Está en la página 1de 507

Atipicidad de la tenencia o portacin de un arma de fuego descargada

Fallo plenario de la Cmara de Apelacin y Garantas de Mar del


Plata, causa n 17.833 H., Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma,
sala I, rta. 13/12/2010

///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente

C U E S T I N:

Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?

A LA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR JUEZ FORTUNATO DIJO:

1. En relacin a la cuestin que nos convoca poseo opinin formada,


y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la
respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni indita, sino
que obedece al haberme alineado a una de las posturas que, hasta
ahora, dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como
provincial.
Adems en lo que atae a nuestra provincia de Buenos Aires existen
diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a ste rgano.
Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia no es un requisito
del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva
para el caso concreto, la figura legal solo exige una relacin tal que
posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma, de modo
que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas sean
detentadas sin autorizacin (S.C.J.B.A. causa P. 90.511, P. 78.618
entre otras).
A su vez, el Tribunal de Casacin Penal creado por la ley para ejercer
la instancia directa y ms especializada a cargo del control de los
decisorios definitivos en materia penal, a travs de sus distintas
Salas, se ha expedido en opinin negativa acerca de la tipicidad de la
tenencia y/o portacin de arma descargada, existiendo a su vez
disidencias entre los integrantes de dicho rgano.
As, han formado mayora por la negativa en su oportunidad, las
Salas I y II (conf. causas nros. 17.142, A, D. E. s/ recurso de
casacin Sala II; nros. 9.533 del 2/5/06 y 17.256 del 18/4/06 Sala
I). Al respecto se haban expedido del siguiente modo: ...la ausencia
de proyectiles hace que el bien jurdico y, por ende, el ilcito no se
configure (voto del Dr. Piombo en causa nro. 9.533) y si la razn de
castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad, siempre deber
exigirse, para su punicin, que no desaparezca ese peligro puesto
que, sostener lo contrario implicara avanzar en un derecho penal de
nimo vedado por la Constitucin Nacional corresponde sobreseer
(o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder, sin la
debida autorizacin legal, un arma de fuego descargada ya que, la
conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. 189
bis del C. Penal por cuanto no es idnea para poner en peligro el bien
jurdico protegido por la norma, es decir, la seguridad pblica (voto
del Dr. Piombo en causa nro. 17.256 del 18/4/06) y tambin: slo se
configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho
elemento se encuentra en condiciones de uso, es decir, cargada y
apta para su disparo (voto del Dr. Mahiques, en mayora, causa
16.182 y reiterado en causa 17.142).
Con relacin a la Sala III, formaron mayora los Dres. Vctor Horacio
Violini y Ricardo Borinsky (cfr. causa 7.310 reg. de presidencia nro.
25.392 Roth, Jorge Emmanuel s/ recurso de casacin interpuesto por
el Fiscal). El primero de los magistrados nombrados a cargo del
primer voto, con cita de jurisprudencia de la S.C.B.A. P. 67.742,
Mendoza, Martn Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, Sala I, R.G., del 26-4-02, dej sentado
que los requisitos tpicos del artculo 189 bis del C. Penal se agotan
en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en
algn momento. Por ello, el recurrente lleva razn, en parte, solo
cuando centra su crtica en destacar que la circunstancia que el
objeto secuestrado no contena su cargador, no alcanza de por s,
para declarar la atipicidad de la conducta.
En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Pcia.
de Buenos Aires, ha sealado por intermedio del voto del Dr. Jorge
Hugo Celesia que la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un
delito de peligro abstracto caracterizado, no por la produccin de un
resultado de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por
una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta, establecida mediante el disvalor de la accin cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparacin de un delito,
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de armas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegtimamente
un arma de esas caractersticas, sin haber hecho ninguna
especificacin referida a que se encuentre cargada, pues an con esa
falencia sigue teniendo la calidad de arma, ms an si resulta apta
para su funcin especficapoco importa para la realizacin del tipo
objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento
del hecho.
Con relacin a la postura acerca de la atipicidad de la conducta
calificada como tenencia ilegal de arma de guerra, en el referido fallo,
el Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo al voto del Sr. Juez Dr.
Celesia, (formando mayora) y emitiendo el suyo propio, ampli
conceptos en lo que, entiendo, hay que prestar debida atencin dijo:
Las exigencias propias de los principios de ofensividad y ltima ratio
determinan como condicin de aplicacin del tipo penal de tenencia
de arma de guerra, que aquella cuya tenencia es ejercida sin
autorizacin legal, resulte en s misma funcional y apta para ser
utilizada como tal; es decir, que por las condiciones en que se
encuentra, el objeto en s pueda ser utilizado, redundancia, como un
arma de fuego, tal como se acredit pericialmente. Sin embargo el
delito de tenencia ilegtima de arma de guerra no requiere para su
configuracin que dicho objeto se encuentre en condiciones de
inmediato uso. Tal exigencia implicara desvirtuar el sentido de la
prohibicin normativa contenida en el artculo 189 bis del Cdigo
Penal en cuanto pune la tenencia ilegtima de dichos objetos, ya que
la ofensividad suficiente al bien jurdico seguridad pblica queda
abastecida con la aptitud funcional del objeto en s, sin que resulte
necesario comprobar, adems, que el mismo poda ser plenamente
utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida
por el sujeto activo es verificada.
En este plano, slo resta quizs advertir que dicha exigencia
significara a mi entender, especialmente bajo el actual rgimen legal,
confundir los requisitos tpicos que son propios del delito de tenencia
ilegtima de armas de fuego, con aquellos necesarios para aplicar la
figu-ra de portacin ilegtima de tales armas -en ambos casos,
cualquiera sea su especie-, no pudiendo obviarse que las conductas
que encuadran en cada uno de esos supuestos tpicos resulta
sustancialmente distintas. As entonces, segn las concretas
circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas a la conducta
endilgada al acusado, y teniendo en consideracin el resultado de la
pericia balstica efectuada en la causa, de la cual surge expresamente
que con el arma incautada se pudieron producir disparos, el tribunal
de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato, razn por
la cual el agravio que es objeto de anlisis debe ser tambin
desestimado (Cfr. causa nro. 40.101 del 10/6/2010 Gado R.D.).
Conviene aclarar al respecto que ste ltimo antecedente ju-
risprudencial, resuelve un recurso de casacin deducido por la
defensa, del que se hace lugar parcialmente, y tratndose de un
arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su
carga de proyectiles, el Tribunal declara errneamente aplicado el art.
166 inc. 2, segundo prra-fo del C. Penal, recalificando el hecho
contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya
aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningn modo por
acreditada, el que concurre materialmente con el de tenencia de
arma de guerra sin la debida autorizacin legal. Arts. 166 inc. 2
-texto ley 25.882-,189 bis inc. 2 C. Penal.
Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados
votantes, que no obstante tratarse de un caso distinto al que origin
el presente plenario, brindan fundamentos que podra calificrselos
como definitivos con relacin a la tipicidad objetiva de la tenencia de
arma de fuego descargada, si ello es as, adelanto que comparto tal
postura.
Breve referencia corresponde hacer, con relacin a los argu-mentos
vertidos por el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques en los fallos
citados, parecindome que realiza un giro de opinin, primero al
adherir a los explcitos conceptos del voto del Sr. Juez Dr. Celesia y
luego amplindolos en su propio voto, enriquece la postura por la
afirmativa, introduciendo desde el punto de vista objetivo, de manera
novedosa en mi concepto, afirmando que de la pericia balstica
efectuada surge expresamente que con el arma incautada se
pudieron producir disparos, concluyendo que el tribunal de grado ha
aplicado correctamente el tipo penal en trato. Recordemos que se
trataba de un arma de fuego descargada.
Entiendo que, a raz de lo analizado precedentemente, surge que no
existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el
tema que nos ocupa la correcta aplicacin del derecho, creando la
doctrina judicial provincial, que evite en las actuales circunstancias la
proliferacin de criterios dispares con la consecuente incertidumbre
jurdica. Concepto que sera saludable para dichos fines, la
realizacin de un Plenario (art. 37, Ley 5827) por parte del Alto
Tribunal.

2. Sentado lo anterior, y como mejor forma de iniciar el anlisis de la


cuestin y an a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto, a
quienes me precedan, y en razn de haberme expedido con
anterioridad, en sntesis transcribo mi postura:
Ya en los precedentes Bentez (causa 11.927 Sala II reg. 59 del
17/08/07), Taglioni (causa 11.573 Sala III reg. 7 del 5/03/07) y Di
Palma (causa Sala II reg. del 31 de octubre de 2007) justifiqu mi
opinin, en respetuosa disidencia conformando la minora de la Sala
II, precisamente en el antecedente Taglioni, poniendo nfasis en
que el arma descargada, apta para efectuar disparos, no pierde su
condicin de tal, a los efectos de la punicin de ste tipo de delito
previsto en el cdigo sustantivo en el ttulo contra la seguridad
pblica, siendo el bien jurdico protegido el de la seguridad comn y
por ende diferente a los supuestos y caractersticas de los delitos que
lesionan la propiedad, como los contemplados por ejemplo por el art.
166 del C. Penal. El fundamento de la agravante del robo con armas,
es el peligro real corrido por la vida o integridad fsica de la vctima.
De manera tal que no parece que exista vinculacin necesaria entre
el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia, toda vez que
el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es
entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia
del arma que es de carcter formal y abstracto.
He aadido que no corresponda marginar del art. 189 bis CP., esto
es, como accin tpica la tenencia de armas de fuego con aptitud
demostrada para efectuar disparos, pero que carecan de proyectiles.
Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener
potencialmente una amenaza de lesin al bien jurdico era indiferente
en mi concepto si el arma estaba descargada, porque tal
circunstancia poda ser modificada razonable y lgicamente en el
momento de procurarse de los elementos necesarios, los proyectiles,
lo que poda acontecer en for-ma instantnea.
Que en el precedente Machado causa nro. 15.334 reg. 7 del
19/3/09 reiterando mi postura en disidencia, a la vez que
reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos, he expresado:
a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el
marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta
es peligrosa y con ello prev la produccin del dao a un bien,
basndose en un juicio verosmil, formulado sobre una situacin de
hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia
(Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B.60 XXXV, Bosano Ernesto Leopoldo,
infraccin a la Ley 23.737 causa 73-B/98 Fallos 323:3486 LL. del 18-
4-01 nro. 10l.852 cit. en Revista de Derecho Penal 2007-2 Delitos de
Peligro Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni pg. 589).
b) En sa direccin, resolvi la Corte Suprema, si bien en relacin al
tipo de portacin de arma de fuego de uso civil sin autorizacin
(entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: Es
en el propio debate parlamentario de la Ley 25.086 -que incorpora la
nueva figura de portacin de arma de fuego de uso civil sin
autorizacin- donde el legislador seala que la inclusin tiene como
fin hacer frente a la situacin de violencia en la comisin de delitos
que se est generando.
Es decir, el peligro no es la portacin del arma en si misma, sino la
modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la
comisin de delitos en los ltimos tiempos (v. Antecedentes
parlamenta-rios Ley 25.086 ps. 1671, 1675, 1683 y pssim) 24-10-
2000 compe-tencia nro. 542.XXXV, Leguiza, ngel Marcelo s/ robo
calificado y otro. Fallos 323:3289, J.A. del 2-5-2001 cf. en ob. cit.
Delitos de Peligro por Mara Cecilia Maiza, jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, pg. 595).

3. El encuadre de los conceptos tenencia, portacin y ar-ma ya


sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del
decreto 395/75 de la Ley 20.429.
La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorpor la ley
25.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con-
forme la reglamentacin aplicable son armas de fuego aquellas que
utilizan la energa de los gases producidos por la deflagracin de
plvora para lanzar un proyectil a distancia (art. 3 decreto 395/75).
La tenencia se restringe a los lmites impuestos por el art. 57 del
referido decreto reglamentario y constituye el lmite autorizado en
una primera instancia, debiendo a su vez cumplir con determinados
re-quisitos para ejercerla (art. 62).
Mi personal apreciacin, que surge del anlisis de dichas normas, es
que el concepto de tenencia implica poseer el arma en con-diciones
que no aparezca como activa en forma permanente. Obsrvese que
entre los permisos otorgados por la ley a los legtimos tenedores, se
encuentra el transporte del arma, debiendo efectuarse siempre por
sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).

4. Ahora bien, dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos


para sostener mi voto, atento a la naturaleza y efectos, reitero, del
instituto del plenario, cabe ampliar el contenido de los conceptos
vertidos precedentemente.
a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (sancionada y
promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa
a las armas de fuego, as, contempla lo relativo al uso legal de un
arma de fuego, la clasificacin de las mismas, su transporte,
transmisin a terceros, quines pueden ser legtimos usuarios, etc.
creando por ltimo el Registro Nacional de Armas.
La reglamentacin de la ley se produce mediante el decreto 395/75,
que define, entre otros conceptos, lo que es un arma de fuego (art.
3).
Asimismo, la ley 24.492 sancionada el da 31/5/95 contempla las
condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto
reglamentario del ao 1996, modificando el anterior decreto 395/75
define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso
civil condicional).
b) Por ltimo la reforma del artculo 189 bis del C. Penal ope-rada por
la Ley 25.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portacin ilegal
de armas de fuego, reagrupando en un nico artculo, las conductas
tpicas que se enunciaban en los anteriores artculos 189 bis y 189
ter, que fue derogado.
La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorpor
la ley 25.886, no as la atinente a armas de guerra, que ya estaba
prevista en el prrafo 4 del art. 189 bis, texto anterior.
Dicha tenencia supone que el agente puede disponer fsica-mente del
arma en cualquier momento, llevndola en su poder, o dejn-dola
guardada en algn lugar y tenindola a su disposicin (por ej. es-
condida) (Cfr. Cdigo Penal comentado y anotado por Andrs J.
DAlessio Parte Especial, La Ley, pg. 603 con cita de Creus, Derecho
Penal, Parte Especial, T. II. 4. Ed. Astrea 1993 pg. 31).
c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos, tambin elabo-ra su
propio concepto, enunciando que una vez obtenida la credencial de
Legtimo Usuario de Armas de Fuego, El Renar emite una credencial
de tenencia por cada arma que se desee registrar. Esta tenencia
habilita al usuario a mantener el arma en su poder, transportarla
descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lcitos
(caza, tiro deportivo etc.)Es vlida en todo el territorio de la Nacin,
acompaada por el docu-mento de identidad y la credencial de
Legtimo Usuario.
En relacin a la portacin, expresa que consiste en disponer en un
lugar pblico o de acceso pblico de un arma de fuego cargada, en
condiciones de uso inmediato. Se aclara que tal autorizacin solo est
justificada frente a un riesgo cierto, grave actual e inminente, o por la
funcin o cargo desempeados. (Conf. www.renar.gov.ar.).
Del anlisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que
la diferencia entre tenedores y portadores, en mi opinin, ra-dica en
la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la va
pblica.- En cambio, en relacin a los primeros, tratndose de la va
pblica, solo pueden transportarla sin su respectiva carga de
municiones.
Conforme a la reglamentacin de la ley, en materia de armas, la
persona que resulta legtimo usuario (con credencial respectivo), y
au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla,
siempre que lo hagan sin las municiones, obviamente con el
certificado de tenen-cia.
Por su parte, reitero, la portacin de arma de fuego con auto-rizacin,
se tratara del transporte lcito del arma cargada en condiciones de
ser usada en forma inmediata.
Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones
de las normas vigentes, ya citadas, puede concluirse que adems de
tener un arma de fuego sin autorizacin legal, por ejemplo, en un
lugar fsico que se encuentra a su disposicin y no requiere la
detentacin corporal sino que se encuentre dentro del mbito de su
custodia, ser ilegal adems la tenencia respecto de aqul quien haya
sido sorprendido con el arma en su poder en sitio pblico desprovista
de sus municiones. Ello as, por contrario imperio, ya que no
podemos soslayar que transportarla es una facultad del legtimo
tenedor, siempre que acompae con el arma
Tal conclusin conlleva la previa informacin en la pormenorizada
reglamentacin estatal, a la que cabe remitirse, que regula la
tenencia y la portacin de armas de fuego y que considero necesaria
para cerrar los tipos penales descriptos en el art. 189 bis del C. Penal.
Los argumentos vertidos en el prrafo precedente, significan que
comparto la denominada posicin intermedia que ha considerado que
la portacin ilegal de un arma descargada, debe reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, al sostenerse que el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, apartado segundo, primer prrafo, del Cdigo Penal, segn
ley 25.886-si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato (C.S.J.N.
18/4/2006, lvarez Garca, Gustavo Gonzalo, Fallos 329:1324).

5. Que merece prrafo aparte la consideracin de los tipos penales


previstos. En tal sentido y dada la limitacin enmarcada en la
cuestin a decidir, origen del presente plenario, lgicamente he de
refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portacin
ilegal de arma de fuego. Previo a ello, considero necesario realizar
una breve refe-rencia al bien jurdico protegido por la norma penal en
tratamiento.
Se ha sealado que el bien jurdico protegido es la seguridad comn y
que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad
pblica, sino que se punen como preparatorios de delitos contra
aquella. (Conf. Cdigo Penal, Comentado y anotado. DAlessio La Ley
ob. cit. pg. 595 con cita de Nez y Donna).
Puede coincidirse tambin en que se trata de delitos de mero peligro
abstracto. Donna expresa que el tipo del artculo 189 bis del C. Penal
se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad
pblica, entendiendo sta como la situacin real en que la integridad
de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones
peligro-sas que la amenacen.En la tenencia de arma de guerra, al
ser un delito de peligro abstracto, el peligro no integra el tipo, sino
que el legislador, a fin de proteger la seguridad pblica, legisla la
tenencia de arma de gue-rra sin autorizacin como peligrosa al bien
jurdico protegido antes mencionado. (Conf. su obra Derecho Penal
Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. 2002 pg. 107).
Santiago Mir Puig refirindose a la relacin de ste tipo de delitos con
el bien jurdico, seala que los delitos de peligro se dividen en delitos
de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
En lo atinente a stos ltimos, enfatiza que no es preciso que en el
caso concreto la accin cree un peligro efectivo: slo seran delitos de
peligro en el sentido de que la razn de su castigo es que
normalmen-te suponen un peligro.
Acertadamente aade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en
los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe
que se haba excluido de antemano todo peligro. Si la razn del
castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su
peligro-sidad, siempre deber exigirse que no desaparezca en ellos
todo peli-gro... en los delitos de peligro abstracto no se exige tal
resultado de proximidad de una lesin de un concreto bien jurdico,
sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se
supone inherente a la accin salvo que se pruebe que en el caso
concreto qued excluida de antemano... El peligro es siempre una
caracterstica de la conducta ex ante, no del resultado. (Cfr. Derecho
Penal Parte General 7 Edicin Bdef 2004 pg. 233 y sgts.).
En mi humilde opinin, an coincidiendo con Donna (ob. cit. pg.
106) cuando refiere: en los delitos contra la seguridad comn
implica que con la accin de la tenencia debe ponerse en riesgo la
seguridad comn. Luego la prueba en contra ser posible, pese a que
la jurisprudencia opine lo contrario, sin embargo lo que no podra
admi-tirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo
siempre que se pruebe que a posteriori no result peligro concreto.
Admitir esto borrara la diferencia que la ley impone entre los delitos
de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el
resultado de proximidad de una lesin. Pero, sobre todo, contradira
el fundamento poltico criminal de los delitos de peligro abstracto, que
ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la
estimacin de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son
lesivas (peligro estadstico). (Conf. Mir Puig ob. cit. pg. 235).
Jos Cerezo Mir, con claridad, ensea que la legitimidad de los
delitos de peligro abstracto es cuestionable nicamente desde el pun-
to de vista del contenido de injusto material, desde el momento en
que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro
del bien jurdico, sino incluso la peligrosidad de la accin desde un
punto de vista ex ante.y as con fundamento en un sector de la
moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y espaola, sugiere que
se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro
del bien jurdico. Debe considerarse, de acuerdo con esta corriente
doctrinal, que en los delitos de peligro abstracto se da una presuncin
iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligroy
rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto, de una
parte de la doctrina, sostiene con nfasis que En los delitos de
peligro abstracto no se .presume, ni con una presuncin iuris tantum
ni iuris et de iure, la existencia de un peligro para el bien jurdico. Se
castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo
el peligro de un bien jurdico. El peligro del bien jurdico es
nicamente la ratio legis de la creacin de estas figuras delictivas.
(Cfr. Los delitos de peligro abstracto. Conferencia pronunciada en el I
Seminario Internacional de Derecho Penal, celebrado en la
Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001, y cursos de
posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la
UBA (20 de septiembre) v. publ. Revista de Derecho Penal, 2001-2
Rubinzal-Culzoni. Doctrina y Jurisprudencia, pgs. 739/741).
En mi concepto, lo anterior se armoniza con el criterio de que la
configuracin legal no demanda ms que un riesgo potencial para la
seguridad comn, pues adems de la integridad fsica, comprende el
res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente
considerados, de modo que aun la tenencia de un arma descargada o
no apta en el caso concreto para producir disparos, abastece en
principio las exigencias tpicas del art. 189 bis, par. 4 del Cd. Penal
(Tribunal de Casacin Penal Buenos Aires, Sala II, 30/03, Coria,
Roberto L JPBA, 121/253; dem Sala II, 5/9/02, Mieres, J.R., JPBA,
123-269) (Cfr. Cdigo Penal. Anlisis Doc-trinal y Jurisprudencial, T.
8 Baign-Zaffaroni, Parte Especial, Delitos con-tra la seguridad
pblica, autora Marcela De Langhe, pg. 361).
Que limitndonos siempre al injusto material, y respecto de las
conductas en anlisis, no advierto que prescindan de los principios de
intervencin mnima, que (siguiendo conceptos de Muoz Conde),
requie-re la demostracin de un cierto grado de peligrosidad para el
bien jurdico de la accin delictiva; y el de legalidad, que requiere que
en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor
precisin la conducta prohibida (Cfr. Derecho Penal. Parte General.
Tirant Lo Blanch, Ed. 2000, pg. 346). Nada de las precauciones que
se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede
presentarse en el caso, segn mi opinin.
Recientemente, el Sr. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal
de Casacin Penal de la Pcia. de Buenos Aires, Jorge Hugo Cele-sia,
refirindose al tipo de delitos previstos por el art. 189 bis (tenencia
ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de
peligro abstracto, caracterizado no por la produccin de un resultado
de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por una
peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante, como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta establecida mediante el disvalor de la accin, cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta, es la posibilidad de preparacin de un delito
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de las mismas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de uso civil, que el sujeto activo detente
ilegtimamente un arma de esas caractersticas, sin haber hecho
ninguna especificacin referida a que se encuentre cargada o que sea
apta para su funcin especfica....para la realizacin del tipo objetivo
poco importa que el arma este descargada o los proyectiles
secuestrados no sean aptos para producir disparos.
A su turno el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo a los
fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra-
do, aade que la tenencia ilegtima de armas de guerra, tipificada en
el artculo 189 bis inciso 2 prrafo segundo del C. Penal, resulta ser
un deli-to de peligro abstracto. Pero tal caracterstica no implica la
innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que
impute responsabilidad en orden a esta figura- la presencia en la
conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el
correspondiente bien jurdico, el cual se traduce en un determinado
grado de potencialidad lesiva de la accin tpica. Esto es as, con el
objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos
que pueden denominarse de peligro presunto, los cuales son pasibles
de serios cuestionamientos de ndole constitucionales dable recordar
que la Poltica Criminal, a travs de su exigencia de racionalidad
finalista, se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e
intereses que merecern tutela a travs de las herramientas del
Derecho Penal, seleccionando adems los concretos comportamientos
y conductas que sern objeto de incriminacin (Conf. c. 39.572
Ordez, Elas David s/ recurso de casacin Sala II, 11-5-2010).
Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la accin tpica que
nos ocupa, y las razones de poltica criminal, que sealaba tan-to
doctrina como jurisprudencia antes citada, que es el propio Estado
que estableci un programa de alcance nacional que forma parte de
una pol-tica integral de control y prevencin de la violencia armada,
que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de
persecucin del mer-cado ilegal de las armas de fuego. Dicho plan
tiene como objetivos: la disminucin del uso y proliferacin de armas
de fuego y municiones. La reduccin de accidentes y hechos de
violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego. La
sensibilizacin acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas.
La promocin de una cultura de no violencia y re-solucin pacfica de
conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. El plan
se realiza en el marco de la declaracin de Emergencia Nacional en
Materia de Tenencia, Fabricacin, Importacin, Exportacin,
Transporte, Depsito, Almacenamiento, Trnsito internacional,
Registra-cin, Donacin, Comodato y Compraventa de Armas de
fuego, Municio-nes, Explosivos y dems materiales controlados,
registrado o no, a travs de la Ley 26.216 y durante el trmino de un
ao.
As a travs de dicha ley, teniendo en cuenta los objetivos ci-tados,
por intermedio del Renar, se establece el denominado Plan Nacio-nal
de entrega voluntaria de armas de fuego, fijndose valores como in-
centivo por la entrega de armas de fuego y municiones, a cargo del
Estado y segn la categora de las armas, destacndose que a mayor
potencia ofensiva mayor valor monetario
(cfr. www.desarmevoluntario.gov.ar).
Que no parece ocioso recordar, que la ley comentada, resulta
consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley
25.886 (B.O. 5/5/04) que reforma el texto del art. 189 bis del C.
Penal, dispo-niendo adems en su art. 4 que El poder Ejecutivo
nacional dispondr a partir de la promulgacin de la presente ley, las
medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de
armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el trmino de
seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se arbitrarn en todo el
territorio de la Nacin, con con-tralor de la mxima autoridad judicial
que en cada jurisdiccin se designe, los medios para decepcionar de
parte de la poblacin, la entrega voluntaria de toda arma de fuego
que su propietario o tenedor decida realizar.
Que analizando los argumentos que preceden, vistas las leyes
citadas, aparecen como nada ms cercano a la realidad que nos
circunda, los conceptos dogmticos aportados por autores como Mir
Puig, y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres.
Magistrados Dres. Celesia y Mahiques, en el fallo Ordez).

