de penas y en la jerar-quía de los bienes jurídicos (v. se indica la supresión de las incorporaciones efectuadas por la Ley N° 25. pág. sencillamente. AAPDP/Ediar. de usarlas como ejemplo de una tendencia hacia la simplificación de los tipos (vale enfatizar el contraste con los diecinueve tipos penales no sis-tematizados que conviven en el art. cuyo cambio de criterio fuera resaltado en el primer voto. presentado a la discusión pública en el año 2006 . a la vez que minimizar la punición de la tenencia. en la materia si se atiende a la reconocida cali-dad de quienes la generaron. la de quien “sin la debida autorización legal portare un arma de fuego”. el recordatorio de la última propuesta seria. 11/5/10). Bs. al me-nos del sector académico. sus piezas o municiones o instrumental para producirlas” (art. entonces. En concreto. 2007. el citado anteproyecto sistematiza en el Título IX. Figari y Matías Bailone en su obra “Delitos contra la se-guridad pública”. con lo que enlaza coherente la solución al conflicto interpretativo actual que aquí presentara en extenso el segundo votante. El primero. presentado por Luigi Fe-rrajoli. As. 2007. se tipifica el acopio de armas incluyendo las “armas de fuego.3. 4. 189 bis actual del CP. nota introductoria por Daniel Erbetta. Córdoba. sistemática y modernizadora de la legislación penal en nuestro país. se suman los reparos constitucionales declarados por los distintos tribunales del país” (puede consultarse el texto en AAVV: “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actuali-zación Integral del Código Penal de la Nación”. 220). Sigo conforme lo anticipado con el voto del Dr. Ed. expreso mi discor- dancia con la afirmación de que el criterio que hasta ese fallo se asumiera por el apreciado colega —y que aquí se sigue sosteniendo . Mahiques en causa “Ordóñez” (Sala II del TCPBA. 218 para la tenencia de armas de guerra y el 220 para la portación de armas de fuego. En el primer orden. No se trata de introducir ahora la discusión sobre las bonda-des o defectos de estas normas (que ambos los tiene) sino. 193).

materializa en la interdicción de la analogía y de la interpretación extensiva como método hermenéutico. insisto. por lo tanto. mediando “animus rem sibi habendi”. pág. por vía de primacía constitucional. La tenencia se configura siempre que. Pero. Desde la perspectiva extensiva esto luciría como una suerte de “vaciamiento” a las posibilidades de la figura. 5.—. No median dudas que se trata de una clase de delitos relacio-nada . como ya ha sido explicado en el voto del juez Favarotto y. sencillamente. Ediciones de la UCLM. lo que puede darse tanto porque esté dentro de su domicilio. es decir. que del recorte del tipo producto de la demanda de que se trate de un arma de fuego utilizable como tal al momento de verificarse su ilegítima tenencia. importe desvirtuar de sentido la prohibición normativa e incurra en confusión de requisitos típicos entre “tenencia” y “portación”. 1996. Esto no puede evitarse. de allí. Como dice Nicolás García Rivas. Cierro con una sintética observación acerca de los delitos de peligro. ya que es perfectamente posible verificar un cuantioso número de situaciones de hecho en que el tipo de tenencia sería aplicable y. básicamente. el arma se encuentre dentro de la esfera de disponibilidad del sujeto. que tiene decidida la adscrip-ción a la tesis estricta. Cuenca. en el vehículo en que viaja o. En cuanto a lo primero. tienen claramente diferenciados sus ámbitos de prohibición aún cuando participen de la nota común de exigir la presencia de un arma de fuego que pueda ser usada como tal. 74). según ya se expuso. en cualquier otro lugar del que cuando quisiera pudiera obtenerla. cuya “peligrosidad” en términos de habilitación del ius puniendi ha sido puesta de manifiesto aún por los colegas que propician la solución contraria a la que en este voto se favorece. Baste pensar en cualquier supuesto en que se tenga un arma de fuego cargada (o con municiones en la inmediación) sin estar transportándola para configurar una tenencia punible a la luz de la inteligencia que se reafirma. la exigencia de la presencia de un ar-ma en sentido propio no implica ninguna confusión de requisitos entre las figuras que. Pero esto es ineludible. por eso. se llegue a desvirtuar el sentido de la prohibición hay un “salto” que no se puede acompañar. El principio de determinación. Colección Estudios. demanda de la labor judi-cial una sujeción estricta al parámetro del “sentido literal posible” como línea fronteriza que marca el ámbito máximo de aplicación de la norma penal: “Todo lo que quede fuera de ese marco no corresponde propiamente a la ‘zona penal’ y debe abstenerse de intervenir la conminación punitiva” (en “El poder punitivo en el estado democrático”. A su vez. de tal suerte. economizo la reiteración. es claro que una interpretación estricta lleva a que el universo de casos abarcados por la tipicidad sea ciertamente menor que una extensiva. no se estaría burlando por vía interpretativa la legítima voluntad prohibitiva del legislador.

en AAVV “Nuevas tendencias en Derecho Penal Económico”. pág. Perú. Esta inteligencia. Bs. Terradillos Basoco y Acale Sánchez coordinadores. peligrosidad siempre presunta si se renuncia a analizar la trascendencia externa de cada comportamiento” (en su obra “Empresa y Derecho Penal”. De otro modo. pág. As. Ediar. en general. “Derecho Penal. Editora Jurídica Grijley. Felipe A Villavicen- cio Terreros. Cuenca. con independencia de sus efectos. Barcelona. Ferré Olivé y Serrano Piedecasas. Lima. 2001. sin dudas. conforme propone Juan M. 104. Bs. concordante con esto último señala que el peligro se predica por referencia a un bien jurí- dico. Ninguna de las mo-dalidades de peligro descritas se identifica con la mera conducta peligro-sa. parág. As. como delitos de resultado en los que el resultado es. Parte General”. García Rivas coordinador. De esto deriva la negativa de admisión a tipos de mera des- obediencia o de inmoralidad en los que. 2008.con la intensidad del ataque al bien jurídico que ha concitado gran- des críticas.. entre otras numerosas denominaciones. pub. ya que de otro modo no estaría justificada una intervención penal. Baigún y García Rivas directores. en derecho penal. Entiendo que. 27). en la variante habitualmente presentada como de “peligro abstracto”. su trabajo “Sistema penal y empresa”. 2005. “Lecciones de Derecho Penal. objeto del correspondiente juicio de desvalor. Arroyo Zapatero. justamente. pub. Este es el concepto que impone una elemental interpretación gramatical y “lleva a la revisión de la generalizada tesis de que los delitos de peligro abstracto deben ser considerados de mera actividad. 185/186). Ediciones de la UCLM. 156. García Rivas. 673). se castigaría por el solo comportamiento del sujeto (mero desvalor de acción). pág. Nicolás García Rivas. 242. Berdugo Gómez de la Torre. el peligro. “la ausencia de bien jurídico susceptible de lesión” lleva a asignarles “la eti-queta de peligro para ocultar que no peligra nada”. y en AAVV “Delincuencia económica y corrupción”. Terradillos Basoco. ha de ser la afectación tangible a un bien jurídico (cf. incluyendo la ya mencionada en lo que precede como de “peligro presunto”. sobre la base de la peligrosidad de la conducta. pág. carece de reparo constitucional en confronte con los reclamos del principio de lesividad. pág. 312. 2007. Parte General”. “Influencia del principio de precaución sobre los delitos contra la seguridad alimentaria”. en AAVV “Protección penal del consumidor en la Unión Europea”. se puede reivindicar los tipos de peligro cuando se piensa que peligro supone la probabilidad de un mal que. 2006. Volviendo con otro trabajo de Terradillos. Servicio de Publicaciones. 2ª edición. En cuanto . 1999. Praxis. sino que requiere la producción de un resultado de peligro. en particular. de allí la denominación “delitos de resultado de peligro” (cf. dice el catedrático de Cádiz. Universidad de Cádiz.. Esta exigencia concreta de peligro lleva a que muchos autores vean a estos delitos. Ad-Hoc. págs.

a la vez. rúbrica criticada en cuanto sugiere la existencia de un peligro para las instituciones. 2007. 2ª edición. de la Capital en los siguientes términos: “El bien jurídico de la seguridad pública consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público. enlazando con las consideraciones del juez Favarotto en el final del considerando 6 y el epítome de su voto. respetuosamente. Ya se ha explicado que el bien jurídico protegido por la figura penal que nos ocupa es la “seguridad pública”. pág. quienes recuer-dan su caracterización —en forma amplia. de la sanidad. que constituyen la seguridad de la vida. 52. afirma. conforme exponen Estrella y Godoy Lemos (en su “Código Penal. “El sector doctrinal que niega aplicación al punto de vista ex post olvida que nos encontramos ante un resultado y que mientras la desvaloración de éste se halla vinculado al principio de lesividad. de la integridad personal. situación que debe constatarse mediante un juicio “ex post” que tenga en cuenta todas las circunstancias presentes en esa situación y no sólo las que sean cognoscibles por el observador imparcial o por el propio autor. Bs. As. 51). 28). Hammurabi. pág. pág. Recapitulando y. agrego— por la C. Concluye que “No hay tachas garantistas que oponer a la criminalización del peligro concebido en tan estrictos términos” (obra colectiva citada.. la referencia es a LL.cit. 2-869). resalta que “exige una prueba de afectación negativa a la seguridad de un bien jurídico en el caso concreto que se está juzgando: no hay delito de peligro cuando se constata la sola probabilidad estadística.al peligro como probabilidad.cit. además de que cualquier delito afecta a la seguridad pública. vuelvo sobre la relación entre bien jurídico y principio de lesividad. Parte Especial. Siguiendo.. como bienes de todos y de cada uno. pero se concluye que un arma de fuego no utilizable en sentido propio al momento de su secuestro por hallarse descargada sigue siendo un arma y ofende al bien jurídico al ponerlo en riesgo). . independientemente de su pertenencia a determinados individuos” (ob.yCorr.. del bienestar y de la propiedad. enfatizar el apartamiento de la solución que se propone alegando atención al bien jurídico en el precedente de la Sala III invocado por el juez Paolini en el tercer voto (allí se afirma el rechazo de los tipos de peligro presunto porque en ellos no se exige la potencial afectación del bien jurídico y se señala que la peligrosidad presumida ex ante debe ser demostrable por la ley de la experiencia y analizable en cada caso. Tomo 3. 123/124). De los delitos en particular”. Vuelvo con García Rivas en punto que me parece central para. págs. Recuerda el catedrático de la UCLM que los delitos de resultado de peligro reclaman la constatación de una real situación de peligro para el representante individual del bien jurídico. pero no la idoneidad lesiva del hecho concreto”. la configuración ex ante del juicio relativo al desvalor de acción es manifestación del principio del culpabilidad” (ob.C.

en los términos expuestos. transita porque “aquí se da una característica diferencial que es la de proteger bienes indeterminados de la amenaza de un peligro común. 2005. pág. Comentado y anotado”. entendiendo por tal la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se hallan exentas de soportar situaciones peligrosas que la amenacen (en su “Derecho Penal. Ediar.. compatible con una visión de la antijuridicidad para la que basta el desvalor de acción ya que la lesividad. puntualiza que la distinción entre este título y otros del digesto sustantivo. Parte Especial”. 1999. As.P. más correcta. “Manual de Derecho Penal. en general. Parte General”. 865/866). As. tomo 2. Paradojalmente precisada entonces en sus propias impreci-siones la rúbrica del Título en que se inserta la figura cuyos alcances están en discusión —inevitables. tras evocar el concepto de Creus. Bs. 1). 2ª edición.. Bs. digamos entonces que esos titulares están en principio indeterminados. Carlos Creus dice que se trata de delitos dirigidos a proteger la seguridad común (que fue rúbrica vigente antes de la actual. es interpretar el tipo como de peligro abstracto. Tomo II. 189 bis del C. lo que llevó a Molinario a sostener que las dos características de los delitos contra la seguridad común son la “colectividad” y la “indeterminación” (en su comentario al Título VII en AAVV “Código penal de la Nación. 371)—. Alejandra Pérez. pág. no importa negar en un factum concreto que pudiera verificarse otra tipicidad distinta. Alagia y Slokar (cf. es la afectación de la . concluir que la ilegal tenencia de un artefacto mecánico incompleto para operar como arma de fuego por la indisponibilidad de proyectiles pone en peligro el bien colectivo mencionado (ilegal porque carece de autorización administrativa para tenerla). Astrea. Aunque se afirme lo contrario eludiendo la problemática clasificación de los delitos de peligro por dudosa y se predique implícitamente adscribir a una concepción dualista del injusto. es la “seguridad” y no la “tranquilidad” pública. la afirmación de atipicidad a la luz del art. y que el peligro se tiene que extender a un número indeterminado de personas. desde lo empírico. vale enfatizar. Bs. págs. ya sea consumada o tentada. 5ª edición. vale la pena aclarar). no existe ni remotamente (si lo que interesa. La Ley. lo cierto es que retomando la propuesta analítica explicada (“delitos de resultado de peligro”).En similar línea. insisto. de mera desobediencia. una verificación ex post de imposibilidad de uso como arma de fuego en sentido propio por carencia de municiones importa la inexistencia del resultado “peligro” respecto del mencionado bien jurídico que. As. Naturalmente. amenazando a toda una comunidad o colectividad” .. Andrés José D’Alessio director. 2009. en todo bien construido en referencia colectiva: el problema de la “invención y clonación de bienes jurídicos” en la terminología de Zaffaroni. es no someter a los delitos de peligro a la distinción entre delitos de mera actividad y delitos de resultado.

2° párrafo de la Ley 23. en cada situación concreta habrá de establecerse si hubo o no esta creación de peligro para un bien jurídico y “en caso negativo. Por consiguiente. Alagia y Slokar. 14. en caso negativo. ya citados. para considerar que hay ofensa cuando no la hay. no es admisible la tipicidad objetiva” (cf. los que han sido relevados en los votos precedentes. y que en éstos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisible. 6. con las adiciones personales que a modo de respuesta complementaria a la dis-cusión que me precediera se ensayaran. tuvo la carga . doy mi voto por la negativa. Zaffaroni. aún desde otro marco teórico —como el funciona-lismo reduccionista—. por definición. Agrega: “En cuanto al peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional. Cerrando. En definitiva. o sea.XLIV) donde en el marco de la consideración del art. y definitivamente ello se obtura totalmente si lo que se pretende es encontrar anclaje doctrinario novedoso que pudiera torcer la posición adoptada en los distintos fallos dictados con diversas integraciones. por todo lo expuesto en sus votos por los jueces Favarotto y Madina —a los que íntegramente adhiero—. Sebastián y otros s/ Causa N° 9080” (fallo del 25/8/09. quien. La contradicción de tal forma de analizar tipos de “tenencia” ha quedado evidente en la doctrina de la CSJN recientemente. debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro. en el caso “Arriola. A. JUEZ FERNÁNDEZ DAGUERRE DIJO: La solvencia argumental de los colegas que me han precedido en el voto deja poco resquicio para el aporte de ideas nuevas en cuanto a los motivos de adscripción a una u otra postura. b) en el derecho penal no se admiten pre-sunciones juris et de jure que.891. pág. 372). la conclusión no difiere: si la ofensa al bien jurídico puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro.seguridad pública y no el quebrantamiento de la norma administrativa que demanda que el estado conozca sobre todos aquellos que en su poder tienen armas de fuego). donde en el voto del Dr. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. por haberlo hecho en primer término. sirven para dar por cierto lo que es falso. Por mi parte debo decir que adhiero en un todo al voto del Dr.737. Fortunato. Lorenzetti se dice en concreto lo siguiente: a) que no es posible que el legislador presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados “de peligro abstracto” . Así lo voto. la tipicidad objetiva”.

si dada la falta de municiones.en cuanto a que para la adecuación típica de la agravante del robo del art. Penal -según Ley 28. comprendido en las previsiones del art. Poggetto.965 “Vera. y aún cuando se . Es claro a mi criterio que el concepto de arma varía en los distintos supuestos previstos en nuestro Código Penal. 2°. si la misma es idónea para utilizarse como tal. argumentando que “. “Álvarez García” CSJN-Fallos. La misma posición ha sido desarrollada en el voto del Dr. previsto por el artículo 189 bis. en un meduloso trabajo cuya conclusión comparto y del que resalto la cita del voto del Dr.adicional de informar el estado de la jurisprudencia de los órganos superiores a esta Cámara. al igual que el citado votante. nos hemos enrolado en la posición intermedia. no formuló observación alguna sobre la tipicidad de la conducta cuando hizo suyo el dictamen de la Procuración General de la Nación. Por mi parte.694 la tipicidad de la tenencia de armas aún cuando se encuentren descarga-das. la Corte Suprema de Justicia de la Nación. no es obstáculo para que se tenga por cumplido el elemento objetivo del tipo previsto por la norma”. párr. 2°. apartado 2°. se requería indefectiblemente que se acreditara el poder ofensivo del arma que requiere la figura y que a mi criterio consti-tuía el fundamento de la agravación por el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo -y no del que éste creía correr como (simplificado exageradamente) propone la tesis subjetiva-. quien sostuvo que la portación ilegal de un arma descargada debía reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego. si bien no se expidió en forma expresa sobre el tema. debo decir que pese a mi invariable adscripción a la tesis objetiva -aún antes de la reforma surgida de las leyes 25882 y 25886. Celesia en cuanto a la caracterización de los delitos de “peligro abstracto”.la idoneidad de un arma descargada para configurar el delito de te-nencia de arma de guerra. segundo párrafo del Código Penal. sostuve que en cuanto a “.. en el que. sobre los que volveré más adelante. por tratarse del máximo tribunal nacional. declarando atípica dicha conducta en lo atinente al delito de porta-ción.ha sostenido en el marco de la causa 16. 18/04/06. que ya con su actual composición.. el hecho de encontrarse descargada y de que no se hallen proyectiles en el ámbito que se la detenta. 189 bis.886. entre otras figuras de delitos de lesión o de peligro. en principio. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (CSJN.el caso se encuentra. Paolini. 1° del Cód. al tratar una cuestión de competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal.. 329:1324). resaltando que la Sala III de esta Cámara -que ambos integramos con el Dr. al votar en disidencia en la causa N° 16. ap. 166 inc. Cristian s/ tenencia de armas” de la Sala I.. Sólo agrego que debe también tenerse en cuenta. es mi sincera convicción que para configurar el delito de tenencia de armas.

Entiendo por lo tanto que la respuesta a la cuestión que motiva el .se configura aún cuando no cuente con su munición respectiva”. Asimismo. dispuso que “El Poder Ejecutivo nacional dispondrá. por el término de seis meses. con contralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe. difícilmente pueda de ello derivarse que una pistola "COLT" calibre 635 como la que llevaba Herrera consigo en la vía pública -Alejandro Korn y 59 de esta ciudad. que justifique la aplicación del principio de máxima taxatividad interpretativa que propone el voto precedente. entiendo que la norma emanada del Po-der Legislativo (en un contexto como el que dominaba la escena al mo-mento de su sanción el 14 de abril de 2004. HA DEJADO POR ELLO DE SER UN ARMA. Favarotto en su voto. ¿Qué mayor precisión podría exigírsele? Dije en el citado voto en disidencia que “. Pongo de resalto que no se encuentra en discusión la vigencia de los principios de legalidad y de máxima taxatividad interpretativa. abastece o no el tipo penal. El primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis entrará en vigencia a partir del plazo establecido en el presente artículo. a partir de la promulgación de la presente ley. por lo que su tenencia -en mi humilde opinión. 2°. en su artículo 4°. ap. El concepto de arma a registrar.en la causa que provoca el plenario.Si bien concuerdo con la vigencia de tales principios y en que debería evitarse tipificar co-mo delitos acciones -en el caso de la tenencia altamente discutible el carácter de acción. De lo que se trata es de determinar si de tales principios puede derivarse que un arma que se posee sin autorización legal pero que no está provista de municiones al ser secuestrada. las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado. está necesariamente acotado al descripto por las normas administrativas vigentes -que las clasifica a los fines del contralor público-. los medios para recepcionar por parte de la población.que no impliquen una efectiva afectación del bien jurídico que se pretende tutelar.comparta un criterio interpretativo estricto como el que se deriva de los principios de legalidad formal y máxima taxatividad interpretativa (CN 18 y 19) esenciales en el marco de un estado de derecho. la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. 1° del Cód. y si el legislador debió precisar los alcances del término “arma” en la norma sancionada para que ello sea posible. en el mismo término.. se arbitrarán en todo el territorio de la Nación. (que entiendo no fue “portada” porque no se encontraba en condiciones inmediatas de uso).. Penal. párr. idónea para tipificar el delito previsto por el artículo 189 bis. Es que la Ley 25886. no deja lugar a dudas interpretativas sobre el concepto de arma con-tenido en ella. con un petitorio avalado por una marcha de cientos de miles de personas para endurecer las penas). sólidamente desarrollados por el Dr.

Buenos Aires. no la convierte en otra cosa que un arma. “Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente". pues. 121/151).II. y una interpretación en contrario contradice no sólo la voluntad del legislador. Dado que a mi juicio no es posible hacer tal cosa.desarrollara el Dr. Ad hoc. implica arrogarse facultades legislativas que los jueces no tenemos. 4-5. marzo 1997. mero motivo de la resolución del legislador penal. sino -me animaría a decir.” (Derecho Penal. nros. aunque apta para disparar. aún aplicando criterios restrictivos de interpretación..hasta el sentido común. que citando el voto del Dr. al no exigirse la verificación efectiva del peligro. entiendo que debe necesariamente concederse que existe algún grado de peligro de afectación.debería admitirse que es tan indiferente que una persona tenga en su poder una ametralladora o un fusil -sin balas-. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. no pasa por el tamiz de estos principios. Paolini al expedirse en el presente plenario.plenario. y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante. se encuentra sin municiones. Jesús María Silva Sánchez. anterior a la propia situación de peligro al objeto de protección. pág. por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización. el hecho de que el arma se encuentre cargada o no. El peligro es. Poggetto en la causa “Barrionuevo” de la Sala III. año III... En este aspecto y para esta figura penal. Para poder sostener que no hay peligro de afectación del bien jurídico “seguridad pública” -concepto que reconozco que en sí mismo es particularmente vago. p. como que no la tenga. . que configura el tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algún bien jurídico merecedor de la protección legal. por lo que pretender la atipicidad de tal conducta por el nivel de lesividad que arbitrariamente se le asigne -sin declaración de inconstitucionalidad de por medio-. Respecto de los delitos de peligro abstracto señala Buompa-dre que “. Parte Especial.La configuración de estos tipos de delito se basa en la presun-ción legal de una eventual situación de peligro. y que lo que define la cuestión es si existe en la conducta tipificada por la norma -que en los votos anteriores a los que adhiero se ha catalogado como de “peligro abstracto”. También suscribo a la diferenciación entre los delitos de peligro abstracto y peligro presunto. e implica una anticipación de la barrera de protección de los tipos legales. Ya se ha dicho en los votos anteriores que los delitos de peli-gro abstracto son aquellos en los que la concreta afectación del bien jurí- dico tutelado no integra el tipo.. 287/8). T.una afectación al bien jurídico tutelado cuando el arma. sustentada en la existencia o no del peligro potencial para el bien jurídico que se pretende tutelar (conf.

con la salvedad en lo que respecta a la portación en el que la atipicidad se deriva de la falta de condiciones para su uso inmediato. que los antece- dentes del presente plenario como también del acuerdo que se conformara por esta Cámara ya han fijado posiciones en ese aspecto. porque dicha libertad sólo es aceptada respecto de los hechos pero no con relación a la regla de derecho. adhiero a los votos de los Dres. Es dable señalar. a la manera de la Escuela del Derecho libre. la tipicidad será determinada por la posible afectación del bien jurídico protegido y no desde la definición de arma de fuego por su concreto poder vulnerante. El alcance de la norma penal en tratamiento en lo que significa la posible puesta en peligro del bien jurídico protegido. cómo podría entonces justificarse la posible imposición a sus propios pares a través de este proceso plenario. La mía ya fue volcada en el voto de causa nro. que exige un mínimo de seguridad y certeza en cuanto a la inteligencia de su sentido y alcance. y doy mi respuesta en sentido afirmativo. Además. atenta contra el poder nomofiláctico y desacredita el plenario. Voto en consecuencia por la afirmativa. es mi deseo expresar lo siguiente. Fortunato en su voto en este caso). no resulta válido invocar la libertad de decisión del juzgador como argumento contra ellos. en cuanto a que no puede obligársele a su acatamiento ante la independencia intelectual de su opinión como Magistrado. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. el resultado ya no depende de argumentaciones sino estrictamente de decisión. la regla jurídica para cada caso según sus particulares concepciones sobre los valores.En mi humilde criterio. me pregunto. la figura de la tenencia de armas sin autorización legal tampoco es incompatible con nuestro sistema constitucional y legal. desatender los antecedentes de órganos jurisdic- cionales superiores (muy profusamente tratados por el Dr. tomando en lo demás como propio los argumentos de los colegas que me precedieron en el mismo sentido. sustituyéndola por la de un administrador de un derecho previsible y previamente cognoscible por los administrados y eventuales justiciables. Sin embargo. Debo ya adelantar en esta instancia del voto que. y por ello. en el presente. 16. Favarotto en su voto. Fortunato y Paolini. Y. 23 de esta Cámara. que al igual que lo ocurrido en el plenario nro. por lo que lo doy aquí por reproducido y voto por la afirmativa de la tipicidad tanto para quien tiene ilegítimamente un arma de fuego como para quien la porta aún sin proyectiles almacenados. Vale decir que todos los ordenamientos procuran eliminar la imagen de un juez que actúa creando. como afirma el Dr. con las acotaciones expuestas. por lo que. JUEZ POGGETTO DIJO: Advierto de la lectura de los votos precedentes que muy poco puede agregarse desde lo doctrinario o jurisprudencial.694 de la Sala III que integro. exige un análisis distinto que el .

la subsunción o verificación jurídica se produce por definición (analíticamente). Teóricamente. Ed. en los párrafos que siguen: Ferrajoli.. como una regla semántica metalegal de formación de la lengua penal dirigida al legislador a fin de que las figuras abstractas de delitos sean connotadas por la ley mediante características o propiedades definitorias idóneas para determinar su campo de denotación en forma exhaustiva y que establece.A. que sirve para suplir los defectos semánticos de la . Estas dos operaciones de adaptación son arbitrarias y contra-stan con la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujeción del juez penal solamente a la ley. un nexo metalógico entre la precisión de la designación legal de los elementos constitutivos del delito y la determinabilidad de su campo de denotación. por ello. el principio de estricta legalidad y el principio de estricta jurisdiccionalidad se pueden configurar como dos reglas semánticas complementarias: una dirigida al legislador y otra diri- gida al juez. cit. donde estos dos principios fueran plenamente satisfechos. observa Ferrajoli. Pero en la práctica. Teoría del Garantismo Penal. Derecho y Razón. o bien que la verificabilidad analítica de la premisa jurídica se salvaguarde adaptando a ella la premisa fáctica (op. la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujeción del juez penal solamente a la ley. para incluir el segundo en la extensión del primero. pp. A ese respecto digo: La técnica normativa que en los orde-namientos modernos asegura el presupuesto necesario de la verificabili-dad y de la refutabilidad jurídica está expresada por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal que se configura -en el marco teórico abierto por quien encabeza la posición contraria a la que sostengo (v. puede suceder que la verificabilidad empírica de la premisa fáctica se salvaguarde adaptando a ella la premisa jurídica. el juez o la acusación (explícita o implícitamente). 1995. Luigi. Madrid. Sin embargo. al existir siempre un margen insuprimible de incerti- dumbre. En ese orden de ideas. pág. la práctica judicial está repleta de operaciones de este tipo. Trotta.estudio terminológico del vocablo “arma de fuego” y el poder vulnerante que ésta posea en el momento de su hallazgo. S. Pero la estricta legalidad (o taxatividad) es un ideal no alcan-zable plenamente. 127). por lo que corresponde hablar de grados de taxatividad. mediante la determinabilidad de las denotaciones (extensiones) jurídicas y fácticas. 121-129) -. interpretan o redefinen convenientemente el predicado legal o el sujeto fáctico. con las que garantizar. En dicha matriz teórica. Ferrajoli denomina “poder judicial de denotación penal” al poder ejercido por el juez mediante la decisión con la que aquél ha interpretado o redefinido el sujeto o el predicado de la premisa jurídica en la forma por él reputada conveniente a los fines de la subsunción.

y a partir de allí se decidió excluir un caso (armas descargadas) de la extensión de dicho predicado. Estas dos formas de denotación potestativa pueden actuar en forma alternativa (basta una sola de ellas para hacer posible la deducción jurídica sorteando la reserva absoluta de ley) o conjunta. Se parte de la premisa de que no existe un uso lingüístico firme del término “arma de fuego”. como presupuesto necesario de la verificabilidad de las tesis jurídicas y fácticas que componen el razonamiento judicial).lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje jurisdiccional y. degenerando en “poder de disposición”. Y al tomar esta decisión –que no es problema de subsunción individual. supuestamente. sino que se proporcionó una definición estipulativa que. Y. 189 bis del Código Penal. dado que pone en evidencia que. o incluso crear. es el resultado del ejercicio del poder de denotación jurídica que pretende redefinir un predicado legal. por ello. A su vez. Pero ello no es así. En efecto. esta hétero – integración del derecho por vía judicial. al menos . Se estableció una regla semántica que no era necesaria. distingue entre “poder de denotación jurídica o de interpretación de la ley” (ejercido por el juez al denotar a un sujeto fáctico mediante un predicado legal apropiadamente redefinido con términos de extensión determinada) y “poder de denotación fáctica o de interpretación de los hechos” (ejercido por el juez al denotar con un predicado legal a un sujeto fáctico expresamente connotado por él con los términos de extensión indeterminada usados por la ley). me-diante una asignación de significado eminentemente estipulativo. es variable y puede llegar a extremos inaceptables (cuando imposibilitan toda referencia empírica o extensional de los términos empleados en el juicio penal). sino genérica. aún siendo en alguna medida in-evitable. lo que no es verdad – como luego se verá.no se afirmó una proposición verdadera o falsa. para concluir en la atipicidad de una conducta por falta de afectación del bien jurídico protegido. no resulta necesario redefinir la formulación normativa del art. como tal. no es verdadera ni falsa. para integrar. contradice el modelo cognoscitivista del derecho penal y las ba-ses de la legitimidad política (y jurídica) de la función punitiva del estado de derecho. con términos cuya extensión sea más determinada que los empleados en la ley. argumentar que un “arma descargada” no es un “arma” porque debe prevalecer un “concepto funcional” (además de no ajustarse a la teoría referencial del significado expresamente asumida por Ferrajoli. Esto explica por qué la acusación de la utilización de criterios expansivos del derecho penal y desconocimiento de la importancia dogmática de los principios de lesividad y legalidad resulta falsa. Esa tasa de irracionalidad o ilegitimidad política y/o jurídica que afecta al poder judicial penal. los presupuestos mismos de la verificabilidad procesal.

que equivale a “portar”. fs. y no por ello me-nos respetuoso de los principios limitadores del derecho penal. Con lo que aquí expongo sucintamente. el fundamento del enunciado interpretativo no sería una definición estipulativa. Es que. porque respecto de la expresión “arma de fuego” existe un uso lingüístico bastante firme. La expresión original. sin autorización legal. aceptando un uso lingüístico dado. está plenamente reco- nocido. pero la diferencia está en que. Este derecho formó parte de la . un enunciado metalingüístico que es verdadero o falso con relación a las convenciones lingüísticas vigentes en una sociedad. 37). no es tanto que se estipulen defini-ciones. En este caso. con fines defensivos. se insiste. resulta poten-cialmente más cercana su puesta en peligro en el segundo ejemplo (véase además que quien llama al servicio de emergencia el 911 afirma que el sujeto exhibía su arma y apuntaba a transeúntes. Cuando en rigor de verdad permítese emerger como solución correcta la que sería exacta-mente inversa porque en cuanto a la seguridad pública. sino que se lo haga cuando no es necesario y mediante argumen-tos discutibles. deportivos y cinegéticos.. uso y transporte de armas. que un arma de fuego descargada sigue siendo un arma de fuego. el juez utiliza una regla semántica existente. sino informativa. Este derecho suele estar asociado con Estados Unidos de América. Ello no cambia el carácter analítico del enunciado interpretativo. sin perjuicio como ya adelanté en el voto de causa Barrionuevo de la Sala que integro. el Estado ha descripto como tipo penal una conducta que consiste en tener o portar un arma de fuego. El derecho a la posesión de armas consiste en el derecho de cualquier individuo a la tenencia. propendiendo a eficientizar el control del material bélico entre la población y desalentar su ilegal posesión. y obviamente la atipicidad de un sujeto como el aquí encau-sado H. es “right to bear arms”. v. polisémico.para resolver el problema de la tipicidad de la conducta atribuida a H. sin perjuicio de otras actividades legales que pudieran realizarse con las mismas. esto es. en inglés. portando una pistola Colt por la vía pública de Mar del Plata por no secuestrársele municiones en ese instante. Si el análisis de la tipicidad del caso lo circunscribiéramos sólo a lo terminológico de vocablo “arma” o “arma de fuego” por su con-creto poder vulnerante inmediato hacia terceros. con pocas limitaciones por la ley. El problema. en el anterior es él quien la estipula. resultaría típica la con- ducta de un paisano portando un pistolón con un cartucho en una zona rural alejada. es mi deseo invitar a los dos colegas que me sucederán en la emisión de los votos a abordar la problemática desde un prisma previo o más abarcativo. donde.

937 homicidios. antecedentes penales. salud mental. pero. “inepta”. ni dónde están. hay 3- 4 heridos. en nuestro país de origen continental del derecho europeo. En cambio. el poder vulnerante. es decir 9 personas por día (23. Es decir. su utilización. Es cierto que para que estos lamentables resultados se pro-duzcan las armas deben estar cargadas. 36. pues el campo de . su guarda o custodia. el 27 % de las muertes ocurren dentro del hogar. El RE.-. y ello aún sin indagar sobre el fin u objetivo de su posible utilización.Declaración de Derechos (Bill of Rights).000 armas (Nov. la posesión de armas es restrictiva. en base a estadísticas del Ministerio de Salud de la Nación y de la Dirección Nacional de Política Criminal). quizás mere-cería ser considerada una contravención. investigación de APP –Asociación de Políticas Públicas. sus antecedentes. 10.. y de allí exportado finalmente a las Trece Colonias inglesas en Norteamérica (plasmado en la Segunda y Novena Enmienda Constitucional de Estados Unidos).503 suicidios. si es traslada o portada habitualmente. resulta correcto pensar que existe peligro cuando el estado desconoce el número de armas existentes. o una falta administrativa. si se la detenta por herencia o por compra. 2430 accidentes). su instrucción u ocupación laboral. pero también en esos supuestos para el derecho penal se está ante tipos penales de lesión y no de peligro.N. “incompleta” y “descargada”. En Argentina en diez años murieron a causa de armas de fue-go. san- cionable con decomiso o multa. y salvo lo establecido en el artículo 21 de la C. y así debe ser interpretada.240. autoriza su posesión. y ello es lo que pone en riesgo la seguridad pública. la autoridad de aplicación -RE. e intenta disminuir una escalofriante cantidad de armamento de posesión ilegal. y en el 44 % de lo delitos de homicidios el grupo etarea interviniente está entre los 15 y los 29 años (Fuente. experiencia e idoneidad en el manejo. Por otro lado. cierto es que el Estado la ha consi-derado delito. ha registrado legalmente 1. etc. más allá de nuestra facultades como expresión de lege ferenda hacia los legisladores. etc. de qué manera se establece la equivalencia semántica entre “arma imperfecta”. o Constitución no escrita del Reino Unido de Gran Bretaña de 1689 –aunque se asigna el primer antecedente de derecho anglosajón a una ley de Enrique II de 1181-. si puede ser prestada o alquilada. la edad o madurez intelectual de quien la detente. “inidónea”. su calibre./2009). no explicita la posición contraria. En nuestro país.).AR.AR. es quien mediante criterios de selección (edad.374 personas. El tipo penal en cuestión trata sobre conductas previas a ello. Además por cada muerte.N. a diferencia del Common Law. estimándose que el mercado ilegal ha proveído un número que al menos duplica aquel. Es verdad que la conducta descripta en el tipo.N. es decir dos millones quinientas mil armas de fuego sin que el Estado sepa quién las tiene.

es decir al robo simple. a quien. sostener que el arma no es tal porque esté descargada.P. la determinación nunca será exhaustiva. y 42). un arma que no funciona es arma. de esparcimiento. dejara de ser un arma. paradigmáticamente en el caso de marras.P. Cuando la Corte se expidió en “Garona” o “Franchini”.882 haya establecido una escala penal diferenciada para el robo cometido con arma de fuego. Y además. se le hubieran secues-trados municiones en un bolsillo. sino de imposible empresa lógica. nunca tuvo en mira poner en tela de juicio que un arma sin poder ofensivo en la situación concreta. Es más.. Además. no hubiera previsto una escala agravada. después de la reforma del art. sino también a restituirle la pistola Colt 7.referencia semántica de todos esos términos no resulta idéntico. De hecho. con el sentido común como bien afirma el voto que me precede. y por ende. porque también agrava el robo. intentando abordar un avión. pero no a su condición de tal. prima facie. si a H.). no implica que modificó el concepto de arma. es decir sin el elemento a lanzar. conllevaría no sólo sobreseer a H. y por ende reconocido una deferencia entre uno y otro. Que. espectáculo depor-tivo. me pregunto. fs. Es difícil. Pensar en la impunidad por atipicidad de ingresar con un ar-ma a un establecimiento educativo. un arma de fuego no secuestrada “es” “arma de fuego”. Así.a considerar que no se vería afectada ni potencialmente la segu-ridad pública porque no se halló el botón detonador en una tonelada de trotyl colocado en una camioneta en la acera de una sede diplomática o edificio público. La idoneidad estaba referida a la “violencia” ejercida para el robo y el “empleo del arma”.C. porque sigue agravando el robo por su empleo. Si el legislador hubiera pretendido que el arma descargada o no secuestrada no fuera arma. conforme la posición contraria. Finalmente. sino que un robo en tales condiciones. portarla en la vía pública o simplemente tenerla en el domicilio sin conocimiento ni autorización estatal choca. el legislador. y 231 del C. 2. en ninguno de los casos el arma deja de ser tal.65 secuestrada en estas actuaciones habida cuenta que no emerge que la misma provenga de origen ilícito ni posea pedido de secuestro (arts. resultan conceptos referenciales que implican un juicio de valor respecto del fin asignado al objeto y la capacidad para cumplirlo. o el cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acredita-da. el hecho también sería atípico? .412 del C. atento que el arma no es tal porque estaba descargada. con dicha deducción se llegaría –por vía del absurdo o última conse- cuencia. 166 n° 2 de la ley 25. hubiera seguido adecuándose a la figura básica del tipo. 40 vta. además ya posee antecedentes penales por sentencia condenatoria por robo calificado y un proceso en trámite por el delito de homicidio (v.

y a las complementarias adhesiones al mismo efectuadas por los Dres. Ediar 2002 pág. Adelanto que por los fundamentos desarrollados que la sus-tentan. entendido como desvalor de intención. los jueces descuida-mos la función dogmática del resultado (dañoso. sino que simplemente son la consecuencia de distintos criterios jurídicos que legítimamente se utilizan para interpretar ciertas normas de contenido punitivo. Así lo voto. Ricardo Favarotto. No considero que pueda tildarse a alguna de ellas como ca-rente de sentido común o que contraviene las reglas de la lógica. voy a suscribir la posición que propicia la atipicidad de la tenencia de arma descargada. para la cual el ilícito se agota en el desvalor de acción. sin que pueda exigirse . respecto del objeto de la tutela jurídica). me pliego al voto del Dr. debe adoptarse aquel de contenido más restrictivo de puni- bilidad. Entiendo. sin duda. Parte General. Mis distinguidos colegas preopinantes se han encargado de desarrollar amplia y minuciosamente los argumentos que respectiva- mente avalan las disímiles posturas existentes sobre la cuestión que se debate en este pleno. 119). es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Marcelo Madina y Marcelo Riquert. JUEZ DOMINELLA DIJO: Cierto es que a esta altura poco puede agregarse sobre el tema en debate. formulando juicios de tipicidad con minimización o aféresis de la naturaleza lesiva de la conducta examinada.Cuando ello no puede ser racionalmente explicado es que se pierde el sentido de las cosas. Así sostienen Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia y Alejandro Slokar que “El principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que. corremos el serio riesgo de quedar confinados —incluso de manera tácita— en el te-rreno de la corriente dogmática subjetivo-monista (desarrollada en Ale-mania por Armin Kaufmann y Diethart Zielinski y a la que en nuestro país se plegaron Marcelo Sancinetti y Nelson Pessoa. Ed. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. Las dudas interpretativas de esa naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización…Este extremo también impone que la interpretación reduzca el ámbito de prohibido por debajo del límite semántico mínimo” (Derecho Penal. JUEZ VIÑAS DIJO: Si en la valoración del injusto personal. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. por sólo citar dos auto-res). Por ello. además. que entre dos posibles sentidos de una norma penal.

Silvestroni sostiene que la reacción punitiva debe contenerse racionalmente. apartado segundo. 8vo. analizado no sólo ese bien. Distintos fallos del Tribunal Constitucional Español que el mencionado jurista ha citado receptaron este principio. En la medida en que a los jueces corresponde la potestad jurisdiccional…es evidente que su misión consiste en realizar en sus juicios. no resulta desproporcionada al grado de afectación del bien que ella misma pretende proteger. dirigidos a minimizar el ámbito de . pone en serio riesgo los principios constitucionales de lesividad u ofensividad y razonabilidad. 1837. cábeme traer a cola-ción lo expuesto por el catedrático y miembro del Superior Tribunal de España. dejando de lado las con-cepciones constitucionales de aquel país de 1812. Enrique Bacigalupo . en cuanto a que. uno de los más preciados principios limitadores del Derecho Penal. Posición que a mi modesto entender. en esa tarea interpretativa.desvalor de resultado para la configuración del delito penal. de protección de la dignidad humana —y del que menos se ha escrito— es el de la razonabilidad de la ley penal bajo el amparo de lo cual. sino también. Favarotto con valoraciones que comparto plenamente. Sobre el segundo principio mencionado. Sobre el primero de los principios aludidos ya se ha expedido “in extenso” el Dr. 4. párrafo. 28) o si la sanción que se legisla en abstracto para de-terminada figura. el pluralismo político. Ricardo S. mecá-nicamente. pues su naturaleza intrínsecamente mala. con lo cual ha que-dado derogado el art. hasta que el art. 189 bis. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Hispano dispuso que corresponde a los jueces y tribunales “interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales…”. que han sido declaradas inconstitucionales por numerosos organismos jurisdiccionales). es posible examinar si los fines que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal no implican abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN. …la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad…). sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los valores del orden jurídico…”. la igualdad. sino también de valores superiores (la justicia. no sólo el sentido literal de las leyes. 1845. Precisamente. sólo las disposiciones legales. en comparación con la escala de valoración de aquellos a los que el ordenamiento jurídico le ha dado mayor entidad (por ejemplo lo que ha ocurrido en la Argentina con algunas agravaciones del mismo art. sin posibilidad de apartarse de las prescripciones que vulneraran los mandatos operativos de su Carta Magna. hace nacer di-versos principios limitativos. 1869 y 1876 que consideraban que la función jurisdiccional se limitaba “a aplicar la ley” y no a interpretarla: “…el orden jurídico…no sólo se compone de leyes.3 del viejo Código Penal Español que imponía a los magistrados el deber de aplicar.

deslegitima el ejercicio irrazonable del poder punitivo estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella. previo a su aplicación. Según Juan Francisco Linares . innecesario o desproporciona-do. sino también en su interpretación judicial. si hubiese un conflicto real de normas el derecho no sería racional. a los jueces. no sólo de caer en la arbitrariedad. un marco de sentido común. los que introducen en el proceso interpretativo de la ley penal. interpretando la ley en contra de esta regla constitucional.. Eugenio Raúl Zaffaroni. Un Derecho Penal irrazonable. de coherencia y razonabilidad.injerencia del sistema penal sobre las libertades individuales. religiosa. el juez debe resolverla desentrañando la prioridad normativa o declarando la inconstitucionalidad de una de las normas…” Un sistema constitucional garantista. el respeto a los principios de lesividad y razona-bilidad. sino con-forme a la totalidad del orden jurídico (que surge de las leyes) y. ni repara nada y. peor aún. que permiten que se instrumentalice al derecho penal —así ha ocurrido repetidamente en la historia de la humanidad— como un medio de persecución ideológica. se corre el riesgo. como el que prevé nues-tra Carta Magna. antes que a satisfacer la finalidad de asegurar la convivencia en la sociedad. El primero —que es el que aquí interesa— hace a la consideración de los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable la sanción que la norma prevé y que imponen. tampoco previene. Si el legislador incurre en una contradicción. este autor. sino también de responder más a juegos de poder. racial. reconoce contornos de equidad. señaló que “…los conflictos de normas son sólo aparentes. no sólo el . En definitiva. superando la formalidad. Cuando se persiguen conductas. en especial. económica. etc. puede generar mayor violencia. no es ninguna solución para el conflicto social. cuya precisión y delimitación debe ser obra racional del intérprete (juez) que no la lleva a cabo libremente. ni trae aparejada la tan ansiada paz de la comunidad. que “…con el tipo la ley expresa un desvalor. no sólo en la facción de la ley. existen dos criterios de razo-nabilidad jurídica frente a los cuales debe analizarse la validez constitu-cional de las leyes: la razonabilidad en la selección de los antecedentes y la razonabilidad en la ponderación entre antecedente y consecuente de la norma. Es verdad que cuando el sistema penal deja impune conductas criminales genera la posibilidad que el ciudadano busque la justicia por mano propia (regresión de la venganza privada). dijo recientemente. pero suplir una previsión legal positiva irracional o imperfecta con interpretaciones jurisdiccionales que le hagan decir a la ley lo que esta no quiso decir. asegura la vigencia de una justicia material que. de las directivas que le trazan las leyes fundamentales…” Además.

18. 11 de la C. 10 y 15).. no de “lege data” que es el supuesto de autos— en los votos de los Dres. de algún modo. en cuanto a la situación que pueden generar cier-tas hipótesis fácticas planteadas —para mí válidas para un análisis de “lege ferenda”.”. evitando la extensión indebida que hace decir a la norma lo que ella no expresa. tal como está redactado en el texto actualmente vigente.A. arts. no puedo dejar de señalar que en algunos de los votos precedentes se hicieron específicas referencias a cuestiones de hecho.296 (B. e incluso.al bien jurídico de la seguridad pública que tutela el título VII de nuestro Código Penal y que aquella afectación ya tiene una protección legal diferente. un arma de fuego descargada (y por ende ca- rente objetivamente de poder vulnerante) pueda encuadrar.B. 189 bis del Código Penal. en los injustos de tenencia o portación de arma de fuego (CN 18. además. En forma particular. Poggetto. por ejemplo. Finalmente. Así. el art..031. quedando el “factum” de estas actuaciones reservado para ser sentenciado sólo por sus jueces naturales (CN. En función de lo expuesto. desde la irrazonabilidad de la ley penal es posible arribar a la afectación del principio de culpabilidad puesto no puede exigirse al ciudadano que se motive según una norma que tenga ese defecto.A. que exceden la materia propia de un acuerdo plenario. acerca de la interpretación de las normas legales (art. no es idéntica –por interpretación racional. vinculadas al caso “H. 42 y 43 de la Ley 8.O. en el ámbito contravencional de la provincia de Buenos Aires. 19 y 67 inc. su voto me ha invitado a hacer algunas .o. de cuidar que al interpretar sus preceptos cuando se realiza el juicio de tipicidad.B. Asimismo. como sostiene con acierto Silvestroni . por lo que no corresponde incluirla en la situación del art. considero que no es posible con-cluir que. sino. que regula un supuesto más grave de resultado de peligro al segundo de los bienes jurídicos mencionados (arg. C.). 19 y 2. Pablo M. más precisamente en los arts. la tranquilidad personal o común afectada por quien observa a un ciudadano blandiendo un arma descargada. es decir. no se vulnere el sentido de sus términos. Fortunato. CPBA. con todo respeto por el distinguido colega Dr.P. N. 37 “f” de la Ley Orgánica del Poder Judicial). en el que la discusión debería quedar ceñida exclusiva y excluyentemente en la cuestión jurídica materia de decisión. 18. 25 y 26). 189 bis del Código Penal. 08/07/1999). Fernández Daguerre y Poggetto. t. en función de la gravedad de su consecuente y de una razonable interpretación de su sentido normativo y b) declarar la inconstitucionalidad cuando no existe la posibilidad de razonabilizar la norma mediante la acotación de su radio de alcance. este principio nos permite: a) acotar el ámbito de prohibición de la norma penal. considero que.deber de examinar la racionalidad intrínseca de la previsión legal. como expusiera Bacigalupo .P. ley 12.

Primero. Blanca Mendoza Buergo. no se diferencia demasiado de decir que hay muchas toneladas de sustancias estupefacientes distribuyéndose en forma ilícita y que eso afecta la salud pública. No menos claro. es algo que pone en riesgo la seguridad pública. que afirmar que una de-terminada situación de hecho no importa afectación a la seguridad pública no autoriza a extraer como consecuencia necesaria que se predique que es jurídicamente indiferente o. Sentado ello. Ese no es el tema. sí lo es la pregunta acerca de si detentar una cantidad de droga que no alcanza la dosis umbral para producir efectos en una persona tras su ingesta afecta aquel bien jurídico. como perspectiva técnica propicia para afrontar el arduo problema de la delincuencia ecológica o medio ambiental. Sí lo es si la tenencia de estupefacientes para consumo personal la afecta. aná-loga a la de sostener que tener un arma de fuego en condiciones en que no puede ser utilizada como tal con relación a la seguridad pública.observaciones más. Como refiere la profesora de la Universidad Autónoma de Madrid. perspectiva desde la que resultan intrascendentes y que sólo en masa pueden ser lesivas (cf. debe serlo con relación a éste. creándose infracciones que ni siquiera representan un peligro abstracto para el bien jurídico. ya sea por daño o peligro. que es aquel en que se tipifica una conducta que no puede llegar a afectar el bien jurídico protegido sino sólo en la medida en que sea realizada o repetida en forma masiva. advierto una suerte de extravío en tor-no a la cuestión vinculada al principio de lesividad y la protección del bien jurídico. más reciente. Dra. se trata de una técnica de configuración de los tipos más propia del derecho administrativo que del derecho penal. cuando se invoca esas situaciones. sino que ha tenido ex-tendida vigencia en aspectos como la punición de la tenencia de estupe-facientes para consumo personal o. es más. No caben dudas que la dificultad en sostener lo último. el argumento acerca de que la posible existencia de unas dos millones y medio de armas de fuego sin que el Estado sepa en manos de quién están. habitualmente. No se trata de un defecto singular. siendo que son plenamente compartibles la expre-siones de preocupación en torno a situaciones de hecho que con apoya-tura estadística se traen a colación. como el número estimativo de armas de fuego sin registrar o la cantidad de muertes producidas en el país por su uso inapropiado. su trabajo “El delito ecológico y sus técnicas . sin embargo. ni dónde. si son tomadas en forma individual. el bien jurídico protegido es la seguri-dad pública y cuando se habla de lesividad. en otras palabras. Me explico: como se ha expuesto en forma reiterada en los votos cuya orientación comparto. que no sea portadora de lesividad respecto de otro bien jurídico. ha tratado de ser evitada por vía de una argumentación que evoca a la construcción del llamado delito por acumulación o “delito acumulativo” (nombre derivado por traducción literal del alemán “Kumulationsdelik-te”).

entiendo que el Dr. 189 bis CP.htm). Reinaldo Fortunato. la situación relativa a la tenencia de explosivos. lo que fuera adherido por los Dres. modestamente. Con estos agregados. cues-tión que no ha sido planteada en el auto de convocatoria al mismo. la seguridad común. Atipicidad de la tenencia o portación de un arma de fuego descargada . y que es innecesario profundizar por vía de paralelismo con otros análisis típicos signados por el idéntico defecto.827 y sus modificatorias). a su alcance inmediato— resulta un elemento ino-cuo para generar el estado de peligro exigido por el art. por considerarlos plenamente complementarios entre sí. Es evidente que el universo de casos al que este plenario se refiere no guarda relación directa con el comparativo postulado en el voto aludido. Firmado: Walter Jorge Fernando Dominella.de tipificación”. la seguridad común”. Marcelo Augusto Madina. y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (nº 5. no deben ser equiparados porque no son lo mismo. Juan Manuel Fernández Daguerre. a su alcance in-mediato— resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. ni son materia del decisorio de autos. versión digital disponible enhttp://ecojurislapagina. Por último. punto 3. Raúl Alberto Paolini. Dr. Marcelo Alfredo Riquert. Riquert y Dominella. por lo que su tenencia o portación devienen atípicas. Esteban Ignacio Viñas. Pablo Martín Poggetto y Ricardo Silvio Favarotto. adhiero a los votos de los colegas Fa-varotto. Ante mí: Ricardo Gutiérrez. con la de un arma de fuego de puño. Por otra parte. Además. Poggetto ha desinterpretado el voto de mi colega de Sala.com/biblio/articulos/art125. resuelve: Que un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. Notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo para su tratamiento. quien en la última de sus cuatro conclusiones propuso que se declare que “un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. Favarotto. Regístrese. 189 bis CP. como el ejemplo de la tonelada de trotyl. en razón de su objetiva y material incapa-cidad de conmover el bien jurídicamente tutelado. el tribunal. Jueces de Cámara. en mérito a cuyos fundamentos. Riquert y Dominella. en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídica-mente tutelado. ante lo cual la pregunta que el juez Poggetto dejó formulada al terminar su su-fragio carece por completo de sentido. Madina. Con lo que finalizó el presente acuerdo plenario. Secretario. Madina. nada tiene que ver tampoco con este fallo plenario lo atinente a la restitución del arma incautada. por mayoría de opiniones.

78. dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como provincial. causa nº 17. a los fines del art. nº 5. Ricardo Silvio Favarotto. rta. 90. En relación a la cuestión que nos convoca poseo opinión formada. A su vez. de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin autorización” (S. Además en lo que atañe a nuestra provincia de Buenos Aires existen diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a éste órgano. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal. 189 bis del Cód. en acuerdo plenario (art.618 entre otras). siendo las doce (12) horas.833 “H. existiendo a su vez . y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni inédita. del mismo resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Reinaldo Fortunato. se ha expedido en opinión negativa acerca de la tipicidad de la tenencia y/o portación de arma descargada. Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva para el caso concreto. Walter Jorge Fernando Dominella y Esteban Ignacio Viñas. y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley.833. Penal.Fallo plenario de la Cámara de Apelación y Garantías de Mar del Plata. sala I. P. 13/12/2010 ///la ciudad de Mar del Plata.C. de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires. la figura legal solo exige una relación tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma. El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N: ¿Resulta típica. Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma”. 37. Raúl Alberto Paolini. se reúne la Excma. con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 17. la tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de munición? A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ FORTUNATO DIJO: 1.511. sino que obedece al haberme alineado a una de las posturas que. Juan Manuel Fernández Daguerre. Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma”. a través de sus distintas Salas.A. causa P. a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil diez. Pablo Martín Poggetto. letra “b”.J.827 y sus modificatorias).B.. hasta ahora. el Tribunal de Casación Penal creado por la ley para ejercer la instancia directa y más especializada a cargo del control de los decisorios definitivos en materia penal. Marcelo Augusto Madina. Marcelo Alfredo Riquert. caratulada “Herrera.

256 del 18/4/06) y también: “sólo se configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho elemento se encuentra en condiciones de uso. la conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art.742. sino por una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como generalización del efecto externo determinado por la clase de conducta. de Buenos Aires.A. En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. solo cuando centra su crítica en destacar que la circunstancia que el objeto secuestrado no contenía su cargador. el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de armas. del 26-4-02.”. El . 25. 17. es decir. ha señalado por intermedio del voto del Dr.. 9. Jorge Emmanuel s/ recurso de casación interpuesto por el Fiscal”). las Salas I y II (conf. dejó sentado que “los requisitos típicos del artículo 189 bis del C. P. un arma de fuego descargada ya que. Sala I.la ausencia de proyectiles hace que el bien jurídico y. E.256 del 18/4/06 Sala I). Así.392 “Roth. Mahiques. cargada y apta para su disparo” (voto del Dr. formaron mayoría los Dres. para declarar la atipicidad de la conducta”. Penal se agotan en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en algún momento. en mayoría. ya como surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en estudio. sostener lo contrario implicaría avanzar en un derecho penal de ánimo vedado por la Constitución Nacional… corresponde sobreseer (o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder. 17. 67. 9.142). Lo que torna peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparación de un delito. 189 bis del C. Al respecto se habían expedido del siguiente modo: “. Piombo en causa nro. con cita de jurisprudencia de la S. nros. s/ recurso de casación” Sala II. Con relación a la Sala III. Por ello. o la creación de oportunidades para cometerlo.. Martín Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cámara Nacional de Casación Penal. el ilícito no se configure” (voto del Dr. Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (cfr.disidencias entre los integrantes de dicho órgano. El primero de los magistrados nombrados a cargo del primer voto.310 reg. Jorge Hugo Celesia que “la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un delito de peligro abstracto caracterizado. “A. siempre deberá exigirse.C.182 y reiterado en causa 17. en parte. el recurrente lleva razón. han formado mayoría por la negativa en su oportunidad. “R. causa 7. dado que. Piombo en causa nro. como en los delitos de peligro concreto. que no desaparezca ese peligro puesto que. sin la debida autorización legal. D.533 del 2/5/06 y 17. causa 16. la seguridad pública” (voto del Dr. de presidencia nro. Penal por cuanto no es idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma. establecida mediante el disvalor de la acción cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado.G. es decir. causas nros.533) “y si la razón de castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad. no alcanza de por sí. por ende. no por la producción de un resultado de peligro.B.142. para su punición. “Mendoza.

no pudiendo obviarse que las conductas que encuadran en cada uno de esos supuestos típicos resulta sustancialmente distintas.101 del 10/6/2010 “Gaído R. Tal exigencia implicaría desvirtuar el sentido de la prohibición normativa contenida en el artículo 189 bis del Código Penal en cuanto pune la tenencia ilegítima de dichos objetos. que por las condiciones en que se encuentra. Así entonces. Conviene aclarar al respecto que éste último antecedente ju- risprudencial. tal como se acreditó pericialmente. de la cual surge expresamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos. el tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato. sin haber hecho ninguna especificación referida a que se encuentre cargada. más aún si resulta apta para su función específica…poco importa para la realización del tipo objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento del hecho”. Sin embargo el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra no requiere para su configuración que dicho objeto se encuentre en condiciones de inmediato uso. amplió conceptos en lo que. Carlos Alberto Mahiques. resulte en sí misma funcional y apta para ser utilizada como tal. que el mismo podía ser plenamente utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida por el sujeto activo es verificada”.”). causa nro. con aquellos necesarios para aplicar la figu-ra de portación ilegítima de tales armas -en ambos casos. pues aún con esa falencia sigue teniendo la calidad de arma. además. sólo resta quizás advertir que dicha exigencia significaría a mi entender. 40. en el referido fallo. especialmente bajo el actual régimen legal. que aquella cuya tenencia es ejercida sin autorización legal. es decir. entiendo. según las concretas circunstancias de tiempo. razón por la cual el agravio que es objeto de análisis debe ser también desestimado” (Cfr.legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de esas características. adhiriendo al voto del Sr. redundancia. confundir los requisitos típicos que son propios del delito de tenencia ilegítima de armas de fuego. resuelve un recurso de casación deducido por la . modo y lugar relativas a la conducta endilgada al acusado. (formando mayoría) y emitiendo el suyo propio. el Dr.D. Con relación a la postura acerca de la atipicidad de la conducta calificada como tenencia ilegal de arma de guerra. ya que la ofensividad suficiente al bien jurídico seguridad pública queda abastecida con la aptitud funcional del objeto en sí. y teniendo en consideración el resultado de la pericia balística efectuada en la causa. “En este plano. cualquiera sea su especie-. como un arma de fuego. hay que prestar debida atención dijo: “Las exigencias propias de los principios de ofensividad y última ratio determinan como condición de aplicación del tipo penal de tenencia de arma de guerra. el objeto en sí pueda ser utilizado. Celesia. sin que resulte necesario comprobar. Juez Dr.

enriquece la postura por la afirmativa. Carlos Alberto Mahiques en los fallos citados. 2 C. recalificando el hecho contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por acreditada. 166 inc. 59 del 17/08/07). que no obstante tratarse de un caso distinto al que originó el presente plenario. adelanto que comparto tal postura.927 Sala II reg. y tratándose de un arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su carga de proyectiles. 2° -texto ley 25. brindan fundamentos que podría calificárselos como definitivos con relación a la tipicidad objetiva de la tenencia de arma de fuego descargada. afirmando que de la pericia balística efectuada surge expresamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos. Juez Dr. 2. Ley 5827) por parte del Alto Tribunal. segundo párra-fo del C. y como mejor forma de iniciar el análisis de la cuestión y aún a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto. primero al adherir a los explícitos conceptos del voto del Sr. creando la doctrina judicial provincial. del que se hace lugar parcialmente. en síntesis transcribo mi postura: Ya en los precedentes “Benítez” (causa 11. Sentado lo anterior. poniendo énfasis en que el arma descargada. 7 del 5/03/07) y “Di Palma” (causa Sala II reg. Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados votantes. precisamente en el antecedente “Taglioni”. Juez Dr. Penal. pareciéndome que realiza un giro de opinión. que evite en las actuales circunstancias la proliferación de criterios dispares con la consecuente incertidumbre jurídica. 37. en respetuosa disidencia conformando la minoría de la Sala II. la realización de un Plenario (art. Breve referencia corresponde hacer. a quienes me precedan. apta para efectuar disparos. surge que no existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el tema que nos ocupa la correcta aplicación del derecho.882-. a los efectos de la punición de éste tipo de delito previsto en el código sustantivo en el título contra la seguridad pública. concluyendo que el tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato. “Taglioni” (causa 11. Conceptúo que sería saludable para dichos fines. con relación a los argu-mentos vertidos por el Sr. Arts. y en razón de haberme expedido con anterioridad. Recordemos que se trataba de un arma de fuego descargada. el que concurre materialmente con el de tenencia de arma de guerra sin la debida autorización legal. el Tribunal declara erróneamente aplicado el art. 166 inc. de manera novedosa en mi concepto. Celesia y luego ampliándolos en su propio voto. introduciendo desde el punto de vista objetivo. si ello es así. Penal.defensa.189 bis inc. Entiendo que.573 Sala III reg. 2. siendo el bien jurídico protegido el de la seguridad común y . no pierde su condición de tal. a raíz de lo analizado precedentemente. del 31 de octubre de 2007) justifiqué mi opinión.

infracción a la Ley 23. 1671.A. del 2-5-2001 cf.” Es decir. J. 595). 542.XXXV. sino la modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos (v. en Revista de Derecho Penal 2007-2 “Delitos de Peligro” Doctrina y Jurisprudencia. es el peligro real corrido por la vida o integridad física de la víctima. . pero que carecían de proyectiles. He añadido que no correspondía marginar del art. el peligro no es la portación del arma en si misma. basándose en un juicio verosímil. De manera tal que no parece que exista vinculación necesaria entre el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia. Ángel Marcelo s/ robo calificado y otro”.donde el legislador señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación de violencia en la comisión de delitos que se está generando. del 18- 4-01 nro. 1683 y pássim) – 24-10- 2000 compe-tencia nro.60 XXXV. Rubinzal-Culzoni pág. jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener potencialmente una amenaza de lesión al bien jurídico era indiferente en mi concepto si el arma estaba descargada. esto es. toda vez que el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia del arma que es de carácter formal y abstracto. El fundamento de la agravante del robo con armas.334 reg. he expresado: a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien. 166 del C. determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien. lo que podía acontecer en for-ma instantánea. 1675. B. Que en el precedente “Machado” causa nro. en el marco del principio de legalidad. 589).. 189 bis CP. como acción típica la tenencia de armas de fuego con aptitud demostrada para efectuar disparos. si bien en relación al tipo de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización (entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: “Es en el propio debate parlamentario de la Ley 25.N. C.852 cit.J. “Bosano Ernesto Leopoldo. 10l.S. como los contemplados por ejemplo por el art. los proyectiles. en ob. formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia (Conf. 15. “Delitos de Peligro” por María Cecilia Maiza.086 -que incorpora la nueva figura de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización. 9-11-2000. Fallos 323:3289. pág.por ende diferente a los supuestos y características de los delitos que lesionan la propiedad.737 causa 73-B/98” Fallos 323:3486 LL. a la vez que reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos. resolvió la Corte Suprema. cit. Penal. 7 del 19/3/09 reiterando mi postura en disidencia. b) En ésa dirección. Antecedentes parlamenta-rios Ley 25. porque tal circunstancia podía ser modificada razonable y lógicamente en el momento de procurarse de los elementos necesarios.086 ps. “Leguiza.

que surge del análisis de dichas normas.886. Dicha tenencia supone que el agente puede disponer física-mente del arma en cualquier momento. a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20. atento a la naturaleza y efectos. dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos para sostener mi voto. El encuadre de los conceptos “tenencia”. transmisión a terceros. La reglamentación de la ley se produce mediante el decreto 395/75. 4. es que el concepto de “tenencia” implica poseer el arma en con-diciones que no aparezca como activa en forma permanente. etc. 125). debiendo efectuarse siempre por sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. la ley 24. La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. b) Por último la reforma del artículo 189 bis del C. Obsérvese que entre los permisos otorgados por la ley a los legítimos tenedores. entre otros conceptos. o deján-dola “guardada” en algún lugar y teniéndola a su disposición (por ej. lo que es un arma de fuego (art. quiénes pueden ser legítimos usuarios. La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. “portación” y “ar-ma” ya sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del decreto 395/75 de la Ley 20.429. texto anterior.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con- forme la reglamentación aplicable son armas de fuego aquellas que “utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora para lanzar un proyectil a distancia” (art. contempla lo relativo al uso legal de un arma de fuego.3.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portación ilegal de armas de fuego. es- . se encuentra el transporte del arma. 57 del referido decreto reglamentario y constituye el límite autorizado en una primera instancia. reagrupando en un único artículo. creando por último el Registro Nacional de Armas. así. no así la atinente a armas de guerra. llevándola en su poder. la clasificación de las mismas. que fue derogado. que ya estaba prevista en el párrafo 4° del art.429 (sancionada y promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa a las armas de fuego. Mi personal apreciación. 189 bis. Ahora bien. que define. modificando el anterior decreto 395/75 define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso civil condicional). 62). cabe ampliar el contenido de los conceptos vertidos precedentemente. La tenencia se restringe a los límites impuestos por el art.492 sancionada el día 31/5/95 contempla las condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto reglamentario del año 1996. 3). las conductas típicas que se enunciaban en los anteriores artículos 189 bis y 189 ter. debiendo a su vez cumplir con determinados re-quisitos para ejercerla (art. 3 decreto 395/75). su transporte. Asimismo. del instituto del plenario. Penal ope-rada por la Ley 25. reitero.