6. Todo lo desarrollado conlleva por ltimo a establecer, segn la


opinin sostenida, la estructura tpica de stos delitos, dejando
sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que
incorpor la ley 25.886 y que antes estaba prevista solo como una
contravencin en el art. 42 bis de la Ley 20.429, derogado por
aquella norma. Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno, no
obstante existir una lnea de pensamiento que en resguardo del
principio de intervencin mnima, rea-liza la crtica de que se
transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples
contravenciones. En mi sincera opinin ms all de la diferencia de
poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso
civil o de guerra (hiptesis conminada con una pena mayor), no
queda alterada de ninguna manera la estructura tpica.
El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier
persona que carezca de la autorizacin legal para la tenencia de
armas de fuego de que se trate.
La accin tpica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso
civil o de guerra- sin la debida autorizacin legal.
El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida
autorizacin legal. Y por ltimo objetos de la accin son las armas de
uso civil o de guerra, en condiciones de ser utilizada, ya que si no
fun-ciona, o no es apta para ser usada como tal, desaparece toda
posibilidad de peligro y la conducta es atpica. (Cfr. Cdigo Penal
Comentado y anotado. Andrs DAlessio La Ley ob. cit. pg. 603).
7. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y
jurisprudenciales, que he desarrollado, dejo sentado que adopto la
posi-cin que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos
denominados de peligro abstracto, y bajo las circunstancias de
comprobarse la tenencia de un arma descargada, pero apta para ser
usada como tal, la existencia de peligro para los bienes, debe admitir
prueba en contrario, esto es, iu-ris tantum. La inexistencia de
peligro a que se refiere el delito en cues-tin, determinar la ausencia
de tipicidad, que no es el caso obviamente que originara el presente
plenario.
Autores como Muoz Conde, acertadamente sealan que el peligro
es un concepto tambin normativo en la medida en que descansa en
un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio-
nado por el comportamiento realizado, aunque despus esa lesin de
hecho no se produzca. El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante
que se emite situndose el juzgador en el momento en que se realiz
la ac-cin. Para establecer si la accin realizada era peligrosa para un
bien jurdico, es decir, si era probable que produjera su lesin, es
preciso que el juzgador conozca la situacin de hecho en la que se
realiza la accin que est enjuiciando, y que conozca las leyes de la
naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir
que esa accin, realizada en esa forma y circunstancias, puede
producir generalmente la lesin de un bien jurdico (Cfr. ob. cit. pg.
344).
Si se me permite la digresin, y a ttulo de ejemplo que no es
precisamente, reitero, el que origina el presente (basta con examinar
de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar
relati-vas a la conducta endilgada al imputado, teniendo adems en
considera-cin la pericia balstica), puede s preverse que no
cualquier tenencia de un arma apta para disparar, ex ante justifica el
requisito de tipicidad objetiva.
Refuerza esta postura, la propia reglamentacin jurdico-
administrativa vigente, as el Dec. Ley 395/75 en el captulo armas y
mu-niciones de coleccin contempla que el arma porttil y no porttil
de mo-delo anterior al ao 1870 inclusive y sus municiones o
proyectiles, podrn ser libremente adquiridas y posedas (art. 8 inc.
1).
Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor
tenga calidad alguna, sin ser coleccionista, puede libremente adquirir,
tener, poseer, conservar o guardar. El trmino libremente rechaza la
exigencia de una autorizacin expresa. La tenencia de un arma de
guerra antigua es siempre lcita aunque ella pueda disparar, pero a
condicin de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. Laje Anaya,
Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, Volumen III, Depalma,
pg. 306).
Ahora bien, qu ocurre con las posteriores a 1870. La regla-
mentacin prev que se pueden poseer, cuando se hallen inutilizadas
en forma permanente y definitiva, con arreglo al rgimen establecido
por la reglamentacin (art. 8 inc. 2). Pero, sin embargo podemos
interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas
que presentan las caractersticas de inutilizadas permanente y
definitivamente, pero sin au-torizacin. La bsqueda de la respuesta
resulta fcil y definitiva, no so-brepasar la eventual contravencin y
nunca se ver afectado el bien jur-dico seguridad comn, no
pudiendo constituir la accin tpica prevista por el art. 189 bis del C.
Penal.
Avanzando an ms y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al
bien jurdico protegido, especialmente que debe admitirse la prueba
en contrario, no soslayo que puedan darse situaciones especiales en
relacin a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de
tenedores ilegtimos, (atento a la falta de autorizacin administrativa)
pero que las circunstancias sealen la falta de afectacin del bien
seguridad comn.
As a modo de hiptesis, el arma antigua desprovista de pro-yectiles,
con aptitud funcional, pero que se establezca por pericia que no
puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en poca
reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa
habitacin del imputado, merece en mi concepto un serio anlisis
acerca de la tipicidad objetiva. Debe juzgarse, a ttulo de hiptesis y
contemplando el principio de mnima intervencin, en cuya virtud las
normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o
individuales, cuando ello sea imprescindible para la vida en
comunidad (Cfr. Esteban Righi Derecho Penal. Parte General. Lexis
Nexis, Ed. 2007 pg. 3), si dadas las circunstancias apuntadas puede
originarse una duda razonable acerca de la afectacin del bien
jurdico seguridad pblica.
Por todos los argumentos vertidos, me pronuncio por la AFIRMATIVA.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ FAVAROTTO DIJO:

1. El principio de legalidad constituye, a un tiempo, una de las


histricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares
fundamentales del estado liberal de derecho. En versin abreviada, se
lo conoce a travs del clsico postulado del nullum crimen, nulla
poena, sine lege, aunque de manera analtica se expresa como
nullum crimen sine lege scripta, praevia, certa et stricta. 3
Esta frmula integral, a su vez, podra ser fragmentada en las
siguientes proposiciones: lex scripta, interdiccin del derecho penal
consuetudinario; lex praevia, impide la retroactividad de las normas
jurdicopenales, a menos que fueran ms benignas; lex certa,
impone deberes de claridad, concisin y justeza a la produccin
legislativa; y lex stricta, proscribe la aplicacin analgica, excepto la
analoga in bonam partem.
Merced al principio de legalidad, en sntesis, las personas obtenemos
el fundamento especial de confianza vale decir, la garanta que
emerge del ordenamiento jurdico para autodeterminar nuestras
conductas, obrando conforme a derecho, de manera tal de evitar la
puni-cin que debera ser la consecuencia de haber actuado dentro
del mbito de lo prohibido, siempre que ste venga acompaado de
una amenaza sancionatoria.
As concebidas, las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno
la posibilidad de contar con una reaccin uniforme y predecible en
relacin con tipos de conductas determinados que, as, puede ser in-
cluida en el clculo de la propia accin. Y para ello es de primordial
im-portancia que el contenido de la prescripcin, es decir, lo que est
prohibido o es obligatorio, sea definido y descrito en la norma con la
mxima precisin posible pero con una formulacin genrica. Esto es
una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas
jurdicas que van acompaadas de sanciones graves, como lo son las
penales.
En ellas la accin prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y
delimitada en la mayor medida posible, pues los llamados tipos
abiertos, es decir, aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos
de concrecin, habilitan a los poderes pblicos para imponer penas a
conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la
norma. El principio general de que no puede existir ninguna conducta
ilcita que no est antes precisamente formulada como tal en el
contenido de una norma jurdica es uno de los elementos bsicos del
ideal del imperio de la ley aplicado al mbito del derecho
sancionatorio, y muy particularmente del derecho penal: Nullum
crimen sine lege. El imperio de la ley no tolera que exista una
conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como
tal. Esto es lo que se denomina arquetpicamente principio de
legalidad penal (cfr. Laporta, Francisco J. en El imperio de la ley.
Una visin actual, edit. Trotta, Madrid 2007, pg. 87).
Ms todava; para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal
de otro modo, tendencialmente expansivo, el principio de lega-lidad
debe conllevar al de mxima taxatividad legal e interpretativa, pues
si, por una parte, se trata de exigir al legislador que agote los
recursos tcnicos para otorgar la mayor precisin posible a su obra,
con lo cual no basta que la criminalizacin primaria se formalice en
una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la
mayor precisin tcnica posible, conforme al principio de mxima
taxatividad legal (cfr. Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y
Slokar, Alejandro W. en Dere-cho Penal. Parte General, edit. Ediar,
Bs. As. 2000, pg. 110), por otro lado, la estricta vigencia del
principio reclama de los jueces la aplicacin de la ley penal acorde al
criterio de interpretacin restrictiva, es decir, cuando dentro del
alcance semntico de las palabras legales puede haber un sentido
ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o restrictivo.
Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser re-sueltas en
la forma ms limitativa de la criminalizacin (cfr. ob. cit., pg. 112).
Y ms an; como resulta evidente, el Estado de Derecho no es
compatible con cualquier significado del derecho penal, sino slo con
aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mnima
intervencin, de tal forma que la conminacin y el castigo penal
queden reservados para los ataques graves a las normas de la
convivencia social y en tanto no pueden ser eficazmente controlados
por otros medios menos traumticos (ultima ratio). Aun cuando el
Dr. Fortunato con cita de Esteban Righi hizo una atinada
referencia a la importancia de esta concepcin minimizante del ius
puniendi, en el ltimo tramo de su exhaustivo voto, creo oportuno
subrayar que el fin del derecho penal no es reducible a la mera
defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza
representada por los delitos. Es, ms bien, la proteccin del dbil
contra el ms fuerte: del dbil ofendido o amenazado por el delito, as
como del dbil ofendido o amenazado por la venganza; contra el ms
fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte
ofendida o los sujetos pblicos o privados solidarios con l (cfr.
Ferrajoli, Luigi en Derecho y razn. Teora del garantismo penal,
edit. Trotta, Madrid 1999, pg. 335).
En suma: la interpretacin de los elementos constitutivos del delito,
en general, y de la accin punible, en especial, ha de hacerse siempre
de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como
el imperante en un Estado de Derecho (CN, 18 y 19), o, lo que es
igual, que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de
ac-tuar) o prohibicin (deber de abstenerse) de naturaleza penal, se
prefiera aquella que garantice su alcance ms reducido.

2. Ahora bien; al exponer la sucesin de axiomas que apun-talan el


principio de estricta legalidad, o sea, nulla poena, sine crimine,
nullum crimen, sine lege, nulla lex (poenalis), sine necessitate y,
el que aqu interesa destacar, nulla necesitas, sine iniuria, Ferrajoli
ha considerado que:
El principio de lesividad, que constituye el fundamento axiolgico del
primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito:
la naturaleza lesiva del resultado, esto es, de los efectos que
produceSlo as las prohibiciones, al igual que las penas, pueden ser
configuradas como instrumentos de minimizacin de la violencia y de
tutela de los ms dbiles contra los ataques arbitrarios de los ms
fuertes en el marco de una concepcin ms general del derecho penal
como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales de
los ciudadanos
La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la
concepcin que de ella tengamos, condiciona toda justificacin
utilitaris-ta del derecho penal como instrumento de tutela y
constituye su principal lmite axiolgico externo. Palabras como
lesin, dao y bien jurdico son claramente valorativas. Decir
que un determinado objeto o inters es un bien jurdico y que su
lesin es un dao es tanto como formular un juicio de valor sobre
l; y decir que es un bien penal significa adems manifestar un
juicio de valor que avala la jus-tificacin de su tutela recurriendo a un
instrumento extremo, cual es la pena
Bajo este aspecto, al menos desde una ptica utilitarista, la cuestin
del bien jurdico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines
del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la
justificacin del derecho penal, considerada no ya desde los costes de
la pena, sino desde los beneficios cuyo logro pretende. Por otra parte,
el principio de lesividad por estar ligado al de necesidad de las
penas y con ello a la versin liberal de la utilidad penal como mnima
restriccin necesaria, y una vez definidos sus parmetros y alcance
es idneo para vincular al legislador a la mxima kantiana, vlida
sobre todo en el cam-po penal, segn la cual la (nica) tarea del
derecho es la de hacer compatibles entre s las libertades de cada
uno
Histricamente, por lo dems, este principio ha jugado un papel
esencial en la definicin del moderno estado de derecho y en la
elaboracin, cuando menos terica, de un derecho penal mnimo, al
que facilita una fundamentacin no teolgica ni tica, sino laica y
jurdica, orientndolo hacia la funcin de defensa de los sujetos ms
dbiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se
consideran necesarios o fundamentales (cfr. ob. cit., pgs. 466/7).
Por lo tanto, si el legislador penal se desentiende o prescin-de del
principio de ofensividad de la accin (o de la omisin) delictiva a
bienes jurdicamente protegidos , con mayor o menor nfasis, segn
la escala axiolgica constitucional, el derecho penal (liberal, al
servicio del estado de derecho democrtico) se transforma y pervierte
en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepcin
de estado autori-tario), es decir, en un simple ejercicio de poder y
violencia punitiva. Y nada ms.

3. Sentadas tales premisas, a las que deber atenderse al re-solver el


tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal, cabe todava sealar,
siempre a ttulo introductivo, que los ilcitos de tenencias no au-
torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron
defectuo-samente positivizados en nuestro catlogo sancionador,
acaso por haber sido prescriptos en situaciones espasmdicas, por lo
general, enmarca-das en campaas de ley y orden.
En primer lugar, al sancionarse la norma predecesora del texto
vigente del art. 189 bis CP, o sea, la ley n 25.086 (publ. en el B.O.
del 15/05/1999), por decreto n 496/99 del PEN tuvo que corregirse
una grave incongruencia parlamentaria, tal como lo informaron en
esa poca dos de los peridicos de mayor circulacin en todo el
pas. Me refiero, en primer lugar, al diario La Nacin que en su
edicin del jue-ves 22 de abril de 1999 titul en primera plana, parte
superior, Senado: inslito error en una ley sobre seguridad,
subtitulando que En lugar de aumentar las penas por la portacin de
armas las redujeron; pidieron el veto presidencial (informacin
desarrollada en pg. 13); tambin ese cotidiano, al da siguiente,
public un artculo sobre el tema bajo el epgrafe Controversia en el
Senado por el error en la ley de armas (pg. 10); luego, el 30 de
abril anticip en alusin al decreto n 496/99, fechado 11 das
despus que Vetarn la ley de armas que tena un error (pg.
17), y el 2 de mayo rotul El apuro y la campaa electoral signan las
leyes sobre seguridad, aadiendo que El Senado aprob tres
normas el mes ltimo, pero en dos cometi errores... (pg. 17). Por
su parte, Clarn en su ejemplar del 22 de abril de 1999 expuso
Votan ms leyes para enfrentar la inseguridad, pero en un recuadro
en la parte inferior de la misma hoja consign que Se complican dos
proyectos, y acerca de la cuestin en tratamiento dice que En
cuanto al veto, se intenta borrar de la ley el castigo a la portacin de
armas de uso civil condicionado... En realidad, esa categora de
armas pertenece a las de guerra, y hasta el momento tienen una
pena mayor: les dara menos castigo del que hoy tienen. Por eso (el
Senador Jorge) Yoma pidi el veto de esas tres palabras (pg. 3).
En segundo trmino, es preciso describir el cuadro situacio-nal en el
que fue aprobada la norma generadora de la controversia que nos
convoca, pues la redaccin actual del art. 189 bis del Cdigo Penal es
la resultante de la ley 25.886 (publ. en el B.O. del 05/05/2004), que
integr el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas
emer-gencias en materia de seguridad pblica, a la que mordazmente
Julio B. J. Maier se refiriera como Blumbergstrafrecht, es decir,
derecho penal de Blumberg (cfr. NDP. Nueva Doctrina Penal,
2004/B, Editores del Puerto, Bs. As. 2004, pg. I).
Ahora bien; en ese contexto sociopoltico se cometi un nuevo yerro
legislativo, al haberse suprimido la hiptesis delictiva de la tenencia
ilegal de municin de guerra, durante las maratnicas sesiones
parlamentarias celebradas en respuesta al clamor tanto social, como
meditico, de ms seguridad. Luego, al tomar conocimiento de la
gravedad del equvoco, en el bloque de diputados nacionales del
oficialismo comenzaron a elaborar una correccin para evitar que los
acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente
su absolucin, a travs del recurso de revisin. Concretamente la
omisin se realiz al reformar el artculo 189 bis del Cdigo Penal,
mediante la sancin de la ley 25.886, que omiti la tipificacin de la
tenencia junto al acopio de municin de guerra.
Internet nos permite reconstruir lo sucedido y acceder a los diarios de
la poca, en los cuales, por ejemplo, bajo el ttulo de Por error
legislativo no es delito tenencia ilegal de municin, se transcriba un
cable de la agencia informativa Tlam, fechado el 17 de mayo de
2004, segn el cual: Un error legislativo permite que todos los
condenados y procesados por tenencia ilegal de municin de guerra
puedan reclamar su absolucin, ya que ese delito fue omitido en la
reciente reforma del Cdigo Penal realizada en el marco del
denominado Efecto Blumberg, informaron este lunes fuentes
judiciales y parlamentarias
(cfr.http://www.diarioc.com.ar/policiales/Por_error_legislativo_no_es
_delito_tenencia_ilegal_de_munici/73065).
A su vez, el diario Hoy de la ciudad de La Plata, en su edi-cin del
viernes 21 de mayo de 2004, tras encabezar con la siguiente ex-
presin: Por otro apuro legislativo, titul que Salen a pedir
reduccin de penas a miles de detenidos, explicando en un recuadro
especial bajo el epgrafe de La primera omisin, que: El otro error
legislativo fue denunciado esta semana por el Fiscal General en lo
Federal de La Plata Carlos Dulau Dumm, al sealar la omisin
(realizada tambin durante la reciente modificacin) en el Cdigo de
la tenencia ilegal de municin de guerra, lo que permite que todos los
condenados y procesados por ese delito puedan reclamar su
absolucin. El fiscal Dulau Dumm, segn cont a Hoy, advirti sobre
el error mediante una nota enviada a algunos diputados nacionales,
en la que se seala que al momento de reformar el art. 189 bis del
Cdigo Penal mediante la sancin de la ley 25.886 se omiti escribir
la palabra tenencia junto con la de acopio de municin de guerra. A
raz de esa omisin, tener ilegalmente municin de guerra no es hoy
un delito en la Argentina. Fuentes de la Cmara de Diputados de la
Nacin admitieron el error y adelantaron que presentaran un
proyecto de ley correctivo del legislador justicialista Jorge
Casanovas, en un intento por subsanar la omisin
(consultarhttp://pdf.diariohoy.net/2004/05/21/pdf/u07.pdf).
El despropsito no demor en aparejar sus efectos. Por slo citar un
ejemplo, entre miles, la Sala 2 del Tribunal de Casacin Penal
bonaerense, al expedirse en la causa n 13.692 (caratulada R., J. C.
s/ recurso de casacin, sent. del 02/08/2005) sostuvo que cabe
pun-tualizar que la reciente reforma del art. 189 bis, operada por ley
25.886 ha desincriminado la simple tenencia de municin de guerra,
en virtud de la supresin del sexto prrafo de la anterior redaccin,
por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del CP
corresponde absolver al imputado en relacin al delito de tenencia
ilegtima de municin de guerra
As se dictaron algunas leyes en Argentina, con injustificable ligereza,
dirigidas a mitigar el acuciante problema de la violencia social y la
inseguridad pblica, aunque tuvieron alcances en sentido contrario.
En cualquier caso, no est de ms recordar que la sucesin de leyes
penales dictadas al influjo de las situaciones de emergencia, como
respuesta poltica del Congreso de la Nacin a los incesantes
reclamos sociales, con clamorosa repercusin meditica, termina
provocando un malsano estado de inestabilidad del sistema jurdico,
pues la permanente mutacin que se opera bajo el frenes de la
proliferacin legislativa (y de la hiperinflacin punitivista), puede
condicionar gravemente la autonoma personal en violacin al
principio de reserva (CN, 19).
A continuacin expondr cmo el fenmeno de las erratas, por
legislar a las apuradas y/o con liviandad, se repite aun con la ley
25.886 al punto de constituirse, acaso, en el nudo gordiano de la
cuestin sub examine.

4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).
5. Por otra parte, el concepto arma de fuego acuado no slo en
varios de los tipos penales de la parte especial (CP, 104 y 166.2 in
fine, entre otros), sino tambin incluido en una de las agravantes
genricas de la parte general (CP, 41 bis), reviste particular inters
en el sub judice para determinar la posible existencia de ilcitos
contra la seguridad pblica (CP, 198 bis), precisamente, por no haber
sido definido por nuestro legislador penal; en rigor, tampoco lo fue el
de arma (CP, 104 in fine, 119 letra d, 149 bis, 149 ter.1, 166.2,
214, 226, 229, 231, 235, 241 bis y 253 bis, e/o).
Es cierto que la Real Academia Espaola, a travs de la 22 edicin
de su Diccionario de la Lengua Espaola, nos provee del signifi-cado
lingstico de tales vocablos; as, arma es todo instrumento, medio o
mquina destinados a atacar o a defenderse, mientras que arma de
fuego es aquella en que el disparo se verifica mediante la plvora u
otro explosivo.
Sin embargo, esas definiciones de inequvoco valor refe-rencial,
aproximativo pueden no ser axiomticas para precisar su ver-
dadero sentido y alcance, en aquellos preceptos penales en los que se
incluyen tales vocablos, en particular, si se los pretende armonizar
con el bien jurdicamente tutelado, por lo que la acepcin idiomtica
debe ceder paso al concepto funcional, segn el cual las armas y las
armas de fuego no son lo que morfolgicamente aparentan ser, si
no cumplen efectivamente con el rol que jurdicamente las abastece;
en el primer caso, servir como elemento para atacar; en el segundo,
lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagracin de
plvora.
Entre tanto; no slo el libro primero sobre disposiciones generales
del Cdigo Penal carece de una definicin jurdica de arma de fuego,
ni siquiera de arma en general, sino tampoco la contiene la Ley
Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n 20.429/73, publ. en
el B.O. del 05/07/1973), y sus modificatorias. Tan slo el decreto
regla-mentario 395/75 (publ. en el B.O. del 03/03/1975), hace una
diferencia-cin entre arma de fuego y arma lanzadora, en virtud
de la cual aquella es la que utiliza la energa de los gases producidos
por la deflagracin de plvoras para lanzar un proyectil a distancia
(art. 3.1), y la ltima es la que dispara proyectiles autopropulsados,
granadas, municin qumica o municin explosiva. Se incluyen en
esta definicin los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres
metros (art. 3.2).
Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no
satisface el principio de legalidad (CN, 18), cuyo primer presupuesto
es que las disposiciones de carcter punitivo al menos, en lo
concerniente al ncleo de la descripcin tpica emanen de manera
exclusiva del rgano institucionalmente encargado de la produccin
normativa, es decir, del Congreso de la Nacin Argentina (CN, 75.12).
No todo. Tras la insercin de los Decretos de Necesidad y Urgencia
(DNU), en la reforma constitucional del 94, han quedado
expresamente excluidas, entre otras, la materia penal, tributaria y
electoral (CN, 99.3, tercer prrafo).
A todo evento, creo necesario reproducir la fraccin pertinente del
voto del Dr. Madina, con la adhesin del Dr. Dominella, al resolver el
caso Machado, donde se sostuvo que los conceptos de arma
acuados en las leyes 26.138 y 25.449, que aprueban la Convencin
Interamericana contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de
Fuego, etc. y el Protocolo contra la fabricacin y el trfico ilcitos de
armas de fuego, sus piezas componentes, mencionadas por el Sr.
Juez de Garantas, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes
en orden a la represin del trfico o comercio de armas y por lo tanto
no pueden extenderse sin ms al derecho interno en el marco de los
delitos de tenencia. Tngase en cuenta que este tipo de tratados
regula las relaciones de los Estados signatarios entre s creando
derechos y concesiones recprocas, a diferencia de los tratados
internacionales de derechos humanos () que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AA VV, p.
64) (Sala 2, causa n 15.334, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S).
En sntesis, la definicin de arma de fuego exige, tanto para poder
ensamblarse adecuadamente con el bien jurdico tutelado, cuanto
para satisfacer las demandas del principio de lesividad, un concepto
fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portacin
no auto-rizadas de las mismas (CP, 189 bis), como verdaderas
afrentas a la segu-ridad pblica.

6. Asimismo, es preciso recordar que esta Excma. Cmara sostuvo tal


inteleccin en innmera cantidad de situaciones, a partir del
emblemtico caso Taglioni, Julin (Sala III, causa n 11.573, sent.
del 05/03/2007, reg. n 7-S; dem en esa propia Sala, causa n
13.595, Zu-belda, Eduardo Rubn, sent. del 30/04/2008, reg. n
141-R; causa n 13.864, Snchez, Claudio Daniel, sent. del
18/06/2008, reg. n 141-R; entre otras; ibdem en la Sala I, causa n
11.694, Paz, Daro Enrique, sent. del 28/03/2007, reg. n 12-S;
causa n 12.100, Galarza, Hctor Omar Leandro, sent. del
27/06/2007, reg. n 321-R; causa n 12.169, Silva, Cristian Jess,
sent. del 05/07/2007, reg. n 340-R; causa n 12.425, Luero, David
Alejandro, sent. del 05/09/2007, reg. n 46-S; causa n 12.475,
Vera, Cristian Toms, sent. del 23/10/2007, reg. n 52-S; causa n
12.894, Mozzicato, Cristian Alberto, sent. del 19/12/2007, reg. n
66-S; causa n 53.684, Leparc, Gustavo Fernando, sent. del
15/12/2008, reg. n 42-S; e/o; ibdem en la Sala II, causa n
11.927, Bentez, Oscar Adolfo, sent. del 17/08/2007, reg. n 59-S;
cau-sa n 12.670, Di Palma, Luciano, sent. del 31/10/2007, reg. n
562-R; causa n 13.346, Albornoz, Luis Miguel, sent. del
10/03/2008, reg. n 12-S; causa n 15.334, Machado, Juan
Eduardo, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S; e/o).
Conforme a ese arraigado criterio, cuando el legislador penal incluye
en las descripciones tpicas de la parte especial al vocablo arma en
defecto de una definicin expresa, en la propia codificacin punitiva
debe entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis
objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires, a partir de los fallos recados en las causas Garone,
Jorge Horacio (P. 33.715, sent. del 04/06/1985, A. y S. 1985-II-63)
y Franchini, Vctor Eduardo (P. 32.707, sent. del 22/10/1985, A. y
S. 1985-III-237), sin que los argumentos que expusiera la propia
Corte, tiempo despus, en el caso Manso, Miguel Feliciano (P.
59.812, sent. del 02/05/2002, J.A. 2002-III-776), hayan logrado
conmover aquellos preclaros conceptos.
Por lo tanto, en la idoneidad o inidoneidad, en la aptitud o ineptitud
del arma de fuego finca la posibilidad que la misma pueda ser
funcionalmente considerada como tal, o no; con lo cual, afirmar su
exis-tencia implica estar en condiciones de poder acreditar su efectiva
y con-creta capacidad para el disparo, mientras que, en sentido
opuesto, la in-idoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar
su cometido (fines o funciones).
Despus de las reformas introducidas en el texto del art. 166 n 2 del
Cd. Penal, por la ley 25.882, aquella escisin resulta ms ntida
todava. En efecto, el legislador penal se hizo eco de una larga
disputa doctrinaria y jurisprudencial, por lo que termin separando al
arma completa del arma incompleta, estableciendo para la utilizacin
de sta, con fines de robo, una escala agravatoria del robo simple,
aunque significativamente menor de la del robo calificado por el uso
de armas de propias. Ergo, la mentada asimetra en torno a la
idoneidad/inidoneidad, aptitud/ineptitud, completitud/incompletitud,
perfeccin/imperfeccin del arma de fuego ya tiene reconocimiento
legislativo, al menos, en la ley 25.882 que es prcticamente
concomitante con la sancin de la ley de reforma a los tipos de
tenencias, portacin y acopios de armas del art. 189 bis, CP (ley
25.886).
El otro concepto que es preciso aunar al recin enunciado, es el que
un arma de fuego es, en definitiva, una especie del gnero armas
lanzadoras, siendo que stas se componen de dos partes esenciales,
sin las cuales es imposible concebirlas como tales. As, por ejemplo,
no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas, o una
flecha sin arco, pues se necesitan de las dos cosas tanto del objeto
lanzador, cuanto del objeto lanzable para poder configurar el arma,
con capaci-dad daosa. Trasladando esta nocin del gnero armas
lanzadoras, a la especie armas de fuego, esta ltima requiere poder
vulnerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en
cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurdico seguridad
comn (cfr. Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, en el fallo plenario Costas, Hctor, sent. del
15/10/1986, publ. en La Ley, 1986 E, pgs. 376/96).
Si acorde al principio de mnima intervencin, se considera al derecho
penal como ltima ratio, a la par que se le asigna al bien jurdico
una funcin limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es
decir, del poder punitivo) , sencillo es colegir que para que haya
delito de tenencia o portacin de armas de fuego la seguridad
colectiva tiene que estar, de alguna manera, comprometida.
En referencia a este punto, Alejandro O. Tazza seala, con razn, que
del bien jurdico que nos estamos ocupando se ha dicho que se
presenta como un estado colectivo exento de situaciones fsicamente
peligrosas o daosas para los bienes o las personas en general,
caracte-rizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro
comn y de una afectacin a un sujeto pasivo indeterminado. Por lo
tanto, acota, para que pueda hablarse de un delito contra la
seguridad pblica es ne-cesario, a su vez, que ste haya generado
una situacin de peligro comn (por lo general de peligro concreto)
para el bien jurdico pro-tegido y que sea pasible de afectacin a un
nmero indeterminado de bienes o personas en general tomado en su
consideracin colectiva o comunitaria (cfr. El delito de tenencia y
portacin de armas de fuego, entrega ilegtima de armas y
adulteracin o supresin de su numeracin en el nuevo artculo 189
bis del Cdigo Penal, publ. en La Ley 2004-F, pg. 1.313).
Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o pre-suntivo,
conforme su ms moderna denominacin) la lesin no es un elemento
caracterstico y, por ello, incluso, se ha cuestionado con buenos
argumentos la constitucionalidad de estas figuras penales (pues, con
la creacin de estos ltimos delitos, el legislador estara castigando
meros comportamientos y vulnerara el principio de lesividad, segn
lo sostuvieran Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare,
en Lecciones de Derecho Penal, edit. Trotta, Madrid 1999, vol. II,
pg. 43); pero aun cuando as no fuera, es decir, si lograsen superar
el test de validez constitucional, cuanto menos, tiene que darse
alguna afectacin del bien jurdico.
Sin embargo, esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de
ninguna manera podra cumplir su cometido especfico, cual es el de
lanzar proyectiles a distancia, mediante la deflagracin de plvora, y
as lesionar a terceros y, con ello, atentar contra el bien jurdico
seguridad pblica.
7. Si el arma de fuego desprovista de municiones y sin po-sibilidad
de obtenerles de manera inmediata no constituye un supuesto de
tenencia ilcita, menos todava lo puede ser de portacin.
Julio Daz-Maroto y Villarejo, catedrtico de derecho penal de la
Universidad Autnoma de Madrid, expuso la rica evolucin cientfica
que ha experimentado en Italia el concepto de portacin de armas,
sosteniendo que de manera bastante grfica y significativa, la
doctrina penal italiana mantiene que portar un arma significa estar
armado. En este sentido Manzini dice que portar un arma significa
essere armati... por tanto cuando el arma se porta como tal y uno
como una cosa cualquiera de un lugar a otro, y concluye, el arma
viene portada como tal, slo cuando se porta en modo y condicin de
poderla usar eventualmente, segn su finalidad especfica; Guadagno
dice que portar un arma significa estar armado; es necesario que el
arma se porte como medio de ofensa o defensa; para Maggiore,
portar o llevar armas significa llevar consigo algn arma para
poderse servir de ella, es lo mismo que estar armado, para Piero
Vigna y Gianni Bellagamba portar un arma significa poderla usar en
todo momento; para Santaniello, portar un arma significa tenerla
consigo, de manera que pueda ser utilizada, para Ranieri, el arma
debe ser portada de manera que pueda ser utilizada con inmediatez,
etc. (cfr. El delito de tenencia ilcita de armas de fuego, edit.
Colex, Madrid 1987, pgs. 77/8).
En el contexto del precepto penal analizado, vistos los ante-cedentes
doctrinarios transcriptos, considero que la palabra portar re-
presenta, en su sentido tcnico, una relacin directa entre una cosa
(en el caso, un arma de fuego) y una persona que la detenta; es
decir, portar es llevar consigo ya sea en el cuerpo o en las ropas,
un arma de fuego en condiciones inmediatas de uso, o sea, lista para
efectuar disparos.

8. Por ltimo, voy a referirme sucintamente, por cierto a la


invocacin jurisprudencial formulada por el distinguido colega que me
precede en el orden de sufragio, pues luego de exponer el criterio
impe-rante en la Suprema Corte de Justicia (P. 78.618 y 90.511, e/o)
y tras pa-sar exhaustiva revista a la divergencia de opiniones
existente en el Tribunal de Casacin Penal (todo ello, en el segmento
inicial de su voto), concluye apuntalando su decisorio en los mismos
trminos en que lo hiciera, en fecha reciente, la Sala Segunda de este
ltimo tribunal en el caso Ordez, Elas David (as, en el prrafo de
cierre del apartado cinco).
Acerca del valor atribuible a la doctrina legal de la SCBA y/o a las
sentencias del TCPBA, recurro al autorizado anlisis de Ferrajoli quien
sostiene que ...en el conflicto entre los valores de rango constitu-
cional de la defensa de la legalidad, comprometidos en el juicio penal,
y el valor de la nomofilaquia, consagrado por una ley ordinaria, es
este ltimo el que, en mi opinin, debe sucumbir... No debemos
temer tanto las divergencias interpretativas. En cierta medida, ellas
no son factibles de eliminacin. Es nuestra tarea, sealar todos los
instrumentos para reducirlas a su mnima expresin, pero no, repito,
hasta el punto de sacrificar otros valores y garantas ms
importantes (cfr. Los valores de la doble instancia y de la
nomofilaquia, publ. en Nueva Doctrina Penal, Edit. Del Puerto,
1996/B, pgs. 445/55).
Entonces, no creo que se desmerezca la importancia de la seguridad
jurdica ni, menos todava, que se infrinja la igualdad ante la ley,
atribuyendo a la funcin nomofilaquia de la casacin un valor subor-
dinado a otros principios fundamentales, como el de la independencia
(no slo externa, sino tambin interna) del poder jurisdiccional
constitu-cionalmente asignado a los jueces, conforme sus
competencias especfi-cas y grados de injerencia, puesto que, de otra
manera, la observancia imperativa (o, si se prefiere, uniformante y
automatizada) por los tribu-nales inferiores de los fallos de los
superiores podra llegar a constituir un grave obstculo a la libertad
de decisin de la magistratura, entorpe-ciendo, adems, el desarrollo
creciente de la interpretacin de la ley e impidiendo su
enriquecimiento con enfoques renovadores.
Con lo expuesto, en modo alguno trato de auspiciar los apartamientos
caprichosos o inmotivados de la doctrina pacfica de los rganos
supremos; ms bien, a la inversa, considero que en principio los
jueces debemos tenerla muy en cuenta como un necesario punto de
referencia en nuestro anlisis jurdico, procurando evitar diversidades
procesalmente antieconmicas y disfuncionales, a menos que exista
fundada conviccin de lo contrario.
Por lo tanto, sin mengua del rol casatorio que en casos particulares le
puedan corresponder a aquellos rganos jurisdiccionales bonaerenses
(es decir, sin la generalizante significacin que reviste el precedente
para el sistema legal angloamericano: common law), me aparto de
las doctrinas pretorianas que se inscriben, segn mi parecer, en
criterios expansivos del tipo penal y que relativizan la crucial
importancia dogmtica del principio de lesividad, fundamentando el
juicio de tipicidad de la conducta, acaso, con prescindencia de la
afectacin al bien jurdicamente protegido, en el sub judice, la
seguridad colectiva.

9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ PAOLINI DIJO:

Ledos atentamente los votos de los colegas que me antece-den en el


orden de votacin, debo anticipar que no advierto motivo alguno para
variar el temperamento adoptado por la Sala III en su actual
integracin, respecto al tema que nos convoca, y plasmado en el
marco de la causa 16.694.
En dicha circunstancia se sostuvo con el voto en primer trmino del
Dr. Poggetto que ...lo que la figura imputada pune es tener, sin
autorizacin legal, un medio idneo para, potencialmente, producir
un evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los
bienes.
Esta figura legal protege a la comunidad de los riesgos que
representara la libre circulacin y tenencia de armas de fuego sin
cono-cimiento y control estatal.
Tanto la tenencia, como la portacin de armas son delitos de peligro
que no necesitan la produccin de un mal a ningn objeto o per-sona.
Basta tan slo con la posibilidad de un peligro, el cual nace con la
realizacin de la accin descripta en el precepto y que la ley presume.
Ahora bien, y no obstante que la peligrosidad para el bien jurdico es
presumida ex ante, la misma debe ser demostrable por la ley de la
experiencia (juris tantum) y por ende analizable en cada caso.
Sin entrar aqu en la dudosa clasificacin doctrinaria dentro de los
delitos de peligro (como bien afirma Zaffaroni en Estructura bsica
del Derecho Penal, Ed. Ediar, 1ra. Edicin, 2009, pg. 103), cierto es
que el tipo penal analizado aqu no debe confundirse con los aquellos
considerados como de peligro presunto, donde ni siquiera se exige la
potencial afectacin del bien jurdico y por ende resultan una
construccin de un tipo penal abiertamente inconstitucional (Cf.,
Jess Mara Silva Snchez, Poltica Criminal y tcnica legislativa en
materia de delitos contra el medio ambiente, Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia penal, ao III, nros. 4-5; Ad hoc, Buenos Aires,
marzo 1997, pgs. 121/151).
Para la materialidad de la infraccin se requiere que el arma de fuego
sea de las consideradas armas por la legislacin vigente (Ley 20.429
-DL 395/75-) y que se encuentre en buen estado de funciona-
miento.
La tenencia o portacin ilegtimas de armas de fuego entonces
quedan consumadas con dichos comportamientos sin poseer
autorizacin estatal para ello. No importa si esa circunstancia es
efmera o transitoria, siempre que sea real y efectiva, y sin que
interese establecer tampoco si est cargada o no al momento de su
secuestro. Todo ello, siempre que se desprenda que dicha conducta
ofendi al bien jurdico al que puso en riesgo".
Comparto la posicin en cuanto a que no es aceptable que el arma
de guerra sin proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda su
condicin esencial de ser arma. El tipo delictivo de la tenencia simple
de armas de guerra se integra por dos elementos a saber: la simple
te-nencia y la carencia de autorizacin para esa posesin, ambos
presentes en la especie; por lo que es irrelevante la no detentacin
de proyectiles, o que no se haya visto afectada en forma efectiva la
seguridad pblica, pues este delito, en cuanto a su estructura tpica,
es de mera conducta (CNCP, Sala I, causa 3.940, Reg. 4.984;
Francisco Blasco Fernndez de Moreda Sobre el concepto y alcance
del delito de tenencia y portacin de armas de guerra en La Ley, t.
132, pgs. 406/413, donde refiere que la presuncin de que se
afectado la seguridad comn es juris tantum; Nez T. VI, nota
102, limitando esa interpretacin a ausencia de requisitos del tipo,
al que consider de simple conducta en T. I pg. 251; y Laje Anaya-
Gavier Notas al Cdigo Penal Argentino, t. Actualizacin nota 25 bis,
pg. 537, que solo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de
justificacin).
Guarda relacin con el hecho que motiva la convocatoria del presente
plenario, por cuanto en aquella oportunidad se indic que: ...el
comportamiento de un sujeto que en la va pblica ostenta una
pistola 9 milmetros marca Browning, blandindola en sus manos, an
cuando en el preciso instante de su aprehensin el arma de fuego no
poseyera cartuchos colocados, pudo poner, desde que se lo divis
hasta que se lo aprehendi (vase que fue perseguido por la comisin
policial al no acatar la voz de alto por alrededor de 200 metros) sino
tambin en momentos inmediatos a la primer circunstancia, en
peligro la seguridad pblica, resultando dicho comportamiento tpico
cuando adems no se encontraba ni de hecho ni en forma legal
justificado en su portacin (CP, 189 bis, inciso 2do, cuarto prrafo).
Sin perjuicio de lo sealado, el suscripto hizo hincapi en cuanto a
que, an cuando de la descripcin un hecho fctico se despren-dera
la conducta de una portacin, lo cierto es que teniendo en cuenta que
dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en
la disponibilidad del arma en un lugar pblico y en condiciones de uso
inmediato, al adolecerse de esta ltima condicin o sea al encontrarse
descargada, ello configurara el delito de tenencia de arma.
Como se advierte en tal sentido, he de enrolarme en la lla-mada
posicin intermedia, que reputa a la misma como de mera tenencia
ilegal del arma de fuego, al sostenerse que ...el caso se encuentra,
en principio, comprendido en las previsiones del art. 189 bis,
apartado se-gundo, primer prrafo del Cdigo Penal -segn ley
25.886- si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato... (CSJN,
18/4/2006, lvarez Garca, Gus-tavo Gonzalo, Fallos 329:1324).
Al respecto, tambin encuentro acertada la apreciacin del Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba cuando seal,
refirindose a las diferencias entre portacin y tenencia de arma de
fuego de uso civil, que ...la seguridad pblica resulta ms expuesta
ante indivi-duos que deambulan llevando armas consigo, que ante
quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio (sent. N 97,
del 16/11/00, in re Aguirre s/ Rec. de Casacin).
Por ltimo, y en relacin a lo sostenido al principio de este escueto
voto, debo indicar que los precedentes apuntados por el Dr. Favarotto
como emitidos por la Sala III, lo fueron en su totalidad con
integracin dismil a la actual, emitiendo voto en cada uno de dichos
procesos el distinguido colega, al encontrarse por entonces
desintegrada dicha Sala.
En lo dems, al tan meduloso anlisis efectuado por el Dr. Fortunato
en su voto, y a los efectos de no generar reiteraciones de con-ceptos
totalmente compartibles, me adhiero al mismo en su totalidad.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ MADINA DIJO:

Llega el turno de expedirme respecto de la cuestin sometida a


plenario en orden a la tipicidad, a los fines del art. 189 bis del Cdigo
Penal, de la tenencia o portacin de un arma de fuego desprovista de
mu-nicin.
La cuestin no es novedosa y ha merecido distintos pronun-
ciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que abonaron la discusin
con slidos fundamentos. A tal punto se encuentra abordado el tema
que es prcticamente imposible agregar algo novedoso al respecto
por lo que la decisin se resume a adoptar alguna de las posiciones
que dominan el disenso.
El voto que preside el acuerdo, elaborado de manera exhaus-tiva por
el Dr. Fortunato, realiza un pormenorizado desarrollo de la evolucin
legislativa de la figura penal en cuestin, as como de la regulacin
complementaria. Por su parte el Dr. Favarotto analiza, entre otros
tpicos, los aspectos constitucionales de la infraccin en estudio, en
especial lo referido a los delitos de peligros y su connotacin en orden
a los principios de lesividad, ofensividad, etc. Entiendo que los
aspectos mencionados en los votos precedentes resultan esenciales
para definir mi voto en sentido negativo.

I. Caractersticas del tipo penal.


Debo comenzar reproduciendo algunos de los argumentos utilizados
en los distintos precedentes de sta Cmara en los que me to-cara
expedirme al respecto. As in re Bentez, Oscar Adolfo (causa
11.927, Sala II); Taglioni, (causa n 11.573, Sala III), Di Palma y
Macha-do entre otras de esta Sala II, considere que la
circunstancia de encon-trarse el arma sin proyectiles en su interior
impide la configuracin del delito previsto en el art. 189 bis del C.p.,
tenencia ilegal de arma de gue-rra. Tal como sealara, en estos casos
debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata. As estamos
frente a un delito de peligro abstracto y esto implica adoptar una
posicin muy restrictiva en orden a los funda-mentos de la
punibilidad, puesto que se encuentra seriamente en riesgo el
principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del
estado de derecho. Los delitos de peligro abstracto no se transforman
por tal en delitos formales, en los que el riesgo de lesin al bien
jurdico se presume iure et de iure sino que habr que demostrarlo.
En tal sentido Santiago Mir Puig seala que los delitos de peligro
abstracto no dejan de ser delitos de peligro y por lo tanto siempre
deber exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro, agregando:
Pero segn la diferenciacin expresada, los delitos de peligro
abstracto no requeriran ningn peligro efectivo, por lo que sera
incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de
peligro...Sin embargo hoy se discute que persista la tipicidad en los
delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que
se haba excluido de antemano todo peligro. (Derecho Penal, parte
general, Edit. PPU, Barcelona 1990, p.222).
Por su parte Roxin, relevando la opinin de distintos autores,
considera que la cuestin no depende de la infraccin objetiva del
cui-dado debido, sino de la subjetiva, por lo que habra que
determinar el delito de peligro abstracto como una tentativa
imprudente (en su caso incluso inidnea). (Derecho penal, parte
general T. I, Edit. Civitas, 1997, p. 408)
Finalmente, Carlos Parma y Rodolfo Luque, resumen las principales
opiniones doctrinarias del siguiente modo: tal como seala el
maestro Zaffaroni, no hay tipos de peligro concreto o de peligro
abstracto al menos en sentido estricto, sino slo tipos en los que
se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurdico, en
tanto que en otros hay una inversin de la carga de la prueba, pues
realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se prueba
lo contrario,...En esta lnea de pensamiento Bacigalupo seala que
en los delitos de peligro abstracto habr que excluir la tipicidad si se
demuestra que la accin de ninguna manera habra podido significar
un peligro para el bien jurdico...Luzn Pea pide que siempre al
menos un peligro real. Muoz Conde prefiere hablar de peligro
hipottico, entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad
lesiva objetiva para el bien jurdico tutelado. No basta entonces para
el autor espaol, con las meras infracciones formales, las conductas
sern tpicas en tanto tengan capacidad para perjudicar gravemente
el bien jurdico protegido. (Robo y armas. Tenencia de arma de
guerra. SJP LL, 24 de marzo de 2000, p. 2 y ss.)
Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el
juicio de subsuncin formal sino que debe demostrarse el riesgo de
lesin al bien jurdico para poder afirmar la tipicidad objetiva.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendi que no es un
requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad
ofensiva para el caso concreto, la figura legal slo exige una relacin
tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma,
de modo que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas
sean detentadas sin autorizacin (SCJBA, P. 90.511, P. 78.618,
entre otros). Me permito respetuosamente apartarme de dicha
doctrina en virtud de distintos fun-damentos de hecho y de derecho.
En primer lugar advierto que en los mismos nada se dice respecto del
elemento normativo del tipo (arma) y slo se refieren a la relacin
posesoria o de disposicin entre el sujeto y la cosa, desentendindose
del resto de la oracin legal. Pero ello no es suficiente por cuanto el
juicio de punibilidad no slo exige que la cosa sea detentada sino
que tambin sea apta para afectar o poner en riesgo el bien jurdico.
No solamente se debe tener el arma, sino que sta debe ser apta
para poner en riesgo el bien jurdico. Si se me permite una com-
paracin, cuando la ley 23.737 sanciona la tenencia ilegtima de
estupefacientes (art. 14) no slo exige que la persona tenga la
disponibilidad del material enervante, sino que tambin ste debe
poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofsica
(art. 77 del C.p.) por que de lo contrario se tendr una sustancia
que es inocua y por lo tanto no ser tpica por no ser
estupefaciente. De manera tal si bien el art. 189 bis del C.p. slo
exige la tenencia sin autorizacin de un arma de fuego, sta debe ser
tal y no un mero objeto. Ntese que el ncleo del tipo esta
compuesto por una caracterstica especial que es que el arma sea de
fuego, es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del
resto: que sea de fuego; y eso es lo que determina que deba poder
utilizarse como tal, puesto que de lo contrario, es decir sin
municiones, podr ser un arma (en sentido impropio), pero no un
arma de fuego.
Slo resta agregar que si bien existe una obligacin legal y moral de
seguir la doctrina de la SCBA, a fin de evitar un dispendio juris-
diccional intil, el apartamiento aqu propuesto no puede constituir
un alzamiento en la medida que en la materia existen divergencia
entre los dos mximos tribunales penales de la provincia, atento que
el Tribunal de Casacin Penal, en sus tres Salas (Causas 17.256,
17.142 como 18.418) an con los cambios parciales advertidos por el
Dr. Fortunato en los votos del Dr. Mahiques (Sala II) adoptan la tesis
aqu sustentada, siendo inclusive alguno de los fallos citados
posteriores a los de la Suprema Corte de Justicia, por lo tanto la
disyuntiva existe y no es posible abonar una posicin sin desconocer
la restante, lo que permite adoptar fundadamente la que se considera
adecuada, repito, sin constituir un alzamiento.

II. El concepto de arma de fuego.


a.) A modo comparativo puede traerse el trabajo de Ricardo Grassi,
quien destaca la indefinicin del concepto arma en el Cdigo Pe-nal,
agregando que la interpretacin literal del trmino (al estilo de la
efectuada por la Real Academia Espaola) no sera suficiente para
confor-mar la exigencia legal. Recuerda que si bien el Cdigo Penal
no define qu es un arma, el Proyecto de Carlos Tejedor estableca
que por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual
pueda inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la
vida. De forma tal, y de acuerdo a la definicin castellana de la
palabra y el abarcamiento penal de la misma, se indicaba con
precisin que no cualquier objeto revesta el carcter de arma sino
slo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la
vida humana. Por tanto, no caba ninguna duda de que la calidad de
arma estaba dada por su propia naturaleza, su destino de origen y su
finalidad de creacin. (Indefinicin del concepto arma en el Cdigo
Penal, indiferencia legislativa y apropiacin jurisprudencial, Doctrina
Judicial, 12/11/2003, p. 737). A lo expuesto podemos agregar que,
en el caso del artculo 189 bis del C.p., estamos refirindonos no a
cualquier arma, sino especficamente a las armas de fuego, por lo que
no es suficiente su conceptualizacin como todo elemento que
aumenta el poder ofensivo del hombre, lo que incluira a cualquier
objeto, sino que debe reunir una especial calidad, atendiendo a la
naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma.
Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como
todo aquel elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre y
que debe necesariamente estar en condiciones de serlo, y, aquella
arma de fuego descargada, utilizada en sentido propio, carece de
esta aptitud conceptual en la medida que, justamente, no puede ser
utilizada como tal por la falta de municiones.
A modo de ejemplo podemos agregar que el art. 166 del C.p., que
prev modalidades comisivas del robo, contempla tres hiptesis
agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. 2); que
stas armas sean de fuego (inc. 2, prrafo primero) y 3) que la
aptitud de stas armas de fuego no pudiera tenerse de ningn modo
por acreditada, o sean de utilera (inc. 2, prrafo segundo). Estas
diferenciaciones, en especial la ltima categora minorante de la
agravante, evidencia que para ser arma de fuego es necesario que
pueda ser utilizada como tal, es decir apta para el disparo y cargada,
porque de lo contrario ingresara en la excepcin que prev la misma
norma.
b.) Un breve repaso por la legislacin aplicable evidencia de-fectos en
la produccin de las normas que merecen ser relevados.
El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente sur-gen del
decreto 395/75 -Arts. 3 y 4- reglamentario de las ley 20.429/73. Las
posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican, ratifican ni
se expiden al respecto, sino que abordan cuestiones especficas
relativas a la materia, a saber:
b.1.) La ley 20.429 del 21/05/73 de Armas y Explosivos de-termina
la materia de la ley, mbito de aplicacin, clasificacin del mate-rial;
piezas sueltas, repuestos e ingredientes; marcas, contraseas,
numeracin; mbito jurisdiccional, fiscalizacin e inspeccin;
fabricacin y exportacin; prohibicin de embarques a rdenes;
circulacin por va postal; inspeccin; registro de armas de guerra;
importacin. Esta fue modificada por las siguientes leyes: Ley 21.470
del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. 36 por
violacin o prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su
reglamentacin; Ley 21.829 del 3/07/78 reajusta los montos de
multas del Art. 36 Ley 20.429; Ley 23.979 del 11/09/91 establece
que el PEN podr autorizar al Ministerio de Defensa a celebrar bajo el
rgimen de la Ley 23.283 contratacin tcnica y financiera a fin de
mejorar el funcionamiento y modernizacin del Registro Nacional de
Armas; Ley 24.492 del 23/06/95 prohbe la transmisin de armas de
fuego a ttulo oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtencin
de la condicin de legtimo usuario de armas; Ley 25.086 del
11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o
de uso civil condicional, sin la debida autorizacin. Modifica el Art.
189 bis del Cd. Penal, incorpora como Art. 189 ter la sancin por
proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condicin de
legtimo usuario y fija un trmino de 180 das para aquellos tenedores
de arma sin legal autorizacin se presenten ante el Registro Nacional
de Armas; Ley 25.886 del 04/05/04 deroga el Art. 42 bis de la Ley
20.429.
b.2.) Decretos Reglamentarios: Decreto N 395/75 en el en su Anexo
I Art. 3 define arma de fuego y en el Art. 4 armas y municiones de
guerra; Decreto N 1039/75 modifica Decreto N 395/75 e incluye
como arma de guerra a las armas electrnicas de efectos letales, y
como arma de uso civil a las armas electrnicas que solo produzcan
efectos pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la
prdida del conocimiento; Decreto N 440/79 establece normas para
el transporte individual de armas de fuego; Decreto N 1154/79
modifica el Art.70 Decreto N 395/75 y dispone la distribucin del
material expropiado, incautado, abandonado y decomisado; Decreto
N 1357/79 modifica rgimen del Decreto N 395/75 en cuanto a
requisitos para la declaracin de armas de uso civil; Decreto N
436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de
fuego clasificadas de guerra; Decreto N 302/83 Reglamenta Ley
20.429 en lo referente a plvora, explosivo y afines. Definicin,
clasificacin, comercializacin, transporte; Decreto N 3542/84
modifica la reglamentacin aprobada por Decreto N 302/83:
depsitos mayoristas de material pirotcnico; Por el Decreto N
2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a celebrar convenios
bajo el rgimen de la ley 23.283, sin cargo para el estado nacional,
para el mejor funcionamiento del Registro Nacional de Armas;
Decreto N 252/94 establece que la transmisin de armas de fuego
y/o municiones solo podr efectuarse a personas fsicas o jurdicas
que acrediten su condicin de legtimos usuarios habilitados a tal fin;
Decreto N 64/95 prohbe a los legtimos usuarios de armas de fuego
la adquisicin y tenencia de armas semiautomticas, modifica el Art.
4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo para
instituciones armadas; Decreto 436/96 modifica la reglamentacin
contenida en Decreto 395/75 en relacin con la registracin de
operaciones de transmisin de armas a crdito o a plazo cierto;
Decreto N 821/96 adopta medidas en relacin a la adquisicin o
transferencia de arma de fuego, modifica la clasificacin de armas de
fuego contenida en el Decreto 395/75; Decreto N 37/01 reasigna al
Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de Armas la potestad de
fiscalizacin e inspeccin.
De este modo es necesario examinar, a la hora de determinar su
encuadre en el delito de tenencia de arma de guerra prevista en el
Art. 189 bis del Cd. Penal, si dicha definicin se ajusta al principio
de legalidad (Art. 18 Const. Nac.) no invadiendo en consecuencia la
esfera de permisin constitucional emergente del Art. 19 de la Carta
Magna.
En la esfera penal el reseado principio impone que la ley de-be ser
escrita, estricta, cierta, previa y tutelar bienes jurdicos
constitucionalmente receptados; escrita requisito que excluye al
derecho consuetudinario y consagra la seguridad jurdica; estricta
como una forma de vedar la analoga en materia penal dirigida al
legislador para que no la autorice y al magistrado para que no la
aplique; cierta, implica la descripcin precisa de la conducta punible
y la pena aplicable debe estar legalmente determinada antes del
hecho; previa para evitar la apli-cacin retroactiva de la ley penal en
perjuicio del imputado; y finalmente resguardar bienes jurdicos
contenidos en nuestra carta fundamental como forma de legitimar
socialmente la vigencia y ejercicio del ius puniendi estatal.
En esta esfera, a partir de la reforma de 1994 la validez de una ley
requiere que la misma surja del procedimiento constitucional previsto
para la sancin de normas (Arts. 77/84 C. N.) respetando la
competencia reglamentaria asignada por nuestra Carta Magna (Art.
75 inc. 12 C.N.) y las prohibiciones de delegar esta potestad en
cabeza del Poder Ejecutivo, an en situaciones de emergencia o
necesidad y urgencia donde la materia penal siempre es intransferible
(Arts. 76 y 99 inc. 3 C.N.), sin perjuicio de que conserva su facultad
de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para
la ejecucin de las leyes de la Nacin cuidando no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias (actual Art. 99 inc. 2).
En un primer anlisis de esta cuestin debo decir que las definiciones
de arma de fuego y de arma de guerra respectivamente, siguen
surgiendo del Decreto 395/75, en el cual subyace una delegacin
impropia de facultades, lo cual como tcnica legislativa sera
insuficiente para ratificar la cesin de las potestades reglamentarias
en cuestin. En este sentido seala Adolfo Prunotto Laborde que Los
tipos que remiten a regulaciones administrativas estn prohibidos en
nuestra Constitucin por el artculo 76 al Poder Legislativo y slo es
permitida la delegacin al Ejecutivo en caso de materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica por el
mencionado artculo 76, al que debe sumarse el art. 99, inciso 3 que
si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos excepcionales decretos
de necesidad y urgencia, se lo prohbe expresamente en materia
penal, cuando dice y no se trate de normas que regulen materia
penal y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque
quisiera no puede alterar la divisin de poderes consagrada
constitucionalmente (Principio de legalidad. Alcances y precisiones.
Revista de Derecho Penal, 2001-1, pg. 389/90).
A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley
posterior sino que las sucesivas normas constitucionales regularon
cuestiones perifricas relativas a las armas sin redefinir su concepto.
Por lo tanto, estamos en presencia de un elemento normativo del tipo
bajo examen que conjuntamente con los dems elementos objetivos
y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia
indispensable para que exista el delito, y si consideramos que el
mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley, dictado
bajo un gobierno de facto, sin que se hubiera saneado tal dficit por
una ley posterior, de conformidad con lo dispuesto por la clusula
transitoria octava de la Constitucin Nacional (ao 1994), no
podemos admitir que por va de una laxa interpretacin se pretenda
incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones,
mxime cuando ello implica amplificar la punibilidad en contra de
quien comete la infraccin.
Por ltimo, los conceptos de arma acuados en las leyes 26.138 y
25449, que aprueban la Convencin Interamericana contra la
Fabricacin y el Trfico ilcito de armas de fuego, etc. y el Protocolo
contra la fabricacin y el trfico ilcito de armas de fuego, sus piezas
componentes, mencionadas en el voto inicial de este acuerdo
plenario, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones recprocas entre los
estados partes en orden a la represin del trfico o comercio de
armas y por lo tanto no pueden extenderse sin ms al derecho
interno en el marco de los delitos de tenencia. Tngase en cuenta
que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados
signatarios entre s creando derechos y concesiones recprocas, a
diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por
ej. Convencin Americana sobre derechos humanos, Pacto
internacional de derechos civiles y polticos) que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AAVV, p.
64).
Por todo lo expuesto, adhiriendo en toda su extensin al voto del Dr.
Ricardo Favarotto, con ms los agregados formulados a ttulo per-
sonal, doy mi voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:

1. Quienes me han precedido en el orden de votacin han puesto de


resalto que la discusin convocante es aeja y, por lo tanto, difcil es
aportar algn argumento novedoso. La ilacin de antecedentes
normativos as como las encontradas lneas interpretativas en torno a
ellos, tanto en vertiente doctrinaria como jurisprudencial, fueron ya
ex-puestas con exhaustividad por los distinguidos colegas que antes
se ex-presaran. En sntesis, nada trascendente puede adicionarse en
materia de los llamados argumentos de autoridad. Ninguna tesis
cambiar por su-mar el nombre de algn otro autor o el
pronunciamiento de otro rgano judicial de mxima instancia y, en
consecuencia, prescindir de tal intento de adicin.