En relación a la portación. Ello así. en mi opinión.). acompañada por el docu-mento de identidad y la credencial de Legítimo Usuario.)Es válida en todo el territorio de la Nación. ya citadas. ra-dica en la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la vía pública. que regula la tenencia y la portación de armas de fuego y que considero necesaria para cerrar los tipos penales descriptos en el art. II. 603 con cita de Creus. enunciando que una vez obtenida la credencial de Legítimo Usuario de Armas de Fuego. en condiciones de uso inmediato.En cambio. pág. (Conf. 31). obviamente con el certificado de tenen-cia. la portación de arma de fuego con auto-rización. Ed. Astrea 1993 pág. significan que comparto la denominada posición intermedia que ha considerado que .renar. en relación a los primeros. ya que no podemos soslayar que transportarla es una facultad del legítimo tenedor. c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos. en un lugar físico que se encuentra a su disposición y no requiere la detentación corporal sino que se encuentre dentro del ámbito de su custodia.gov. también elabo-ra su propio concepto. transportarla descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lícitos (caza. y au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla. expresa que consiste en disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada. en materia de armas. Código Penal comentado y anotado por Andrés J. solo pueden transportarla sin su respectiva carga de municiones. puede concluirse que además de tener un arma de fuego sin autorización legal.ar. por ejemplo. www. Conforme a la reglamentación de la ley. Se aclara que tal autorización solo está justificada frente a un riesgo cierto. 4ª. se trataría del transporte lícito del arma cargada en condiciones de ser usada en forma inmediata. D’Alessio Parte Especial. Los argumentos vertidos en el párrafo precedente. Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones de las normas vigentes. Derecho Penal. La Ley. o por la función o cargo desempeñados. T. por contrario imperio. Esta tenencia habilita al usuario a mantener el arma en su poder. Por su parte. tratándose de la vía pública. siempre que acompañe con el arma Tal conclusión conlleva la previa información en la pormenorizada reglamentación estatal. tiro deportivo etc. la persona que resulta legítimo usuario (con credencial respectivo). reitero.condida) (Cfr. Penal. a la que cabe remitirse.. siempre que lo hagan sin las municiones. 189 bis del C. será ilegal además la tenencia respecto de aquél quien haya sido sorprendido con el arma en su poder en sitio público desprovista de sus municiones. El Renar emite una credencial de tenencia por cada arma que se desee registrar. Parte Especial. grave actual e inminente. Del análisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que la diferencia entre tenedores y portadores.

Penal se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad pública.J. del Código Penal. 107). origen del presente plenario. Previo a ello. Gustavo Gonzalo”. “Si la razón del castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su peligro-sidad. Que merece párrafo aparte la consideración de los tipos penales previstos. 5. (Conf. Se ha señalado que el bien jurídico protegido es la seguridad común y que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad pública. cit. En tal sentido y dada la limitación enmarcada en la cuestión a decidir. D’Alessio La Ley ob. entendiendo ésta como “la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligro-sas que la amenacen”. 189 bis. Puede coincidirse también en que se trata de delitos de mero peligro abstracto. 18/4/2006... Comentado y anotado. lógicamente he de refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portación ilegal de arma de fuego. apartado segundo. En lo atinente a éstos últimos.N. sino que el legislador. en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico.. en principio. Santiago Mir Puig refiriéndose a la relación de éste tipo de delitos con el bien jurídico. el peligro no integra el tipo.la portación ilegal de un arma descargada.En la tenencia de arma de guerra.S. Donna expresa que “el tipo del artículo 189 bis del C. considero necesario realizar una breve refe-rencia al bien jurídico protegido por la norma penal en tratamiento. El peligro es siempre una . su obra Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. sino que se punen como preparatorios de delitos contra aquella. Código Penal. enfatiza que no es preciso que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo: sólo serían delitos de peligro en el sentido de que la razón de su castigo es que normalmen-te suponen un peligro. legisla la tenencia de arma de gue-rra sin autorización como peligrosa al bien jurídico protegido antes mencionado. peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato…” (C. 595 con cita de Núñez y Donna).886-si. dada la falta de municiones.. al ser un delito de peligro abstracto. Acertadamente añade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en los delitos de peligro abstracto “en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro”. 2002 pág. “Álvarez García. primer párrafo. al sostenerse que “…el caso se encuentra. debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego. a fin de proteger la seguridad pública. señala que los delitos de peligro se dividen en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peli-gro. comprendido en las previsiones del art. (Conf. Fallos 329:1324). sino que basta la peligrosidad de la conducta. pág. según ley 25.

característica de la conducta ex ante, no del resultado.” (Cfr. Derecho
Penal Parte General 7ª Edición Bdef 2004 pág. 233 y sgts.).
En mi humilde opinión, aún coincidiendo con Donna (ob. cit. pág.
106) cuando refiere: “en los delitos contra la seguridad común
implica que con la acción de la tenencia debe ponerse en riesgo la
seguridad común. Luego la prueba en contra será posible, pese a que
la jurisprudencia opine lo contrario”, sin embargo lo que no podría
admi-tirse es que “en los delitos de peligro abstracto falte el tipo
siempre que se pruebe que a posteriori no resultó peligro concreto.
Admitir esto borraría la diferencia que la ley impone entre los delitos
de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el
resultado de proximidad de una lesión. Pero, sobre todo, contradiría
el fundamento político criminal de los delitos de peligro abstracto, que
ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la
estimación de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son
lesivas (peligro estadístico).” (Conf. Mir Puig ob. cit. pág. 235).
José Cerezo Mir, con claridad, enseña que “la legitimidad de los
delitos de peligro abstracto es cuestionable únicamente desde el pun-
to de vista del contenido de injusto material, desde el momento en
que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro
del bien jurídico, sino incluso la peligrosidad de la acción desde un
punto de vista ex ante”….y así con fundamento en un sector de la
moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y española, “sugiere que
se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro
del bien jurídico. Debe considerarse, de acuerdo con esta corriente
doctrinal, que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción
iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligro”…y
rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto, de una
parte de la doctrina, sostiene con énfasis que “En los delitos de
peligro abstracto no se .presume, ni con una presunción iuris tantum
ni iuris et de iure, la existencia de un peligro para el bien jurídico. Se
castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo
el peligro de un bien jurídico. El peligro del bien jurídico es
únicamente la ratio legis de la creación de estas figuras delictivas.”
(Cfr. Los delitos de peligro abstracto. Conferencia pronunciada en el I
Seminario Internacional de Derecho Penal, celebrado en la
Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001, y cursos de
posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la
UBA (20 de septiembre) v. publ. Revista de Derecho Penal, 2001-2
Rubinzal-Culzoni. Doctrina y Jurisprudencia, págs. 739/741).
En mi concepto, lo anterior se armoniza con el criterio de que la
configuración legal no demanda más que un riesgo potencial para la
seguridad común, pues además de la integridad física, comprende el
res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente
considerados, de modo que aun la tenencia de un arma descargada o
no apta en el caso concreto para producir disparos, abastece en
principio las exigencias típicas del art. 189 bis, par. 4° del Cód. Penal

(Tribunal de Casación Penal Buenos Aires, Sala II, 30/03, “Coria,
Roberto L” JPBA, 121/253; ídem Sala II, 5/9/02, “Mieres, J.R.”, JPBA,
123-269) (Cfr. Código Penal. Análisis Doc-trinal y Jurisprudencial, T.
8 Baigún-Zaffaroni, Parte Especial, Delitos con-tra la seguridad
pública, autora Marcela De Langhe, pág. 361).
Que limitándonos siempre al injusto material, y respecto de las
conductas en análisis, no advierto que prescindan de los principios de
intervención mínima, que (siguiendo conceptos de Muñoz Conde),
requie-re la demostración de un cierto grado de peligrosidad para el
bien jurídico de la acción delictiva; y el de legalidad, que requiere que
en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor
precisión la conducta prohibida (Cfr. Derecho Penal. Parte General.
Tirant Lo Blanch, Ed. 2000, pág. 346). Nada de las precauciones que
se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede
presentarse en el caso, según mi opinión.
Recientemente, el Sr. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal
de Casación Penal de la Pcia. de Buenos Aires, Jorge Hugo Cele-sia,
refiriéndose al tipo de delitos previstos por el art. 189 bis (tenencia
ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de
peligro abstracto, caracterizado “no por la producción de un resultado
de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por una
peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante, como
generalización del efecto externo determinado por la clase de
conducta establecida mediante el disvalor de la acción, cuya
limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta, es la posibilidad de preparación de un delito
o la creación de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de las mismas. El
legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia
ilegal de arma de uso civil, que el sujeto activo detente
ilegítimamente un arma de esas características, sin haber hecho
ninguna especificación referida a que se encuentre cargada o que sea
apta para su función específica....para la realización del tipo objetivo
poco importa que el arma este descargada o los proyectiles
secuestrados no sean aptos para producir disparos”.
A su turno el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo a los
fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra-
do, añade “que la tenencia ilegítima de armas de guerra, tipificada en
el artículo 189 bis inciso 2 párrafo segundo del C. Penal, resulta ser
un deli-to de peligro abstracto. Pero tal característica no implica la
innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que
impute responsabilidad en orden a esta figura- la presencia en la
conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el
correspondiente bien jurídico, el cual se traduce en un determinado
grado de potencialidad lesiva de la acción típica. Esto es así, con el
objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos

que pueden denominarse de peligro presunto, los cuales son pasibles
de serios cuestionamientos de índole constitucional…es dable recordar
que la Política Criminal, a través de su exigencia de racionalidad
finalista, se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e
intereses que merecerán tutela a través de las herramientas del
Derecho Penal, seleccionando además los concretos comportamientos
y conductas que serán objeto de incriminación…” (Conf. c. 39.572
“Ordóñez, Elías David s/ recurso de casación” Sala II, 11-5-2010).
Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la acción típica que
nos ocupa, y las razones de política criminal, que señalaba tan-to
doctrina como jurisprudencia antes citada, que es el propio Estado
que estableció un programa de alcance nacional que forma parte de
una polí-tica integral de control y prevención de la violencia armada,
que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de
persecución del mer-cado ilegal de las armas de fuego. Dicho plan
tiene como objetivos: la disminución del uso y proliferación de armas
de fuego y municiones. La reducción de accidentes y hechos de
violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego. La
sensibilización acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas.
La promoción de una cultura de no violencia y re-solución pacífica de
conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. El plan
se realiza en el marco de la declaración de Emergencia Nacional en
Materia de Tenencia, Fabricación, Importación, Exportación,
Transporte, Depósito, Almacenamiento, Tránsito internacional,
Registra-ción, Donación, Comodato y Compraventa de Armas de
fuego, Municio-nes, Explosivos y demás materiales controlados,
registrado o no, a través de la Ley 26.216 y durante el término de un
año.
Así a través de dicha ley, teniendo en cuenta los objetivos ci-tados,
por intermedio del Renar, se establece el denominado “Plan Nacio-nal
de entrega voluntaria de armas de fuego”, fijándose valores como in-
centivo por la entrega de armas de fuego y municiones, a cargo del
Estado y según la categoría de las armas, destacándose que a mayor
potencia ofensiva mayor valor monetario
(cfr. www.desarmevoluntario.gov.ar).
Que no parece ocioso recordar, que la ley comentada, resulta
consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley
25.886 (B.O. 5/5/04) que reforma el texto del art. 189 bis del C.
Penal, dispo-niendo además en su art. 4° que “El poder Ejecutivo
nacional dispondrá a partir de la promulgación de la presente ley, las
medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de
armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el término de
seis meses. Asimismo, en el mismo término, se arbitrarán en todo el
territorio de la Nación, con con-tralor de la máxima autoridad judicial
que en cada jurisdicción se designe, los medios para decepcionar de
parte de la población, la entrega voluntaria de toda arma de fuego
que su propietario o tenedor decida realizar.”

Que analizando los argumentos que preceden, vistas las leyes
citadas, aparecen como nada más cercano a la realidad que nos
circunda, los conceptos dogmáticos aportados por autores como Mir
Puig, y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres.
Magistrados Dres. Celesia y Mahiques, en el fallo “Ordóñez).

6. Todo lo desarrollado conlleva por último a establecer, según la
opinión sostenida, la estructura típica de éstos delitos, dejando
sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que
incorporó la ley 25.886 y que antes estaba prevista solo como una
contravención en el art. 42 bis de la Ley 20.429, derogado por
aquella norma. Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno, no
obstante existir una línea de pensamiento que en resguardo del
principio de intervención mínima, rea-liza la crítica de que se
transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples
contravenciones. En mi sincera opinión más allá de la diferencia de
poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso
civil o de guerra (hipótesis conminada con una pena mayor), no
queda alterada de ninguna manera la estructura típica.
El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier
persona que carezca de la autorización legal para la tenencia de
armas de fuego de que se trate.
La acción típica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso
civil o de guerra- sin la debida autorización legal.
El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida
autorización legal. Y por último objetos de la acción son las armas de
uso civil o de guerra, en condiciones de ser utilizada, ya que si no
fun-ciona, o no es apta para ser usada como tal, desaparece toda
posibilidad de peligro y la conducta es atípica. (Cfr. Código Penal
Comentado y anotado. Andrés D’Alessio La Ley ob. cit. pág. 603).

7. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y
jurisprudenciales, que he desarrollado, dejo sentado que adopto la
posi-ción que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos
denominados de peligro abstracto, y bajo las circunstancias de
comprobarse la tenencia de un arma descargada, pero apta para ser
usada como tal, la existencia de peligro para los bienes, debe admitir
prueba en contrario, esto es, “iu-ris tantum”. La inexistencia de
peligro a que se refiere el delito en cues-tión, determinará la ausencia
de tipicidad, que no es el caso obviamente que originara el presente
plenario.
Autores como Muñoz Conde, acertadamente señalan que “el peligro
es un concepto también normativo en la medida en que descansa en
un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio-
nado por el comportamiento realizado, aunque después esa lesión de
hecho no se produzca. El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante
que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó
la ac-ción. Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un

bien jurídico, es decir, si era probable que produjera su lesión, es
preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la que se
realiza la acción que está enjuiciando, y que conozca las leyes de la
naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir
que esa acción, realizada en esa forma y circunstancias, puede
producir generalmente la lesión de un bien jurídico” (Cfr. ob. cit. pág.
344).
Si se me permite la digresión, y a título de ejemplo que no es
precisamente, reitero, el que origina el presente (basta con examinar
de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar
relati-vas a la conducta endilgada al imputado, teniendo además en
considera-ción la pericia balística), puede sí preverse que no
cualquier tenencia de un arma apta para disparar, ex ante justifica el
requisito de tipicidad objetiva.
Refuerza esta postura, la propia reglamentación jurídico-
administrativa vigente, así el Dec. Ley 395/75 en el capítulo armas y
mu-niciones de colección contempla que el arma portátil y no portátil
de mo-delo anterior al año 1870 inclusive y sus municiones o
proyectiles, podrán ser libremente adquiridas y poseídas (art. 8 inc.
1).
Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor
tenga calidad alguna, sin ser coleccionista, puede libremente adquirir,
tener, poseer, conservar o guardar. El término libremente rechaza la
exigencia de una autorización expresa. La tenencia de un arma de
guerra antigua es siempre lícita aunque ella pueda disparar, pero a
condición de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. Laje Anaya,
Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Volumen III, Depalma,
pág. 306).
Ahora bien, qué ocurre con las posteriores a 1870. La regla-
mentación prevé que se pueden poseer, cuando se hallen inutilizadas
en forma permanente y definitiva, con arreglo al régimen establecido
por la reglamentación (art. 8 inc. 2). Pero, sin embargo podemos
interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas
que presentan las características de inutilizadas permanente y
definitivamente, pero sin au-torización. La búsqueda de la respuesta
resulta fácil y definitiva, no so-brepasará la eventual contravención y
nunca se verá afectado el bien jurí-dico seguridad común, no
pudiendo constituir la acción típica prevista por el art. 189 bis del C.
Penal.
Avanzando aún más y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al
bien jurídico protegido, especialmente que debe admitirse la prueba
en contrario, no soslayo que puedan darse situaciones especiales en
relación a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de
tenedores ilegítimos, (atento a la falta de autorización administrativa)
pero que las circunstancias señalen la falta de afectación del bien
seguridad común.
Así a modo de hipótesis, el arma antigua desprovista de pro-yectiles,

con aptitud funcional, pero que se establezca por pericia que no
puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en época
reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa
habitación del imputado, merece en mi concepto un serio análisis
acerca de la tipicidad objetiva. Debe juzgarse, a título de hipótesis y
contemplando el principio de mínima intervención, “en cuya virtud las
normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o
individuales, cuando ello sea imprescindible para la vida en
comunidad” (Cfr. Esteban Righi Derecho Penal. Parte General. Lexis
Nexis, Ed. 2007 pág. 3), si dadas las circunstancias apuntadas puede
originarse una duda razonable acerca de la afectación del bien
jurídico seguridad pública.
Por todos los argumentos vertidos, me pronuncio por la AFIRMATIVA.

A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ FAVAROTTO DIJO:

1. El principio de legalidad constituye, a un tiempo, una de las
históricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares
fundamentales del estado liberal de derecho. En versión abreviada, se
lo conoce a través del clásico postulado del “nullum crimen, nulla
poena, sine lege”, aunque de manera analítica se expresa como
“nullum crimen sine lege scripta, praevia, certa et stricta”. 3
Esta fórmula integral, a su vez, podría ser fragmentada en las
siguientes proposiciones: “lex scripta”, interdicción del derecho penal
consuetudinario; “lex praevia”, impide la retroactividad de las normas
jurídicopenales, a menos que fueran más benignas; “lex certa”,
impone deberes de claridad, concisión y justeza a la producción
legislativa; y “lex stricta”, proscribe la aplicación analógica, excepto la
analogía “in bonam partem”.
Merced al principio de legalidad, en síntesis, las personas obtenemos
el fundamento especial de confianza —vale decir, la garantía que
emerge del ordenamiento jurídico— para autodeterminar nuestras
conductas, obrando conforme a derecho, de manera tal de evitar la
puni-ción que debería ser la consecuencia de haber actuado dentro
del ámbito de “lo prohibido”, siempre que éste venga acompañado de
una amenaza sancionatoria.
Así concebidas, “las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno
la posibilidad de contar con una reacción uniforme y predecible en
relación con tipos de conductas determinados que, así, puede ser in-
cluida en el cálculo de la propia acción. Y para ello es de primordial
im-portancia que el contenido de la prescripción, es decir, lo que está
prohibido o es obligatorio, sea definido y descrito en la norma con la
máxima precisión posible pero con una formulación genérica. Esto es
una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas
jurídicas que van acompañadas de sanciones graves, como lo son las
penales.”
“En ellas la acción prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y
delimitada en la mayor medida posible, pues los llamados tipos

abiertos, es decir, aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos
de concreción, habilitan a los poderes públicos para imponer penas a
conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la
norma. El principio general de que no puede existir ninguna conducta
ilícita que no esté antes precisamente formulada como tal en el
contenido de una norma jurídica es uno de los elementos básicos del
ideal del imperio de la ley aplicado al ámbito del derecho
sancionatorio, y muy particularmente del derecho penal: ‘Nullum
crimen sine lege’. El imperio de la ley no tolera que exista una
conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como
tal. Esto es lo que se denomina arquetípicamente principio de
legalidad penal” (cfr. Laporta, Francisco J. en “El imperio de la ley.
Una visión actual”, edit. Trotta, Madrid 2007, pág. 87).
Más todavía; para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal —
de otro modo, tendencialmente expansivo—, el principio de lega-lidad
debe conllevar al de máxima taxatividad legal e interpretativa, pues
si, por una parte, se trata de “exigir al legislador que agote los
recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra”,
con lo cual “no basta que la criminalización primaria se formalice en
una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la
mayor precisión técnica posible, conforme al principio de máxima
taxatividad legal” (cfr. Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y
Slokar, Alejandro W. en “Dere-cho Penal. Parte General”, edit. Ediar,
Bs. As. 2000, pág. 110), por otro lado, la estricta vigencia del
principio reclama de los jueces la aplicación de la ley penal acorde al
criterio de interpretación restrictiva, es decir, cuando “dentro del
alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido
más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo.
Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser re-sueltas en
la forma más limitativa de la criminalización” (cfr. ob. cit., pág. 112).
Y más aún; como resulta evidente, el Estado de Derecho no es
compatible con cualquier significado del derecho penal, sino sólo con
aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mínima
intervención, de tal forma que la conminación y el castigo penal
queden reservados para los ataques graves a las normas de la
convivencia social y en tanto no pueden ser eficazmente controlados
por otros medios menos traumáticos (“ultima ratio”). Aun cuando el
Dr. Fortunato —con cita de Esteban Righi— hizo una atinada
referencia a la importancia de esta concepción minimizante del “ius
puniendi”, en el último tramo de su exhaustivo voto, creo oportuno
subrayar que “el fin del derecho penal no es reducible a la mera
defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza
representada por los delitos. Es, más bien, la protección del débil
contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por el delito, así
como del débil ofendido o amenazado por la venganza; contra el más
fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte
ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios con él” (cfr.

Ferrajoli, Luigi en “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”,
edit. Trotta, Madrid 1999, pág. 335).
En suma: la interpretación de los elementos constitutivos del delito,
en general, y de la acción punible, en especial, ha de hacerse siempre
de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como
el imperante en un Estado de Derecho (CN, 18 y 19), o, lo que es
igual, que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de
ac-tuar) o prohibición (deber de abstenerse) de naturaleza penal, se
prefiera aquella que garantice su alcance más reducido.

2. Ahora bien; al exponer la sucesión de axiomas que apun-talan el
principio de estricta legalidad, o sea, “nulla poena, sine crimine”,
“nullum crimen, sine lege”, “nulla lex (poenalis), sine necessitate” y,
el que aquí interesa destacar, “nulla necesitas, sine iniuria”, Ferrajoli
ha considerado que:
“El principio de lesividad, que constituye el fundamento axiológico del
primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito:
la naturaleza lesiva del resultado, esto es, de los efectos que
produce…Sólo así las prohibiciones, al igual que las penas, pueden ser
configuradas como instrumentos de minimización de la violencia y de
tutela de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los más
fuertes en el marco de una concepción más general del derecho penal
como instrumento de protección de los derechos fundamentales de
los ciudadanos…”
“La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la
concepción que de ella tengamos, condiciona toda justificación
utilitaris-ta del derecho penal como instrumento de tutela y
constituye su principal límite axiológico externo. Palabras como
«lesión», «daño» y «bien jurídico» son claramente valorativas. Decir
que un determinado objeto o interés es un «bien jurídico» y que su
lesión es un «daño» es tanto como formular un juicio de valor sobre
él; y decir que es un «bien penal» significa además manifestar un
juicio de valor que avala la jus-tificación de su tutela recurriendo a un
instrumento extremo, cual es la pena…”
“Bajo este aspecto, al menos desde una óptica utilitarista, la cuestión
del bien jurídico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines
del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la
justificación del derecho penal, considerada no ya desde los costes de
la pena, sino desde los beneficios cuyo logro pretende. Por otra parte,
el principio de lesividad —por estar ligado al de necesidad de las
penas y con ello a la versión liberal de la utilidad penal como mínima
restricción necesaria, y una vez definidos sus parámetros y alcance—
es idóneo para vincular al legislador a la máxima kantiana, válida
sobre todo en el cam-po penal, según la cual la (única) tarea del
derecho es la de hacer compatibles entre sí las libertades de cada
uno…”
“Históricamente, por lo demás, este principio ha jugado un papel
esencial en la definición del moderno estado de derecho y en la

elaboración, cuando menos teórica, de un derecho penal mínimo, al
que facilita una fundamentación no teológica ni ética, sino laica y
jurídica, orientándolo hacia la función de defensa de los sujetos más
débiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se
consideran necesarios o fundamentales…” (cfr. ob. cit., págs. 466/7).
Por lo tanto, si el legislador penal se desentiende o prescin-de del
principio de ofensividad de la acción (o de la omisión) delictiva a
bienes jurídicamente protegidos , con mayor o menor énfasis, según
la escala axiológica constitucional, el derecho penal (liberal, al
servicio del estado de derecho democrático) se transforma y pervierte
en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepción
de estado autori-tario), es decir, en un simple ejercicio de poder y
violencia punitiva. Y nada más.

3. Sentadas tales premisas, a las que deberá atenderse al re-solver el
tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal, cabe todavía señalar,
siempre a título introductivo, que los ilícitos de tenencias no au-
torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron
defectuo-samente positivizados en nuestro catálogo sancionador,
acaso por haber sido prescriptos en situaciones espasmódicas, por lo
general, enmarca-das en campañas de “ley y orden”.
En primer lugar, al sancionarse la norma predecesora del texto
vigente del art. 189 bis CP, o sea, la ley nº 25.086 (publ. en el B.O.
del 15/05/1999), por decreto n° 496/99 del PEN tuvo que corregirse
una grave incongruencia parlamentaria, tal como lo informaron —en
esa época— dos de los periódicos de mayor circulación en todo el
país. Me refiero, en primer lugar, al diario “La Nación” que en su
edición del jue-ves 22 de abril de 1999 tituló en primera plana, parte
superior, “Senado: insólito error en una ley sobre seguridad”,
subtitulando que “En lugar de aumentar las penas por la portación de
armas las redujeron; pidieron el veto presidencial” (información
desarrollada en pág. 13); también ese cotidiano, al día siguiente,
publicó un artículo sobre el tema bajo el epígrafe “Controversia en el
Senado por el error en la ley de armas” (pág. 10); luego, el 30 de
abril anticipó —en alusión al decreto nº 496/99, fechado 11 días
después— que “Vetarán la ley de armas que tenía un error” (pág.
17), y el 2 de mayo rotuló “El apuro y la campaña electoral signan las
leyes sobre seguridad”, añadiendo que “El Senado aprobó tres
normas el mes último, pero en dos cometió errores...” (pág. 17). Por
su parte, “Clarín” en su ejemplar del 22 de abril de 1999 expuso
“Votan más leyes para enfrentar la inseguridad”, pero en un recuadro
en la parte inferior de la misma hoja consignó que “Se complican dos
proyectos”, y acerca de la cuestión en tratamiento dice que “En
cuanto al veto, se intenta borrar de la ley el castigo a la portación de
armas ‘de uso civil condicionado’... En realidad, esa categoría de
armas pertenece a las de guerra, y hasta el momento tienen una
pena mayor: les daría menos castigo del que hoy tienen. Por eso (el
Senador Jorge) Yoma pidió el veto de esas tres palabras” (pág. 3).

En segundo término, es preciso describir el cuadro situacio-nal en el
que fue aprobada la norma generadora de la controversia que nos
convoca, pues la redacción actual del art. 189 bis del Código Penal es
la resultante de la ley 25.886 (publ. en el B.O. del 05/05/2004), que
integró el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas
emer-gencias en materia de seguridad pública, a la que mordazmente
Julio B. J. Maier se refiriera como “Blumbergstrafrecht”, es decir,
derecho penal de Blumberg (cfr. “NDP. Nueva Doctrina Penal”,
2004/B, Editores del Puerto, Bs. As. 2004, pág. I).
Ahora bien; en ese contexto sociopolítico se cometió un nuevo yerro
legislativo, al haberse suprimido la hipótesis delictiva de la tenencia
ilegal de munición de guerra, durante las maratónicas sesiones
parlamentarias celebradas en respuesta al clamor tanto social, como
mediático, de más seguridad. Luego, al tomar conocimiento de la
gravedad del equívoco, en el bloque de diputados nacionales del
oficialismo comenzaron a elaborar una corrección para evitar que los
acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente
su absolución, a través del recurso de revisión. Concretamente la
omisión se realizó al reformar el artículo 189 bis del Código Penal,
mediante la sanción de la ley 25.886, que omitió la tipificación de la
“tenencia” junto al “acopio” de munición de guerra.
Internet nos permite reconstruir lo sucedido y acceder a los diarios de
la época, en los cuales, por ejemplo, bajo el título de “Por error
legislativo no es delito tenencia ilegal de munición”, se transcribía un
cable de la agencia informativa Télam, fechado el 17 de mayo de
2004, según el cual: “Un error legislativo permite que todos los
condenados y procesados por tenencia ilegal de munición de guerra
puedan reclamar su absolución, ya que ese delito fue omitido en la
reciente reforma del Código Penal realizada en el marco del
denominado ‘Efecto Blumberg’, informaron este lunes fuentes
judiciales y parlamentarias”
(cfr.http://www.diarioc.com.ar/policiales/Por_error_legislativo_no_es
_delito_tenencia_ilegal_de_munici/73065).
A su vez, el diario “Hoy” de la ciudad de La Plata, en su edi-ción del
viernes 21 de mayo de 2004, tras encabezar con la siguiente ex-
presión: “Por otro “apuro” legislativo”, tituló que “Salen a pedir
reducción de penas a miles de detenidos”, explicando en un recuadro
especial bajo el epígrafe de “La primera omisión”, que: “El ‘otro’ error
legislativo fue denunciado esta semana por el Fiscal General en lo
Federal de La Plata Carlos Dulau Dumm, al señalar la omisión
(realizada también durante la reciente modificación) en el Código de
la tenencia ilegal de munición de guerra, lo que permite que todos los
condenados y procesados por ese delito puedan reclamar su
absolución. El fiscal Dulau Dumm, según contó a Hoy, advirtió sobre
el error mediante una nota enviada a algunos diputados nacionales,
en la que se señala que al momento de reformar el art. 189 bis del
Código Penal mediante la sanción de la ley 25.886 se omitió escribir

en ambos casos sin la debida autorización administrativa. piezas de éstas o instrumental para producirlas”. del 14/05/1999).net/2004/05/21/pdf/u07. sent. dirigidas a mitigar el acuciante problema de la violencia social y la inseguridad pública. A continuación expondré cómo el fenómeno de las erratas.o. con clamorosa repercusión mediática. no deja de constituir una de las hipótesis normativas de la tenencia de tales objetos bélicos.086). 189 bis del CP (t. en virtud de la supresión del sexto párrafo de la anterior redacción. 189 bis del C.pdf). por lo que —de conformidad con lo dispuesto en el art.O. respectivamente. (t. 19). con injustificable ligereza. entre miles. Por sólo citar un ejemplo. al expedirse en la causa n° 13. operada por ley 25. sancionaba al que portare armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra. del 02/08/2005) sostuvo que “…cabe pun-tualizar que la reciente reforma del art. tener ilegalmente munición de guerra no es hoy un delito en la Argentina. se repite —aun con la ley 25.la palabra ‘tenencia’ junto con la de acopio de munición de guerra. aún desprovis- ta de pertrechos para ser lanzados.diariohoy.886— al punto de constituirse.086. puede condicionar gravemente la autonomía personal en violación al principio de reserva (CN. a la vez que en el párra-fo final se prescribía que “las mismas penas se aplicarán. se prevén las mismas sanciones para los que .886 ha desincriminado la simple tenencia de munición de guerra. ley 25. El art. por legislar a las apuradas y/o con liviandad. la Sala 2ª del Tribunal de Casación Penal bonaerense. al que tuviere o acopiare municiones correspondientes a armas de guerra.o. 189 bis. El despropósito no demoró en aparejar sus efectos. en función del siguiente criterio: “Obsérvese que un arma de guerra. Con esa redacción. 2 del CP— corresponde absolver al imputado en relación al delito de tenencia ilegítima de munición de guerra…” Así se dictaron algunas leyes en Argentina. fue posible incriminar —sin menoscabo al principio de legalidad— la tenencia de armas descargadas. Fuentes de la Cámara de Diputados de la Nación admitieron el error y adelantaron que presentarían un ‘proyecto de ley correctivo’ del legislador justicialista Jorge Casanovas. s/ recurso de casación”. en el nudo gordiano de la cuestión “sub examine”. termina provocando un malsano estado de inestabilidad del sistema jurídico. aunque tuvieron alcances en sentido contrario.P. acaso. toda vez que en el último párrafo del art. pues la permanente mutación que se opera bajo el frenesí de la proliferación legislativa (y de la hiperinflación punitivista).692 (caratulada “R. 4. no está de más recordar que la sucesión de leyes penales dictadas al influjo de las situaciones de emergencia. A raíz de esa omisión.. En cualquier caso. J. C. ley 25. B. en un intento por subsanar la omisión” (consultarhttp://pdf. como respuesta política del Congreso de la Nación a los incesantes reclamos sociales.

si no cumplen efectivamente con el rol que jurídicamente las abastece. 241 bis y 253 bis.2.tuvieren o acopiaren ‘municiones correspondientes a armas de guerra. nº 127/03-S). si se los pretende armonizar con el bien jurídicamente tutelado.1. servir como elemento para atacar. a través de la 22ª edición de su Diccionario de la Lengua Española. reg. 214. esas definiciones —de inequívoco valor refe-rencial. La atipicidad que postulo para este último tipo de situacio-nes. e/o). en el segundo. según mi voto en la causa nº 1. 104 “in fine”. 189 bis n° 3). sino también incluido en una de las agravantes genéricas de la parte general (CP. Penal en un lapso de cinco años). ni siquiera de arma en general. 229. con la “Ley Blumberg” (25. medio o máquina destinados a atacar o a defenderse”. resulta ser —entonces— la consecuencia jurídicamente necesaria de un nuevo error de técnica legislativa (el tercero. piezas de éstas e instrumental para producirlas’…” (TOC 1. 189 bis del Cód. 41 bis). Alejandro Damián s/ tentativa de robo agravado por el uso de arma y portación ilegal de arma de uso civil”. tampoco lo fue el de “arma” (CP. Por otra parte. precisamente. 226. aproximativo— pueden no ser axiomáticas para precisar su ver- dadero sentido y alcance. “Luque. 231. entre otros). en . 5. no sólo el libro primero —sobre disposiciones generales— del Código Penal carece de una definición jurídica de arma de fuego. 166. o de un revolver sin tambor y/o sin balas. Entre tanto. como sería el caso de una pistola sin cargador. reviste particular interés en el “sub judice” para determinar la posible existencia de ilícitos contra la seguridad pública (CP.2 “in fine”.686. 235. mas no la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o condicionado. Sin embargo. piezas o municiones de éstas”.886) se modificó la redacción del tipo específicamente referido a las piezas de armas de guerra. arma es todo “instrumento. sino tampoco la contiene la Ley Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n° 20. publ. del 03/06/2003. para las ilicitudes del art. Sin embargo. el concepto “arma de fuego” acuñado no sólo en varios de los tipos penales de la parte especial (CP. Es cierto que la Real Academia Española. en rigor.429/73. nos provee del signifi-cado lingüístico de tales vocablos. “el acopio de armas de fuego. por un lado. 149 ter. lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagración de pólvora. 119 letra “d”. 104 y 166. mientras que arma de fuego es “aquella en que el disparo se verifica mediante la pólvora u otro explosivo”. o viceversa. o bien “la tenencia de instrumental para producirlas” (CP. por no haber sido definido por nuestro legislador penal. sent. en aquellos preceptos penales en los que se incluyen tales vocablos. 149 bis. así. en particular. en el primer caso. por lo que la acepción idiomática debe ceder paso al concepto funcional. según el cual las “armas” y las “armas de fuego” no son lo que morfológicamente aparentan ser. dejando dentro del ámbito de lo prohibido. 198 bis).

en virtud de la cual aquella es “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia” (art.el B.O. Juez de Garantías. García “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”. En síntesis. tributaria y electoral (CN. en la reforma constitucional del ‘94. cuanto para satisfacer las demandas del principio de lesividad.334. 189 bis del C. que aprueban la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego. Ábaco. 3.138 y 25. del 03/03/1975). Dominella. 3. han quedado expresamente excluidas. 75. al resolver el caso “Machado”. Edit. cuyo primer presupuesto es que las disposiciones de carácter punitivo —al menos.2). sent.3. con la adhesión del Dr. Ambas leyes responden al derecho internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al derecho interno en el marco de los delitos de tenencia.O. sus piezas componentes. hace una diferencia-ción entre “arma de fuego” y “arma lanzadora”. Madina. No todo. granadas. entre otras. del 19/03/2009. del 05/07/1973).12). y el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego. 189 bis). Se incluyen en esta definición los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres metros” (art. . Tras la inserción de los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU). AA VV. tanto para poder ensamblarse adecuadamente con el bien jurídico tutelado. 99. a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (…) que generan obligaciones de los estados regionales frente a las personas” (ver Luis M. como verdaderas afrentas a la segu-ridad pública. en lo concerniente al núcleo de la descripción típica— emanen de manera exclusiva del órgano institucionalmente encargado de la producción normativa. reg. Tan sólo el decreto regla-mentario 395/75 (publ. creo necesario reproducir la fracción pertinente del voto del Dr.1). donde se sostuvo que “los conceptos de arma acuñados en las leyes 26. es decir. Téngase en cuenta que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre sí creando derechos y concesiones recíprocas. p. un concepto fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portación no auto-rizadas de las mismas (CP. en el B. mencionadas por el Sr. tampoco permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art. tercer párrafo). etc. la definición de arma de fuego exige. y sus modificatorias. nº 7-S).P. A todo evento. 18).449. 64)” (Sala 2ª. y la última es “la que dispara proyectiles autopropulsados. munición química o munición explosiva. causa nº 15. del Congreso de la Nación Argentina (CN. ya que se refieren a supuestos de hecho diferentes. Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no satisface el principio de legalidad (CN. la materia penal.

Gustavo Fernando”. reg. a partir del emblemático caso “Taglioni. sent. del 10/03/2008. Luis Miguel”. mientras que. sent. n° 141-R. sent. en la aptitud o ineptitud del arma de fuego finca la posibilidad que la misma pueda ser funcionalmente considerada como tal. en la idoneidad o inidoneidad. aquella escisión resulta más nítida todavía.573. reg. “Di Palma. “Sánchez. n° 66-S. reg. Asimismo. sent. sent.882. n° 7-S. cuando el legislador penal incluye en las descripciones típicas de la parte especial al vocablo arma —en defecto de una definición expresa. sent.595. n° 321-R. n° 7-S. del 22/10/1985. A. Luciano”.927. n° 46-S. del 02/05/2002.684. del 05/03/2007.715. “Vera.694. Juan Eduardo”. En efecto. causa nº 11.894. sent. ídem en esa propia Sala. “Paz. causa nº 13.707. por la ley 25. n° 340-R. una escala agravatoria del robo simple. 33. es preciso recordar que esta Excma. estableciendo para la utilización de ésta. reg. Eduardo Rubén”. causa n° 12. afirmar su exis-tencia implica estar en condiciones de poder acreditar su efectiva y con-creta capacidad para el disparo. reg. 1985-II-63) y “Franchini. del 27/06/2007.670. “Galarza. con lo cual. “Benítez.169. causa n° 12. causa nº 15. Por lo tanto. “Silva.812. Penal. del 19/12/2007. causa n° 12. Claudio Daniel”. Víctor Eduardo” (P. “Leparc. n° 12-S.334. sent. n° 12-S. reg. Oscar Adolfo”. o no. del 05/09/2007. causa n° 11. Conforme a ese arraigado criterio. Cristian Jesús”. reg. Cristian Alberto”. del 28/03/2007. causa nº 13. la in-idoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar su cometido (fines o funciones). del 15/12/2008. cau-sa nº 12. sin que los argumentos que expusiera la propia Corte. n° 141-R. 32. entre otras. 2002-III-776). causa nº 53. Cámara sostuvo tal intelección en innúmera cantidad de situaciones. sent. sent. A. “Mozzicato. Cristian Tomás”. y S. reg. n° 59-S. e/o. causa nº 11.475.864. el legislador penal se hizo eco de una larga disputa doctrinaria y jurisprudencial. n° 42-S. 1985-III-237). 166 nº 2 del Cód. “Machado. causa nº 13. reg. reg.425. reg. hayan logrado conmover aquellos preclaros conceptos. sent. sent. sent.100. del 30/04/2008. del 18/06/2008. Después de las reformas introducidas en el texto del art. ibídem en la Sala I. e/o). ibídem en la Sala II. reg. por lo que terminó separando al arma completa del arma incompleta. del 17/08/2007. aunque significativamente menor de la del robo calificado por el uso . sent. causa n° 12. reg.346. David Alejandro”. del 31/10/2007. Julián” (Sala III. n° 52-S. Miguel Feliciano” (P. causa n° 12. con fines de robo. reg. J. a partir de los fallos recaídos en las causas “Garone. del 04/06/1985. Jorge Horacio” (P.6. Héctor Omar Leandro”. sent. en la propia codificación punitiva— debe entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. 59. y S. del 23/10/2007. “Zu-beldía. en el caso “Manso. “Albornoz. Darío Enrique”. sent. tiempo después.A. n° 562-R. “Luero. del 19/03/2009. en sentido opuesto. sent. del 05/07/2007.

Ergo. aptitud/ineptitud. incluso.313). con capaci-dad dañosa.de armas de propias. el legislador estaría castigando . 1986 E. comprometida. “con la creación de estos últimos delitos. por ejemplo. portación y acopios de armas del art. Alejandro O. Si acorde al principio de mínima intervención. Tazza señala. que éste haya generado una situación de peligro común (por lo general de peligro concreto) para el bien jurídico pro-tegido y que sea pasible de afectación a un número indeterminado de bienes o personas en general tomado en su consideración colectiva o comunitaria” (cfr. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. publ. en la ley 25. es el que un arma de fuego es. a la par que se le asigna al bien jurídico una función limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es decir. con razón. “para que pueda hablarse de un delito contra la seguridad pública es ne-cesario. completitud/incompletitud. Así. caracte-rizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro común y de una afectación a un sujeto pasivo indeterminado”. El otro concepto que es preciso aunar al recién enunciado. del 15/10/1986. una especie del género armas lanzadoras. ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común (cfr. entrega ilegítima de armas y adulteración o supresión de su numeración en el nuevo artículo 189 bis del Código Penal”. conforme su más moderna denominación) la lesión no es un elemento característico y. 376/96).882 que es prácticamente concomitante con la sanción de la ley de reforma a los tipos de tenencias. CP (ley 25. del poder punitivo) . sin las cuales es imposible concebirlas como tales. en el fallo plenario “Costas. perfección/imperfección del arma de fuego ya tiene reconocimiento legislativo. 189 bis. Trasladando esta noción del género armas lanzadoras. que “del bien jurídico que nos estamos ocupando se ha dicho que se presenta como un estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o las personas en general. sencillo es colegir que para que haya delito de tenencia o portación de armas de fuego la seguridad colectiva tiene que estar. págs. de alguna manera. siendo que éstas se componen de dos partes esenciales. cuanto del objeto lanzable— para poder configurar el arma. Por lo tanto. Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o pre-suntivo. “El delito de tenencia y portación de armas de fuego. pág. Héctor”. sent. pues se necesitan de las dos cosas —tanto del objeto lanzador. a la especie armas de fuego. al menos. idoneidad. En referencia a este punto. capacidad. en “La Ley”. a su vez.886). por ello. esta última requiere poder vulnerante. publ. 1. no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas. la mentada asimetría en torno a la idoneidad/inidoneidad. se considera al derecho penal como “última ratio”. se ha cuestionado con buenos argumentos la constitucionalidad de estas figuras penales (pues. o una flecha sin arco. en definitiva. es decir. acota. en “La Ley” 2004-F.

Madrid 1987. lista para efectuar disparos. es lo mismo que estar armado’. pues luego de exponer el criterio impe-rante en la Suprema Corte de Justicia (P. edit. en “Lecciones de Derecho Penal”. y concluye. Por último. sosteniendo que “de manera bastante gráfica y significativa. vistos los ante-cedentes doctrinarios transcriptos. según su finalidad específica’. e/o) y tras pa-sar exhaustiva revista a la divergencia de opiniones . es decir. Trotta. Si el arma de fuego desprovista de municiones —y sin po-sibilidad de obtenerles de manera inmediata— no constituye un supuesto de tenencia ilícita. con ello. en su sentido técnico. según lo sostuvieran Juan J. para Santaniello. por cierto— a la invocación jurisprudencial formulada por el distinguido colega que me precede en el orden de sufragio.618 y 90. 8. 77/8). En el contexto del precepto penal analizado. mediante la deflagración de pólvora. Madrid 1999. ‘el arma debe ser portada de manera que pueda ser utilizada con inmediatez’. un arma de fuego) y una persona que la detenta. la doctrina penal italiana mantiene que ‘portar un arma significa estar armado’. cuanto menos. y así lesionar a terceros y. ‘portar o llevar armas significa llevar consigo algún arma para poderse servir de ella. Julio Díaz-Maroto y Villarejo.” (cfr. ‘portar un arma significa tenerla consigo. Guadagno dice que ‘portar un arma significa estar armado. edit.. 7. 78.511. si lograsen superar el test de validez constitucional. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée. o sea. es necesario que el arma se porte como medio de ofensa o defensa’. expuso la rica evolución científica que ha experimentado en Italia el concepto de portación de armas. para Piero Vigna y Gianni Bellagamba ‘portar un arma significa poderla usar en todo momento’. menos todavía lo puede ser de portación.meros comportamientos y vulneraría el principio de lesividad”. voy a referirme —sucintamente. una relación directa entre una cosa (en el caso. de manera que pueda ser utilizada’. para Ranieri. esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de ninguna manera podría cumplir su cometido específico. 43). tiene que darse alguna afectación del bien jurídico. págs. sólo cuando se porta en modo y condición de poderla usar eventualmente. considero que la palabra “portar” re- presenta. Sin embargo. es decir. ‘el arma viene portada como tal. un arma de fuego en condiciones inmediatas de uso. Colex. por tanto cuando el arma se porta como tal y uno como una cosa cualquiera de un lugar a otro’. pág. “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”. pero aun cuando así no fuera. etc. para Maggiore. II. atentar contra el bien jurídico seguridad pública. catedrático de derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid. vol. En este sentido Manzini dice que ‘portar un arma significa essere armati. cual es el de lanzar proyectiles a distancia. portar es “llevar consigo” ya sea en el cuerpo o en las ropas..

sin la generalizante significación que reviste el “precedente” para el sistema legal angloamericano: “common law”). a menos que exista fundada convicción de lo contrario. ellas no son factibles de eliminación. de otra manera. puesto que. me aparto de las doctrinas pretorianas que se inscriben. Elías David” (así. comprometidos en el juicio penal.en el conflicto entre los valores de rango constitu- cional de la defensa de la legalidad. consagrado por una ley ordinaria. Entonces. “Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia”. Edit. la Sala Segunda de este último tribunal en el caso “Ordóñez. recurro al autorizado análisis de Ferrajoli quien sostiene que “. Acerca del valor atribuible a la doctrina legal de la SCBA y/o a las sentencias del TCPBA. No debemos temer tanto las divergencias interpretativas. Con lo expuesto. a la inversa.. como el de la independencia (no sólo externa.. págs. Es nuestra tarea. en el segmento inicial de su voto).. además. Del Puerto. es este último el que. si se prefiere. señalar todos los instrumentos para reducirlas a su mínima expresión. procurando evitar diversidades procesalmente antieconómicas y disfuncionales. no creo que se desmerezca la importancia de la seguridad jurídica ni. 445/55). sino también interna) del poder jurisdiccional constitu-cionalmente asignado a los jueces. En cierta medida. más bien. en modo alguno trato de auspiciar los apartamientos caprichosos o inmotivados de la doctrina pacífica de los órganos supremos. en el párrafo de cierre del apartado cinco). uniformante y automatizada) por los tribu-nales inferiores de los fallos de los superiores podría llegar a constituir un grave obstáculo a la libertad de decisión de la magistratura. la observancia imperativa (o. menos todavía. en “Nueva Doctrina Penal”. según mi parecer. hasta el punto de sacrificar otros valores y garantías más importantes” (cfr. con prescindencia de la . fundamentando el juicio de tipicidad de la conducta. debe sucumbir. el desarrollo creciente de la interpretación de la ley e impidiendo su enriquecimiento con enfoques renovadores. que se infrinja la igualdad ante la ley. pero no. sin mengua del rol casatorio que en casos particulares le puedan corresponder a aquellos órganos jurisdiccionales bonaerenses (es decir. en criterios expansivos del tipo penal y que relativizan la crucial importancia dogmática del principio de lesividad.existente en el Tribunal de Casación Penal (todo ello. concluye apuntalando su decisorio en los mismos términos en que lo hiciera. Por lo tanto. acaso. y el valor de la nomofilaquia. publ. conforme sus competencias específi-cas y grados de injerencia. repito. 1996/B.. entorpe-ciendo. en fecha reciente. en mi opinión. considero que —en principio— los jueces debemos tenerla muy en cuenta como un necesario punto de referencia en nuestro análisis jurídico. atribuyendo a la función nomofilaquia de la casación un valor subor- dinado a otros principios fundamentales.

sería inevitable la fricción con el texto constitucional (“nullum crimen. y plasmado en el marco de la causa 16. Tres. resulta forzoso concluir que la tenencia o portación de las armas que allí se mencionan deben estar en condiciones tales en las que indudablemente exista un riesgo de afectación a ese bien jurídico. la seguridad común. 189 bis del C. a los fines del digesto criminal— qué es un arma de fuego. En las disposiciones generales del Código Penal no hay una precisa definición de arma de fuego. sin autorización legal. es decir. JUEZ PAOLINI DIJO: Leídos atentamente los votos de los colegas que me antece-den en el orden de votación. la seguridad colectiva. Al ejercer esa función jurisdiccional son inaceptables los criterios exegéticos laxos. producir un evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los bienes”. sine lege”). Por otra parte.lo que la figura imputada pune es tener. a su alcance inmediato— resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. si no lo define el legislador. debo anticipar que no advierto motivo alguno para variar el temperamento adoptado por la Sala III en su actual integración. 37 letra “f”).. 189 bis no existe una explícita derivación del legislador hacia el poder ejecutivo para que éste diga —en defecto de aquél. en el “sub judice”. además. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. o con un alcance más amplio a través de los fallos plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ. Poggetto que “. ni siquiera de arma. teniendo una especial consideración por el principio de ofensividad de la acción (u omisión) delictiva. en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídicamente tutelado. En consecuencia. Esta figura legal protege a la comunidad de los riesgos que . un medio idóneo para. 9. para evitar los excesos punitivistas del derecho penal de la obediencia. en el art. 189 bis CP. Toda vez que los tipos acuñados en el art. será la magistratura quien lo determine en los casos particulares. con carácter general y obli- gatorio. Dos. Voto por la negativa..694. es más. potencialmente. Por lo tanto. En dicha circunstancia se sostuvo con el voto en primer término del Dr. De reverso. en verdad. de haber existido una delegación semejante. Cuatro. la hermenéutica forense debe ajustarse al baremo del máximo rigor interpretativo. respecto al tema que nos convoca. Penal se insertan entre los delitos contra la seguridad pública.afectación al bien jurídicamente protegido. elásticos o flexibles. Epítome: Uno. deberán estar dotadas —al momento del hecho— de poder ofensivo capaz de generar ese peligro.

VI. marzo 1997. Ad hoc.429 -DL 395/75-) y que se encuentre en buen estado de funciona- miento. pág. como la portación de armas son delitos de peligro que no necesitan la producción de un mal a ningún objeto o per-sona. cierto es que el tipo penal analizado aquí no debe confundirse con los aquellos considerados como de peligro presunto. causa 3.940. ambos presentes en la especie. pues este delito. t. La tenencia o portación ilegítimas de armas de fuego entonces quedan consumadas con dichos comportamientos sin poseer autorización estatal para ello. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. Jesús María Silva Sánchez. t. Francisco Blasco Fernández de Moreda “Sobre el concepto y alcance del delito de tenencia y portación de armas de guerra” en La Ley. es de mera conducta (CNCP. Basta tan sólo con la posibilidad de un peligro. limitando esa interpretación a ausencia de requisitos del tipo. Buenos Aires. 1ra. el cual nace con la realización de la acción descripta en el precepto y que la ley presume. 4-5. 2009. y no obstante que la peligrosidad para el bien jurídico es presumida “ex ante”. 406/413. págs. Sala I. o que no se haya visto afectada en forma efectiva la seguridad pública. Sin entrar aquí en la dudosa clasificación doctrinaria dentro de los delitos de peligro (como bien afirma Zaffaroni en “Estructura básica del Derecho Penal”. Núñez T. I pág. Ediar.984. El tipo delictivo de la tenencia simple de armas de guerra se integra por dos elementos a saber: la simple te-nencia y la carencia de autorización para esa posesión. 251. nota 102. donde ni siquiera se exige la potencial afectación del bien jurídico y por ende resultan una construcción de un tipo penal abiertamente inconstitucional (Cf. Tanto la tenencia. Ed. “Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente”. nros.representaría la libre circulación y tenencia de armas de fuego sin cono-cimiento y control estatal. Comparto la posición en cuanto a que “no es aceptable que el arma de guerra sin proyectiles. 132. y Laje Anaya- Gavier “Notas al Código Penal Argentino”. Todo ello. págs. pierda su condición esencial de ser arma. en cuanto a su estructura típica. 103). al que consideró de simple conducta en T. año III. 4. siempre que se desprenda que dicha conducta ofendió al bien jurídico al que puso en riesgo". Para la materialidad de la infracción se requiere que el arma de fuego sea de las consideradas armas por la legislación vigente (Ley 20. Ahora bien. . Actualización nota 25 bis. por lo que es irrelevante la no detentación de proyectiles. la misma debe ser demostrable por la ley de la experiencia (“juris tantum”) y por ende analizable en cada caso. No importa si esa circunstancia es efímera o transitoria. Edición. es decir descargada o no cargada. 121/151). siempre que sea real y efectiva. donde refiere que la presunción de que se afectado la seguridad común es “juris tantum”.. y sin que interese establecer tampoco si está cargada o no al momento de su secuestro. Reg.

no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato. he de enrolarme en la lla-mada posición intermedia. debo indicar que los precedentes apuntados por el Dr.” (CSJN. inciso 2do. Nº 97. Así lo voto.. también encuentro acertada la apreciación del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba cuando señaló. del 16/11/00. Como se advierte en tal sentido. resultando dicho comportamiento típico cuando además no se encontraba ni de hecho ni en forma legal justificado en su portación (CP. emitiendo voto en cada uno de dichos procesos el distinguido colega. por cuanto en aquella oportunidad se indicó que: “. pudo poner. en principio. desde que se lo divisó hasta que se lo aprehendió (véase que fue perseguido por la comisión policial al no acatar la voz de alto por alrededor de 200 metros) sino también en momentos inmediatos a la primer circunstancia. Favarotto como emitidos por la Sala III. comprendido en las previsiones del art.el comportamiento de un sujeto que en la vía pública ostenta una pistola 9 milímetros marca Browning. al tan meduloso análisis efectuado por el Dr. el suscripto hizo hincapié en cuanto a que. al adolecerse de esta última condición o sea al encontrarse descargada.. lo cierto es que teniendo en cuenta que dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en la disponibilidad del arma en un lugar público y en condiciones de uso inmediato. Fallos 329:1324). lo fueron en su totalidad con integración disímil a la actual. “Álvarez García. y a los efectos de no generar reiteraciones de con-ceptos totalmente compartibles.. que solo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de justificación). y en relación a lo sostenido al principio de este escueto voto.. me adhiero al mismo en su totalidad. al encontrarse por entonces desintegrada dicha Sala. blandiéndola en sus manos.. Gus-tavo Gonzalo”. apartado se-gundo. Por último. Fortunato en su voto. 537. En lo demás. cuarto párrafo)”. in re “Aguirre s/ Rec. “aún cuando de la descripción un hecho fáctico se despren-dería la conducta de una portación..si. dada la falta de municiones. ello configuraría el delito de tenencia de arma”. . primer párrafo del Código Penal -según ley 25..la seguridad pública resulta más expuesta ante indivi-duos que deambulan llevando armas consigo. 189 bis. de Casación”). que ante quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio” (sent.pág. 189 bis. al sostenerse que “. en peligro la seguridad pública. 18/4/2006.. Al respecto.el caso se encuentra. que reputa a la misma como de mera tenencia ilegal del arma de fuego.886. que “. refiriéndose a las diferencias entre portación y tenencia de arma de fuego de uso civil. aún cuando en el preciso instante de su aprehensión el arma de fuego no poseyera cartuchos colocados. Sin perjuicio de lo señalado. Guarda relación con el hecho que motiva la convocatoria del presente plenario.

Tal como señalara..” (Derecho Penal.p.573. los delitos de peligro abstracto no requerirían ningún peligro efectivo. En tal sentido Santiago Mir Puig señala que los delitos de peligro abstracto no dejan de ser delitos de peligro y por lo tanto siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro. en especial lo referido a los delitos de peligros y su connotación en orden a los principios de lesividad. por lo que sería incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de peligro. ofensividad.Sin embargo hoy se discute que persista la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro. Debo comenzar reproduciendo algunos de los argumentos utilizados en los distintos precedentes de ésta Cámara en los que me to-cara expedirme al respecto. Fortunato..927. Los delitos de peligro abstracto no se transforman por tal en delitos formales. agregando: “Pero según la diferenciación expresada. en estos casos debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata. tenencia ilegal de arma de gue-rra. A tal punto se encuentra abordado el tema que es prácticamente imposible agregar algo novedoso al respecto por lo que la decisión se resume a adoptar alguna de las posiciones que dominan el disenso. Características del tipo penal. puesto que se encuentra seriamente en riesgo el principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del estado de derecho.A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. (causa n° 11. JUEZ MADINA DIJO: Llega el turno de expedirme respecto de la cuestión sometida a plenario en orden a la tipicidad. “Taglioni”. parte . considere que la circunstancia de encon-trarse el arma sin proyectiles en su interior impide la configuración del delito previsto en el art. elaborado de manera exhaus-tiva por el Dr. así como de la regulación complementaria. Así estamos frente a un delito de peligro abstracto y esto implica adoptar una posición muy restrictiva en orden a los funda-mentos de la punibilidad. Sala III). Entiendo que los aspectos mencionados en los votos precedentes resultan esenciales para definir mi voto en sentido negativo. Así in re “Benítez. I. 189 bis del C. Favarotto analiza. Oscar Adolfo” (causa 11. Por su parte el Dr. El voto que preside el acuerdo. 189 bis del Código Penal. “Di Palma” y “Macha-do” entre otras de esta Sala II. los aspectos constitucionales de la infracción en estudio. Sala II). La cuestión no es novedosa y ha merecido distintos pronun- ciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que abonaron la discusión con sólidos fundamentos. etc.. de la tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de mu-nición. a los fines del art. realiza un pormenorizado desarrollo de la evolución legislativa de la figura penal en cuestión. en los que el riesgo de lesión al bien jurídico se presume iure et de iure sino que habrá que demostrarlo. entre otros tópicos.