2. Reducido en funcin de ello al mnimo el aporte que pueda efectuar


al siempre frtil intercambio de ideas y anticipando que no modificar
la propia, por lo que alinear mi voto con los de los jueces Favarotto
y Madina, ceir mi intervencin a una informacin de tendencia
an no volcada, una breve respuesta al argumento central del cambio
de opinin al que la de quien inaugura el presente, juez Fortunato,
asignara singular nfasis y, finalmente, ampliar con una mnima
precisin conceptual mi habitual indicacin acerca del estado de
situacin acerca de la distincin entre delitos de resultado y de
peligro. Veamos.

3. En el primer orden, entonces, el recordatorio de la ltima


propuesta seria, integral, sistemtica y modernizadora de la
legislacin penal en nuestro pas, que podra afirmarse marca una
tendencia, al me-nos del sector acadmico, en la materia si se
atiende a la reconocida cali-dad de quienes la generaron. En los
Fundamentos del Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin
Integral del Cdigo Penal de la Nacin, presentado a la discusin
pblica en el ao 2006 , se aclara que se intro-dujeron sustanciales
reformas en el tipo de tenencia de explosivos y de armas, para
distinguir los diversos supuestos de manera clara y diferen-ciada.
En particular, se indica la supresin de las incorporaciones efectuadas
por la Ley N 25.886 al artculo 189 bis vigente ya que a las
absurdas consecuencias que genera en el sistema de penas y en la
jerar-qua de los bienes jurdicos (v.gr. la portacin de armas de
fuego por par-te de una persona excarcelada que supera
groseramente en la pena al abuso de armas de fuego y a las lesiones
graves), se suman los reparos constitucionales declarados por los
distintos tribunales del pas (puede consultarse el texto en AAVV:
Anteproyecto de Ley de Reforma y Actuali-zacin Integral del Cdigo
Penal de la Nacin, presentado por Luigi Fe-rrajoli, nota introductoria
por Daniel Erbetta, AAPDP/Ediar, Bs. As., 2007, pgs. 97/98).
En concreto, el citado anteproyecto sistematiza en el Ttulo IX,
Delitos contra la Seguridad Pblica, las figuras sobre las gira la
presente discusin en tipos separados: el art. 218 para la tenencia de
armas de guerra y el 220 para la portacin de armas de fuego. El
primero, propone la punicin de la tenencia de armas de guerra sin
la debida autorizacin legal, o que no pudiera justificar por razones
de su uso domstico o industrial. El segundo, la de quien sin la
debida autorizacin legal portare un arma de fuego. A su vez, se
tipifica el acopio de armas incluyendo las armas de fuego, sus piezas
o municiones o instrumental para producirlas (art. 217) y el ilegal
suministro o provisin de otro de armas de fuego (art. 220).
No se trata de introducir ahora la discusin sobre las bonda-des o
defectos de estas normas (que ambos los tiene) sino, sencillamente,
de usarlas como ejemplo de una tendencia hacia la simplificacin de
los tipos (vale enfatizar el contraste con los diecinueve tipos penales
no sis-tematizados que conviven en el art. 189 bis actual del CP,
conforme re-cuerdan Rubn E. Figari y Matas Bailone en su obra
Delitos contra la se-guridad pblica, Ed. Mediterrnea, Crdoba,
2007, pg. 193), a la vez que minimizar la punicin de la tenencia,
con lo que enlaza coherente la solucin al conflicto interpretativo
actual que aqu presentara en extenso el segundo votante.

4. Sigo conforme lo anticipado con el voto del Dr. Mahiques en causa


Ordez (Sala II del TCPBA, 11/5/10), cuyo cambio de criterio fuera
resaltado en el primer voto. Respetuosamente, expreso mi discor-
dancia con la afirmacin de que el criterio que hasta ese fallo se
asumiera por el apreciado colega y que aqu se sigue sosteniendo
, importe desvirtuar de sentido la prohibicin normativa e incurra
en confusin de requisitos tpicos entre tenencia y portacin.
En cuanto a lo primero, es claro que una interpretacin estricta lleva
a que el universo de casos abarcados por la tipicidad sea ciertamente
menor que una extensiva. Pero esto es ineludible. El principio de
determinacin, bsicamente, materializa en la interdiccin de la
analoga y de la interpretacin extensiva como mtodo hermenutico.
Como dice Nicols Garca Rivas, demanda de la labor judi-cial una
sujecin estricta al parmetro del sentido literal posible como lnea
fronteriza que marca el mbito mximo de aplicacin de la norma
penal: Todo lo que quede fuera de ese marco no corresponde
propiamente a la zona penal y debe abstenerse de intervenir la
conminacin punitiva (en El poder punitivo en el estado
democrtico, Coleccin Estudios, Ediciones de la UCLM, Cuenca,
1996, pg. 74).
Desde la perspectiva extensiva esto lucira como una suerte de
vaciamiento a las posibilidades de la figura. Esto no puede evitarse,
insisto, por va de primaca constitucional, que tiene decidida la
adscrip-cin a la tesis estricta, como ya ha sido explicado en el voto
del juez Favarotto y, por eso, economizo la reiteracin. Pero, de all,
es decir, que del recorte del tipo producto de la demanda de que se
trate de un arma de fuego utilizable como tal al momento de
verificarse su ilegtima tenencia, se llegue a desvirtuar el sentido de
la prohibicin hay un salto que no se puede acompaar, ya que es
perfectamente posible verificar un cuantioso nmero de situaciones
de hecho en que el tipo de tenencia sera aplicable y, por lo tanto, no
se estara burlando por va interpretativa la legtima voluntad
prohibitiva del legislador. Baste pensar en cualquier supuesto en que
se tenga un arma de fuego cargada (o con municiones en la
inmediacin) sin estar transportndola para configurar una tenencia
punible a la luz de la inteligencia que se reafirma. La tenencia se
configura siempre que, mediando animus rem sibi habendi, el arma
se encuentre dentro de la esfera de disponibilidad del sujeto, lo que
puede darse tanto porque est dentro de su domicilio, en el vehculo
en que viaja o, sencillamente, en cualquier otro lugar del que cuando
quisiera pudiera obtenerla.
A su vez, de tal suerte, la exigencia de la presencia de un ar-ma en
sentido propio no implica ninguna confusin de requisitos entre las
figuras que, segn ya se expuso, tienen claramente diferenciados sus
mbitos de prohibicin an cuando participen de la nota comn de
exigir la presencia de un arma de fuego que pueda ser usada como
tal.

5. Cierro con una sinttica observacin acerca de los delitos de


peligro, cuya peligrosidad en trminos de habilitacin del ius
puniendi ha sido puesta de manifiesto an por los colegas que
propician la solucin contraria a la que en este voto se favorece.
No median dudas que se trata de una clase de delitos relacio-nada
con la intensidad del ataque al bien jurdico que ha concitado gran-
des crticas, en particular, en la variante habitualmente presentada
como de peligro abstracto, entre otras numerosas denominaciones,
incluyendo la ya mencionada en lo que precede como de peligro
presunto.
Entiendo que, conforme propone Juan M. Terradillos Basoco, se
puede reivindicar los tipos de peligro cuando se piensa que peligro
supone la probabilidad de un mal que, en derecho penal, ha de ser la
afectacin tangible a un bien jurdico (cf. su trabajo Sistema penal y
empresa, pub. en AAVV Nuevas tendencias en Derecho Penal
Econmico, Terradillos Basoco y Acale Snchez coordinadores,
Servicio de Publicaciones, Universidad de Cdiz, 2008, pg. 27). Esta
exigencia concreta de peligro lleva a que muchos autores vean a
estos delitos, en general, como delitos de resultado en los que el
resultado es, justamente, el peligro; de all la denominacin delitos
de resultado de peligro (cf. Berdugo Gmez de la Torre, Arroyo
Zapatero, Garca Rivas, Ferr Oliv y Serrano Piedecasas, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, Praxis, Barcelona, 2 edicin,
1999, pg. 156; Nicols Garca Rivas, Influencia del principio de
precaucin sobre los delitos contra la seguridad alimentaria, pub. en
AAVV Proteccin penal del consumidor en la Unin Europea, Garca
Rivas coordinador, Ediciones de la UCLM, Cuenca, 2005, pg. 104, y
en AAVV Delincuencia econmica y corrupcin, Baign y Garca
Rivas directores, Ediar, Bs. As., 2006, pg. 242; Felipe A Villavicen-
cio Terreros, Derecho Penal. Parte General, Editora Jurdica Grijley,
Lima, Per, 2007, pg. 312, parg. 673). Esta inteligencia, sin dudas,
carece de reparo constitucional en confronte con los reclamos del
principio de lesividad.
Volviendo con otro trabajo de Terradillos, concordante con esto
ltimo seala que el peligro se predica por referencia a un bien jur-
dico, ya que de otro modo no estara justificada una intervencin
penal. Este es el concepto que impone una elemental interpretacin
gramatical y lleva a la revisin de la generalizada tesis de que los
delitos de peligro abstracto deben ser considerados de mera
actividad. Ninguna de las mo-dalidades de peligro descritas se
identifica con la mera conducta peligro-sa, sino que requiere la
produccin de un resultado de peligro, objeto del correspondiente
juicio de desvalor. De otro modo, se castigara por el solo
comportamiento del sujeto (mero desvalor de accin), con
independencia de sus efectos, sobre la base de la peligrosidad de la
conducta, peligrosidad siempre presunta si se renuncia a analizar la
trascendencia externa de cada comportamiento (en su obra
Empresa y Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, pgs. 185/186).
De esto deriva la negativa de admisin a tipos de mera des-
obediencia o de inmoralidad en los que, dice el catedrtico de Cdiz,
la ausencia de bien jurdico susceptible de lesin lleva a asignarles
la eti-queta de peligro para ocultar que no peligra nada. En cuanto
al peligro como probabilidad, resalta que exige una prueba de
afectacin negativa a la seguridad de un bien jurdico en el caso
concreto que se est juzgando: no hay delito de peligro cuando se
constata la sola probabilidad estadstica, pero no la idoneidad lesiva
del hecho concreto. Concluye que No hay tachas garantistas que
oponer a la criminalizacin del peligro concebido en tan estrictos
trminos (obra colectiva citada, pg. 28).
Vuelvo con Garca Rivas en punto que me parece central para,
respetuosamente, enfatizar el apartamiento de la solucin que se
propone alegando atencin al bien jurdico en el precedente de la
Sala III invocado por el juez Paolini en el tercer voto (all se afirma el
rechazo de los tipos de peligro presunto porque en ellos no se exige
la potencial afectacin del bien jurdico y se seala que la peligrosidad
presumida ex ante debe ser demostrable por la ley de la experiencia
y analizable en cada caso, pero se concluye que un arma de fuego no
utilizable en sentido propio al momento de su secuestro por hallarse
descargada sigue siendo un arma y ofende al bien jurdico al ponerlo
en riesgo).
Recuerda el catedrtico de la UCLM que los delitos de resultado de
peligro reclaman la constatacin de una real situacin de peligro para
el representante individual del bien jurdico, situacin que debe
constatarse mediante un juicio ex post que tenga en cuenta todas
las circunstancias presentes en esa situacin y no slo las que sean
cognoscibles por el observador imparcial o por el propio autor.
Siguiendo, afirma, El sector doctrinal que niega aplicacin al punto
de vista ex post olvida que nos encontramos ante un resultado y que
mientras la desvaloracin de ste se halla vinculado al principio de
lesividad, la configuracin ex ante del juicio relativo al desvalor de
accin es manifestacin del principio del culpabilidad (ob.cit., pgs.
123/124).
Recapitulando y, a la vez, enlazando con las consideraciones del juez
Favarotto en el final del considerando 6 y el eptome de su voto,
vuelvo sobre la relacin entre bien jurdico y principio de lesividad. Ya
se ha explicado que el bien jurdico protegido por la figura penal que
nos ocupa es la seguridad pblica, rbrica criticada en cuanto
sugiere la existencia de un peligro para las instituciones, adems de
que cualquier delito afecta a la seguridad pblica, conforme exponen
Estrella y Godoy Lemos (en su Cdigo Penal. Parte Especial. De los
delitos en particular, Hammurabi, Bs. As., 2 edicin, 2007, Tomo 3,
pg. 51), quienes recuer-dan su caracterizacin en forma amplia,
agrego por la C.C.yCorr. de la Capital en los siguientes trminos:
El bien jurdico de la seguridad pblica consiste en el complejo de las
condiciones garantizadas por el orden pblico, que constituyen la
seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del
bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno,
independientemente de su pertenencia a determinados individuos
(ob.cit., pg. 52; la referencia es a LL, 2-869).
En similar lnea, Carlos Creus dice que se trata de delitos dirigidos a
proteger la seguridad comn (que fue rbrica vigente antes de la
actual, ms correcta, vale la pena aclarar), entendiendo por tal la
situacin real en que la integridad de los bienes y las personas se
hallan exentas de soportar situaciones peligrosas que la amenacen
(en su Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, Bs. As., 5 edicin,
1999, tomo 2, pg. 1). Alejandra Prez, tras evocar el concepto de
Creus, puntualiza que la distincin entre este ttulo y otros del digesto
sustantivo, transita porque aqu se da una caracterstica diferencial
que es la de proteger bienes indeterminados de la amenaza de un
peligro comn; digamos entonces que esos titulares estn en
principio indeterminados, y que el peligro se tiene que extender a un
nmero indeterminado de personas, amenazando a toda una
comunidad o colectividad , lo que llev a Molinario a sostener que las
dos caractersticas de los delitos contra la seguridad comn son la
colectividad y la indeterminacin (en su comentario al Ttulo VII
en AAVV Cdigo penal de la Nacin. Comentado y anotado, Andrs
Jos DAlessio director, La Ley, Bs. As., 2 edicin, 2009, Tomo II,
pgs. 865/866).
Paradojalmente precisada entonces en sus propias impreci-siones la
rbrica del Ttulo en que se inserta la figura cuyos alcances estn en
discusin inevitables, en general, en todo bien construido en
referencia colectiva: el problema de la invencin y clonacin de
bienes jurdicos en la terminologa de Zaffaroni, Alagia y Slokar (cf.
Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2005, pg.
371), lo cierto es que retomando la propuesta analtica explicada
(delitos de resultado de peligro), una verificacin ex post de
imposibilidad de uso como arma de fuego en sentido propio por
carencia de municiones importa la inexistencia del resultado peligro
respecto del mencionado bien jurdico que, vale enfatizar, es la
seguridad y no la tranquilidad pblica. Naturalmente, la
afirmacin de atipicidad a la luz del art. 189 bis del C.P. en los
trminos expuestos, no importa negar en un factum concreto que
pudiera verificarse otra tipicidad distinta, ya sea consumada o
tentada.
Aunque se afirme lo contrario eludiendo la problemtica clasificacin
de los delitos de peligro por dudosa y se predique implcitamente
adscribir a una concepcin dualista del injusto, concluir que la ilegal
tenencia de un artefacto mecnico incompleto para operar como
arma de fuego por la indisponibilidad de proyectiles pone en peligro el
bien colectivo mencionado (ilegal porque carece de autorizacin
administrativa para tenerla), es no someter a los delitos de peligro a
la distincin entre delitos de mera actividad y delitos de resultado, es
interpretar el tipo como de peligro abstracto, de mera desobediencia,
compatible con una visin de la antijuridicidad para la que basta el
desvalor de accin ya que la lesividad, desde lo emprico, no existe ni
remotamente (si lo que interesa, insisto, es la afectacin de la
seguridad pblica y no el quebrantamiento de la norma
administrativa que demanda que el estado conozca sobre todos
aquellos que en su poder tienen armas de fuego).
La contradiccin de tal forma de analizar tipos de tenencia ha
quedado evidente en la doctrina de la CSJN recientemente, en el caso
Arriola, Sebastin y otros s/ Causa N 9080 (fallo del 25/8/09,
A.891.XLIV) donde en el marco de la consideracin del art. 14, 2
prrafo de la Ley 23.737, donde en el voto del Dr. Lorenzetti se dice
en concreto lo siguiente: a) que no es posible que el legislador
presuma que se da un cierto dao o peligro para terceros como
ocurre en los delitos llamados de peligro abstracto ; b) en el
derecho penal no se admiten pre-sunciones juris et de jure que, por
definicin, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para
considerar que hay ofensa cuando no la hay. Agrega: En cuanto al
peligro de peligro se tratara de claros supuestos de tipicidad sin
lesividad. Por consiguiente, el anlisis de los tipos penales en el
ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de
la premisa de que slo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y que en
stos ltimos siempre debe haber existido una situacin de riesgo de
lesin en el mundo real que se deber establecer en cada situacin
concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.
Cerrando, an desde otro marco terico como el funciona-lismo
reduccionista, la conclusin no difiere: si la ofensa al bien jurdico
puede consistir en una lesin en sentido estricto o en un peligro, en
cada situacin concreta habr de establecerse si hubo o no esta
creacin de peligro para un bien jurdico y en caso negativo, no es
admisible la tipicidad objetiva (cf. Zaffaroni, Alagia y Slokar, ya
citados, pg. 372).

6. En definitiva, por todo lo expuesto en sus votos por los jueces


Favarotto y Madina a los que ntegramente adhiero, con las
adiciones personales que a modo de respuesta complementaria a la
dis-cusin que me precediera se ensayaran, doy mi voto por la
negativa.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ FERNNDEZ


DAGUERRE DIJO:

La solvencia argumental de los colegas que me han precedido en el


voto deja poco resquicio para el aporte de ideas nuevas en cuanto
a los motivos de adscripcin a una u otra postura, y definitivamente
ello se obtura totalmente si lo que se pretende es encontrar anclaje
doctrinario novedoso que pudiera torcer la posicin adoptada en los
distintos fallos dictados con diversas integraciones, los que han sido
relevados en los votos precedentes.
Por mi parte debo decir que adhiero en un todo al voto del Dr.
Fortunato, quien, por haberlo hecho en primer trmino, tuvo la carga
adicional de informar el estado de la jurisprudencia de los rganos
superiores a esta Cmara, en un meduloso trabajo cuya conclusin
comparto y del que resalto la cita del voto del Dr. Celesia en cuanto a
la caracterizacin de los delitos de peligro abstracto, sobre los que
volver ms adelante.
Slo agrego que debe tambin tenerse en cuenta, por tratarse del
mximo tribunal nacional, que ya con su actual composicin, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, al tratar una cuestin de
competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal, si
bien no se expidi en forma expresa sobre el tema, no formul
observacin alguna sobre la tipicidad de la conducta cuando hizo suyo
el dictamen de la Procuracin General de la Nacin, quien sostuvo
que la portacin ilegal de un arma descargada deba reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentando que ...el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, ap. 2, prr. 1 del Cd. Penal -segn Ley 28.886- si dada
la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se
encontraba en condiciones de uso inmediato (CSJN, 18/04/06,
lvarez Garca CSJN-Fallos, 329:1324).
La misma posicin ha sido desarrollada en el voto del Dr. Paolini,
resaltando que la Sala III de esta Cmara -que ambos integramos
con el Dr. Poggetto- ha sostenido en el marco de la causa
16.694 la tipicidad de la tenencia de armas an cuando se
encuentren descarga-das, declarando atpica dicha conducta en lo
atinente al delito de porta-cin, en el que, al igual que el citado
votante, nos hemos enrolado en la posicin intermedia.
Por mi parte, al votar en disidencia en la causa N 16.965 Vera,
Cristian s/ tenencia de armas de la Sala I, sostuve que en cuanto a
...la idoneidad de un arma descargada para configurar el delito de
te-nencia de arma de guerra, previsto por el artculo 189 bis,
apartado 2, segundo prrafo del Cdigo Penal, debo decir que pese
a mi invariable adscripcin a la tesis objetiva -an antes de la
reforma surgida de las leyes 25882 y 25886- en cuanto a que para la
adecuacin tpica de la agravante del robo del art. 166 inc. 2,
entre otras figuras de delitos de lesin o de peligro, se requera
indefectiblemente que se acreditara el poder ofensivo del arma que
requiere la figura y que a mi criterio consti-tua el fundamento de la
agravacin por el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo -y no
del que ste crea correr como (simplificado exageradamente)
propone la tesis subjetiva-, es mi sincera conviccin que para
configurar el delito de tenencia de armas, si la misma es idnea para
utilizarse como tal, el hecho de encontrarse descargada y de que no
se hallen proyectiles en el mbito que se la detenta, no es obstculo
para que se tenga por cumplido el elemento objetivo del tipo previsto
por la norma.
Es claro a mi criterio que el concepto de arma vara en los distintos
supuestos previstos en nuestro Cdigo Penal, y an cuando se
comparta un criterio interpretativo estricto como el que se deriva de
los principios de legalidad formal y mxima taxatividad interpretativa
(CN 18 y 19) esenciales en el marco de un estado de derecho,
difcilmente pueda de ello derivarse que una pistola "COLT" calibre
635 como la que llevaba Herrera consigo en la va pblica -Alejandro
Korn y 59 de esta ciudad- en la causa que provoca el plenario, (que
entiendo no fue portada porque no se encontraba en condiciones
inmediatas de uso), HA DEJADO POR ELLO DE SER UN ARMA, idnea
para tipificar el delito previsto por el artculo 189 bis, ap. 2, prr. 1
del Cd. Penal.
Pongo de resalto que no se encuentra en discusin la vigencia de los
principios de legalidad y de mxima taxatividad interpretativa,
slidamente desarrollados por el Dr. Favarotto en su voto. De lo que
se trata es de determinar si de tales principios puede derivarse que
un arma que se posee sin autorizacin legal pero que no est
provista de municiones al ser secuestrada, abastece o no el tipo
penal, y si el legislador debi precisar los alcances del trmino arma
en la norma sancionada para que ello sea posible. Qu mayor
precisin podra exigrsele?
Dije en el citado voto en disidencia que ...Si bien concuerdo con la
vigencia de tales principios y en que debera evitarse tipificar co-mo
delitos acciones -en el caso de la tenencia altamente discutible el
carcter de accin- que no impliquen una efectiva afectacin del bien
jurdico que se pretende tutelar, entiendo que la norma emanada del
Po-der Legislativo (en un contexto como el que dominaba la escena al
mo-mento de su sancin el 14 de abril de 2004, con un petitorio
avalado por una marcha de cientos de miles de personas para
endurecer las penas), no deja lugar a dudas interpretativas sobre el
concepto de arma con-tenido en ella, que justifique la aplicacin del
principio de mxima taxatividad interpretativa que propone el voto
precedente. Es que la Ley 25886, en su artculo 4, dispuso que El
Poder Ejecutivo nacional dispondr, a partir de la promulgacin de la
presente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito
y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado,
por el trmino de seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se
arbitrarn en todo el territorio de la Nacin, con contralor de la
mxima autoridad judicial que en cada jurisdiccin se designe, los
medios para recepcionar por parte de la poblacin, la entrega
voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida
realizar. El primer prrafo del punto 2 del artculo 189 bis entrar en
vigencia a partir del plazo establecido en el presente artculo. El
concepto de arma a registrar, est necesariamente acotado al
descripto por las normas administrativas vigentes -que las clasifica a
los fines del contralor pblico-, por lo que su tenencia -en mi humilde
opinin- se configura an cuando no cuente con su municin
respectiva.
Entiendo por lo tanto que la respuesta a la cuestin que motiva el
plenario, no pasa por el tamiz de estos principios, y que lo que define
la cuestin es si existe en la conducta tipificada por la norma -que en
los votos anteriores a los que adhiero se ha catalogado como de
peligro abstracto- una afectacin al bien jurdico tutelado cuando el
arma, aunque apta para disparar, se encuentra sin municiones.
Respecto de los delitos de peligro abstracto seala Buompa-dre que
...La configuracin de estos tipos de delito se basa en la presun-cin
legal de una eventual situacin de peligro, e implica una anticipacin
de la barrera de proteccin de los tipos legales, anterior a la propia
situacin de peligro al objeto de proteccin. El peligro es, pues, mero
motivo de la resolucin del legislador penal, que configura el tipo ante
la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algn
bien jurdico merecedor de la proteccin legal... (Derecho Penal,
Parte Especial, T.II, p. 287/8).
Ya se ha dicho en los votos anteriores que los delitos de peli-gro
abstracto son aquellos en los que la concreta afectacin del bien jur-
dico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificacin efectiva
del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de
punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida
autorizacin emanada de la autoridad de fiscalizacin.
Tambin suscribo a la diferenciacin entre los delitos de peligro
abstracto y peligro presunto, que citando el voto del Dr. Poggetto en
la causa Barrionuevo de la Sala III- desarrollara el Dr. Paolini al
expedirse en el presente plenario, sustentada en la existencia o no
del peligro potencial para el bien jurdico que se pretende tutelar
(conf. Jess Mara Silva Snchez, Poltica Criminal y tcnica
legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente",
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, ao III, nros. 4-5; Ad
hoc, Buenos Aires, marzo 1997, pg. 121/151).
En este aspecto y para esta figura penal, el hecho de que el arma se
encuentre cargada o no, y an la circunstancia de que en el mbito
en que se la posee no se encuentren municiones para que
efectivamente adquiera poder vulnerante, an aplicando criterios
restrictivos de interpretacin, no la convierte en otra cosa que un
arma, y una interpretacin en contrario contradice no slo la voluntad
del legislador, sino -me animara a decir- hasta el sentido comn.
Para poder sostener que no hay peligro de afectacin del bien jurdico
seguridad pblica -concepto que reconozco que en s mismo es
particularmente vago- debera admitirse que es tan indiferente que
una persona tenga en su poder una ametralladora o un fusil -sin
balas-, como que no la tenga. Dado que a mi juicio no es posible
hacer tal cosa, entiendo que debe necesariamente concederse que
existe algn grado de peligro de afectacin, por lo que pretender la
atipicidad de tal conducta por el nivel de lesividad que
arbitrariamente se le asigne -sin declaracin de inconstitucionalidad
de por medio-, implica arrogarse facultades legislativas que los jueces
no tenemos.
En mi humilde criterio, la figura de la tenencia de armas sin
autorizacin legal tampoco es incompatible con nuestro sistema
constitucional y legal, por lo que, con las acotaciones expuestas,
adhiero a los votos de los Dres. Fortunato y Paolini, y doy mi
respuesta en sentido afirmativo, con la salvedad en lo que respecta a
la portacin en el que la atipicidad se deriva de la falta de condiciones
para su uso inmediato.
Voto en consecuencia por la afirmativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ POGGETTO DIJO:

Advierto de la lectura de los votos precedentes que muy poco puede


agregarse desde lo doctrinario o jurisprudencial, que los antece-
dentes del presente plenario como tambin del acuerdo que se
conformara por esta Cmara ya han fijado posiciones en ese aspecto,
y por ello, el resultado ya no depende de argumentaciones sino
estrictamente de decisin. La ma ya fue volcada en el voto de causa
nro. 16.694 de la Sala III que integro, por lo que lo doy aqu por
reproducido y voto por la afirmativa de la tipicidad tanto para quien
tiene ilegtimamente un arma de fuego como para quien la porta an
sin proyectiles almacenados, tomando en lo dems como propio los
argumentos de los colegas que me precedieron en el mismo sentido.
Debo ya adelantar en esta instancia del voto que, la tipicidad ser
determinada por la posible afectacin del bien jurdico protegido y no
desde la definicin de arma de fuego por su concreto poder
vulnerante.
Es dable sealar, que al igual que lo ocurrido en el plenario nro. 23
de esta Cmara, desatender los antecedentes de rganos jurisdic-
cionales superiores (muy profusamente tratados por el Dr. Fortunato
en su voto en este caso), atenta contra el poder nomofilctico y
desacredita el plenario. Y, en el presente, no resulta vlido invocar la
libertad de decisin del juzgador como argumento contra ellos,
porque dicha libertad slo es aceptada respecto de los hechos pero no
con relacin a la regla de derecho, que exige un mnimo de seguridad
y certeza en cuanto a la inteligencia de su sentido y alcance. Vale
decir que todos los ordenamientos procuran eliminar la imagen de un
juez que acta creando, a la manera de la Escuela del Derecho libre,
la regla jurdica para cada caso segn sus particulares concepciones
sobre los valores, sustituyndola por la de un administrador de un
derecho previsible y previamente cognoscible por los administrados y
eventuales justiciables. Adems, como afirma el Dr. Favarotto en su
voto, en cuanto a que no puede obligrsele a su acatamiento ante la
independencia intelectual de su opinin como Magistrado, me
pregunto, cmo podra entonces justificarse la posible imposicin a
sus propios pares a travs de este proceso plenario.
Sin embargo, es mi deseo expresar lo siguiente. El alcance de la
norma penal en tratamiento en lo que significa la posible puesta en
peligro del bien jurdico protegido, exige un anlisis distinto que el
estudio terminolgico del vocablo arma de fuego y el poder
vulnerante que sta posea en el momento de su hallazgo.
A ese respecto digo: La tcnica normativa que en los orde-namientos
modernos asegura el presupuesto necesario de la verificabili-dad y de
la refutabilidad jurdica est expresada por el principio de estricta
legalidad o de taxatividad penal que se configura -en el marco terico
abierto por quien encabeza la posicin contraria a la que sostengo (v.
en los prrafos que siguen: Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora
del Garantismo Penal, Ed. Trotta, S.A., Madrid, 1995, pp. 121-129)
-, como una regla semntica metalegal de formacin de la lengua
penal dirigida al legislador a fin de que las figuras abstractas de
delitos sean connotadas por la ley mediante caractersticas o
propiedades definitorias idneas para determinar su campo de
denotacin en forma exhaustiva y que establece, por ello, un nexo
metalgico entre la precisin de la designacin legal de los elementos
constitutivos del delito y la determinabilidad de su campo de
denotacin.
Pero la estricta legalidad (o taxatividad) es un ideal no alcan-zable
plenamente, al existir siempre un margen insuprimible de incerti-
dumbre, por lo que corresponde hablar de grados de taxatividad.
En dicha matriz terica, el principio de estricta legalidad y el principio
de estricta jurisdiccionalidad se pueden configurar como dos reglas
semnticas complementarias: una dirigida al legislador y otra diri-
gida al juez, con las que garantizar, mediante la determinabilidad de
las denotaciones (extensiones) jurdicas y fcticas, la reserva
absoluta de ley en materia penal y la sujecin del juez penal
solamente a la ley.
Tericamente, donde estos dos principios fueran plenamente
satisfechos, la subsuncin o verificacin jurdica se produce por
definicin (analticamente).
Pero en la prctica, observa Ferrajoli, el juez o la acusacin (explcita
o implcitamente), interpretan o redefinen convenientemente el
predicado legal o el sujeto fctico, para incluir el segundo en la
extensin del primero. En ese orden de ideas, puede suceder que la
verificabilidad emprica de la premisa fctica se salvaguarde
adaptando a ella la premisa jurdica, o bien que la verificabilidad
analtica de la premisa jurdica se salvaguarde adaptando a ella la
premisa fctica (op. cit, pg. 127).
Estas dos operaciones de adaptacin son arbitrarias y contra-stan con
la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujecin del juez
penal solamente a la ley. Sin embargo, la prctica judicial est
repleta de operaciones de este tipo.
Ferrajoli denomina poder judicial de denotacin penal al poder
ejercido por el juez mediante la decisin con la que aqul ha
interpretado o redefinido el sujeto o el predicado de la premisa
jurdica en la forma por l reputada conveniente a los fines de la
subsuncin, que sirve para suplir los defectos semnticos de la
lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje
jurisdiccional y, por ello, para integrar, o incluso crear, los
presupuestos mismos de la verificabilidad procesal.
A su vez, distingue entre poder de denotacin jurdica o de
interpretacin de la ley (ejercido por el juez al denotar a un sujeto
fctico mediante un predicado legal apropiadamente redefinido con
trminos de extensin determinada) y poder de denotacin fctica o
de interpretacin de los hechos (ejercido por el juez al denotar con
un predicado legal a un sujeto fctico expresamente connotado por l
con los trminos de extensin indeterminada usados por la ley).
Estas dos formas de denotacin potestativa pueden actuar en forma
alternativa (basta una sola de ellas para hacer posible la deduccin
jurdica sorteando la reserva absoluta de ley) o conjunta. Y, esta
htero integracin del derecho por va judicial, an siendo en
alguna medida in-evitable, contradice el modelo cognoscitivista del
derecho penal y las ba-ses de la legitimidad poltica (y jurdica) de la
funcin punitiva del estado de derecho.
Esa tasa de irracionalidad o ilegitimidad poltica y/o jurdica que
afecta al poder judicial penal, es variable y puede llegar a extremos
inaceptables (cuando imposibilitan toda referencia emprica o
extensional de los trminos empleados en el juicio penal),
degenerando en poder de disposicin.
Esto explica por qu la acusacin de la utilizacin de criterios
expansivos del derecho penal y desconocimiento de la importancia
dogmtica de los principios de lesividad y legalidad resulta falsa, dado
que pone en evidencia que, para concluir en la atipicidad de una
conducta por falta de afectacin del bien jurdico protegido, no resulta
necesario redefinir la formulacin normativa del art. 189 bis del
Cdigo Penal, me-diante una asignacin de significado
eminentemente estipulativo.
En efecto, argumentar que un arma descargada no es un arma
porque debe prevalecer un concepto funcional (adems de no
ajustarse a la teora referencial del significado expresamente asumida
por Ferrajoli, como presupuesto necesario de la verificabilidad de las
tesis jurdicas y fcticas que componen el razonamiento judicial), es
el resultado del ejercicio del poder de denotacin jurdica que
pretende redefinir un predicado legal, supuestamente, con trminos
cuya extensin sea ms determinada que los empleados en la ley.
Pero ello no es as. Se parte de la premisa de que no existe un uso
lingstico firme del trmino arma de fuego, lo que no es verdad
como luego se ver- y a partir de all se decidi excluir un caso
(armas descargadas) de la extensin de dicho predicado.
Y al tomar esta decisin que no es problema de subsuncin
individual, sino genrica- no se afirm una proposicin verdadera o
falsa, sino que se proporcion una definicin estipulativa que, como
tal, no es verdadera ni falsa.
Se estableci una regla semntica que no era necesaria, al menos
para resolver el problema de la tipicidad de la conducta atribuida a
H., porque respecto de la expresin arma de fuego existe un uso
lingstico bastante firme.

Ello no cambia el carcter analtico del enunciado interpretativo, pero


la diferencia est en que, aceptando un uso lingstico dado, el
fundamento del enunciado interpretativo no sera una definicin
estipulativa, sino informativa, esto es, un enunciado metalingstico
que es verdadero o falso con relacin a las convenciones lingsticas
vigentes en una sociedad. En este caso, el juez utiliza una regla
semntica existente, en el anterior es l quien la estipula.
El problema, se insiste, no es tanto que se estipulen defini-ciones,
sino que se lo haga cuando no es necesario y mediante argumen-tos
discutibles.
Con lo que aqu expongo sucintamente, es mi deseo invitar a los dos
colegas que me sucedern en la emisin de los votos a abordar la
problemtica desde un prisma previo o ms abarcativo, y no por ello
me-nos respetuoso de los principios limitadores del derecho penal. Es
que, sin perjuicio como ya adelant en el voto de causa Barrionuevo
de la Sala que integro, que un arma de fuego descargada sigue
siendo un arma de fuego, el Estado ha descripto como tipo penal una
conducta que consiste en tener o portar un arma de fuego, sin
autorizacin legal, propendiendo a eficientizar el control del material
blico entre la poblacin y desalentar su ilegal posesin.
Si el anlisis de la tipicidad del caso lo circunscribiramos slo a lo
terminolgico de vocablo arma o arma de fuego por su con-creto
poder vulnerante inmediato hacia terceros, resultara tpica la con-
ducta de un paisano portando un pistoln con un cartucho en una
zona rural alejada, y obviamente la atipicidad de un sujeto como el
aqu encau-sado H. portando una pistola Colt por la va pblica de
Mar del Plata por no secuestrrsele municiones en ese instante.
Cuando en rigor de verdad permtese emerger como solucin correcta
la que sera exacta-mente inversa porque en cuanto a la seguridad
pblica, resulta poten-cialmente ms cercana su puesta en peligro en
el segundo ejemplo (vase adems que quien llama al servicio de
emergencia el 911 afirma que el sujeto exhiba su arma y apuntaba a
transentes, v. fs. 37).
El derecho a la posesin de armas consiste en el derecho de cualquier
individuo a la tenencia, uso y transporte de armas, con fines
defensivos, deportivos y cinegticos, sin perjuicio de otras actividades
legales que pudieran realizarse con las mismas.
Este derecho suele estar asociado con Estados Unidos de Amrica,
donde, con pocas limitaciones por la ley, est plenamente reco-
nocido. La expresin original, en ingls, es right to bear arms,
polismico, que equivale a portar. Este derecho form parte de la
Declaracin de Derechos (Bill of Rights), o Constitucin no escrita del
Reino Unido de Gran Bretaa de 1689 aunque se asigna el primer
antecedente de derecho anglosajn a una ley de Enrique II de 1181-,
y de all exportado finalmente a las Trece Colonias inglesas en
Norteamrica (plasmado en la Segunda y Novena Enmienda
Constitucional de Estados Unidos).
En cambio, a diferencia del Common Law, en nuestro pas de origen
continental del derecho europeo, la posesin de armas es restrictiva,
y salvo lo establecido en el artculo 21 de la C.N., la autoridad de
aplicacin -RE.N.AR.-, es quien mediante criterios de seleccin (edad,
salud mental, experiencia e idoneidad en el manejo, antecedentes
penales, etc.), autoriza su posesin.
El RE.N.AR. ha registrado legalmente 1.240.000 armas (Nov./2009),
estimndose que el mercado ilegal ha provedo un nmero que al
menos duplica aquel, es decir dos millones quinientas mil armas de
fuego sin que el Estado sepa quin las tiene, ni dnde estn, y ello es
lo que pone en riesgo la seguridad pblica. Es decir, resulta correcto
pensar que existe peligro cuando el estado desconoce el nmero de
armas existentes, su calibre, el poder vulnerante, su utilizacin, su
guarda o custodia, la edad o madurez intelectual de quien la detente,
sus antecedentes, su instruccin u ocupacin laboral, si es traslada o
portada habitualmente, si puede ser prestada o alquilada, si se la
detenta por herencia o por compra, etc. y ello an sin indagar sobre
el fin u objetivo de su posible utilizacin.
Es verdad que la conducta descripta en el tipo, quizs mere-cera ser
considerada una contravencin, o una falta administrativa, san-
cionable con decomiso o multa, pero, cierto es que el Estado la ha
consi-derado delito, y as debe ser interpretada, ms all de nuestra
facultades como expresin de lege ferenda hacia los legisladores.
En Argentina en diez aos murieron a causa de armas de fue-go,
36.374 personas, es decir 9 personas por da (23.937 homicidios,
10.503 suicidios, 2430 accidentes). Adems por cada muerte, hay 3-
4 heridos. En nuestro pas, el 27 % de las muertes ocurren dentro
del hogar, y en el 44 % de lo delitos de homicidios el grupo etarea
interviniente est entre los 15 y los 29 aos (Fuente, investigacin de
APP Asociacin de Polticas Pblicas, en base a estadsticas del
Ministerio de Salud de la Nacin y de la Direccin Nacional de Poltica
Criminal).
Es cierto que para que estos lamentables resultados se pro-duzcan
las armas deben estar cargadas, pero tambin en esos supuestos
para el derecho penal se est ante tipos penales de lesin y no de
peligro. El tipo penal en cuestin trata sobre conductas previas a ello,
e intenta disminuir una escalofriante cantidad de armamento de
posesin ilegal.
Por otro lado, no explicita la posicin contraria, de qu manera se
establece la equivalencia semntica entre arma imperfecta,
inidnea, inepta, incompleta y descargada, pues el campo de
referencia semntica de todos esos trminos no resulta idntico, y
por ende, la determinacin nunca ser exhaustiva. Adems, resultan
conceptos referenciales que implican un juicio de valor respecto del
fin asignado al objeto y la capacidad para cumplirlo.
Cuando la Corte se expidi en Garona o Franchini, nunca tuvo en
mira poner en tela de juicio que un arma sin poder ofensivo en la
situacin concreta, dejara de ser un arma. La idoneidad estaba
referida a la violencia ejercida para el robo y el empleo del arma,
pero no a su condicin de tal.
Que, el legislador, despus de la reforma del art. 166 n 2 de la ley
25.882 haya establecido una escala penal diferenciada para el robo
cometido con arma de fuego, o el cometido con un arma de fuego
cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por
acredita-da, y por ende reconocido una deferencia entre uno y otro,
no implica que modific el concepto de arma.
De hecho, en ninguno de los casos el arma deja de ser tal. Es ms,
un arma que no funciona es arma, porque sigue agravando el robo
por su empleo, un arma de fuego no secuestrada es arma de
fuego, porque tambin agrava el robo. Si el legislador hubiera
pretendido que el arma descargada o no secuestrada no fuera arma,
no hubiera previsto una escala agravada, sino que un robo en tales
condiciones, hubiera seguido adecundose a la figura bsica del tipo,
es decir al robo simple.
Es difcil, sino de imposible empresa lgica, sostener que el arma no
es tal porque est descargada, es decir sin el elemento a lanzar. As,
con dicha deduccin se llegara por va del absurdo o ltima conse-
cuencia- a considerar que no se vera afectada ni potencialmente la
segu-ridad pblica porque no se hall el botn detonador en una
tonelada de trotyl colocado en una camioneta en la acera de una sede
diplomtica o edificio pblico.
Pensar en la impunidad por atipicidad de ingresar con un ar-ma a un
establecimiento educativo, de esparcimiento, espectculo depor-tivo,
intentando abordar un avin, portarla en la va pblica o simplemente
tenerla en el domicilio sin conocimiento ni autorizacin estatal choca,
prima facie, con el sentido comn como bien afirma el voto que me
precede. Y adems, paradigmticamente en el caso de marras,
conllevara no slo sobreseer a H., sino tambin a restituirle la pistola
Colt 7,65 secuestrada en estas actuaciones habida cuenta que no
emerge que la misma provenga de origen ilcito ni posea pedido de
secuestro (arts. 2.412 del C.C. y 231 del C.P.P;), a quien, adems ya
posee antecedentes penales por sentencia condenatoria por robo
calificado y un proceso en trmite por el delito de homicidio (v. fs. 40
vta. y 42).
Finalmente, me pregunto, si a H. se le hubieran secues-trados
municiones en un bolsillo, conforme la posicin contraria, atento que
el arma no es tal porque estaba descargada, el hecho tambin sera
atpico?
Cuando ello no puede ser racionalmente explicado es que se pierde el
sentido de las cosas.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ DOMINELLA DIJO:

Cierto es que a esta altura poco puede agregarse sobre el tema en


debate. Mis distinguidos colegas preopinantes se han encargado de
desarrollar amplia y minuciosamente los argumentos que respectiva-
mente avalan las dismiles posturas existentes sobre la cuestin que
se debate en este pleno.
No considero que pueda tildarse a alguna de ellas como ca-rente de
sentido comn o que contraviene las reglas de la lgica, sino que
simplemente son la consecuencia de distintos criterios jurdicos que
legtimamente se utilizan para interpretar ciertas normas de
contenido punitivo.
Adelanto que por los fundamentos desarrollados que la sus-tentan,
voy a suscribir la posicin que propicia la atipicidad de la tenencia de
arma descargada.
Entiendo, adems, que entre dos posibles sentidos de una norma
penal, debe adoptarse aquel de contenido ms restrictivo de puni-
bilidad.
As sostienen Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia y Alejandro Slokar
que El principio de interpretacin restrictiva tambin se expresa en
un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo:
dentro del alcance semntico de las palabras legales puede haber un
sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o
restrictivo. Las dudas interpretativas de esa naturaleza deben ser
resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacinEste
extremo tambin impone que la interpretacin reduzca el mbito de
prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (Derecho Penal.
Parte General. Ed. Ediar 2002 pg. 119).
Por ello, me pliego al voto del Dr. Ricardo Favarotto, y a las
complementarias adhesiones al mismo efectuadas por los Dres.
Marcelo Madina y Marcelo Riquert.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ VIAS DIJO:

Si en la valoracin del injusto personal, los jueces descuida-mos la


funcin dogmtica del resultado (daoso, respecto del objeto de la
tutela jurdica), formulando juicios de tipicidad con minimizacin o
afresis de la naturaleza lesiva de la conducta examinada, corremos
el serio riesgo de quedar confinados incluso de manera tcita en
el te-rreno de la corriente dogmtica subjetivo-monista (desarrollada
en Ale-mania por Armin Kaufmann y Diethart Zielinski y a la que en
nuestro pas se plegaron Marcelo Sancinetti y Nelson Pessoa, por slo
citar dos auto-res), para la cual el ilcito se agota en el desvalor de
accin, entendido como desvalor de intencin, sin que pueda exigirse
desvalor de resultado para la configuracin del delito penal. Posicin
que a mi modesto entender, pone en serio riesgo los principios
constitucionales de lesividad u ofensividad y razonabilidad.
Sobre el primero de los principios aludidos ya se ha expedido in
extenso el Dr. Ricardo S. Favarotto con valoraciones que comparto
plenamente.
Sobre el segundo principio mencionado, cbeme traer a cola-cin lo
expuesto por el catedrtico y miembro del Superior Tribunal de
Espaa, Enrique Bacigalupo , en cuanto a que, dejando de lado las
con-cepciones constitucionales de aquel pas de 1812, 1837, 1845,
1869 y 1876 que consideraban que la funcin jurisdiccional se
limitaba a aplicar la ley y no a interpretarla: el orden jurdicono
slo se compone de leyes, sino tambin de valores superiores (la
justicia, la igualdad, el pluralismo poltico, la dignidad de la persona
y el libre desarrollo de la personalidad). En la medida en que a los
jueces corresponde la potestad jurisdiccionales evidente que su
misin consiste en realizar en sus juicios, no slo el sentido literal de
las leyes, sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los
valores del orden jurdico.
Distintos fallos del Tribunal Constitucional Espaol que el mencionado
jurista ha citado receptaron este principio, hasta que el art. 5 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial Hispano dispuso que corresponde a
los jueces y tribunales interpretar y aplicar las leyes y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, con
lo cual ha que-dado derogado el art. 4.3 del viejo Cdigo Penal
Espaol que impona a los magistrados el deber de aplicar, slo las
disposiciones legales, mec-nicamente, sin posibilidad de apartarse
de las prescripciones que vulneraran los mandatos operativos de su
Carta Magna.
Precisamente, en esa tarea interpretativa, uno de los ms preciados
principios limitadores del Derecho Penal, de proteccin de la dignidad
humana y del que menos se ha escrito es el de la razonabilidad
de la ley penal bajo el amparo de lo cual, es posible examinar si los
fines que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal
no implican abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN,
28) o si la sancin que se legisla en abstracto para de-terminada
figura, no resulta desproporcionada al grado de afectacin del bien
que ella misma pretende proteger, analizado no slo ese bien, sino
tambin, en comparacin con la escala de valoracin de aquellos a los
que el ordenamiento jurdico le ha dado mayor entidad (por ejemplo
lo que ha ocurrido en la Argentina con algunas agravaciones del
mismo art. 189 bis, apartado segundo, 8vo. prrafo, que han sido
declaradas inconstitucionales por numerosos organismos
jurisdiccionales).
Silvestroni sostiene que la reaccin punitiva debe contenerse
racionalmente, pues su naturaleza intrnsecamente mala, hace nacer
di-versos principios limitativos, dirigidos a minimizar el mbito de
injerencia del sistema penal sobre las libertades individuales, los que
introducen en el proceso interpretativo de la ley penal, previo a su
aplicacin, un marco de sentido comn, de coherencia y
razonabilidad.
Es verdad que cuando el sistema penal deja impune conductas
criminales genera la posibilidad que el ciudadano busque la justicia
por mano propia (regresin de la venganza privada), pero suplir una
previsin legal positiva irracional o imperfecta con interpretaciones
jurisdiccionales que le hagan decir a la ley lo que esta no quiso decir,
tampoco previene, ni repara nada y, peor an, puede generar mayor
violencia.
Un Derecho Penal irrazonable, innecesario o desproporciona-do, no es
ninguna solucin para el conflicto social, ni trae aparejada la tan
ansiada paz de la comunidad.
Cuando se persiguen conductas, interpretando la ley en contra de
esta regla constitucional, se corre el riesgo, no slo de caer en la
arbitrariedad, sino tambin de responder ms a juegos de poder, que
permiten que se instrumentalice al derecho penal as ha ocurrido
repetidamente en la historia de la humanidad como un medio de
persecucin ideolgica, racial, econmica, religiosa, etc., antes que a
satisfacer la finalidad de asegurar la convivencia en la sociedad.
Eugenio Ral Zaffaroni, dijo recientemente, que con el tipo la ley
expresa un desvalor, cuya precisin y delimitacin debe ser obra
racional del intrprete (juez) que no la lleva a cabo libremente, sino
con-forme a la totalidad del orden jurdico (que surge de las leyes) y,
en especial, de las directivas que le trazan las leyes
fundamentales
Adems, este autor, seal que los conflictos de normas son slo
aparentes; si hubiese un conflicto real de normas el derecho no sera
racional. Si el legislador incurre en una contradiccin, el juez debe
resolverla desentraando la prioridad normativa o declarando la
inconstitucionalidad de una de las normas
Un sistema constitucional garantista, como el que prev nues-tra
Carta Magna, deslegitima el ejercicio irrazonable del poder punitivo
estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella.
En definitiva, el respeto a los principios de lesividad y razona-bilidad,
no slo en la faccin de la ley, sino tambin en su interpretacin
judicial, asegura la vigencia de una justicia material que, superando
la formalidad, reconoce contornos de equidad.
Segn Juan Francisco Linares , existen dos criterios de razo-nabilidad
jurdica frente a los cuales debe analizarse la validez constitu-cional
de las leyes: la razonabilidad en la seleccin de los antecedentes y la
razonabilidad en la ponderacin entre antecedente y consecuente de
la norma.
El primero que es el que aqu interesa hace a la consideracin de
los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable la
sancin que la norma prev y que imponen, a los jueces, no slo el
deber de examinar la racionalidad intrnseca de la previsin legal,
sino, adems, de cuidar que al interpretar sus preceptos cuando se
realiza el juicio de tipicidad, no se vulnere el sentido de sus trminos,
evitando la extensin indebida que hace decir a la norma lo que ella
no expresa.
As, como sostiene con acierto Silvestroni , este principio nos
permite: a) acotar el mbito de prohibicin de la norma penal, en
funcin de la gravedad de su consecuente y de una razonable
interpretacin de su sentido normativo y b) declarar la
inconstitucionalidad cuando no existe la posibilidad de razonabilizar la
norma mediante la acotacin de su radio de alcance, e incluso, como
expusiera Bacigalupo , desde la irrazonabilidad de la ley penal es
posible arribar a la afectacin del principio de culpabilidad puesto no
puede exigirse al ciudadano que se motive segn una norma que
tenga ese defecto.
En funcin de lo expuesto, considero que no es posible con-cluir que,
tal como est redactado en el texto actualmente vigente, el art. 189
bis del Cdigo Penal, un arma de fuego descargada (y por ende ca-
rente objetivamente de poder vulnerante) pueda encuadrar, de algn
modo, en los injustos de tenencia o portacin de arma de fuego (CN
18, 19 y 2; CPBA, 25 y 26).
Asimismo, en cuanto a la situacin que pueden generar cier-tas
hiptesis fcticas planteadas para m vlidas para un anlisis de
lege ferenda, no de lege data que es el supuesto de autos en
los votos de los Dres. Fortunato, Fernndez Daguerre y Poggetto,
considero que, por ejemplo, la tranquilidad personal o comn
afectada por quien observa a un ciudadano blandiendo un arma
descargada, no es idntica por interpretacin racional- al bien
jurdico de la seguridad pblica que tutela el ttulo VII de nuestro
Cdigo Penal y que aquella afectacin ya tiene una proteccin legal
diferente, en el mbito contravencional de la provincia de Buenos
Aires, ms precisamente en los arts. 42 y 43 de la Ley 8.031. t.o. ley
12.296 (B.O.P.B.A., 08/07/1999), por lo que no corresponde incluirla
en la situacin del art. 189 bis del Cdigo Penal, que regula un
supuesto ms grave de resultado de peligro al segundo de los bienes
jurdicos mencionados (arg. arts. 18, 19 y 67 inc. 11 de la C. N.).
Finalmente, no puedo dejar de sealar que en algunos de los votos
precedentes se hicieron especficas referencias a cuestiones de hecho,
vinculadas al caso H., que exceden la materia propia de un acuerdo
plenario, en el que la discusin debera quedar ceida exclusiva y
excluyentemente en la cuestin jurdica materia de decisin, es decir,
acerca de la interpretacin de las normas legales (art. 37 f de la Ley
Orgnica del Poder Judicial), quedando el factum de estas
actuaciones reservado para ser sentenciado slo por sus jueces
naturales (CN, 18; C.P.B.A., 10 y 15).
En forma particular, con todo respeto por el distinguido colega Dr.
Pablo M. Poggetto, su voto me ha invitado a hacer algunas
observaciones ms.
Primero, siendo que son plenamente compartibles la expre-siones de
preocupacin en torno a situaciones de hecho que con apoya-tura
estadstica se traen a colacin, como el nmero estimativo de armas
de fuego sin registrar o la cantidad de muertes producidas en el pas
por su uso inapropiado; sin embargo, advierto una suerte de extravo
en tor-no a la cuestin vinculada al principio de lesividad y la
proteccin del bien jurdico. No se trata de un defecto singular, sino
que ha tenido ex-tendida vigencia en aspectos como la punicin de la
tenencia de estupe-facientes para consumo personal o, ms reciente,
cuando se invoca esas situaciones, habitualmente, como perspectiva
tcnica propicia para afrontar el arduo problema de la delincuencia
ecolgica o medio ambiental.
Me explico: como se ha expuesto en forma reiterada en los votos
cuya orientacin comparto, el bien jurdico protegido es la seguri-dad
pblica y cuando se habla de lesividad, ya sea por dao o peligro,
debe serlo con relacin a ste. No menos claro, que afirmar que una
de-terminada situacin de hecho no importa afectacin a la seguridad
pblica no autoriza a extraer como consecuencia necesaria que se
predique que es jurdicamente indiferente o, en otras palabras, que
no sea portadora de lesividad respecto de otro bien jurdico. Sentado
ello, el argumento acerca de que la posible existencia de unas dos
millones y medio de armas de fuego sin que el Estado sepa en manos
de quin estn, ni dnde, es algo que pone en riesgo la seguridad
pblica, no se diferencia demasiado de decir que hay muchas
toneladas de sustancias estupefacientes distribuyndose en forma
ilcita y que eso afecta la salud pblica. Ese no es el tema. S lo es si
la tenencia de estupefacientes para consumo personal la afecta, es
ms, s lo es la pregunta acerca de si detentar una cantidad de droga
que no alcanza la dosis umbral para producir efectos en una persona
tras su ingesta afecta aquel bien jurdico.
No caben dudas que la dificultad en sostener lo ltimo, an-loga a la
de sostener que tener un arma de fuego en condiciones en que no
puede ser utilizada como tal con relacin a la seguridad pblica, ha
tratado de ser evitada por va de una argumentacin que evoca a la
construccin del llamado delito por acumulacin o delito
acumulativo (nombre derivado por traduccin literal del alemn
Kumulationsdelik-te), que es aquel en que se tipifica una conducta
que no puede llegar a afectar el bien jurdico protegido sino slo en
la medida en que sea realizada o repetida en forma masiva. Como
refiere la profesora de la Universidad Autnoma de Madrid, Dra.
Blanca Mendoza Buergo, se trata de una tcnica de configuracin de
los tipos ms propia del derecho administrativo que del derecho
penal, crendose infracciones que ni siquiera representan un peligro
abstracto para el bien jurdico, si son tomadas en forma individual,
perspectiva desde la que resultan intrascendentes y que slo en masa
pueden ser lesivas (cf. su trabajo El delito ecolgico y sus tcnicas
de tipificacin, punto 3, versin digital disponible
enhttp://ecojurislapagina.com/biblio/articulos/art125.htm).
Es evidente que el universo de casos al que este plenario se refiere
no guarda relacin directa con el comparativo postulado en el voto
aludido, y que es innecesario profundizar por va de paralelismo con
otros anlisis tpicos signados por el idntico defecto.
Por otra parte, no deben ser equiparados porque no son lo mismo, ni
son materia del decisorio de autos, la situacin relativa a la tenencia
de explosivos, como el ejemplo de la tonelada de trotyl, con la de un
arma de fuego de puo. Adems, nada tiene que ver tampoco con
este fallo plenario lo atinente a la restitucin del arma incautada,
cues-tin que no ha sido planteada en el auto de convocatoria al
mismo.
Por ltimo, modestamente, entiendo que el Dr. Poggetto ha
desinterpretado el voto de mi colega de Sala, Dr. Favarotto, quien en
la ltima de sus cuatro conclusiones propuso que se declare que un
arma de fuego descargada sin contar con municiones aptas, a su
alcance in-mediato resulta un elemento inocuo para generar el
estado de peligro exigido por el art. 189 bis CP, en razn de su
objetiva y material incapa-cidad de conmover el bien jurdicamente
tutelado, la seguridad comn, lo que fuera adherido por los Dres.
Madina, Riquert y Dominella, ante lo cual la pregunta que el juez
Poggetto dej formulada al terminar su su-fragio carece por completo
de sentido.
Con estos agregados, adhiero a los votos de los colegas Fa-varotto,
Madina, Riquert y Dominella, por considerarlos plenamente
complementarios entre s.
Con lo que finaliz el presente acuerdo plenario, en mrito a cuyos
fundamentos, y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del
Poder Judicial (n 5.827 y sus modificatorias), el tribunal, por
mayora de opiniones, resuelve: Que un arma de fuego descargada
sin contar con municiones aptas, a su alcance inmediato resulta
un elemento ino-cuo para generar el estado de peligro exigido por el
art. 189 bis CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de
conmover el bien jurdica-mente tutelado, la seguridad comn, por lo
que su tenencia o portacin devienen atpicas.
Regstrese. Notifquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo
para su tratamiento.

Firmado: Walter Jorge Fernando Dominella, Juan Manuel Fernndez


Daguerre, Esteban Ignacio Vias, Marcelo Augusto Madina, Marcelo
Alfredo Riquert, Reinaldo Fortunato, Ral Alberto Paolini, Pablo Martn
Poggetto y Ricardo Silvio Favarotto, Jueces de Cmara. Ante m:
Ricardo Gutirrez, Secretario.

Atipicidad de la tenencia o portacin de un arma de fuego descargada


Fallo plenario de la Cmara de Apelacin y Garantas de Mar del
Plata, causa n 17.833 H., Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma,
sala I, rta. 13/12/2010
///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente

C U E S T I N:

Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?

A LA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR JUEZ FORTUNATO DIJO:

1. En relacin a la cuestin que nos convoca poseo opinin formada,


y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la
respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni indita, sino
que obedece al haberme alineado a una de las posturas que, hasta
ahora, dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como
provincial.
Adems en lo que atae a nuestra provincia de Buenos Aires existen
diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a ste rgano.
Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia no es un requisito
del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva
para el caso concreto, la figura legal solo exige una relacin tal que
posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma, de modo
que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas sean
detentadas sin autorizacin (S.C.J.B.A. causa P. 90.511, P. 78.618
entre otras).
A su vez, el Tribunal de Casacin Penal creado por la ley para ejercer
la instancia directa y ms especializada a cargo del control de los
decisorios definitivos en materia penal, a travs de sus distintas
Salas, se ha expedido en opinin negativa acerca de la tipicidad de la
tenencia y/o portacin de arma descargada, existiendo a su vez
disidencias entre los integrantes de dicho rgano.
As, han formado mayora por la negativa en su oportunidad, las
Salas I y II (conf. causas nros. 17.142, A, D. E. s/ recurso de
casacin Sala II; nros. 9.533 del 2/5/06 y 17.256 del 18/4/06 Sala
I). Al respecto se haban expedido del siguiente modo: ...la ausencia
de proyectiles hace que el bien jurdico y, por ende, el ilcito no se
configure (voto del Dr. Piombo en causa nro. 9.533) y si la razn de
castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad, siempre deber
exigirse, para su punicin, que no desaparezca ese peligro puesto
que, sostener lo contrario implicara avanzar en un derecho penal de
nimo vedado por la Constitucin Nacional corresponde sobreseer
(o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder, sin la
debida autorizacin legal, un arma de fuego descargada ya que, la
conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. 189
bis del C. Penal por cuanto no es idnea para poner en peligro el bien
jurdico protegido por la norma, es decir, la seguridad pblica (voto
del Dr. Piombo en causa nro. 17.256 del 18/4/06) y tambin: slo se
configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho
elemento se encuentra en condiciones de uso, es decir, cargada y
apta para su disparo (voto del Dr. Mahiques, en mayora, causa
16.182 y reiterado en causa 17.142).
Con relacin a la Sala III, formaron mayora los Dres. Vctor Horacio
Violini y Ricardo Borinsky (cfr. causa 7.310 reg. de presidencia nro.
25.392 Roth, Jorge Emmanuel s/ recurso de casacin interpuesto por
el Fiscal). El primero de los magistrados nombrados a cargo del
primer voto, con cita de jurisprudencia de la S.C.B.A. P. 67.742,
Mendoza, Martn Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, Sala I, R.G., del 26-4-02, dej sentado
que los requisitos tpicos del artculo 189 bis del C. Penal se agotan
en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en
algn momento. Por ello, el recurrente lleva razn, en parte, solo
cuando centra su crtica en destacar que la circunstancia que el
objeto secuestrado no contena su cargador, no alcanza de por s,
para declarar la atipicidad de la conducta.
En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Pcia.
de Buenos Aires, ha sealado por intermedio del voto del Dr. Jorge
Hugo Celesia que la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un
delito de peligro abstracto caracterizado, no por la produccin de un
resultado de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por
una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta, establecida mediante el disvalor de la accin cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparacin de un delito,
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de armas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegtimamente
un arma de esas caractersticas, sin haber hecho ninguna
especificacin referida a que se encuentre cargada, pues an con esa
falencia sigue teniendo la calidad de arma, ms an si resulta apta
para su funcin especficapoco importa para la realizacin del tipo
objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento
del hecho.
Con relacin a la postura acerca de la atipicidad de la conducta
calificada como tenencia ilegal de arma de guerra, en el referido fallo,
el Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo al voto del Sr. Juez Dr.
Celesia, (formando mayora) y emitiendo el suyo propio, ampli
conceptos en lo que, entiendo, hay que prestar debida atencin dijo:
Las exigencias propias de los principios de ofensividad y ltima ratio
determinan como condicin de aplicacin del tipo penal de tenencia
de arma de guerra, que aquella cuya tenencia es ejercida sin
autorizacin legal, resulte en s misma funcional y apta para ser
utilizada como tal; es decir, que por las condiciones en que se
encuentra, el objeto en s pueda ser utilizado, redundancia, como un
arma de fuego, tal como se acredit pericialmente. Sin embargo el
delito de tenencia ilegtima de arma de guerra no requiere para su
configuracin que dicho objeto se encuentre en condiciones de
inmediato uso. Tal exigencia implicara desvirtuar el sentido de la
prohibicin normativa contenida en el artculo 189 bis del Cdigo
Penal en cuanto pune la tenencia ilegtima de dichos objetos, ya que
la ofensividad suficiente al bien jurdico seguridad pblica queda
abastecida con la aptitud funcional del objeto en s, sin que resulte
necesario comprobar, adems, que el mismo poda ser plenamente
utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida
por el sujeto activo es verificada.
En este plano, slo resta quizs advertir que dicha exigencia
significara a mi entender, especialmente bajo el actual rgimen legal,
confundir los requisitos tpicos que son propios del delito de tenencia
ilegtima de armas de fuego, con aquellos necesarios para aplicar la
figu-ra de portacin ilegtima de tales armas -en ambos casos,
cualquiera sea su especie-, no pudiendo obviarse que las conductas
que encuadran en cada uno de esos supuestos tpicos resulta
sustancialmente distintas. As entonces, segn las concretas
circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas a la conducta
endilgada al acusado, y teniendo en consideracin el resultado de la
pericia balstica efectuada en la causa, de la cual surge expresamente
que con el arma incautada se pudieron producir disparos, el tribunal
de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato, razn por
la cual el agravio que es objeto de anlisis debe ser tambin
desestimado (Cfr. causa nro. 40.101 del 10/6/2010 Gado R.D.).
Conviene aclarar al respecto que ste ltimo antecedente ju-
risprudencial, resuelve un recurso de casacin deducido por la
defensa, del que se hace lugar parcialmente, y tratndose de un
arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su
carga de proyectiles, el Tribunal declara errneamente aplicado el art.
166 inc. 2, segundo prra-fo del C. Penal, recalificando el hecho
contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya
aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningn modo por
acreditada, el que concurre materialmente con el de tenencia de
arma de guerra sin la debida autorizacin legal. Arts. 166 inc. 2
-texto ley 25.882-,189 bis inc. 2 C. Penal.
Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados
votantes, que no obstante tratarse de un caso distinto al que origin
el presente plenario, brindan fundamentos que podra calificrselos
como definitivos con relacin a la tipicidad objetiva de la tenencia de
arma de fuego descargada, si ello es as, adelanto que comparto tal
postura.
Breve referencia corresponde hacer, con relacin a los argu-mentos
vertidos por el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques en los fallos
citados, parecindome que realiza un giro de opinin, primero al
adherir a los explcitos conceptos del voto del Sr. Juez Dr. Celesia y
luego amplindolos en su propio voto, enriquece la postura por la
afirmativa, introduciendo desde el punto de vista objetivo, de manera
novedosa en mi concepto, afirmando que de la pericia balstica
efectuada surge expresamente que con el arma incautada se
pudieron producir disparos, concluyendo que el tribunal de grado ha
aplicado correctamente el tipo penal en trato. Recordemos que se
trataba de un arma de fuego descargada.
Entiendo que, a raz de lo analizado precedentemente, surge que no
existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el
tema que nos ocupa la correcta aplicacin del derecho, creando la
doctrina judicial provincial, que evite en las actuales circunstancias la
proliferacin de criterios dispares con la consecuente incertidumbre
jurdica. Concepto que sera saludable para dichos fines, la
realizacin de un Plenario (art. 37, Ley 5827) por parte del Alto
Tribunal.

2. Sentado lo anterior, y como mejor forma de iniciar el anlisis de la


cuestin y an a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto, a
quienes me precedan, y en razn de haberme expedido con
anterioridad, en sntesis transcribo mi postura:
Ya en los precedentes Bentez (causa 11.927 Sala II reg. 59 del
17/08/07), Taglioni (causa 11.573 Sala III reg. 7 del 5/03/07) y Di
Palma (causa Sala II reg. del 31 de octubre de 2007) justifiqu mi
opinin, en respetuosa disidencia conformando la minora de la Sala
II, precisamente en el antecedente Taglioni, poniendo nfasis en
que el arma descargada, apta para efectuar disparos, no pierde su
condicin de tal, a los efectos de la punicin de ste tipo de delito
previsto en el cdigo sustantivo en el ttulo contra la seguridad
pblica, siendo el bien jurdico protegido el de la seguridad comn y
por ende diferente a los supuestos y caractersticas de los delitos que
lesionan la propiedad, como los contemplados por ejemplo por el art.
166 del C. Penal. El fundamento de la agravante del robo con armas,
es el peligro real corrido por la vida o integridad fsica de la vctima.
De manera tal que no parece que exista vinculacin necesaria entre
el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia, toda vez que
el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es
entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia
del arma que es de carcter formal y abstracto.
He aadido que no corresponda marginar del art. 189 bis CP., esto
es, como accin tpica la tenencia de armas de fuego con aptitud
demostrada para efectuar disparos, pero que carecan de proyectiles.
Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener
potencialmente una amenaza de lesin al bien jurdico era indiferente
en mi concepto si el arma estaba descargada, porque tal
circunstancia poda ser modificada razonable y lgicamente en el
momento de procurarse de los elementos necesarios, los proyectiles,
lo que poda acontecer en for-ma instantnea.
Que en el precedente Machado causa nro. 15.334 reg. 7 del
19/3/09 reiterando mi postura en disidencia, a la vez que
reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos, he expresado:
a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el
marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta
es peligrosa y con ello prev la produccin del dao a un bien,
basndose en un juicio verosmil, formulado sobre una situacin de
hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia
(Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B.60 XXXV, Bosano Ernesto Leopoldo,
infraccin a la Ley 23.737 causa 73-B/98 Fallos 323:3486 LL. del 18-
4-01 nro. 10l.852 cit. en Revista de Derecho Penal 2007-2 Delitos de
Peligro Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni pg. 589).
b) En sa direccin, resolvi la Corte Suprema, si bien en relacin al
tipo de portacin de arma de fuego de uso civil sin autorizacin
(entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: Es
en el propio debate parlamentario de la Ley 25.086 -que incorpora la
nueva figura de portacin de arma de fuego de uso civil sin
autorizacin- donde el legislador seala que la inclusin tiene como
fin hacer frente a la situacin de violencia en la comisin de delitos
que se est generando.
Es decir, el peligro no es la portacin del arma en si misma, sino la
modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la
comisin de delitos en los ltimos tiempos (v. Antecedentes
parlamenta-rios Ley 25.086 ps. 1671, 1675, 1683 y pssim) 24-10-
2000 compe-tencia nro. 542.XXXV, Leguiza, ngel Marcelo s/ robo
calificado y otro. Fallos 323:3289, J.A. del 2-5-2001 cf. en ob. cit.
Delitos de Peligro por Mara Cecilia Maiza, jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, pg. 595).

3. El encuadre de los conceptos tenencia, portacin y ar-ma ya


sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del
decreto 395/75 de la Ley 20.429.
La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorpor la ley
25.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con-
forme la reglamentacin aplicable son armas de fuego aquellas que
utilizan la energa de los gases producidos por la deflagracin de
plvora para lanzar un proyectil a distancia (art. 3 decreto 395/75).
La tenencia se restringe a los lmites impuestos por el art. 57 del
referido decreto reglamentario y constituye el lmite autorizado en
una primera instancia, debiendo a su vez cumplir con determinados
re-quisitos para ejercerla (art. 62).
Mi personal apreciacin, que surge del anlisis de dichas normas, es
que el concepto de tenencia implica poseer el arma en con-diciones
que no aparezca como activa en forma permanente. Obsrvese que
entre los permisos otorgados por la ley a los legtimos tenedores, se
encuentra el transporte del arma, debiendo efectuarse siempre por
sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).

4. Ahora bien, dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos


para sostener mi voto, atento a la naturaleza y efectos, reitero, del
instituto del plenario, cabe ampliar el contenido de los conceptos
vertidos precedentemente.
a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (sancionada y
promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa
a las armas de fuego, as, contempla lo relativo al uso legal de un
arma de fuego, la clasificacin de las mismas, su transporte,
transmisin a terceros, quines pueden ser legtimos usuarios, etc.
creando por ltimo el Registro Nacional de Armas.
La reglamentacin de la ley se produce mediante el decreto 395/75,
que define, entre otros conceptos, lo que es un arma de fuego (art.
3).
Asimismo, la ley 24.492 sancionada el da 31/5/95 contempla las
condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto
reglamentario del ao 1996, modificando el anterior decreto 395/75
define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso
civil condicional).
b) Por ltimo la reforma del artculo 189 bis del C. Penal ope-rada por
la Ley 25.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portacin ilegal
de armas de fuego, reagrupando en un nico artculo, las conductas
tpicas que se enunciaban en los anteriores artculos 189 bis y 189
ter, que fue derogado.
La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorpor
la ley 25.886, no as la atinente a armas de guerra, que ya estaba
prevista en el prrafo 4 del art. 189 bis, texto anterior.
Dicha tenencia supone que el agente puede disponer fsica-mente del
arma en cualquier momento, llevndola en su poder, o dejn-dola
guardada en algn lugar y tenindola a su disposicin (por ej. es-
condida) (Cfr. Cdigo Penal comentado y anotado por Andrs J.
DAlessio Parte Especial, La Ley, pg. 603 con cita de Creus, Derecho
Penal, Parte Especial, T. II. 4. Ed. Astrea 1993 pg. 31).
c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos, tambin elabo-ra su
propio concepto, enunciando que una vez obtenida la credencial de
Legtimo Usuario de Armas de Fuego, El Renar emite una credencial
de tenencia por cada arma que se desee registrar. Esta tenencia
habilita al usuario a mantener el arma en su poder, transportarla
descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lcitos
(caza, tiro deportivo etc.)Es vlida en todo el territorio de la Nacin,
acompaada por el docu-mento de identidad y la credencial de
Legtimo Usuario.
En relacin a la portacin, expresa que consiste en disponer en un
lugar pblico o de acceso pblico de un arma de fuego cargada, en
condiciones de uso inmediato. Se aclara que tal autorizacin solo est
justificada frente a un riesgo cierto, grave actual e inminente, o por la
funcin o cargo desempeados. (Conf. www.renar.gov.ar.).
Del anlisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que
la diferencia entre tenedores y portadores, en mi opinin, ra-dica en
la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la va
pblica.- En cambio, en relacin a los primeros, tratndose de la va
pblica, solo pueden transportarla sin su respectiva carga de
municiones.
Conforme a la reglamentacin de la ley, en materia de armas, la
persona que resulta legtimo usuario (con credencial respectivo), y
au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla,
siempre que lo hagan sin las municiones, obviamente con el
certificado de tenen-cia.
Por su parte, reitero, la portacin de arma de fuego con auto-rizacin,
se tratara del transporte lcito del arma cargada en condiciones de
ser usada en forma inmediata.
Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones
de las normas vigentes, ya citadas, puede concluirse que adems de
tener un arma de fuego sin autorizacin legal, por ejemplo, en un
lugar fsico que se encuentra a su disposicin y no requiere la
detentacin corporal sino que se encuentre dentro del mbito de su
custodia, ser ilegal adems la tenencia respecto de aqul quien haya
sido sorprendido con el arma en su poder en sitio pblico desprovista
de sus municiones. Ello as, por contrario imperio, ya que no
podemos soslayar que transportarla es una facultad del legtimo
tenedor, siempre que acompae con el arma
Tal conclusin conlleva la previa informacin en la pormenorizada
reglamentacin estatal, a la que cabe remitirse, que regula la
tenencia y la portacin de armas de fuego y que considero necesaria
para cerrar los tipos penales descriptos en el art. 189 bis del C. Penal.
Los argumentos vertidos en el prrafo precedente, significan que
comparto la denominada posicin intermedia que ha considerado que
la portacin ilegal de un arma descargada, debe reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, al sostenerse que el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, apartado segundo, primer prrafo, del Cdigo Penal, segn
ley 25.886-si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato (C.S.J.N.
18/4/2006, lvarez Garca, Gustavo Gonzalo, Fallos 329:1324).
5. Que merece prrafo aparte la consideracin de los tipos penales
previstos. En tal sentido y dada la limitacin enmarcada en la
cuestin a decidir, origen del presente plenario, lgicamente he de
refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portacin
ilegal de arma de fuego. Previo a ello, considero necesario realizar
una breve refe-rencia al bien jurdico protegido por la norma penal en
tratamiento.
Se ha sealado que el bien jurdico protegido es la seguridad comn y
que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad
pblica, sino que se punen como preparatorios de delitos contra
aquella. (Conf. Cdigo Penal, Comentado y anotado. DAlessio La Ley
ob. cit. pg. 595 con cita de Nez y Donna).
Puede coincidirse tambin en que se trata de delitos de mero peligro
abstracto. Donna expresa que el tipo del artculo 189 bis del C. Penal
se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad
pblica, entendiendo sta como la situacin real en que la integridad
de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones
peligro-sas que la amenacen.En la tenencia de arma de guerra, al
ser un delito de peligro abstracto, el peligro no integra el tipo, sino
que el legislador, a fin de proteger la seguridad pblica, legisla la
tenencia de arma de gue-rra sin autorizacin como peligrosa al bien
jurdico protegido antes mencionado. (Conf. su obra Derecho Penal
Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. 2002 pg. 107).
Santiago Mir Puig refirindose a la relacin de ste tipo de delitos con
el bien jurdico, seala que los delitos de peligro se dividen en delitos
de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
En lo atinente a stos ltimos, enfatiza que no es preciso que en el
caso concreto la accin cree un peligro efectivo: slo seran delitos de
peligro en el sentido de que la razn de su castigo es que
normalmen-te suponen un peligro.
Acertadamente aade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en
los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe
que se haba excluido de antemano todo peligro. Si la razn del
castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su
peligro-sidad, siempre deber exigirse que no desaparezca en ellos
todo peli-gro... en los delitos de peligro abstracto no se exige tal
resultado de proximidad de una lesin de un concreto bien jurdico,
sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se
supone inherente a la accin salvo que se pruebe que en el caso
concreto qued excluida de antemano... El peligro es siempre una
caracterstica de la conducta ex ante, no del resultado. (Cfr. Derecho
Penal Parte General 7 Edicin Bdef 2004 pg. 233 y sgts.).
En mi humilde opinin, an coincidiendo con Donna (ob. cit. pg.
106) cuando refiere: en los delitos contra la seguridad comn
implica que con la accin de la tenencia debe ponerse en riesgo la
seguridad comn. Luego la prueba en contra ser posible, pese a que
la jurisprudencia opine lo contrario, sin embargo lo que no podra
admi-tirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo
siempre que se pruebe que a posteriori no result peligro concreto.
Admitir esto borrara la diferencia que la ley impone entre los delitos
de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el
resultado de proximidad de una lesin. Pero, sobre todo, contradira
el fundamento poltico criminal de los delitos de peligro abstracto, que
ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la
estimacin de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son
lesivas (peligro estadstico). (Conf. Mir Puig ob. cit. pg. 235).
Jos Cerezo Mir, con claridad, ensea que la legitimidad de los
delitos de peligro abstracto es cuestionable nicamente desde el pun-
to de vista del contenido de injusto material, desde el momento en
que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro
del bien jurdico, sino incluso la peligrosidad de la accin desde un
punto de vista ex ante.y as con fundamento en un sector de la
moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y espaola, sugiere que
se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro
del bien jurdico. Debe considerarse, de acuerdo con esta corriente
doctrinal, que en los delitos de peligro abstracto se da una presuncin
iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligroy
rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto, de una
parte de la doctrina, sostiene con nfasis que En los delitos de
peligro abstracto no se .presume, ni con una presuncin iuris tantum
ni iuris et de iure, la existencia de un peligro para el bien jurdico. Se
castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo
el peligro de un bien jurdico. El peligro del bien jurdico es
nicamente la ratio legis de la creacin de estas figuras delictivas.
(Cfr. Los delitos de peligro abstracto. Conferencia pronunciada en el I
Seminario Internacional de Derecho Penal, celebrado en la
Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001, y cursos de
posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la
UBA (20 de septiembre) v. publ. Revista de Derecho Penal, 2001-2
Rubinzal-Culzoni. Doctrina y Jurisprudencia, pgs. 739/741).
En mi concepto, lo anterior se armoniza con el criterio de que la
configuracin legal no demanda ms que un riesgo potencial para la
seguridad comn, pues adems de la integridad fsica, comprende el
res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente
considerados, de modo que aun la tenencia de un arma descargada o
no apta en el caso concreto para producir disparos, abastece en
principio las exigencias tpicas del art. 189 bis, par. 4 del Cd. Penal
(Tribunal de Casacin Penal Buenos Aires, Sala II, 30/03, Coria,
Roberto L JPBA, 121/253; dem Sala II, 5/9/02, Mieres, J.R., JPBA,
123-269) (Cfr. Cdigo Penal. Anlisis Doc-trinal y Jurisprudencial, T.
8 Baign-Zaffaroni, Parte Especial, Delitos con-tra la seguridad
pblica, autora Marcela De Langhe, pg. 361).
Que limitndonos siempre al injusto material, y respecto de las
conductas en anlisis, no advierto que prescindan de los principios de
intervencin mnima, que (siguiendo conceptos de Muoz Conde),
requie-re la demostracin de un cierto grado de peligrosidad para el
bien jurdico de la accin delictiva; y el de legalidad, que requiere que
en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor
precisin la conducta prohibida (Cfr. Derecho Penal. Parte General.
Tirant Lo Blanch, Ed. 2000, pg. 346). Nada de las precauciones que
se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede
presentarse en el caso, segn mi opinin.
Recientemente, el Sr. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal
de Casacin Penal de la Pcia. de Buenos Aires, Jorge Hugo Cele-sia,
refirindose al tipo de delitos previstos por el art. 189 bis (tenencia
ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de
peligro abstracto, caracterizado no por la produccin de un resultado
de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por una
peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante, como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta establecida mediante el disvalor de la accin, cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta, es la posibilidad de preparacin de un delito
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de las mismas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de uso civil, que el sujeto activo detente
ilegtimamente un arma de esas caractersticas, sin haber hecho
ninguna especificacin referida a que se encuentre cargada o que sea
apta para su funcin especfica....para la realizacin del tipo objetivo
poco importa que el arma este descargada o los proyectiles
secuestrados no sean aptos para producir disparos.
A su turno el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo a los
fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra-
do, aade que la tenencia ilegtima de armas de guerra, tipificada en
el artculo 189 bis inciso 2 prrafo segundo del C. Penal, resulta ser
un deli-to de peligro abstracto. Pero tal caracterstica no implica la
innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que
impute responsabilidad en orden a esta figura- la presencia en la
conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el
correspondiente bien jurdico, el cual se traduce en un determinado
grado de potencialidad lesiva de la accin tpica. Esto es as, con el
objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos
que pueden denominarse de peligro presunto, los cuales son pasibles
de serios cuestionamientos de ndole constitucionales dable recordar
que la Poltica Criminal, a travs de su exigencia de racionalidad
finalista, se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e
intereses que merecern tutela a travs de las herramientas del
Derecho Penal, seleccionando adems los concretos comportamientos
y conductas que sern objeto de incriminacin (Conf. c. 39.572
Ordez, Elas David s/ recurso de casacin Sala II, 11-5-2010).
Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la accin tpica que
nos ocupa, y las razones de poltica criminal, que sealaba tan-to
doctrina como jurisprudencia antes citada, que es el propio Estado
que estableci un programa de alcance nacional que forma parte de
una pol-tica integral de control y prevencin de la violencia armada,
que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de
persecucin del mer-cado ilegal de las armas de fuego. Dicho plan
tiene como objetivos: la disminucin del uso y proliferacin de armas
de fuego y municiones. La reduccin de accidentes y hechos de
violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego. La
sensibilizacin acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas.
La promocin de una cultura de no violencia y re-solucin pacfica de
conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. El plan
se realiza en el marco de la declaracin de Emergencia Nacional en
Materia de Tenencia, Fabricacin, Importacin, Exportacin,
Transporte, Depsito, Almacenamiento, Trnsito internacional,
Registra-cin, Donacin, Comodato y Compraventa de Armas de
fuego, Municio-nes, Explosivos y dems materiales controlados,
registrado o no, a travs de la Ley 26.216 y durante el trmino de un
ao.
As a travs de dicha ley, teniendo en cuenta los objetivos ci-tados,
por intermedio del Renar, se establece el denominado Plan Nacio-nal
de entrega voluntaria de armas de fuego, fijndose valores como in-
centivo por la entrega de armas de fuego y municiones, a cargo del
Estado y segn la categora de las armas, destacndose que a mayor
potencia ofensiva mayor valor monetario
(cfr. www.desarmevoluntario.gov.ar).
Que no parece ocioso recordar, que la ley comentada, resulta
consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley
25.886 (B.O. 5/5/04) que reforma el texto del art. 189 bis del C.
Penal, dispo-niendo adems en su art. 4 que El poder Ejecutivo
nacional dispondr a partir de la promulgacin de la presente ley, las
medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de
armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el trmino de
seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se arbitrarn en todo el
territorio de la Nacin, con con-tralor de la mxima autoridad judicial
que en cada jurisdiccin se designe, los medios para decepcionar de
parte de la poblacin, la entrega voluntaria de toda arma de fuego
que su propietario o tenedor decida realizar.
Que analizando los argumentos que preceden, vistas las leyes
citadas, aparecen como nada ms cercano a la realidad que nos
circunda, los conceptos dogmticos aportados por autores como Mir
Puig, y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres.
Magistrados Dres. Celesia y Mahiques, en el fallo Ordez).