(“Robo y armas. I. 78.) Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el juicio de subsunción formal sino que debe demostrarse el riesgo de lesión al bien jurídico para poder afirmar la tipicidad objetiva. Civitas. pues realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se prueba lo contrario. Muñoz Conde prefiere hablar de “peligro hipotético”. No basta entonces para el autor español. no hay tipos de peligro concreto o de peligro abstracto —al menos en sentido estricto—. En primer lugar advierto que en los mismos nada se dice respecto del elemento normativo del tipo (arma) y sólo se refieren a la relación posesoria o de disposición entre el sujeto y la cosa.” (Derecho penal.. P. la figura legal sólo exige una relación tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma. por lo que habría que determinar el delito de peligro abstracto como una tentativa imprudente (en su caso incluso inidónea). Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendió que “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva para el caso concreto. de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin autorización” (SCJBA. relevando la opinión de distintos autores. Edit. Carlos Parma y Rodolfo Luque. p. 408) Finalmente. Barcelona 1990. PPU. parte general T.En esta línea de pensamiento Bacigalupo señala que “en los delitos de peligro abstracto habrá que excluir la tipicidad si se demuestra que la acción de ninguna manera habría podido significar un peligro para el bien jurídico. p. cuando la ley 23. las conductas serán típicas en tanto tengan capacidad para perjudicar gravemente el bien jurídico protegido. con las meras infracciones formales.618. 2 y ss. entre otros). 14) no sólo exige que la persona tenga la disponibilidad del material enervante. SJP LL. 1997. 90..511.222). desentendiéndose del resto de la oración legal. P. sino de la subjetiva.. en tanto que en otros hay una inversión de la carga de la prueba. No solamente se debe “tener” el arma. Me permito respetuosamente apartarme de dicha doctrina en virtud de distintos fun-damentos de hecho y de derecho.general. sino que ésta debe ser apta para poner en riesgo el bien jurídico..Luzón Peña pide que siempre al menos un peligro real. Tenencia de arma de guerra”. sino sólo tipos en los que se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurídico.737 sanciona la tenencia ilegítima de estupefacientes (art. 24 de marzo de 2000. Edit. entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad lesiva objetiva para el bien jurídico tutelado. Por su parte Roxin.. considera que “la cuestión no depende de la infracción objetiva del cui-dado debido. Si se me permite una com- paración. p. sino que también éste debe . resumen las principales opiniones doctrinarias del siguiente modo: “tal como señala el maestro Zaffaroni. Pero ello no es suficiente por cuanto el juicio de punibilidad no sólo exige que la “cosa” sea detentada sino que también sea apta para afectar o poner en riesgo el bien jurídico.

lo que permite adoptar fundadamente la que se considera adecuada. Por tanto. en el caso del artículo 189 bis del C.p. Nótese que el núcleo del tipo esta compuesto por una característica especial que es que el arma sea de fuego. agregando que la interpretación literal del término (al estilo de la efectuada por la Real Academia Española) no sería suficiente para confor-mar la exigencia legal.) por que de lo contrario se “tendrá” una sustancia que es inocua y por lo tanto no será típica por no ser “estupefaciente”. es decir sin municiones. y eso es lo que determina que deba poder utilizarse como tal. siendo inclusive alguno de los fallos citados posteriores a los de la Suprema Corte de Justicia. II. puesto que de lo contrario. podrá ser un arma (en sentido impropio). por lo tanto la disyuntiva existe y no es posible abonar una posición sin desconocer la restante. indiferencia legislativa y apropiación jurisprudencial”.p.142 como 18. sin constituir un alzamiento. lo que incluiría a cualquier . pero no un arma de fuego. Sólo resta agregar que si bien existe una obligación legal y moral de seguir la doctrina de la SCBA. estamos refiriéndonos no a cualquier arma.) A modo comparativo puede traerse el trabajo de Ricardo Grassi. Mahiques (Sala II) adoptan la tesis aquí sustentada. 77 del C. A lo expuesto podemos agregar que. 737). 12/11/2003. el Proyecto de Carlos Tejedor establecía que “por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual pueda inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la vida”. se indicaba con precisión que no cualquier objeto revestía el carácter de arma sino sólo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la vida humana. El concepto de arma de fuego. el apartamiento aquí propuesto no puede constituir un alzamiento en la medida que en la materia existen divergencia entre los dos máximos tribunales penales de la provincia. en sus tres Salas (Causas 17. es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del resto: que sea de fuego. Doctrina Judicial. sólo exige la tenencia sin autorización de un arma de fuego. 189 bis del C.poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofísica (art. por lo que no es suficiente su conceptualización como todo elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre. De forma tal. Fortunato en los votos del Dr. 17.p.418) aún con los cambios parciales advertidos por el Dr. quien destaca la indefinición del concepto arma en el Código Pe-nal. su destino de origen y su finalidad de creación. sino específicamente a las armas de fuego. no cabía ninguna duda de que la calidad de arma estaba dada por su propia naturaleza. p. atento que el Tribunal de Casación Penal.” (“Indefinición del concepto arma en el Código Penal. De manera tal si bien el art.. repito.256. y de acuerdo a la definición castellana de la palabra y el abarcamiento penal de la misma. Recuerda que si bien el Código Penal no define qué es un arma. a fin de evitar un dispendio juris- diccional inútil. a. ésta debe ser tal y no un mero objeto.

párrafo segundo). porque de lo contrario ingresaría en la excepción que prevé la misma norma.429. b. Ley 25..429/73. 166 del C. Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como todo aquel elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre y que debe necesariamente estar en condiciones de serlo.470 del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. 2. sin la debida autorización. es decir apta para el disparo y cargada. Penal. Esta fue modificada por las siguientes leyes: Ley 21. Ley 23. que éstas armas sean de fuego (inc. clasificación del mate-rial. no puede ser utilizada como tal por la falta de municiones.492 del 23/06/95 prohíbe la transmisión de armas de fuego a título oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtención de la condición de legítimo usuario de armas. Ley 24. carece de esta aptitud conceptual en la medida que.p. contraseñas. importación. 189 ter la sanción por proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condición de .086 del 11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o de uso civil condicional. numeración. ámbito jurisdiccional. justamente.979 del 11/09/91 establece que el PEN podrá autorizar al Ministerio de Defensa a celebrar bajo el régimen de la Ley 23. prohibición de embarques “a órdenes”.429 del 21/05/73 “de Armas y Explosivos” de-termina la materia de la ley.objeto.1. piezas sueltas. repuestos e ingredientes. párrafo primero) y 3) que la aptitud de éstas armas de fuego no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada.) Un breve repaso por la legislación aplicable evidencia de-fectos en la producción de las normas que merecen ser relevados. 2). fiscalización e inspección. en especial la última categoría minorante de la agravante. marcas. que prevé modalidades comisivas del robo. 2. ámbito de aplicación. A modo de ejemplo podemos agregar que el art. Estas diferenciaciones. aquella arma de fuego descargada. utilizada en sentido propio. 36 por violación o prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su reglamentación. atendiendo a la naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma.829 del 3/07/78 reajusta los montos de multas del Art. Ley 21. o sean de utilería (inc. a saber: b. El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente sur-gen del decreto 395/75 -Arts. Modifica el Art.) La ley 20. ratifican ni se expiden al respecto. circulación por vía postal. 189 bis del Cód. registro de armas de guerra. 36 Ley 20. inspección.reglamentario de las ley 20. Las posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican. sino que abordan cuestiones específicas relativas a la materia. evidencia que para ser arma de fuego es necesario que pueda ser utilizada como tal. 3 y 4. incorpora como Art.283 contratación técnica y financiera a fin de mejorar el funcionamiento y modernización del Registro Nacional de Armas. y. sino que debe reunir una especial calidad. fabricación y exportación. contempla tres hipótesis agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc.

legítimo usuario y fija un término de 180 días para aquellos tenedores
de arma sin legal autorización se presenten ante el Registro Nacional
de Armas; Ley 25.886 del 04/05/04 deroga el Art. 42 bis de la Ley
20.429.
b.2.) Decretos Reglamentarios: Decreto Nº 395/75 en el en su Anexo
I Art. 3 define arma de fuego y en el Art. 4 armas y municiones de
guerra; Decreto Nº 1039/75 modifica Decreto Nº 395/75 e incluye
como arma de guerra a las armas electrónicas de efectos letales, y
como arma de uso civil a las armas electrónicas que solo produzcan
efectos pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la
pérdida del conocimiento; Decreto Nº 440/79 establece normas para
el transporte individual de armas de fuego; Decreto Nº 1154/79
modifica el Art.70 Decreto Nº 395/75 y dispone la distribución del
material expropiado, incautado, abandonado y decomisado; Decreto
Nº 1357/79 modifica régimen del Decreto Nº 395/75 en cuanto a
requisitos para la declaración de armas de uso civil; Decreto Nº
436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de
fuego clasificadas de guerra; Decreto Nº 302/83 Reglamenta Ley
20.429 en lo referente a pólvora, explosivo y afines. Definición,
clasificación, comercialización, transporte; Decreto Nº 3542/84
modifica la reglamentación aprobada por Decreto Nº 302/83:
depósitos mayoristas de material pirotécnico; Por el Decreto Nº
2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a celebrar convenios
bajo el régimen de la ley 23.283, sin cargo para el estado nacional,
para el mejor funcionamiento del Registro Nacional de Armas;
Decreto Nº 252/94 establece que la transmisión de armas de fuego
y/o municiones solo podrá efectuarse a personas físicas o jurídicas
que acrediten su condición de legítimos usuarios habilitados a tal fin;
Decreto Nº 64/95 prohíbe a los legítimos usuarios de armas de fuego
la adquisición y tenencia de armas semiautomáticas, modifica el Art.
4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo para
instituciones armadas; Decreto 436/96 modifica la reglamentación
contenida en Decreto 395/75 en relación con la registración de
operaciones de transmisión de armas a crédito o a plazo cierto;
Decreto Nº 821/96 adopta medidas en relación a la adquisición o
transferencia de arma de fuego, modifica la clasificación de armas de
fuego contenida en el Decreto 395/75; Decreto Nº 37/01 reasigna al
Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de Armas la potestad de
fiscalización e inspección.
De este modo es necesario examinar, a la hora de determinar su
encuadre en el delito de tenencia de arma de guerra prevista en el
Art. 189 bis del Cód. Penal, si dicha definición se ajusta al principio
de legalidad (Art. 18 Const. Nac.) no invadiendo en consecuencia la
esfera de permisión constitucional emergente del Art. 19 de la Carta
Magna.
En la esfera penal el reseñado principio impone que la ley de-be ser
escrita, estricta, cierta, previa y tutelar bienes jurídicos

constitucionalmente receptados; escrita requisito que excluye al
derecho consuetudinario y consagra la seguridad jurídica; estricta
como una forma de vedar la analogía en materia penal dirigida al
legislador para que no la autorice y al magistrado para que no la
aplique; cierta, implica la descripción precisa de la conducta punible
y la pena aplicable debe estar legalmente determinada antes del
hecho; previa para evitar la apli-cación retroactiva de la ley penal en
perjuicio del imputado; y finalmente resguardar bienes jurídicos
contenidos en nuestra carta fundamental como forma de legitimar
socialmente la vigencia y ejercicio del ius puniendi estatal.
En esta esfera, a partir de la reforma de 1994 la validez de una ley
requiere que la misma surja del procedimiento constitucional previsto
para la sanción de normas (Arts. 77/84 C. N.) respetando la
competencia reglamentaria asignada por nuestra Carta Magna (Art.
75 inc. 12 C.N.) y las prohibiciones de delegar esta potestad en
cabeza del Poder Ejecutivo, aún en situaciones de emergencia o
necesidad y urgencia donde la materia penal siempre es intransferible
(Arts. 76 y 99 inc. 3 C.N.), sin perjuicio de que conserva su facultad
de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para
la ejecución de las leyes de la Nación cuidando no alterar su espíritu
con excepciones reglamentarias (actual Art. 99 inc. 2°).
En un primer análisis de esta cuestión debo decir que las definiciones
de arma de fuego y de arma de guerra respectivamente, siguen
surgiendo del Decreto 395/75, en el cual subyace una delegación
impropia de facultades, lo cual como técnica legislativa sería
insuficiente para ratificar la cesión de las potestades reglamentarias
en cuestión. En este sentido señala Adolfo Prunotto Laborde que “Los
tipos que remiten a regulaciones administrativas están prohibidos en
nuestra Constitución por el artículo 76 al Poder Legislativo y sólo es
permitida la delegación al Ejecutivo en caso de “materias
determinadas de administración o de emergencia pública…” por el
mencionado artículo 76, al que debe sumarse el art. 99, inciso 3° que
si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos excepcionales decretos
de necesidad y urgencia, se lo prohíbe expresamente en materia
penal, cuando dice “ y no se trate de normas que regulen materia
penal…” y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque
quisiera no puede alterar la división de poderes consagrada
constitucionalmente” (Principio de legalidad. Alcances y precisiones.
Revista de Derecho Penal, 2001-1, pág. 389/90).
A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley
posterior sino que las sucesivas normas constitucionales regularon
cuestiones periféricas relativas a las armas sin redefinir su concepto.
Por lo tanto, estamos en presencia de un elemento normativo del tipo
bajo examen que conjuntamente con los demás elementos objetivos
y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia
indispensable para que exista el delito, y si consideramos que el
mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley, dictado

bajo un gobierno de facto, sin que se hubiera saneado tal déficit por
una ley posterior, de conformidad con lo dispuesto por la cláusula
transitoria octava de la Constitución Nacional (año 1994), no
podemos admitir que por vía de una laxa interpretación se pretenda
incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones,
máxime cuando ello implica amplificar la punibilidad en contra de
quien comete la infracción.
Por último, los conceptos de arma acuñados en las leyes 26.138 y
25449, que aprueban la Convención Interamericana contra la
Fabricación y el Tráfico ilícito de armas de fuego, etc. y el Protocolo
contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, sus piezas
componentes, mencionadas en el voto inicial de este acuerdo
plenario, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones recíprocas entre los
estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de
armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al derecho
interno en el marco de los delitos de tenencia. Téngase en cuenta
que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados
signatarios entre sí creando derechos y concesiones recíprocas, a
diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por
ej. Convención Americana sobre derechos humanos, Pacto
internacional de derechos civiles y políticos) que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. García
“Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”, Edit. Ábaco, AAVV, p.
64).
Por todo lo expuesto, adhiriendo en toda su extensión al voto del Dr.
Ricardo Favarotto, con más los agregados formulados a título per-
sonal, doy mi voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:

1. Quienes me han precedido en el orden de votación han puesto de
resalto que la discusión convocante es añeja y, por lo tanto, difícil es
aportar algún argumento novedoso. La ilación de antecedentes
normativos así como las encontradas líneas interpretativas en torno a
ellos, tanto en vertiente doctrinaria como jurisprudencial, fueron ya
ex-puestas con exhaustividad por los distinguidos colegas que antes
se ex-presaran. En síntesis, nada trascendente puede adicionarse en
materia de los llamados “argumentos de autoridad”. Ninguna tesis
cambiará por su-mar el nombre de algún otro autor o el
pronunciamiento de otro órgano judicial de máxima instancia y, en
consecuencia, prescindiré de tal intento de adición.

2. Reducido en función de ello al mínimo el aporte que pueda efectuar
al siempre fértil intercambio de ideas y anticipando que no modificaré
la propia, por lo que alinearé mi voto con los de los jueces Favarotto

y Madina, ceñiré mi intervención a una información de “tendencia”
aún no volcada, una breve respuesta al argumento central del cambio
de opinión al que la de quien inaugura el presente, juez Fortunato,
asignara singular énfasis y, finalmente, ampliar con una mínima
precisión conceptual mi habitual indicación acerca del estado de
situación acerca de la distinción entre delitos de resultado y de
peligro. Veamos.

3. En el primer orden, entonces, el recordatorio de la última
propuesta seria, integral, sistemática y modernizadora de la
legislación penal en nuestro país, que podría afirmarse marca una
tendencia, al me-nos del sector académico, en la materia si se
atiende a la reconocida cali-dad de quienes la generaron. En los
“Fundamentos” del “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización
Integral del Código Penal de la Nación”, presentado a la discusión
pública en el año 2006 , se aclara que se intro-dujeron sustanciales
reformas en el tipo de tenencia de explosivos y de armas, para
distinguir los diversos supuestos de manera clara y diferen-ciada.
En particular, se indica la supresión de las incorporaciones efectuadas
por la Ley N° 25.886 al artículo 189 bis vigente “ya que a las
absurdas consecuencias que genera en el sistema de penas y en la
jerar-quía de los bienes jurídicos (v.gr. la portación de armas de
fuego por par-te de una persona excarcelada que supera
groseramente en la pena al abuso de armas de fuego y a las lesiones
graves), se suman los reparos constitucionales declarados por los
distintos tribunales del país” (puede consultarse el texto en AAVV:
“Anteproyecto de Ley de Reforma y Actuali-zación Integral del Código
Penal de la Nación”, presentado por Luigi Fe-rrajoli, nota introductoria
por Daniel Erbetta, AAPDP/Ediar, Bs. As., 2007, págs. 97/98).
En concreto, el citado anteproyecto sistematiza en el Título IX,
“Delitos contra la Seguridad Pública”, las figuras sobre las gira la
presente discusión en tipos separados: el art. 218 para la tenencia de
armas de guerra y el 220 para la portación de armas de fuego. El
primero, propone la punición de la tenencia de armas de guerra “sin
la debida autorización legal, o que no pudiera justificar por razones
de su uso doméstico o industrial”. El segundo, la de quien “sin la
debida autorización legal portare un arma de fuego”. A su vez, se
tipifica el acopio de armas incluyendo las “armas de fuego, sus piezas
o municiones o instrumental para producirlas” (art. 217) y el ilegal
suministro o provisión de otro de armas de fuego (art. 220).
No se trata de introducir ahora la discusión sobre las bonda-des o
defectos de estas normas (que ambos los tiene) sino, sencillamente,
de usarlas como ejemplo de una tendencia hacia la simplificación de
los tipos (vale enfatizar el contraste con los diecinueve tipos penales
no sis-tematizados que conviven en el art. 189 bis actual del CP,
conforme re-cuerdan Rubén E. Figari y Matías Bailone en su obra
“Delitos contra la se-guridad pública”, Ed. Mediterránea, Córdoba,
2007, pág. 193), a la vez que minimizar la punición de la tenencia,

con lo que enlaza coherente la solución al conflicto interpretativo
actual que aquí presentara en extenso el segundo votante.

4. Sigo conforme lo anticipado con el voto del Dr. Mahiques en causa
“Ordóñez” (Sala II del TCPBA, 11/5/10), cuyo cambio de criterio fuera
resaltado en el primer voto. Respetuosamente, expreso mi discor-
dancia con la afirmación de que el criterio que hasta ese fallo se
asumiera por el apreciado colega —y que aquí se sigue sosteniendo
—, importe desvirtuar de sentido la prohibición normativa e incurra
en confusión de requisitos típicos entre “tenencia” y “portación”.
En cuanto a lo primero, es claro que una interpretación estricta lleva
a que el universo de casos abarcados por la tipicidad sea ciertamente
menor que una extensiva. Pero esto es ineludible. El principio de
determinación, básicamente, materializa en la interdicción de la
analogía y de la interpretación extensiva como método hermenéutico.
Como dice Nicolás García Rivas, demanda de la labor judi-cial una
sujeción estricta al parámetro del “sentido literal posible” como línea
fronteriza que marca el ámbito máximo de aplicación de la norma
penal: “Todo lo que quede fuera de ese marco no corresponde
propiamente a la ‘zona penal’ y debe abstenerse de intervenir la
conminación punitiva” (en “El poder punitivo en el estado
democrático”, Colección Estudios, Ediciones de la UCLM, Cuenca,
1996, pág. 74).
Desde la perspectiva extensiva esto luciría como una suerte de
“vaciamiento” a las posibilidades de la figura. Esto no puede evitarse,
insisto, por vía de primacía constitucional, que tiene decidida la
adscrip-ción a la tesis estricta, como ya ha sido explicado en el voto
del juez Favarotto y, por eso, economizo la reiteración. Pero, de allí,
es decir, que del recorte del tipo producto de la demanda de que se
trate de un arma de fuego utilizable como tal al momento de
verificarse su ilegítima tenencia, se llegue a desvirtuar el sentido de
la prohibición hay un “salto” que no se puede acompañar, ya que es
perfectamente posible verificar un cuantioso número de situaciones
de hecho en que el tipo de tenencia sería aplicable y, por lo tanto, no
se estaría burlando por vía interpretativa la legítima voluntad
prohibitiva del legislador. Baste pensar en cualquier supuesto en que
se tenga un arma de fuego cargada (o con municiones en la
inmediación) sin estar transportándola para configurar una tenencia
punible a la luz de la inteligencia que se reafirma. La tenencia se
configura siempre que, mediando “animus rem sibi habendi”, el arma
se encuentre dentro de la esfera de disponibilidad del sujeto, lo que
puede darse tanto porque esté dentro de su domicilio, en el vehículo
en que viaja o, sencillamente, en cualquier otro lugar del que cuando
quisiera pudiera obtenerla.
A su vez, de tal suerte, la exigencia de la presencia de un ar-ma en
sentido propio no implica ninguna confusión de requisitos entre las
figuras que, según ya se expuso, tienen claramente diferenciados sus
ámbitos de prohibición aún cuando participen de la nota común de

exigir la presencia de un arma de fuego que pueda ser usada como
tal.

5. Cierro con una sintética observación acerca de los delitos de
peligro, cuya “peligrosidad” en términos de habilitación del ius
puniendi ha sido puesta de manifiesto aún por los colegas que
propician la solución contraria a la que en este voto se favorece.
No median dudas que se trata de una clase de delitos relacio-nada
con la intensidad del ataque al bien jurídico que ha concitado gran-
des críticas, en particular, en la variante habitualmente presentada
como de “peligro abstracto”, entre otras numerosas denominaciones,
incluyendo la ya mencionada en lo que precede como de “peligro
presunto”.
Entiendo que, conforme propone Juan M. Terradillos Basoco, se
puede reivindicar los tipos de peligro cuando se piensa que peligro
supone la probabilidad de un mal que, en derecho penal, ha de ser la
afectación tangible a un bien jurídico (cf. su trabajo “Sistema penal y
empresa”, pub. en AAVV “Nuevas tendencias en Derecho Penal
Económico”, Terradillos Basoco y Acale Sánchez coordinadores,
Servicio de Publicaciones, Universidad de Cádiz, 2008, pág. 27). Esta
exigencia concreta de peligro lleva a que muchos autores vean a
estos delitos, en general, como delitos de resultado en los que el
resultado es, justamente, el peligro; de allí la denominación “delitos
de resultado de peligro” (cf. Berdugo Gómez de la Torre, Arroyo
Zapatero, García Rivas, Ferré Olivé y Serrano Piedecasas, “Lecciones
de Derecho Penal. Parte General”, Praxis, Barcelona, 2ª edición,
1999, pág. 156; Nicolás García Rivas, “Influencia del principio de
precaución sobre los delitos contra la seguridad alimentaria”, pub. en
AAVV “Protección penal del consumidor en la Unión Europea”, García
Rivas coordinador, Ediciones de la UCLM, Cuenca, 2005, pág. 104, y
en AAVV “Delincuencia económica y corrupción”, Baigún y García
Rivas directores, Ediar, Bs. As., 2006, pág. 242; Felipe A Villavicen-
cio Terreros, “Derecho Penal. Parte General”, Editora Jurídica Grijley,
Lima, Perú, 2007, pág. 312, parág. 673). Esta inteligencia, sin dudas,
carece de reparo constitucional en confronte con los reclamos del
principio de lesividad.
Volviendo con otro trabajo de Terradillos, concordante con esto
último señala que el peligro se predica por referencia a un bien jurí-
dico, ya que de otro modo no estaría justificada una intervención
penal. Este es el concepto que impone una elemental interpretación
gramatical y “lleva a la revisión de la generalizada tesis de que los
delitos de peligro abstracto deben ser considerados de mera
actividad. Ninguna de las mo-dalidades de peligro descritas se
identifica con la mera conducta peligro-sa, sino que requiere la
producción de un resultado de peligro, objeto del correspondiente
juicio de desvalor. De otro modo, se castigaría por el solo
comportamiento del sujeto (mero desvalor de acción), con
independencia de sus efectos, sobre la base de la peligrosidad de la

conducta, peligrosidad siempre presunta si se renuncia a analizar la
trascendencia externa de cada comportamiento” (en su obra
“Empresa y Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, págs. 185/186).
De esto deriva la negativa de admisión a tipos de mera des-
obediencia o de inmoralidad en los que, dice el catedrático de Cádiz,
“la ausencia de bien jurídico susceptible de lesión” lleva a asignarles
“la eti-queta de peligro para ocultar que no peligra nada”. En cuanto
al peligro como probabilidad, resalta que “exige una prueba de
afectación negativa a la seguridad de un bien jurídico en el caso
concreto que se está juzgando: no hay delito de peligro cuando se
constata la sola probabilidad estadística, pero no la idoneidad lesiva
del hecho concreto”. Concluye que “No hay tachas garantistas que
oponer a la criminalización del peligro concebido en tan estrictos
términos” (obra colectiva citada, pág. 28).
Vuelvo con García Rivas en punto que me parece central para,
respetuosamente, enfatizar el apartamiento de la solución que se
propone alegando atención al bien jurídico en el precedente de la
Sala III invocado por el juez Paolini en el tercer voto (allí se afirma el
rechazo de los tipos de peligro presunto porque en ellos no se exige
la potencial afectación del bien jurídico y se señala que la peligrosidad
presumida ex ante debe ser demostrable por la ley de la experiencia
y analizable en cada caso, pero se concluye que un arma de fuego no
utilizable en sentido propio al momento de su secuestro por hallarse
descargada sigue siendo un arma y ofende al bien jurídico al ponerlo
en riesgo).
Recuerda el catedrático de la UCLM que los delitos de resultado de
peligro reclaman la constatación de una real situación de peligro para
el representante individual del bien jurídico, situación que debe
constatarse mediante un juicio “ex post” que tenga en cuenta todas
las circunstancias presentes en esa situación y no sólo las que sean
cognoscibles por el observador imparcial o por el propio autor.
Siguiendo, afirma, “El sector doctrinal que niega aplicación al punto
de vista ex post olvida que nos encontramos ante un resultado y que
mientras la desvaloración de éste se halla vinculado al principio de
lesividad, la configuración ex ante del juicio relativo al desvalor de
acción es manifestación del principio del culpabilidad” (ob.cit., págs.
123/124).
Recapitulando y, a la vez, enlazando con las consideraciones del juez
Favarotto en el final del considerando 6 y el epítome de su voto,
vuelvo sobre la relación entre bien jurídico y principio de lesividad. Ya
se ha explicado que el bien jurídico protegido por la figura penal que
nos ocupa es la “seguridad pública”, rúbrica criticada en cuanto
sugiere la existencia de un peligro para las instituciones, además de
que cualquier delito afecta a la seguridad pública, conforme exponen
Estrella y Godoy Lemos (en su “Código Penal. Parte Especial. De los
delitos en particular”, Hammurabi, Bs. As., 2ª edición, 2007, Tomo 3,
pág. 51), quienes recuer-dan su caracterización —en forma amplia,

agrego— por la C.C.yCorr. de la Capital en los siguientes términos:
“El bien jurídico de la seguridad pública consiste en el complejo de las
condiciones garantizadas por el orden público, que constituyen la
seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del
bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno,
independientemente de su pertenencia a determinados individuos”
(ob.cit., pág. 52; la referencia es a LL, 2-869).
En similar línea, Carlos Creus dice que se trata de delitos dirigidos a
proteger la seguridad común (que fue rúbrica vigente antes de la
actual, más correcta, vale la pena aclarar), entendiendo por tal la
situación real en que la integridad de los bienes y las personas se
hallan exentas de soportar situaciones peligrosas que la amenacen
(en su “Derecho Penal. Parte Especial”, Astrea, Bs. As., 5ª edición,
1999, tomo 2, pág. 1). Alejandra Pérez, tras evocar el concepto de
Creus, puntualiza que la distinción entre este título y otros del digesto
sustantivo, transita porque “aquí se da una característica diferencial
que es la de proteger bienes indeterminados de la amenaza de un
peligro común; digamos entonces que esos titulares están en
principio indeterminados, y que el peligro se tiene que extender a un
número indeterminado de personas, amenazando a toda una
comunidad o colectividad” , lo que llevó a Molinario a sostener que las
dos características de los delitos contra la seguridad común son la
“colectividad” y la “indeterminación” (en su comentario al Título VII
en AAVV “Código penal de la Nación. Comentado y anotado”, Andrés
José D’Alessio director, La Ley, Bs. As., 2ª edición, 2009, Tomo II,
págs. 865/866).
Paradojalmente precisada entonces en sus propias impreci-siones la
rúbrica del Título en que se inserta la figura cuyos alcances están en
discusión —inevitables, en general, en todo bien construido en
referencia colectiva: el problema de la “invención y clonación de
bienes jurídicos” en la terminología de Zaffaroni, Alagia y Slokar (cf.
“Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs. As., 2005, pág.
371)—, lo cierto es que retomando la propuesta analítica explicada
(“delitos de resultado de peligro”), una verificación ex post de
imposibilidad de uso como arma de fuego en sentido propio por
carencia de municiones importa la inexistencia del resultado “peligro”
respecto del mencionado bien jurídico que, vale enfatizar, es la
“seguridad” y no la “tranquilidad” pública. Naturalmente, la
afirmación de atipicidad a la luz del art. 189 bis del C.P. en los
términos expuestos, no importa negar en un factum concreto que
pudiera verificarse otra tipicidad distinta, ya sea consumada o
tentada.
Aunque se afirme lo contrario eludiendo la problemática clasificación
de los delitos de peligro por dudosa y se predique implícitamente
adscribir a una concepción dualista del injusto, concluir que la ilegal
tenencia de un artefacto mecánico incompleto para operar como
arma de fuego por la indisponibilidad de proyectiles pone en peligro el

bien colectivo mencionado (ilegal porque carece de autorización
administrativa para tenerla), es no someter a los delitos de peligro a
la distinción entre delitos de mera actividad y delitos de resultado, es
interpretar el tipo como de peligro abstracto, de mera desobediencia,
compatible con una visión de la antijuridicidad para la que basta el
desvalor de acción ya que la lesividad, desde lo empírico, no existe ni
remotamente (si lo que interesa, insisto, es la afectación de la
seguridad pública y no el quebrantamiento de la norma
administrativa que demanda que el estado conozca sobre todos
aquellos que en su poder tienen armas de fuego).
La contradicción de tal forma de analizar tipos de “tenencia” ha
quedado evidente en la doctrina de la CSJN recientemente, en el caso
“Arriola, Sebastián y otros s/ Causa N° 9080” (fallo del 25/8/09,
A.891.XLIV) donde en el marco de la consideración del art. 14, 2°
párrafo de la Ley 23.737, donde en el voto del Dr. Lorenzetti se dice
en concreto lo siguiente: a) que no es posible que el legislador
presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros como
ocurre en los delitos llamados “de peligro abstracto” ; b) en el
derecho penal no se admiten pre-sunciones juris et de jure que, por
definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para
considerar que hay ofensa cuando no la hay. Agrega: “En cuanto al
peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin
lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el
ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de
la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en
éstos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de
lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación
concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva”.
Cerrando, aún desde otro marco teórico —como el funciona-lismo
reduccionista—, la conclusión no difiere: si la ofensa al bien jurídico
puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro, en
cada situación concreta habrá de establecerse si hubo o no esta
creación de peligro para un bien jurídico y “en caso negativo, no es
admisible la tipicidad objetiva” (cf. Zaffaroni, Alagia y Slokar, ya
citados, pág. 372).

6. En definitiva, por todo lo expuesto en sus votos por los jueces
Favarotto y Madina —a los que íntegramente adhiero—, con las
adiciones personales que a modo de respuesta complementaria a la
dis-cusión que me precediera se ensayaran, doy mi voto por la
negativa.
Así lo voto.

A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ FERNÁNDEZ
DAGUERRE DIJO:

La solvencia argumental de los colegas que me han precedido en el
voto deja poco resquicio para el aporte de ideas nuevas en cuanto

a los motivos de adscripción a una u otra postura, y definitivamente
ello se obtura totalmente si lo que se pretende es encontrar anclaje
doctrinario novedoso que pudiera torcer la posición adoptada en los
distintos fallos dictados con diversas integraciones, los que han sido
relevados en los votos precedentes.
Por mi parte debo decir que adhiero en un todo al voto del Dr.
Fortunato, quien, por haberlo hecho en primer término, tuvo la carga
adicional de informar el estado de la jurisprudencia de los órganos
superiores a esta Cámara, en un meduloso trabajo cuya conclusión
comparto y del que resalto la cita del voto del Dr. Celesia en cuanto a
la caracterización de los delitos de “peligro abstracto”, sobre los que
volveré más adelante.
Sólo agrego que debe también tenerse en cuenta, por tratarse del
máximo tribunal nacional, que ya con su actual composición, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, al tratar una cuestión de
competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal, si
bien no se expidió en forma expresa sobre el tema, no formuló
observación alguna sobre la tipicidad de la conducta cuando hizo suyo
el dictamen de la Procuración General de la Nación, quien sostuvo
que la portación ilegal de un arma descargada debía reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentando que “...el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, ap. 2°, párr. 1° del Cód. Penal -según Ley 28.886- si dada
la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se
encontraba en condiciones de uso inmediato” (CSJN, 18/04/06,
“Álvarez García” CSJN-Fallos, 329:1324).
La misma posición ha sido desarrollada en el voto del Dr. Paolini,
resaltando que la Sala III de esta Cámara -que ambos integramos
con el Dr. Poggetto- ha sostenido en el marco de la causa
16.694 la tipicidad de la tenencia de armas aún cuando se
encuentren descarga-das, declarando atípica dicha conducta en lo
atinente al delito de porta-ción, en el que, al igual que el citado
votante, nos hemos enrolado en la posición intermedia.
Por mi parte, al votar en disidencia en la causa N° 16.965 “Vera,
Cristian s/ tenencia de armas” de la Sala I, sostuve que en cuanto a
“...la idoneidad de un arma descargada para configurar el delito de
te-nencia de arma de guerra, previsto por el artículo 189 bis,
apartado 2°, segundo párrafo del Código Penal, debo decir que pese
a mi invariable adscripción a la tesis objetiva -aún antes de la
reforma surgida de las leyes 25882 y 25886- en cuanto a que para la
adecuación típica de la agravante del robo del art. 166 inc. 2°,
entre otras figuras de delitos de lesión o de peligro, se requería
indefectiblemente que se acreditara el poder ofensivo del arma que
requiere la figura y que a mi criterio consti-tuía el fundamento de la
agravación por el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo -y no
del que éste creía correr como (simplificado exageradamente)
propone la tesis subjetiva-, es mi sincera convicción que para

El primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis entrará en . ¿Qué mayor precisión podría exigírsele? Dije en el citado voto en disidencia que “. y aún cuando se comparta un criterio interpretativo estricto como el que se deriva de los principios de legalidad formal y máxima taxatividad interpretativa (CN 18 y 19) esenciales en el marco de un estado de derecho. la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado. Asimismo. idónea para tipificar el delito previsto por el artículo 189 bis. Es claro a mi criterio que el concepto de arma varía en los distintos supuestos previstos en nuestro Código Penal. con contralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe. no es obstáculo para que se tenga por cumplido el elemento objetivo del tipo previsto por la norma”. a partir de la promulgación de la presente ley. y si el legislador debió precisar los alcances del término “arma” en la norma sancionada para que ello sea posible. (que entiendo no fue “portada” porque no se encontraba en condiciones inmediatas de uso). abastece o no el tipo penal.. por el término de seis meses. ap. se arbitrarán en todo el territorio de la Nación. sólidamente desarrollados por el Dr. que justifique la aplicación del principio de máxima taxatividad interpretativa que propone el voto precedente. De lo que se trata es de determinar si de tales principios puede derivarse que un arma que se posee sin autorización legal pero que no está provista de municiones al ser secuestrada. en su artículo 4°. difícilmente pueda de ello derivarse que una pistola "COLT" calibre 635 como la que llevaba Herrera consigo en la vía pública -Alejandro Korn y 59 de esta ciudad. no deja lugar a dudas interpretativas sobre el concepto de arma con-tenido en ella. dispuso que “El Poder Ejecutivo nacional dispondrá.en la causa que provoca el plenario. en el mismo término. el hecho de encontrarse descargada y de que no se hallen proyectiles en el ámbito que se la detenta. párr. Penal.que no impliquen una efectiva afectación del bien jurídico que se pretende tutelar. Pongo de resalto que no se encuentra en discusión la vigencia de los principios de legalidad y de máxima taxatividad interpretativa. entiendo que la norma emanada del Po-der Legislativo (en un contexto como el que dominaba la escena al mo-mento de su sanción el 14 de abril de 2004.Si bien concuerdo con la vigencia de tales principios y en que debería evitarse tipificar co-mo delitos acciones -en el caso de la tenencia altamente discutible el carácter de acción. si la misma es idónea para utilizarse como tal.. HA DEJADO POR ELLO DE SER UN ARMA.configurar el delito de tenencia de armas. los medios para recepcionar por parte de la población. Es que la Ley 25886. Favarotto en su voto. 2°. 1° del Cód. con un petitorio avalado por una marcha de cientos de miles de personas para endurecer las penas).

II.una afectación al bien jurídico tutelado cuando el arma.La configuración de estos tipos de delito se basa en la presun-ción legal de una eventual situación de peligro. El concepto de arma a registrar. no pasa por el tamiz de estos principios.. se encuentra sin municiones.. pág. por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización. mero motivo de la resolución del legislador penal. aún aplicando criterios restrictivos de interpretación.. Buenos Aires. Respecto de los delitos de peligro abstracto señala Buompa-dre que “. sino -me animaría a decir. 287/8). pues. Entiendo por lo tanto que la respuesta a la cuestión que motiva el plenario. Parte Especial. aunque apta para disparar.vigencia a partir del plazo establecido en el presente artículo. que configura el tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algún bien jurídico merecedor de la protección legal. por lo que su tenencia -en mi humilde opinión.se configura aún cuando no cuente con su munición respectiva”. “Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente". anterior a la propia situación de peligro al objeto de protección. e implica una anticipación de la barrera de protección de los tipos legales. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. y una interpretación en contrario contradice no sólo la voluntad del legislador. marzo 1997. nros. está necesariamente acotado al descripto por las normas administrativas vigentes -que las clasifica a los fines del contralor público-. En este aspecto y para esta figura penal. al no exigirse la verificación efectiva del peligro. Para poder sostener que no hay peligro de afectación del bien jurídico “seguridad pública” -concepto que reconozco que en sí mismo es particularmente vago. Paolini al expedirse en el presente plenario. el hecho de que el arma se encuentre cargada o no. Ad hoc.hasta el sentido común. 4-5.debería admitirse que es tan indiferente que una persona tenga en su poder una ametralladora o un fusil -sin . año III. T.” (Derecho Penal.desarrollara el Dr. Jesús María Silva Sánchez. p. También suscribo a la diferenciación entre los delitos de peligro abstracto y peligro presunto. 121/151). y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante. Ya se ha dicho en los votos anteriores que los delitos de peli-gro abstracto son aquellos en los que la concreta afectación del bien jurí- dico tutelado no integra el tipo. El peligro es. que citando el voto del Dr. no la convierte en otra cosa que un arma. Poggetto en la causa “Barrionuevo” de la Sala III. y que lo que define la cuestión es si existe en la conducta tipificada por la norma -que en los votos anteriores a los que adhiero se ha catalogado como de “peligro abstracto”. sustentada en la existencia o no del peligro potencial para el bien jurídico que se pretende tutelar (conf..

la figura de la tenencia de armas sin autorización legal tampoco es incompatible con nuestro sistema constitucional y legal. Vale decir que todos los ordenamientos procuran eliminar la imagen de un juez que actúa creando. por lo que. con las acotaciones expuestas. que los antece- dentes del presente plenario como también del acuerdo que se conformara por esta Cámara ya han fijado posiciones en ese aspecto. 16. y por ello. no resulta válido invocar la libertad de decisión del juzgador como argumento contra ellos. que exige un mínimo de seguridad y certeza en cuanto a la inteligencia de su sentido y alcance. implica arrogarse facultades legislativas que los jueces no tenemos. por lo que lo doy aquí por reproducido y voto por la afirmativa de la tipicidad tanto para quien tiene ilegítimamente un arma de fuego como para quien la porta aún sin proyectiles almacenados.balas-. Fortunato y Paolini. Y. tomando en lo demás como propio los argumentos de los colegas que me precedieron en el mismo sentido. la regla jurídica para cada caso según sus particulares concepciones sobre los valores. como que no la tenga. con la salvedad en lo que respecta a la portación en el que la atipicidad se deriva de la falta de condiciones para su uso inmediato. a la manera de la Escuela del Derecho libre. adhiero a los votos de los Dres. Voto en consecuencia por la afirmativa. el resultado ya no depende de argumentaciones sino estrictamente de decisión. porque dicha libertad sólo es aceptada respecto de los hechos pero no con relación a la regla de derecho. sustituyéndola por la de un administrador de un derecho previsible y previamente cognoscible por los administrados y eventuales justiciables. que al igual que lo ocurrido en el plenario nro. Dado que a mi juicio no es posible hacer tal cosa. atenta contra el poder nomofiláctico y desacredita el plenario. por lo que pretender la atipicidad de tal conducta por el nivel de lesividad que arbitrariamente se le asigne -sin declaración de inconstitucionalidad de por medio-. entiendo que debe necesariamente concederse que existe algún grado de peligro de afectación. Favarotto en su . 23 de esta Cámara. la tipicidad será determinada por la posible afectación del bien jurídico protegido y no desde la definición de arma de fuego por su concreto poder vulnerante. En mi humilde criterio. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. Además. y doy mi respuesta en sentido afirmativo. Debo ya adelantar en esta instancia del voto que. La mía ya fue volcada en el voto de causa nro. Fortunato en su voto en este caso). JUEZ POGGETTO DIJO: Advierto de la lectura de los votos precedentes que muy poco puede agregarse desde lo doctrinario o jurisprudencial. desatender los antecedentes de órganos jurisdic- cionales superiores (muy profusamente tratados por el Dr. en el presente. como afirma el Dr.694 de la Sala III que integro. Es dable señalar.

la subsunción o verificación jurídica se produce por definición (analíticamente). para incluir el segundo en la extensión del primero. el principio de estricta legalidad y el principio de estricta jurisdiccionalidad se pueden configurar como dos reglas semánticas complementarias: una dirigida al legislador y otra diri- gida al juez. es mi deseo expresar lo siguiente.A. Derecho y Razón. puede suceder que la verificabilidad empírica de la premisa fáctica se salvaguarde adaptando a ella la premisa jurídica. Luigi. Teóricamente. En dicha matriz teórica. como una regla semántica metalegal de formación de la lengua penal dirigida al legislador a fin de que las figuras abstractas de delitos sean connotadas por la ley mediante características o propiedades definitorias idóneas para determinar su campo de denotación en forma exhaustiva y que establece. con las que garantizar. por lo que corresponde hablar de grados de taxatividad. exige un análisis distinto que el estudio terminológico del vocablo “arma de fuego” y el poder vulnerante que ésta posea en el momento de su hallazgo. Ed. 121-129) -.voto. por ello. en cuanto a que no puede obligársele a su acatamiento ante la independencia intelectual de su opinión como Magistrado. el juez o la acusación (explícita o implícitamente). interpretan o redefinen convenientemente el predicado legal o el sujeto fáctico. cit. Trotta. 127). observa Ferrajoli. la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujeción del juez penal solamente a la ley. me pregunto. Pero en la práctica. un nexo metalógico entre la precisión de la designación legal de los elementos constitutivos del delito y la determinabilidad de su campo de denotación. A ese respecto digo: La técnica normativa que en los orde-namientos modernos asegura el presupuesto necesario de la verificabili-dad y de la refutabilidad jurídica está expresada por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal que se configura -en el marco teórico abierto por quien encabeza la posición contraria a la que sostengo (v. En ese orden de ideas. cómo podría entonces justificarse la posible imposición a sus propios pares a través de este proceso plenario. al existir siempre un margen insuprimible de incerti- dumbre. Teoría del Garantismo Penal. o bien que la verificabilidad analítica de la premisa jurídica se salvaguarde adaptando a ella la premisa fáctica (op. en los párrafos que siguen: Ferrajoli. mediante la determinabilidad de las denotaciones (extensiones) jurídicas y fácticas. El alcance de la norma penal en tratamiento en lo que significa la posible puesta en peligro del bien jurídico protegido. donde estos dos principios fueran plenamente satisfechos. 1995. Sin embargo. Estas dos operaciones de adaptación son arbitrarias y contra-stan con la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujeción del juez .. Madrid. S. pág. pp. Pero la estricta legalidad (o taxatividad) es un ideal no alcan-zable plenamente.

Estas dos formas de denotación potestativa pueden actuar en forma alternativa (basta una sola de ellas para hacer posible la deducción jurídica sorteando la reserva absoluta de ley) o conjunta. distingue entre “poder de denotación jurídica o de interpretación de la ley” (ejercido por el juez al denotar a un sujeto fáctico mediante un predicado legal apropiadamente redefinido con términos de extensión determinada) y “poder de denotación fáctica o de interpretación de los hechos” (ejercido por el juez al denotar con un predicado legal a un sujeto fáctico expresamente connotado por él con los términos de extensión indeterminada usados por la ley). dado que pone en evidencia que. la práctica judicial está repleta de operaciones de este tipo. lo que no es verdad – . por ello. Sin embargo. Pero ello no es así. aún siendo en alguna medida in-evitable. Ferrajoli denomina “poder judicial de denotación penal” al poder ejercido por el juez mediante la decisión con la que aquél ha interpretado o redefinido el sujeto o el predicado de la premisa jurídica en la forma por él reputada conveniente a los fines de la subsunción. degenerando en “poder de disposición”. argumentar que un “arma descargada” no es un “arma” porque debe prevalecer un “concepto funcional” (además de no ajustarse a la teoría referencial del significado expresamente asumida por Ferrajoli. supuestamente. contradice el modelo cognoscitivista del derecho penal y las ba-ses de la legitimidad política (y jurídica) de la función punitiva del estado de derecho. para concluir en la atipicidad de una conducta por falta de afectación del bien jurídico protegido. Se parte de la premisa de que no existe un uso lingüístico firme del término “arma de fuego”. me-diante una asignación de significado eminentemente estipulativo. es variable y puede llegar a extremos inaceptables (cuando imposibilitan toda referencia empírica o extensional de los términos empleados en el juicio penal). como presupuesto necesario de la verificabilidad de las tesis jurídicas y fácticas que componen el razonamiento judicial).penal solamente a la ley. no resulta necesario redefinir la formulación normativa del art. 189 bis del Código Penal. En efecto. para integrar. con términos cuya extensión sea más determinada que los empleados en la ley. o incluso crear. que sirve para suplir los defectos semánticos de la lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje jurisdiccional y. esta hétero – integración del derecho por vía judicial. es el resultado del ejercicio del poder de denotación jurídica que pretende redefinir un predicado legal. A su vez. Esto explica por qué la acusación de la utilización de criterios expansivos del derecho penal y desconocimiento de la importancia dogmática de los principios de lesividad y legalidad resulta falsa. Esa tasa de irracionalidad o ilegitimidad política y/o jurídica que afecta al poder judicial penal. los presupuestos mismos de la verificabilidad procesal. Y.

Ello no cambia el carácter analítico del enunciado interpretativo.no se afirmó una proposición verdadera o falsa. se insiste. que un arma de fuego descargada sigue siendo un arma de fuego. aceptando un uso lingüístico dado. portando una pistola Colt por la vía pública de Mar del Plata por no secuestrársele municiones en ese instante. v. no es tanto que se estipulen defini-ciones. sino que se proporcionó una definición estipulativa que. el Estado ha descripto como tipo penal una conducta que consiste en tener o portar un arma de fuego. es mi deseo invitar a los dos colegas que me sucederán en la emisión de los votos a abordar la problemática desde un prisma previo o más abarcativo. sin autorización legal. Y al tomar esta decisión –que no es problema de subsunción individual. el fundamento del enunciado interpretativo no sería una definición estipulativa. y obviamente la atipicidad de un sujeto como el aquí encau-sado H. un enunciado metalingüístico que es verdadero o falso con relación a las convenciones lingüísticas vigentes en una sociedad. esto es. y no por ello me-nos respetuoso de los principios limitadores del derecho penal. al menos para resolver el problema de la tipicidad de la conducta atribuida a H. resulta poten-cialmente más cercana su puesta en peligro en el segundo ejemplo (véase además que quien llama al servicio de emergencia el 911 afirma que el sujeto exhibía su arma y apuntaba a transeúntes. sin perjuicio como ya adelanté en el voto de causa Barrionuevo de la Sala que integro. como tal. El problema. Es que. pero la diferencia está en que. Cuando en rigor de verdad permítese emerger como solución correcta la que sería exacta-mente inversa porque en cuanto a la seguridad pública. Si el análisis de la tipicidad del caso lo circunscribiéramos sólo a lo terminológico de vocablo “arma” o “arma de fuego” por su con-creto poder vulnerante inmediato hacia terceros.y a partir de allí se decidió excluir un caso (armas descargadas) de la extensión de dicho predicado. propendiendo a eficientizar el control del material bélico entre la población y desalentar su ilegal posesión. no es verdadera ni falsa. Se estableció una regla semántica que no era necesaria. sino informativa. el juez utiliza una regla semántica existente. fs. en el anterior es él quien la estipula. sino que se lo haga cuando no es necesario y mediante argumen-tos discutibles.. En este caso. 37). Con lo que aquí expongo sucintamente. porque respecto de la expresión “arma de fuego” existe un uso lingüístico bastante firme. resultaría típica la con- ducta de un paisano portando un pistolón con un cartucho en una zona rural alejada.como luego se verá. El derecho a la posesión de armas consiste en el derecho de cualquier . sino genérica.

En cambio. o una falta administrativa.). en nuestro país de origen continental del derecho europeo.937 homicidios. si es traslada o portada habitualmente.N. con fines defensivos. Es cierto que para que estos lamentables resultados se pro-duzcan las armas deben estar cargadas. a diferencia del Common Law. más allá de nuestra facultades como expresión de lege ferenda hacia los legisladores. es decir 9 personas por día (23. hay 3- 4 heridos. y en el 44 % de lo delitos de homicidios el grupo etarea interviniente está entre los 15 y los 29 años (Fuente.-. estimándose que el mercado ilegal ha proveído un número que al menos duplica aquel. etc. quizás mere-cería ser considerada una contravención. en inglés. pero también en esos supuestos . con pocas limitaciones por la ley.N. y de allí exportado finalmente a las Trece Colonias inglesas en Norteamérica (plasmado en la Segunda y Novena Enmienda Constitucional de Estados Unidos). ni dónde están.individuo a la tenencia. autoriza su posesión. su calibre. La expresión original.. Este derecho suele estar asociado con Estados Unidos de América. El RE. uso y transporte de armas. 36. el 27 % de las muertes ocurren dentro del hogar. que equivale a “portar”.AR. sin perjuicio de otras actividades legales que pudieran realizarse con las mismas. su instrucción u ocupación laboral. antecedentes penales. En nuestro país. la autoridad de aplicación -RE.240. es “right to bear arms”. su guarda o custodia. en base a estadísticas del Ministerio de Salud de la Nación y de la Dirección Nacional de Política Criminal).000 armas (Nov.503 suicidios. es quien mediante criterios de selección (edad. y así debe ser interpretada. cierto es que el Estado la ha consi-derado delito. donde. pero. san- cionable con decomiso o multa.AR. Este derecho formó parte de la Declaración de Derechos (Bill of Rights). resulta correcto pensar que existe peligro cuando el estado desconoce el número de armas existentes. si puede ser prestada o alquilada. investigación de APP –Asociación de Políticas Públicas. la posesión de armas es restrictiva. la edad o madurez intelectual de quien la detente. deportivos y cinegéticos. es decir dos millones quinientas mil armas de fuego sin que el Estado sepa quién las tiene. Es decir. 10. si se la detenta por herencia o por compra. En Argentina en diez años murieron a causa de armas de fue-go. sus antecedentes. está plenamente reco- nocido. el poder vulnerante. y salvo lo establecido en el artículo 21 de la C. Además por cada muerte.374 personas.N./2009). 2430 accidentes). y ello aún sin indagar sobre el fin u objetivo de su posible utilización. polisémico. salud mental. Es verdad que la conducta descripta en el tipo. o Constitución no escrita del Reino Unido de Gran Bretaña de 1689 –aunque se asigna el primer antecedente de derecho anglosajón a una ley de Enrique II de 1181-. y ello es lo que pone en riesgo la seguridad pública. experiencia e idoneidad en el manejo. etc. ha registrado legalmente 1. su utilización.

“inidónea”. “inepta”. El tipo penal en cuestión trata sobre conductas previas a ello. en ninguno de los casos el arma deja de ser tal.P. con el sentido común como bien afirma el voto que me precede. 2. porque también agrava el robo. De hecho. e intenta disminuir una escalofriante cantidad de armamento de posesión ilegal. espectáculo depor-tivo. de qué manera se establece la equivalencia semántica entre “arma imperfecta”. sostener que el arma no es tal porque esté descargada. Y además.412 del C. además ya . nunca tuvo en mira poner en tela de juicio que un arma sin poder ofensivo en la situación concreta.para el derecho penal se está ante tipos penales de lesión y no de peligro. es decir al robo simple. dejara de ser un arma. Es difícil. Pensar en la impunidad por atipicidad de ingresar con un ar-ma a un establecimiento educativo.. es decir sin el elemento a lanzar.P. portarla en la vía pública o simplemente tenerla en el domicilio sin conocimiento ni autorización estatal choca.882 haya establecido una escala penal diferenciada para el robo cometido con arma de fuego. Por otro lado. sino que un robo en tales condiciones. Cuando la Corte se expidió en “Garona” o “Franchini”. resultan conceptos referenciales que implican un juicio de valor respecto del fin asignado al objeto y la capacidad para cumplirlo. pero no a su condición de tal. la determinación nunca será exhaustiva. conllevaría no sólo sobreseer a H. no explicita la posición contraria. Es más. después de la reforma del art. prima facie. porque sigue agravando el robo por su empleo.65 secuestrada en estas actuaciones habida cuenta que no emerge que la misma provenga de origen ilícito ni posea pedido de secuestro (arts. no implica que modificó el concepto de arma. “incompleta” y “descargada”. un arma de fuego no secuestrada “es” “arma de fuego”.a considerar que no se vería afectada ni potencialmente la segu-ridad pública porque no se halló el botón detonador en una tonelada de trotyl colocado en una camioneta en la acera de una sede diplomática o edificio público. hubiera seguido adecuándose a la figura básica del tipo. intentando abordar un avión. Que.C. La idoneidad estaba referida a la “violencia” ejercida para el robo y el “empleo del arma”. de esparcimiento. el legislador. 166 n° 2 de la ley 25. sino también a restituirle la pistola Colt 7. Además. Si el legislador hubiera pretendido que el arma descargada o no secuestrada no fuera arma. o el cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acredita-da. Así. y 231 del C. con dicha deducción se llegaría –por vía del absurdo o última conse- cuencia. y por ende. pues el campo de referencia semántica de todos esos términos no resulta idéntico. y por ende reconocido una deferencia entre uno y otro. no hubiera previsto una escala agravada. un arma que no funciona es arma. sino de imposible empresa lógica. paradigmáticamente en el caso de marras.). a quien.

los jueces descuida-mos la función dogmática del resultado (dañoso. Adelanto que por los fundamentos desarrollados que la sus-tentan. Por ello.posee antecedentes penales por sentencia condenatoria por robo calificado y un proceso en trámite por el delito de homicidio (v. JUEZ VIÑAS DIJO: Si en la valoración del injusto personal. Ediar 2002 pág. Así sostienen Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia y Alejandro Slokar que “El principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. y a las complementarias adhesiones al mismo efectuadas por los Dres. que entre dos posibles sentidos de una norma penal. Así lo voto. y 42). además. Finalmente. atento que el arma no es tal porque estaba descargada. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. me pliego al voto del Dr. el hecho también sería atípico? Cuando ello no puede ser racionalmente explicado es que se pierde el sentido de las cosas. se le hubieran secues-trados municiones en un bolsillo. No considero que pueda tildarse a alguna de ellas como ca-rente de sentido común o que contraviene las reglas de la lógica. si a H. Ed. respecto del objeto de la tutela jurídica). sin duda. 119). formulando juicios de tipicidad con minimización o . sino que simplemente son la consecuencia de distintos criterios jurídicos que legítimamente se utilizan para interpretar ciertas normas de contenido punitivo. voy a suscribir la posición que propicia la atipicidad de la tenencia de arma descargada. Entiendo. JUEZ DOMINELLA DIJO: Cierto es que a esta altura poco puede agregarse sobre el tema en debate. Parte General. Marcelo Madina y Marcelo Riquert. fs. 40 vta. me pregunto. debe adoptarse aquel de contenido más restrictivo de puni- bilidad. conforme la posición contraria. Mis distinguidos colegas preopinantes se han encargado de desarrollar amplia y minuciosamente los argumentos que respectiva- mente avalan las disímiles posturas existentes sobre la cuestión que se debate en este pleno. Ricardo Favarotto. Las dudas interpretativas de esa naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización…Este extremo también impone que la interpretación reduzca el ámbito de prohibido por debajo del límite semántico mínimo” (Derecho Penal.

la igualdad. Precisamente. 1845. con lo cual ha que-dado derogado el art. Favarotto con valoraciones que comparto plenamente. no sólo el sentido literal de las leyes. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Hispano dispuso que corresponde a los jueces y tribunales “interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales…”. Posición que a mi modesto entender. sino también de valores superiores (la justicia. sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los valores del orden jurídico…”. sólo las disposiciones legales. Distintos fallos del Tribunal Constitucional Español que el mencionado jurista ha citado receptaron este principio. Sobre el primero de los principios aludidos ya se ha expedido “in extenso” el Dr. Ricardo S. corremos el serio riesgo de quedar confinados —incluso de manera tácita— en el te-rreno de la corriente dogmática subjetivo-monista (desarrollada en Ale-mania por Armin Kaufmann y Diethart Zielinski y a la que en nuestro país se plegaron Marcelo Sancinetti y Nelson Pessoa. es posible examinar si los fines que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal no implican abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN. el pluralismo político. de protección de la dignidad humana —y del que menos se ha escrito— es el de la razonabilidad de la ley penal bajo el amparo de lo cual. por sólo citar dos auto-res). en comparación con la escala de valoración de aquellos a los que el ordenamiento jurídico le ha dado mayor entidad (por ejemplo . …la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad…). mecá-nicamente. En la medida en que a los jueces corresponde la potestad jurisdiccional…es evidente que su misión consiste en realizar en sus juicios. no resulta desproporcionada al grado de afectación del bien que ella misma pretende proteger. sin que pueda exigirse desvalor de resultado para la configuración del delito penal. para la cual el ilícito se agota en el desvalor de acción. hasta que el art. dejando de lado las con-cepciones constitucionales de aquel país de 1812. uno de los más preciados principios limitadores del Derecho Penal. 28) o si la sanción que se legisla en abstracto para de-terminada figura.aféresis de la naturaleza lesiva de la conducta examinada. entendido como desvalor de intención. 1869 y 1876 que consideraban que la función jurisdiccional se limitaba “a aplicar la ley” y no a interpretarla: “…el orden jurídico…no sólo se compone de leyes. Sobre el segundo principio mencionado. en cuanto a que. pone en serio riesgo los principios constitucionales de lesividad u ofensividad y razonabilidad. cábeme traer a cola-ción lo expuesto por el catedrático y miembro del Superior Tribunal de España. Enrique Bacigalupo . 1837. sino también. sin posibilidad de apartarse de las prescripciones que vulneraran los mandatos operativos de su Carta Magna. en esa tarea interpretativa. analizado no sólo ese bien.3 del viejo Código Penal Español que imponía a los magistrados el deber de aplicar. 4.

hace nacer di-versos principios limitativos. deslegitima el ejercicio irrazonable del poder punitivo estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella. cuya precisión y delimitación debe ser obra racional del intérprete (juez) que no la lleva a cabo libremente. que “…con el tipo la ley expresa un desvalor. no sólo de caer en la arbitrariedad. En definitiva. 8vo. sino también en su interpretación judicial. previo a su aplicación. dirigidos a minimizar el ámbito de injerencia del sistema penal sobre las libertades individuales. peor aún. como el que prevé nues-tra Carta Magna. señaló que “…los conflictos de normas son sólo aparentes. innecesario o desproporciona-do. pero suplir una previsión legal positiva irracional o imperfecta con interpretaciones jurisdiccionales que le hagan decir a la ley lo que esta no quiso decir. Si el legislador incurre en una contradicción. superando la formalidad. Es verdad que cuando el sistema penal deja impune conductas criminales genera la posibilidad que el ciudadano busque la justicia por mano propia (regresión de la venganza privada). existen dos criterios de razo-nabilidad .lo que ha ocurrido en la Argentina con algunas agravaciones del mismo art. Cuando se persiguen conductas. interpretando la ley en contra de esta regla constitucional. dijo recientemente. no es ninguna solución para el conflicto social. puede generar mayor violencia. de coherencia y razonabilidad. etc. de las directivas que le trazan las leyes fundamentales…” Además. ni repara nada y. 189 bis. asegura la vigencia de una justicia material que. párrafo. Eugenio Raúl Zaffaroni. económica. ni trae aparejada la tan ansiada paz de la comunidad. que permiten que se instrumentalice al derecho penal —así ha ocurrido repetidamente en la historia de la humanidad— como un medio de persecución ideológica. sino con-forme a la totalidad del orden jurídico (que surge de las leyes) y. que han sido declaradas inconstitucionales por numerosos organismos jurisdiccionales). en especial. apartado segundo. antes que a satisfacer la finalidad de asegurar la convivencia en la sociedad. este autor. un marco de sentido común.. el juez debe resolverla desentrañando la prioridad normativa o declarando la inconstitucionalidad de una de las normas…” Un sistema constitucional garantista. si hubiese un conflicto real de normas el derecho no sería racional. reconoce contornos de equidad. se corre el riesgo. sino también de responder más a juegos de poder. los que introducen en el proceso interpretativo de la ley penal. pues su naturaleza intrínsecamente mala. racial. religiosa. tampoco previene. Silvestroni sostiene que la reacción punitiva debe contenerse racionalmente. no sólo en la facción de la ley. Un Derecho Penal irrazonable. el respeto a los principios de lesividad y razona-bilidad. Según Juan Francisco Linares .

A.P.B. CPBA. considero que no es posible con-cluir que.al bien jurídico de la seguridad pública que tutela el título VII de nuestro Código Penal y que aquella afectación ya tiene una protección legal diferente. la tranquilidad personal o común afectada por quien observa a un ciudadano blandiendo un arma descargada. 42 y 43 de la Ley 8. considero que. como expusiera Bacigalupo . más precisamente en los arts.”. este principio nos permite: a) acotar el ámbito de prohibición de la norma penal. ley 12. en función de la gravedad de su consecuente y de una razonable interpretación de su sentido normativo y b) declarar la inconstitucionalidad cuando no existe la posibilidad de razonabilizar la norma mediante la acotación de su radio de alcance. que regula un supuesto más grave de resultado de peligro al segundo de los bienes jurídicos mencionados (arg. de cuidar que al interpretar sus preceptos cuando se realiza el juicio de tipicidad. 189 bis del Código Penal. de algún modo. Fortunato. en el ámbito contravencional de la provincia de Buenos Aires.296 (B. 19 y 67 inc. en los injustos de tenencia o portación de arma de fuego (CN 18. 08/07/1999). 19 y 2. t.. 25 y 26). 18. no sólo el deber de examinar la racionalidad intrínseca de la previsión legal. e incluso. además. por ejemplo. no es idéntica –por interpretación racional. como sostiene con acierto Silvestroni . Finalmente. arts. Asimismo. desde la irrazonabilidad de la ley penal es posible arribar a la afectación del principio de culpabilidad puesto no puede exigirse al ciudadano que se motive según una norma que tenga ese defecto. no puedo dejar de señalar que en algunos de los votos precedentes se hicieron específicas referencias a cuestiones de hecho. en el que la discusión debería quedar ceñida exclusiva y . N. a los jueces. no se vulnere el sentido de sus términos.). en cuanto a la situación que pueden generar cier-tas hipótesis fácticas planteadas —para mí válidas para un análisis de “lege ferenda”. el art. Fernández Daguerre y Poggetto.o. un arma de fuego descargada (y por ende ca- rente objetivamente de poder vulnerante) pueda encuadrar. por lo que no corresponde incluirla en la situación del art.031. El primero —que es el que aquí interesa— hace a la consideración de los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable la sanción que la norma prevé y que imponen.O.jurídica frente a los cuales debe analizarse la validez constitu-cional de las leyes: la razonabilidad en la selección de los antecedentes y la razonabilidad en la ponderación entre antecedente y consecuente de la norma. tal como está redactado en el texto actualmente vigente. vinculadas al caso “H. no de “lege data” que es el supuesto de autos— en los votos de los Dres. Así. evitando la extensión indebida que hace decir a la norma lo que ella no expresa. sino. 189 bis del Código Penal. En función de lo expuesto. 11 de la C. que exceden la materia propia de un acuerdo plenario.