6. Todo lo desarrollado conlleva por ltimo a establecer, segn la


opinin sostenida, la estructura tpica de stos delitos, dejando
sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que
incorpor la ley 25.886 y que antes estaba prevista solo como una
contravencin en el art. 42 bis de la Ley 20.429, derogado por
aquella norma. Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno, no
obstante existir una lnea de pensamiento que en resguardo del
principio de intervencin mnima, rea-liza la crtica de que se
transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples
contravenciones. En mi sincera opinin ms all de la diferencia de
poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso
civil o de guerra (hiptesis conminada con una pena mayor), no
queda alterada de ninguna manera la estructura tpica.
El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier
persona que carezca de la autorizacin legal para la tenencia de
armas de fuego de que se trate.
La accin tpica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso
civil o de guerra- sin la debida autorizacin legal.
El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida
autorizacin legal. Y por ltimo objetos de la accin son las armas de
uso civil o de guerra, en condiciones de ser utilizada, ya que si no
fun-ciona, o no es apta para ser usada como tal, desaparece toda
posibilidad de peligro y la conducta es atpica. (Cfr. Cdigo Penal
Comentado y anotado. Andrs DAlessio La Ley ob. cit. pg. 603).

7. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y


jurisprudenciales, que he desarrollado, dejo sentado que adopto la
posi-cin que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos
denominados de peligro abstracto, y bajo las circunstancias de
comprobarse la tenencia de un arma descargada, pero apta para ser
usada como tal, la existencia de peligro para los bienes, debe admitir
prueba en contrario, esto es, iu-ris tantum. La inexistencia de
peligro a que se refiere el delito en cues-tin, determinar la ausencia
de tipicidad, que no es el caso obviamente que originara el presente
plenario.
Autores como Muoz Conde, acertadamente sealan que el peligro
es un concepto tambin normativo en la medida en que descansa en
un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio-
nado por el comportamiento realizado, aunque despus esa lesin de
hecho no se produzca. El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante
que se emite situndose el juzgador en el momento en que se realiz
la ac-cin. Para establecer si la accin realizada era peligrosa para un
bien jurdico, es decir, si era probable que produjera su lesin, es
preciso que el juzgador conozca la situacin de hecho en la que se
realiza la accin que est enjuiciando, y que conozca las leyes de la
naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir
que esa accin, realizada en esa forma y circunstancias, puede
producir generalmente la lesin de un bien jurdico (Cfr. ob. cit. pg.
344).
Si se me permite la digresin, y a ttulo de ejemplo que no es
precisamente, reitero, el que origina el presente (basta con examinar
de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar
relati-vas a la conducta endilgada al imputado, teniendo adems en
considera-cin la pericia balstica), puede s preverse que no
cualquier tenencia de un arma apta para disparar, ex ante justifica el
requisito de tipicidad objetiva.
Refuerza esta postura, la propia reglamentacin jurdico-
administrativa vigente, as el Dec. Ley 395/75 en el captulo armas y
mu-niciones de coleccin contempla que el arma porttil y no porttil
de mo-delo anterior al ao 1870 inclusive y sus municiones o
proyectiles, podrn ser libremente adquiridas y posedas (art. 8 inc.
1).
Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor
tenga calidad alguna, sin ser coleccionista, puede libremente adquirir,
tener, poseer, conservar o guardar. El trmino libremente rechaza la
exigencia de una autorizacin expresa. La tenencia de un arma de
guerra antigua es siempre lcita aunque ella pueda disparar, pero a
condicin de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. Laje Anaya,
Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, Volumen III, Depalma,
pg. 306).
Ahora bien, qu ocurre con las posteriores a 1870. La regla-
mentacin prev que se pueden poseer, cuando se hallen inutilizadas
en forma permanente y definitiva, con arreglo al rgimen establecido
por la reglamentacin (art. 8 inc. 2). Pero, sin embargo podemos
interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas
que presentan las caractersticas de inutilizadas permanente y
definitivamente, pero sin au-torizacin. La bsqueda de la respuesta
resulta fcil y definitiva, no so-brepasar la eventual contravencin y
nunca se ver afectado el bien jur-dico seguridad comn, no
pudiendo constituir la accin tpica prevista por el art. 189 bis del C.
Penal.
Avanzando an ms y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al
bien jurdico protegido, especialmente que debe admitirse la prueba
en contrario, no soslayo que puedan darse situaciones especiales en
relacin a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de
tenedores ilegtimos, (atento a la falta de autorizacin administrativa)
pero que las circunstancias sealen la falta de afectacin del bien
seguridad comn.
As a modo de hiptesis, el arma antigua desprovista de pro-yectiles,
con aptitud funcional, pero que se establezca por pericia que no
puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en poca
reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa
habitacin del imputado, merece en mi concepto un serio anlisis
acerca de la tipicidad objetiva. Debe juzgarse, a ttulo de hiptesis y
contemplando el principio de mnima intervencin, en cuya virtud las
normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o
individuales, cuando ello sea imprescindible para la vida en
comunidad (Cfr. Esteban Righi Derecho Penal. Parte General. Lexis
Nexis, Ed. 2007 pg. 3), si dadas las circunstancias apuntadas puede
originarse una duda razonable acerca de la afectacin del bien
jurdico seguridad pblica.
Por todos los argumentos vertidos, me pronuncio por la AFIRMATIVA.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ FAVAROTTO DIJO:

1. El principio de legalidad constituye, a un tiempo, una de las


histricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares
fundamentales del estado liberal de derecho. En versin abreviada, se
lo conoce a travs del clsico postulado del nullum crimen, nulla
poena, sine lege, aunque de manera analtica se expresa como
nullum crimen sine lege scripta, praevia, certa et stricta. 3
Esta frmula integral, a su vez, podra ser fragmentada en las
siguientes proposiciones: lex scripta, interdiccin del derecho penal
consuetudinario; lex praevia, impide la retroactividad de las normas
jurdicopenales, a menos que fueran ms benignas; lex certa,
impone deberes de claridad, concisin y justeza a la produccin
legislativa; y lex stricta, proscribe la aplicacin analgica, excepto la
analoga in bonam partem.
Merced al principio de legalidad, en sntesis, las personas obtenemos
el fundamento especial de confianza vale decir, la garanta que
emerge del ordenamiento jurdico para autodeterminar nuestras
conductas, obrando conforme a derecho, de manera tal de evitar la
puni-cin que debera ser la consecuencia de haber actuado dentro
del mbito de lo prohibido, siempre que ste venga acompaado de
una amenaza sancionatoria.
As concebidas, las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno
la posibilidad de contar con una reaccin uniforme y predecible en
relacin con tipos de conductas determinados que, as, puede ser in-
cluida en el clculo de la propia accin. Y para ello es de primordial
im-portancia que el contenido de la prescripcin, es decir, lo que est
prohibido o es obligatorio, sea definido y descrito en la norma con la
mxima precisin posible pero con una formulacin genrica. Esto es
una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas
jurdicas que van acompaadas de sanciones graves, como lo son las
penales.
En ellas la accin prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y
delimitada en la mayor medida posible, pues los llamados tipos
abiertos, es decir, aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos
de concrecin, habilitan a los poderes pblicos para imponer penas a
conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la
norma. El principio general de que no puede existir ninguna conducta
ilcita que no est antes precisamente formulada como tal en el
contenido de una norma jurdica es uno de los elementos bsicos del
ideal del imperio de la ley aplicado al mbito del derecho
sancionatorio, y muy particularmente del derecho penal: Nullum
crimen sine lege. El imperio de la ley no tolera que exista una
conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como
tal. Esto es lo que se denomina arquetpicamente principio de
legalidad penal (cfr. Laporta, Francisco J. en El imperio de la ley.
Una visin actual, edit. Trotta, Madrid 2007, pg. 87).
Ms todava; para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal
de otro modo, tendencialmente expansivo, el principio de lega-lidad
debe conllevar al de mxima taxatividad legal e interpretativa, pues
si, por una parte, se trata de exigir al legislador que agote los
recursos tcnicos para otorgar la mayor precisin posible a su obra,
con lo cual no basta que la criminalizacin primaria se formalice en
una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la
mayor precisin tcnica posible, conforme al principio de mxima
taxatividad legal (cfr. Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y
Slokar, Alejandro W. en Dere-cho Penal. Parte General, edit. Ediar,
Bs. As. 2000, pg. 110), por otro lado, la estricta vigencia del
principio reclama de los jueces la aplicacin de la ley penal acorde al
criterio de interpretacin restrictiva, es decir, cuando dentro del
alcance semntico de las palabras legales puede haber un sentido
ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o restrictivo.
Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser re-sueltas en
la forma ms limitativa de la criminalizacin (cfr. ob. cit., pg. 112).
Y ms an; como resulta evidente, el Estado de Derecho no es
compatible con cualquier significado del derecho penal, sino slo con
aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mnima
intervencin, de tal forma que la conminacin y el castigo penal
queden reservados para los ataques graves a las normas de la
convivencia social y en tanto no pueden ser eficazmente controlados
por otros medios menos traumticos (ultima ratio). Aun cuando el
Dr. Fortunato con cita de Esteban Righi hizo una atinada
referencia a la importancia de esta concepcin minimizante del ius
puniendi, en el ltimo tramo de su exhaustivo voto, creo oportuno
subrayar que el fin del derecho penal no es reducible a la mera
defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza
representada por los delitos. Es, ms bien, la proteccin del dbil
contra el ms fuerte: del dbil ofendido o amenazado por el delito, as
como del dbil ofendido o amenazado por la venganza; contra el ms
fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte
ofendida o los sujetos pblicos o privados solidarios con l (cfr.
Ferrajoli, Luigi en Derecho y razn. Teora del garantismo penal,
edit. Trotta, Madrid 1999, pg. 335).
En suma: la interpretacin de los elementos constitutivos del delito,
en general, y de la accin punible, en especial, ha de hacerse siempre
de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como
el imperante en un Estado de Derecho (CN, 18 y 19), o, lo que es
igual, que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de
ac-tuar) o prohibicin (deber de abstenerse) de naturaleza penal, se
prefiera aquella que garantice su alcance ms reducido.

2. Ahora bien; al exponer la sucesin de axiomas que apun-talan el


principio de estricta legalidad, o sea, nulla poena, sine crimine,
nullum crimen, sine lege, nulla lex (poenalis), sine necessitate y,
el que aqu interesa destacar, nulla necesitas, sine iniuria, Ferrajoli
ha considerado que:
El principio de lesividad, que constituye el fundamento axiolgico del
primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito:
la naturaleza lesiva del resultado, esto es, de los efectos que
produceSlo as las prohibiciones, al igual que las penas, pueden ser
configuradas como instrumentos de minimizacin de la violencia y de
tutela de los ms dbiles contra los ataques arbitrarios de los ms
fuertes en el marco de una concepcin ms general del derecho penal
como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales de
los ciudadanos
La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la
concepcin que de ella tengamos, condiciona toda justificacin
utilitaris-ta del derecho penal como instrumento de tutela y
constituye su principal lmite axiolgico externo. Palabras como
lesin, dao y bien jurdico son claramente valorativas. Decir
que un determinado objeto o inters es un bien jurdico y que su
lesin es un dao es tanto como formular un juicio de valor sobre
l; y decir que es un bien penal significa adems manifestar un
juicio de valor que avala la jus-tificacin de su tutela recurriendo a un
instrumento extremo, cual es la pena
Bajo este aspecto, al menos desde una ptica utilitarista, la cuestin
del bien jurdico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines
del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la
justificacin del derecho penal, considerada no ya desde los costes de
la pena, sino desde los beneficios cuyo logro pretende. Por otra parte,
el principio de lesividad por estar ligado al de necesidad de las
penas y con ello a la versin liberal de la utilidad penal como mnima
restriccin necesaria, y una vez definidos sus parmetros y alcance
es idneo para vincular al legislador a la mxima kantiana, vlida
sobre todo en el cam-po penal, segn la cual la (nica) tarea del
derecho es la de hacer compatibles entre s las libertades de cada
uno
Histricamente, por lo dems, este principio ha jugado un papel
esencial en la definicin del moderno estado de derecho y en la
elaboracin, cuando menos terica, de un derecho penal mnimo, al
que facilita una fundamentacin no teolgica ni tica, sino laica y
jurdica, orientndolo hacia la funcin de defensa de los sujetos ms
dbiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se
consideran necesarios o fundamentales (cfr. ob. cit., pgs. 466/7).
Por lo tanto, si el legislador penal se desentiende o prescin-de del
principio de ofensividad de la accin (o de la omisin) delictiva a
bienes jurdicamente protegidos , con mayor o menor nfasis, segn
la escala axiolgica constitucional, el derecho penal (liberal, al
servicio del estado de derecho democrtico) se transforma y pervierte
en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepcin
de estado autori-tario), es decir, en un simple ejercicio de poder y
violencia punitiva. Y nada ms.

3. Sentadas tales premisas, a las que deber atenderse al re-solver el


tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal, cabe todava sealar,
siempre a ttulo introductivo, que los ilcitos de tenencias no au-
torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron
defectuo-samente positivizados en nuestro catlogo sancionador,
acaso por haber sido prescriptos en situaciones espasmdicas, por lo
general, enmarca-das en campaas de ley y orden.
En primer lugar, al sancionarse la norma predecesora del texto
vigente del art. 189 bis CP, o sea, la ley n 25.086 (publ. en el B.O.
del 15/05/1999), por decreto n 496/99 del PEN tuvo que corregirse
una grave incongruencia parlamentaria, tal como lo informaron en
esa poca dos de los peridicos de mayor circulacin en todo el
pas. Me refiero, en primer lugar, al diario La Nacin que en su
edicin del jue-ves 22 de abril de 1999 titul en primera plana, parte
superior, Senado: inslito error en una ley sobre seguridad,
subtitulando que En lugar de aumentar las penas por la portacin de
armas las redujeron; pidieron el veto presidencial (informacin
desarrollada en pg. 13); tambin ese cotidiano, al da siguiente,
public un artculo sobre el tema bajo el epgrafe Controversia en el
Senado por el error en la ley de armas (pg. 10); luego, el 30 de
abril anticip en alusin al decreto n 496/99, fechado 11 das
despus que Vetarn la ley de armas que tena un error (pg.
17), y el 2 de mayo rotul El apuro y la campaa electoral signan las
leyes sobre seguridad, aadiendo que El Senado aprob tres
normas el mes ltimo, pero en dos cometi errores... (pg. 17). Por
su parte, Clarn en su ejemplar del 22 de abril de 1999 expuso
Votan ms leyes para enfrentar la inseguridad, pero en un recuadro
en la parte inferior de la misma hoja consign que Se complican dos
proyectos, y acerca de la cuestin en tratamiento dice que En
cuanto al veto, se intenta borrar de la ley el castigo a la portacin de
armas de uso civil condicionado... En realidad, esa categora de
armas pertenece a las de guerra, y hasta el momento tienen una
pena mayor: les dara menos castigo del que hoy tienen. Por eso (el
Senador Jorge) Yoma pidi el veto de esas tres palabras (pg. 3).
En segundo trmino, es preciso describir el cuadro situacio-nal en el
que fue aprobada la norma generadora de la controversia que nos
convoca, pues la redaccin actual del art. 189 bis del Cdigo Penal es
la resultante de la ley 25.886 (publ. en el B.O. del 05/05/2004), que
integr el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas
emer-gencias en materia de seguridad pblica, a la que mordazmente
Julio B. J. Maier se refiriera como Blumbergstrafrecht, es decir,
derecho penal de Blumberg (cfr. NDP. Nueva Doctrina Penal,
2004/B, Editores del Puerto, Bs. As. 2004, pg. I).
Ahora bien; en ese contexto sociopoltico se cometi un nuevo yerro
legislativo, al haberse suprimido la hiptesis delictiva de la tenencia
ilegal de municin de guerra, durante las maratnicas sesiones
parlamentarias celebradas en respuesta al clamor tanto social, como
meditico, de ms seguridad. Luego, al tomar conocimiento de la
gravedad del equvoco, en el bloque de diputados nacionales del
oficialismo comenzaron a elaborar una correccin para evitar que los
acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente
su absolucin, a travs del recurso de revisin. Concretamente la
omisin se realiz al reformar el artculo 189 bis del Cdigo Penal,
mediante la sancin de la ley 25.886, que omiti la tipificacin de la
tenencia junto al acopio de municin de guerra.
Internet nos permite reconstruir lo sucedido y acceder a los diarios de
la poca, en los cuales, por ejemplo, bajo el ttulo de Por error
legislativo no es delito tenencia ilegal de municin, se transcriba un
cable de la agencia informativa Tlam, fechado el 17 de mayo de
2004, segn el cual: Un error legislativo permite que todos los
condenados y procesados por tenencia ilegal de municin de guerra
puedan reclamar su absolucin, ya que ese delito fue omitido en la
reciente reforma del Cdigo Penal realizada en el marco del
denominado Efecto Blumberg, informaron este lunes fuentes
judiciales y parlamentarias
(cfr.http://www.diarioc.com.ar/policiales/Por_error_legislativo_no_es
_delito_tenencia_ilegal_de_munici/73065).
A su vez, el diario Hoy de la ciudad de La Plata, en su edi-cin del
viernes 21 de mayo de 2004, tras encabezar con la siguiente ex-
presin: Por otro apuro legislativo, titul que Salen a pedir
reduccin de penas a miles de detenidos, explicando en un recuadro
especial bajo el epgrafe de La primera omisin, que: El otro error
legislativo fue denunciado esta semana por el Fiscal General en lo
Federal de La Plata Carlos Dulau Dumm, al sealar la omisin
(realizada tambin durante la reciente modificacin) en el Cdigo de
la tenencia ilegal de municin de guerra, lo que permite que todos los
condenados y procesados por ese delito puedan reclamar su
absolucin. El fiscal Dulau Dumm, segn cont a Hoy, advirti sobre
el error mediante una nota enviada a algunos diputados nacionales,
en la que se seala que al momento de reformar el art. 189 bis del
Cdigo Penal mediante la sancin de la ley 25.886 se omiti escribir
la palabra tenencia junto con la de acopio de municin de guerra. A
raz de esa omisin, tener ilegalmente municin de guerra no es hoy
un delito en la Argentina. Fuentes de la Cmara de Diputados de la
Nacin admitieron el error y adelantaron que presentaran un
proyecto de ley correctivo del legislador justicialista Jorge
Casanovas, en un intento por subsanar la omisin
(consultarhttp://pdf.diariohoy.net/2004/05/21/pdf/u07.pdf).
El despropsito no demor en aparejar sus efectos. Por slo citar un
ejemplo, entre miles, la Sala 2 del Tribunal de Casacin Penal
bonaerense, al expedirse en la causa n 13.692 (caratulada R., J. C.
s/ recurso de casacin, sent. del 02/08/2005) sostuvo que cabe
pun-tualizar que la reciente reforma del art. 189 bis, operada por ley
25.886 ha desincriminado la simple tenencia de municin de guerra,
en virtud de la supresin del sexto prrafo de la anterior redaccin,
por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del CP
corresponde absolver al imputado en relacin al delito de tenencia
ilegtima de municin de guerra
As se dictaron algunas leyes en Argentina, con injustificable ligereza,
dirigidas a mitigar el acuciante problema de la violencia social y la
inseguridad pblica, aunque tuvieron alcances en sentido contrario.
En cualquier caso, no est de ms recordar que la sucesin de leyes
penales dictadas al influjo de las situaciones de emergencia, como
respuesta poltica del Congreso de la Nacin a los incesantes
reclamos sociales, con clamorosa repercusin meditica, termina
provocando un malsano estado de inestabilidad del sistema jurdico,
pues la permanente mutacin que se opera bajo el frenes de la
proliferacin legislativa (y de la hiperinflacin punitivista), puede
condicionar gravemente la autonoma personal en violacin al
principio de reserva (CN, 19).
A continuacin expondr cmo el fenmeno de las erratas, por
legislar a las apuradas y/o con liviandad, se repite aun con la ley
25.886 al punto de constituirse, acaso, en el nudo gordiano de la
cuestin sub examine.

4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).

5. Por otra parte, el concepto arma de fuego acuado no slo en


varios de los tipos penales de la parte especial (CP, 104 y 166.2 in
fine, entre otros), sino tambin incluido en una de las agravantes
genricas de la parte general (CP, 41 bis), reviste particular inters
en el sub judice para determinar la posible existencia de ilcitos
contra la seguridad pblica (CP, 198 bis), precisamente, por no haber
sido definido por nuestro legislador penal; en rigor, tampoco lo fue el
de arma (CP, 104 in fine, 119 letra d, 149 bis, 149 ter.1, 166.2,
214, 226, 229, 231, 235, 241 bis y 253 bis, e/o).
Es cierto que la Real Academia Espaola, a travs de la 22 edicin
de su Diccionario de la Lengua Espaola, nos provee del signifi-cado
lingstico de tales vocablos; as, arma es todo instrumento, medio o
mquina destinados a atacar o a defenderse, mientras que arma de
fuego es aquella en que el disparo se verifica mediante la plvora u
otro explosivo.
Sin embargo, esas definiciones de inequvoco valor refe-rencial,
aproximativo pueden no ser axiomticas para precisar su ver-
dadero sentido y alcance, en aquellos preceptos penales en los que se
incluyen tales vocablos, en particular, si se los pretende armonizar
con el bien jurdicamente tutelado, por lo que la acepcin idiomtica
debe ceder paso al concepto funcional, segn el cual las armas y las
armas de fuego no son lo que morfolgicamente aparentan ser, si
no cumplen efectivamente con el rol que jurdicamente las abastece;
en el primer caso, servir como elemento para atacar; en el segundo,
lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagracin de
plvora.
Entre tanto; no slo el libro primero sobre disposiciones generales
del Cdigo Penal carece de una definicin jurdica de arma de fuego,
ni siquiera de arma en general, sino tampoco la contiene la Ley
Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n 20.429/73, publ. en
el B.O. del 05/07/1973), y sus modificatorias. Tan slo el decreto
regla-mentario 395/75 (publ. en el B.O. del 03/03/1975), hace una
diferencia-cin entre arma de fuego y arma lanzadora, en virtud
de la cual aquella es la que utiliza la energa de los gases producidos
por la deflagracin de plvoras para lanzar un proyectil a distancia
(art. 3.1), y la ltima es la que dispara proyectiles autopropulsados,
granadas, municin qumica o municin explosiva. Se incluyen en
esta definicin los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres
metros (art. 3.2).
Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no
satisface el principio de legalidad (CN, 18), cuyo primer presupuesto
es que las disposiciones de carcter punitivo al menos, en lo
concerniente al ncleo de la descripcin tpica emanen de manera
exclusiva del rgano institucionalmente encargado de la produccin
normativa, es decir, del Congreso de la Nacin Argentina (CN, 75.12).
No todo. Tras la insercin de los Decretos de Necesidad y Urgencia
(DNU), en la reforma constitucional del 94, han quedado
expresamente excluidas, entre otras, la materia penal, tributaria y
electoral (CN, 99.3, tercer prrafo).
A todo evento, creo necesario reproducir la fraccin pertinente del
voto del Dr. Madina, con la adhesin del Dr. Dominella, al resolver el
caso Machado, donde se sostuvo que los conceptos de arma
acuados en las leyes 26.138 y 25.449, que aprueban la Convencin
Interamericana contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de
Fuego, etc. y el Protocolo contra la fabricacin y el trfico ilcitos de
armas de fuego, sus piezas componentes, mencionadas por el Sr.
Juez de Garantas, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes
en orden a la represin del trfico o comercio de armas y por lo tanto
no pueden extenderse sin ms al derecho interno en el marco de los
delitos de tenencia. Tngase en cuenta que este tipo de tratados
regula las relaciones de los Estados signatarios entre s creando
derechos y concesiones recprocas, a diferencia de los tratados
internacionales de derechos humanos () que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AA VV, p.
64) (Sala 2, causa n 15.334, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S).
En sntesis, la definicin de arma de fuego exige, tanto para poder
ensamblarse adecuadamente con el bien jurdico tutelado, cuanto
para satisfacer las demandas del principio de lesividad, un concepto
fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portacin
no auto-rizadas de las mismas (CP, 189 bis), como verdaderas
afrentas a la segu-ridad pblica.