Primero. ni dónde. no se diferencia demasiado de decir que hay muchas toneladas de sustancias estupefacientes distribuyéndose en forma ilícita y que eso afecta la salud pública. sino que ha tenido ex-tendida vigencia en aspectos como la punición de la tenencia de estupe-facientes para consumo personal o. ya sea por daño o peligro. sí lo es la pregunta acerca de si detentar una cantidad de droga que no alcanza la dosis umbral para producir efectos en una persona tras su ingesta afecta aquel bien jurídico. Ese no es el tema. debe serlo con relación a éste. No menos claro. en otras palabras. Sí lo es si la tenencia de estupefacientes para consumo personal la afecta. 18. 37 “f” de la Ley Orgánica del Poder Judicial).B. habitualmente. aná-loga a la de sostener que tener un arma de fuego en condiciones en que no puede ser utilizada como tal con relación a la seguridad pública. No caben dudas que la dificultad en sostener lo último. sin embargo. Sentado ello. acerca de la interpretación de las normas legales (art. el argumento acerca de que la posible existencia de unas dos millones y medio de armas de fuego sin que el Estado sepa en manos de quién están. ha tratado de ser evitada por vía de una argumentación que evoca a la construcción del llamado delito por acumulación o “delito acumulativo” (nombre derivado por traducción literal del alemán “Kumulationsdelik-te”). como perspectiva técnica propicia para afrontar el arduo problema de la delincuencia ecológica o medio ambiental. En forma particular. es decir. cuando se invoca esas situaciones. más reciente. su voto me ha invitado a hacer algunas observaciones más. siendo que son plenamente compartibles la expre-siones de preocupación en torno a situaciones de hecho que con apoya-tura estadística se traen a colación. que es aquel en que se tipifica una conducta que no puede llegar a afectar el bien jurídico protegido sino sólo en la medida en que sea realizada o repetida en forma masiva. que afirmar que una de-terminada situación de hecho no importa afectación a la seguridad pública no autoriza a extraer como consecuencia necesaria que se predique que es jurídicamente indiferente o. como el número estimativo de armas de fuego sin registrar o la cantidad de muertes producidas en el país por su uso inapropiado.. es algo que pone en riesgo la seguridad pública. C. Pablo M. No se trata de un defecto singular. Me explico: como se ha expuesto en forma reiterada en los votos cuya orientación comparto.excluyentemente en la cuestión jurídica materia de decisión. Poggetto. que no sea portadora de lesividad respecto de otro bien jurídico. Como .P. advierto una suerte de extravío en tor-no a la cuestión vinculada al principio de lesividad y la protección del bien jurídico.A. el bien jurídico protegido es la seguri-dad pública y cuando se habla de lesividad. es más. con todo respeto por el distinguido colega Dr. 10 y 15). quedando el “factum” de estas actuaciones reservado para ser sentenciado sólo por sus jueces naturales (CN.

htm). cues-tión que no ha sido planteada en el auto de convocatoria al mismo. en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídica-mente tutelado. su trabajo “El delito ecológico y sus técnicas de tipificación”. Por último. entiendo que el Dr. la seguridad común.827 y sus modificatorias). Madina. nada tiene que ver tampoco con este fallo plenario lo atinente a la restitución del arma incautada. la situación relativa a la tenencia de explosivos. por considerarlos plenamente complementarios entre sí. creándose infracciones que ni siquiera representan un peligro abstracto para el bien jurídico. lo que fuera adherido por los Dres. Dr.refiere la profesora de la Universidad Autónoma de Madrid. Firmado: Walter Jorge Fernando Dominella. versión digital disponible enhttp://ecojurislapagina. ante lo cual la pregunta que el juez Poggetto dejó formulada al terminar su su-fragio carece por completo de sentido. si son tomadas en forma individual. 189 bis CP. Notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo para su tratamiento. Riquert y Dominella. el tribunal. Juan Manuel Fernández . perspectiva desde la que resultan intrascendentes y que sólo en masa pueden ser lesivas (cf. se trata de una técnica de configuración de los tipos más propia del derecho administrativo que del derecho penal.com/biblio/articulos/art125. ni son materia del decisorio de autos. Regístrese. y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (nº 5. Madina. como el ejemplo de la tonelada de trotyl. no deben ser equiparados porque no son lo mismo. Con estos agregados. y que es innecesario profundizar por vía de paralelismo con otros análisis típicos signados por el idéntico defecto. Además. Por otra parte. adhiero a los votos de los colegas Fa-varotto. Poggetto ha desinterpretado el voto de mi colega de Sala. quien en la última de sus cuatro conclusiones propuso que se declare que “un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. con la de un arma de fuego de puño. Favarotto. Con lo que finalizó el presente acuerdo plenario. Riquert y Dominella. 189 bis CP. resuelve: Que un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. Dra. Es evidente que el universo de casos al que este plenario se refiere no guarda relación directa con el comparativo postulado en el voto aludido. a su alcance in-mediato— resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. en mérito a cuyos fundamentos. la seguridad común”. a su alcance inmediato— resulta un elemento ino-cuo para generar el estado de peligro exigido por el art. por mayoría de opiniones. modestamente. en razón de su objetiva y material incapa-cidad de conmover el bien jurídicamente tutelado. punto 3. por lo que su tenencia o portación devienen atípicas. Blanca Mendoza Buergo.

Atipicidad de la tenencia o portación de un arma de fuego descargada Fallo plenario de la Cámara de Apelación y Garantías de Mar del Plata. caratulada “Herrera. dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como provincial. Ricardo Silvio Favarotto.827 y sus modificatorias). Pablo Martín Poggetto y Ricardo Silvio Favarotto. se reúne la Excma.Daguerre. Raúl Alberto Paolini. letra “b”. rta. la tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de munición? A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ FORTUNATO DIJO: 1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires. a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil diez. a los fines del art.C. en acuerdo plenario (art.833. con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 17. 13/12/2010 ///la ciudad de Mar del Plata. del mismo resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Reinaldo Fortunato. sala I. Marcelo Augusto Madina. Esteban Ignacio Viñas. Secretario. Pablo Martín Poggetto..833 “H. Marcelo Alfredo Riquert.511. Jueces de Cámara. Raúl Alberto Paolini. causa P. Ante mí: Ricardo Gutiérrez. de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin autorización” (S. P. Además en lo que atañe a nuestra provincia de Buenos Aires existen diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a éste órgano. 78. y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni inédita. Penal. 189 bis del Cód. En relación a la cuestión que nos convoca poseo opinión formada. la figura legal solo exige una relación tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma. Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva para el caso concreto.B. Marcelo Alfredo Riquert. causa nº 17. y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley.A. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal. siendo las doce (12) horas. Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma”. 90. sino que obedece al haberme alineado a una de las posturas que. 37.J. Reinaldo Fortunato. Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma”. El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N: ¿Resulta típica. Marcelo Augusto Madina. hasta ahora. nº 5. Walter Jorge Fernando Dominella y Esteban Ignacio Viñas. Juan Manuel Fernández Daguerre.618 .

Mahiques.”. “R. Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (cfr. con cita de jurisprudencia de la S. la conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. no por la producción de un resultado de peligro. en parte. de Buenos Aires.310 reg. cargada y apta para su disparo” (voto del Dr. sin la debida autorización legal.la ausencia de proyectiles hace que el bien jurídico y.742. sostener lo contrario implicaría avanzar en un derecho penal de ánimo vedado por la Constitución Nacional… corresponde sobreseer (o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder. E. Con relación a la Sala III.G. 189 bis del C.B. A su vez. un arma de fuego descargada ya que. del 26-4-02. El primero de los magistrados nombrados a cargo del primer voto. ha señalado por intermedio del voto del Dr. no alcanza de por sí. 17.. Piombo en causa nro. causa 7. para su punición. Penal se agotan en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en algún momento.C. “Mendoza. Jorge Hugo Celesia que “la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un delito de peligro abstracto caracterizado. Por ello. es decir. “A. 9. En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. nros. para declarar la atipicidad de la conducta”.A. causa 16. 67.392 “Roth.533) “y si la razón de castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad. las Salas I y II (conf. sino por una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como generalización del efecto externo determinado por la clase de .142). P. formaron mayoría los Dres.533 del 2/5/06 y 17. Así. el ilícito no se configure” (voto del Dr. Al respecto se habían expedido del siguiente modo: “.entre otras). 25..256 del 18/4/06 Sala I). de presidencia nro.142. dejó sentado que “los requisitos típicos del artículo 189 bis del C. solo cuando centra su crítica en destacar que la circunstancia que el objeto secuestrado no contenía su cargador. s/ recurso de casación” Sala II. el recurrente lleva razón. D. Penal por cuanto no es idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma. han formado mayoría por la negativa en su oportunidad. 17. es decir. por ende. la seguridad pública” (voto del Dr. siempre deberá exigirse. en mayoría.182 y reiterado en causa 17. que no desaparezca ese peligro puesto que. causas nros. se ha expedido en opinión negativa acerca de la tipicidad de la tenencia y/o portación de arma descargada. a través de sus distintas Salas. el Tribunal de Casación Penal creado por la ley para ejercer la instancia directa y más especializada a cargo del control de los decisorios definitivos en materia penal. Martín Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cámara Nacional de Casación Penal. 9. Piombo en causa nro. Sala I. existiendo a su vez disidencias entre los integrantes de dicho órgano.256 del 18/4/06) y también: “sólo se configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho elemento se encuentra en condiciones de uso. Jorge Emmanuel s/ recurso de casación interpuesto por el Fiscal”). como en los delitos de peligro concreto.

que el mismo podía ser plenamente utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida por el sujeto activo es verificada”. y teniendo en consideración el resultado de la pericia balística efectuada en la causa. adhiriendo al voto del Sr. ya como surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en estudio. más aún si resulta apta para su función específica…poco importa para la realización del tipo objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento del hecho”. sin que resulte necesario comprobar. que aquella cuya tenencia es ejercida sin autorización legal. no pudiendo obviarse que las conductas que encuadran en cada uno de esos supuestos típicos resulta sustancialmente distintas. además. Con relación a la postura acerca de la atipicidad de la conducta calificada como tenencia ilegal de arma de guerra. El legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de esas características. confundir los requisitos típicos que son propios del delito de tenencia ilegítima de armas de fuego. ya que la ofensividad suficiente al bien jurídico seguridad pública queda abastecida con la aptitud funcional del objeto en sí. cualquiera sea su especie-. amplió conceptos en lo que. Tal exigencia implicaría desvirtuar el sentido de la prohibición normativa contenida en el artículo 189 bis del Código Penal en cuanto pune la tenencia ilegítima de dichos objetos. Lo que torna peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparación de un delito. especialmente bajo el actual régimen legal. el objeto en sí pueda ser utilizado. Así entonces. el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de armas. redundancia. resulte en sí misma funcional y apta para ser utilizada como tal. (formando mayoría) y emitiendo el suyo propio. Celesia. que por las condiciones en que se encuentra. hay que prestar debida atención dijo: “Las exigencias propias de los principios de ofensividad y última ratio determinan como condición de aplicación del tipo penal de tenencia de arma de guerra. de la cual surge expresamente . tal como se acreditó pericialmente. “En este plano. Juez Dr. establecida mediante el disvalor de la acción cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. sin haber hecho ninguna especificación referida a que se encuentre cargada. en el referido fallo. modo y lugar relativas a la conducta endilgada al acusado. Carlos Alberto Mahiques. según las concretas circunstancias de tiempo. con aquellos necesarios para aplicar la figu-ra de portación ilegítima de tales armas -en ambos casos. entiendo.conducta. pues aún con esa falencia sigue teniendo la calidad de arma. es decir. el Dr. como un arma de fuego. o la creación de oportunidades para cometerlo. Sin embargo el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra no requiere para su configuración que dicho objeto se encuentre en condiciones de inmediato uso. dado que. sólo resta quizás advertir que dicha exigencia significaría a mi entender.

segundo párra-fo del C. y en razón de haberme expedido con anterioridad. concluyendo que el tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato. en síntesis transcribo mi postura: Ya en los precedentes “Benítez” (causa 11. 7 del 5/03/07) y “Di Palma” (causa Sala II reg. “Taglioni” (causa 11. Conviene aclarar al respecto que éste último antecedente ju- risprudencial. y como mejor forma de iniciar el análisis de la cuestión y aún a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto.D. Conceptúo que sería saludable para dichos fines. Breve referencia corresponde hacer. Juez Dr. de manera novedosa en mi concepto. y tratándose de un arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su carga de proyectiles. causa nro.189 bis inc. 2 C. introduciendo desde el punto de vista objetivo. que evite en las actuales circunstancias la proliferación de criterios dispares con la consecuente incertidumbre jurídica. 2. Sentado lo anterior.882-.”). el tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato. 2. surge que no existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el tema que nos ocupa la correcta aplicación del derecho. 59 del 17/08/07). si ello es así. Celesia y luego ampliándolos en su propio voto. 166 inc. del 31 de octubre de 2007) justifiqué mi . del que se hace lugar parcialmente. 166 inc. primero al adherir a los explícitos conceptos del voto del Sr. Ley 5827) por parte del Alto Tribunal. Recordemos que se trataba de un arma de fuego descargada. Juez Dr. resuelve un recurso de casación deducido por la defensa. afirmando que de la pericia balística efectuada surge expresamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos. razón por la cual el agravio que es objeto de análisis debe ser también desestimado” (Cfr. pareciéndome que realiza un giro de opinión.573 Sala III reg. el que concurre materialmente con el de tenencia de arma de guerra sin la debida autorización legal. recalificando el hecho contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por acreditada.101 del 10/6/2010 “Gaído R. Penal.927 Sala II reg. creando la doctrina judicial provincial. con relación a los argu-mentos vertidos por el Sr. a quienes me precedan. Penal. 2° -texto ley 25. Entiendo que. Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados votantes. Arts. Carlos Alberto Mahiques en los fallos citados. la realización de un Plenario (art. 40. adelanto que comparto tal postura. brindan fundamentos que podría calificárselos como definitivos con relación a la tipicidad objetiva de la tenencia de arma de fuego descargada. 37. que no obstante tratarse de un caso distinto al que originó el presente plenario. a raíz de lo analizado precedentemente.que con el arma incautada se pudieron producir disparos. enriquece la postura por la afirmativa. el Tribunal declara erróneamente aplicado el art.

Penal. precisamente en el antecedente “Taglioni”.J. del 18- 4-01 nro. porque tal circunstancia podía ser modificada razonable y lógicamente en el momento de procurarse de los elementos necesarios. Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener potencialmente una amenaza de lesión al bien jurídico era indiferente en mi concepto si el arma estaba descargada.opinión. 589).S. El fundamento de la agravante del robo con armas. como acción típica la tenencia de armas de fuego con aptitud demostrada para efectuar disparos. De manera tal que no parece que exista vinculación necesaria entre el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia. a los efectos de la punición de éste tipo de delito previsto en el código sustantivo en el título contra la seguridad pública. en Revista de Derecho Penal 2007-2 “Delitos de Peligro” Doctrina y Jurisprudencia.. 166 del C. C. toda vez que el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia del arma que es de carácter formal y abstracto. 10l.donde el legislador señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación de violencia en la comisión de delitos que se está generando. a la vez que reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos. pero que carecían de proyectiles. Que en el precedente “Machado” causa nro. poniendo énfasis en que el arma descargada.N. 15. no pierde su condición de tal. formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia (Conf.” Es decir. lo que podía acontecer en for-ma instantánea. si bien en relación al tipo de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización (entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: “Es en el propio debate parlamentario de la Ley 25.852 cit. apta para efectuar disparos. en respetuosa disidencia conformando la minoría de la Sala II.086 -que incorpora la nueva figura de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización. 9-11-2000. infracción a la Ley 23. basándose en un juicio verosímil. el peligro no es la portación del arma en si misma. 189 bis CP. determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien. sino la modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos (v. b) En ésa dirección. He añadido que no correspondía marginar del art. 7 del 19/3/09 reiterando mi postura en disidencia. como los contemplados por ejemplo por el art. esto es. en el marco del principio de legalidad. Rubinzal-Culzoni pág.737 causa 73-B/98” Fallos 323:3486 LL. B. resolvió la Corte Suprema. he expresado: a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien. Antecedentes .334 reg. los proyectiles.60 XXXV. siendo el bien jurídico protegido el de la seguridad común y por ende diferente a los supuestos y características de los delitos que lesionan la propiedad. es el peligro real corrido por la vida o integridad física de la víctima. “Bosano Ernesto Leopoldo.

XXXV. 4. “Leguiza. b) Por último la reforma del artículo 189 bis del C.429 (sancionada y promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa a las armas de fuego.492 sancionada el día 31/5/95 contempla las condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto reglamentario del año 1996.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portación ilegal de armas de fuego. 542. las conductas típicas que se enunciaban en los anteriores artículos 189 bis y 189 ter. modificando el anterior decreto 395/75 define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso civil condicional). 1675. Obsérvese que entre los permisos otorgados por la ley a los legítimos tenedores. que define. 125). del instituto del plenario. contempla lo relativo al uso legal de un arma de fuego. J. entre otros conceptos. transmisión a terceros.parlamenta-rios Ley 25. Ángel Marcelo s/ robo calificado y otro”. atento a la naturaleza y efectos. cit. 595). El encuadre de los conceptos “tenencia”. La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. etc. su transporte. del 2-5-2001 cf. así. creando por último el Registro Nacional de Armas. cabe ampliar el contenido de los conceptos vertidos precedentemente. La reglamentación de la ley se produce mediante el decreto 395/75. jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. debiendo efectuarse siempre por sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. pág. la ley 24. se encuentra el transporte del arma. reitero.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con- forme la reglamentación aplicable son armas de fuego aquellas que “utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora para lanzar un proyectil a distancia” (art. reagrupando en un único artículo. en ob. Mi personal apreciación. debiendo a su vez cumplir con determinados re-quisitos para ejercerla (art. “Delitos de Peligro” por María Cecilia Maiza. lo que es un arma de fuego (art. . es que el concepto de “tenencia” implica poseer el arma en con-diciones que no aparezca como activa en forma permanente. Fallos 323:3289. quiénes pueden ser legítimos usuarios. 1671. Ahora bien. La tenencia se restringe a los límites impuestos por el art. que fue derogado. a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20. 3).429.086 ps. Asimismo. “portación” y “ar-ma” ya sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del decreto 395/75 de la Ley 20. que surge del análisis de dichas normas. la clasificación de las mismas. 57 del referido decreto reglamentario y constituye el límite autorizado en una primera instancia. Penal ope-rada por la Ley 25. 62). 1683 y pássim) – 24-10- 2000 compe-tencia nro. 3. 3 decreto 395/75).A. dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos para sostener mi voto.

Código Penal comentado y anotado por Andrés J. o por la función o cargo desempeñados.886. Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones de las normas vigentes. por ejemplo. tratándose de la vía pública. Esta tenencia habilita al usuario a mantener el arma en su poder. por contrario imperio. 4ª. 603 con cita de Creus. que ya estaba prevista en el párrafo 4° del art. y au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla. Por su parte. obviamente con el certificado de tenen-cia. Del análisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que la diferencia entre tenedores y portadores. En relación a la portación. tiro deportivo etc. El Renar emite una credencial de tenencia por cada arma que se desee registrar. www. Ello así. 31). expresa que consiste en disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada.La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. no así la atinente a armas de guerra. enunciando que una vez obtenida la credencial de Legítimo Usuario de Armas de Fuego.. se trataría del transporte lícito del arma cargada en condiciones de ser usada en forma inmediata. Ed.gov. reitero. ya que no podemos soslayar que transportarla es una facultad del legítimo tenedor.renar. T. también elabo-ra su propio concepto. Astrea 1993 pág. transportarla descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lícitos (caza. solo pueden transportarla sin su respectiva carga de municiones. ra-dica en la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la vía pública. grave actual e inminente. texto anterior. c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos. II.ar. en mi opinión. Se aclara que tal autorización solo está justificada frente a un riesgo cierto.)Es válida en todo el territorio de la Nación. o deján-dola “guardada” en algún lugar y teniéndola a su disposición (por ej. llevándola en su poder. Conforme a la reglamentación de la ley. Parte Especial. siempre que acompañe con el arma .En cambio. es- condida) (Cfr. La Ley. ya citadas. en materia de armas. (Conf. en condiciones de uso inmediato. Dicha tenencia supone que el agente puede disponer física-mente del arma en cualquier momento. acompañada por el docu-mento de identidad y la credencial de Legítimo Usuario. Derecho Penal. puede concluirse que además de tener un arma de fuego sin autorización legal. la persona que resulta legítimo usuario (con credencial respectivo). en un lugar físico que se encuentra a su disposición y no requiere la detentación corporal sino que se encuentre dentro del ámbito de su custodia. en relación a los primeros. 189 bis. siempre que lo hagan sin las municiones. pág. será ilegal además la tenencia respecto de aquél quien haya sido sorprendido con el arma en su poder en sitio público desprovista de sus municiones. D’Alessio Parte Especial. la portación de arma de fuego con auto-rización.).

“Álvarez García. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato…” (C.En la tenencia de arma de guerra. 18/4/2006. 2002 pág. su obra Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. considero necesario realizar una breve refe-rencia al bien jurídico protegido por la norma penal en tratamiento. Se ha señalado que el bien jurídico protegido es la seguridad común y que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad pública. 107).N. Gustavo Gonzalo”. Fallos 329:1324). en principio. (Conf. el peligro no integra el tipo. del Código Penal. al sostenerse que “…el caso se encuentra. (Conf. sino que se punen como preparatorios de delitos contra aquella. según ley 25. debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego. Código Penal. origen del presente plenario. que regula la tenencia y la portación de armas de fuego y que considero necesaria para cerrar los tipos penales descriptos en el art. 595 con cita de Núñez y Donna). pág. Donna expresa que “el tipo del artículo 189 bis del C. significan que comparto la denominada posición intermedia que ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada. legisla la tenencia de arma de gue-rra sin autorización como peligrosa al bien jurídico protegido antes mencionado. señala que los delitos de peligro se dividen en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. a la que cabe remitirse. Puede coincidirse también en que se trata de delitos de mero peligro abstracto. D’Alessio La Ley ob. dada la falta de municiones. Que merece párrafo aparte la consideración de los tipos penales previstos. Los argumentos vertidos en el párrafo precedente. entendiendo ésta como “la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligro-sas que la amenacen”. En lo atinente a éstos últimos. 5. En tal sentido y dada la limitación enmarcada en la cuestión a decidir. comprendido en las previsiones del art. Previo a ello. Acertadamente añade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en los delitos de peligro abstracto “en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro”.Tal conclusión conlleva la previa información en la pormenorizada reglamentación estatal. 189 bis del C. a fin de proteger la seguridad pública.S.886-si. “Si la razón del castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su . enfatiza que no es preciso que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo: sólo serían delitos de peligro en el sentido de que la razón de su castigo es que normalmen-te suponen un peligro. Penal se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad pública.J. al ser un delito de peligro abstracto. apartado segundo. lógicamente he de refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portación ilegal de arma de fuego. Santiago Mir Puig refiriéndose a la relación de éste tipo de delitos con el bien jurídico. 189 bis. Comentado y anotado. primer párrafo. sino que el legislador. Penal. cit.

siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peli-gro. sin embargo lo que no podría admi-tirse es que “en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre que se pruebe que a posteriori no resultó peligro concreto. sino que basta la peligrosidad de la conducta.” (Cfr.” (Conf. 106) cuando refiere: “en los delitos contra la seguridad común implica que con la acción de la tenencia debe ponerse en riesgo la seguridad común. Mir Puig ob. El peligro del bien jurídico es únicamente la ratio legis de la creación de estas figuras delictivas. sobre todo. págs. Revista de Derecho Penal.presume. publ. y cursos de posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la UBA (20 de septiembre) v. En mi concepto. Debe considerarse. En mi humilde opinión. en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico. 2001-2 Rubinzal-Culzoni. “sugiere que se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro del bien jurídico.. cit. de acuerdo con esta corriente doctrinal. sostiene con énfasis que “En los delitos de peligro abstracto no se . pág. celebrado en la Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001..peligro-sidad.). 739/741).. pese a que la jurisprudencia opine lo contrario”. Se castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el peligro de un bien jurídico. que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la estimación de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son lesivas (peligro estadístico). con claridad. enseña que “la legitimidad de los delitos de peligro abstracto es cuestionable únicamente desde el pun- to de vista del contenido de injusto material. contradiría el fundamento político criminal de los delitos de peligro abstracto. lo anterior se armoniza con el criterio de que la . cit. Doctrina y Jurisprudencia. peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano. El peligro es siempre una característica de la conducta ex ante. 233 y sgts. Luego la prueba en contra será posible. pág. José Cerezo Mir. 235). Conferencia pronunciada en el I Seminario Internacional de Derecho Penal. Derecho Penal Parte General 7ª Edición Bdef 2004 pág. Pero. Admitir esto borraría la diferencia que la ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el resultado de proximidad de una lesión. aún coincidiendo con Donna (ob. desde el momento en que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro del bien jurídico.y así con fundamento en un sector de la moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y española. ni con una presunción iuris tantum ni iuris et de iure. Los delitos de peligro abstracto. sino incluso la peligrosidad de la acción desde un punto de vista ex ante”….. que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligro”…y rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto. la existencia de un peligro para el bien jurídico. de una parte de la doctrina.” (Cfr. no del resultado.

Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. Parte Especial. pues además de la integridad física. el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de las mismas. como en los delitos de peligro concreto. Nada de las precauciones que se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede presentarse en el caso. tipificada en el artículo 189 bis inciso 2 párrafo segundo del C. Que limitándonos siempre al injusto material. Recientemente. requie-re la demostración de un cierto grado de peligrosidad para el bien jurídico de la acción delictiva. Derecho Penal.R. 4° del Cód.para la realización del tipo objetivo poco importa que el arma este descargada o los proyectiles secuestrados no sean aptos para producir disparos”. como generalización del efecto externo determinado por la clase de conducta establecida mediante el disvalor de la acción. que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de esas características. Roberto L” JPBA. “Mieres. Delitos con-tra la seguridad pública. Tirant Lo Blanch. Penal. A su turno el Sr. Carlos Alberto Mahiques. caracterizado “no por la producción de un resultado de peligro. ya como surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en estudio. y el de legalidad. autora Marcela De Langhe. es la posibilidad de preparación de un delito o la creación de oportunidades para cometerlo.. Código Penal. Penal (Tribunal de Casación Penal Buenos Aires. que (siguiendo conceptos de Muñoz Conde). 189 bis. 5/9/02. Sala II. Análisis Doc-trinal y Jurisprudencial. y respecto de las conductas en análisis. ídem Sala II. de modo que aun la tenencia de un arma descargada o no apta en el caso concreto para producir disparos. J. 346). sino por una peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante. sin haber hecho ninguna especificación referida a que se encuentre cargada o que sea apta para su función específica. cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. según mi opinión. JPBA. refiriéndose al tipo de delitos previstos por el art.. Jorge Hugo Cele-sia. pág. Juez Dr. 8 Baigún-Zaffaroni.. de Buenos Aires. añade “que la tenencia ilegítima de armas de guerra. 121/253. abastece en principio las exigencias típicas del art. el Sr. no advierto que prescindan de los principios de intervención mínima. “Coria. comprende el res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente considerados. 30/03. Ed. par. El legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de uso civil. 2000. Pero tal característica no implica la . Parte General. resulta ser un deli-to de peligro abstracto. 189 bis (tenencia ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de peligro abstracto. dado que.”. pág. 361). que requiere que en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor precisión la conducta prohibida (Cfr. 123-269) (Cfr. Lo que torna peligrosa esta conducta. adhiriendo a los fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra- do.configuración legal no demanda más que un riesgo potencial para la seguridad común. T.

por intermedio del Renar. Importación. Elías David s/ recurso de casación” Sala II. a través de la Ley 26. que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de persecución del mer-cado ilegal de las armas de fuego. Registra-ción. Dicho plan tiene como objetivos: la disminución del uso y proliferación de armas de fuego y municiones.desarmevoluntario. Que no parece ocioso recordar. La promoción de una cultura de no violencia y re-solución pacífica de conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. 189 bis del C. el cual se traduce en un determinado grado de potencialidad lesiva de la acción típica. se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e intereses que merecerán tutela a través de las herramientas del Derecho Penal. Fabricación. dispo-niendo además en su art. Explosivos y demás materiales controlados. Donación. las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de . y las razones de política criminal. fijándose valores como in- centivo por la entrega de armas de fuego y municiones. Así a través de dicha ley. con el objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto. Almacenamiento. 11-5-2010).O. 39. Tránsito internacional. La reducción de accidentes y hechos de violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego. Comodato y Compraventa de Armas de fuego. www. destacándose que a mayor potencia ofensiva mayor valor monetario (cfr. registrado o no.572 “Ordóñez. resulta consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley 25. La sensibilización acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas. que es el propio Estado que estableció un programa de alcance nacional que forma parte de una polí-tica integral de control y prevención de la violencia armada. los cuales son pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional…es dable recordar que la Política Criminal. 5/5/04) que reforma el texto del art. que señalaba tan-to doctrina como jurisprudencia antes citada. Penal.886 (B. seleccionando además los concretos comportamientos y conductas que serán objeto de incriminación…” (Conf. Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la acción típica que nos ocupa.gov. teniendo en cuenta los objetivos ci-tados. Municio-nes. Esto es así. Transporte. Depósito. que la ley comentada. a través de su exigencia de racionalidad finalista.ar).216 y durante el término de un año. El plan se realiza en el marco de la declaración de Emergencia Nacional en Materia de Tenencia.la presencia en la conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el correspondiente bien jurídico.innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad en orden a esta figura. se establece el denominado “Plan Nacio-nal de entrega voluntaria de armas de fuego”. 4° que “El poder Ejecutivo nacional dispondrá a partir de la promulgación de la presente ley. a cargo del Estado y según la categoría de las armas. Exportación. c.

sin la debida autorización legal. no queda alterada de ninguna manera la estructura típica. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales. Todo lo desarrollado conlleva por último a establecer.886 y que antes estaba prevista solo como una contravención en el art. se arbitrarán en todo el territorio de la Nación. 7. los conceptos dogmáticos aportados por autores como Mir Puig. En mi sincera opinión más allá de la diferencia de poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso civil o de guerra (hipótesis conminada con una pena mayor). no obstante existir una línea de pensamiento que en resguardo del principio de intervención mínima. la existencia de peligro para los bienes. la estructura típica de éstos delitos. Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno. (Cfr. Y por último objetos de la acción son las armas de uso civil o de guerra. El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida autorización legal. y bajo las circunstancias de comprobarse la tenencia de un arma descargada. Autores como Muñoz Conde. en el mismo término. Celesia y Mahiques. ya que si no fun-ciona. que no es el caso obviamente que originara el presente plenario. Magistrados Dres. que he desarrollado.” Que analizando los argumentos que preceden. Código Penal Comentado y anotado. y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres. Asimismo. determinará la ausencia de tipicidad. en el fallo “Ordóñez). esto es. vistas las leyes citadas. o no es apta para ser usada como tal. “iu-ris tantum”. aparecen como nada más cercano a la realidad que nos circunda. pero apta para ser usada como tal. 6. cit. acertadamente señalan que “el peligro . pág. derogado por aquella norma. Andrés D’Alessio La Ley ob.armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el término de seis meses. rea-liza la crítica de que se transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples contravenciones. con con-tralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe. 42 bis de la Ley 20. El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier persona que carezca de la autorización legal para la tenencia de armas de fuego de que se trate. La acción típica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso civil o de guerra. 603). La inexistencia de peligro a que se refiere el delito en cues-tión. desaparece toda posibilidad de peligro y la conducta es atípica. la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. dejo sentado que adopto la posi-ción que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos denominados de peligro abstracto. debe admitir prueba en contrario.429. en condiciones de ser utilizada. dejando sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. los medios para decepcionar de parte de la población. según la opinión sostenida.

el que origina el presente (basta con examinar de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo. pues. Ahora bien. poseer. Ley 395/75 en el capítulo armas y mu-niciones de colección contempla que el arma portátil y no portátil de mo-delo anterior al año 1870 inclusive y sus municiones o proyectiles. Parte Especial. ex ante justifica el requisito de tipicidad objetiva. y que conozca las leyes de la naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir que esa acción. La regla- mentación prevé que se pueden poseer. Volumen III. pág. La tenencia de un arma de guerra antigua es siempre lícita aunque ella pueda disparar. puede producir generalmente la lesión de un bien jurídico” (Cfr. así el Dec. Avanzando aún más y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al bien jurídico protegido. 8 inc.es un concepto también normativo en la medida en que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio- nado por el comportamiento realizado. es decir. sin ser coleccionista. Si se me permite la digresión. es preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la que se realiza la acción que está enjuiciando. 1). 344). modo y lugar relati-vas a la conducta endilgada al imputado. reitero. con arreglo al régimen establecido por la reglamentación (art. 189 bis del C. si era probable que produjera su lesión. Penal. Comentarios al Código Penal. la propia reglamentación jurídico- administrativa vigente. pero sin au-torización. Pero. Laje Anaya. pero a condición de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. conservar o guardar. El juicio de peligro es. puede libremente adquirir. Depalma. y a título de ejemplo que no es precisamente. aunque después esa lesión de hecho no se produzca. pág. teniendo además en considera-ción la pericia balística). cuando se hallen inutilizadas en forma permanente y definitiva. no pudiendo constituir la acción típica prevista por el art. podrán ser libremente adquiridas y poseídas (art. qué ocurre con las posteriores a 1870. no so-brepasará la eventual contravención y nunca se verá afectado el bien jurí-dico seguridad común. realizada en esa forma y circunstancias. La búsqueda de la respuesta resulta fácil y definitiva. ob. puede sí preverse que no cualquier tenencia de un arma apta para disparar. cit. 306). El término libremente rechaza la exigencia de una autorización expresa. especialmente que debe admitirse la prueba . Refuerza esta postura. 8 inc. tener. Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídico. 2). sin embargo podemos interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas que presentan las características de inutilizadas permanente y definitivamente. Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor tenga calidad alguna. un juicio ex ante que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó la ac-ción.

certa et stricta”. “lex praevia”. a un tiempo. de manera tal de evitar la puni-ción que debería ser la consecuencia de haber actuado dentro del ámbito de “lo prohibido”. praevia. interdicción del derecho penal consuetudinario. podría ser fragmentada en las siguientes proposiciones: “lex scripta”. las personas obtenemos el fundamento especial de confianza —vale decir. JUEZ FAVAROTTO DIJO: 1. el arma antigua desprovista de pro-yectiles. no soslayo que puedan darse situaciones especiales en relación a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de tenedores ilegítimos. proscribe la aplicación analógica. nulla poena. siempre que éste venga acompañado de una amenaza sancionatoria. El principio de legalidad constituye. en síntesis. me pronuncio por la AFIRMATIVA. Y para ello es de primordial im-portancia que el contenido de la prescripción. Lexis Nexis. Ed. “las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno la posibilidad de contar con una reacción uniforme y predecible en relación con tipos de conductas determinados que. Por todos los argumentos vertidos. aunque de manera analítica se expresa como “nullum crimen sine lege scripta. obrando conforme a derecho. Esteban Righi Derecho Penal. impone deberes de claridad. 2007 pág. excepto la analogía “in bonam partem”. con aptitud funcional. cuando ello sea imprescindible para la vida en comunidad” (Cfr. Así concebidas. Parte General. una de las históricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares fundamentales del estado liberal de derecho. es decir. merece en mi concepto un serio análisis acerca de la tipicidad objetiva. impide la retroactividad de las normas jurídicopenales. Merced al principio de legalidad. Debe juzgarse. puede ser in- cluida en el cálculo de la propia acción. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. sea definido y descrito en la norma con la . y “lex stricta”. así.en contrario. a su vez. pero que se establezca por pericia que no puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en época reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa habitación del imputado. a menos que fueran más benignas. Así a modo de hipótesis. 3). si dadas las circunstancias apuntadas puede originarse una duda razonable acerca de la afectación del bien jurídico seguridad pública. (atento a la falta de autorización administrativa) pero que las circunstancias señalen la falta de afectación del bien seguridad común. a título de hipótesis y contemplando el principio de mínima intervención. 3 Esta fórmula integral. “en cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o individuales. la garantía que emerge del ordenamiento jurídico— para autodeterminar nuestras conductas. En versión abreviada. sine lege”. “lex certa”. concisión y justeza a la producción legislativa. lo que está prohibido o es obligatorio. se lo conoce a través del clásico postulado del “nullum crimen.

Laporta. pág. la estricta vigencia del principio reclama de los jueces la aplicación de la ley penal acorde al criterio de interpretación restrictiva. pues los llamados tipos abiertos. pág. en el último tramo de su exhaustivo voto. cit. 2000. Trotta. Parte General”. en “El imperio de la ley. como resulta evidente. Una visión actual”. creo oportuno subrayar que “el fin del derecho penal no es reducible a la mera . por una parte. Alejandro y Slokar. Madrid 2007. como lo son las penales. ob. edit. Francisco J.” “En ellas la acción prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y delimitada en la mayor medida posible. 87). sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible. El imperio de la ley no tolera que exista una conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como tal. Zaffaroni. el Estado de Derecho no es compatible con cualquier significado del derecho penal. el principio de lega-lidad debe conllevar al de máxima taxatividad legal e interpretativa. habilitan a los poderes públicos para imponer penas a conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la norma. de tal forma que la conminación y el castigo penal queden reservados para los ataques graves a las normas de la convivencia social y en tanto no pueden ser eficazmente controlados por otros medios menos traumáticos (“ultima ratio”). y muy particularmente del derecho penal: ‘Nullum crimen sine lege’. Ediar. pues si.. Aun cuando el Dr. Más todavía. Bs.máxima precisión posible pero con una formulación genérica. Alagia. 110). en “Dere-cho Penal. Alejandro W. Esto es lo que se denomina arquetípicamente principio de legalidad penal” (cfr. edit. Fortunato —con cita de Esteban Righi— hizo una atinada referencia a la importancia de esta concepción minimizante del “ius puniendi”. con lo cual “no basta que la criminalización primaria se formalice en una ley. para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal — de otro modo. pág. sino sólo con aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mínima intervención. 112). Esto es una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas jurídicas que van acompañadas de sanciones graves. cuando “dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. por otro lado. aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos de concreción. El principio general de que no puede existir ninguna conducta ilícita que no esté antes precisamente formulada como tal en el contenido de una norma jurídica es uno de los elementos básicos del ideal del imperio de la ley aplicado al ámbito del derecho sancionatorio. tendencialmente expansivo—. Eugenio R. es decir.. conforme al principio de máxima taxatividad legal” (cfr. Y más aún. se trata de “exigir al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra”. As. es decir. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser re-sueltas en la forma más limitativa de la criminalización” (cfr.

18 y 19). se prefiera aquella que garantice su alcance más reducido. pueden ser configuradas como instrumentos de minimización de la violencia y de tutela de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los más fuertes en el marco de una concepción más general del derecho penal como instrumento de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos…” “La necesaria lesividad del resultado. de los efectos que produce…Sólo así las prohibiciones. al igual que las penas. Decir que un determinado objeto o interés es un «bien jurídico» y que su lesión es un «daño» es tanto como formular un juicio de valor sobre él. y una vez definidos sus parámetros y alcance— . En suma: la interpretación de los elementos constitutivos del delito. “nulla lex (poenalis). Teoría del garantismo penal”. Ahora bien. al menos desde una óptica utilitarista. sine lege”. cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos. “nulla necesitas. la protección del débil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por el delito. ha de hacerse siempre de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como el imperante en un Estado de Derecho (CN.defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos. sine crimine”. la cuestión del bien jurídico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la justificación del derecho penal. contra el más fuerte. y de la acción punible. esto es. sino desde los beneficios cuyo logro pretende. al exponer la sucesión de axiomas que apun-talan el principio de estricta legalidad. lo que es igual. Luigi en “Derecho y razón. cual es la pena…” “Bajo este aspecto. que constituye el fundamento axiológico del primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito: la naturaleza lesiva del resultado. pág. “nullum crimen. 2. edit. el principio de lesividad —por estar ligado al de necesidad de las penas y con ello a la versión liberal de la utilidad penal como mínima restricción necesaria. más bien. sine necessitate” y. Madrid 1999. “nulla poena. condiciona toda justificación utilitaris-ta del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. Ferrajoli ha considerado que: “El principio de lesividad. o sea. en general. Palabras como «lesión». que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de ac-tuar) o prohibición (deber de abstenerse) de naturaleza penal. Ferrajoli. Trotta. en especial. Es. y decir que es un «bien penal» significa además manifestar un juicio de valor que avala la jus-tificación de su tutela recurriendo a un instrumento extremo. 335). o. Por otra parte. «daño» y «bien jurídico» son claramente valorativas. así como del débil ofendido o amenazado por la venganza. el que aquí interesa destacar. considerada no ya desde los costes de la pena. que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios con él” (cfr. sine iniuria”.

págs. orientándolo hacia la función de defensa de los sujetos más débiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se consideran necesarios o fundamentales…” (cfr. la ley nº 25. Me refiero..086 (publ. subtitulando que “En lugar de aumentar las penas por la portación de armas las redujeron. por decreto n° 496/99 del PEN tuvo que corregirse una grave incongruencia parlamentaria. este principio ha jugado un papel esencial en la definición del moderno estado de derecho y en la elaboración. también ese cotidiano. sino laica y jurídica. al día siguiente. publicó un artículo sobre el tema bajo el epígrafe “Controversia en el Senado por el error en la ley de armas” (pág. el 30 de abril anticipó —en alusión al decreto nº 496/99. al diario “La Nación” que en su edición del jue-ves 22 de abril de 1999 tituló en primera plana. al servicio del estado de derecho democrático) se transforma y pervierte en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepción de estado autori-tario). con mayor o menor énfasis. ob. o sea. al sancionarse la norma predecesora del texto vigente del art. y el 2 de mayo rotuló “El apuro y la campaña electoral signan las leyes sobre seguridad”. según la cual la (única) tarea del derecho es la de hacer compatibles entre sí las libertades de cada uno…” “Históricamente. 3. en primer lugar. del 15/05/1999). 17).es idóneo para vincular al legislador a la máxima kantiana. es decir. enmarca-das en campañas de “ley y orden”. pidieron el veto presidencial” (información desarrollada en pág.. añadiendo que “El Senado aprobó tres normas el mes último. Y nada más. el derecho penal (liberal. 189 bis CP.. Sentadas tales premisas. 10). tal como lo informaron —en esa época— dos de los periódicos de mayor circulación en todo el país. 13). 466/7). cit. siempre a título introductivo. en el B. por lo demás. En primer lugar. cabe todavía señalar. al que facilita una fundamentación no teológica ni ética. si el legislador penal se desentiende o prescin-de del principio de ofensividad de la acción (o de la omisión) delictiva a bienes jurídicamente protegidos . cuando menos teórica. Por su parte. según la escala axiológica constitucional. Por lo tanto. “Clarín” en su ejemplar del 22 de abril de 1999 expuso “Votan más leyes para enfrentar la inseguridad”. pero en un recuadro en la parte inferior de la misma hoja consignó que “Se complican dos . a las que deberá atenderse al re-solver el tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal. que los ilícitos de tenencias no au- torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron defectuo-samente positivizados en nuestro catálogo sancionador. fechado 11 días después— que “Vetarán la ley de armas que tenía un error” (pág. de un derecho penal mínimo. parte superior.” (pág. por lo general.O. pero en dos cometió errores. 17). en un simple ejercicio de poder y violencia punitiva. válida sobre todo en el cam-po penal. “Senado: insólito error en una ley sobre seguridad”. luego. acaso por haber sido prescriptos en situaciones espasmódicas.

189 bis del Código Penal es la resultante de la ley 25. informaron este lunes fuentes judiciales y parlamentarias” (cfr. según el cual: “Un error legislativo permite que todos los condenados y procesados por tenencia ilegal de munición de guerra puedan reclamar su absolución. tituló que “Salen a pedir reducción de penas a miles de detenidos”. “NDP. derecho penal de Blumberg (cfr. Concretamente la omisión se realizó al reformar el artículo 189 bis del Código Penal.886. tras encabezar con la siguiente ex- presión: “Por otro “apuro” legislativo”. el diario “Hoy” de la ciudad de La Plata. bajo el título de “Por error legislativo no es delito tenencia ilegal de munición”. fechado el 17 de mayo de 2004. Bs. ya que ese delito fue omitido en la reciente reforma del Código Penal realizada en el marco del denominado ‘Efecto Blumberg’.O. que: “El ‘otro’ error legislativo fue denunciado esta semana por el Fiscal General en lo Federal de La Plata Carlos Dulau Dumm. Luego. a la que mordazmente Julio B. 2004. pág. a través del recurso de revisión. que omitió la tipificación de la “tenencia” junto al “acopio” de munición de guerra. A su vez. J. es decir. Maier se refiriera como “Blumbergstrafrecht”. En realidad. Nueva Doctrina Penal”. en el B.http://www. en ese contexto sociopolítico se cometió un nuevo yerro legislativo. al señalar la omisión (realizada también durante la reciente modificación) en el Código de .. al haberse suprimido la hipótesis delictiva de la tenencia ilegal de munición de guerra. Internet nos permite reconstruir lo sucedido y acceder a los diarios de la época. en el bloque de diputados nacionales del oficialismo comenzaron a elaborar una corrección para evitar que los acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente su absolución. Ahora bien.ar/policiales/Por_error_legislativo_no_es _delito_tenencia_ilegal_de_munici/73065).proyectos”. explicando en un recuadro especial bajo el epígrafe de “La primera omisión”. Por eso (el Senador Jorge) Yoma pidió el veto de esas tres palabras” (pág. al tomar conocimiento de la gravedad del equívoco.diarioc. pues la redacción actual del art. del 05/05/2004). por ejemplo. se transcribía un cable de la agencia informativa Télam. 2004/B. y hasta el momento tienen una pena mayor: les daría menos castigo del que hoy tienen.886 (publ. de más seguridad.. Editores del Puerto. esa categoría de armas pertenece a las de guerra. 3). durante las maratónicas sesiones parlamentarias celebradas en respuesta al clamor tanto social. en su edi-ción del viernes 21 de mayo de 2004.com. I). En segundo término. como mediático. que integró el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas emer-gencias en materia de seguridad pública. y acerca de la cuestión en tratamiento dice que “En cuanto al veto. en los cuales. es preciso describir el cuadro situacio-nal en el que fue aprobada la norma generadora de la controversia que nos convoca. As. mediante la sanción de la ley 25. se intenta borrar de la ley el castigo a la portación de armas ‘de uso civil condicionado’.

en el nudo gordiano de la cuestión “sub examine”. piezas de éstas o instrumental para producirlas”. operada por ley 25.886 ha desincriminado la simple tenencia de munición de guerra. en ambos casos sin la debida autorización administrativa. A raíz de esa omisión.086). en virtud de la supresión del sexto párrafo de la anterior redacción. según contó a Hoy. por lo que —de conformidad con lo dispuesto en el art. Por sólo citar un ejemplo.la tenencia ilegal de munición de guerra. por legislar a las apuradas y/o con liviandad. con clamorosa repercusión mediática.net/2004/05/21/pdf/u07. respectivamente. En cualquier caso.. con injustificable ligereza.886 se omitió escribir la palabra ‘tenencia’ junto con la de acopio de munición de guerra. sancionaba al que portare armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra. al expedirse en la causa n° 13. tener ilegalmente munición de guerra no es hoy un delito en la Argentina.o. puede condicionar gravemente la autonomía personal en violación al principio de reserva (CN. acaso. sent. ley 25. fue posible incriminar —sin menoscabo al principio . en la que se señala que al momento de reformar el art. 2 del CP— corresponde absolver al imputado en relación al delito de tenencia ilegítima de munición de guerra…” Así se dictaron algunas leyes en Argentina.692 (caratulada “R.886— al punto de constituirse. no está de más recordar que la sucesión de leyes penales dictadas al influjo de las situaciones de emergencia. 4. El art. El fiscal Dulau Dumm. a la vez que en el párra-fo final se prescribía que “las mismas penas se aplicarán. 189 bis del CP (t. entre miles. termina provocando un malsano estado de inestabilidad del sistema jurídico. 19). la Sala 2ª del Tribunal de Casación Penal bonaerense. El despropósito no demoró en aparejar sus efectos. A continuación expondré cómo el fenómeno de las erratas. C. Fuentes de la Cámara de Diputados de la Nación admitieron el error y adelantaron que presentarían un ‘proyecto de ley correctivo’ del legislador justicialista Jorge Casanovas. como respuesta política del Congreso de la Nación a los incesantes reclamos sociales. 189 bis del Código Penal mediante la sanción de la ley 25. Con esa redacción. dirigidas a mitigar el acuciante problema de la violencia social y la inseguridad pública. s/ recurso de casación”.diariohoy.pdf). 189 bis. J. advirtió sobre el error mediante una nota enviada a algunos diputados nacionales. aunque tuvieron alcances en sentido contrario. en un intento por subsanar la omisión” (consultarhttp://pdf. se repite —aun con la ley 25. pues la permanente mutación que se opera bajo el frenesí de la proliferación legislativa (y de la hiperinflación punitivista). lo que permite que todos los condenados y procesados por ese delito puedan reclamar su absolución. al que tuviere o acopiare municiones correspondientes a armas de guerra. del 02/08/2005) sostuvo que “…cabe pun-tualizar que la reciente reforma del art.

según el cual las “armas” y las “armas de fuego” no son lo que morfológicamente aparentan ser. sino también incluido en una de las agravantes genéricas de la parte general (CP. con la “Ley Blumberg” (25. aún desprovis- ta de pertrechos para ser lanzados.1. tampoco lo fue el de “arma” (CP. sent. 5. . esas definiciones —de inequívoco valor refe-rencial. si se los pretende armonizar con el bien jurídicamente tutelado. Es cierto que la Real Academia Española. según mi voto en la causa nº 1. aproximativo— pueden no ser axiomáticas para precisar su ver- dadero sentido y alcance. 226. B.de legalidad— la tenencia de armas descargadas. en particular. “el acopio de armas de fuego.P. 235. o de un revolver sin tambor y/o sin balas. 166. para las ilicitudes del art. 149 bis. en rigor. o bien “la tenencia de instrumental para producirlas” (CP. reviste particular interés en el “sub judice” para determinar la posible existencia de ilícitos contra la seguridad pública (CP. 41 bis). 119 letra “d”. ley 25. en aquellos preceptos penales en los que se incluyen tales vocablos. por un lado. dejando dentro del ámbito de lo prohibido.2. Por otra parte. Sin embargo. Alejandro Damián s/ tentativa de robo agravado por el uso de arma y portación ilegal de arma de uso civil”. a través de la 22ª edición de su Diccionario de la Lengua Española. 149 ter. por no haber sido definido por nuestro legislador penal.2 “in fine”. Penal en un lapso de cinco años). mientras que arma de fuego es “aquella en que el disparo se verifica mediante la pólvora u otro explosivo”. arma es todo “instrumento. 229. (t. 214. 104 y 166. el concepto “arma de fuego” acuñado no sólo en varios de los tipos penales de la parte especial (CP. nº 127/03-S). 231. 189 bis del C. 241 bis y 253 bis. piezas de éstas e instrumental para producirlas’…” (TOC 1.886) se modificó la redacción del tipo específicamente referido a las piezas de armas de guerra. 189 bis del Cód. así. mas no la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o condicionado.o. como sería el caso de una pistola sin cargador. reg. se prevén las mismas sanciones para los que tuvieren o acopiaren ‘municiones correspondientes a armas de guerra.086. en el segundo.O. Sin embargo. piezas o municiones de éstas”. o viceversa. entre otros). medio o máquina destinados a atacar o a defenderse”. e/o). “Luque. del 03/06/2003. por lo que la acepción idiomática debe ceder paso al concepto funcional. en el primer caso. en función del siguiente criterio: “Obsérvese que un arma de guerra. 189 bis n° 3). resulta ser —entonces— la consecuencia jurídicamente necesaria de un nuevo error de técnica legislativa (el tercero. nos provee del signifi-cado lingüístico de tales vocablos. servir como elemento para atacar. 198 bis). del 14/05/1999). La atipicidad que postulo para este último tipo de situacio-nes. si no cumplen efectivamente con el rol que jurídicamente las abastece. precisamente.686. toda vez que en el último párrafo del art. 104 “in fine”. no deja de constituir una de las hipótesis normativas de la tenencia de tales objetos bélicos.

ya que se refieren a supuestos de hecho diferentes. con la adhesión del Dr.O. Tras la inserción de los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU). 99. publ. p.P. Tan sólo el decreto regla-mentario 395/75 (publ. etc. del 19/03/2009. 189 bis del C. mencionadas por el Sr. sino tampoco la contiene la Ley Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n° 20.O. Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no satisface el principio de legalidad (CN.1). granadas. entre otras. en la reforma constitucional del ‘94. Ábaco. creo necesario reproducir la fracción pertinente del voto del Dr. Ambas leyes responden al derecho internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al derecho interno en el marco de los delitos de tenencia. 18). reg. Entre tanto.334. tercer párrafo).429/73. Juez de Garantías. del 03/03/1975). A todo evento. nº 7-S). 3. Téngase en cuenta que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre sí creando derechos y concesiones recíprocas. y la última es “la que dispara proyectiles autopropulsados. En síntesis. la definición de arma de fuego exige. en virtud de la cual aquella es “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia” (art. ni siquiera de arma en general. García “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”. Edit. cuyo primer presupuesto es que las disposiciones de carácter punitivo —al menos. Madina. no sólo el libro primero —sobre disposiciones generales— del Código Penal carece de una definición jurídica de arma de fuego. 75.lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagración de pólvora. es decir.3. donde se sostuvo que “los conceptos de arma acuñados en las leyes 26. 64)” (Sala 2ª. la materia penal.12). munición química o munición explosiva. AA VV. en el B. Se incluyen en esta definición los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres metros” (art. sus piezas componentes. tanto para poder ensamblarse adecuadamente con el bien jurídico tutelado.2). 3. que aprueban la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego. hace una diferencia-ción entre “arma de fuego” y “arma lanzadora”. tampoco permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art.449. del Congreso de la Nación Argentina (CN. al resolver el caso “Machado”. cuanto . sent. en el B. del 05/07/1973). No todo. causa nº 15. han quedado expresamente excluidas. Dominella. y el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego. y sus modificatorias. a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (…) que generan obligaciones de los estados regionales frente a las personas” (ver Luis M. en lo concerniente al núcleo de la descripción típica— emanen de manera exclusiva del órgano institucionalmente encargado de la producción normativa.138 y 25. tributaria y electoral (CN.

Eduardo Rubén”. Víctor Eduardo” (P. del 10/03/2008. sent. Luciano”. reg.A. sent. reg. “Vera. del 31/10/2007. n° 141-R. en la idoneidad o inidoneidad. sent. reg. del 15/12/2008. del 17/08/2007. causa nº 53. n° 340-R. 166 nº 2 del . sent. Conforme a ese arraigado criterio.475. reg. a partir del emblemático caso “Taglioni.715. la in-idoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar su cometido (fines o funciones). 6. del 05/07/2007.927. e/o. causa nº 15. en el caso “Manso. Darío Enrique”. n° 12-S. n° 42-S. “Silva. sent.812. ibídem en la Sala I. causa n° 11. del 28/03/2007. causa n° 12. causa n° 12. causa nº 13.894. 2002-III-776). Por lo tanto. del 19/12/2007. “Paz. causa nº 13. reg. del 05/09/2007. reg. n° 562-R. Juan Eduardo”. n° 12-S. sent. Cristian Alberto”. n° 7-S. 1985-II-63) y “Franchini. sent. reg. 33. “Galarza. o no. reg. “Zu-beldía.684. hayan logrado conmover aquellos preclaros conceptos. “Luero. entre otras. es preciso recordar que esta Excma. a partir de los fallos recaídos en las causas “Garone. del 27/06/2007. Asimismo. del 05/03/2007.169. causa nº 11. n° 7-S. cuando el legislador penal incluye en las descripciones típicas de la parte especial al vocablo arma —en defecto de una definición expresa. causa nº 11. del 19/03/2009. David Alejandro”. n° 66-S. n° 59-S. del 04/06/1985. en sentido opuesto. 1985-III-237). sent. “Machado. reg. del 18/06/2008. sent. causa n° 12. “Mozzicato. causa n° 12. del 22/10/1985. sent. y S. Oscar Adolfo”. sent. n° 46-S. Jorge Horacio” (P. sent. con lo cual. n° 321-R. tiempo después. sent. del 30/04/2008. afirmar su exis-tencia implica estar en condiciones de poder acreditar su efectiva y con-creta capacidad para el disparo. sin que los argumentos que expusiera la propia Corte. e/o). Cámara sostuvo tal intelección en innúmera cantidad de situaciones.573.346. “Di Palma. en la aptitud o ineptitud del arma de fuego finca la posibilidad que la misma pueda ser funcionalmente considerada como tal. A. “Albornoz. cau-sa nº 12.707. del 02/05/2002. como verdaderas afrentas a la segu-ridad pública. A. Claudio Daniel”. n° 52-S. n° 141-R. “Leparc.425.100. reg. reg.864. Héctor Omar Leandro”. del 23/10/2007. mientras que. J. reg. reg. 59. Luis Miguel”. Gustavo Fernando”. un concepto fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portación no auto-rizadas de las mismas (CP. ibídem en la Sala II. “Benítez. Julián” (Sala III.670.694. Cristian Tomás”. Después de las reformas introducidas en el texto del art. ídem en esa propia Sala. sent. sent. 32. sent.334. 189 bis).para satisfacer las demandas del principio de lesividad. y S. causa n° 12. causa nº 13. reg.595. Miguel Feliciano” (P. sent. en la propia codificación punitiva— debe entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. Cristian Jesús”. “Sánchez.

perfección/imperfección del arma de fuego ya tiene reconocimiento legislativo. a la especie armas de fuego. entrega ilegítima de armas y adulteración o supresión de su numeración en el nuevo artículo 189 . Héctor”. del 15/10/1986. completitud/incompletitud. en definitiva. portación y acopios de armas del art. no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas. de alguna manera. en el fallo plenario “Costas. por ejemplo. En referencia a este punto. Ergo. 376/96). estableciendo para la utilización de ésta. con capaci-dad dañosa. sin las cuales es imposible concebirlas como tales. a su vez. idoneidad. sent. Si acorde al principio de mínima intervención. 1986 E. se considera al derecho penal como “última ratio”. Trasladando esta noción del género armas lanzadoras. En efecto. comprometida. es decir. publ. aunque significativamente menor de la del robo calificado por el uso de armas de propias. Por lo tanto. El otro concepto que es preciso aunar al recién enunciado.886). a la par que se le asigna al bien jurídico una función limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es decir. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. capacidad. “El delito de tenencia y portación de armas de fuego. Así. ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común (cfr. 189 bis. con razón. del poder punitivo) . siendo que éstas se componen de dos partes esenciales. cuanto del objeto lanzable— para poder configurar el arma. que éste haya generado una situación de peligro común (por lo general de peligro concreto) para el bien jurídico pro-tegido y que sea pasible de afectación a un número indeterminado de bienes o personas en general tomado en su consideración colectiva o comunitaria” (cfr. con fines de robo. la mentada asimetría en torno a la idoneidad/inidoneidad. o una flecha sin arco. págs. por la ley 25. esta última requiere poder vulnerante. CP (ley 25. aquella escisión resulta más nítida todavía. Tazza señala. sencillo es colegir que para que haya delito de tenencia o portación de armas de fuego la seguridad colectiva tiene que estar. en la ley 25. “para que pueda hablarse de un delito contra la seguridad pública es ne-cesario. aptitud/ineptitud. una escala agravatoria del robo simple. Alejandro O. acota. caracte-rizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro común y de una afectación a un sujeto pasivo indeterminado”. una especie del género armas lanzadoras. pues se necesitan de las dos cosas —tanto del objeto lanzador. Penal.882.882 que es prácticamente concomitante con la sanción de la ley de reforma a los tipos de tenencias. que “del bien jurídico que nos estamos ocupando se ha dicho que se presenta como un estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o las personas en general.Cód. al menos. por lo que terminó separando al arma completa del arma incompleta. es el que un arma de fuego es. en “La Ley”. el legislador penal se hizo eco de una larga disputa doctrinaria y jurisprudencial.

en su sentido técnico. portar es “llevar consigo” ya sea en el cuerpo o en las ropas. según lo sostuvieran Juan J. es lo mismo que estar armado’. considero que la palabra “portar” re- presenta. para Maggiore. 43). “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”.. para Ranieri.. menos todavía lo puede ser de portación. mediante la deflagración de pólvora. tiene que darse alguna afectación del bien jurídico. ‘el arma viene portada como tal. ‘el arma debe ser portada de manera que pueda ser utilizada con inmediatez’. pág. cual es el de lanzar proyectiles a distancia. Sin embargo. la doctrina penal italiana mantiene que ‘portar un arma significa estar armado’. según su finalidad específica’. ‘portar o llevar armas significa llevar consigo algún arma para poderse servir de ella. Julio Díaz-Maroto y Villarejo. Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o pre-suntivo.” (cfr. un arma de fuego en condiciones inmediatas de uso. para Piero Vigna y Gianni Bellagamba ‘portar un arma significa poderla usar en todo momento’. sólo cuando se porta en modo y condición de poderla usar eventualmente. edit. incluso. y así lesionar a terceros y. II. catedrático de derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid. En este sentido Manzini dice que ‘portar un arma significa essere armati. para Santaniello. se ha cuestionado con buenos argumentos la constitucionalidad de estas figuras penales (pues. “con la creación de estos últimos delitos. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée. por tanto cuando el arma se porta como tal y uno como una cosa cualquiera de un lugar a otro’. En el contexto del precepto penal analizado. en “Lecciones de Derecho Penal”. págs. esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de ninguna manera podría cumplir su cometido específico. o sea. conforme su más moderna denominación) la lesión no es un elemento característico y. Madrid 1987. lista para efectuar disparos. es decir. . pero aun cuando así no fuera. atentar contra el bien jurídico seguridad pública. un arma de fuego) y una persona que la detenta. edit. Colex. es necesario que el arma se porte como medio de ofensa o defensa’. 1. vol. cuanto menos. Guadagno dice que ‘portar un arma significa estar armado. expuso la rica evolución científica que ha experimentado en Italia el concepto de portación de armas. 77/8). etc. sosteniendo que “de manera bastante gráfica y significativa. es decir. Trotta. por ello. ‘portar un arma significa tenerla consigo.313). 7. pág. y concluye. Madrid 1999. con ello. de manera que pueda ser utilizada’.bis del Código Penal”. Si el arma de fuego desprovista de municiones —y sin po-sibilidad de obtenerles de manera inmediata— no constituye un supuesto de tenencia ilícita. si lograsen superar el test de validez constitucional. el legislador estaría castigando meros comportamientos y vulneraría el principio de lesividad”. una relación directa entre una cosa (en el caso. publ. vistos los ante-cedentes doctrinarios transcriptos. en “La Ley” 2004-F.

445/55). es este último el que. hasta el punto de sacrificar otros valores y garantías más importantes” (cfr. menos todavía. atribuyendo a la función nomofilaquia de la casación un valor subor- dinado a otros principios fundamentales. señalar todos los instrumentos para reducirlas a su mínima expresión. en modo alguno trato de auspiciar los apartamientos caprichosos o inmotivados de la doctrina pacífica de los órganos supremos. en fecha reciente.618 y 90.8. a menos que exista fundada convicción de lo contrario.en el conflicto entre los valores de rango constitu- cional de la defensa de la legalidad. 1996/B. ellas no son factibles de eliminación. En cierta medida.. la Sala Segunda de este último tribunal en el caso “Ordóñez. recurro al autorizado análisis de Ferrajoli quien sostiene que “. 78. “Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia”.. pero no. puesto que. en “Nueva Doctrina Penal”. Edit. me aparto de . consagrado por una ley ordinaria. concluye apuntalando su decisorio en los mismos términos en que lo hiciera. por cierto— a la invocación jurisprudencial formulada por el distinguido colega que me precede en el orden de sufragio. a la inversa. No debemos temer tanto las divergencias interpretativas. además. comprometidos en el juicio penal.. de otra manera. Del Puerto. el desarrollo creciente de la interpretación de la ley e impidiendo su enriquecimiento con enfoques renovadores. procurando evitar diversidades procesalmente antieconómicas y disfuncionales. uniformante y automatizada) por los tribu-nales inferiores de los fallos de los superiores podría llegar a constituir un grave obstáculo a la libertad de decisión de la magistratura. que se infrinja la igualdad ante la ley. entorpe-ciendo.. si se prefiere. voy a referirme —sucintamente. Por último. sin mengua del rol casatorio que en casos particulares le puedan corresponder a aquellos órganos jurisdiccionales bonaerenses (es decir. en mi opinión. más bien. en el segmento inicial de su voto). sin la generalizante significación que reviste el “precedente” para el sistema legal angloamericano: “common law”). considero que —en principio— los jueces debemos tenerla muy en cuenta como un necesario punto de referencia en nuestro análisis jurídico. conforme sus competencias específi-cas y grados de injerencia. Es nuestra tarea. pues luego de exponer el criterio impe-rante en la Suprema Corte de Justicia (P. como el de la independencia (no sólo externa. Acerca del valor atribuible a la doctrina legal de la SCBA y/o a las sentencias del TCPBA. publ. repito. y el valor de la nomofilaquia. la observancia imperativa (o. Por lo tanto. debe sucumbir. e/o) y tras pa-sar exhaustiva revista a la divergencia de opiniones existente en el Tribunal de Casación Penal (todo ello. en el párrafo de cierre del apartado cinco). Elías David” (así. Entonces.511. Con lo expuesto. sino también interna) del poder jurisdiccional constitu-cionalmente asignado a los jueces. no creo que se desmerezca la importancia de la seguridad jurídica ni. págs.

Tres. será la magistratura quien lo determine en los casos particulares. Por otra parte. sería inevitable la fricción con el texto constitucional (“nullum crimen. En consecuencia. sin . fundamentando el juicio de tipicidad de la conducta. 189 bis no existe una explícita derivación del legislador hacia el poder ejecutivo para que éste diga —en defecto de aquél. además. a los fines del digesto criminal— qué es un arma de fuego. 9. Epítome: Uno. en el art. para evitar los excesos punitivistas del derecho penal de la obediencia. en verdad.lo que la figura imputada pune es tener. o con un alcance más amplio a través de los fallos plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ. Penal se insertan entre los delitos contra la seguridad pública. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. deberán estar dotadas —al momento del hecho— de poder ofensivo capaz de generar ese peligro. sine lege”). un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. con carácter general y obli- gatorio. según mi parecer. en el “sub judice”. Voto por la negativa.. En las disposiciones generales del Código Penal no hay una precisa definición de arma de fuego. y plasmado en el marco de la causa 16. con prescindencia de la afectación al bien jurídicamente protegido. si no lo define el legislador. elásticos o flexibles. ni siquiera de arma. la seguridad común.las doctrinas pretorianas que se inscriben. en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídicamente tutelado. De reverso. es decir. en criterios expansivos del tipo penal y que relativizan la crucial importancia dogmática del principio de lesividad. JUEZ PAOLINI DIJO: Leídos atentamente los votos de los colegas que me antece-den en el orden de votación. de haber existido una delegación semejante. 37 letra “f”). En dicha circunstancia se sostuvo con el voto en primer término del Dr. Dos. Toda vez que los tipos acuñados en el art. 189 bis del C. la seguridad colectiva. debo anticipar que no advierto motivo alguno para variar el temperamento adoptado por la Sala III en su actual integración. Poggetto que “.. a su alcance inmediato— resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. Al ejercer esa función jurisdiccional son inaceptables los criterios exegéticos laxos. teniendo una especial consideración por el principio de ofensividad de la acción (u omisión) delictiva. Por lo tanto. es más. respecto al tema que nos convoca. Cuatro. la hermenéutica forense debe ajustarse al baremo del máximo rigor interpretativo.694. resulta forzoso concluir que la tenencia o portación de las armas que allí se mencionan deben estar en condiciones tales en las que indudablemente exista un riesgo de afectación a ese bien jurídico. 189 bis CP. acaso.

Francisco Blasco Fernández de Moreda “Sobre el concepto y alcance del delito de tenencia y portación de armas de guerra” en La Ley. 406/413. es decir descargada o no cargada. potencialmente. pierda su condición esencial de ser arma. causa 3. La tenencia o portación ilegítimas de armas de fuego entonces quedan consumadas con dichos comportamientos sin poseer autorización estatal para ello. Jesús María Silva Sánchez. 4.940. la misma debe ser demostrable por la ley de la experiencia (“juris tantum”) y por ende analizable en cada caso. Buenos Aires.429 -DL 395/75-) y que se encuentre en buen estado de funciona- miento. nros.984. el cual nace con la realización de la acción descripta en el precepto y que la ley presume. pues este delito. Sin entrar aquí en la dudosa clasificación doctrinaria dentro de los delitos de peligro (como bien afirma Zaffaroni en “Estructura básica del Derecho Penal”. como la portación de armas son delitos de peligro que no necesitan la producción de un mal a ningún objeto o per-sona. Edición. y sin que interese establecer tampoco si está cargada o no al momento de su secuestro. págs. 132. un medio idóneo para. págs. 103). Esta figura legal protege a la comunidad de los riesgos que representaría la libre circulación y tenencia de armas de fuego sin cono-cimiento y control estatal. en cuanto a su estructura típica. “Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente”. El tipo delictivo de la tenencia simple de armas de guerra se integra por dos elementos a saber: la simple te-nencia y la carencia de autorización para esa posesión. Todo ello.autorización legal. 121/151). Ahora bien. siempre que se desprenda que dicha conducta ofendió al bien jurídico al que puso en riesgo". Tanto la tenencia. 2009. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. 4-5. Ediar. Basta tan sólo con la posibilidad de un peligro. donde refiere que la presunción de que se . pág. cierto es que el tipo penal analizado aquí no debe confundirse con los aquellos considerados como de peligro presunto. ambos presentes en la especie. donde ni siquiera se exige la potencial afectación del bien jurídico y por ende resultan una construcción de un tipo penal abiertamente inconstitucional (Cf.. Sala I. t. marzo 1997. siempre que sea real y efectiva. 1ra. y no obstante que la peligrosidad para el bien jurídico es presumida “ex ante”. Para la materialidad de la infracción se requiere que el arma de fuego sea de las consideradas armas por la legislación vigente (Ley 20. Ed. producir un evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los bienes”. es de mera conducta (CNCP. Reg. año III. Ad hoc. No importa si esa circunstancia es efímera o transitoria. Comparto la posición en cuanto a que “no es aceptable que el arma de guerra sin proyectiles. por lo que es irrelevante la no detentación de proyectiles. o que no se haya visto afectada en forma efectiva la seguridad pública.

de Casación”). “aún cuando de la descripción un hecho fáctico se despren-dería la conducta de una portación.. Por último. en peligro la seguridad pública.. al adolecerse de esta última condición o sea al encontrarse descargada.afectado la seguridad común es “juris tantum”. cuarto párrafo)”. lo fueron en su totalidad con integración disímil a la actual. Al respecto. “Álvarez García. VI. 537. apartado se-gundo. 251. que reputa a la misma como de mera tenencia ilegal del arma de fuego. del 16/11/00. también encuentro acertada la apreciación del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba cuando señaló. dada la falta de municiones.. Sin perjuicio de lo señalado. y Laje Anaya- Gavier “Notas al Código Penal Argentino”. pudo poner. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato.. aún cuando en el preciso instante de su aprehensión el arma de fuego no poseyera cartuchos colocados.886. En lo demás. resultando dicho comportamiento típico cuando además no se encontraba ni de hecho ni en forma legal justificado en su portación (CP. al encontrarse por entonces desintegrada dicha Sala.el caso se encuentra. he de enrolarme en la lla-mada posición intermedia. Actualización nota 25 bis. Nº 97. 189 bis. Fallos 329:1324). al que consideró de simple conducta en T. y en relación a lo sostenido al principio de este escueto voto. comprendido en las previsiones del art. debo indicar que los precedentes apuntados por el Dr. primer párrafo del Código Penal -según ley 25. que solo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de justificación).. emitiendo voto en cada uno de dichos procesos el distinguido colega. Como se advierte en tal sentido. blandiéndola en sus manos. Favarotto como emitidos por la Sala III. Gus-tavo Gonzalo”. Guarda relación con el hecho que motiva la convocatoria del presente plenario. limitando esa interpretación a ausencia de requisitos del tipo. el suscripto hizo hincapié en cuanto a que.el comportamiento de un sujeto que en la vía pública ostenta una pistola 9 milímetros marca Browning. I pág. nota 102. por cuanto en aquella oportunidad se indicó que: “. 18/4/2006. refiriéndose a las diferencias entre portación y tenencia de arma de fuego de uso civil. inciso 2do.la seguridad pública resulta más expuesta ante indivi-duos que deambulan llevando armas consigo. Fortunato . t.” (CSJN. al sostenerse que “... en principio. pág. in re “Aguirre s/ Rec. lo cierto es que teniendo en cuenta que dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en la disponibilidad del arma en un lugar público y en condiciones de uso inmediato. al tan meduloso análisis efectuado por el Dr.. Núñez T. que “. que ante quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio” (sent.si. ello configuraría el delito de tenencia de arma”. desde que se lo divisó hasta que se lo aprehendió (véase que fue perseguido por la comisión policial al no acatar la voz de alto por alrededor de 200 metros) sino también en momentos inmediatos a la primer circunstancia. 189 bis.

189 bis del Código Penal. tenencia ilegal de arma de gue-rra. elaborado de manera exhaus-tiva por el Dr. Debo comenzar reproduciendo algunos de los argumentos utilizados en los distintos precedentes de ésta Cámara en los que me to-cara expedirme al respecto. La cuestión no es novedosa y ha merecido distintos pronun- ciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que abonaron la discusión con sólidos fundamentos. en estos casos debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata.573. Fortunato. considere que la circunstancia de encon-trarse el arma sin proyectiles en su interior impide la configuración del delito previsto en el art. JUEZ MADINA DIJO: Llega el turno de expedirme respecto de la cuestión sometida a plenario en orden a la tipicidad. Entiendo que los aspectos mencionados en los votos precedentes resultan esenciales para definir mi voto en sentido negativo. de la tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de mu-nición. ofensividad. (causa n° 11. “Taglioni”..en su voto. El voto que preside el acuerdo. Sala II). 189 bis del C. realiza un pormenorizado desarrollo de la evolución legislativa de la figura penal en cuestión. Oscar Adolfo” (causa 11. Así estamos frente a un delito de peligro abstracto y esto implica adoptar una posición muy restrictiva en orden a los funda-mentos de la punibilidad. y a los efectos de no generar reiteraciones de con-ceptos totalmente compartibles. Tal como señalara. Sala III).p. Características del tipo penal.927. Favarotto analiza. Los delitos de peligro abstracto no se transforman por tal en delitos formales. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. los aspectos constitucionales de la infracción en estudio. I. entre otros tópicos. En tal sentido Santiago Mir Puig señala que los delitos de peligro abstracto no dejan de ser delitos de peligro y por lo tanto siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro. agregando: . Así in re “Benítez. etc. “Di Palma” y “Macha-do” entre otras de esta Sala II. me adhiero al mismo en su totalidad. así como de la regulación complementaria. A tal punto se encuentra abordado el tema que es prácticamente imposible agregar algo novedoso al respecto por lo que la decisión se resume a adoptar alguna de las posiciones que dominan el disenso. en los que el riesgo de lesión al bien jurídico se presume iure et de iure sino que habrá que demostrarlo. puesto que se encuentra seriamente en riesgo el principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del estado de derecho. Así lo voto. en especial lo referido a los delitos de peligros y su connotación en orden a los principios de lesividad. Por su parte el Dr. a los fines del art.

Civitas.511. entre otros). relevando la opinión de distintos autores. 24 de marzo de 2000. p. de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin autorización” (SCJBA..222). pues realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se prueba lo contrario.. sino de la subjetiva. p. Pero ello no es suficiente por cuanto el juicio de punibilidad no sólo exige que la “cosa” sea detentada sino . considera que “la cuestión no depende de la infracción objetiva del cui-dado debido.. 2 y ss. entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad lesiva objetiva para el bien jurídico tutelado. Edit. parte general.Luzón Peña pide que siempre al menos un peligro real. (“Robo y armas. por lo que sería incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de peligro. 1997. Tenencia de arma de guerra”. P.En esta línea de pensamiento Bacigalupo señala que “en los delitos de peligro abstracto habrá que excluir la tipicidad si se demuestra que la acción de ninguna manera habría podido significar un peligro para el bien jurídico..” (Derecho penal. Muñoz Conde prefiere hablar de “peligro hipotético”. con las meras infracciones formales. SJP LL. P.Sin embargo hoy se discute que persista la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro. Barcelona 1990. resumen las principales opiniones doctrinarias del siguiente modo: “tal como señala el maestro Zaffaroni.) Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el juicio de subsunción formal sino que debe demostrarse el riesgo de lesión al bien jurídico para poder afirmar la tipicidad objetiva. Por su parte Roxin. 408) Finalmente.” (Derecho Penal.“Pero según la diferenciación expresada. parte general T. Carlos Parma y Rodolfo Luque.. I. los delitos de peligro abstracto no requerirían ningún peligro efectivo.. sino sólo tipos en los que se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurídico. PPU. Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendió que “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva para el caso concreto. p. 90. las conductas serán típicas en tanto tengan capacidad para perjudicar gravemente el bien jurídico protegido. 78. en tanto que en otros hay una inversión de la carga de la prueba. no hay tipos de peligro concreto o de peligro abstracto —al menos en sentido estricto—. No basta entonces para el autor español. Edit. por lo que habría que determinar el delito de peligro abstracto como una tentativa imprudente (en su caso incluso inidónea).618. desentendiéndose del resto de la oración legal.. Me permito respetuosamente apartarme de dicha doctrina en virtud de distintos fun-damentos de hecho y de derecho. la figura legal sólo exige una relación tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma. En primer lugar advierto que en los mismos nada se dice respecto del elemento normativo del tipo (arma) y sólo se refieren a la relación posesoria o de disposición entre el sujeto y la cosa.

cuando la ley 23. en sus tres Salas (Causas 17. sino que ésta debe ser apta para poner en riesgo el bien jurídico. el Proyecto de Carlos Tejedor establecía que “por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual pueda inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la vida”. No solamente se debe “tener” el arma.p. Recuerda que si bien el Código Penal no define qué es un arma.) A modo comparativo puede traerse el trabajo de Ricardo Grassi. pero no un arma de fuego. sino que también éste debe poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofísica (art. y eso es lo que determina que deba poder utilizarse como tal. quien destaca la indefinición del concepto arma en el Código Pe-nal. Si se me permite una com- paración.) por que de lo contrario se “tendrá” una sustancia que es inocua y por lo tanto no será típica por no ser “estupefaciente”. a fin de evitar un dispendio juris- diccional inútil. es decir sin municiones.p. El concepto de arma de fuego. ésta debe ser tal y no un mero objeto. a. siendo inclusive alguno de los fallos citados posteriores a los de la Suprema Corte de Justicia. II. Sólo resta agregar que si bien existe una obligación legal y moral de seguir la doctrina de la SCBA. sin constituir un alzamiento. es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del resto: que sea de fuego.418) aún con los cambios parciales advertidos por el Dr. y de acuerdo a la definición castellana de la palabra y el abarcamiento penal de la misma. su destino de origen y su finalidad de creación. puesto que de lo contrario.256. repito. por lo tanto la disyuntiva existe y no es posible abonar una posición sin desconocer la restante.142 como 18. el apartamiento aquí propuesto no puede constituir un alzamiento en la medida que en la materia existen divergencia entre los dos máximos tribunales penales de la provincia. sólo exige la tenencia sin autorización de un arma de fuego. no cabía ninguna duda de que la calidad de arma estaba dada por su propia naturaleza. atento que el Tribunal de Casación Penal.que también sea apta para afectar o poner en riesgo el bien jurídico. 14) no sólo exige que la persona tenga la disponibilidad del material enervante. De forma tal. 77 del C. 189 bis del C. De manera tal si bien el art. 17.” (“Indefinición del concepto arma en el Código . Fortunato en los votos del Dr.737 sanciona la tenencia ilegítima de estupefacientes (art. Por tanto. Nótese que el núcleo del tipo esta compuesto por una característica especial que es que el arma sea de fuego. Mahiques (Sala II) adoptan la tesis aquí sustentada. se indicaba con precisión que no cualquier objeto revestía el carácter de arma sino sólo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la vida humana. agregando que la interpretación literal del término (al estilo de la efectuada por la Real Academia Española) no sería suficiente para confor-mar la exigencia legal. podrá ser un arma (en sentido impropio). lo que permite adoptar fundadamente la que se considera adecuada.

492 del 23/06/95 prohíbe la transmisión de armas de . contraseñas. A modo de ejemplo podemos agregar que el art. Ley 21. 36 por violación o prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su reglamentación. Las posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican.) Un breve repaso por la legislación aplicable evidencia de-fectos en la producción de las normas que merecen ser relevados. evidencia que para ser arma de fuego es necesario que pueda ser utilizada como tal. fiscalización e inspección. estamos refiriéndonos no a cualquier arma. Ley 23. en especial la última categoría minorante de la agravante. y.reglamentario de las ley 20. importación.979 del 11/09/91 establece que el PEN podrá autorizar al Ministerio de Defensa a celebrar bajo el régimen de la Ley 23. es decir apta para el disparo y cargada. por lo que no es suficiente su conceptualización como todo elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre. que éstas armas sean de fuego (inc. atendiendo a la naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma. párrafo primero) y 3) que la aptitud de éstas armas de fuego no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada. justamente. Esta fue modificada por las siguientes leyes: Ley 21. 2). numeración. carece de esta aptitud conceptual en la medida que.) La ley 20. ratifican ni se expiden al respecto. Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como todo aquel elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre y que debe necesariamente estar en condiciones de serlo. sino que abordan cuestiones específicas relativas a la materia. fabricación y exportación. El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente sur-gen del decreto 395/75 -Arts. Doctrina Judicial.429/73.429 del 21/05/73 “de Armas y Explosivos” de-termina la materia de la ley. 36 Ley 20. Estas diferenciaciones. 12/11/2003. indiferencia legislativa y apropiación jurisprudencial”. prohibición de embarques “a órdenes”. 2.429.. registro de armas de guerra.1. sino que debe reunir una especial calidad. a saber: b. piezas sueltas. no puede ser utilizada como tal por la falta de municiones. clasificación del mate-rial. aquella arma de fuego descargada. lo que incluiría a cualquier objeto.283 contratación técnica y financiera a fin de mejorar el funcionamiento y modernización del Registro Nacional de Armas. p. que prevé modalidades comisivas del robo. inspección. 166 del C. utilizada en sentido propio.p.p.470 del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. b. o sean de utilería (inc.Penal. repuestos e ingredientes. párrafo segundo).829 del 3/07/78 reajusta los montos de multas del Art. porque de lo contrario ingresaría en la excepción que prevé la misma norma. marcas. circulación por vía postal. 2. ámbito jurisdiccional. 3 y 4.. ámbito de aplicación. en el caso del artículo 189 bis del C. sino específicamente a las armas de fuego. contempla tres hipótesis agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. 737). Ley 24. A lo expuesto podemos agregar que.

De este modo es necesario examinar. incautado. 3 define arma de fuego y en el Art. comercialización. Modifica el Art. 189 bis del Cód. sin la debida autorización. a la hora de determinar su encuadre en el delito de tenencia de arma de guerra prevista en el . abandonado y decomisado. clasificación. Decreto Nº 37/01 reasigna al Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de Armas la potestad de fiscalización e inspección. Decreto Nº 436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de fuego clasificadas de guerra. Ley 25.283. 4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo para instituciones armadas. Ley 25.429. transporte.70 Decreto Nº 395/75 y dispone la distribución del material expropiado. Decreto Nº 1357/79 modifica régimen del Decreto Nº 395/75 en cuanto a requisitos para la declaración de armas de uso civil. b. Decreto Nº 440/79 establece normas para el transporte individual de armas de fuego. modifica la clasificación de armas de fuego contenida en el Decreto 395/75. Decreto Nº 64/95 prohíbe a los legítimos usuarios de armas de fuego la adquisición y tenencia de armas semiautomáticas. Decreto Nº 302/83 Reglamenta Ley 20. Decreto Nº 821/96 adopta medidas en relación a la adquisición o transferencia de arma de fuego. 4 armas y municiones de guerra. sin cargo para el estado nacional. Decreto Nº 3542/84 modifica la reglamentación aprobada por Decreto Nº 302/83: depósitos mayoristas de material pirotécnico. Por el Decreto Nº 2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a celebrar convenios bajo el régimen de la ley 23.) Decretos Reglamentarios: Decreto Nº 395/75 en el en su Anexo I Art. Decreto 436/96 modifica la reglamentación contenida en Decreto 395/75 en relación con la registración de operaciones de transmisión de armas a crédito o a plazo cierto.429 en lo referente a pólvora. y como arma de uso civil a las armas electrónicas que solo produzcan efectos pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la pérdida del conocimiento. para el mejor funcionamiento del Registro Nacional de Armas.fuego a título oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtención de la condición de legítimo usuario de armas.886 del 04/05/04 deroga el Art. explosivo y afines.086 del 11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o de uso civil condicional. incorpora como Art. Decreto Nº 1039/75 modifica Decreto Nº 395/75 e incluye como arma de guerra a las armas electrónicas de efectos letales. 189 ter la sanción por proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condición de legítimo usuario y fija un término de 180 días para aquellos tenedores de arma sin legal autorización se presenten ante el Registro Nacional de Armas.2. Definición. modifica el Art. 42 bis de la Ley 20. Penal. Decreto Nº 1154/79 modifica el Art. Decreto Nº 252/94 establece que la transmisión de armas de fuego y/o municiones solo podrá efectuarse a personas físicas o jurídicas que acrediten su condición de legítimos usuarios habilitados a tal fin.

Art. 2001-1. En este sentido señala Adolfo Prunotto Laborde que “Los tipos que remiten a regulaciones administrativas están prohibidos en nuestra Constitución por el artículo 76 al Poder Legislativo y sólo es permitida la delegación al Ejecutivo en caso de “materias determinadas de administración o de emergencia pública…” por el mencionado artículo 76.) respetando la competencia reglamentaria asignada por nuestra Carta Magna (Art. lo cual como técnica legislativa sería insuficiente para ratificar la cesión de las potestades reglamentarias en cuestión. Revista de Derecho Penal. En un primer análisis de esta cuestión debo decir que las definiciones de arma de fuego y de arma de guerra respectivamente. previa para evitar la apli-cación retroactiva de la ley penal en perjuicio del imputado. escrita requisito que excluye al derecho consuetudinario y consagra la seguridad jurídica.). si dicha definición se ajusta al principio de legalidad (Art. siguen surgiendo del Decreto 395/75.) no invadiendo en consecuencia la esfera de permisión constitucional emergente del Art. cierta. 99. 18 Const. 19 de la Carta Magna. 77/84 C. en el cual subyace una delegación impropia de facultades. cierta. se lo prohíbe expresamente en materia penal. inciso 3° que si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos excepcionales decretos de necesidad y urgencia. sin perjuicio de que conserva su facultad de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación cuidando no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (actual Art. estricta.N. A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley posterior sino que las sucesivas normas constitucionales regularon . previa y tutelar bienes jurídicos constitucionalmente receptados. 3 C. 389/90). pág. estricta como una forma de vedar la analogía en materia penal dirigida al legislador para que no la autorice y al magistrado para que no la aplique. Nac. 12 C. 2°).N. 99 inc.) y las prohibiciones de delegar esta potestad en cabeza del Poder Ejecutivo. cuando dice “ y no se trate de normas que regulen materia penal…” y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque quisiera no puede alterar la división de poderes consagrada constitucionalmente” (Principio de legalidad. Penal. implica la descripción precisa de la conducta punible y la pena aplicable debe estar legalmente determinada antes del hecho. y finalmente resguardar bienes jurídicos contenidos en nuestra carta fundamental como forma de legitimar socialmente la vigencia y ejercicio del ius puniendi estatal. 189 bis del Cód. al que debe sumarse el art. aún en situaciones de emergencia o necesidad y urgencia donde la materia penal siempre es intransferible (Arts. En esta esfera. a partir de la reforma de 1994 la validez de una ley requiere que la misma surja del procedimiento constitucional previsto para la sanción de normas (Arts. 76 y 99 inc. Alcances y precisiones. N. 75 inc. En la esfera penal el reseñado principio impone que la ley de-be ser escrita.

P. fueron ya ex-puestas con exhaustividad por los distinguidos colegas que antes se ex-presaran. p. no podemos admitir que por vía de una laxa interpretación se pretenda incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones. Pacto internacional de derechos civiles y políticos) que generan obligaciones de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. adhiriendo en toda su extensión al voto del Dr. con más los agregados formulados a título per- sonal. Por último. sin que se hubiera saneado tal déficit por una ley posterior. 64). La ilación de antecedentes normativos así como las encontradas líneas interpretativas en torno a ellos. tanto en vertiente doctrinaria como jurisprudencial. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. tampoco permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art. Convención Americana sobre derechos humanos. Por todo lo expuesto. estamos en presencia de un elemento normativo del tipo bajo examen que conjuntamente con los demás elementos objetivos y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia indispensable para que exista el delito.138 y 25449. nada trascendente puede adicionarse en materia de los llamados “argumentos de autoridad”. dictado bajo un gobierno de facto. a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por ej. difícil es aportar algún argumento novedoso. mencionadas en el voto inicial de este acuerdo plenario. 189 bis del C. García “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”. máxime cuando ello implica amplificar la punibilidad en contra de quien comete la infracción. Ábaco. Ambas leyes responden al derecho internacional que pretende crear obligaciones recíprocas entre los estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al derecho interno en el marco de los delitos de tenencia. y el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego. En síntesis. y si consideramos que el mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley. que aprueban la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico ilícito de armas de fuego. Quienes me han precedido en el orden de votación han puesto de resalto que la discusión convocante es añeja y. Ninguna tesis cambiará por su-mar el nombre de algún otro autor o el . Por lo tanto.cuestiones periféricas relativas a las armas sin redefinir su concepto. etc. los conceptos de arma acuñados en las leyes 26. ya que se refieren a supuestos de hecho diferentes. JUEZ RIQUERT DIJO: 1. de conformidad con lo dispuesto por la cláusula transitoria octava de la Constitución Nacional (año 1994). AAVV. doy mi voto por la negativa. sus piezas componentes. Ricardo Favarotto. Téngase en cuenta que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre sí creando derechos y concesiones recíprocas. por lo tanto. Edit.

presentado a la discusión pública en el año 2006 . AAPDP/Ediar. El segundo. Veamos. En el primer orden. propone la punición de la tenencia de armas de guerra “sin la debida autorización legal. en consecuencia. el recordatorio de la última propuesta seria. una breve respuesta al argumento central del cambio de opinión al que la de quien inaugura el presente. presentado por Luigi Fe-rrajoli. sistemática y modernizadora de la legislación penal en nuestro país. se suman los reparos constitucionales declarados por los distintos tribunales del país” (puede consultarse el texto en AAVV: “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actuali-zación Integral del Código Penal de la Nación”. integral. asignara singular énfasis y.886 al artículo 189 bis vigente “ya que a las absurdas consecuencias que genera en el sistema de penas y en la jerar-quía de los bienes jurídicos (v. 2007. sencillamente. Bs. que podría afirmarse marca una tendencia. sus piezas o municiones o instrumental para producirlas” (art. se tipifica el acopio de armas incluyendo las “armas de fuego. 97/98). prescindiré de tal intento de adición. 217) y el ilegal suministro o provisión de otro de armas de fuego (art. el citado anteproyecto sistematiza en el Título IX. se aclara que se intro-dujeron sustanciales reformas en el tipo de tenencia de explosivos y de armas. la de quien “sin la debida autorización legal portare un arma de fuego”. Reducido en función de ello al mínimo el aporte que pueda efectuar al siempre fértil intercambio de ideas y anticipando que no modificaré la propia. finalmente.pronunciamiento de otro órgano judicial de máxima instancia y.gr. por lo que alinearé mi voto con los de los jueces Favarotto y Madina. 218 para la tenencia de armas de guerra y el 220 para la portación de armas de fuego. 220). A su vez. “Delitos contra la Seguridad Pública”. o que no pudiera justificar por razones de su uso doméstico o industrial”. para distinguir los diversos supuestos de manera clara y diferen-ciada. juez Fortunato.. En los “Fundamentos” del “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación”. 3. se indica la supresión de las incorporaciones efectuadas por la Ley N° 25. As. la portación de armas de fuego por par-te de una persona excarcelada que supera groseramente en la pena al abuso de armas de fuego y a las lesiones graves). en la materia si se atiende a la reconocida cali-dad de quienes la generaron. ampliar con una mínima precisión conceptual mi habitual indicación acerca del estado de situación acerca de la distinción entre delitos de resultado y de peligro. El primero. 2. entonces. las figuras sobre las gira la presente discusión en tipos separados: el art. En particular. . págs. nota introductoria por Daniel Erbetta. ceñiré mi intervención a una información de “tendencia” aún no volcada. No se trata de introducir ahora la discusión sobre las bonda-des o defectos de estas normas (que ambos los tiene) sino. al me-nos del sector académico. En concreto.

Cuenca. Colección Estudios. pág. insisto. 2007. a la vez que minimizar la punición de la tenencia. es decir. por vía de primacía constitucional. expreso mi discor- dancia con la afirmación de que el criterio que hasta ese fallo se asumiera por el apreciado colega —y que aquí se sigue sosteniendo —.de usarlas como ejemplo de una tendencia hacia la simplificación de los tipos (vale enfatizar el contraste con los diecinueve tipos penales no sis-tematizados que conviven en el art. Mediterránea. en el vehículo . con lo que enlaza coherente la solución al conflicto interpretativo actual que aquí presentara en extenso el segundo votante. que del recorte del tipo producto de la demanda de que se trate de un arma de fuego utilizable como tal al momento de verificarse su ilegítima tenencia. pág. se llegue a desvirtuar el sentido de la prohibición hay un “salto” que no se puede acompañar. Ed. conforme re-cuerdan Rubén E. 1996. el arma se encuentre dentro de la esfera de disponibilidad del sujeto. como ya ha sido explicado en el voto del juez Favarotto y. Sigo conforme lo anticipado con el voto del Dr. no se estaría burlando por vía interpretativa la legítima voluntad prohibitiva del legislador. lo que puede darse tanto porque esté dentro de su domicilio. demanda de la labor judi-cial una sujeción estricta al parámetro del “sentido literal posible” como línea fronteriza que marca el ámbito máximo de aplicación de la norma penal: “Todo lo que quede fuera de ese marco no corresponde propiamente a la ‘zona penal’ y debe abstenerse de intervenir la conminación punitiva” (en “El poder punitivo en el estado democrático”. por eso. El principio de determinación. es claro que una interpretación estricta lleva a que el universo de casos abarcados por la tipicidad sea ciertamente menor que una extensiva. Pero esto es ineludible. Respetuosamente. Ediciones de la UCLM. Desde la perspectiva extensiva esto luciría como una suerte de “vaciamiento” a las posibilidades de la figura. por lo tanto. mediando “animus rem sibi habendi”. Esto no puede evitarse. Baste pensar en cualquier supuesto en que se tenga un arma de fuego cargada (o con municiones en la inmediación) sin estar transportándola para configurar una tenencia punible a la luz de la inteligencia que se reafirma. 74). Figari y Matías Bailone en su obra “Delitos contra la se-guridad pública”. En cuanto a lo primero. básicamente. 4. Como dice Nicolás García Rivas. de allí. que tiene decidida la adscrip-ción a la tesis estricta. 11/5/10). economizo la reiteración. Pero. cuyo cambio de criterio fuera resaltado en el primer voto. importe desvirtuar de sentido la prohibición normativa e incurra en confusión de requisitos típicos entre “tenencia” y “portación”. ya que es perfectamente posible verificar un cuantioso número de situaciones de hecho en que el tipo de tenencia sería aplicable y. materializa en la interdicción de la analogía y de la interpretación extensiva como método hermenéutico. 189 bis actual del CP. 193). La tenencia se configura siempre que. Mahiques en causa “Ordóñez” (Sala II del TCPBA. Córdoba.

Servicio de Publicaciones. 673).. Ediciones de la UCLM. de tal suerte. Parte General”. Bs. 242. parág. pág. No median dudas que se trata de una clase de delitos relacio-nada con la intensidad del ataque al bien jurídico que ha concitado gran- des críticas. Felipe A Villavicen- cio Terreros. la exigencia de la presencia de un ar-ma en sentido propio no implica ninguna confusión de requisitos entre las figuras que. Parte General”. 5. pág. de allí la denominación “delitos de resultado de peligro” (cf. Lima. 312. A su vez. Volviendo con otro trabajo de Terradillos. en AAVV “Protección penal del consumidor en la Unión Europea”. Praxis. 1999. Esta inteligencia. concordante con esto último señala que el peligro se predica por referencia a un bien jurí- dico. Universidad de Cádiz. pág. Barcelona. y en AAVV “Delincuencia económica y corrupción”. pág. 27). “Influencia del principio de precaución sobre los delitos contra la seguridad alimentaria”.en que viaja o. ya que de otro modo no estaría justificada una intervención penal. en derecho penal. Berdugo Gómez de la Torre. García Rivas coordinador. Cierro con una sintética observación acerca de los delitos de peligro. según ya se expuso. 2005. el peligro. incluyendo la ya mencionada en lo que precede como de “peligro presunto”. Entiendo que. pub. sencillamente. Esta exigencia concreta de peligro lleva a que muchos autores vean a estos delitos. justamente. sin dudas. García Rivas. 2007. ha de ser la afectación tangible a un bien jurídico (cf. Terradillos Basoco y Acale Sánchez coordinadores. en general. 2006. carece de reparo constitucional en confronte con los reclamos del principio de lesividad. su trabajo “Sistema penal y empresa”. Este es el concepto que impone una elemental interpretación gramatical y “lleva a la revisión de la generalizada tesis de que los delitos de peligro abstracto deben ser considerados de mera . “Lecciones de Derecho Penal. Ediar. se puede reivindicar los tipos de peligro cuando se piensa que peligro supone la probabilidad de un mal que. 156. Cuenca. cuya “peligrosidad” en términos de habilitación del ius puniendi ha sido puesta de manifiesto aún por los colegas que propician la solución contraria a la que en este voto se favorece. 2ª edición. 104. Baigún y García Rivas directores. tienen claramente diferenciados sus ámbitos de prohibición aún cuando participen de la nota común de exigir la presencia de un arma de fuego que pueda ser usada como tal. como delitos de resultado en los que el resultado es. “Derecho Penal. Arroyo Zapatero. Perú. Terradillos Basoco. pub. en la variante habitualmente presentada como de “peligro abstracto”. Editora Jurídica Grijley. en cualquier otro lugar del que cuando quisiera pudiera obtenerla. As. Ferré Olivé y Serrano Piedecasas. 2008. en particular. Nicolás García Rivas. conforme propone Juan M. pág. entre otras numerosas denominaciones. en AAVV “Nuevas tendencias en Derecho Penal Económico”.

enlazando con las consideraciones del juez Favarotto en el final del considerando 6 y el epítome de su voto.actividad. Vuelvo con García Rivas en punto que me parece central para. Siguiendo. a la vez. En cuanto al peligro como probabilidad. resalta que “exige una prueba de afectación negativa a la seguridad de un bien jurídico en el caso concreto que se está juzgando: no hay delito de peligro cuando se constata la sola probabilidad estadística. De esto deriva la negativa de admisión a tipos de mera des- obediencia o de inmoralidad en los que. Ninguna de las mo-dalidades de peligro descritas se identifica con la mera conducta peligro-sa. 123/124). págs. situación que debe constatarse mediante un juicio “ex post” que tenga en cuenta todas las circunstancias presentes en esa situación y no sólo las que sean cognoscibles por el observador imparcial o por el propio autor. la configuración ex ante del juicio relativo al desvalor de acción es manifestación del principio del culpabilidad” (ob. peligrosidad siempre presunta si se renuncia a analizar la trascendencia externa de cada comportamiento” (en su obra “Empresa y Derecho Penal”. sobre la base de la peligrosidad de la conducta.. As. respetuosamente. pero no la idoneidad lesiva del hecho concreto”.cit. “El sector doctrinal que niega aplicación al punto de vista ex post olvida que nos encontramos ante un resultado y que mientras la desvaloración de éste se halla vinculado al principio de lesividad. Concluye que “No hay tachas garantistas que oponer a la criminalización del peligro concebido en tan estrictos términos” (obra colectiva citada. Ad-Hoc. págs. se castigaría por el solo comportamiento del sujeto (mero desvalor de acción). Bs. Recapitulando y. objeto del correspondiente juicio de desvalor. sino que requiere la producción de un resultado de peligro. De otro modo. “la ausencia de bien jurídico susceptible de lesión” lleva a asignarles “la eti-queta de peligro para ocultar que no peligra nada”. con independencia de sus efectos. 185/186). pero se concluye que un arma de fuego no utilizable en sentido propio al momento de su secuestro por hallarse descargada sigue siendo un arma y ofende al bien jurídico al ponerlo en riesgo). Recuerda el catedrático de la UCLM que los delitos de resultado de peligro reclaman la constatación de una real situación de peligro para el representante individual del bien jurídico. dice el catedrático de Cádiz. vuelvo sobre la relación entre bien jurídico y principio de lesividad. afirma.. pág. 2001. 28). Ya se ha explicado que el bien jurídico protegido por la figura penal que . enfatizar el apartamiento de la solución que se propone alegando atención al bien jurídico en el precedente de la Sala III invocado por el juez Paolini en el tercer voto (allí se afirma el rechazo de los tipos de peligro presunto porque en ellos no se exige la potencial afectación del bien jurídico y se señala que la peligrosidad presumida ex ante debe ser demostrable por la ley de la experiencia y analizable en cada caso.

en general. As. de la Capital en los siguientes términos: “El bien jurídico de la seguridad pública consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público. La Ley.nos ocupa es la “seguridad pública”. y que el peligro se tiene que extender a un número indeterminado de personas. digamos entonces que esos titulares están en principio indeterminados. conforme exponen Estrella y Godoy Lemos (en su “Código Penal. 2ª edición. 2ª edición. Paradojalmente precisada entonces en sus propias impreci-siones la rúbrica del Título en que se inserta la figura cuyos alcances están en discusión —inevitables. lo cierto es que retomando la propuesta analítica explicada (“delitos de resultado de peligro”). de la sanidad.P. As. Alagia y Slokar (cf. Bs. Andrés José D’Alessio director. 52.. pág. tomo 2. Bs. 2009. ya sea consumada o . Naturalmente. una verificación ex post de imposibilidad de uso como arma de fuego en sentido propio por carencia de municiones importa la inexistencia del resultado “peligro” respecto del mencionado bien jurídico que. Comentado y anotado”. 189 bis del C. “Manual de Derecho Penal. 865/866). amenazando a toda una comunidad o colectividad” . pág. Tomo II.. Ediar. Bs. es la “seguridad” y no la “tranquilidad” pública. de la integridad personal. As.. Tomo 3. rúbrica criticada en cuanto sugiere la existencia de un peligro para las instituciones. 1999. como bienes de todos y de cada uno. lo que llevó a Molinario a sostener que las dos características de los delitos contra la seguridad común son la “colectividad” y la “indeterminación” (en su comentario al Título VII en AAVV “Código penal de la Nación. 5ª edición.yCorr. Carlos Creus dice que se trata de delitos dirigidos a proteger la seguridad común (que fue rúbrica vigente antes de la actual. En similar línea. transita porque “aquí se da una característica diferencial que es la de proteger bienes indeterminados de la amenaza de un peligro común. 371)—. además de que cualquier delito afecta a la seguridad pública. puntualiza que la distinción entre este título y otros del digesto sustantivo. la referencia es a LL.. 51). 1). Alejandra Pérez. pág. más correcta. 2-869). pág. independientemente de su pertenencia a determinados individuos” (ob.C. Parte Especial. As.. del bienestar y de la propiedad. De los delitos en particular”. en los términos expuestos. en todo bien construido en referencia colectiva: el problema de la “invención y clonación de bienes jurídicos” en la terminología de Zaffaroni. quienes recuer-dan su caracterización —en forma amplia. la afirmación de atipicidad a la luz del art. vale la pena aclarar). Bs. agrego— por la C. tras evocar el concepto de Creus. págs. Astrea. vale enfatizar. entendiendo por tal la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se hallan exentas de soportar situaciones peligrosas que la amenacen (en su “Derecho Penal. 2007. Parte General”. 2005. Parte Especial”. Hammurabi. no importa negar en un factum concreto que pudiera verificarse otra tipicidad distinta.cit. que constituyen la seguridad de la vida.

pág. por todo lo expuesto en sus votos por los jueces Favarotto y Madina —a los que íntegramente adhiero—. Zaffaroni. En definitiva. es la afectación de la seguridad pública y no el quebrantamiento de la norma administrativa que demanda que el estado conozca sobre todos aquellos que en su poder tienen armas de fuego). Por consiguiente. para considerar que hay ofensa cuando no la hay. compatible con una visión de la antijuridicidad para la que basta el desvalor de acción ya que la lesividad. sirven para dar por cierto lo que es falso. 6. desde lo empírico. aún desde otro marco teórico —como el funciona-lismo reduccionista—. con las adiciones personales que a modo de respuesta complementaria a la dis-cusión que me precediera se ensayaran.737. insisto. Agrega: “En cuanto al peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. 2° párrafo de la Ley 23. Alagia y Slokar. A. Sebastián y otros s/ Causa N° 9080” (fallo del 25/8/09. La contradicción de tal forma de analizar tipos de “tenencia” ha quedado evidente en la doctrina de la CSJN recientemente. 372). . en caso negativo. por definición. la tipicidad objetiva”. es interpretar el tipo como de peligro abstracto. el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional. o sea. b) en el derecho penal no se admiten pre-sunciones juris et de jure que. en cada situación concreta habrá de establecerse si hubo o no esta creación de peligro para un bien jurídico y “en caso negativo. donde en el voto del Dr. no es admisible la tipicidad objetiva” (cf. doy mi voto por la negativa.tentada. y que en éstos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisible. ya citados. no existe ni remotamente (si lo que interesa. Así lo voto. Lorenzetti se dice en concreto lo siguiente: a) que no es posible que el legislador presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados “de peligro abstracto” . concluir que la ilegal tenencia de un artefacto mecánico incompleto para operar como arma de fuego por la indisponibilidad de proyectiles pone en peligro el bien colectivo mencionado (ilegal porque carece de autorización administrativa para tenerla). es no someter a los delitos de peligro a la distinción entre delitos de mera actividad y delitos de resultado. de mera desobediencia. 14. la conclusión no difiere: si la ofensa al bien jurídico puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro.XLIV) donde en el marco de la consideración del art. Cerrando.891. en el caso “Arriola. debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro. Aunque se afirme lo contrario eludiendo la problemática clasificación de los delitos de peligro por dudosa y se predique implícitamente adscribir a una concepción dualista del injusto.

que ya con su actual composición. Poggetto. debo decir que pese a mi invariable adscripción a la tesis objetiva -aún antes de la reforma surgida de las leyes 25882 y 25886. tuvo la carga adicional de informar el estado de la jurisprudencia de los órganos superiores a esta Cámara. al votar en disidencia en la causa N° 16.965 “Vera. 18/04/06.en cuanto a que para la adecuación típica de la agravante del robo del art.si dada la falta de municiones. se requería indefectiblemente que se acreditara el poder ofensivo del arma que . 2°. al tratar una cuestión de competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal.A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. sostuve que en cuanto a “. párr. sobre los que volveré más adelante. Por mi parte. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (CSJN. quien sostuvo que la portación ilegal de un arma descargada debía reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego. entre otras figuras de delitos de lesión o de peligro. declarando atípica dicha conducta en lo atinente al delito de porta-ción.. Paolini. 1° del Cód. en un meduloso trabajo cuya conclusión comparto y del que resalto la cita del voto del Dr. segundo párrafo del Código Penal. comprendido en las previsiones del art. Sólo agrego que debe también tenerse en cuenta. nos hemos enrolado en la posición intermedia.694 la tipicidad de la tenencia de armas aún cuando se encuentren descarga-das. Por mi parte debo decir que adhiero en un todo al voto del Dr. resaltando que la Sala III de esta Cámara -que ambos integramos con el Dr. en principio. 329:1324). 189 bis. Cristian s/ tenencia de armas” de la Sala I.886. apartado 2°.ha sostenido en el marco de la causa 16. y definitivamente ello se obtura totalmente si lo que se pretende es encontrar anclaje doctrinario novedoso que pudiera torcer la posición adoptada en los distintos fallos dictados con diversas integraciones. la Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Álvarez García” CSJN-Fallos.. al igual que el citado votante.la idoneidad de un arma descargada para configurar el delito de te-nencia de arma de guerra. 166 inc. Fortunato. JUEZ FERNÁNDEZ DAGUERRE DIJO: La solvencia argumental de los colegas que me han precedido en el voto deja poco resquicio para el aporte de ideas nuevas en cuanto a los motivos de adscripción a una u otra postura... en el que. por tratarse del máximo tribunal nacional. quien.el caso se encuentra. La misma posición ha sido desarrollada en el voto del Dr. si bien no se expidió en forma expresa sobre el tema. no formuló observación alguna sobre la tipicidad de la conducta cuando hizo suyo el dictamen de la Procuración General de la Nación. argumentando que “. ap. previsto por el artículo 189 bis. 2°. Penal -según Ley 28. los que han sido relevados en los votos precedentes. Celesia en cuanto a la caracterización de los delitos de “peligro abstracto”. por haberlo hecho en primer término.

difícilmente pueda de ello derivarse que una pistola "COLT" calibre 635 como la que llevaba Herrera consigo en la vía pública -Alejandro Korn y 59 de esta ciudad. es mi sincera convicción que para configurar el delito de tenencia de armas. Pongo de resalto que no se encuentra en discusión la vigencia de los principios de legalidad y de máxima taxatividad interpretativa. (que entiendo no fue “portada” porque no se encontraba en condiciones inmediatas de uso). 1° del Cód. Favarotto en su voto. no deja lugar a dudas interpretativas sobre el concepto de arma con-tenido en ella.. idónea para tipificar el delito previsto por el artículo 189 bis. a partir de la promulgación de la presente ley. ap. no es obstáculo para que se tenga por cumplido el elemento objetivo del tipo previsto por la norma”. Penal.. Es claro a mi criterio que el concepto de arma varía en los distintos supuestos previstos en nuestro Código Penal.que no impliquen una efectiva afectación del bien jurídico que se pretende tutelar. ¿Qué mayor precisión podría exigírsele? Dije en el citado voto en disidencia que “. Asimismo. Es que la Ley 25886. el hecho de encontrarse descargada y de que no se hallen proyectiles en el ámbito que se la detenta. por el término de seis meses. 2°. con contralor de la . De lo que se trata es de determinar si de tales principios puede derivarse que un arma que se posee sin autorización legal pero que no está provista de municiones al ser secuestrada. en su artículo 4°.requiere la figura y que a mi criterio consti-tuía el fundamento de la agravación por el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo -y no del que éste creía correr como (simplificado exageradamente) propone la tesis subjetiva-. se arbitrarán en todo el territorio de la Nación. y aún cuando se comparta un criterio interpretativo estricto como el que se deriva de los principios de legalidad formal y máxima taxatividad interpretativa (CN 18 y 19) esenciales en el marco de un estado de derecho.en la causa que provoca el plenario. con un petitorio avalado por una marcha de cientos de miles de personas para endurecer las penas). las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado. si la misma es idónea para utilizarse como tal. que justifique la aplicación del principio de máxima taxatividad interpretativa que propone el voto precedente. dispuso que “El Poder Ejecutivo nacional dispondrá. sólidamente desarrollados por el Dr. y si el legislador debió precisar los alcances del término “arma” en la norma sancionada para que ello sea posible. párr. en el mismo término. abastece o no el tipo penal. entiendo que la norma emanada del Po-der Legislativo (en un contexto como el que dominaba la escena al mo-mento de su sanción el 14 de abril de 2004.Si bien concuerdo con la vigencia de tales principios y en que debería evitarse tipificar co-mo delitos acciones -en el caso de la tenencia altamente discutible el carácter de acción. HA DEJADO POR ELLO DE SER UN ARMA.

.se configura aún cuando no cuente con su munición respectiva”. aún aplicando criterios restrictivos de interpretación.hasta el sentido común. Ad hoc. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. sino -me animaría a decir. se encuentra sin municiones.una afectación al bien jurídico tutelado cuando el arma. Poggetto en la causa “Barrionuevo” de la Sala III. aunque apta para disparar. El primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis entrará en vigencia a partir del plazo establecido en el presente artículo.desarrollara el Dr. También suscribo a la diferenciación entre los delitos de peligro abstracto y peligro presunto.. . y que lo que define la cuestión es si existe en la conducta tipificada por la norma -que en los votos anteriores a los que adhiero se ha catalogado como de “peligro abstracto”. pues. 121/151). la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. año III. anterior a la propia situación de peligro al objeto de protección. e implica una anticipación de la barrera de protección de los tipos legales. y una interpretación en contrario contradice no sólo la voluntad del legislador. no la convierte en otra cosa que un arma. por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización.La configuración de estos tipos de delito se basa en la presun-ción legal de una eventual situación de peligro.” (Derecho Penal. pág. 287/8). Buenos Aires. nros. Respecto de los delitos de peligro abstracto señala Buompa-dre que “. 4-5. sustentada en la existencia o no del peligro potencial para el bien jurídico que se pretende tutelar (conf. Entiendo por lo tanto que la respuesta a la cuestión que motiva el plenario. al no exigirse la verificación efectiva del peligro. los medios para recepcionar por parte de la población. p. está necesariamente acotado al descripto por las normas administrativas vigentes -que las clasifica a los fines del contralor público-.. El peligro es. Jesús María Silva Sánchez. marzo 1997. Ya se ha dicho en los votos anteriores que los delitos de peli-gro abstracto son aquellos en los que la concreta afectación del bien jurí- dico tutelado no integra el tipo.II. En este aspecto y para esta figura penal. “Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente". por lo que su tenencia -en mi humilde opinión. el hecho de que el arma se encuentre cargada o no. Paolini al expedirse en el presente plenario. y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante. no pasa por el tamiz de estos principios. El concepto de arma a registrar. Parte Especial.máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe. T.. que citando el voto del Dr. mero motivo de la resolución del legislador penal. que configura el tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algún bien jurídico merecedor de la protección legal.

entiendo que debe necesariamente concederse que existe algún grado de peligro de afectación. implica arrogarse facultades legislativas que los jueces no tenemos. y por ello. La mía ya fue volcada en el voto de causa nro. JUEZ POGGETTO DIJO: Advierto de la lectura de los votos precedentes que muy poco puede agregarse desde lo doctrinario o jurisprudencial. 16. con la salvedad en lo que respecta a la portación en el que la atipicidad se deriva de la falta de condiciones para su uso inmediato. 23 de esta Cámara. a la manera de la Escuela del Derecho libre. que exige un mínimo de seguridad y certeza en cuanto a la inteligencia de su sentido y alcance. porque dicha libertad sólo es aceptada respecto de los hechos pero no con relación a la regla de derecho. por lo que lo doy aquí por reproducido y voto por la afirmativa de la tipicidad tanto para quien tiene ilegítimamente un arma de fuego como para quien la porta aún sin proyectiles almacenados. Fortunato en su voto en este caso). Debo ya adelantar en esta instancia del voto que. que los antece- dentes del presente plenario como también del acuerdo que se conformara por esta Cámara ya han fijado posiciones en ese aspecto. tomando en lo demás como propio los argumentos de los colegas que me precedieron en el mismo sentido. Es dable señalar. Voto en consecuencia por la afirmativa. .debería admitirse que es tan indiferente que una persona tenga en su poder una ametralladora o un fusil -sin balas-. atenta contra el poder nomofiláctico y desacredita el plenario. no resulta válido invocar la libertad de decisión del juzgador como argumento contra ellos. desatender los antecedentes de órganos jurisdic- cionales superiores (muy profusamente tratados por el Dr. la figura de la tenencia de armas sin autorización legal tampoco es incompatible con nuestro sistema constitucional y legal. por lo que pretender la atipicidad de tal conducta por el nivel de lesividad que arbitrariamente se le asigne -sin declaración de inconstitucionalidad de por medio-. Y. y doy mi respuesta en sentido afirmativo. la tipicidad será determinada por la posible afectación del bien jurídico protegido y no desde la definición de arma de fuego por su concreto poder vulnerante. adhiero a los votos de los Dres. Vale decir que todos los ordenamientos procuran eliminar la imagen de un juez que actúa creando. Fortunato y Paolini. Dado que a mi juicio no es posible hacer tal cosa. En mi humilde criterio. por lo que. como que no la tenga. el resultado ya no depende de argumentaciones sino estrictamente de decisión. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR.694 de la Sala III que integro.Para poder sostener que no hay peligro de afectación del bien jurídico “seguridad pública” -concepto que reconozco que en sí mismo es particularmente vago. en el presente. con las acotaciones expuestas. que al igual que lo ocurrido en el plenario nro.

Sin embargo.A. el principio de estricta legalidad y el principio de estricta jurisdiccionalidad se pueden configurar como dos reglas semánticas complementarias: una dirigida al legislador y otra diri- gida al juez. puede suceder que la verificabilidad empírica de la premisa fáctica se salvaguarde adaptando a ella la premisa jurídica. A ese respecto digo: La técnica normativa que en los orde-namientos modernos asegura el presupuesto necesario de la verificabili-dad y de la refutabilidad jurídica está expresada por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal que se configura -en el marco teórico abierto por quien encabeza la posición contraria a la que sostengo (v. la subsunción o verificación jurídica se produce por definición (analíticamente). En dicha matriz teórica. un nexo metalógico entre la precisión de la designación legal de los elementos constitutivos del delito y la determinabilidad de su campo de denotación. por lo que corresponde hablar de grados de taxatividad. me pregunto. donde estos dos principios fueran plenamente satisfechos. Teoría del Garantismo Penal. Pero en la práctica. 121-129) -. la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujeción del juez penal solamente a la ley. pp. 1995. en cuanto a que no puede obligársele a su acatamiento ante la independencia intelectual de su opinión como Magistrado..la regla jurídica para cada caso según sus particulares concepciones sobre los valores. al existir siempre un margen insuprimible de incerti- dumbre. sustituyéndola por la de un administrador de un derecho previsible y previamente cognoscible por los administrados y eventuales justiciables. para incluir el segundo en la extensión del primero. el juez o la acusación (explícita o implícitamente). S. observa Ferrajoli. como una regla semántica metalegal de formación de la lengua penal dirigida al legislador a fin de que las figuras abstractas de delitos sean connotadas por la ley mediante características o propiedades definitorias idóneas para determinar su campo de denotación en forma exhaustiva y que establece. como afirma el Dr. o bien que la verificabilidad . interpretan o redefinen convenientemente el predicado legal o el sujeto fáctico. Pero la estricta legalidad (o taxatividad) es un ideal no alcan-zable plenamente. En ese orden de ideas. Ed. es mi deseo expresar lo siguiente. Derecho y Razón. mediante la determinabilidad de las denotaciones (extensiones) jurídicas y fácticas. Luigi. exige un análisis distinto que el estudio terminológico del vocablo “arma de fuego” y el poder vulnerante que ésta posea en el momento de su hallazgo. con las que garantizar. en los párrafos que siguen: Ferrajoli. Teóricamente. Además. Madrid. por ello. Favarotto en su voto. cómo podría entonces justificarse la posible imposición a sus propios pares a través de este proceso plenario. Trotta. El alcance de la norma penal en tratamiento en lo que significa la posible puesta en peligro del bien jurídico protegido.

contradice el modelo cognoscitivista del derecho penal y las ba-ses de la legitimidad política (y jurídica) de la función punitiva del estado de derecho. degenerando en “poder de disposición”. Y. distingue entre “poder de denotación jurídica o de interpretación de la ley” (ejercido por el juez al denotar a un sujeto fáctico mediante un predicado legal apropiadamente redefinido con términos de extensión determinada) y “poder de denotación fáctica o de interpretación de los hechos” (ejercido por el juez al denotar con un predicado legal a un sujeto fáctico expresamente connotado por él con los términos de extensión indeterminada usados por la ley). esta hétero – integración del derecho por vía judicial. por ello. o incluso crear. Estas dos operaciones de adaptación son arbitrarias y contra-stan con la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujeción del juez penal solamente a la ley. para concluir en la atipicidad de una conducta por falta de afectación del bien jurídico protegido. Esto explica por qué la acusación de la utilización de criterios expansivos del derecho penal y desconocimiento de la importancia dogmática de los principios de lesividad y legalidad resulta falsa. cit. pág. Estas dos formas de denotación potestativa pueden actuar en forma alternativa (basta una sola de ellas para hacer posible la deducción jurídica sorteando la reserva absoluta de ley) o conjunta. los presupuestos mismos de la verificabilidad procesal. para integrar. que sirve para suplir los defectos semánticos de la lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje jurisdiccional y. no resulta necesario redefinir la formulación normativa del art. la práctica judicial está repleta de operaciones de este tipo. A su vez. argumentar que un “arma descargada” no es un “arma” porque debe prevalecer un “concepto funcional” (además de no ajustarse a la teoría referencial del significado expresamente asumida por Ferrajoli. es el resultado del ejercicio del poder de denotación jurídica que .analítica de la premisa jurídica se salvaguarde adaptando a ella la premisa fáctica (op. dado que pone en evidencia que. como presupuesto necesario de la verificabilidad de las tesis jurídicas y fácticas que componen el razonamiento judicial). 127). Esa tasa de irracionalidad o ilegitimidad política y/o jurídica que afecta al poder judicial penal. Sin embargo. aún siendo en alguna medida in-evitable. 189 bis del Código Penal. En efecto. es variable y puede llegar a extremos inaceptables (cuando imposibilitan toda referencia empírica o extensional de los términos empleados en el juicio penal). me-diante una asignación de significado eminentemente estipulativo. Ferrajoli denomina “poder judicial de denotación penal” al poder ejercido por el juez mediante la decisión con la que aquél ha interpretado o redefinido el sujeto o el predicado de la premisa jurídica en la forma por él reputada conveniente a los fines de la subsunción.

y obviamente la atipicidad de un sujeto como el aquí encau-sado H. sin perjuicio como ya adelanté en el voto de causa Barrionuevo de la Sala que integro. Con lo que aquí expongo sucintamente. no es tanto que se estipulen defini-ciones. Es que. resultaría típica la con- ducta de un paisano portando un pistolón con un cartucho en una zona rural alejada. el Estado ha descripto como tipo penal una conducta que consiste en tener o portar un arma de fuego. como tal. lo que no es verdad – como luego se verá. pero la diferencia está en que. portando una pistola Colt por la vía pública de Mar del Plata por no secuestrársele municiones en ese instante. Pero ello no es así. y no por ello me-nos respetuoso de los principios limitadores del derecho penal. resulta poten-cialmente más cercana su puesta en peligro en . es mi deseo invitar a los dos colegas que me sucederán en la emisión de los votos a abordar la problemática desde un prisma previo o más abarcativo. sino informativa.no se afirmó una proposición verdadera o falsa. no es verdadera ni falsa. un enunciado metalingüístico que es verdadero o falso con relación a las convenciones lingüísticas vigentes en una sociedad.y a partir de allí se decidió excluir un caso (armas descargadas) de la extensión de dicho predicado. propendiendo a eficientizar el control del material bélico entre la población y desalentar su ilegal posesión. Si el análisis de la tipicidad del caso lo circunscribiéramos sólo a lo terminológico de vocablo “arma” o “arma de fuego” por su con-creto poder vulnerante inmediato hacia terceros. sino que se proporcionó una definición estipulativa que. al menos para resolver el problema de la tipicidad de la conducta atribuida a H. Se parte de la premisa de que no existe un uso lingüístico firme del término “arma de fuego”. que un arma de fuego descargada sigue siendo un arma de fuego. en el anterior es él quien la estipula. sin autorización legal.pretende redefinir un predicado legal. Cuando en rigor de verdad permítese emerger como solución correcta la que sería exacta-mente inversa porque en cuanto a la seguridad pública. supuestamente. aceptando un uso lingüístico dado. En este caso. se insiste. El problema. esto es. Se estableció una regla semántica que no era necesaria. el juez utiliza una regla semántica existente. con términos cuya extensión sea más determinada que los empleados en la ley. Ello no cambia el carácter analítico del enunciado interpretativo. sino genérica. Y al tomar esta decisión –que no es problema de subsunción individual. sino que se lo haga cuando no es necesario y mediante argumen-tos discutibles. porque respecto de la expresión “arma de fuego” existe un uso lingüístico bastante firme.. el fundamento del enunciado interpretativo no sería una definición estipulativa.

La expresión original.AR. o Constitución no escrita del Reino Unido de Gran Bretaña de 1689 –aunque se asigna el primer antecedente de derecho anglosajón a una ley de Enrique II de 1181-. etc. si es traslada o portada habitualmente./2009). es quien mediante criterios de selección (edad. o una falta administrativa.240. Además por cada muerte. es “right to bear arms”. En nuestro país. En Argentina en diez años murieron a causa de armas de fue-go. Este derecho suele estar asociado con Estados Unidos de América. deportivos y cinegéticos.. con pocas limitaciones por la ley. y en el 44 % de lo delitos de homicidios el grupo etarea interviniente está entre los 15 y los 29 años (Fuente. la posesión de armas es restrictiva. y salvo lo establecido en el artículo 21 de la C. pero. 36. la autoridad de aplicación -RE. y ello aún sin indagar sobre el fin u objetivo de su posible utilización. donde. Es decir. En cambio. está plenamente reco- nocido. quizás mere-cería ser considerada una contravención. su utilización. su guarda o custodia. la edad o madurez intelectual de quien la detente. en inglés. si puede ser prestada o alquilada. El RE. experiencia e idoneidad en el manejo. que equivale a “portar”. y de allí exportado finalmente a las Trece Colonias inglesas en Norteamérica (plasmado en la Segunda y Novena Enmienda Constitucional de Estados Unidos). ha registrado legalmente 1. Este derecho formó parte de la Declaración de Derechos (Bill of Rights). su instrucción u ocupación laboral. Es verdad que la conducta descripta en el tipo. a diferencia del Common Law. resulta correcto pensar que existe peligro cuando el estado desconoce el número de armas existentes. es decir 9 personas por día (23. 37). polisémico.N.503 suicidios. autoriza su posesión.937 homicidios. cierto es que el Estado la ha consi-derado delito. El derecho a la posesión de armas consiste en el derecho de cualquier individuo a la tenencia. el 27 % de las muertes ocurren dentro del hogar. el poder vulnerante.374 personas. y así debe ser interpretada. sus antecedentes.AR. investigación de APP –Asociación de Políticas Públicas.-. etc. 2430 accidentes). 10. con fines defensivos. en nuestro país de origen continental del derecho europeo.000 armas (Nov. fs. en base a estadísticas del . hay 3- 4 heridos. v. ni dónde están. más allá de nuestra facultades como expresión de lege ferenda hacia los legisladores.). su calibre.el segundo ejemplo (véase además que quien llama al servicio de emergencia el 911 afirma que el sujeto exhibía su arma y apuntaba a transeúntes. si se la detenta por herencia o por compra. uso y transporte de armas. y ello es lo que pone en riesgo la seguridad pública. san- cionable con decomiso o multa.N. estimándose que el mercado ilegal ha proveído un número que al menos duplica aquel. sin perjuicio de otras actividades legales que pudieran realizarse con las mismas.N. es decir dos millones quinientas mil armas de fuego sin que el Estado sepa quién las tiene. antecedentes penales. salud mental.

porque sigue agravando el robo por su empleo. sostener que el arma no es tal porque esté descargada. Y además. “incompleta” y “descargada”. es decir sin el elemento a lanzar. . Que. de esparcimiento. “inidónea”. un arma que no funciona es arma. pero también en esos supuestos para el derecho penal se está ante tipos penales de lesión y no de peligro. “inepta”. Es más. espectáculo depor-tivo. y por ende. e intenta disminuir una escalofriante cantidad de armamento de posesión ilegal. pues el campo de referencia semántica de todos esos términos no resulta idéntico. Así. hubiera seguido adecuándose a la figura básica del tipo. De hecho.Ministerio de Salud de la Nación y de la Dirección Nacional de Política Criminal). Pensar en la impunidad por atipicidad de ingresar con un ar-ma a un establecimiento educativo. 166 n° 2 de la ley 25. paradigmáticamente en el caso de marras. en ninguno de los casos el arma deja de ser tal. Es difícil. Además. resultan conceptos referenciales que implican un juicio de valor respecto del fin asignado al objeto y la capacidad para cumplirlo. Es cierto que para que estos lamentables resultados se pro-duzcan las armas deben estar cargadas. sino de imposible empresa lógica. Por otro lado. portarla en la vía pública o simplemente tenerla en el domicilio sin conocimiento ni autorización estatal choca. con dicha deducción se llegaría –por vía del absurdo o última conse- cuencia. no implica que modificó el concepto de arma. porque también agrava el robo. de qué manera se establece la equivalencia semántica entre “arma imperfecta”. la determinación nunca será exhaustiva. o el cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acredita-da. La idoneidad estaba referida a la “violencia” ejercida para el robo y el “empleo del arma”. Si el legislador hubiera pretendido que el arma descargada o no secuestrada no fuera arma. no explicita la posición contraria. prima facie. dejara de ser un arma. Cuando la Corte se expidió en “Garona” o “Franchini”. pero no a su condición de tal. y por ende reconocido una deferencia entre uno y otro.882 haya establecido una escala penal diferenciada para el robo cometido con arma de fuego. no hubiera previsto una escala agravada. nunca tuvo en mira poner en tela de juicio que un arma sin poder ofensivo en la situación concreta. sino que un robo en tales condiciones. el legislador. con el sentido común como bien afirma el voto que me precede. un arma de fuego no secuestrada “es” “arma de fuego”.a considerar que no se vería afectada ni potencialmente la segu-ridad pública porque no se halló el botón detonador en una tonelada de trotyl colocado en una camioneta en la acera de una sede diplomática o edificio público. intentando abordar un avión. después de la reforma del art. es decir al robo simple. El tipo penal en cuestión trata sobre conductas previas a ello.

Así lo voto. y 42). Ricardo Favarotto. conforme la posición contraria. voy a suscribir la posición que propicia la atipicidad de la tenencia de arma descargada. Ed. Marcelo Madina y Marcelo Riquert. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. debe adoptarse aquel de contenido más restrictivo de puni- bilidad. a quien.412 del C. además. y 231 del C. sino también a restituirle la pistola Colt 7.conllevaría no sólo sobreseer a H. JUEZ DOMINELLA DIJO: Cierto es que a esta altura poco puede agregarse sobre el tema en debate. se le hubieran secues-trados municiones en un bolsillo. Adelanto que por los fundamentos desarrollados que la sus-tentan.C. JUEZ VIÑAS DIJO: .). el hecho también sería atípico? Cuando ello no puede ser racionalmente explicado es que se pierde el sentido de las cosas. Entiendo. 119). si a H. sin duda. Las dudas interpretativas de esa naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización…Este extremo también impone que la interpretación reduzca el ámbito de prohibido por debajo del límite semántico mínimo” (Derecho Penal. es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Mis distinguidos colegas preopinantes se han encargado de desarrollar amplia y minuciosamente los argumentos que respectiva- mente avalan las disímiles posturas existentes sobre la cuestión que se debate en este pleno. 40 vta. sino que simplemente son la consecuencia de distintos criterios jurídicos que legítimamente se utilizan para interpretar ciertas normas de contenido punitivo. No considero que pueda tildarse a alguna de ellas como ca-rente de sentido común o que contraviene las reglas de la lógica. Así sostienen Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia y Alejandro Slokar que “El principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que.. además ya posee antecedentes penales por sentencia condenatoria por robo calificado y un proceso en trámite por el delito de homicidio (v. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. y a las complementarias adhesiones al mismo efectuadas por los Dres.65 secuestrada en estas actuaciones habida cuenta que no emerge que la misma provenga de origen ilícito ni posea pedido de secuestro (arts. me pliego al voto del Dr. Finalmente. me pregunto. que entre dos posibles sentidos de una norma penal. Ediar 2002 pág. Por ello.P. atento que el arma no es tal porque estaba descargada.P. Parte General. fs. 2.

en cuanto a que. sin posibilidad de apartarse de las prescripciones que vulneraran los mandatos operativos de su Carta Magna. pone en serio riesgo los principios constitucionales de lesividad u ofensividad y razonabilidad. con lo cual ha que-dado derogado el art. por sólo citar dos auto-res). formulando juicios de tipicidad con minimización o aféresis de la naturaleza lesiva de la conducta examinada. …la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad…). Enrique Bacigalupo . los jueces descuida-mos la función dogmática del resultado (dañoso. 4. Posición que a mi modesto entender. corremos el serio riesgo de quedar confinados —incluso de manera tácita— en el te-rreno de la corriente dogmática subjetivo-monista (desarrollada en Ale-mania por Armin Kaufmann y Diethart Zielinski y a la que en nuestro país se plegaron Marcelo Sancinetti y Nelson Pessoa. 1837. uno de los más preciados principios limitadores del Derecho Penal. para la cual el ilícito se agota en el desvalor de acción. Distintos fallos del Tribunal Constitucional Español que el mencionado jurista ha citado receptaron este principio. mecá-nicamente. En la medida en que a los jueces corresponde la potestad jurisdiccional…es evidente que su misión consiste en realizar en sus juicios. 28) o si la sanción que se legisla en abstracto para de-terminada figura. no resulta desproporcionada al grado de afectación del bien . la igualdad. el pluralismo político. sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los valores del orden jurídico…”. no sólo el sentido literal de las leyes. es posible examinar si los fines que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal no implican abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN. hasta que el art. cábeme traer a cola-ción lo expuesto por el catedrático y miembro del Superior Tribunal de España.Si en la valoración del injusto personal. sino también de valores superiores (la justicia. 1845. Favarotto con valoraciones que comparto plenamente. Precisamente. respecto del objeto de la tutela jurídica). sólo las disposiciones legales. dejando de lado las con-cepciones constitucionales de aquel país de 1812. Ricardo S. Sobre el segundo principio mencionado. entendido como desvalor de intención. Sobre el primero de los principios aludidos ya se ha expedido “in extenso” el Dr. de protección de la dignidad humana —y del que menos se ha escrito— es el de la razonabilidad de la ley penal bajo el amparo de lo cual. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Hispano dispuso que corresponde a los jueces y tribunales “interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales…”. sin que pueda exigirse desvalor de resultado para la configuración del delito penal.3 del viejo Código Penal Español que imponía a los magistrados el deber de aplicar. 1869 y 1876 que consideraban que la función jurisdiccional se limitaba “a aplicar la ley” y no a interpretarla: “…el orden jurídico…no sólo se compone de leyes. en esa tarea interpretativa.

hace nacer di-versos principios limitativos. ni trae aparejada la tan ansiada paz de la comunidad. dijo recientemente. ni repara nada y. se corre el riesgo. los que introducen en el proceso interpretativo de la ley penal. no sólo de caer en la arbitrariedad. Eugenio Raúl Zaffaroni. Es verdad que cuando el sistema penal deja impune conductas criminales genera la posibilidad que el ciudadano busque la justicia por mano propia (regresión de la venganza privada). un marco de sentido común. deslegitima el ejercicio irrazonable del poder punitivo estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella. religiosa. que permiten que se instrumentalice al derecho penal —así ha ocurrido repetidamente en la historia de la humanidad— como un medio de persecución ideológica. el respeto a los principios de lesividad y razona-bilidad. analizado no sólo ese bien. párrafo. sino también de responder más a juegos de poder. señaló que “…los conflictos de normas son sólo aparentes. no sólo en la facción de la ley. En definitiva. Silvestroni sostiene que la reacción punitiva debe contenerse racionalmente. Un Derecho Penal irrazonable. sino también en su interpretación . Si el legislador incurre en una contradicción. en comparación con la escala de valoración de aquellos a los que el ordenamiento jurídico le ha dado mayor entidad (por ejemplo lo que ha ocurrido en la Argentina con algunas agravaciones del mismo art. apartado segundo. el juez debe resolverla desentrañando la prioridad normativa o declarando la inconstitucionalidad de una de las normas…” Un sistema constitucional garantista. cuya precisión y delimitación debe ser obra racional del intérprete (juez) que no la lleva a cabo libremente. racial. de las directivas que le trazan las leyes fundamentales…” Además. puede generar mayor violencia. económica. innecesario o desproporciona-do. previo a su aplicación. dirigidos a minimizar el ámbito de injerencia del sistema penal sobre las libertades individuales. de coherencia y razonabilidad. peor aún. pues su naturaleza intrínsecamente mala. como el que prevé nues-tra Carta Magna. sino con-forme a la totalidad del orden jurídico (que surge de las leyes) y.que ella misma pretende proteger. Cuando se persiguen conductas. antes que a satisfacer la finalidad de asegurar la convivencia en la sociedad. tampoco previene. 189 bis. en especial. pero suplir una previsión legal positiva irracional o imperfecta con interpretaciones jurisdiccionales que le hagan decir a la ley lo que esta no quiso decir. que “…con el tipo la ley expresa un desvalor.. que han sido declaradas inconstitucionales por numerosos organismos jurisdiccionales). 8vo. este autor. si hubiese un conflicto real de normas el derecho no sería racional. sino también. interpretando la ley en contra de esta regla constitucional. no es ninguna solución para el conflicto social. etc.

Fortunato. la tranquilidad personal o común afectada por quien observa a un ciudadano blandiendo un arma descargada. asegura la vigencia de una justicia material que.031. 18. tal como está redactado en el texto actualmente vigente. Finalmente. no puedo dejar de señalar que en algunos de los votos . e incluso. 08/07/1999). a los jueces. reconoce contornos de equidad. sino. 25 y 26). un arma de fuego descargada (y por ende ca- rente objetivamente de poder vulnerante) pueda encuadrar. en función de la gravedad de su consecuente y de una razonable interpretación de su sentido normativo y b) declarar la inconstitucionalidad cuando no existe la posibilidad de razonabilizar la norma mediante la acotación de su radio de alcance.O. evitando la extensión indebida que hace decir a la norma lo que ella no expresa. 19 y 2. Según Juan Francisco Linares . N. En función de lo expuesto. por lo que no corresponde incluirla en la situación del art. superando la formalidad. ley 12. como sostiene con acierto Silvestroni . de algún modo. en el ámbito contravencional de la provincia de Buenos Aires.A. no es idéntica –por interpretación racional. de cuidar que al interpretar sus preceptos cuando se realiza el juicio de tipicidad. arts. no de “lege data” que es el supuesto de autos— en los votos de los Dres. Así. El primero —que es el que aquí interesa— hace a la consideración de los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable la sanción que la norma prevé y que imponen. que regula un supuesto más grave de resultado de peligro al segundo de los bienes jurídicos mencionados (arg. Asimismo.al bien jurídico de la seguridad pública que tutela el título VII de nuestro Código Penal y que aquella afectación ya tiene una protección legal diferente. como expusiera Bacigalupo . desde la irrazonabilidad de la ley penal es posible arribar a la afectación del principio de culpabilidad puesto no puede exigirse al ciudadano que se motive según una norma que tenga ese defecto. el art.judicial. en los injustos de tenencia o portación de arma de fuego (CN 18.P.o. más precisamente en los arts. 42 y 43 de la Ley 8. existen dos criterios de razo-nabilidad jurídica frente a los cuales debe analizarse la validez constitu-cional de las leyes: la razonabilidad en la selección de los antecedentes y la razonabilidad en la ponderación entre antecedente y consecuente de la norma. no sólo el deber de examinar la racionalidad intrínseca de la previsión legal. 189 bis del Código Penal.). por ejemplo. no se vulnere el sentido de sus términos. CPBA. Fernández Daguerre y Poggetto. en cuanto a la situación que pueden generar cier-tas hipótesis fácticas planteadas —para mí válidas para un análisis de “lege ferenda”. 11 de la C..B. este principio nos permite: a) acotar el ámbito de prohibición de la norma penal. 189 bis del Código Penal. además. t. 19 y 67 inc.296 (B. considero que no es posible con-cluir que. considero que.

es decir. es algo que pone en riesgo la seguridad pública.precedentes se hicieron específicas referencias a cuestiones de hecho. ni dónde.. sí lo es la pregunta acerca de si detentar una cantidad de droga que no alcanza la dosis umbral para producir efectos en una persona tras su ingesta afecta aquel bien jurídico. No menos claro. siendo que son plenamente compartibles la expre-siones de preocupación en torno a situaciones de hecho que con apoya-tura estadística se traen a colación. aná-loga a la de sostener que tener un arma de fuego en condiciones en que no puede ser utilizada como tal con relación a la seguridad pública. acerca de la interpretación de las normas legales (art. C. 10 y 15). el bien jurídico protegido es la seguri-dad pública y cuando se habla de lesividad.A. en otras palabras. debe serlo con relación a éste. el argumento acerca de que la posible existencia de unas dos millones y medio de armas de fuego sin que el Estado sepa en manos de quién están. que afirmar que una de-terminada situación de hecho no importa afectación a la seguridad pública no autoriza a extraer como consecuencia necesaria que se predique que es jurídicamente indiferente o. habitualmente. advierto una suerte de extravío en tor-no a la cuestión vinculada al principio de lesividad y la protección del bien jurídico. que no sea portadora de lesividad respecto de otro bien jurídico.B. su voto me ha invitado a hacer algunas observaciones más. sin embargo. Primero. más reciente. No se trata de un defecto singular. ya sea por daño o peligro. En forma particular. Me explico: como se ha expuesto en forma reiterada en los votos cuya orientación comparto. Sí lo es si la tenencia de estupefacientes para consumo personal la afecta. es más. como perspectiva técnica propicia para afrontar el arduo problema de la delincuencia ecológica o medio ambiental. ha tratado de ser evitada por vía de una argumentación que evoca a la construcción del llamado delito por acumulación o “delito acumulativo” (nombre derivado por traducción literal del alemán . Sentado ello.P. Pablo M.”. cuando se invoca esas situaciones. vinculadas al caso “H. 37 “f” de la Ley Orgánica del Poder Judicial). no se diferencia demasiado de decir que hay muchas toneladas de sustancias estupefacientes distribuyéndose en forma ilícita y que eso afecta la salud pública. quedando el “factum” de estas actuaciones reservado para ser sentenciado sólo por sus jueces naturales (CN. que exceden la materia propia de un acuerdo plenario. 18. sino que ha tenido ex-tendida vigencia en aspectos como la punición de la tenencia de estupe-facientes para consumo personal o. No caben dudas que la dificultad en sostener lo último. en el que la discusión debería quedar ceñida exclusiva y excluyentemente en la cuestión jurídica materia de decisión. Ese no es el tema. Poggetto. como el número estimativo de armas de fuego sin registrar o la cantidad de muertes producidas en el país por su uso inapropiado. con todo respeto por el distinguido colega Dr.

189 bis CP. Por último. Blanca Mendoza Buergo. Notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo . su trabajo “El delito ecológico y sus técnicas de tipificación”. Dra. Como refiere la profesora de la Universidad Autónoma de Madrid.htm). perspectiva desde la que resultan intrascendentes y que sólo en masa pueden ser lesivas (cf. por considerarlos plenamente complementarios entre sí. ante lo cual la pregunta que el juez Poggetto dejó formulada al terminar su su-fragio carece por completo de sentido. nada tiene que ver tampoco con este fallo plenario lo atinente a la restitución del arma incautada. a su alcance inmediato— resulta un elemento ino-cuo para generar el estado de peligro exigido por el art. con la de un arma de fuego de puño. Favarotto. el tribunal. se trata de una técnica de configuración de los tipos más propia del derecho administrativo que del derecho penal. y que es innecesario profundizar por vía de paralelismo con otros análisis típicos signados por el idéntico defecto. la seguridad común. 189 bis CP.“Kumulationsdelik-te”). modestamente. Con estos agregados. cues-tión que no ha sido planteada en el auto de convocatoria al mismo. a su alcance in-mediato— resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. si son tomadas en forma individual. quien en la última de sus cuatro conclusiones propuso que se declare que “un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. lo que fuera adherido por los Dres. creándose infracciones que ni siquiera representan un peligro abstracto para el bien jurídico. por mayoría de opiniones. Regístrese. adhiero a los votos de los colegas Fa-varotto. en razón de su objetiva y material incapa-cidad de conmover el bien jurídicamente tutelado. Madina. en mérito a cuyos fundamentos. Poggetto ha desinterpretado el voto de mi colega de Sala. Con lo que finalizó el presente acuerdo plenario. entiendo que el Dr. no deben ser equiparados porque no son lo mismo. Por otra parte. resuelve: Que un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas.827 y sus modificatorias). Dr.com/biblio/articulos/art125. la situación relativa a la tenencia de explosivos. Riquert y Dominella. punto 3. versión digital disponible enhttp://ecojurislapagina. ni son materia del decisorio de autos. la seguridad común”. como el ejemplo de la tonelada de trotyl. en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídica-mente tutelado. por lo que su tenencia o portación devienen atípicas. Es evidente que el universo de casos al que este plenario se refiere no guarda relación directa con el comparativo postulado en el voto aludido. Madina. y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (nº 5. Riquert y Dominella. que es aquel en que se tipifica una conducta que no puede llegar a afectar el bien jurídico protegido sino sólo en la medida en que sea realizada o repetida en forma masiva. Además.

Jueces de Cámara. Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva para el caso concreto.. dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como provincial. caratulada “Herrera. Marcelo Augusto Madina. Reinaldo Fortunato. 13/12/2010 ///la ciudad de Mar del Plata. Pablo Martín Poggetto y Ricardo Silvio Favarotto. nº 5. 189 bis del Cód. Penal. hasta ahora. 37. con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 17. causa nº 17. en acuerdo plenario (art. la tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de munición? A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ FORTUNATO DIJO: 1. sino que obedece al haberme alineado a una de las posturas que. Ante mí: Ricardo Gutiérrez. de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal. Raúl Alberto Paolini. sala I. rta. Walter Jorge Fernando Dominella y Esteban Ignacio Viñas. En relación a la cuestión que nos convoca poseo opinión formada. Marcelo Augusto Madina. Marcelo Alfredo Riquert. del mismo resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Reinaldo Fortunato.827 y sus modificatorias). letra “b”. Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma”.833 “H. Juan Manuel Fernández Daguerre. Además en lo que atañe a nuestra provincia de Buenos Aires existen diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a éste órgano. a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil diez. Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma”. Pablo Martín Poggetto. Secretario.para su tratamiento. El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N: ¿Resulta típica. a los fines del art. siendo las doce (12) horas. Atipicidad de la tenencia o portación de un arma de fuego descargada Fallo plenario de la Cámara de Apelación y Garantías de Mar del Plata. Juan Manuel Fernández Daguerre.833. y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni inédita. se reúne la Excma. y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley. Ricardo Silvio Favarotto. Esteban Ignacio Viñas. Raúl Alberto Paolini. Firmado: Walter Jorge Fernando Dominella. la figura legal solo exige una relación tal que . Marcelo Alfredo Riquert.

67. sin la debida autorización legal. formaron mayoría los Dres. siempre deberá exigirse.618 entre otras).J.142). el recurrente lleva razón. causa 16. 189 bis del C. cargada y apta para su disparo” (voto del Dr. P. un arma de fuego descargada ya que. 78.A.256 del 18/4/06) y también: “sólo se configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho elemento se encuentra en condiciones de uso.182 y reiterado en causa 17. 90. s/ recurso de casación” Sala II.142. D. Penal se agotan en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en algún momento. de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin autorización” (S. del 26-4-02.posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma. Jorge Emmanuel s/ recurso de casación interpuesto por el Fiscal”). Martín Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cámara Nacional de Casación Penal. 17.742.C. el ilícito no se configure” (voto del Dr. solo cuando centra su crítica en destacar que la circunstancia que el objeto secuestrado no contenía su cargador. Mahiques.. Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (cfr. 9. se ha expedido en opinión negativa acerca de la tipicidad de la tenencia y/o portación de arma descargada. “A. A su vez. Piombo en causa nro. no alcanza de por sí. Al respecto se habían expedido del siguiente modo: “. por ende.310 reg.la ausencia de proyectiles hace que el bien jurídico y. no por la producción de un . causa P. que no desaparezca ese peligro puesto que. causas nros. la seguridad pública” (voto del Dr. para declarar la atipicidad de la conducta”.533) “y si la razón de castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad. de Buenos Aires. sostener lo contrario implicaría avanzar en un derecho penal de ánimo vedado por la Constitución Nacional… corresponde sobreseer (o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder. 17.511. E.392 “Roth.A.G. es decir. han formado mayoría por la negativa en su oportunidad. de presidencia nro.B. con cita de jurisprudencia de la S. existiendo a su vez disidencias entre los integrantes de dicho órgano.B. causa 7. en mayoría. las Salas I y II (conf. para su punición. Así. “R.533 del 2/5/06 y 17. nros. Jorge Hugo Celesia que “la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un delito de peligro abstracto caracterizado.C. En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. la conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. ha señalado por intermedio del voto del Dr. es decir. “Mendoza. El primero de los magistrados nombrados a cargo del primer voto..256 del 18/4/06 Sala I). Sala I. Piombo en causa nro. P. 9.”. Por ello. en parte. dejó sentado que “los requisitos típicos del artículo 189 bis del C. Penal por cuanto no es idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma. 25. Con relación a la Sala III. a través de sus distintas Salas. el Tribunal de Casación Penal creado por la ley para ejercer la instancia directa y más especializada a cargo del control de los decisorios definitivos en materia penal.

como en los delitos de peligro concreto. el objeto en sí pueda ser utilizado. ya que la ofensividad suficiente al bien jurídico seguridad pública queda abastecida con la aptitud funcional del objeto en sí. el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de armas. Sin embargo el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra no requiere para su configuración que dicho objeto se encuentre en condiciones de inmediato uso. hay que prestar debida atención dijo: “Las exigencias propias de los principios de ofensividad y última ratio determinan como condición de aplicación del tipo penal de tenencia de arma de guerra. que aquella cuya tenencia es ejercida sin autorización legal. que el mismo podía ser plenamente utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida por el sujeto activo es verificada”. cualquiera sea su especie-. sino por una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como generalización del efecto externo determinado por la clase de conducta. además. dado que. establecida mediante el disvalor de la acción cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. Celesia. en el referido fallo. Juez Dr. o la creación de oportunidades para cometerlo. amplió conceptos en lo que. Lo que torna peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparación de un delito. especialmente bajo el actual régimen legal. “En este plano.resultado de peligro. el Dr. sólo resta quizás advertir que dicha exigencia significaría a mi entender. es decir. El legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de esas características. Tal exigencia implicaría desvirtuar el sentido de la prohibición normativa contenida en el artículo 189 bis del Código Penal en cuanto pune la tenencia ilegítima de dichos objetos. tal como se acreditó pericialmente. ya como surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en estudio. Así entonces. Con relación a la postura acerca de la atipicidad de la conducta calificada como tenencia ilegal de arma de guerra. (formando mayoría) y emitiendo el suyo propio. pues aún con esa falencia sigue teniendo la calidad de arma. entiendo. más aún si resulta apta para su función específica…poco importa para la realización del tipo objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento del hecho”. Carlos Alberto Mahiques. como un arma de fuego. sin que resulte necesario comprobar. según las concretas . confundir los requisitos típicos que son propios del delito de tenencia ilegítima de armas de fuego. redundancia. con aquellos necesarios para aplicar la figu-ra de portación ilegítima de tales armas -en ambos casos. resulte en sí misma funcional y apta para ser utilizada como tal. adhiriendo al voto del Sr. no pudiendo obviarse que las conductas que encuadran en cada uno de esos supuestos típicos resulta sustancialmente distintas. sin haber hecho ninguna especificación referida a que se encuentre cargada. que por las condiciones en que se encuentra.

2° -texto ley 25. Juez Dr. Entiendo que. y teniendo en consideración el resultado de la pericia balística efectuada en la causa. el Tribunal declara erróneamente aplicado el art. 2. brindan fundamentos que podría calificárselos como definitivos con relación a la tipicidad objetiva de la tenencia de arma de fuego descargada. surge que no existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el tema que nos ocupa la correcta aplicación del derecho.101 del 10/6/2010 “Gaído R. con relación a los argu-mentos vertidos por el Sr. 2 C. y tratándose de un arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su carga de proyectiles. Arts. Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados votantes. Ley 5827) por parte del Alto Tribunal. primero al adherir a los explícitos conceptos del voto del Sr. Carlos Alberto Mahiques en los fallos citados. Sentado lo anterior. recalificando el hecho contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por acreditada. Penal. Celesia y luego ampliándolos en su propio voto. el tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato. 166 inc. segundo párra-fo del C. resuelve un recurso de casación deducido por la defensa.circunstancias de tiempo. Breve referencia corresponde hacer. si ello es así. enriquece la postura por la afirmativa. el que concurre materialmente con el de tenencia de arma de guerra sin la debida autorización legal.882-. adelanto que comparto tal postura. 166 inc. Juez Dr. del que se hace lugar parcialmente. Conceptúo que sería saludable para dichos fines.D. Conviene aclarar al respecto que éste último antecedente ju- risprudencial. modo y lugar relativas a la conducta endilgada al acusado. de manera novedosa en mi concepto. que no obstante tratarse de un caso distinto al que originó el presente plenario. causa nro. que evite en las actuales circunstancias la proliferación de criterios dispares con la consecuente incertidumbre jurídica. la realización de un Plenario (art. introduciendo desde el punto de vista objetivo. Recordemos que se trataba de un arma de fuego descargada. 37.”).189 bis inc. creando la doctrina judicial provincial. y como mejor forma de iniciar el análisis de la cuestión y aún a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto. 40. Penal. concluyendo que el tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato. de la cual surge expresamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos. razón por la cual el agravio que es objeto de análisis debe ser también desestimado” (Cfr. pareciéndome que realiza un giro de opinión. a quienes me precedan. y en razón de haberme expedido con anterioridad. afirmando que de la pericia balística efectuada surge expresamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos. 2. en síntesis transcribo mi postura: . a raíz de lo analizado precedentemente.

” . toda vez que el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia del arma que es de carácter formal y abstracto. apta para efectuar disparos. formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia (Conf.Ya en los precedentes “Benítez” (causa 11. infracción a la Ley 23. Penal. “Taglioni” (causa 11. los proyectiles. del 31 de octubre de 2007) justifiqué mi opinión. a la vez que reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos. “Bosano Ernesto Leopoldo.N. b) En ésa dirección. poniendo énfasis en que el arma descargada. basándose en un juicio verosímil. Que en el precedente “Machado” causa nro. no pierde su condición de tal. como los contemplados por ejemplo por el art. Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener potencialmente una amenaza de lesión al bien jurídico era indiferente en mi concepto si el arma estaba descargada.S. en el marco del principio de legalidad.737 causa 73-B/98” Fallos 323:3486 LL. 589). he expresado: a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien. He añadido que no correspondía marginar del art. si bien en relación al tipo de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización (entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: “Es en el propio debate parlamentario de la Ley 25.086 -que incorpora la nueva figura de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización. B. pero que carecían de proyectiles.. 10l. en Revista de Derecho Penal 2007-2 “Delitos de Peligro” Doctrina y Jurisprudencia. siendo el bien jurídico protegido el de la seguridad común y por ende diferente a los supuestos y características de los delitos que lesionan la propiedad. De manera tal que no parece que exista vinculación necesaria entre el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia. Rubinzal-Culzoni pág. resolvió la Corte Suprema.573 Sala III reg. 15. en respetuosa disidencia conformando la minoría de la Sala II. 9-11-2000.852 cit. porque tal circunstancia podía ser modificada razonable y lógicamente en el momento de procurarse de los elementos necesarios. 189 bis CP. El fundamento de la agravante del robo con armas. a los efectos de la punición de éste tipo de delito previsto en el código sustantivo en el título contra la seguridad pública.J.927 Sala II reg. 7 del 19/3/09 reiterando mi postura en disidencia. del 18- 4-01 nro. determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien. esto es.donde el legislador señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación de violencia en la comisión de delitos que se está generando. 7 del 5/03/07) y “Di Palma” (causa Sala II reg. precisamente en el antecedente “Taglioni”. 166 del C. es el peligro real corrido por la vida o integridad física de la víctima. lo que podía acontecer en for-ma instantánea.334 reg.60 XXXV. como acción típica la tenencia de armas de fuego con aptitud demostrada para efectuar disparos. C. 59 del 17/08/07).

modificando el anterior decreto 395/75 define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso civil condicional). que define. Ahora bien. lo que es un arma de fuego (art. Asimismo. 62). Antecedentes parlamenta-rios Ley 25. sino la modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos (v. J. 3 decreto 395/75). Obsérvese que entre los permisos otorgados por la ley a los legítimos tenedores. se encuentra el transporte del arma. debiendo a su vez cumplir con determinados re-quisitos para ejercerla (art. del 2-5-2001 cf. “Leguiza. quiénes pueden ser legítimos usuarios. “portación” y “ar-ma” ya sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del decreto 395/75 de la Ley 20. así. la ley 24. la clasificación de las mismas. dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos para sostener mi voto. 125). La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. pág.Es decir. debiendo efectuarse siempre por sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. que surge del análisis de dichas normas. Ángel Marcelo s/ robo calificado y otro”.A. transmisión a terceros. reitero.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portación ilegal . su transporte. Fallos 323:3289.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con- forme la reglamentación aplicable son armas de fuego aquellas que “utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora para lanzar un proyectil a distancia” (art.XXXV.429 (sancionada y promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa a las armas de fuego. 1683 y pássim) – 24-10- 2000 compe-tencia nro. a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20. cabe ampliar el contenido de los conceptos vertidos precedentemente. atento a la naturaleza y efectos. jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El encuadre de los conceptos “tenencia”. 4. etc. Penal ope-rada por la Ley 25. 542. 3).429. b) Por último la reforma del artículo 189 bis del C. 57 del referido decreto reglamentario y constituye el límite autorizado en una primera instancia. es que el concepto de “tenencia” implica poseer el arma en con-diciones que no aparezca como activa en forma permanente.086 ps. entre otros conceptos. el peligro no es la portación del arma en si misma. Mi personal apreciación. contempla lo relativo al uso legal de un arma de fuego. cit. creando por último el Registro Nacional de Armas. La tenencia se restringe a los límites impuestos por el art. “Delitos de Peligro” por María Cecilia Maiza. 1671. 1675.492 sancionada el día 31/5/95 contempla las condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto reglamentario del año 1996. La reglamentación de la ley se produce mediante el decreto 395/75. 3. 595). del instituto del plenario. en ob.

siempre que lo hagan sin las municiones. ya citadas. se trataría del transporte lícito del arma cargada en condiciones de ser usada en forma inmediata. 4ª. En relación a la portación. será ilegal además la tenencia respecto de aquél quien haya sido sorprendido con el arma en su poder en sitio público desprovista . Parte Especial. T. Conforme a la reglamentación de la ley. enunciando que una vez obtenida la credencial de Legítimo Usuario de Armas de Fuego. que fue derogado. Dicha tenencia supone que el agente puede disponer física-mente del arma en cualquier momento. en materia de armas.. pág. Se aclara que tal autorización solo está justificada frente a un riesgo cierto. ra-dica en la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la vía pública. La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorporó la ley 25.En cambio. por ejemplo. (Conf. 189 bis. Ed. Derecho Penal. la persona que resulta legítimo usuario (con credencial respectivo). en mi opinión. puede concluirse que además de tener un arma de fuego sin autorización legal. www. no así la atinente a armas de guerra. Astrea 1993 pág. Del análisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que la diferencia entre tenedores y portadores. D’Alessio Parte Especial. reagrupando en un único artículo. transportarla descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lícitos (caza. en relación a los primeros. es- condida) (Cfr. Por su parte. expresa que consiste en disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada.)Es válida en todo el territorio de la Nación. acompañada por el docu-mento de identidad y la credencial de Legítimo Usuario. obviamente con el certificado de tenen-cia. Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones de las normas vigentes. o por la función o cargo desempeñados. Código Penal comentado y anotado por Andrés J. texto anterior.de armas de fuego. o deján-dola “guardada” en algún lugar y teniéndola a su disposición (por ej. tiro deportivo etc. en condiciones de uso inmediato. c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos.ar.gov. la portación de arma de fuego con auto-rización. llevándola en su poder. El Renar emite una credencial de tenencia por cada arma que se desee registrar. reitero. grave actual e inminente. en un lugar físico que se encuentra a su disposición y no requiere la detentación corporal sino que se encuentre dentro del ámbito de su custodia.886. 31). las conductas típicas que se enunciaban en los anteriores artículos 189 bis y 189 ter. solo pueden transportarla sin su respectiva carga de municiones. 603 con cita de Creus.renar. Esta tenencia habilita al usuario a mantener el arma en su poder.). tratándose de la vía pública. y au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla. también elabo-ra su propio concepto. II. La Ley. que ya estaba prevista en el párrafo 4° del art.

sino que el legislador. apartado segundo. su obra Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. comprendido en las previsiones del art. que regula la tenencia y la portación de armas de fuego y que considero necesaria para cerrar los tipos penales descriptos en el art. Acertadamente añade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en . al sostenerse que “…el caso se encuentra.886-si. 2002 pág.de sus municiones. sino que se punen como preparatorios de delitos contra aquella. Penal se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad pública. enfatiza que no es preciso que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo: sólo serían delitos de peligro en el sentido de que la razón de su castigo es que normalmen-te suponen un peligro. 107). no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato…” (C.En la tenencia de arma de guerra. 189 bis del C. Los argumentos vertidos en el párrafo precedente. Ello así. Previo a ello. 189 bis. siempre que acompañe con el arma Tal conclusión conlleva la previa información en la pormenorizada reglamentación estatal. pág. En tal sentido y dada la limitación enmarcada en la cuestión a decidir. Que merece párrafo aparte la consideración de los tipos penales previstos. ya que no podemos soslayar que transportarla es una facultad del legítimo tenedor. Comentado y anotado. primer párrafo. Gustavo Gonzalo”. el peligro no integra el tipo. Santiago Mir Puig refiriéndose a la relación de éste tipo de delitos con el bien jurídico. al ser un delito de peligro abstracto. (Conf. a la que cabe remitirse. 5. considero necesario realizar una breve refe-rencia al bien jurídico protegido por la norma penal en tratamiento. 595 con cita de Núñez y Donna). del Código Penal. legisla la tenencia de arma de gue-rra sin autorización como peligrosa al bien jurídico protegido antes mencionado.S. Se ha señalado que el bien jurídico protegido es la seguridad común y que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad pública. Penal. lógicamente he de refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portación ilegal de arma de fuego. cit. “Álvarez García. entendiendo ésta como “la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligro-sas que la amenacen”. Fallos 329:1324). según ley 25. a fin de proteger la seguridad pública. (Conf. en principio. debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego. origen del presente plenario. Donna expresa que “el tipo del artículo 189 bis del C. señala que los delitos de peligro se dividen en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. D’Alessio La Ley ob.J. significan que comparto la denominada posición intermedia que ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada. Puede coincidirse también en que se trata de delitos de mero peligro abstracto. En lo atinente a éstos últimos. dada la falta de municiones. Código Penal.N. por contrario imperio. 18/4/2006.

no del resultado. que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligro”…y rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto. En mi humilde opinión.. enseña que “la legitimidad de los delitos de peligro abstracto es cuestionable únicamente desde el pun- to de vista del contenido de injusto material. de acuerdo con esta corriente doctrinal. 235). de una parte de la doctrina. El peligro es siempre una característica de la conducta ex ante. con claridad. desde el momento en que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro del bien jurídico. Luego la prueba en contra será posible. que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la estimación de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son lesivas (peligro estadístico). 233 y sgts. peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano. 106) cuando refiere: “en los delitos contra la seguridad común implica que con la acción de la tenencia debe ponerse en riesgo la seguridad común. Pero. ni con una presunción iuris tantum ni iuris et de iure.. “sugiere que se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro del bien jurídico.” (Conf.. Conferencia pronunciada en el I Seminario Internacional de Derecho Penal. y cursos de posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la . “Si la razón del castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su peligro-sidad. contradiría el fundamento político criminal de los delitos de peligro abstracto. Admitir esto borraría la diferencia que la ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el resultado de proximidad de una lesión. aún coincidiendo con Donna (ob. pág. celebrado en la Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001. cit.” (Cfr.” (Cfr. pese a que la jurisprudencia opine lo contrario”.los delitos de peligro abstracto “en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro”.. Se castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el peligro de un bien jurídico.y así con fundamento en un sector de la moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y española. Los delitos de peligro abstracto. cit. sin embargo lo que no podría admi-tirse es que “en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre que se pruebe que a posteriori no resultó peligro concreto. la existencia de un peligro para el bien jurídico. siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peli-gro. sostiene con énfasis que “En los delitos de peligro abstracto no se .presume. Mir Puig ob.). Derecho Penal Parte General 7ª Edición Bdef 2004 pág. en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico. El peligro del bien jurídico es únicamente la ratio legis de la creación de estas figuras delictivas. pág. sino que basta la peligrosidad de la conducta. sobre todo. José Cerezo Mir. sino incluso la peligrosidad de la acción desde un punto de vista ex ante”…. Debe considerarse.

123-269) (Cfr. que requiere que en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor precisión la conducta prohibida (Cfr. ídem Sala II. 30/03. publ. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. Tirant Lo Blanch. Delitos con-tra la seguridad pública.para la realización del tipo objetivo poco importa que el arma este descargada o los proyectiles secuestrados no sean aptos para producir disparos”. 121/253. 739/741). según mi opinión. Juez Dr. Ed. T. Carlos Alberto Mahiques. Que limitándonos siempre al injusto material.R. abastece en principio las exigencias típicas del art. 4° del Cód. 2001-2 Rubinzal-Culzoni. J. requie-re la demostración de un cierto grado de peligrosidad para el bien jurídico de la acción delictiva.UBA (20 de septiembre) v. Derecho Penal. lo anterior se armoniza con el criterio de que la configuración legal no demanda más que un riesgo potencial para la seguridad común. Análisis Doc-trinal y Jurisprudencial. de Buenos Aires.. Código Penal. adhiriendo a los fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra- .”. y el de legalidad. 2000. pues además de la integridad física. comprende el res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente considerados. Nada de las precauciones que se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede presentarse en el caso. y respecto de las conductas en análisis. 361).. el Sr. Roberto L” JPBA. ya como surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en estudio. dado que. Lo que torna peligrosa esta conducta. cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. “Coria. refiriéndose al tipo de delitos previstos por el art. Parte Especial. como en los delitos de peligro concreto. El legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de uso civil. pág. como generalización del efecto externo determinado por la clase de conducta establecida mediante el disvalor de la acción. no advierto que prescindan de los principios de intervención mínima. es la posibilidad de preparación de un delito o la creación de oportunidades para cometerlo. Jorge Hugo Cele-sia. 189 bis (tenencia ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de peligro abstracto. pág. caracterizado “no por la producción de un resultado de peligro. el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de las mismas. A su turno el Sr. 5/9/02. “Mieres. que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de esas características. sin haber hecho ninguna especificación referida a que se encuentre cargada o que sea apta para su función específica.. Penal (Tribunal de Casación Penal Buenos Aires. de modo que aun la tenencia de un arma descargada o no apta en el caso concreto para producir disparos. par. Recientemente. autora Marcela De Langhe. Doctrina y Jurisprudencia. En mi concepto. 8 Baigún-Zaffaroni. págs. 189 bis. Parte General. JPBA. Sala II. sino por una peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante. 346). Revista de Derecho Penal. que (siguiendo conceptos de Muñoz Conde).

los cuales son pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional…es dable recordar que la Política Criminal. Pero tal característica no implica la innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad en orden a esta figura. a través de la Ley 26. 5/5/04) que reforma el texto del art. Registra-ción. La reducción de accidentes y hechos de violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego. y las razones de política criminal. Explosivos y demás materiales controlados. tipificada en el artículo 189 bis inciso 2 párrafo segundo del C. resulta consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley 25. por intermedio del Renar. www.886 (B. que la ley comentada. que es el propio Estado que estableció un programa de alcance nacional que forma parte de una polí-tica integral de control y prevención de la violencia armada. Esto es así. se establece el denominado “Plan Nacio-nal de entrega voluntaria de armas de fuego”. 189 bis del C. el cual se traduce en un determinado grado de potencialidad lesiva de la acción típica.do. Exportación. Así a través de dicha ley. Que no parece ocioso recordar. Elías David s/ recurso de casación” Sala II. La promoción de una cultura de no violencia y re-solución pacífica de conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. c. Importación. añade “que la tenencia ilegítima de armas de guerra. resulta ser un deli-to de peligro abstracto.O.la presencia en la conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el correspondiente bien jurídico. destacándose que a mayor potencia ofensiva mayor valor monetario (cfr. se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e intereses que merecerán tutela a través de las herramientas del Derecho Penal. La sensibilización acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas. Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la acción típica que nos ocupa. 11-5-2010). Municio-nes. con el objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto. Comodato y Compraventa de Armas de fuego. . que señalaba tan-to doctrina como jurisprudencia antes citada. seleccionando además los concretos comportamientos y conductas que serán objeto de incriminación…” (Conf. Depósito. Transporte. teniendo en cuenta los objetivos ci-tados. Fabricación.desarmevoluntario. Dicho plan tiene como objetivos: la disminución del uso y proliferación de armas de fuego y municiones. Penal.ar). fijándose valores como in- centivo por la entrega de armas de fuego y municiones. 39. registrado o no.216 y durante el término de un año.gov. El plan se realiza en el marco de la declaración de Emergencia Nacional en Materia de Tenencia. Tránsito internacional. a través de su exigencia de racionalidad finalista. Donación. Almacenamiento.572 “Ordóñez. que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de persecución del mer-cado ilegal de las armas de fuego. a cargo del Estado y según la categoría de las armas.

El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier persona que carezca de la autorización legal para la tenencia de armas de fuego de que se trate. en el fallo “Ordóñez). determinará la ausencia . la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. no queda alterada de ninguna manera la estructura típica. o no es apta para ser usada como tal. los medios para decepcionar de parte de la población. Y por último objetos de la acción son las armas de uso civil o de guerra. aparecen como nada más cercano a la realidad que nos circunda. en condiciones de ser utilizada. derogado por aquella norma. dejando sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. la existencia de peligro para los bienes. 4° que “El poder Ejecutivo nacional dispondrá a partir de la promulgación de la presente ley. Todo lo desarrollado conlleva por último a establecer. Celesia y Mahiques. dejo sentado que adopto la posi-ción que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos denominados de peligro abstracto. y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres. no obstante existir una línea de pensamiento que en resguardo del principio de intervención mínima. dispo-niendo además en su art. debe admitir prueba en contrario. Magistrados Dres. Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno. la estructura típica de éstos delitos. Asimismo.886 y que antes estaba prevista solo como una contravención en el art. y bajo las circunstancias de comprobarse la tenencia de un arma descargada. en el mismo término. Andrés D’Alessio La Ley ob. La inexistencia de peligro a que se refiere el delito en cues-tión. vistas las leyes citadas. con con-tralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe. que he desarrollado.” Que analizando los argumentos que preceden. pero apta para ser usada como tal. “iu-ris tantum”. 42 bis de la Ley 20. desaparece toda posibilidad de peligro y la conducta es atípica. 7. ya que si no fun-ciona.sin la debida autorización legal. los conceptos dogmáticos aportados por autores como Mir Puig. esto es. se arbitrarán en todo el territorio de la Nación. pág.429. (Cfr. En mi sincera opinión más allá de la diferencia de poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso civil o de guerra (hipótesis conminada con una pena mayor). las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el término de seis meses. 603). rea-liza la crítica de que se transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples contravenciones.Penal. Código Penal Comentado y anotado. 6. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales. La acción típica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso civil o de guerra. cit. El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida autorización legal. según la opinión sostenida.

pág. Refuerza esta postura. sin ser coleccionista. es decir. Pero. Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídico. podrán ser libremente adquiridas y poseídas (art. con arreglo al régimen establecido por la reglamentación (art. 189 bis del C. 2). pues. ob. la propia reglamentación jurídico- administrativa vigente. así el Dec. sin embargo podemos interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas que presentan las características de inutilizadas permanente y definitivamente. puede libremente adquirir. un juicio ex ante que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó la ac-ción. aunque después esa lesión de hecho no se produzca. pero sin au-torización. el que origina el presente (basta con examinar de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo. tener. qué ocurre con las posteriores a 1870. modo y lugar relati-vas a la conducta endilgada al imputado. acertadamente señalan que “el peligro es un concepto también normativo en la medida en que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio- nado por el comportamiento realizado. es preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la que se realiza la acción que está enjuiciando. y a título de ejemplo que no es precisamente. reitero. El juicio de peligro es. La tenencia de un arma de guerra antigua es siempre lícita aunque ella pueda disparar. Ley 395/75 en el capítulo armas y mu-niciones de colección contempla que el arma portátil y no portátil de mo-delo anterior al año 1870 inclusive y sus municiones o proyectiles. no so-brepasará la eventual contravención y nunca se verá afectado el bien jurí-dico seguridad común. . poseer. 1). puede producir generalmente la lesión de un bien jurídico” (Cfr. y que conozca las leyes de la naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir que esa acción. Comentarios al Código Penal. El término libremente rechaza la exigencia de una autorización expresa. Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor tenga calidad alguna. Autores como Muñoz Conde.de tipicidad. no pudiendo constituir la acción típica prevista por el art. cit. cuando se hallen inutilizadas en forma permanente y definitiva. Laje Anaya. pág. puede sí preverse que no cualquier tenencia de un arma apta para disparar. Parte Especial. teniendo además en considera-ción la pericia balística). realizada en esa forma y circunstancias. que no es el caso obviamente que originara el presente plenario. 306). Ahora bien. pero a condición de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. 8 inc. La búsqueda de la respuesta resulta fácil y definitiva. Si se me permite la digresión. Volumen III. 8 inc. Depalma. La regla- mentación prevé que se pueden poseer. ex ante justifica el requisito de tipicidad objetiva. si era probable que produjera su lesión. conservar o guardar. 344).

Lexis Nexis. no soslayo que puedan darse situaciones especiales en relación a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de tenedores ilegítimos. especialmente que debe admitirse la prueba en contrario. las personas obtenemos el fundamento especial de confianza —vale decir. a menos que fueran más benignas. pero que se establezca por pericia que no puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en época reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa habitación del imputado. podría ser fragmentada en las siguientes proposiciones: “lex scripta”. de manera tal de evitar la puni-ción que debería ser la consecuencia de haber actuado dentro del ámbito de “lo prohibido”. Por todos los argumentos vertidos. y “lex stricta”. nulla poena. Ed. siempre que éste venga acompañado de una amenaza sancionatoria. a su vez. “lex certa”. me pronuncio por la AFIRMATIVA. concisión y justeza a la producción legislativa. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. Esteban Righi Derecho Penal. En versión abreviada. 3).Penal. impone deberes de claridad. Merced al principio de legalidad. “lex praevia”. impide la retroactividad de las normas jurídicopenales. una de las históricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares fundamentales del estado liberal de derecho. el arma antigua desprovista de pro-yectiles. proscribe la aplicación analógica. “en cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o individuales. se lo conoce a través del clásico postulado del “nullum crimen. a un tiempo. “las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno la posibilidad de contar con una reacción uniforme y predecible en relación con tipos de conductas determinados que. aunque de manera analítica se expresa como “nullum crimen sine lege scripta. si dadas las circunstancias apuntadas puede originarse una duda razonable acerca de la afectación del bien jurídico seguridad pública. Avanzando aún más y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al bien jurídico protegido. 3 Esta fórmula integral. puede ser in- . 2007 pág. Así a modo de hipótesis. Parte General. El principio de legalidad constituye. interdicción del derecho penal consuetudinario. la garantía que emerge del ordenamiento jurídico— para autodeterminar nuestras conductas. con aptitud funcional. obrando conforme a derecho. Debe juzgarse. sine lege”. en síntesis. así. praevia. (atento a la falta de autorización administrativa) pero que las circunstancias señalen la falta de afectación del bien seguridad común. JUEZ FAVAROTTO DIJO: 1. cuando ello sea imprescindible para la vida en comunidad” (Cfr. excepto la analogía “in bonam partem”. a título de hipótesis y contemplando el principio de mínima intervención. Así concebidas. merece en mi concepto un serio análisis acerca de la tipicidad objetiva. certa et stricta”.

El imperio de la ley no tolera que exista una conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como tal. Madrid 2007. conforme al principio de máxima taxatividad legal” (cfr. Parte General”. por otro lado. Una visión actual”. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser re-sueltas en la forma más limitativa de la criminalización” (cfr. por una parte. Y para ello es de primordial im-portancia que el contenido de la prescripción. Laporta. lo que está prohibido o es obligatorio. sea definido y descrito en la norma con la máxima precisión posible pero con una formulación genérica. 87). la estricta vigencia del principio reclama de los jueces la aplicación de la ley penal acorde al criterio de interpretación restrictiva. se trata de “exigir al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra”. habilitan a los poderes públicos para imponer penas a conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la norma. edit. en “Dere-cho Penal. Bs. pues los llamados tipos abiertos. edit. sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible. ob. Eugenio R. el Estado de Derecho no es compatible con cualquier significado del derecho penal. sino sólo con aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mínima intervención.. 110). Más todavía.. en “El imperio de la ley. El principio general de que no puede existir ninguna conducta ilícita que no esté antes precisamente formulada como tal en el contenido de una norma jurídica es uno de los elementos básicos del ideal del imperio de la ley aplicado al ámbito del derecho sancionatorio. pág. As. Alagia. Esto es lo que se denomina arquetípicamente principio de legalidad penal” (cfr. con lo cual “no basta que la criminalización primaria se formalice en una ley. tendencialmente expansivo—. de tal forma que la conminación y el castigo penal queden reservados para los ataques graves a las normas de la convivencia social y en tanto no pueden ser eficazmente controlados por otros medios menos traumáticos (“ultima ratio”). pág. es decir. como lo son las penales. pág. como resulta evidente. aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos de concreción. es decir. pues si. Zaffaroni. Y más aún. Esto es una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas jurídicas que van acompañadas de sanciones graves. cuando “dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Trotta.cluida en el cálculo de la propia acción. y muy particularmente del derecho penal: ‘Nullum crimen sine lege’. cit. Fortunato —con cita de Esteban Righi— hizo una atinada . 112).” “En ellas la acción prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y delimitada en la mayor medida posible. para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal — de otro modo. Ediar. el principio de lega-lidad debe conllevar al de máxima taxatividad legal e interpretativa. Alejandro y Slokar. Francisco J. Alejandro W. Aun cuando el Dr. 2000. es decir.

Teoría del garantismo penal”. sine iniuria”. lo que es igual. “nulla poena. al exponer la sucesión de axiomas que apun-talan el principio de estricta legalidad. al igual que las penas. “nullum crimen. ha de hacerse siempre de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como el imperante en un Estado de Derecho (CN. cual es la pena…” “Bajo este aspecto. 335). Ahora bien. de los efectos que produce…Sólo así las prohibiciones. contra el más fuerte. Madrid 1999. pág. edit. la cuestión del bien jurídico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la justificación del derecho penal. en el último tramo de su exhaustivo voto. que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios con él” (cfr. En suma: la interpretación de los elementos constitutivos del delito. se prefiera aquella que garantice su alcance más reducido. o. Trotta. sino desde los beneficios cuyo logro pretende. “nulla necesitas. sine necessitate” y. 2. la protección del débil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por el delito. al menos desde una óptica utilitarista. Es. pueden ser configuradas como instrumentos de minimización de la violencia y de tutela de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los más fuertes en el marco de una concepción más general del derecho penal como instrumento de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos…” “La necesaria lesividad del resultado.referencia a la importancia de esta concepción minimizante del “ius puniendi”. esto es. en general. o sea. el que aquí interesa destacar. más bien. Por otra parte. que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de ac-tuar) o prohibición (deber de abstenerse) de naturaleza penal. cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos. así como del débil ofendido o amenazado por la venganza. y de la acción punible. Palabras como «lesión». . Decir que un determinado objeto o interés es un «bien jurídico» y que su lesión es un «daño» es tanto como formular un juicio de valor sobre él. 18 y 19). y decir que es un «bien penal» significa además manifestar un juicio de valor que avala la jus-tificación de su tutela recurriendo a un instrumento extremo. creo oportuno subrayar que “el fin del derecho penal no es reducible a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos. “nulla lex (poenalis). en especial. condiciona toda justificación utilitaris-ta del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. considerada no ya desde los costes de la pena. «daño» y «bien jurídico» son claramente valorativas. sine crimine”. Ferrajoli ha considerado que: “El principio de lesividad. Ferrajoli. Luigi en “Derecho y razón. sine lege”. que constituye el fundamento axiológico del primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito: la naturaleza lesiva del resultado.

“Senado: insólito error en una ley sobre seguridad”. siempre a título introductivo. orientándolo hacia la función de defensa de los sujetos más débiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se consideran necesarios o fundamentales…” (cfr. según la cual la (única) tarea del derecho es la de hacer compatibles entre sí las libertades de cada uno…” “Históricamente. la ley nº 25. este principio ha jugado un papel esencial en la definición del moderno estado de derecho y en la elaboración. tal como lo informaron —en esa época— dos de los periódicos de mayor circulación en todo el país. si el legislador penal se desentiende o prescin-de del principio de ofensividad de la acción (o de la omisión) delictiva a bienes jurídicamente protegidos . 189 bis CP. enmarca-das en campañas de “ley y orden”. 466/7). cit. el 30 de abril anticipó —en alusión al decreto nº 496/99. Por . 13). también ese cotidiano. sino laica y jurídica. 3. ob. acaso por haber sido prescriptos en situaciones espasmódicas. al día siguiente. por lo demás. de un derecho penal mínimo. añadiendo que “El Senado aprobó tres normas el mes último. pidieron el veto presidencial” (información desarrollada en pág. válida sobre todo en el cam-po penal. pero en dos cometió errores. 17).. que los ilícitos de tenencias no au- torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron defectuo-samente positivizados en nuestro catálogo sancionador. Me refiero. parte superior. y el 2 de mayo rotuló “El apuro y la campaña electoral signan las leyes sobre seguridad”. por decreto n° 496/99 del PEN tuvo que corregirse una grave incongruencia parlamentaria. al sancionarse la norma predecesora del texto vigente del art. por lo general.” (pág. del 15/05/1999). cuando menos teórica. el derecho penal (liberal.086 (publ. al diario “La Nación” que en su edición del jue-ves 22 de abril de 1999 tituló en primera plana. págs. 10). según la escala axiológica constitucional. en un simple ejercicio de poder y violencia punitiva.. cabe todavía señalar. luego. o sea. Y nada más. al que facilita una fundamentación no teológica ni ética.. en primer lugar. con mayor o menor énfasis. Sentadas tales premisas. En primer lugar. 17). subtitulando que “En lugar de aumentar las penas por la portación de armas las redujeron. publicó un artículo sobre el tema bajo el epígrafe “Controversia en el Senado por el error en la ley de armas” (pág.el principio de lesividad —por estar ligado al de necesidad de las penas y con ello a la versión liberal de la utilidad penal como mínima restricción necesaria. fechado 11 días después— que “Vetarán la ley de armas que tenía un error” (pág. a las que deberá atenderse al re-solver el tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal. Por lo tanto.O. al servicio del estado de derecho democrático) se transforma y pervierte en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepción de estado autori-tario). es decir. y una vez definidos sus parámetros y alcance— es idóneo para vincular al legislador a la máxima kantiana. en el B.

que: “El ‘otro’ error .O.. “NDP. que integró el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas emer-gencias en materia de seguridad pública. A su vez. 2004/B. Bs. Internet nos permite reconstruir lo sucedido y acceder a los diarios de la época. según el cual: “Un error legislativo permite que todos los condenados y procesados por tenencia ilegal de munición de guerra puedan reclamar su absolución. I). a través del recurso de revisión. 2004. “Clarín” en su ejemplar del 22 de abril de 1999 expuso “Votan más leyes para enfrentar la inseguridad”. derecho penal de Blumberg (cfr. se intenta borrar de la ley el castigo a la portación de armas ‘de uso civil condicionado’. como mediático. As. de más seguridad. en el bloque de diputados nacionales del oficialismo comenzaron a elaborar una corrección para evitar que los acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente su absolución. Nueva Doctrina Penal”. Concretamente la omisión se realizó al reformar el artículo 189 bis del Código Penal. ya que ese delito fue omitido en la reciente reforma del Código Penal realizada en el marco del denominado ‘Efecto Blumberg’. bajo el título de “Por error legislativo no es delito tenencia ilegal de munición”.886 (publ. Ahora bien. pues la redacción actual del art. en ese contexto sociopolítico se cometió un nuevo yerro legislativo. en el B. y hasta el momento tienen una pena mayor: les daría menos castigo del que hoy tienen. durante las maratónicas sesiones parlamentarias celebradas en respuesta al clamor tanto social. pero en un recuadro en la parte inferior de la misma hoja consignó que “Se complican dos proyectos”. Maier se refiriera como “Blumbergstrafrecht”. al tomar conocimiento de la gravedad del equívoco. es decir. tituló que “Salen a pedir reducción de penas a miles de detenidos”. que omitió la tipificación de la “tenencia” junto al “acopio” de munición de guerra. Luego. en su edi-ción del viernes 21 de mayo de 2004. mediante la sanción de la ley 25. En segundo término. 189 bis del Código Penal es la resultante de la ley 25. a la que mordazmente Julio B. del 05/05/2004). al haberse suprimido la hipótesis delictiva de la tenencia ilegal de munición de guerra. el diario “Hoy” de la ciudad de La Plata.ar/policiales/Por_error_legislativo_no_es _delito_tenencia_ilegal_de_munici/73065). fechado el 17 de mayo de 2004. pág. se transcribía un cable de la agencia informativa Télam. En realidad. J. explicando en un recuadro especial bajo el epígrafe de “La primera omisión”. en los cuales. Editores del Puerto. Por eso (el Senador Jorge) Yoma pidió el veto de esas tres palabras” (pág. y acerca de la cuestión en tratamiento dice que “En cuanto al veto.diarioc.com. esa categoría de armas pertenece a las de guerra. tras encabezar con la siguiente ex- presión: “Por otro “apuro” legislativo”. por ejemplo.http://www. 3).su parte.886.. es preciso describir el cuadro situacio-nal en el que fue aprobada la norma generadora de la controversia que nos convoca. informaron este lunes fuentes judiciales y parlamentarias” (cfr.

en el nudo gordiano de la cuestión “sub examine”. acaso. El fiscal Dulau Dumm. en ambos casos sin la debida autorización administrativa. como respuesta política del Congreso de la Nación a los incesantes reclamos sociales. al señalar la omisión (realizada también durante la reciente modificación) en el Código de la tenencia ilegal de munición de guerra. por legislar a las apuradas y/o con liviandad. s/ recurso de casación”. en virtud de la supresión del sexto párrafo de la anterior redacción. al expedirse en la causa n° 13. J. 19). aunque tuvieron alcances en sentido contrario. sent. El art. lo que permite que todos los condenados y procesados por ese delito puedan reclamar su absolución. En cualquier caso. con clamorosa repercusión mediática. 4..pdf). operada por ley 25.886 se omitió escribir la palabra ‘tenencia’ junto con la de acopio de munición de guerra. C. A raíz de esa omisión. al que tuviere o acopiare municiones . no está de más recordar que la sucesión de leyes penales dictadas al influjo de las situaciones de emergencia. puede condicionar gravemente la autonomía personal en violación al principio de reserva (CN. Por sólo citar un ejemplo. respectivamente. 189 bis. tener ilegalmente munición de guerra no es hoy un delito en la Argentina. ley 25.net/2004/05/21/pdf/u07.086).692 (caratulada “R.diariohoy. 189 bis del CP (t.886 ha desincriminado la simple tenencia de munición de guerra. sancionaba al que portare armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra. termina provocando un malsano estado de inestabilidad del sistema jurídico.886— al punto de constituirse. en un intento por subsanar la omisión” (consultarhttp://pdf. A continuación expondré cómo el fenómeno de las erratas. 2 del CP— corresponde absolver al imputado en relación al delito de tenencia ilegítima de munición de guerra…” Así se dictaron algunas leyes en Argentina. El despropósito no demoró en aparejar sus efectos.o. 189 bis del Código Penal mediante la sanción de la ley 25. en la que se señala que al momento de reformar el art. pues la permanente mutación que se opera bajo el frenesí de la proliferación legislativa (y de la hiperinflación punitivista). a la vez que en el párra-fo final se prescribía que “las mismas penas se aplicarán. del 02/08/2005) sostuvo que “…cabe pun-tualizar que la reciente reforma del art. según contó a Hoy. advirtió sobre el error mediante una nota enviada a algunos diputados nacionales. dirigidas a mitigar el acuciante problema de la violencia social y la inseguridad pública. se repite —aun con la ley 25. entre miles.legislativo fue denunciado esta semana por el Fiscal General en lo Federal de La Plata Carlos Dulau Dumm. Fuentes de la Cámara de Diputados de la Nación admitieron el error y adelantaron que presentarían un ‘proyecto de ley correctivo’ del legislador justicialista Jorge Casanovas. con injustificable ligereza. la Sala 2ª del Tribunal de Casación Penal bonaerense. por lo que —de conformidad con lo dispuesto en el art.

aproximativo— pueden no ser axiomáticas para precisar su ver- dadero sentido y alcance. dejando dentro del ámbito de lo prohibido. Sin embargo. arma es todo “instrumento. del 03/06/2003. no deja de constituir una de las hipótesis normativas de la tenencia de tales objetos bélicos.1. en particular. 5. 241 bis y 253 bis.2 “in fine”. así.o. 149 ter.O. e/o). 104 y 166. La atipicidad que postulo para este último tipo de situacio-nes. mientras que arma de fuego es “aquella en que el disparo se verifica mediante la pólvora u otro explosivo”. del 14/05/1999). según mi voto en la causa nº 1. 229. piezas de éstas o instrumental para producirlas”.886) se modificó la redacción del tipo específicamente referido a las piezas de armas de guerra. B. ley 25. reg. mas no la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o condicionado. 235.P. Por otra parte. aún desprovis- ta de pertrechos para ser lanzados.686. piezas de éstas e instrumental para producirlas’…” (TOC 1. el concepto “arma de fuego” acuñado no sólo en varios de los tipos penales de la parte especial (CP. según el cual las “armas” y las .correspondientes a armas de guerra. o bien “la tenencia de instrumental para producirlas” (CP. entre otros). sino también incluido en una de las agravantes genéricas de la parte general (CP. en rigor. 104 “in fine”. o de un revolver sin tambor y/o sin balas. 198 bis). nos provee del signifi-cado lingüístico de tales vocablos. 214. en función del siguiente criterio: “Obsérvese que un arma de guerra. sent. 166. por un lado.086. piezas o municiones de éstas”. o viceversa. Con esa redacción. nº 127/03-S). 189 bis n° 3). por lo que la acepción idiomática debe ceder paso al concepto funcional. medio o máquina destinados a atacar o a defenderse”. 226. 189 bis del Cód. esas definiciones —de inequívoco valor refe-rencial. como sería el caso de una pistola sin cargador. precisamente. “Luque. con la “Ley Blumberg” (25. (t. 149 bis. en aquellos preceptos penales en los que se incluyen tales vocablos. 41 bis). Penal en un lapso de cinco años). 119 letra “d”. Es cierto que la Real Academia Española. Sin embargo. toda vez que en el último párrafo del art. 189 bis del C. para las ilicitudes del art. resulta ser —entonces— la consecuencia jurídicamente necesaria de un nuevo error de técnica legislativa (el tercero. si se los pretende armonizar con el bien jurídicamente tutelado.2. reviste particular interés en el “sub judice” para determinar la posible existencia de ilícitos contra la seguridad pública (CP. “el acopio de armas de fuego. se prevén las mismas sanciones para los que tuvieren o acopiaren ‘municiones correspondientes a armas de guerra. 231. por no haber sido definido por nuestro legislador penal. fue posible incriminar —sin menoscabo al principio de legalidad— la tenencia de armas descargadas. tampoco lo fue el de “arma” (CP. Alejandro Damián s/ tentativa de robo agravado por el uso de arma y portación ilegal de arma de uso civil”. a través de la 22ª edición de su Diccionario de la Lengua Española.

“armas de fuego” no son lo que morfológicamente aparentan ser. Madina. mencionadas por el Sr. tercer párrafo).O. y sus modificatorias. en el primer caso. munición química o munición explosiva. 99. Tras la inserción de los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU). si no cumplen efectivamente con el rol que jurídicamente las abastece. No todo. sino tampoco la contiene la Ley Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n° 20. ya que se refieren a supuestos de hecho diferentes. 18). en el segundo. en virtud de la cual aquella es “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia” (art. han quedado expresamente excluidas. hace una diferencia-ción entre “arma de fuego” y “arma lanzadora”. Entre tanto. es decir.2). del 05/07/1973). tributaria y electoral (CN. Se incluyen en esta definición los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres metros” (art. al resolver el caso “Machado”. AA VV.1). 3. 75. . p. con la adhesión del Dr. entre otras. Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no satisface el principio de legalidad (CN. etc. Téngase en cuenta que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre sí creando derechos y concesiones recíprocas.3. lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagración de pólvora.12). Ambas leyes responden al derecho internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al derecho interno en el marco de los delitos de tenencia. Tan sólo el decreto regla-mentario 395/75 (publ. A todo evento. publ. del Congreso de la Nación Argentina (CN. Juez de Garantías. servir como elemento para atacar.138 y 25. Dominella.O. en la reforma constitucional del ‘94. del 03/03/1975).449. García “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”. ni siquiera de arma en general. 189 bis del C. en el B. granadas. sus piezas componentes. la materia penal. donde se sostuvo que “los conceptos de arma acuñados en las leyes 26. en el B. creo necesario reproducir la fracción pertinente del voto del Dr. y la última es “la que dispara proyectiles autopropulsados. no sólo el libro primero —sobre disposiciones generales— del Código Penal carece de una definición jurídica de arma de fuego. 3.P. tampoco permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art. Ábaco. Edit. cuyo primer presupuesto es que las disposiciones de carácter punitivo —al menos. y el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego.429/73. en lo concerniente al núcleo de la descripción típica— emanen de manera exclusiva del órgano institucionalmente encargado de la producción normativa. a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (…) que generan obligaciones de los estados regionales frente a las personas” (ver Luis M. que aprueban la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego.

Claudio Daniel”. 2002-III-776). causa n° 12.100.169. n° 46-S. Cristian Jesús”. a partir del emblemático caso “Taglioni. causa nº 11. n° 141-R. reg.334. n° 340-R. del 30/04/2008. David Alejandro”. ibídem en la Sala I.64)” (Sala 2ª.A. Luis Miguel”. n° 42-S. causa nº 13. “Mozzicato. causa nº 15. sent. sent. a partir de los fallos recaídos en las causas “Garone. Oscar Adolfo”. 189 bis). n° 52-S. n° 66-S. en la propia codificación punitiva— debe entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. mientras que. entre otras. sent. del 17/08/2007. “Albornoz. del 02/05/2002. “Galarza. del 23/10/2007. 6. causa n° 11. sent. causa nº 11. en la idoneidad o inidoneidad. tiempo después. Cristian Tomás”. sent.573. “Machado. Héctor Omar Leandro”.812. Darío Enrique”. reg. y S. sent. causa n° 12. A. del 19/03/2009.475. Víctor Eduardo” (P. del 15/12/2008. sent. En síntesis. del 28/03/2007. reg. ibídem en la Sala II. A. 32.894. causa n° 12. del 04/06/1985. del 18/06/2008. n° 12-S. Jorge Horacio” (P. reg. sent. “Vera. reg. en la aptitud o ineptitud del arma de fuego finca la posibilidad que la misma pueda ser funcionalmente considerada como tal. Juan Eduardo”.694.425. nº 7-S). reg.927. reg. sent. Gustavo Fernando”. n° 562-R.595. ídem en esa propia Sala. del 22/10/1985. causa n° 12. cuanto para satisfacer las demandas del principio de lesividad. con lo cual.670. e/o. en sentido . reg. del 31/10/2007. “Di Palma. como verdaderas afrentas a la segu-ridad pública. 59. reg. Cámara sostuvo tal intelección en innúmera cantidad de situaciones. causa n° 12. Cristian Alberto”. es preciso recordar que esta Excma. reg. del 10/03/2008. sin que los argumentos que expusiera la propia Corte. causa nº 53. “Sánchez. Por lo tanto. reg. del 05/07/2007. Luciano”. reg.864. causa nº 13. e/o). “Zu-beldía. reg. tanto para poder ensamblarse adecuadamente con el bien jurídico tutelado.707. sent. Conforme a ese arraigado criterio. “Paz. sent. sent. del 05/03/2007. “Leparc. del 27/06/2007. afirmar su exis-tencia implica estar en condiciones de poder acreditar su efectiva y con-creta capacidad para el disparo. sent. 1985-III-237). n° 7-S. 1985-II-63) y “Franchini. reg. del 19/12/2007. n° 59-S. n° 12-S. del 05/09/2007.346. la definición de arma de fuego exige. “Silva. sent. un concepto fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portación no auto-rizadas de las mismas (CP. reg.715. sent. “Benítez. n° 141-R. cuando el legislador penal incluye en las descripciones típicas de la parte especial al vocablo arma —en defecto de una definición expresa. hayan logrado conmover aquellos preclaros conceptos. sent. causa nº 15. Eduardo Rubén”. cau-sa nº 12. J. Asimismo. Julián” (Sala III. o no. Miguel Feliciano” (P. del 19/03/2009. sent. “Luero. 33. n° 7-S. causa nº 13.684. n° 321-R. en el caso “Manso.334. sent. y S.

sin las cuales es imposible concebirlas como tales. la in-idoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar su cometido (fines o funciones). esta última requiere poder vulnerante. por lo que terminó separando al arma completa del arma incompleta. de alguna manera. Tazza señala.882 que es prácticamente concomitante con la sanción de la ley de reforma a los tipos de tenencias.opuesto. con capaci-dad dañosa. por ejemplo. del poder punitivo) . que “del bien jurídico que nos estamos ocupando se ha dicho que se presenta como un estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o las personas en general. acota. a la par que se le asigna al bien jurídico una función limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es decir. es el que un arma de fuego es. una escala agravatoria del robo simple. Si acorde al principio de mínima intervención. aptitud/ineptitud. idoneidad. estableciendo para la utilización de ésta. ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común (cfr. es decir. Trasladando esta noción del género armas lanzadoras. págs. Penal. CP (ley 25. publ. cuanto del objeto lanzable— para poder configurar el arma. por la ley 25. con fines de robo. 1986 E. del 15/10/1986. siendo que éstas se componen de dos partes esenciales. Así. portación y acopios de armas del art. Ergo. Alejandro O. completitud/incompletitud. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. perfección/imperfección del arma de fuego ya tiene reconocimiento legislativo. en “La Ley”. al menos. que éste haya generado una situación de peligro común (por lo general de peligro concreto) para el bien jurídico pro-tegido y que sea pasible de afectación a un número indeterminado de bienes o personas en general tomado en su . la mentada asimetría en torno a la idoneidad/inidoneidad. con razón. aquella escisión resulta más nítida todavía. Héctor”. Por lo tanto. en el fallo plenario “Costas. se considera al derecho penal como “última ratio”. el legislador penal se hizo eco de una larga disputa doctrinaria y jurisprudencial. 376/96). a su vez. En efecto. 189 bis. En referencia a este punto. Después de las reformas introducidas en el texto del art. una especie del género armas lanzadoras.886). aunque significativamente menor de la del robo calificado por el uso de armas de propias. en definitiva. o una flecha sin arco. no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas. pues se necesitan de las dos cosas —tanto del objeto lanzador. sent. sencillo es colegir que para que haya delito de tenencia o portación de armas de fuego la seguridad colectiva tiene que estar. “para que pueda hablarse de un delito contra la seguridad pública es ne-cesario. El otro concepto que es preciso aunar al recién enunciado. a la especie armas de fuego. caracte-rizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro común y de una afectación a un sujeto pasivo indeterminado”.882. comprometida. 166 nº 2 del Cód. en la ley 25. capacidad.

menos todavía lo puede ser de portación. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée. para Maggiore.. Madrid 1987.” (cfr.313). publ. un arma de fuego) y una persona que la detenta. vistos los ante-cedentes doctrinarios transcriptos. una relación directa entre una cosa (en el caso. entrega ilegítima de armas y adulteración o supresión de su numeración en el nuevo artículo 189 bis del Código Penal”. para Piero Vigna y Gianni Bellagamba ‘portar un arma significa poderla usar en todo momento’. se ha cuestionado con buenos argumentos la constitucionalidad de estas figuras penales (pues. págs. ‘el arma viene portada como tal. ‘portar un arma significa tenerla consigo. el legislador estaría castigando meros comportamientos y vulneraría el principio de lesividad”. es .. la doctrina penal italiana mantiene que ‘portar un arma significa estar armado’. II. sosteniendo que “de manera bastante gráfica y significativa. Trotta. pág. Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o pre-suntivo. para Ranieri. cuanto menos. edit. en su sentido técnico. y concluye. Sin embargo. según su finalidad específica’. Madrid 1999. por tanto cuando el arma se porta como tal y uno como una cosa cualquiera de un lugar a otro’. pero aun cuando así no fuera. si lograsen superar el test de validez constitucional. expuso la rica evolución científica que ha experimentado en Italia el concepto de portación de armas. con ello. es necesario que el arma se porte como medio de ofensa o defensa’. En el contexto del precepto penal analizado. incluso. conforme su más moderna denominación) la lesión no es un elemento característico y. “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”. Colex. cual es el de lanzar proyectiles a distancia. mediante la deflagración de pólvora. 1. y así lesionar a terceros y. pág. de manera que pueda ser utilizada’. 77/8). vol. considero que la palabra “portar” re- presenta.consideración colectiva o comunitaria” (cfr. es lo mismo que estar armado’. según lo sostuvieran Juan J. es decir. Guadagno dice que ‘portar un arma significa estar armado. en “La Ley” 2004-F. atentar contra el bien jurídico seguridad pública. Si el arma de fuego desprovista de municiones —y sin po-sibilidad de obtenerles de manera inmediata— no constituye un supuesto de tenencia ilícita. en “Lecciones de Derecho Penal”. ‘el arma debe ser portada de manera que pueda ser utilizada con inmediatez’. ‘portar o llevar armas significa llevar consigo algún arma para poderse servir de ella. esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de ninguna manera podría cumplir su cometido específico. “El delito de tenencia y portación de armas de fuego. Julio Díaz-Maroto y Villarejo. 7. 43). por ello. tiene que darse alguna afectación del bien jurídico. catedrático de derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid. etc. para Santaniello. “con la creación de estos últimos delitos. En este sentido Manzini dice que ‘portar un arma significa essere armati. sólo cuando se porta en modo y condición de poderla usar eventualmente. edit.

. Por lo tanto. hasta el punto de sacrificar otros valores y garantías más importantes” (cfr. y el valor de la nomofilaquia. si se prefiere. considero que —en principio— los jueces debemos tenerla muy en cuenta como un necesario punto de referencia en nuestro análisis jurídico.618 y 90. pero no. 1996/B. además. repito. procurando evitar diversidades procesalmente antieconómicas y disfuncionales. entorpe-ciendo. Elías David” (así. sino también interna) del poder jurisdiccional constitu-cionalmente asignado a los jueces. señalar todos los instrumentos para reducirlas a su mínima expresión. conforme sus competencias específi-cas y grados de injerencia. de otra manera. Entonces. sin mengua del rol casatorio que en casos particulares le .decir. Del Puerto. Es nuestra tarea. que se infrinja la igualdad ante la ley. atribuyendo a la función nomofilaquia de la casación un valor subor- dinado a otros principios fundamentales. la Sala Segunda de este último tribunal en el caso “Ordóñez. a menos que exista fundada convicción de lo contrario. comprometidos en el juicio penal. o sea. Por último. 78. es este último el que. en el párrafo de cierre del apartado cinco). pues luego de exponer el criterio impe-rante en la Suprema Corte de Justicia (P. recurro al autorizado análisis de Ferrajoli quien sostiene que “. en modo alguno trato de auspiciar los apartamientos caprichosos o inmotivados de la doctrina pacífica de los órganos supremos. un arma de fuego en condiciones inmediatas de uso. a la inversa. por cierto— a la invocación jurisprudencial formulada por el distinguido colega que me precede en el orden de sufragio. el desarrollo creciente de la interpretación de la ley e impidiendo su enriquecimiento con enfoques renovadores.511. la observancia imperativa (o. “Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia”. 8. en el segmento inicial de su voto). e/o) y tras pa-sar exhaustiva revista a la divergencia de opiniones existente en el Tribunal de Casación Penal (todo ello. No debemos temer tanto las divergencias interpretativas. 445/55). en fecha reciente. publ.. debe sucumbir. voy a referirme —sucintamente.en el conflicto entre los valores de rango constitu- cional de la defensa de la legalidad. En cierta medida. consagrado por una ley ordinaria. en mi opinión. menos todavía.. no creo que se desmerezca la importancia de la seguridad jurídica ni. portar es “llevar consigo” ya sea en el cuerpo o en las ropas. Acerca del valor atribuible a la doctrina legal de la SCBA y/o a las sentencias del TCPBA. puesto que.. ellas no son factibles de eliminación. concluye apuntalando su decisorio en los mismos términos en que lo hiciera. como el de la independencia (no sólo externa. uniformante y automatizada) por los tribu-nales inferiores de los fallos de los superiores podría llegar a constituir un grave obstáculo a la libertad de decisión de la magistratura. Con lo expuesto. Edit. en “Nueva Doctrina Penal”. más bien. págs. lista para efectuar disparos.

a su alcance inmediato— resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. acaso. elásticos o flexibles. sin la generalizante significación que reviste el “precedente” para el sistema legal angloamericano: “common law”). debo anticipar que no advierto motivo alguno para variar el temperamento adoptado por la Sala III en su actual integración. deberán estar dotadas —al momento del hecho— de poder ofensivo capaz de generar ese peligro. Por otra parte. Dos. un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. Voto por la negativa. para evitar los excesos punitivistas del derecho penal de la obediencia.puedan corresponder a aquellos órganos jurisdiccionales bonaerenses (es decir. según mi parecer. 9. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. la seguridad colectiva. en criterios expansivos del tipo penal y que relativizan la crucial importancia dogmática del principio de lesividad. en el art. la seguridad común. fundamentando el juicio de tipicidad de la conducta. además. respecto al tema que nos convoca. con prescindencia de la afectación al bien jurídicamente protegido. 189 bis del C. En las disposiciones generales del Código Penal no hay una precisa definición de arma de fuego. Penal se insertan entre los delitos contra la seguridad pública. 37 letra “f”). con carácter general y obli- gatorio. resulta forzoso concluir que la tenencia o portación de las armas que allí se mencionan deben estar en condiciones tales en las que indudablemente exista un riesgo de afectación a ese bien jurídico. sine lege”). o con un alcance más amplio a través de los fallos plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ. en verdad. Al ejercer esa función jurisdiccional son inaceptables los criterios exegéticos laxos. en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídicamente tutelado. la hermenéutica forense debe ajustarse al baremo del máximo rigor interpretativo. De reverso. sería inevitable la fricción con el texto constitucional (“nullum crimen. Tres. me aparto de las doctrinas pretorianas que se inscriben. Epítome: Uno. es decir. teniendo una especial consideración por el principio de ofensividad de la acción (u omisión) delictiva. En consecuencia. de haber existido una delegación semejante. es más. a los fines del digesto criminal— qué es un arma de fuego. JUEZ PAOLINI DIJO: Leídos atentamente los votos de los colegas que me antece-den en el orden de votación. Cuatro. 189 bis CP. en el “sub judice”. 189 bis no existe una explícita derivación del legislador hacia el poder ejecutivo para que éste diga —en defecto de aquél. Toda vez que los tipos acuñados en el art. y plasmado en el . si no lo define el legislador. ni siquiera de arma. será la magistratura quien lo determine en los casos particulares. Por lo tanto.

En dicha circunstancia se sostuvo con el voto en primer término del Dr. . Esta figura legal protege a la comunidad de los riesgos que representaría la libre circulación y tenencia de armas de fuego sin cono-cimiento y control estatal. causa 3. pierda su condición esencial de ser arma. nros. como la portación de armas son delitos de peligro que no necesitan la producción de un mal a ningún objeto o per-sona. el cual nace con la realización de la acción descripta en el precepto y que la ley presume.984. siempre que sea real y efectiva. y no obstante que la peligrosidad para el bien jurídico es presumida “ex ante”. 2009.694. Para la materialidad de la infracción se requiere que el arma de fuego sea de las consideradas armas por la legislación vigente (Ley 20. potencialmente. La tenencia o portación ilegítimas de armas de fuego entonces quedan consumadas con dichos comportamientos sin poseer autorización estatal para ello. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. Basta tan sólo con la posibilidad de un peligro. 4. 4-5. la misma debe ser demostrable por la ley de la experiencia (“juris tantum”) y por ende analizable en cada caso. Buenos Aires. No importa si esa circunstancia es efímera o transitoria. 1ra. donde ni siquiera se exige la potencial afectación del bien jurídico y por ende resultan una construcción de un tipo penal abiertamente inconstitucional (Cf. Ediar. pues este delito. ambos presentes en la especie. es de mera conducta (CNCP. o que no se haya visto afectada en forma efectiva la seguridad pública. Sin entrar aquí en la dudosa clasificación doctrinaria dentro de los delitos de peligro (como bien afirma Zaffaroni en “Estructura básica del Derecho Penal”. El tipo delictivo de la tenencia simple de armas de guerra se integra por dos elementos a saber: la simple te-nencia y la carencia de autorización para esa posesión. pág.. Sala I.429 -DL 395/75-) y que se encuentre en buen estado de funciona- miento. Ad hoc. producir un evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los bienes”. en cuanto a su estructura típica. 103). año III. 121/151). un medio idóneo para.marco de la causa 16. Comparto la posición en cuanto a que “no es aceptable que el arma de guerra sin proyectiles. Poggetto que “. Tanto la tenencia. cierto es que el tipo penal analizado aquí no debe confundirse con los aquellos considerados como de peligro presunto. por lo que es irrelevante la no detentación de proyectiles.. Ahora bien. Jesús María Silva Sánchez. siempre que se desprenda que dicha conducta ofendió al bien jurídico al que puso en riesgo". marzo 1997. Edición. “Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente”. Ed. sin autorización legal. Reg.940. págs..lo que la figura imputada pune es tener. y sin que interese establecer tampoco si está cargada o no al momento de su secuestro. es decir descargada o no cargada. Todo ello.

18/4/2006. que ante quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio” (sent. 537. en peligro la seguridad pública. Como se advierte en tal sentido. 189 bis.. al adolecerse de esta última condición o sea al encontrarse descargada.. que reputa a la misma como de mera tenencia ilegal del arma de fuego. Guarda relación con el hecho que motiva la convocatoria del presente plenario. al sostenerse que “. Favarotto como emitidos por la Sala III. Gus-tavo Gonzalo”.” (CSJN. he de enrolarme en la lla-mada posición intermedia. “aún cuando de la descripción un hecho fáctico se despren-dería la conducta de una portación. inciso 2do. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato. dada la falta de municiones. Núñez T. Al respecto. “Álvarez García. I pág. primer párrafo del Código Penal -según ley 25. pudo poner. limitando esa interpretación a ausencia de requisitos del tipo. donde refiere que la presunción de que se afectado la seguridad común es “juris tantum”. en principio. desde que se lo divisó hasta que se lo aprehendió (véase que fue perseguido por la comisión policial al no acatar la voz de alto por alrededor de 200 metros) sino también en momentos inmediatos a la primer circunstancia. que “. también encuentro acertada la apreciación del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba cuando señaló. el suscripto hizo hincapié en cuanto a que.. comprendido en las previsiones del art. aún cuando en el preciso instante de su aprehensión el arma de fuego no poseyera cartuchos colocados. emitiendo voto en cada uno de dichos . que solo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de justificación). del 16/11/00. pág. in re “Aguirre s/ Rec. nota 102. págs. t.el caso se encuentra. 251. t.. Sin perjuicio de lo señalado.si. Actualización nota 25 bis. Por último. lo fueron en su totalidad con integración disímil a la actual. ello configuraría el delito de tenencia de arma”. apartado se-gundo. debo indicar que los precedentes apuntados por el Dr. 132.la seguridad pública resulta más expuesta ante indivi-duos que deambulan llevando armas consigo.el comportamiento de un sujeto que en la vía pública ostenta una pistola 9 milímetros marca Browning. de Casación”).Francisco Blasco Fernández de Moreda “Sobre el concepto y alcance del delito de tenencia y portación de armas de guerra” en La Ley. por cuanto en aquella oportunidad se indicó que: “. y Laje Anaya- Gavier “Notas al Código Penal Argentino”.. resultando dicho comportamiento típico cuando además no se encontraba ni de hecho ni en forma legal justificado en su portación (CP. VI.886. Nº 97. refiriéndose a las diferencias entre portación y tenencia de arma de fuego de uso civil.. blandiéndola en sus manos. y en relación a lo sostenido al principio de este escueto voto. cuarto párrafo)”. 406/413.. lo cierto es que teniendo en cuenta que dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en la disponibilidad del arma en un lugar público y en condiciones de uso inmediato. 189 bis.. al que consideró de simple conducta en T. Fallos 329:1324).

Oscar Adolfo” (causa 11.p. JUEZ MADINA DIJO: Llega el turno de expedirme respecto de la cuestión sometida a plenario en orden a la tipicidad.procesos el distinguido colega. así como de la regulación complementaria. en los que el riesgo de lesión al bien jurídico se presume iure et de iure sino que habrá que demostrarlo. entre otros tópicos. puesto que se encuentra seriamente en riesgo el principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del estado de derecho. en estos casos debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata. a los fines del art.927. Favarotto analiza. Características del tipo penal. 189 bis del C. A tal punto se encuentra abordado el tema que es prácticamente imposible agregar algo novedoso al respecto por lo que la decisión se resume a adoptar alguna de las posiciones que dominan el disenso. “Taglioni”. los aspectos constitucionales de la infracción en estudio. al encontrarse por entonces desintegrada dicha Sala. considere que la circunstancia de encon-trarse el arma sin proyectiles en su interior impide la configuración del delito previsto en el art. Sala II). en especial lo referido a los delitos de peligros y su connotación en orden a los principios de lesividad. (causa n° 11. 189 bis del Código Penal. Así lo voto. En lo demás. Por su parte el Dr. La cuestión no es novedosa y ha merecido distintos pronun- ciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que abonaron la discusión con sólidos fundamentos. El voto que preside el acuerdo. “Di Palma” y “Macha-do” entre otras de esta Sala II. Entiendo que los aspectos mencionados en los votos precedentes resultan esenciales para definir mi voto en sentido negativo. al tan meduloso análisis efectuado por el Dr. Así estamos frente a un delito de peligro abstracto y esto implica adoptar una posición muy restrictiva en orden a los funda-mentos de la punibilidad. Sala III). . me adhiero al mismo en su totalidad. Fortunato. Así in re “Benítez. realiza un pormenorizado desarrollo de la evolución legislativa de la figura penal en cuestión. Debo comenzar reproduciendo algunos de los argumentos utilizados en los distintos precedentes de ésta Cámara en los que me to-cara expedirme al respecto. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. Fortunato en su voto. Tal como señalara.573. I. Los delitos de peligro abstracto no se transforman por tal en delitos formales. ofensividad. etc. y a los efectos de no generar reiteraciones de con-ceptos totalmente compartibles. elaborado de manera exhaus-tiva por el Dr. de la tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de mu-nición.. tenencia ilegal de arma de gue-rra.

sino de la subjetiva. considera que “la cuestión no depende de la infracción objetiva del cui-dado debido. No basta entonces para el autor español. p.” (Derecho Penal. parte general. las conductas serán típicas en tanto tengan capacidad para perjudicar gravemente el bien jurídico protegido.511.. Edit. Tenencia de arma de guerra”.222).. sino sólo tipos en los que se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurídico. por lo que habría que determinar el delito de peligro abstracto como una tentativa imprudente (en su caso incluso inidónea). SJP LL. PPU. Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendió que “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva para el caso concreto. agregando: “Pero según la diferenciación expresada. 90.. 2 y ss.Sin embargo hoy se discute que persista la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro.) Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el juicio de subsunción formal sino que debe demostrarse el riesgo de lesión al bien jurídico para poder afirmar la tipicidad objetiva. resumen las principales opiniones doctrinarias del siguiente modo: “tal como señala el maestro Zaffaroni. (“Robo y armas.” (Derecho penal. pues realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se prueba lo contrario. por lo que sería incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de peligro. p. Edit. I. Por su parte Roxin. de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin autorización” (SCJBA. en tanto que en otros hay una inversión de la carga de la prueba. 1997. no hay tipos de peligro concreto o de peligro abstracto —al menos en sentido estricto—. p. Me permito respetuosamente apartarme de dicha doctrina en virtud de distintos fun-damentos de hecho y de derecho. 78.. Muñoz Conde prefiere hablar de “peligro hipotético”.. entre otros).En tal sentido Santiago Mir Puig señala que los delitos de peligro abstracto no dejan de ser delitos de peligro y por lo tanto siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro.. Carlos Parma y Rodolfo Luque.. 24 de marzo de 2000. P.618. Civitas. con las meras infracciones formales. 408) Finalmente. parte general T. la figura legal sólo exige una relación tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma. Barcelona 1990. entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad lesiva objetiva para el bien jurídico tutelado. P.Luzón Peña pide que siempre al menos un peligro real. los delitos de peligro abstracto no requerirían ningún peligro efectivo. En primer lugar advierto que en los mismos nada se dice respecto del elemento normativo del tipo (arma) y sólo se refieren a la relación .En esta línea de pensamiento Bacigalupo señala que “en los delitos de peligro abstracto habrá que excluir la tipicidad si se demuestra que la acción de ninguna manera habría podido significar un peligro para el bien jurídico. relevando la opinión de distintos autores.

Nótese que el núcleo del tipo esta compuesto por una característica especial que es que el arma sea de fuego.256. Pero ello no es suficiente por cuanto el juicio de punibilidad no sólo exige que la “cosa” sea detentada sino que también sea apta para afectar o poner en riesgo el bien jurídico. y eso es lo que determina que deba poder utilizarse como tal. II. Fortunato en los votos del Dr. desentendiéndose del resto de la oración legal. Mahiques (Sala II) adoptan la tesis aquí sustentada. 17. atento que el Tribunal de Casación Penal. a.) por que de lo contrario se “tendrá” una sustancia que es inocua y por lo tanto no será típica por no ser “estupefaciente”. De forma tal.p.p. Si se me permite una com- paración. No solamente se debe “tener” el arma.418) aún con los cambios parciales advertidos por el Dr. 189 bis del C. por lo tanto la disyuntiva existe y no es posible abonar una posición sin desconocer la restante. El concepto de arma de fuego. sino que ésta debe ser apta para poner en riesgo el bien jurídico. Recuerda que si bien el Código Penal no define qué es un arma. el apartamiento aquí propuesto no puede constituir un alzamiento en la medida que en la materia existen divergencia entre los dos máximos tribunales penales de la provincia. el Proyecto de Carlos Tejedor establecía que “por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual pueda inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la vida”. podrá ser un arma (en sentido impropio).) A modo comparativo puede traerse el trabajo de Ricardo Grassi. a fin de evitar un dispendio juris- diccional inútil. Sólo resta agregar que si bien existe una obligación legal y moral de seguir la doctrina de la SCBA. quien destaca la indefinición del concepto arma en el Código Pe-nal.142 como 18. se indicaba con precisión que no cualquier objeto revestía el carácter de arma sino sólo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la . ésta debe ser tal y no un mero objeto. 77 del C. lo que permite adoptar fundadamente la que se considera adecuada.737 sanciona la tenencia ilegítima de estupefacientes (art. sin constituir un alzamiento. es decir sin municiones. y de acuerdo a la definición castellana de la palabra y el abarcamiento penal de la misma. siendo inclusive alguno de los fallos citados posteriores a los de la Suprema Corte de Justicia.posesoria o de disposición entre el sujeto y la cosa. en sus tres Salas (Causas 17. sólo exige la tenencia sin autorización de un arma de fuego. pero no un arma de fuego. agregando que la interpretación literal del término (al estilo de la efectuada por la Real Academia Española) no sería suficiente para confor-mar la exigencia legal. De manera tal si bien el art. sino que también éste debe poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofísica (art. es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del resto: que sea de fuego. repito. cuando la ley 23. 14) no sólo exige que la persona tenga la disponibilidad del material enervante. puesto que de lo contrario.

lo que incluiría a cualquier objeto. evidencia que para ser arma de fuego es necesario que pueda ser utilizada como tal. prohibición de embarques “a órdenes”.” (“Indefinición del concepto arma en el Código Penal. su destino de origen y su finalidad de creación. registro de armas de guerra. y. 36 Ley 20. es decir apta para el disparo y cargada. piezas sueltas.. por lo que no es suficiente su conceptualización como todo elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre. Por tanto.) La ley 20.. circulación por vía postal.829 del 3/07/78 reajusta los montos de multas del Art. Ley 21. utilizada en sentido propio. Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como todo aquel elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre y que debe necesariamente estar en condiciones de serlo. Las posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican. inspección.reglamentario de las ley 20. b. justamente. atendiendo a la naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma. que prevé modalidades comisivas del robo. no cabía ninguna duda de que la calidad de arma estaba dada por su propia naturaleza. marcas. estamos refiriéndonos no a cualquier arma. 2.p. no puede ser utilizada como tal por la falta de municiones. aquella arma de fuego descargada. ámbito de aplicación. sino que debe reunir una especial calidad. Ley 23. en especial la última categoría minorante de la agravante. 12/11/2003. contraseñas. que éstas armas sean de fuego (inc. fiscalización e inspección. indiferencia legislativa y apropiación jurisprudencial”. A lo expuesto podemos agregar que. 2. 737). carece de esta aptitud conceptual en la medida que.979 del 11/09/91 establece que el PEN podrá autorizar al Ministerio de Defensa a celebrar bajo el . contempla tres hipótesis agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. A modo de ejemplo podemos agregar que el art. 2). sino específicamente a las armas de fuego. sino que abordan cuestiones específicas relativas a la materia.p. 3 y 4. 36 por violación o prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su reglamentación.) Un breve repaso por la legislación aplicable evidencia de-fectos en la producción de las normas que merecen ser relevados. repuestos e ingredientes. Doctrina Judicial.470 del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. importación. 166 del C. ámbito jurisdiccional.429. párrafo primero) y 3) que la aptitud de éstas armas de fuego no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada. párrafo segundo). ratifican ni se expiden al respecto. Esta fue modificada por las siguientes leyes: Ley 21.429/73. porque de lo contrario ingresaría en la excepción que prevé la misma norma.1. El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente sur-gen del decreto 395/75 -Arts. o sean de utilería (inc. fabricación y exportación. a saber: b.vida humana. clasificación del mate-rial. en el caso del artículo 189 bis del C. p. Estas diferenciaciones. numeración.429 del 21/05/73 “de Armas y Explosivos” de-termina la materia de la ley.

transporte. Decreto Nº 1154/79 modifica el Art.492 del 23/06/95 prohíbe la transmisión de armas de fuego a título oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtención de la condición de legítimo usuario de armas. 189 ter la sanción por proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condición de legítimo usuario y fija un término de 180 días para aquellos tenedores de arma sin legal autorización se presenten ante el Registro Nacional de Armas. para el mejor funcionamiento del Registro Nacional de Armas.086 del 11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o de uso civil condicional. y como arma de uso civil a las armas electrónicas que solo produzcan efectos pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la pérdida del conocimiento. b. Ley 24. comercialización. Ley 25. abandonado y decomisado. Definición. incautado. Penal.429 en lo referente a pólvora. 3 define arma de fuego y en el Art. Decreto Nº 3542/84 modifica la reglamentación aprobada por Decreto Nº 302/83: depósitos mayoristas de material pirotécnico.283. 4 armas y municiones de guerra.886 del 04/05/04 deroga el Art. 4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo para instituciones armadas. 42 bis de la Ley 20. sin la debida autorización. Ley 25. Decreto Nº 821/96 adopta medidas en relación a la adquisición o transferencia de arma de fuego. sin cargo para el estado nacional.) Decretos Reglamentarios: Decreto Nº 395/75 en el en su Anexo I Art. Por el Decreto Nº 2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a celebrar convenios bajo el régimen de la ley 23. incorpora como Art.2. Decreto Nº 1357/79 modifica régimen del Decreto Nº 395/75 en cuanto a requisitos para la declaración de armas de uso civil.429. clasificación.régimen de la Ley 23. modifica el Art. Decreto Nº 440/79 establece normas para el transporte individual de armas de fuego. Decreto Nº 252/94 establece que la transmisión de armas de fuego y/o municiones solo podrá efectuarse a personas físicas o jurídicas que acrediten su condición de legítimos usuarios habilitados a tal fin. Decreto 436/96 modifica la reglamentación contenida en Decreto 395/75 en relación con la registración de operaciones de transmisión de armas a crédito o a plazo cierto. 189 bis del Cód. Decreto Nº 302/83 Reglamenta Ley 20.70 Decreto Nº 395/75 y dispone la distribución del material expropiado. explosivo y afines. Decreto Nº 64/95 prohíbe a los legítimos usuarios de armas de fuego la adquisición y tenencia de armas semiautomáticas.283 contratación técnica y financiera a fin de mejorar el funcionamiento y modernización del Registro Nacional de Armas. modifica la clasificación de armas de fuego contenida en el Decreto 395/75. Decreto Nº 1039/75 modifica Decreto Nº 395/75 e incluye como arma de guerra a las armas electrónicas de efectos letales. Decreto Nº 37/01 reasigna al Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de Armas la potestad de . Modifica el Art. Decreto Nº 436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de fuego clasificadas de guerra.

77/84 C. al que debe sumarse el art. cuando dice “ y no se trate de normas que regulen materia penal…” y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque quisiera no puede alterar la división de poderes consagrada constitucionalmente” (Principio de legalidad.fiscalización e inspección. siguen surgiendo del Decreto 395/75. De este modo es necesario examinar. En esta esfera. a la hora de determinar su encuadre en el delito de tenencia de arma de guerra prevista en el Art. En la esfera penal el reseñado principio impone que la ley de-be ser escrita. 18 Const. a partir de la reforma de 1994 la validez de una ley requiere que la misma surja del procedimiento constitucional previsto para la sanción de normas (Arts. en el cual subyace una delegación impropia de facultades. 76 y 99 inc. cierta. . cierta.N. lo cual como técnica legislativa sería insuficiente para ratificar la cesión de las potestades reglamentarias en cuestión. y finalmente resguardar bienes jurídicos contenidos en nuestra carta fundamental como forma de legitimar socialmente la vigencia y ejercicio del ius puniendi estatal. implica la descripción precisa de la conducta punible y la pena aplicable debe estar legalmente determinada antes del hecho. En un primer análisis de esta cuestión debo decir que las definiciones de arma de fuego y de arma de guerra respectivamente. previa para evitar la apli-cación retroactiva de la ley penal en perjuicio del imputado. 3 C. escrita requisito que excluye al derecho consuetudinario y consagra la seguridad jurídica. Nac. previa y tutelar bienes jurídicos constitucionalmente receptados.N. aún en situaciones de emergencia o necesidad y urgencia donde la materia penal siempre es intransferible (Arts. 75 inc. sin perjuicio de que conserva su facultad de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación cuidando no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (actual Art. estricta como una forma de vedar la analogía en materia penal dirigida al legislador para que no la autorice y al magistrado para que no la aplique.). 189 bis del Cód.) respetando la competencia reglamentaria asignada por nuestra Carta Magna (Art. En este sentido señala Adolfo Prunotto Laborde que “Los tipos que remiten a regulaciones administrativas están prohibidos en nuestra Constitución por el artículo 76 al Poder Legislativo y sólo es permitida la delegación al Ejecutivo en caso de “materias determinadas de administración o de emergencia pública…” por el mencionado artículo 76. Alcances y precisiones. N. 2°). 19 de la Carta Magna. 99. se lo prohíbe expresamente en materia penal. 12 C. si dicha definición se ajusta al principio de legalidad (Art.) y las prohibiciones de delegar esta potestad en cabeza del Poder Ejecutivo. estricta. Penal. 99 inc.) no invadiendo en consecuencia la esfera de permisión constitucional emergente del Art. inciso 3° que si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos excepcionales decretos de necesidad y urgencia.

mencionadas en el voto inicial de este acuerdo plenario. de conformidad con lo dispuesto por la cláusula transitoria octava de la Constitución Nacional (año 1994). dictado bajo un gobierno de facto. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. Edit. Por último. doy mi voto por la negativa. a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por ej. Quienes me han precedido en el orden de votación han puesto de resalto que la discusión convocante es añeja y. adhiriendo en toda su extensión al voto del Dr.P. no podemos admitir que por vía de una laxa interpretación se pretenda incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones. La ilación de antecedentes normativos así como las encontradas líneas interpretativas en torno a ellos. Téngase en cuenta que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre sí creando derechos y concesiones recíprocas. AAVV. 189 bis del C. tanto en vertiente doctrinaria como jurisprudencial. A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley posterior sino que las sucesivas normas constitucionales regularon cuestiones periféricas relativas a las armas sin redefinir su concepto. JUEZ RIQUERT DIJO: 1. Pacto internacional de derechos civiles y políticos) que generan obligaciones de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Por todo lo expuesto. etc. sus piezas componentes. con más los agregados formulados a título per- sonal. fueron ya ex-puestas con exhaustividad por los distinguidos colegas que antes . que aprueban la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico ilícito de armas de fuego. 64).138 y 25449. p. Ambas leyes responden al derecho internacional que pretende crear obligaciones recíprocas entre los estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de armas y por lo tanto no pueden extenderse sin más al derecho interno en el marco de los delitos de tenencia. Ábaco. 2001-1. y si consideramos que el mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley. estamos en presencia de un elemento normativo del tipo bajo examen que conjuntamente con los demás elementos objetivos y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia indispensable para que exista el delito. tampoco permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art. máxime cuando ello implica amplificar la punibilidad en contra de quien comete la infracción. 389/90). difícil es aportar algún argumento novedoso. y el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego.Revista de Derecho Penal. Por lo tanto. Convención Americana sobre derechos humanos. los conceptos de arma acuñados en las leyes 26. sin que se hubiera saneado tal déficit por una ley posterior. García “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”. ya que se refieren a supuestos de hecho diferentes. por lo tanto. Ricardo Favarotto. pág.

2007. “Delitos contra la Seguridad Pública”. 97/98). 218 para la tenencia de armas de guerra y el 220 para la portación de armas de fuego. se aclara que se intro-dujeron sustanciales reformas en el tipo de tenencia de explosivos y de armas. o que no pudiera justificar por razones de su uso doméstico o industrial”. En los “Fundamentos” del “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación”. Bs. nada trascendente puede adicionarse en materia de los llamados “argumentos de autoridad”. en consecuencia.886 al artículo 189 bis vigente “ya que a las absurdas consecuencias que genera en el sistema de penas y en la jerar-quía de los bienes jurídicos (v. Reducido en función de ello al mínimo el aporte que pueda efectuar al siempre fértil intercambio de ideas y anticipando que no modificaré la propia. En concreto. en la materia si se atiende a la reconocida cali-dad de quienes la generaron.se ex-presaran. presentado a la discusión pública en el año 2006 .. integral. propone la punición de la tenencia de armas de guerra “sin la debida autorización legal. las figuras sobre las gira la presente discusión en tipos separados: el art. se tipifica el acopio de armas incluyendo las “armas de fuego. El primero. ampliar con una mínima precisión conceptual mi habitual indicación acerca del estado de situación acerca de la distinción entre delitos de resultado y de peligro. el recordatorio de la última propuesta seria. que podría afirmarse marca una tendencia.gr. presentado por Luigi Fe-rrajoli. El segundo. En particular. la de quien “sin la debida autorización legal portare un arma de fuego”. asignara singular énfasis y. 2. finalmente. entonces. Veamos. En el primer orden. una breve respuesta al argumento central del cambio de opinión al que la de quien inaugura el presente. se suman los reparos constitucionales declarados por los distintos tribunales del país” (puede consultarse el texto en AAVV: “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actuali-zación Integral del Código Penal de la Nación”. al me-nos del sector académico. juez Fortunato. el citado anteproyecto sistematiza en el Título IX. 3. sistemática y modernizadora de la legislación penal en nuestro país. AAPDP/Ediar. págs. la portación de armas de fuego por par-te de una persona excarcelada que supera groseramente en la pena al abuso de armas de fuego y a las lesiones graves). As. ceñiré mi intervención a una información de “tendencia” aún no volcada. En síntesis. nota introductoria por Daniel Erbetta. 217) y el ilegal . Ninguna tesis cambiará por su-mar el nombre de algún otro autor o el pronunciamiento de otro órgano judicial de máxima instancia y. sus piezas o municiones o instrumental para producirlas” (art. se indica la supresión de las incorporaciones efectuadas por la Ley N° 25. A su vez. para distinguir los diversos supuestos de manera clara y diferen-ciada. prescindiré de tal intento de adición. por lo que alinearé mi voto con los de los jueces Favarotto y Madina.

Cuenca. es decir. sencillamente. Pero. 74).suministro o provisión de otro de armas de fuego (art. básicamente. La tenencia se . que tiene decidida la adscrip-ción a la tesis estricta. de allí. ya que es perfectamente posible verificar un cuantioso número de situaciones de hecho en que el tipo de tenencia sería aplicable y. de usarlas como ejemplo de una tendencia hacia la simplificación de los tipos (vale enfatizar el contraste con los diecinueve tipos penales no sis-tematizados que conviven en el art. Baste pensar en cualquier supuesto en que se tenga un arma de fuego cargada (o con municiones en la inmediación) sin estar transportándola para configurar una tenencia punible a la luz de la inteligencia que se reafirma. En cuanto a lo primero. por lo tanto. pág. economizo la reiteración. 4. se llegue a desvirtuar el sentido de la prohibición hay un “salto” que no se puede acompañar. Pero esto es ineludible. Mahiques en causa “Ordóñez” (Sala II del TCPBA. como ya ha sido explicado en el voto del juez Favarotto y. a la vez que minimizar la punición de la tenencia. Sigo conforme lo anticipado con el voto del Dr. cuyo cambio de criterio fuera resaltado en el primer voto. 2007. importe desvirtuar de sentido la prohibición normativa e incurra en confusión de requisitos típicos entre “tenencia” y “portación”. Ediciones de la UCLM. 11/5/10). insisto. conforme re-cuerdan Rubén E. El principio de determinación. pág. Como dice Nicolás García Rivas. no se estaría burlando por vía interpretativa la legítima voluntad prohibitiva del legislador. por vía de primacía constitucional. demanda de la labor judi-cial una sujeción estricta al parámetro del “sentido literal posible” como línea fronteriza que marca el ámbito máximo de aplicación de la norma penal: “Todo lo que quede fuera de ese marco no corresponde propiamente a la ‘zona penal’ y debe abstenerse de intervenir la conminación punitiva” (en “El poder punitivo en el estado democrático”. que del recorte del tipo producto de la demanda de que se trate de un arma de fuego utilizable como tal al momento de verificarse su ilegítima tenencia. Córdoba. Mediterránea. 193). 1996. materializa en la interdicción de la analogía y de la interpretación extensiva como método hermenéutico. expreso mi discor- dancia con la afirmación de que el criterio que hasta ese fallo se asumiera por el apreciado colega —y que aquí se sigue sosteniendo —. por eso. Colección Estudios. No se trata de introducir ahora la discusión sobre las bonda-des o defectos de estas normas (que ambos los tiene) sino. Figari y Matías Bailone en su obra “Delitos contra la se-guridad pública”. Ed. 220). con lo que enlaza coherente la solución al conflicto interpretativo actual que aquí presentara en extenso el segundo votante. Esto no puede evitarse. Desde la perspectiva extensiva esto luciría como una suerte de “vaciamiento” a las posibilidades de la figura. es claro que una interpretación estricta lleva a que el universo de casos abarcados por la tipicidad sea ciertamente menor que una extensiva. Respetuosamente. 189 bis actual del CP.

en la variante habitualmente presentada como de “peligro abstracto”. según ya se expuso. se puede reivindicar los tipos de peligro cuando se piensa que peligro supone la probabilidad de un mal que. de allí la denominación “delitos de resultado de peligro” (cf. el peligro. Arroyo Zapatero. Entiendo que. Ediar. Felipe A Villavicen- cio Terreros. y en AAVV “Delincuencia económica y corrupción”. la exigencia de la presencia de un ar-ma en sentido propio no implica ninguna confusión de requisitos entre las figuras que. el arma se encuentre dentro de la esfera de disponibilidad del sujeto. Ferré Olivé y Serrano Piedecasas. en AAVV “Nuevas tendencias en Derecho Penal Económico”. carece de reparo constitucional en confronte con los reclamos del principio de lesividad. Parte General”. A su vez. mediando “animus rem sibi habendi”. justamente. en AAVV “Protección penal del consumidor en la Unión Europea”. Parte General”. Cierro con una sintética observación acerca de los delitos de peligro. Baigún y García Rivas directores. Lima. pág. Cuenca. “Lecciones de Derecho Penal. Ediciones de la UCLM. 5. concordante con esto último señala que el peligro se predica por referencia a un bien jurí- dico. en particular. 242. Praxis. 2ª edición. “Derecho Penal. parág. Editora Jurídica Grijley. García Rivas. 27). pub. 2007. Terradillos Basoco. su trabajo “Sistema penal y empresa”. Servicio de Publicaciones. Berdugo Gómez de la Torre. 156. conforme propone Juan M. Volviendo con otro trabajo de Terradillos. As. en derecho penal. “Influencia del principio de precaución sobre los delitos contra la seguridad alimentaria”. 1999. de tal suerte. No median dudas que se trata de una clase de delitos relacio-nada con la intensidad del ataque al bien jurídico que ha concitado gran- des críticas. pub. Esta exigencia concreta de peligro lleva a que muchos autores vean a estos delitos. Barcelona. pág. Perú. Bs. 2005. pág. Esta inteligencia. 2006.configura siempre que. sin dudas. en el vehículo en que viaja o. cuya “peligrosidad” en términos de habilitación del ius puniendi ha sido puesta de manifiesto aún por los colegas que propician la solución contraria a la que en este voto se favorece. Terradillos Basoco y Acale Sánchez coordinadores. García Rivas coordinador. 312. pág. entre otras numerosas denominaciones. sencillamente. Nicolás García Rivas. en general. 673). ha de ser la afectación tangible a un bien jurídico (cf. incluyendo la ya mencionada en lo que precede como de “peligro presunto”. pág. tienen claramente diferenciados sus ámbitos de prohibición aún cuando participen de la nota común de exigir la presencia de un arma de fuego que pueda ser usada como tal. lo que puede darse tanto porque esté dentro de su domicilio. 2008.. 104. en cualquier otro lugar del que cuando quisiera pudiera obtenerla. Universidad de Cádiz. como delitos de resultado en los que el resultado es. ya que de otro modo no estaría justificada una intervención .

Ninguna de las mo-dalidades de peligro descritas se identifica con la mera conducta peligro-sa. peligrosidad siempre presunta si se renuncia a analizar la trascendencia externa de cada comportamiento” (en su obra “Empresa y Derecho Penal”. resalta que “exige una prueba de afectación negativa a la seguridad de un bien jurídico en el caso concreto que se está juzgando: no hay delito de peligro cuando se constata la sola probabilidad estadística. sino que requiere la producción de un resultado de peligro. pág. págs. Recuerda el catedrático de la UCLM que los delitos de resultado de peligro reclaman la constatación de una real situación de peligro para el representante individual del bien jurídico. Recapitulando y. 28). objeto del correspondiente juicio de desvalor.. 123/124). De esto deriva la negativa de admisión a tipos de mera des- obediencia o de inmoralidad en los que.cit. 2001. enlazando con las consideraciones del juez . con independencia de sus efectos. a la vez. En cuanto al peligro como probabilidad. pero no la idoneidad lesiva del hecho concreto”. sobre la base de la peligrosidad de la conducta. Este es el concepto que impone una elemental interpretación gramatical y “lleva a la revisión de la generalizada tesis de que los delitos de peligro abstracto deben ser considerados de mera actividad. 185/186). Bs. Ad-Hoc. pero se concluye que un arma de fuego no utilizable en sentido propio al momento de su secuestro por hallarse descargada sigue siendo un arma y ofende al bien jurídico al ponerlo en riesgo). “la ausencia de bien jurídico susceptible de lesión” lleva a asignarles “la eti-queta de peligro para ocultar que no peligra nada”. As. situación que debe constatarse mediante un juicio “ex post” que tenga en cuenta todas las circunstancias presentes en esa situación y no sólo las que sean cognoscibles por el observador imparcial o por el propio autor.. enfatizar el apartamiento de la solución que se propone alegando atención al bien jurídico en el precedente de la Sala III invocado por el juez Paolini en el tercer voto (allí se afirma el rechazo de los tipos de peligro presunto porque en ellos no se exige la potencial afectación del bien jurídico y se señala que la peligrosidad presumida ex ante debe ser demostrable por la ley de la experiencia y analizable en cada caso. págs.penal. Vuelvo con García Rivas en punto que me parece central para. De otro modo. afirma. Siguiendo. “El sector doctrinal que niega aplicación al punto de vista ex post olvida que nos encontramos ante un resultado y que mientras la desvaloración de éste se halla vinculado al principio de lesividad. dice el catedrático de Cádiz. Concluye que “No hay tachas garantistas que oponer a la criminalización del peligro concebido en tan estrictos términos” (obra colectiva citada. la configuración ex ante del juicio relativo al desvalor de acción es manifestación del principio del culpabilidad” (ob. se castigaría por el solo comportamiento del sujeto (mero desvalor de acción). respetuosamente.

Parte General”. más correcta. La Ley. 2009. As.cit.. en todo bien construido en referencia colectiva: el problema de la “invención y clonación de bienes jurídicos” en la terminología de Zaffaroni. As.. digamos entonces que esos titulares están en principio indeterminados. entendiendo por tal la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se hallan exentas de soportar situaciones peligrosas que la amenacen (en su “Derecho Penal. la referencia es a LL. 2005. de la Capital en los siguientes términos: “El bien jurídico de la seguridad pública consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público. de la integridad personal. como bienes de todos y de cada uno. lo que llevó a Molinario a sostener que las dos características de los delitos contra la seguridad común son la “colectividad” y la “indeterminación” (en su comentario al Título VII en AAVV “Código penal de la Nación. Carlos Creus dice que se trata de delitos dirigidos a proteger la seguridad común (que fue rúbrica vigente antes de la actual. Parte Especial”. 51). que constituyen la seguridad de la vida. 1999. As. En similar línea. vuelvo sobre la relación entre bien jurídico y principio de lesividad.. pág. Tomo II..yCorr. Bs. 371)—. 52. 1). en general. Comentado y anotado”. Ediar. independientemente de su pertenencia a determinados individuos” (ob. Astrea. transita porque “aquí se da una característica diferencial que es la de proteger bienes indeterminados de la amenaza de un peligro común. As. 2-869). pág. Ya se ha explicado que el bien jurídico protegido por la figura penal que nos ocupa es la “seguridad pública”. amenazando a toda una comunidad o colectividad” . Tomo 3. tras evocar el concepto de Creus. Bs. y que el peligro se tiene que extender a un número indeterminado de personas. quienes recuer-dan su caracterización —en forma amplia. puntualiza que la distinción entre este título y otros del digesto sustantivo. de la sanidad. la . agrego— por la C.. del bienestar y de la propiedad. además de que cualquier delito afecta a la seguridad pública. 5ª edición. Hammurabi. De los delitos en particular”. 2ª edición. pág. Alejandra Pérez. es la “seguridad” y no la “tranquilidad” pública. 2ª edición. pág. 865/866). una verificación ex post de imposibilidad de uso como arma de fuego en sentido propio por carencia de municiones importa la inexistencia del resultado “peligro” respecto del mencionado bien jurídico que. vale enfatizar. conforme exponen Estrella y Godoy Lemos (en su “Código Penal. Naturalmente. vale la pena aclarar). Paradojalmente precisada entonces en sus propias impreci-siones la rúbrica del Título en que se inserta la figura cuyos alcances están en discusión —inevitables. Bs. lo cierto es que retomando la propuesta analítica explicada (“delitos de resultado de peligro”). rúbrica criticada en cuanto sugiere la existencia de un peligro para las instituciones. Andrés José D’Alessio director. págs. tomo 2. Alagia y Slokar (cf.C. “Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 2007.Favarotto en el final del considerando 6 y el epítome de su voto. Bs.

o sea. Agrega: “En cuanto al peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. b) en el derecho penal no se admiten pre-sunciones juris et de jure que.P. de mera desobediencia. no importa negar en un factum concreto que pudiera verificarse otra tipicidad distinta. es interpretar el tipo como de peligro abstracto. aún desde otro marco teórico —como el funciona-lismo reduccionista—. no es admisible la tipicidad objetiva” (cf. A. desde lo empírico. pág.afirmación de atipicidad a la luz del art. la conclusión no difiere: si la ofensa al bien jurídico puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro. en los términos expuestos. el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional. es la afectación de la seguridad pública y no el quebrantamiento de la norma administrativa que demanda que el estado conozca sobre todos aquellos que en su poder tienen armas de fuego). no existe ni remotamente (si lo que interesa. Cerrando. donde en el voto del Dr. por definición. 6. en cada situación concreta habrá de establecerse si hubo o no esta creación de peligro para un bien jurídico y “en caso negativo. 372). En definitiva. Por consiguiente. ya citados. concluir que la ilegal tenencia de un artefacto mecánico incompleto para operar como arma de fuego por la indisponibilidad de proyectiles pone en peligro el bien colectivo mencionado (ilegal porque carece de autorización administrativa para tenerla). 2° párrafo de la Ley 23. Lorenzetti se dice en concreto lo siguiente: a) que no es posible que el legislador presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados “de peligro abstracto” . es no someter a los delitos de peligro a la distinción entre delitos de mera actividad y delitos de resultado. La contradicción de tal forma de analizar tipos de “tenencia” ha quedado evidente en la doctrina de la CSJN recientemente. 14. ya sea consumada o tentada. Alagia y Slokar.XLIV) donde en el marco de la consideración del art. la tipicidad objetiva”.737. 189 bis del C. compatible con una visión de la antijuridicidad para la que basta el desvalor de acción ya que la lesividad. en caso negativo. insisto. sirven para dar por cierto lo que es falso. y que en éstos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisible.891. Zaffaroni. con las adiciones personales que a modo de respuesta complementaria a la . Aunque se afirme lo contrario eludiendo la problemática clasificación de los delitos de peligro por dudosa y se predique implícitamente adscribir a una concepción dualista del injusto. debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro. por todo lo expuesto en sus votos por los jueces Favarotto y Madina —a los que íntegramente adhiero—. para considerar que hay ofensa cuando no la hay. Sebastián y otros s/ Causa N° 9080” (fallo del 25/8/09. en el caso “Arriola.

Sólo agrego que debe también tenerse en cuenta. nos hemos enrolado en la posición intermedia.. resaltando que la Sala III de esta Cámara -que ambos integramos con el Dr. no formuló observación alguna sobre la tipicidad de la conducta cuando hizo suyo el dictamen de la Procuración General de la Nación. previsto por el artículo 189 bis.965 “Vera. por haberlo hecho en primer término. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. en principio. párr. los que han sido relevados en los votos precedentes.dis-cusión que me precediera se ensayaran. quien sostuvo que la portación ilegal de un arma descargada debía reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego. por tratarse del máximo tribunal nacional. Paolini. apartado 2°.el caso se encuentra. Poggetto. sobre los que volveré más adelante. quien. si bien no se expidió en forma expresa sobre el tema. Por mi parte debo decir que adhiero en un todo al voto del Dr. “Álvarez García” CSJN-Fallos. declarando atípica dicha conducta en lo atinente al delito de porta-ción. comprendido en las previsiones del art.886. La misma posición ha sido desarrollada en el voto del Dr. 18/04/06. sostuve que en cuanto a “. argumentando que “. al tratar una cuestión de competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal. Fortunato.. 189 bis.694 la tipicidad de la tenencia de armas aún cuando se encuentren descarga-das.la idoneidad de un arma descargada para configurar el delito de te-nencia de arma de guerra. 329:1324). al igual que el citado votante. segundo párrafo del Código Penal.ha sostenido en el marco de la causa 16. Cristian s/ tenencia de armas” de la Sala I. doy mi voto por la negativa. tuvo la carga adicional de informar el estado de la jurisprudencia de los órganos superiores a esta Cámara. ap. la Corte Suprema de Justicia de la Nación. debo decir que pese a mi invariable adscripción a la tesis objetiva -aún antes de la . Celesia en cuanto a la caracterización de los delitos de “peligro abstracto”.. Así lo voto. 2°. Por mi parte. 1° del Cód. y definitivamente ello se obtura totalmente si lo que se pretende es encontrar anclaje doctrinario novedoso que pudiera torcer la posición adoptada en los distintos fallos dictados con diversas integraciones.si dada la falta de municiones. JUEZ FERNÁNDEZ DAGUERRE DIJO: La solvencia argumental de los colegas que me han precedido en el voto deja poco resquicio para el aporte de ideas nuevas en cuanto a los motivos de adscripción a una u otra postura. al votar en disidencia en la causa N° 16.. en un meduloso trabajo cuya conclusión comparto y del que resalto la cita del voto del Dr. Penal -según Ley 28. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (CSJN. que ya con su actual composición. en el que.

en la causa que provoca el plenario. difícilmente pueda de ello derivarse que una pistola "COLT" calibre 635 como la que llevaba Herrera consigo en la vía pública -Alejandro Korn y 59 de esta ciudad. De lo que se trata es de determinar si de tales principios puede derivarse que un arma que se posee sin autorización legal pero que no está provista de municiones al ser secuestrada. sólidamente desarrollados por el Dr. Penal. a partir de la promulgación de la . es mi sincera convicción que para configurar el delito de tenencia de armas. (que entiendo no fue “portada” porque no se encontraba en condiciones inmediatas de uso). 1° del Cód. se requería indefectiblemente que se acreditara el poder ofensivo del arma que requiere la figura y que a mi criterio consti-tuía el fundamento de la agravación por el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo -y no del que éste creía correr como (simplificado exageradamente) propone la tesis subjetiva-. Favarotto en su voto. párr.. 2°. idónea para tipificar el delito previsto por el artículo 189 bis. el hecho de encontrarse descargada y de que no se hallen proyectiles en el ámbito que se la detenta. Es claro a mi criterio que el concepto de arma varía en los distintos supuestos previstos en nuestro Código Penal. entre otras figuras de delitos de lesión o de peligro. y si el legislador debió precisar los alcances del término “arma” en la norma sancionada para que ello sea posible. HA DEJADO POR ELLO DE SER UN ARMA. 2°. 166 inc. que justifique la aplicación del principio de máxima taxatividad interpretativa que propone el voto precedente.reforma surgida de las leyes 25882 y 25886. en su artículo 4°. con un petitorio avalado por una marcha de cientos de miles de personas para endurecer las penas). y aún cuando se comparta un criterio interpretativo estricto como el que se deriva de los principios de legalidad formal y máxima taxatividad interpretativa (CN 18 y 19) esenciales en el marco de un estado de derecho. ¿Qué mayor precisión podría exigírsele? Dije en el citado voto en disidencia que “. si la misma es idónea para utilizarse como tal. entiendo que la norma emanada del Po-der Legislativo (en un contexto como el que dominaba la escena al mo-mento de su sanción el 14 de abril de 2004.en cuanto a que para la adecuación típica de la agravante del robo del art. no es obstáculo para que se tenga por cumplido el elemento objetivo del tipo previsto por la norma”.. no deja lugar a dudas interpretativas sobre el concepto de arma con-tenido en ella.Si bien concuerdo con la vigencia de tales principios y en que debería evitarse tipificar co-mo delitos acciones -en el caso de la tenencia altamente discutible el carácter de acción. Pongo de resalto que no se encuentra en discusión la vigencia de los principios de legalidad y de máxima taxatividad interpretativa. dispuso que “El Poder Ejecutivo nacional dispondrá.que no impliquen una efectiva afectación del bien jurídico que se pretende tutelar. ap. abastece o no el tipo penal. Es que la Ley 25886.

presente ley. El peligro es. por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización. y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que . 287/8). está necesariamente acotado al descripto por las normas administrativas vigentes -que las clasifica a los fines del contralor público-.La configuración de estos tipos de delito se basa en la presun-ción legal de una eventual situación de peligro. nros.. las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado.se configura aún cuando no cuente con su munición respectiva”. Respecto de los delitos de peligro abstracto señala Buompa-dre que “. El concepto de arma a registrar. Ad hoc. marzo 1997. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. mero motivo de la resolución del legislador penal..una afectación al bien jurídico tutelado cuando el arma. que configura el tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algún bien jurídico merecedor de la protección legal. “Política Criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente". Entiendo por lo tanto que la respuesta a la cuestión que motiva el plenario.II. Poggetto en la causa “Barrionuevo” de la Sala III. anterior a la propia situación de peligro al objeto de protección. Ya se ha dicho en los votos anteriores que los delitos de peli-gro abstracto son aquellos en los que la concreta afectación del bien jurí- dico tutelado no integra el tipo. e implica una anticipación de la barrera de protección de los tipos legales.desarrollara el Dr. p. Jesús María Silva Sánchez. se arbitrarán en todo el territorio de la Nación. al no exigirse la verificación efectiva del peligro. Buenos Aires. pues. por lo que su tenencia -en mi humilde opinión. pág. en el mismo término. se encuentra sin municiones. T... También suscribo a la diferenciación entre los delitos de peligro abstracto y peligro presunto. Paolini al expedirse en el presente plenario. no pasa por el tamiz de estos principios. que citando el voto del Dr. El primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis entrará en vigencia a partir del plazo establecido en el presente artículo. Asimismo. y que lo que define la cuestión es si existe en la conducta tipificada por la norma -que en los votos anteriores a los que adhiero se ha catalogado como de “peligro abstracto”. En este aspecto y para esta figura penal. el hecho de que el arma se encuentre cargada o no. 121/151). sustentada en la existencia o no del peligro potencial para el bien jurídico que se pretende tutelar (conf. con contralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe. 4-5. Parte Especial. año III. por el término de seis meses.” (Derecho Penal. los medios para recepcionar por parte de la población. aunque apta para disparar. la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar.

atenta contra el poder nomofiláctico y desacredita el plenario. Es dable señalar. desatender los antecedentes de órganos jurisdic- cionales superiores (muy profusamente tratados por el Dr. En mi humilde criterio. que al igual que lo ocurrido en el plenario nro. Y. JUEZ POGGETTO DIJO: Advierto de la lectura de los votos precedentes que muy poco puede agregarse desde lo doctrinario o jurisprudencial. Dado que a mi juicio no es posible hacer tal cosa. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. y una interpretación en contrario contradice no sólo la voluntad del legislador. como que no la tenga. aún aplicando criterios restrictivos de interpretación. tomando en lo demás como propio los argumentos de los colegas que me precedieron en el mismo sentido. Fortunato y Paolini. 23 de esta Cámara. 16. por lo que lo doy aquí por reproducido y voto por la afirmativa de la tipicidad tanto para quien tiene ilegítimamente un arma de fuego como para quien la porta aún sin proyectiles almacenados. y doy mi respuesta en sentido afirmativo. el resultado ya no depende de argumentaciones sino estrictamente de decisión. implica arrogarse facultades legislativas que los jueces no tenemos. Debo ya adelantar en esta instancia del voto que.hasta el sentido común. con la salvedad en lo que respecta a la portación en el que la atipicidad se deriva de la falta de condiciones para su uso inmediato.694 de la Sala III que integro. la figura de la tenencia de armas sin autorización legal tampoco es incompatible con nuestro sistema constitucional y legal. por lo que pretender la atipicidad de tal conducta por el nivel de lesividad que arbitrariamente se le asigne -sin declaración de inconstitucionalidad de por medio-. entiendo que debe necesariamente concederse que existe algún grado de peligro de afectación. porque dicha libertad sólo es aceptada respecto de los hechos pero no . en el presente. que los antece- dentes del presente plenario como también del acuerdo que se conformara por esta Cámara ya han fijado posiciones en ese aspecto. la tipicidad será determinada por la posible afectación del bien jurídico protegido y no desde la definición de arma de fuego por su concreto poder vulnerante. Para poder sostener que no hay peligro de afectación del bien jurídico “seguridad pública” -concepto que reconozco que en sí mismo es particularmente vago. Voto en consecuencia por la afirmativa. con las acotaciones expuestas. sino -me animaría a decir. La mía ya fue volcada en el voto de causa nro. adhiero a los votos de los Dres. por lo que. no la convierte en otra cosa que un arma.efectivamente adquiera poder vulnerante. y por ello. Fortunato en su voto en este caso). no resulta válido invocar la libertad de decisión del juzgador como argumento contra ellos.debería admitirse que es tan indiferente que una persona tenga en su poder una ametralladora o un fusil -sin balas-.

como una regla semántica metalegal de formación de la lengua penal dirigida al legislador a fin de que las figuras abstractas de delitos sean connotadas por la ley mediante características o propiedades definitorias idóneas para determinar su campo de denotación en forma exhaustiva y que establece. a la manera de la Escuela del Derecho libre. por ello. por lo que corresponde hablar de grados de taxatividad. un nexo metalógico entre la precisión de la designación legal de los elementos constitutivos del delito y la determinabilidad de su campo de denotación. Trotta. 1995. S. pp. Además. 121-129) -. observa Ferrajoli. la regla jurídica para cada caso según sus particulares concepciones sobre los valores. interpretan o redefinen convenientemente el . Pero en la práctica. la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujeción del juez penal solamente a la ley. Teoría del Garantismo Penal. en cuanto a que no puede obligársele a su acatamiento ante la independencia intelectual de su opinión como Magistrado.con relación a la regla de derecho. Favarotto en su voto. el principio de estricta legalidad y el principio de estricta jurisdiccionalidad se pueden configurar como dos reglas semánticas complementarias: una dirigida al legislador y otra diri- gida al juez. Sin embargo. cómo podría entonces justificarse la posible imposición a sus propios pares a través de este proceso plenario. En dicha matriz teórica. me pregunto. Vale decir que todos los ordenamientos procuran eliminar la imagen de un juez que actúa creando. Pero la estricta legalidad (o taxatividad) es un ideal no alcan-zable plenamente. Ed. Madrid. es mi deseo expresar lo siguiente. mediante la determinabilidad de las denotaciones (extensiones) jurídicas y fácticas.. en los párrafos que siguen: Ferrajoli. exige un análisis distinto que el estudio terminológico del vocablo “arma de fuego” y el poder vulnerante que ésta posea en el momento de su hallazgo. sustituyéndola por la de un administrador de un derecho previsible y previamente cognoscible por los administrados y eventuales justiciables. al existir siempre un margen insuprimible de incerti- dumbre. Teóricamente. con las que garantizar. el juez o la acusación (explícita o implícitamente).A. Derecho y Razón. El alcance de la norma penal en tratamiento en lo que significa la posible puesta en peligro del bien jurídico protegido. que exige un mínimo de seguridad y certeza en cuanto a la inteligencia de su sentido y alcance. donde estos dos principios fueran plenamente satisfechos. A ese respecto digo: La técnica normativa que en los orde-namientos modernos asegura el presupuesto necesario de la verificabili-dad y de la refutabilidad jurídica está expresada por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal que se configura -en el marco teórico abierto por quien encabeza la posición contraria a la que sostengo (v. la subsunción o verificación jurídica se produce por definición (analíticamente). Luigi. como afirma el Dr.

los presupuestos mismos de la verificabilidad procesal. o incluso crear. pág. Esa tasa de irracionalidad o ilegitimidad política y/o jurídica que afecta al poder judicial penal. no resulta necesario redefinir la formulación normativa del art. me-diante una asignación de significado eminentemente estipulativo. 127). dado que pone en evidencia que. para incluir el segundo en la extensión del primero. por ello. 189 bis del Código Penal. contradice el modelo cognoscitivista del derecho penal y las ba-ses de la legitimidad política (y jurídica) de la función punitiva del estado de derecho. Y. En efecto. para integrar. que sirve para suplir los defectos semánticos de la lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje jurisdiccional y. degenerando en “poder de disposición”. o bien que la verificabilidad analítica de la premisa jurídica se salvaguarde adaptando a ella la premisa fáctica (op. puede suceder que la verificabilidad empírica de la premisa fáctica se salvaguarde adaptando a ella la premisa jurídica. Ferrajoli denomina “poder judicial de denotación penal” al poder ejercido por el juez mediante la decisión con la que aquél ha interpretado o redefinido el sujeto o el predicado de la premisa jurídica en la forma por él reputada conveniente a los fines de la subsunción. Sin embargo.predicado legal o el sujeto fáctico. Esto explica por qué la acusación de la utilización de criterios expansivos del derecho penal y desconocimiento de la importancia dogmática de los principios de lesividad y legalidad resulta falsa. cit. Estas dos operaciones de adaptación son arbitrarias y contra-stan con la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujeción del juez penal solamente a la ley. argumentar que un “arma descargada” no es un “arma” porque debe prevalecer un “concepto funcional” (además de no . En ese orden de ideas. la práctica judicial está repleta de operaciones de este tipo. aún siendo en alguna medida in-evitable. distingue entre “poder de denotación jurídica o de interpretación de la ley” (ejercido por el juez al denotar a un sujeto fáctico mediante un predicado legal apropiadamente redefinido con términos de extensión determinada) y “poder de denotación fáctica o de interpretación de los hechos” (ejercido por el juez al denotar con un predicado legal a un sujeto fáctico expresamente connotado por él con los términos de extensión indeterminada usados por la ley). es variable y puede llegar a extremos inaceptables (cuando imposibilitan toda referencia empírica o extensional de los términos empleados en el juicio penal). para concluir en la atipicidad de una conducta por falta de afectación del bien jurídico protegido. esta hétero – integración del derecho por vía judicial. A su vez. Estas dos formas de denotación potestativa pueden actuar en forma alternativa (basta una sola de ellas para hacer posible la deducción jurídica sorteando la reserva absoluta de ley) o conjunta.

Si el análisis de la tipicidad del caso lo circunscribiéramos sólo a lo terminológico de vocablo “arma” o “arma de fuego” por su con-creto poder vulnerante inmediato hacia terceros. resultaría típica la con- ducta de un paisano portando un pistolón con un cartucho en una zona rural alejada. es mi deseo invitar a los dos colegas que me sucederán en la emisión de los votos a abordar la problemática desde un prisma previo o más abarcativo. Con lo que aquí expongo sucintamente. que un arma de fuego descargada sigue siendo un arma de fuego. Pero ello no es así. el Estado ha descripto como tipo penal una conducta que consiste en tener o portar un arma de fuego.no se afirmó una proposición verdadera o falsa. y obviamente la atipicidad de un sujeto como el aquí encau-sado H.. como tal. Y al tomar esta decisión –que no es problema de subsunción individual. esto es. no es tanto que se estipulen defini-ciones. sin autorización legal. se insiste. es el resultado del ejercicio del poder de denotación jurídica que pretende redefinir un predicado legal. Es que. propendiendo a eficientizar el control del material bélico entre la población y desalentar su ilegal posesión. el fundamento del enunciado interpretativo no sería una definición estipulativa. no es verdadera ni falsa. porque respecto de la expresión “arma de fuego” existe un uso lingüístico bastante firme.y a partir de allí se decidió excluir un caso (armas descargadas) de la extensión de dicho predicado.ajustarse a la teoría referencial del significado expresamente asumida por Ferrajoli. el juez utiliza una regla semántica existente. Se estableció una regla semántica que no era necesaria. al menos para resolver el problema de la tipicidad de la conducta atribuida a H. Se parte de la premisa de que no existe un uso lingüístico firme del término “arma de fuego”. y no por ello me-nos respetuoso de los principios limitadores del derecho penal. En este caso. El problema. supuestamente. sino que se lo haga cuando no es necesario y mediante argumen-tos discutibles. como presupuesto necesario de la verificabilidad de las tesis jurídicas y fácticas que componen el razonamiento judicial). lo que no es verdad – como luego se verá. con términos cuya extensión sea más determinada que los empleados en la ley. sino que se proporcionó una definición estipulativa que. pero la diferencia está en que. en el anterior es él quien la estipula. sino informativa. Ello no cambia el carácter analítico del enunciado interpretativo. un enunciado metalingüístico que es verdadero o falso con relación a las convenciones lingüísticas vigentes en una sociedad. sin perjuicio como ya adelanté en el voto de causa Barrionuevo de la Sala que integro. portando una pistola Colt por la vía pública de . aceptando un uso lingüístico dado. sino genérica.

El derecho a la posesión de armas consiste en el derecho de cualquier individuo a la tenencia.Mar del Plata por no secuestrársele municiones en ese instante. en nuestro país de origen continental del derecho europeo. etc.N. quizás mere-cería ser considerada una contravención. la autoridad de aplicación -RE.AR. polisémico. con pocas limitaciones por la ley. su calibre.503 suicidios.000 armas (Nov. salud mental. resulta poten-cialmente más cercana su puesta en peligro en el segundo ejemplo (véase además que quien llama al servicio de emergencia el 911 afirma que el sujeto exhibía su arma y apuntaba a transeúntes.N. En cambio. experiencia e idoneidad en el manejo. uso y transporte de armas. deportivos y cinegéticos. y salvo lo establecido en el artículo 21 de la C. Este derecho suele estar asociado con Estados Unidos de América. está plenamente reco- nocido. la edad o madurez intelectual de quien la detente. y así debe ser interpretada.240. en inglés.). que equivale a “portar”. y ello es lo que pone en riesgo la seguridad pública.937 homicidios. y de allí exportado finalmente a las Trece Colonias inglesas en Norteamérica (plasmado en la Segunda y Novena Enmienda Constitucional de Estados Unidos). fs. más allá de nuestra facultades como expresión de lege ferenda hacia los legisladores. y ello aún sin indagar sobre el fin u objetivo de su posible utilización./2009). su guarda o custodia.-. es “right to bear arms”. si puede ser prestada o alquilada. su instrucción u ocupación laboral. El RE. es decir 9 personas por día (23. v. ni dónde están. resulta correcto pensar que existe peligro cuando el estado desconoce el número de armas existentes. 36.. es quien mediante criterios de selección (edad. o Constitución no escrita del Reino Unido de Gran Bretaña de 1689 –aunque se asigna el primer antecedente de derecho anglosajón a una ley de Enrique II de 1181-. estimándose que el mercado ilegal ha proveído un número que al menos duplica aquel. Es verdad que la conducta descripta en el tipo. Es decir. etc. 10. Este derecho formó parte de la Declaración de Derechos (Bill of Rights). donde. es decir dos millones quinientas mil armas de fuego sin que el Estado sepa quién las tiene. si es traslada o portada habitualmente. sus antecedentes. La expresión original. antecedentes penales. En Argentina en diez años murieron a causa de armas de fue-go. o una falta administrativa. con fines defensivos.374 personas. Cuando en rigor de verdad permítese emerger como solución correcta la que sería exacta-mente inversa porque en cuanto a la seguridad pública. ha registrado legalmente 1. el poder vulnerante. cierto es que el Estado la ha consi-derado delito.N. autoriza su posesión. si se la detenta por herencia o por compra. su utilización. hay 3- . san- cionable con decomiso o multa. Además por cada muerte. la posesión de armas es restrictiva. sin perjuicio de otras actividades legales que pudieran realizarse con las mismas. 2430 accidentes). pero. 37).AR. a diferencia del Common Law.

e intenta disminuir una escalofriante cantidad de armamento de posesión ilegal. Cuando la Corte se expidió en “Garona” o “Franchini”. dejara de ser un arma. investigación de APP –Asociación de Políticas Públicas. resultan conceptos referenciales que implican un juicio de valor respecto del fin asignado al objeto y la capacidad para cumplirlo. Así. el legislador. porque sigue agravando el robo por su empleo. hubiera seguido adecuándose a la figura básica del tipo. “incompleta” y “descargada”. o el cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acredita-da. la determinación nunca será exhaustiva. es decir sin el elemento a lanzar. Además. después de la reforma del art. el 27 % de las muertes ocurren dentro del hogar. no explicita la posición contraria. pero también en esos supuestos para el derecho penal se está ante tipos penales de lesión y no de peligro. Es más. de esparcimiento. no implica que modificó el concepto de arma. de qué manera se establece la equivalencia semántica entre “arma imperfecta”. Pensar en la impunidad por atipicidad de ingresar con un ar-ma a un establecimiento educativo. un arma de fuego no secuestrada “es” “arma de fuego”. nunca tuvo en mira poner en tela de juicio que un arma sin poder ofensivo en la situación concreta.4 heridos. un arma que no funciona es arma. no hubiera previsto una escala agravada. sino de imposible empresa lógica. En nuestro país. Si el legislador hubiera pretendido que el arma descargada o no secuestrada no fuera arma. . pero no a su condición de tal. Es cierto que para que estos lamentables resultados se pro-duzcan las armas deben estar cargadas. Por otro lado. y por ende reconocido una deferencia entre uno y otro. sostener que el arma no es tal porque esté descargada.882 haya establecido una escala penal diferenciada para el robo cometido con arma de fuego. 166 n° 2 de la ley 25. Es difícil. sino que un robo en tales condiciones. es decir al robo simple. espectáculo depor-tivo. y por ende. Que. “inepta”. porque también agrava el robo. con dicha deducción se llegaría –por vía del absurdo o última conse- cuencia. La idoneidad estaba referida a la “violencia” ejercida para el robo y el “empleo del arma”. “inidónea”.a considerar que no se vería afectada ni potencialmente la segu-ridad pública porque no se halló el botón detonador en una tonelada de trotyl colocado en una camioneta en la acera de una sede diplomática o edificio público. De hecho. en base a estadísticas del Ministerio de Salud de la Nación y de la Dirección Nacional de Política Criminal). y en el 44 % de lo delitos de homicidios el grupo etarea interviniente está entre los 15 y los 29 años (Fuente. pues el campo de referencia semántica de todos esos términos no resulta idéntico. en ninguno de los casos el arma deja de ser tal. El tipo penal en cuestión trata sobre conductas previas a ello.

sin duda. se le hubieran secues-trados municiones en un bolsillo. Mis distinguidos colegas preopinantes se han encargado de desarrollar amplia y minuciosamente los argumentos que respectiva- mente avalan las disímiles posturas existentes sobre la cuestión que se debate en este pleno. si a H. a quien. debe adoptarse aquel de contenido más restrictivo de puni- bilidad. portarla en la vía pública o simplemente tenerla en el domicilio sin conocimiento ni autorización estatal choca.C. Entiendo. es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Parte General. y 231 del C.P. Ricardo Favarotto. Por ello. sino también a restituirle la pistola Colt 7. Finalmente. Así sostienen Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia y Alejandro Slokar que “El principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que. paradigmáticamente en el caso de marras. Así lo voto.65 secuestrada en estas actuaciones habida cuenta que no emerge que la misma provenga de origen ilícito ni posea pedido de secuestro (arts. voy a suscribir la posición que propicia la atipicidad de la tenencia de arma descargada. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. prima facie. conllevaría no sólo sobreseer a H. el hecho también sería atípico? Cuando ello no puede ser racionalmente explicado es que se pierde el sentido de las cosas.P. JUEZ DOMINELLA DIJO: Cierto es que a esta altura poco puede agregarse sobre el tema en debate. Ed. con el sentido común como bien afirma el voto que me precede. Las dudas interpretativas de esa naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización…Este extremo también impone que la interpretación reduzca el ámbito de prohibido por debajo del límite semántico mínimo” (Derecho Penal. 40 vta. y a las . me pregunto. No considero que pueda tildarse a alguna de ellas como ca-rente de sentido común o que contraviene las reglas de la lógica.intentando abordar un avión. Adelanto que por los fundamentos desarrollados que la sus-tentan.. 119). sino que simplemente son la consecuencia de distintos criterios jurídicos que legítimamente se utilizan para interpretar ciertas normas de contenido punitivo. que entre dos posibles sentidos de una norma penal.). además. además ya posee antecedentes penales por sentencia condenatoria por robo calificado y un proceso en trámite por el delito de homicidio (v. Y además. Ediar 2002 pág. me pliego al voto del Dr. fs. atento que el arma no es tal porque estaba descargada.412 del C. conforme la posición contraria. y 42). 2.

…la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad…). Marcelo Madina y Marcelo Riquert. formulando juicios de tipicidad con minimización o aféresis de la naturaleza lesiva de la conducta examinada. uno de los más preciados principios limitadores del Derecho Penal. Favarotto con valoraciones que comparto plenamente. pone en serio riesgo los principios constitucionales de lesividad u ofensividad y razonabilidad. el pluralismo político. es posible examinar si los . 1845. Enrique Bacigalupo . En la medida en que a los jueces corresponde la potestad jurisdiccional…es evidente que su misión consiste en realizar en sus juicios. sólo las disposiciones legales. sin posibilidad de apartarse de las prescripciones que vulneraran los mandatos operativos de su Carta Magna. corremos el serio riesgo de quedar confinados —incluso de manera tácita— en el te-rreno de la corriente dogmática subjetivo-monista (desarrollada en Ale-mania por Armin Kaufmann y Diethart Zielinski y a la que en nuestro país se plegaron Marcelo Sancinetti y Nelson Pessoa. la igualdad. Precisamente. los jueces descuida-mos la función dogmática del resultado (dañoso. Posición que a mi modesto entender. Distintos fallos del Tribunal Constitucional Español que el mencionado jurista ha citado receptaron este principio. por sólo citar dos auto-res). sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los valores del orden jurídico…”. cábeme traer a cola-ción lo expuesto por el catedrático y miembro del Superior Tribunal de España.complementarias adhesiones al mismo efectuadas por los Dres. Sobre el primero de los principios aludidos ya se ha expedido “in extenso” el Dr. Ricardo S. hasta que el art. dejando de lado las con-cepciones constitucionales de aquel país de 1812. en cuanto a que. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Hispano dispuso que corresponde a los jueces y tribunales “interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales…”.3 del viejo Código Penal Español que imponía a los magistrados el deber de aplicar. 1869 y 1876 que consideraban que la función jurisdiccional se limitaba “a aplicar la ley” y no a interpretarla: “…el orden jurídico…no sólo se compone de leyes. en esa tarea interpretativa. no sólo el sentido literal de las leyes. JUEZ VIÑAS DIJO: Si en la valoración del injusto personal. respecto del objeto de la tutela jurídica). para la cual el ilícito se agota en el desvalor de acción. Sobre el segundo principio mencionado. sin que pueda exigirse desvalor de resultado para la configuración del delito penal. sino también de valores superiores (la justicia. 4. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. entendido como desvalor de intención. mecá-nicamente. con lo cual ha que-dado derogado el art. 1837. de protección de la dignidad humana —y del que menos se ha escrito— es el de la razonabilidad de la ley penal bajo el amparo de lo cual.

. previo a su aplicación. sino también de responder más a juegos de poder. 189 bis. de las directivas que le trazan las leyes fundamentales…” Además. económica. dirigidos a minimizar el ámbito de injerencia del sistema penal sobre las libertades individuales. religiosa. señaló que “…los conflictos de normas son sólo aparentes. como el que prevé nues-tra . párrafo. el juez debe resolverla desentrañando la prioridad normativa o declarando la inconstitucionalidad de una de las normas…” Un sistema constitucional garantista. ni trae aparejada la tan ansiada paz de la comunidad. peor aún. analizado no sólo ese bien. no es ninguna solución para el conflicto social. que han sido declaradas inconstitucionales por numerosos organismos jurisdiccionales). en comparación con la escala de valoración de aquellos a los que el ordenamiento jurídico le ha dado mayor entidad (por ejemplo lo que ha ocurrido en la Argentina con algunas agravaciones del mismo art. los que introducen en el proceso interpretativo de la ley penal. Es verdad que cuando el sistema penal deja impune conductas criminales genera la posibilidad que el ciudadano busque la justicia por mano propia (regresión de la venganza privada). etc. 8vo. ni repara nada y. que permiten que se instrumentalice al derecho penal —así ha ocurrido repetidamente en la historia de la humanidad— como un medio de persecución ideológica. innecesario o desproporciona-do. Silvestroni sostiene que la reacción punitiva debe contenerse racionalmente. dijo recientemente. un marco de sentido común. racial. en especial. sino con-forme a la totalidad del orden jurídico (que surge de las leyes) y. no resulta desproporcionada al grado de afectación del bien que ella misma pretende proteger. de coherencia y razonabilidad. 28) o si la sanción que se legisla en abstracto para de-terminada figura.fines que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal no implican abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN. pero suplir una previsión legal positiva irracional o imperfecta con interpretaciones jurisdiccionales que le hagan decir a la ley lo que esta no quiso decir. que “…con el tipo la ley expresa un desvalor. Eugenio Raúl Zaffaroni. no sólo de caer en la arbitrariedad. Un Derecho Penal irrazonable. antes que a satisfacer la finalidad de asegurar la convivencia en la sociedad. Si el legislador incurre en una contradicción. puede generar mayor violencia. pues su naturaleza intrínsecamente mala. interpretando la ley en contra de esta regla constitucional. hace nacer di-versos principios limitativos. se corre el riesgo. este autor. Cuando se persiguen conductas. cuya precisión y delimitación debe ser obra racional del intérprete (juez) que no la lleva a cabo libremente. tampoco previene. si hubiese un conflicto real de normas el derecho no sería racional. apartado segundo. sino también.

en el ámbito contravencional de la provincia de Buenos Aires. 42 y 43 de la Ley 8. 08/07/1999). 25 y 26). Fernández Daguerre y Poggetto. t. no sólo el deber de examinar la racionalidad intrínseca de la previsión legal. en los injustos de tenencia o portación de arma de fuego (CN 18. por lo que no corresponde incluirla . evitando la extensión indebida que hace decir a la norma lo que ella no expresa. en función de la gravedad de su consecuente y de una razonable interpretación de su sentido normativo y b) declarar la inconstitucionalidad cuando no existe la posibilidad de razonabilizar la norma mediante la acotación de su radio de alcance. existen dos criterios de razo-nabilidad jurídica frente a los cuales debe analizarse la validez constitu-cional de las leyes: la razonabilidad en la selección de los antecedentes y la razonabilidad en la ponderación entre antecedente y consecuente de la norma. desde la irrazonabilidad de la ley penal es posible arribar a la afectación del principio de culpabilidad puesto no puede exigirse al ciudadano que se motive según una norma que tenga ese defecto.. 19 y 2. sino también en su interpretación judicial. de cuidar que al interpretar sus preceptos cuando se realiza el juicio de tipicidad. además. no es idéntica –por interpretación racional.B. En definitiva. El primero —que es el que aquí interesa— hace a la consideración de los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable la sanción que la norma prevé y que imponen. superando la formalidad. tal como está redactado en el texto actualmente vigente. el respeto a los principios de lesividad y razona-bilidad.O.296 (B. sino. considero que no es posible con-cluir que.P. no de “lege data” que es el supuesto de autos— en los votos de los Dres. CPBA. este principio nos permite: a) acotar el ámbito de prohibición de la norma penal. reconoce contornos de equidad.A. ley 12. Así.031. de algún modo. un arma de fuego descargada (y por ende ca- rente objetivamente de poder vulnerante) pueda encuadrar. en cuanto a la situación que pueden generar cier-tas hipótesis fácticas planteadas —para mí válidas para un análisis de “lege ferenda”. la tranquilidad personal o común afectada por quien observa a un ciudadano blandiendo un arma descargada. más precisamente en los arts. no sólo en la facción de la ley. e incluso. 189 bis del Código Penal. como sostiene con acierto Silvestroni . el art. a los jueces. Fortunato. como expusiera Bacigalupo . considero que.o. no se vulnere el sentido de sus términos. deslegitima el ejercicio irrazonable del poder punitivo estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella. Asimismo. por ejemplo. Según Juan Francisco Linares . asegura la vigencia de una justicia material que.al bien jurídico de la seguridad pública que tutela el título VII de nuestro Código Penal y que aquella afectación ya tiene una protección legal diferente.Carta Magna. En función de lo expuesto.

ni dónde.. más reciente. quedando el “factum” de estas actuaciones reservado para ser sentenciado sólo por sus jueces naturales (CN. habitualmente. que regula un supuesto más grave de resultado de peligro al segundo de los bienes jurídicos mencionados (arg. el bien jurídico protegido es la seguri-dad pública y cuando se habla de lesividad. con todo respeto por el distinguido colega Dr. Poggetto. Sí lo es si la tenencia de estupefacientes para consumo personal la afecta. Me explico: como se ha expuesto en forma reiterada en los votos cuya orientación comparto. arts. sí lo es la pregunta acerca de si detentar una cantidad de droga que no alcanza la dosis umbral para producir efectos en una persona tras su ingesta afecta aquel bien jurídico. No se trata de un defecto singular. vinculadas al caso “H. 37 “f” de la Ley Orgánica del Poder Judicial). No menos claro. acerca de la interpretación de las normas legales (art. que no sea portadora de lesividad respecto de otro bien jurídico. Ese no es el tema. En forma particular. 10 y 15). su voto me ha invitado a hacer algunas observaciones más. sino que ha tenido ex-tendida vigencia en aspectos como la punición de la tenencia de estupe-facientes para consumo personal o. siendo que son plenamente compartibles la expre-siones de preocupación en torno a situaciones de hecho que con apoya-tura estadística se traen a colación. Pablo M.A.”. 189 bis del Código Penal. Sentado ello. 18. es algo que pone en riesgo la seguridad pública. cuando se invoca esas situaciones.). es más. 19 y 67 inc.en la situación del art. que exceden la materia propia de un acuerdo plenario. 18. N.B. es decir. C. Primero. no puedo dejar de señalar que en algunos de los votos precedentes se hicieron específicas referencias a cuestiones de hecho. 11 de la C. como el número estimativo de armas de fuego sin registrar o la cantidad de muertes producidas en el país por su uso inapropiado. advierto una suerte de extravío en tor-no a la cuestión vinculada al principio de lesividad y la protección del bien jurídico. Finalmente. como perspectiva técnica propicia para afrontar el arduo problema de la delincuencia ecológica o medio ambiental. en otras palabras. debe serlo con relación a éste.P. que afirmar que una de-terminada situación de hecho no importa afectación a la seguridad pública no autoriza a extraer como consecuencia necesaria que se predique que es jurídicamente indiferente o. ya sea por daño o peligro. sin embargo. en el que la discusión debería quedar ceñida exclusiva y excluyentemente en la cuestión jurídica materia de decisión. aná-loga a la de sostener que tener un arma de fuego en condiciones en que no . el argumento acerca de que la posible existencia de unas dos millones y medio de armas de fuego sin que el Estado sepa en manos de quién están. no se diferencia demasiado de decir que hay muchas toneladas de sustancias estupefacientes distribuyéndose en forma ilícita y que eso afecta la salud pública. No caben dudas que la dificultad en sostener lo último.

la situación relativa a la tenencia de explosivos. no deben ser equiparados porque no son lo mismo. Como refiere la profesora de la Universidad Autónoma de Madrid. versión digital disponible enhttp://ecojurislapagina. en mérito a cuyos fundamentos. por considerarlos plenamente complementarios entre sí. Dr. Es evidente que el universo de casos al que este plenario se refiere no guarda relación directa con el comparativo postulado en el voto aludido. ante lo cual la pregunta que el juez Poggetto dejó formulada al terminar su su-fragio carece por completo de sentido. perspectiva desde la que resultan intrascendentes y que sólo en masa pueden ser lesivas (cf. Blanca Mendoza Buergo. adhiero a los votos de los colegas Fa-varotto. Por último.827 y sus modificatorias). ni son materia del decisorio de autos. cues-tión que no ha sido planteada en el auto de convocatoria al mismo. Riquert y Dominella. lo que fuera adherido por los Dres. punto 3. con la de un arma de fuego de puño. Además. se trata de una técnica de configuración de los tipos más propia del derecho administrativo que del derecho penal. si son tomadas en forma individual. como el ejemplo de la tonelada de trotyl. Con lo que finalizó el presente acuerdo plenario. Con estos agregados. 189 bis CP.com/biblio/articulos/art125. su trabajo “El delito ecológico y sus técnicas de tipificación”. la seguridad común”. ha tratado de ser evitada por vía de una argumentación que evoca a la construcción del llamado delito por acumulación o “delito acumulativo” (nombre derivado por traducción literal del alemán “Kumulationsdelik-te”). que es aquel en que se tipifica una conducta que no puede llegar a afectar el bien jurídico protegido sino sólo en la medida en que sea realizada o repetida en forma masiva. quien en la última de sus cuatro conclusiones propuso que se declare que “un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. Madina. Madina. a su alcance inmediato— resulta un elemento ino-cuo para generar el estado de peligro exigido por el . resuelve: Que un arma de fuego descargada —sin contar con municiones aptas. Dra. Poggetto ha desinterpretado el voto de mi colega de Sala. en razón de su objetiva y material incapa-cidad de conmover el bien jurídicamente tutelado. entiendo que el Dr. y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (nº 5. nada tiene que ver tampoco con este fallo plenario lo atinente a la restitución del arma incautada. por mayoría de opiniones. y que es innecesario profundizar por vía de paralelismo con otros análisis típicos signados por el idéntico defecto. a su alcance in-mediato— resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. Riquert y Dominella.htm). creándose infracciones que ni siquiera representan un peligro abstracto para el bien jurídico. Por otra parte.puede ser utilizada como tal con relación a la seguridad pública. modestamente. Favarotto. el tribunal.

Atipicidad de la tenencia o portación de un arma de fuego descargada Fallo plenario de la Cámara de Apelación y Garantías de Mar del Plata. Ricardo Silvio Favarotto. de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal. Pablo Martín Poggetto. la tenencia o portación de un arma de fuego desprovista de munición? A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ FORTUNATO DIJO: 1. a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil diez. Notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo para su tratamiento. Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma”. 189 bis CP. Reinaldo Fortunato. Penal. la seguridad común. 189 bis del Cód. en acuerdo plenario (art. Juan Manuel Fernández Daguerre. del mismo resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Reinaldo Fortunato. Raúl Alberto Paolini. Marcelo Augusto Madina. se reúne la Excma. siendo las doce (12) horas. Ante mí: Ricardo Gutiérrez.art. Walter Jorge Fernando Dominella y Esteban Ignacio Viñas. sino que obedece al haberme alineado a una de las posturas que. En relación a la cuestión que nos convoca poseo opinión formada. Marcelo Alfredo Riquert. a los fines del art.833 “H. en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídica-mente tutelado. y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley. nº 5. Marcelo Augusto Madina. y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni inédita. caratulada “Herrera. letra “b”. con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 17.833. 37.827 y sus modificatorias). El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N: ¿Resulta típica. 13/12/2010 ///la ciudad de Mar del Plata. hasta ahora. Secretario. causa nº 17. por lo que su tenencia o portación devienen atípicas. Raúl Alberto Paolini. Firmado: Walter Jorge Fernando Dominella. Juan Manuel Fernández Daguerre. sala I. rta. Jueces de Cámara. Esteban Ignacio Viñas.. Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma”. Marcelo Alfredo Riquert. Además en lo que atañe a nuestra provincia de Buenos Aires existen . Pablo Martín Poggetto y Ricardo Silvio Favarotto. Regístrese. dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como provincial.

392 “Roth. 17. 67. del 26-4-02. 17. D. para declarar la atipicidad de la conducta”. es decir. Martín Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cámara Nacional de Casación Penal. causa 7. causa P. 9. P.A. no alcanza de por sí. solo cuando centra su crítica en destacar que la circunstancia que el objeto secuestrado no contenía su cargador.la ausencia de proyectiles hace que el bien jurídico y. dejó sentado que “los requisitos típicos del artículo 189 bis del C.310 reg. han formado mayoría por la negativa en su oportunidad. P. El primero de los magistrados nombrados a cargo del primer voto. la seguridad pública” (voto del Dr. sin la debida autorización legal.”.256 del 18/4/06) y también: “sólo se configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho elemento se encuentra en condiciones de uso. en parte.B. el recurrente lleva razón. A su vez.C. 9.511. “Mendoza. “R. Con relación a la Sala III. es decir.533) “y si la razón de castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad. por ende. nros. la conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art.142. siempre deberá exigirse. Mahiques. . causas nros. de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin autorización” (S. para su punición. 90. “A. sostener lo contrario implicaría avanzar en un derecho penal de ánimo vedado por la Constitución Nacional… corresponde sobreseer (o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder. se ha expedido en opinión negativa acerca de la tipicidad de la tenencia y/o portación de arma descargada.742. Así. Penal se agotan en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en algún momento. las Salas I y II (conf.J. 78. Piombo en causa nro.618 entre otras). Piombo en causa nro. Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva para el caso concreto. 189 bis del C. s/ recurso de casación” Sala II.C. E.. Por ello.533 del 2/5/06 y 17.256 del 18/4/06 Sala I). la figura legal solo exige una relación tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma. Penal por cuanto no es idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma.diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a éste órgano. Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (cfr. formaron mayoría los Dres.G. en mayoría. el Tribunal de Casación Penal creado por la ley para ejercer la instancia directa y más especializada a cargo del control de los decisorios definitivos en materia penal. con cita de jurisprudencia de la S. Al respecto se habían expedido del siguiente modo: “. a través de sus distintas Salas.182 y reiterado en causa 17. Sala I.142).A.B. 25.. cargada y apta para su disparo” (voto del Dr. de presidencia nro. causa 16. existiendo a su vez disidencias entre los integrantes de dicho órgano. que no desaparezca ese peligro puesto que. Jorge Emmanuel s/ recurso de casación interpuesto por el Fiscal”). el ilícito no se configure” (voto del Dr. un arma de fuego descargada ya que.

ya como surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en estudio. no por la producción de un resultado de peligro. tal como se acreditó pericialmente. Lo que torna peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparación de un delito. especialmente bajo el actual régimen legal. hay que prestar debida atención dijo: “Las exigencias propias de los principios de ofensividad y última ratio determinan como condición de aplicación del tipo penal de tenencia de arma de guerra. sólo resta quizás advertir que dicha exigencia significaría a mi entender. adhiriendo al voto del Sr. redundancia. (formando mayoría) y emitiendo el suyo propio. amplió conceptos en lo que. Con relación a la postura acerca de la atipicidad de la conducta calificada como tenencia ilegal de arma de guerra. Jorge Hugo Celesia que “la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un delito de peligro abstracto caracterizado. dado que. como en los delitos de peligro concreto. el Dr. entiendo. Sin embargo el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra no requiere para su configuración que dicho objeto se encuentre en condiciones de inmediato uso. El legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de esas características. o la creación de oportunidades para cometerlo. Juez Dr. en el referido fallo. confundir los requisitos típicos que son propios del delito de tenencia ilegítima de armas de fuego. Carlos Alberto Mahiques.En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. como un arma de fuego. que el mismo podía ser plenamente utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida por el sujeto activo es verificada”. más aún si resulta apta para su función específica…poco importa para la realización del tipo objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento del hecho”. Celesia. ya que la ofensividad suficiente al bien jurídico seguridad pública queda abastecida con la aptitud funcional del objeto en sí. de Buenos Aires. además. que aquella cuya tenencia es ejercida sin autorización legal. el objeto en sí pueda ser utilizado. sino por una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como generalización del efecto externo determinado por la clase de conducta. “En este plano. con aquellos necesarios para aplicar la . que por las condiciones en que se encuentra. Tal exigencia implicaría desvirtuar el sentido de la prohibición normativa contenida en el artículo 189 bis del Código Penal en cuanto pune la tenencia ilegítima de dichos objetos. es decir. sin que resulte necesario comprobar. establecida mediante el disvalor de la acción cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. pues aún con esa falencia sigue teniendo la calidad de arma. ha señalado por intermedio del voto del Dr. sin haber hecho ninguna especificación referida a que se encuentre cargada. resulte en sí misma funcional y apta para ser utilizada como tal. el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de armas.

según las concretas circunstancias de tiempo. y tratándose de un arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su carga de proyectiles. brindan fundamentos que podría calificárselos como definitivos con relación a la tipicidad objetiva de la tenencia de arma de fuego descargada. pareciéndome que realiza un giro de opinión. Carlos Alberto Mahiques en los fallos citados. del que se hace lugar parcialmente. Breve referencia corresponde hacer. de la cual surge expresamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos. si ello es así. Penal. Conceptúo que sería saludable para dichos fines. Ley 5827) por parte del Alto Tribunal. enriquece la postura por la afirmativa. creando la doctrina judicial provincial. Arts. el que concurre materialmente con el de tenencia de arma de guerra sin la debida autorización legal. afirmando que de la pericia balística efectuada surge expresamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos.882-. adelanto que comparto tal postura. la realización de un Plenario (art. Entiendo que. Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados votantes. 40. segundo párra-fo del C. Juez Dr. modo y lugar relativas a la conducta endilgada al acusado. primero al adherir a los explícitos conceptos del voto del Sr. el tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato.”). que evite en las actuales circunstancias la proliferación de criterios dispares con la consecuente incertidumbre jurídica. Conviene aclarar al respecto que éste último antecedente ju- risprudencial. Así entonces. 2. de manera novedosa en mi concepto.189 bis inc. 37. Celesia y luego ampliándolos en su propio voto. Penal. razón por la cual el agravio que es objeto de análisis debe ser también desestimado” (Cfr.figu-ra de portación ilegítima de tales armas -en ambos casos. con relación a los argu-mentos vertidos por el Sr. Recordemos que se trataba de un arma de fuego descargada. 166 inc. cualquiera sea su especie-.D. Juez Dr. recalificando el hecho contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por acreditada. el Tribunal declara erróneamente aplicado el art. a raíz de lo analizado precedentemente. que no obstante tratarse de un caso distinto al que originó el presente plenario. concluyendo que el tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato. resuelve un recurso de casación deducido por la defensa. . 2 C. causa nro. introduciendo desde el punto de vista objetivo. 2° -texto ley 25. 166 inc. y teniendo en consideración el resultado de la pericia balística efectuada en la causa.101 del 10/6/2010 “Gaído R. no pudiendo obviarse que las conductas que encuadran en cada uno de esos supuestos típicos resulta sustancialmente distintas. surge que no existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el tema que nos ocupa la correcta aplicación del derecho.

y en razón de haberme expedido con anterioridad.S.2. 7 del 19/3/09 reiterando mi postura en disidencia. formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia (Conf. he expresado: a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien.334 reg. C. Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener potencialmente una amenaza de lesión al bien jurídico era indiferente en mi concepto si el arma estaba descargada.N. esto es. infracción a la Ley 23. pero que carecían de proyectiles. 59 del 17/08/07).927 Sala II reg. apta para efectuar disparos. He añadido que no correspondía marginar del art. basándose en un juicio verosímil. lo que podía acontecer en for-ma instantánea. Que en el precedente “Machado” causa nro. 166 del C. precisamente en el antecedente “Taglioni”. Sentado lo anterior. El fundamento de la agravante del robo con armas. Penal. determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien. si bien en relación al tipo de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización (entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: “Es en el propio debate parlamentario de la Ley 25. 189 bis CP. del 18- 4-01 nro. toda vez que el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia del arma que es de carácter formal y abstracto. no pierde su condición de tal. “Bosano Ernesto Leopoldo. 589). como acción típica la tenencia de armas de fuego con aptitud demostrada para efectuar disparos. en Revista de Derecho Penal 2007-2 “Delitos de Peligro” Doctrina y Jurisprudencia.737 causa 73-B/98” Fallos 323:3486 LL. a la vez que reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos. a quienes me precedan. porque tal circunstancia podía ser modificada razonable y lógicamente en el momento de procurarse de los elementos necesarios. 15.573 Sala III reg. 10l. en el marco del principio de legalidad.852 cit. De manera tal que no parece que exista vinculación necesaria entre el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia.60 XXXV. “Taglioni” (causa 11. y como mejor forma de iniciar el análisis de la cuestión y aún a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto.086 -que incorpora la . en respetuosa disidencia conformando la minoría de la Sala II. a los efectos de la punición de éste tipo de delito previsto en el código sustantivo en el título contra la seguridad pública. como los contemplados por ejemplo por el art. Rubinzal-Culzoni pág. B. es el peligro real corrido por la vida o integridad física de la víctima. los proyectiles. en síntesis transcribo mi postura: Ya en los precedentes “Benítez” (causa 11. poniendo énfasis en que el arma descargada. b) En ésa dirección.J. 7 del 5/03/07) y “Di Palma” (causa Sala II reg. del 31 de octubre de 2007) justifiqué mi opinión. resolvió la Corte Suprema. 9-11-2000.. siendo el bien jurídico protegido el de la seguridad común y por ende diferente a los supuestos y características de los delitos que lesionan la propiedad.

57 del referido decreto reglamentario y constituye el límite autorizado en una primera instancia. 3. debiendo efectuarse siempre por sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. La tenencia se restringe a los límites impuestos por el art. su transporte. 1683 y pássim) – 24-10- 2000 compe-tencia nro. Asimismo.429. cit. en ob. lo que es un arma de fuego (art. la ley 24. se encuentra el transporte del arma. Obsérvese que entre los permisos otorgados por la ley a los legítimos tenedores. “portación” y “ar-ma” ya sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del decreto 395/75 de la Ley 20. debiendo a su vez cumplir con determinados re-quisitos para ejercerla (art. 595). es que el concepto de “tenencia” implica poseer el arma en con-diciones que no aparezca como activa en forma permanente. Mi personal apreciación.429 (sancionada y promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa a las armas de fuego.492 sancionada el día 31/5/95 contempla las condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto reglamentario del año 1996. modificando el anterior decreto 395/75 . que define. 125). reitero. transmisión a terceros. pág. que surge del análisis de dichas normas. contempla lo relativo al uso legal de un arma de fuego. a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20. el peligro no es la portación del arma en si misma. etc.donde el legislador señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación de violencia en la comisión de delitos que se está generando. entre otros conceptos. 542. la clasificación de las mismas. J.A. del 2-5-2001 cf. Antecedentes parlamenta-rios Ley 25.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con- forme la reglamentación aplicable son armas de fuego aquellas que “utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora para lanzar un proyectil a distancia” (art.nueva figura de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización. así. La reglamentación de la ley se produce mediante el decreto 395/75. dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos para sostener mi voto. 4. Ángel Marcelo s/ robo calificado y otro”.086 ps. 3). cabe ampliar el contenido de los conceptos vertidos precedentemente.XXXV. quiénes pueden ser legítimos usuarios. El encuadre de los conceptos “tenencia”. La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. atento a la naturaleza y efectos. jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 1671. 3 decreto 395/75). 1675. del instituto del plenario. Fallos 323:3289. Ahora bien. “Leguiza. “Delitos de Peligro” por María Cecilia Maiza. creando por último el Registro Nacional de Armas.” Es decir. sino la modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos (v. 62).

(Conf. que ya estaba prevista en el párrafo 4° del art. Astrea 1993 pág.gov.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portación ilegal de armas de fuego.886. en condiciones de uso inmediato. ya citadas.).En cambio. Conforme a la reglamentación de la ley. solo pueden transportarla sin su respectiva carga de municiones. Por su parte. tratándose de la vía pública. La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorporó la ley 25. 4ª. Penal ope-rada por la Ley 25. Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones de las normas vigentes. en relación a los primeros. reagrupando en un único artículo. El Renar emite una credencial de tenencia por cada arma que se desee registrar. La Ley. D’Alessio Parte Especial. puede concluirse que además de tener un arma de fuego sin autorización legal. expresa que consiste en disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada. en materia de armas. 603 con cita de Creus. 189 bis. Código Penal comentado y anotado por Andrés J. en mi opinión. se trataría del transporte lícito del arma cargada en condiciones de ser usada en forma inmediata. Ed. que fue derogado. II. tiro deportivo etc. pág. acompañada por el docu-mento de identidad y la credencial de Legítimo Usuario. llevándola en su poder. b) Por último la reforma del artículo 189 bis del C. o por la función o cargo desempeñados. T. por ejemplo. y au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla. en un .. la portación de arma de fuego con auto-rización. Dicha tenencia supone que el agente puede disponer física-mente del arma en cualquier momento. ra-dica en la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la vía pública. reitero. es- condida) (Cfr.renar. Esta tenencia habilita al usuario a mantener el arma en su poder. obviamente con el certificado de tenen-cia. Se aclara que tal autorización solo está justificada frente a un riesgo cierto.ar. Del análisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que la diferencia entre tenedores y portadores. siempre que lo hagan sin las municiones. transportarla descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lícitos (caza. la persona que resulta legítimo usuario (con credencial respectivo). En relación a la portación. grave actual e inminente. no así la atinente a armas de guerra. Parte Especial. o deján-dola “guardada” en algún lugar y teniéndola a su disposición (por ej. c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos. texto anterior. www.)Es válida en todo el territorio de la Nación. enunciando que una vez obtenida la credencial de Legítimo Usuario de Armas de Fuego.define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso civil condicional). Derecho Penal. las conductas típicas que se enunciaban en los anteriores artículos 189 bis y 189 ter. 31). también elabo-ra su propio concepto.

107). enfatiza que no es preciso que en el . a la que cabe remitirse. lógicamente he de refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portación ilegal de arma de fuego.lugar físico que se encuentra a su disposición y no requiere la detentación corporal sino que se encuentre dentro del ámbito de su custodia. Los argumentos vertidos en el párrafo precedente. 5. primer párrafo. Previo a ello. cit. al ser un delito de peligro abstracto. Que merece párrafo aparte la consideración de los tipos penales previstos.886-si. Santiago Mir Puig refiriéndose a la relación de éste tipo de delitos con el bien jurídico. Gustavo Gonzalo”. no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato…” (C. Fallos 329:1324). Puede coincidirse también en que se trata de delitos de mero peligro abstracto. En lo atinente a éstos últimos. 189 bis del C. según ley 25. 2002 pág. pág. (Conf. en principio. En tal sentido y dada la limitación enmarcada en la cuestión a decidir. origen del presente plenario. Se ha señalado que el bien jurídico protegido es la seguridad común y que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad pública. entendiendo ésta como “la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligro-sas que la amenacen”. 595 con cita de Núñez y Donna). Donna expresa que “el tipo del artículo 189 bis del C.S. Penal. del Código Penal. por contrario imperio. Ello así. siempre que acompañe con el arma Tal conclusión conlleva la previa información en la pormenorizada reglamentación estatal. al sostenerse que “…el caso se encuentra. será ilegal además la tenencia respecto de aquél quien haya sido sorprendido con el arma en su poder en sitio público desprovista de sus municiones.N. sino que se punen como preparatorios de delitos contra aquella. Código Penal. su obra Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. considero necesario realizar una breve refe-rencia al bien jurídico protegido por la norma penal en tratamiento. D’Alessio La Ley ob. “Álvarez García. que regula la tenencia y la portación de armas de fuego y que considero necesaria para cerrar los tipos penales descriptos en el art. a fin de proteger la seguridad pública. Penal se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad pública. (Conf. dada la falta de municiones. señala que los delitos de peligro se dividen en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego. apartado segundo. ya que no podemos soslayar que transportarla es una facultad del legítimo tenedor. significan que comparto la denominada posición intermedia que ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada.J. Comentado y anotado. sino que el legislador.En la tenencia de arma de guerra. 18/4/2006. el peligro no integra el tipo. comprendido en las previsiones del art. legisla la tenencia de arma de gue-rra sin autorización como peligrosa al bien jurídico protegido antes mencionado. 189 bis.

aún coincidiendo con Donna (ob. ni con una presunción iuris tantum ni iuris et de iure. pese a que la jurisprudencia opine lo contrario”. de una parte de la doctrina. que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la estimación de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son lesivas (peligro estadístico). enseña que “la legitimidad de los delitos de peligro abstracto es cuestionable únicamente desde el pun- to de vista del contenido de injusto material. de acuerdo con esta corriente doctrinal. con claridad. 233 y sgts. Se castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el peligro de un bien jurídico. sino que basta la peligrosidad de la conducta. no del resultado.” . contradiría el fundamento político criminal de los delitos de peligro abstracto.. la existencia de un peligro para el bien jurídico.presume. pág. “sugiere que se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro del bien jurídico. Debe considerarse.caso concreto la acción cree un peligro efectivo: sólo serían delitos de peligro en el sentido de que la razón de su castigo es que normalmen-te suponen un peligro. en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico.). El peligro del bien jurídico es únicamente la ratio legis de la creación de estas figuras delictivas. sin embargo lo que no podría admi-tirse es que “en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre que se pruebe que a posteriori no resultó peligro concreto. En mi humilde opinión. cit.y así con fundamento en un sector de la moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y española. Pero. desde el momento en que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro del bien jurídico. Admitir esto borraría la diferencia que la ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el resultado de proximidad de una lesión. sobre todo. Mir Puig ob. Derecho Penal Parte General 7ª Edición Bdef 2004 pág. 106) cuando refiere: “en los delitos contra la seguridad común implica que con la acción de la tenencia debe ponerse en riesgo la seguridad común. sostiene con énfasis que “En los delitos de peligro abstracto no se . Luego la prueba en contra será posible.” (Cfr. 235). José Cerezo Mir. siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peli-gro. El peligro es siempre una característica de la conducta ex ante. Acertadamente añade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en los delitos de peligro abstracto “en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro”.” (Conf.. cit. que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligro”…y rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto.. “Si la razón del castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su peligro-sidad. peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano. sino incluso la peligrosidad de la acción desde un punto de vista ex ante”….. pág.

no advierto que prescindan de los principios de intervención mínima. el Sr. como generalización del efecto externo determinado por la clase de conducta establecida mediante el disvalor de la acción. que (siguiendo conceptos de Muñoz Conde). 739/741). 189 bis. y cursos de posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la UBA (20 de septiembre) v. Ed. En mi concepto. Delitos con-tra la seguridad pública. comprende el res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente considerados. Que limitándonos siempre al injusto material.R. el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de las mismas. 5/9/02. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Pcia.. sino por una peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante. Doctrina y Jurisprudencia. El legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de uso civil. Roberto L” JPBA.. Derecho Penal. ídem Sala II. y respecto de las conductas en análisis. según mi opinión.(Cfr. par. autora Marcela De Langhe. celebrado en la Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001. sin haber hecho ninguna especificación referida a que se encuentre cargada o que sea apta para su función específica. refiriéndose al tipo de delitos previstos por el art.para la realización del tipo objetivo . es la posibilidad de preparación de un delito o la creación de oportunidades para cometerlo. 346). publ. Tirant Lo Blanch. pág. J. Parte General. que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de esas características. “Mieres. de Buenos Aires. págs. requie-re la demostración de un cierto grado de peligrosidad para el bien jurídico de la acción delictiva. cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. lo anterior se armoniza con el criterio de que la configuración legal no demanda más que un riesgo potencial para la seguridad común. Nada de las precauciones que se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede presentarse en el caso. 189 bis (tenencia ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de peligro abstracto. dado que. Análisis Doc-trinal y Jurisprudencial. Jorge Hugo Cele-sia. 8 Baigún-Zaffaroni. JPBA. abastece en principio las exigencias típicas del art. y el de legalidad. Penal (Tribunal de Casación Penal Buenos Aires. de modo que aun la tenencia de un arma descargada o no apta en el caso concreto para producir disparos. Sala II. Los delitos de peligro abstracto.. 121/253. T. que requiere que en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor precisión la conducta prohibida (Cfr. pág. 2001-2 Rubinzal-Culzoni. Código Penal. 4° del Cód. Conferencia pronunciada en el I Seminario Internacional de Derecho Penal. ya como surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en estudio. Recientemente. 123-269) (Cfr. 30/03. Parte Especial. caracterizado “no por la producción de un resultado de peligro. como en los delitos de peligro concreto.”. pues además de la integridad física. “Coria. 2000. 361). Revista de Derecho Penal. Lo que torna peligrosa esta conducta.

teniendo en cuenta los objetivos ci-tados. Tránsito internacional. Almacenamiento. c. Registra-ción. añade “que la tenencia ilegítima de armas de guerra. A su turno el Sr.poco importa que el arma este descargada o los proyectiles secuestrados no sean aptos para producir disparos”.la presencia en la conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el correspondiente bien jurídico. a través de la Ley 26. Penal. Municio-nes. los cuales son pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional…es dable recordar que la Política Criminal.216 y durante el término de un año. La promoción de una cultura de no violencia y re-solución pacífica de conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. El plan se realiza en el marco de la declaración de Emergencia Nacional en Materia de Tenencia. se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e intereses que merecerán tutela a través de las herramientas del Derecho Penal. que señalaba tan-to doctrina como jurisprudencia antes citada. con el objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto. seleccionando además los concretos comportamientos y conductas que serán objeto de incriminación…” (Conf. que es el propio Estado que estableció un programa de alcance nacional que forma parte de una polí-tica integral de control y prevención de la violencia armada. Dicho plan tiene como objetivos: la disminución del uso y proliferación de armas de fuego y municiones. 11-5-2010). destacándose que a mayor potencia ofensiva mayor valor monetario . resulta ser un deli-to de peligro abstracto. Elías David s/ recurso de casación” Sala II. a cargo del Estado y según la categoría de las armas. Juez Dr. La reducción de accidentes y hechos de violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego. Explosivos y demás materiales controlados. Depósito. Exportación. se establece el denominado “Plan Nacio-nal de entrega voluntaria de armas de fuego”.572 “Ordóñez. Así a través de dicha ley. 39. el cual se traduce en un determinado grado de potencialidad lesiva de la acción típica. a través de su exigencia de racionalidad finalista. Importación. La sensibilización acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas. Comodato y Compraventa de Armas de fuego. Fabricación. tipificada en el artículo 189 bis inciso 2 párrafo segundo del C. y las razones de política criminal. Pero tal característica no implica la innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad en orden a esta figura. por intermedio del Renar. Carlos Alberto Mahiques. registrado o no. que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de persecución del mer-cado ilegal de las armas de fuego. Esto es así. fijándose valores como in- centivo por la entrega de armas de fuego y municiones. Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la acción típica que nos ocupa. adhiriendo a los fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra- do. Transporte. Donación.

no queda alterada de ninguna manera la estructura típica. dejo sentado que adopto la posi-ción que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos denominados de peligro abstracto. resulta consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley 25. desaparece toda posibilidad de peligro y la conducta es atípica. (Cfr. Magistrados Dres. en el mismo término. Código Penal Comentado y anotado. 5/5/04) que reforma el texto del art. 603). Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno. aparecen como nada más cercano a la realidad que nos circunda. vistas las leyes citadas. en el fallo “Ordóñez). y bajo las circunstancias de . Celesia y Mahiques. Y por último objetos de la acción son las armas de uso civil o de guerra.(cfr. 189 bis del C. o no es apta para ser usada como tal. en condiciones de ser utilizada.886 y que antes estaba prevista solo como una contravención en el art. se arbitrarán en todo el territorio de la Nación.O. los conceptos dogmáticos aportados por autores como Mir Puig. www.429. Andrés D’Alessio La Ley ob. ya que si no fun-ciona. Todo lo desarrollado conlleva por último a establecer. dispo-niendo además en su art. Que no parece ocioso recordar. dejando sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que incorporó la ley 25.desarmevoluntario. El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida autorización legal. cit. la estructura típica de éstos delitos. 42 bis de la Ley 20. los medios para decepcionar de parte de la población.886 (B.gov. El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier persona que carezca de la autorización legal para la tenencia de armas de fuego de que se trate. según la opinión sostenida. La acción típica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso civil o de guerra. Asimismo.ar).” Que analizando los argumentos que preceden. En mi sincera opinión más allá de la diferencia de poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso civil o de guerra (hipótesis conminada con una pena mayor). no obstante existir una línea de pensamiento que en resguardo del principio de intervención mínima. 4° que “El poder Ejecutivo nacional dispondrá a partir de la promulgación de la presente ley. que he desarrollado. derogado por aquella norma.sin la debida autorización legal. 7. con con-tralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe. que la ley comentada. las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el término de seis meses. 6. y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres. la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. Penal. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales. rea-liza la crítica de que se transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples contravenciones. pág.

con arreglo al régimen establecido por la reglamentación (art. Parte Especial. acertadamente señalan que “el peligro es un concepto también normativo en la medida en que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio- nado por el comportamiento realizado. 344). el que origina el presente (basta con examinar de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo. puede sí preverse que no cualquier tenencia de un arma apta para disparar. tener. aunque después esa lesión de hecho no se produzca. “iu-ris tantum”. ob. es decir. El juicio de peligro es. 8 inc. Ley 395/75 en el capítulo armas y mu-niciones de colección contempla que el arma portátil y no portátil de mo-delo anterior al año 1870 inclusive y sus municiones o proyectiles. reitero. pág. un juicio ex ante que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó la ac-ción. Autores como Muñoz Conde. Volumen III. 306). Pero. conservar o guardar. determinará la ausencia de tipicidad. esto es. pero apta para ser usada como tal. 2). cuando se hallen inutilizadas en forma permanente y definitiva. teniendo además en considera-ción la pericia balística). Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídico.comprobarse la tenencia de un arma descargada. y a título de ejemplo que no es precisamente. Comentarios al Código Penal. Laje Anaya. 1). El término libremente rechaza la exigencia de una autorización expresa. Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor tenga calidad alguna. Si se me permite la digresión. La inexistencia de peligro a que se refiere el delito en cues-tión. puede producir generalmente la lesión de un bien jurídico” (Cfr. la propia reglamentación jurídico- administrativa vigente. debe admitir prueba en contrario. La regla- mentación prevé que se pueden poseer. pág. sin ser coleccionista. realizada en esa forma y circunstancias. que no es el caso obviamente que originara el presente plenario. La tenencia de un arma de guerra antigua es siempre lícita aunque ella pueda disparar. qué ocurre con las posteriores a 1870. Depalma. Ahora bien. puede libremente adquirir. si era probable que produjera su lesión. y que conozca las leyes de la naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir que esa acción. es preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la que se realiza la acción que está enjuiciando. 8 inc. modo y lugar relati-vas a la conducta endilgada al imputado. Refuerza esta postura. podrán ser libremente adquiridas y poseídas (art. sin embargo podemos interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas que presentan las características de inutilizadas permanente y . pero a condición de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. la existencia de peligro para los bienes. ex ante justifica el requisito de tipicidad objetiva. cit. pues. así el Dec. poseer.

obrando conforme a derecho. 3 Esta fórmula integral. sine lege”. no so-brepasará la eventual contravención y nunca se verá afectado el bien jurí-dico seguridad común. El principio de legalidad constituye. a un tiempo. merece en mi concepto un serio análisis acerca de la tipicidad objetiva. praevia. 189 bis del C. no pudiendo constituir la acción típica prevista por el art. Lexis Nexis. “lex certa”.definitivamente. certa et stricta”. pero sin au-torización. Debe juzgarse. 2007 pág. La búsqueda de la respuesta resulta fácil y definitiva. interdicción del derecho penal consuetudinario. Parte General. a título de hipótesis y contemplando el principio de mínima intervención. excepto la analogía “in bonam partem”. la garantía que emerge del ordenamiento jurídico— para autodeterminar nuestras conductas. JUEZ FAVAROTTO DIJO: 1. una de las históricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares fundamentales del estado liberal de derecho. Penal. concisión y justeza a la producción legislativa. especialmente que debe admitirse la prueba en contrario. me pronuncio por la AFIRMATIVA. En versión abreviada. se lo conoce a través del clásico postulado del “nullum crimen. no soslayo que puedan darse situaciones especiales en relación a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de tenedores ilegítimos. Esteban Righi Derecho Penal. pero que se establezca por pericia que no puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en época reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa habitación del imputado. a su vez. en síntesis. podría ser fragmentada en las siguientes proposiciones: “lex scripta”. aunque de manera analítica se expresa como “nullum crimen sine lege scripta. 3). “lex praevia”. siempre que éste venga acompañado de . “en cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o individuales. impide la retroactividad de las normas jurídicopenales. (atento a la falta de autorización administrativa) pero que las circunstancias señalen la falta de afectación del bien seguridad común. cuando ello sea imprescindible para la vida en comunidad” (Cfr. Avanzando aún más y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al bien jurídico protegido. las personas obtenemos el fundamento especial de confianza —vale decir. el arma antigua desprovista de pro-yectiles. impone deberes de claridad. Así a modo de hipótesis. Ed. de manera tal de evitar la puni-ción que debería ser la consecuencia de haber actuado dentro del ámbito de “lo prohibido”. A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. proscribe la aplicación analógica. con aptitud funcional. Por todos los argumentos vertidos. nulla poena. a menos que fueran más benignas. si dadas las circunstancias apuntadas puede originarse una duda razonable acerca de la afectación del bien jurídico seguridad pública. Merced al principio de legalidad. y “lex stricta”.

Bs. El imperio de la ley no tolera que exista una conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como tal. Una visión actual”. como resulta evidente. por otro lado. sea definido y descrito en la norma con la máxima precisión posible pero con una formulación genérica. es decir. Así concebidas. lo que está prohibido o es obligatorio. ob.. 110). es decir. en “Dere-cho Penal. Parte General”. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser re-sueltas en la forma más limitativa de la criminalización” (cfr. aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos de concreción. así. Y más aún. Esto es lo que se denomina arquetípicamente principio de legalidad penal” (cfr. Alejandro W. puede ser in- cluida en el cálculo de la propia acción. cit. Más todavía. el principio de lega-lidad debe conllevar al de máxima taxatividad legal e interpretativa. 2000.” “En ellas la acción prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y delimitada en la mayor medida posible. la estricta vigencia del principio reclama de los jueces la aplicación de la ley penal acorde al criterio de interpretación restrictiva.. habilitan a los poderes públicos para imponer penas a conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la norma. edit. conforme al principio de máxima taxatividad legal” (cfr. de tal forma que la conminación y el castigo penal . Eugenio R. El principio general de que no puede existir ninguna conducta ilícita que no esté antes precisamente formulada como tal en el contenido de una norma jurídica es uno de los elementos básicos del ideal del imperio de la ley aplicado al ámbito del derecho sancionatorio. pág. para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal — de otro modo. tendencialmente expansivo—. Esto es una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas jurídicas que van acompañadas de sanciones graves. y muy particularmente del derecho penal: ‘Nullum crimen sine lege’. con lo cual “no basta que la criminalización primaria se formalice en una ley. As. pág. como lo son las penales. Y para ello es de primordial im-portancia que el contenido de la prescripción. pág. pues si. Laporta. Alagia. Francisco J. en “El imperio de la ley.una amenaza sancionatoria. Zaffaroni. Madrid 2007. sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible. se trata de “exigir al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra”. Trotta. sino sólo con aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mínima intervención. 87). Ediar. edit. el Estado de Derecho no es compatible con cualquier significado del derecho penal. por una parte. pues los llamados tipos abiertos. “las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno la posibilidad de contar con una reacción uniforme y predecible en relación con tipos de conductas determinados que. Alejandro y Slokar. 112). cuando “dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. es decir.

al menos desde una óptica utilitarista. “nulla poena. de los efectos que produce…Sólo así las prohibiciones. al exponer la sucesión de axiomas que apun-talan el principio de estricta legalidad. o sea. lo que es igual. así como del débil ofendido o amenazado por la venganza. Madrid 1999. cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos. o. ha de hacerse siempre de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como el imperante en un Estado de Derecho (CN. Aun cuando el Dr. 18 y 19). en especial. Fortunato —con cita de Esteban Righi— hizo una atinada referencia a la importancia de esta concepción minimizante del “ius puniendi”. Palabras como «lesión». Luigi en “Derecho y razón. al igual que las penas. edit. la cuestión . que constituye el fundamento axiológico del primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito: la naturaleza lesiva del resultado.queden reservados para los ataques graves a las normas de la convivencia social y en tanto no pueden ser eficazmente controlados por otros medios menos traumáticos (“ultima ratio”). sine necessitate” y. 2. “nullum crimen. sine lege”. el que aquí interesa destacar. y de la acción punible. Ferrajoli ha considerado que: “El principio de lesividad. condiciona toda justificación utilitaris-ta del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de ac-tuar) o prohibición (deber de abstenerse) de naturaleza penal. creo oportuno subrayar que “el fin del derecho penal no es reducible a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos. que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios con él” (cfr. y decir que es un «bien penal» significa además manifestar un juicio de valor que avala la jus-tificación de su tutela recurriendo a un instrumento extremo. Es. la protección del débil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por el delito. 335). «daño» y «bien jurídico» son claramente valorativas. más bien. Decir que un determinado objeto o interés es un «bien jurídico» y que su lesión es un «daño» es tanto como formular un juicio de valor sobre él. Trotta. En suma: la interpretación de los elementos constitutivos del delito. sine iniuria”. pueden ser configuradas como instrumentos de minimización de la violencia y de tutela de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los más fuertes en el marco de una concepción más general del derecho penal como instrumento de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos…” “La necesaria lesividad del resultado. en el último tramo de su exhaustivo voto. “nulla lex (poenalis). “nulla necesitas. en general. se prefiera aquella que garantice su alcance más reducido. Teoría del garantismo penal”. Ferrajoli. cual es la pena…” “Bajo este aspecto. contra el más fuerte. Ahora bien. sine crimine”. esto es. pág.

sino desde los beneficios cuyo logro pretende. orientándolo hacia la función de defensa de los sujetos más débiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se consideran necesarios o fundamentales…” (cfr.086 (publ. también ese cotidiano. En primer lugar. parte superior. por lo general. y una vez definidos sus parámetros y alcance— es idóneo para vincular al legislador a la máxima kantiana. el 30 de abril anticipó —en alusión al decreto nº 496/99. sino laica y jurídica. de un derecho penal mínimo. “Senado: insólito error en una ley sobre seguridad”. válida sobre todo en el cam-po penal. tal como lo informaron —en esa época— dos de los periódicos de mayor circulación en todo el país. 10). 466/7). que los ilícitos de tenencias no au- torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron defectuo-samente positivizados en nuestro catálogo sancionador.del bien jurídico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la justificación del de