6. Asimismo, es preciso recordar que esta Excma. Cmara sostuvo tal


inteleccin en innmera cantidad de situaciones, a partir del
emblemtico caso Taglioni, Julin (Sala III, causa n 11.573, sent.
del 05/03/2007, reg. n 7-S; dem en esa propia Sala, causa n
13.595, Zu-belda, Eduardo Rubn, sent. del 30/04/2008, reg. n
141-R; causa n 13.864, Snchez, Claudio Daniel, sent. del
18/06/2008, reg. n 141-R; entre otras; ibdem en la Sala I, causa n
11.694, Paz, Daro Enrique, sent. del 28/03/2007, reg. n 12-S;
causa n 12.100, Galarza, Hctor Omar Leandro, sent. del
27/06/2007, reg. n 321-R; causa n 12.169, Silva, Cristian Jess,
sent. del 05/07/2007, reg. n 340-R; causa n 12.425, Luero, David
Alejandro, sent. del 05/09/2007, reg. n 46-S; causa n 12.475,
Vera, Cristian Toms, sent. del 23/10/2007, reg. n 52-S; causa n
12.894, Mozzicato, Cristian Alberto, sent. del 19/12/2007, reg. n
66-S; causa n 53.684, Leparc, Gustavo Fernando, sent. del
15/12/2008, reg. n 42-S; e/o; ibdem en la Sala II, causa n
11.927, Bentez, Oscar Adolfo, sent. del 17/08/2007, reg. n 59-S;
cau-sa n 12.670, Di Palma, Luciano, sent. del 31/10/2007, reg. n
562-R; causa n 13.346, Albornoz, Luis Miguel, sent. del
10/03/2008, reg. n 12-S; causa n 15.334, Machado, Juan
Eduardo, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S; e/o).
Conforme a ese arraigado criterio, cuando el legislador penal incluye
en las descripciones tpicas de la parte especial al vocablo arma en
defecto de una definicin expresa, en la propia codificacin punitiva
debe entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis
objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires, a partir de los fallos recados en las causas Garone,
Jorge Horacio (P. 33.715, sent. del 04/06/1985, A. y S. 1985-II-63)
y Franchini, Vctor Eduardo (P. 32.707, sent. del 22/10/1985, A. y
S. 1985-III-237), sin que los argumentos que expusiera la propia
Corte, tiempo despus, en el caso Manso, Miguel Feliciano (P.
59.812, sent. del 02/05/2002, J.A. 2002-III-776), hayan logrado
conmover aquellos preclaros conceptos.
Por lo tanto, en la idoneidad o inidoneidad, en la aptitud o ineptitud
del arma de fuego finca la posibilidad que la misma pueda ser
funcionalmente considerada como tal, o no; con lo cual, afirmar su
exis-tencia implica estar en condiciones de poder acreditar su efectiva
y con-creta capacidad para el disparo, mientras que, en sentido
opuesto, la in-idoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar
su cometido (fines o funciones).
Despus de las reformas introducidas en el texto del art. 166 n 2 del
Cd. Penal, por la ley 25.882, aquella escisin resulta ms ntida
todava. En efecto, el legislador penal se hizo eco de una larga
disputa doctrinaria y jurisprudencial, por lo que termin separando al
arma completa del arma incompleta, estableciendo para la utilizacin
de sta, con fines de robo, una escala agravatoria del robo simple,
aunque significativamente menor de la del robo calificado por el uso
de armas de propias. Ergo, la mentada asimetra en torno a la
idoneidad/inidoneidad, aptitud/ineptitud, completitud/incompletitud,
perfeccin/imperfeccin del arma de fuego ya tiene reconocimiento
legislativo, al menos, en la ley 25.882 que es prcticamente
concomitante con la sancin de la ley de reforma a los tipos de
tenencias, portacin y acopios de armas del art. 189 bis, CP (ley
25.886).
El otro concepto que es preciso aunar al recin enunciado, es el que
un arma de fuego es, en definitiva, una especie del gnero armas
lanzadoras, siendo que stas se componen de dos partes esenciales,
sin las cuales es imposible concebirlas como tales. As, por ejemplo,
no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas, o una
flecha sin arco, pues se necesitan de las dos cosas tanto del objeto
lanzador, cuanto del objeto lanzable para poder configurar el arma,
con capaci-dad daosa. Trasladando esta nocin del gnero armas
lanzadoras, a la especie armas de fuego, esta ltima requiere poder
vulnerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en
cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurdico seguridad
comn (cfr. Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, en el fallo plenario Costas, Hctor, sent. del
15/10/1986, publ. en La Ley, 1986 E, pgs. 376/96).
Si acorde al principio de mnima intervencin, se considera al derecho
penal como ltima ratio, a la par que se le asigna al bien jurdico
una funcin limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es
decir, del poder punitivo) , sencillo es colegir que para que haya
delito de tenencia o portacin de armas de fuego la seguridad
colectiva tiene que estar, de alguna manera, comprometida.
En referencia a este punto, Alejandro O. Tazza seala, con razn, que
del bien jurdico que nos estamos ocupando se ha dicho que se
presenta como un estado colectivo exento de situaciones fsicamente
peligrosas o daosas para los bienes o las personas en general,
caracte-rizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro
comn y de una afectacin a un sujeto pasivo indeterminado. Por lo
tanto, acota, para que pueda hablarse de un delito contra la
seguridad pblica es ne-cesario, a su vez, que ste haya generado
una situacin de peligro comn (por lo general de peligro concreto)
para el bien jurdico pro-tegido y que sea pasible de afectacin a un
nmero indeterminado de bienes o personas en general tomado en su
consideracin colectiva o comunitaria (cfr. El delito de tenencia y
portacin de armas de fuego, entrega ilegtima de armas y
adulteracin o supresin de su numeracin en el nuevo artculo 189
bis del Cdigo Penal, publ. en La Ley 2004-F, pg. 1.313).
Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o pre-suntivo,
conforme su ms moderna denominacin) la lesin no es un elemento
caracterstico y, por ello, incluso, se ha cuestionado con buenos
argumentos la constitucionalidad de estas figuras penales (pues, con
la creacin de estos ltimos delitos, el legislador estara castigando
meros comportamientos y vulnerara el principio de lesividad, segn
lo sostuvieran Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare,
en Lecciones de Derecho Penal, edit. Trotta, Madrid 1999, vol. II,
pg. 43); pero aun cuando as no fuera, es decir, si lograsen superar
el test de validez constitucional, cuanto menos, tiene que darse
alguna afectacin del bien jurdico.
Sin embargo, esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de
ninguna manera podra cumplir su cometido especfico, cual es el de
lanzar proyectiles a distancia, mediante la deflagracin de plvora, y
as lesionar a terceros y, con ello, atentar contra el bien jurdico
seguridad pblica.

7. Si el arma de fuego desprovista de municiones y sin po-sibilidad


de obtenerles de manera inmediata no constituye un supuesto de
tenencia ilcita, menos todava lo puede ser de portacin.
Julio Daz-Maroto y Villarejo, catedrtico de derecho penal de la
Universidad Autnoma de Madrid, expuso la rica evolucin cientfica
que ha experimentado en Italia el concepto de portacin de armas,
sosteniendo que de manera bastante grfica y significativa, la
doctrina penal italiana mantiene que portar un arma significa estar
armado. En este sentido Manzini dice que portar un arma significa
essere armati... por tanto cuando el arma se porta como tal y uno
como una cosa cualquiera de un lugar a otro, y concluye, el arma
viene portada como tal, slo cuando se porta en modo y condicin de
poderla usar eventualmente, segn su finalidad especfica; Guadagno
dice que portar un arma significa estar armado; es necesario que el
arma se porte como medio de ofensa o defensa; para Maggiore,
portar o llevar armas significa llevar consigo algn arma para
poderse servir de ella, es lo mismo que estar armado, para Piero
Vigna y Gianni Bellagamba portar un arma significa poderla usar en
todo momento; para Santaniello, portar un arma significa tenerla
consigo, de manera que pueda ser utilizada, para Ranieri, el arma
debe ser portada de manera que pueda ser utilizada con inmediatez,
etc. (cfr. El delito de tenencia ilcita de armas de fuego, edit.
Colex, Madrid 1987, pgs. 77/8).
En el contexto del precepto penal analizado, vistos los ante-cedentes
doctrinarios transcriptos, considero que la palabra portar re-
presenta, en su sentido tcnico, una relacin directa entre una cosa
(en el caso, un arma de fuego) y una persona que la detenta; es
decir, portar es llevar consigo ya sea en el cuerpo o en las ropas,
un arma de fuego en condiciones inmediatas de uso, o sea, lista para
efectuar disparos.

8. Por ltimo, voy a referirme sucintamente, por cierto a la


invocacin jurisprudencial formulada por el distinguido colega que me
precede en el orden de sufragio, pues luego de exponer el criterio
impe-rante en la Suprema Corte de Justicia (P. 78.618 y 90.511, e/o)
y tras pa-sar exhaustiva revista a la divergencia de opiniones
existente en el Tribunal de Casacin Penal (todo ello, en el segmento
inicial de su voto), concluye apuntalando su decisorio en los mismos
trminos en que lo hiciera, en fecha reciente, la Sala Segunda de este
ltimo tribunal en el caso Ordez, Elas David (as, en el prrafo de
cierre del apartado cinco).
Acerca del valor atribuible a la doctrina legal de la SCBA y/o a las
sentencias del TCPBA, recurro al autorizado anlisis de Ferrajoli quien
sostiene que ...en el conflicto entre los valores de rango constitu-
cional de la defensa de la legalidad, comprometidos en el juicio penal,
y el valor de la nomofilaquia, consagrado por una ley ordinaria, es
este ltimo el que, en mi opinin, debe sucumbir... No debemos
temer tanto las divergencias interpretativas. En cierta medida, ellas
no son factibles de eliminacin. Es nuestra tarea, sealar todos los
instrumentos para reducirlas a su mnima expresin, pero no, repito,
hasta el punto de sacrificar otros valores y garantas ms
importantes (cfr. Los valores de la doble instancia y de la
nomofilaquia, publ. en Nueva Doctrina Penal, Edit. Del Puerto,
1996/B, pgs. 445/55).
Entonces, no creo que se desmerezca la importancia de la seguridad
jurdica ni, menos todava, que se infrinja la igualdad ante la ley,
atribuyendo a la funcin nomofilaquia de la casacin un valor subor-
dinado a otros principios fundamentales, como el de la independencia
(no slo externa, sino tambin interna) del poder jurisdiccional
constitu-cionalmente asignado a los jueces, conforme sus
competencias especfi-cas y grados de injerencia, puesto que, de otra
manera, la observancia imperativa (o, si se prefiere, uniformante y
automatizada) por los tribu-nales inferiores de los fallos de los
superiores podra llegar a constituir un grave obstculo a la libertad
de decisin de la magistratura, entorpe-ciendo, adems, el desarrollo
creciente de la interpretacin de la ley e impidiendo su
enriquecimiento con enfoques renovadores.
Con lo expuesto, en modo alguno trato de auspiciar los apartamientos
caprichosos o inmotivados de la doctrina pacfica de los rganos
supremos; ms bien, a la inversa, considero que en principio los
jueces debemos tenerla muy en cuenta como un necesario punto de
referencia en nuestro anlisis jurdico, procurando evitar diversidades
procesalmente antieconmicas y disfuncionales, a menos que exista
fundada conviccin de lo contrario.
Por lo tanto, sin mengua del rol casatorio que en casos particulares le
puedan corresponder a aquellos rganos jurisdiccionales bonaerenses
(es decir, sin la generalizante significacin que reviste el precedente
para el sistema legal angloamericano: common law), me aparto de
las doctrinas pretorianas que se inscriben, segn mi parecer, en
criterios expansivos del tipo penal y que relativizan la crucial
importancia dogmtica del principio de lesividad, fundamentando el
juicio de tipicidad de la conducta, acaso, con prescindencia de la
afectacin al bien jurdicamente protegido, en el sub judice, la
seguridad colectiva.

9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ PAOLINI DIJO:

Ledos atentamente los votos de los colegas que me antece-den en el


orden de votacin, debo anticipar que no advierto motivo alguno para
variar el temperamento adoptado por la Sala III en su actual
integracin, respecto al tema que nos convoca, y plasmado en el
marco de la causa 16.694.
En dicha circunstancia se sostuvo con el voto en primer trmino del
Dr. Poggetto que ...lo que la figura imputada pune es tener, sin
autorizacin legal, un medio idneo para, potencialmente, producir
un evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los
bienes.
Esta figura legal protege a la comunidad de los riesgos que
representara la libre circulacin y tenencia de armas de fuego sin
cono-cimiento y control estatal.
Tanto la tenencia, como la portacin de armas son delitos de peligro
que no necesitan la produccin de un mal a ningn objeto o per-sona.
Basta tan slo con la posibilidad de un peligro, el cual nace con la
realizacin de la accin descripta en el precepto y que la ley presume.
Ahora bien, y no obstante que la peligrosidad para el bien jurdico es
presumida ex ante, la misma debe ser demostrable por la ley de la
experiencia (juris tantum) y por ende analizable en cada caso.
Sin entrar aqu en la dudosa clasificacin doctrinaria dentro de los
delitos de peligro (como bien afirma Zaffaroni en Estructura bsica
del Derecho Penal, Ed. Ediar, 1ra. Edicin, 2009, pg. 103), cierto es
que el tipo penal analizado aqu no debe confundirse con los aquellos
considerados como de peligro presunto, donde ni siquiera se exige la
potencial afectacin del bien jurdico y por ende resultan una
construccin de un tipo penal abiertamente inconstitucional (Cf.,
Jess Mara Silva Snchez, Poltica Criminal y tcnica legislativa en
materia de delitos contra el medio ambiente, Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia penal, ao III, nros. 4-5; Ad hoc, Buenos Aires,
marzo 1997, pgs. 121/151).
Para la materialidad de la infraccin se requiere que el arma de fuego
sea de las consideradas armas por la legislacin vigente (Ley 20.429
-DL 395/75-) y que se encuentre en buen estado de funciona-
miento.
La tenencia o portacin ilegtimas de armas de fuego entonces
quedan consumadas con dichos comportamientos sin poseer
autorizacin estatal para ello. No importa si esa circunstancia es
efmera o transitoria, siempre que sea real y efectiva, y sin que
interese establecer tampoco si est cargada o no al momento de su
secuestro. Todo ello, siempre que se desprenda que dicha conducta
ofendi al bien jurdico al que puso en riesgo".
Comparto la posicin en cuanto a que no es aceptable que el arma
de guerra sin proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda su
condicin esencial de ser arma. El tipo delictivo de la tenencia simple
de armas de guerra se integra por dos elementos a saber: la simple
te-nencia y la carencia de autorizacin para esa posesin, ambos
presentes en la especie; por lo que es irrelevante la no detentacin
de proyectiles, o que no se haya visto afectada en forma efectiva la
seguridad pblica, pues este delito, en cuanto a su estructura tpica,
es de mera conducta (CNCP, Sala I, causa 3.940, Reg. 4.984;
Francisco Blasco Fernndez de Moreda Sobre el concepto y alcance
del delito de tenencia y portacin de armas de guerra en La Ley, t.
132, pgs. 406/413, donde refiere que la presuncin de que se
afectado la seguridad comn es juris tantum; Nez T. VI, nota
102, limitando esa interpretacin a ausencia de requisitos del tipo,
al que consider de simple conducta en T. I pg. 251; y Laje Anaya-
Gavier Notas al Cdigo Penal Argentino, t. Actualizacin nota 25 bis,
pg. 537, que solo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de
justificacin).
Guarda relacin con el hecho que motiva la convocatoria del presente
plenario, por cuanto en aquella oportunidad se indic que: ...el
comportamiento de un sujeto que en la va pblica ostenta una
pistola 9 milmetros marca Browning, blandindola en sus manos, an
cuando en el preciso instante de su aprehensin el arma de fuego no
poseyera cartuchos colocados, pudo poner, desde que se lo divis
hasta que se lo aprehendi (vase que fue perseguido por la comisin
policial al no acatar la voz de alto por alrededor de 200 metros) sino
tambin en momentos inmediatos a la primer circunstancia, en
peligro la seguridad pblica, resultando dicho comportamiento tpico
cuando adems no se encontraba ni de hecho ni en forma legal
justificado en su portacin (CP, 189 bis, inciso 2do, cuarto prrafo).
Sin perjuicio de lo sealado, el suscripto hizo hincapi en cuanto a
que, an cuando de la descripcin un hecho fctico se despren-dera
la conducta de una portacin, lo cierto es que teniendo en cuenta que
dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en
la disponibilidad del arma en un lugar pblico y en condiciones de uso
inmediato, al adolecerse de esta ltima condicin o sea al encontrarse
descargada, ello configurara el delito de tenencia de arma.
Como se advierte en tal sentido, he de enrolarme en la lla-mada
posicin intermedia, que reputa a la misma como de mera tenencia
ilegal del arma de fuego, al sostenerse que ...el caso se encuentra,
en principio, comprendido en las previsiones del art. 189 bis,
apartado se-gundo, primer prrafo del Cdigo Penal -segn ley
25.886- si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato... (CSJN,
18/4/2006, lvarez Garca, Gus-tavo Gonzalo, Fallos 329:1324).
Al respecto, tambin encuentro acertada la apreciacin del Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba cuando seal,
refirindose a las diferencias entre portacin y tenencia de arma de
fuego de uso civil, que ...la seguridad pblica resulta ms expuesta
ante indivi-duos que deambulan llevando armas consigo, que ante
quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio (sent. N 97,
del 16/11/00, in re Aguirre s/ Rec. de Casacin).
Por ltimo, y en relacin a lo sostenido al principio de este escueto
voto, debo indicar que los precedentes apuntados por el Dr. Favarotto
como emitidos por la Sala III, lo fueron en su totalidad con
integracin dismil a la actual, emitiendo voto en cada uno de dichos
procesos el distinguido colega, al encontrarse por entonces
desintegrada dicha Sala.
En lo dems, al tan meduloso anlisis efectuado por el Dr. Fortunato
en su voto, y a los efectos de no generar reiteraciones de con-ceptos
totalmente compartibles, me adhiero al mismo en su totalidad.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ MADINA DIJO:

Llega el turno de expedirme respecto de la cuestin sometida a


plenario en orden a la tipicidad, a los fines del art. 189 bis del Cdigo
Penal, de la tenencia o portacin de un arma de fuego desprovista de
mu-nicin.
La cuestin no es novedosa y ha merecido distintos pronun-
ciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que abonaron la discusin
con slidos fundamentos. A tal punto se encuentra abordado el tema
que es prcticamente imposible agregar algo novedoso al respecto
por lo que la decisin se resume a adoptar alguna de las posiciones
que dominan el disenso.
El voto que preside el acuerdo, elaborado de manera exhaus-tiva por
el Dr. Fortunato, realiza un pormenorizado desarrollo de la evolucin
legislativa de la figura penal en cuestin, as como de la regulacin
complementaria. Por su parte el Dr. Favarotto analiza, entre otros
tpicos, los aspectos constitucionales de la infraccin en estudio, en
especial lo referido a los delitos de peligros y su connotacin en orden
a los principios de lesividad, ofensividad, etc. Entiendo que los
aspectos mencionados en los votos precedentes resultan esenciales
para definir mi voto en sentido negativo.

I. Caractersticas del tipo penal.


Debo comenzar reproduciendo algunos de los argumentos utilizados
en los distintos precedentes de sta Cmara en los que me to-cara
expedirme al respecto. As in re Bentez, Oscar Adolfo (causa
11.927, Sala II); Taglioni, (causa n 11.573, Sala III), Di Palma y
Macha-do entre otras de esta Sala II, considere que la
circunstancia de encon-trarse el arma sin proyectiles en su interior
impide la configuracin del delito previsto en el art. 189 bis del C.p.,
tenencia ilegal de arma de gue-rra. Tal como sealara, en estos casos
debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata. As estamos
frente a un delito de peligro abstracto y esto implica adoptar una
posicin muy restrictiva en orden a los funda-mentos de la
punibilidad, puesto que se encuentra seriamente en riesgo el
principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del
estado de derecho. Los delitos de peligro abstracto no se transforman
por tal en delitos formales, en los que el riesgo de lesin al bien
jurdico se presume iure et de iure sino que habr que demostrarlo.
En tal sentido Santiago Mir Puig seala que los delitos de peligro
abstracto no dejan de ser delitos de peligro y por lo tanto siempre
deber exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro, agregando:
Pero segn la diferenciacin expresada, los delitos de peligro
abstracto no requeriran ningn peligro efectivo, por lo que sera
incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de
peligro...Sin embargo hoy se discute que persista la tipicidad en los
delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que
se haba excluido de antemano todo peligro. (Derecho Penal, parte
general, Edit. PPU, Barcelona 1990, p.222).
Por su parte Roxin, relevando la opinin de distintos autores,
considera que la cuestin no depende de la infraccin objetiva del
cui-dado debido, sino de la subjetiva, por lo que habra que
determinar el delito de peligro abstracto como una tentativa
imprudente (en su caso incluso inidnea). (Derecho penal, parte
general T. I, Edit. Civitas, 1997, p. 408)
Finalmente, Carlos Parma y Rodolfo Luque, resumen las principales
opiniones doctrinarias del siguiente modo: tal como seala el
maestro Zaffaroni, no hay tipos de peligro concreto o de peligro
abstracto al menos en sentido estricto, sino slo tipos en los que
se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurdico, en
tanto que en otros hay una inversin de la carga de la prueba, pues
realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se prueba
lo contrario,...En esta lnea de pensamiento Bacigalupo seala que
en los delitos de peligro abstracto habr que excluir la tipicidad si se
demuestra que la accin de ninguna manera habra podido significar
un peligro para el bien jurdico...Luzn Pea pide que siempre al
menos un peligro real. Muoz Conde prefiere hablar de peligro
hipottico, entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad
lesiva objetiva para el bien jurdico tutelado. No basta entonces para
el autor espaol, con las meras infracciones formales, las conductas
sern tpicas en tanto tengan capacidad para perjudicar gravemente
el bien jurdico protegido. (Robo y armas. Tenencia de arma de
guerra. SJP LL, 24 de marzo de 2000, p. 2 y ss.)
Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el
juicio de subsuncin formal sino que debe demostrarse el riesgo de
lesin al bien jurdico para poder afirmar la tipicidad objetiva.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendi que no es un
requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad
ofensiva para el caso concreto, la figura legal slo exige una relacin
tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma,
de modo que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas
sean detentadas sin autorizacin (SCJBA, P. 90.511, P. 78.618,
entre otros). Me permito respetuosamente apartarme de dicha
doctrina en virtud de distintos fun-damentos de hecho y de derecho.
En primer lugar advierto que en los mismos nada se dice respecto del
elemento normativo del tipo (arma) y slo se refieren a la relacin
posesoria o de disposicin entre el sujeto y la cosa, desentendindose
del resto de la oracin legal. Pero ello no es suficiente por cuanto el
juicio de punibilidad no slo exige que la cosa sea detentada sino
que tambin sea apta para afectar o poner en riesgo el bien jurdico.
No solamente se debe tener el arma, sino que sta debe ser apta
para poner en riesgo el bien jurdico. Si se me permite una com-
paracin, cuando la ley 23.737 sanciona la tenencia ilegtima de
estupefacientes (art. 14) no slo exige que la persona tenga la
disponibilidad del material enervante, sino que tambin ste debe
poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofsica
(art. 77 del C.p.) por que de lo contrario se tendr una sustancia
que es inocua y por lo tanto no ser tpica por no ser
estupefaciente. De manera tal si bien el art. 189 bis del C.p. slo
exige la tenencia sin autorizacin de un arma de fuego, sta debe ser
tal y no un mero objeto. Ntese que el ncleo del tipo esta
compuesto por una caracterstica especial que es que el arma sea de
fuego, es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del
resto: que sea de fuego; y eso es lo que determina que deba poder
utilizarse como tal, puesto que de lo contrario, es decir sin
municiones, podr ser un arma (en sentido impropio), pero no un
arma de fuego.
Slo resta agregar que si bien existe una obligacin legal y moral de
seguir la doctrina de la SCBA, a fin de evitar un dispendio juris-
diccional intil, el apartamiento aqu propuesto no puede constituir
un alzamiento en la medida que en la materia existen divergencia
entre los dos mximos tribunales penales de la provincia, atento que
el Tribunal de Casacin Penal, en sus tres Salas (Causas 17.256,
17.142 como 18.418) an con los cambios parciales advertidos por el
Dr. Fortunato en los votos del Dr. Mahiques (Sala II) adoptan la tesis
aqu sustentada, siendo inclusive alguno de los fallos citados
posteriores a los de la Suprema Corte de Justicia, por lo tanto la
disyuntiva existe y no es posible abonar una posicin sin desconocer
la restante, lo que permite adoptar fundadamente la que se considera
adecuada, repito, sin constituir un alzamiento.

II. El concepto de arma de fuego.


a.) A modo comparativo puede traerse el trabajo de Ricardo Grassi,
quien destaca la indefinicin del concepto arma en el Cdigo Pe-nal,
agregando que la interpretacin literal del trmino (al estilo de la
efectuada por la Real Academia Espaola) no sera suficiente para
confor-mar la exigencia legal. Recuerda que si bien el Cdigo Penal
no define qu es un arma, el Proyecto de Carlos Tejedor estableca
que por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual
pueda inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la
vida. De forma tal, y de acuerdo a la definicin castellana de la
palabra y el abarcamiento penal de la misma, se indicaba con
precisin que no cualquier objeto revesta el carcter de arma sino
slo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la
vida humana. Por tanto, no caba ninguna duda de que la calidad de
arma estaba dada por su propia naturaleza, su destino de origen y su
finalidad de creacin. (Indefinicin del concepto arma en el Cdigo
Penal, indiferencia legislativa y apropiacin jurisprudencial, Doctrina
Judicial, 12/11/2003, p. 737). A lo expuesto podemos agregar que,
en el caso del artculo 189 bis del C.p., estamos refirindonos no a
cualquier arma, sino especficamente a las armas de fuego, por lo que
no es suficiente su conceptualizacin como todo elemento que
aumenta el poder ofensivo del hombre, lo que incluira a cualquier
objeto, sino que debe reunir una especial calidad, atendiendo a la
naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma.
Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como
todo aquel elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre y
que debe necesariamente estar en condiciones de serlo, y, aquella
arma de fuego descargada, utilizada en sentido propio, carece de
esta aptitud conceptual en la medida que, justamente, no puede ser
utilizada como tal por la falta de municiones.
A modo de ejemplo podemos agregar que el art. 166 del C.p., que
prev modalidades comisivas del robo, contempla tres hiptesis
agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. 2); que
stas armas sean de fuego (inc. 2, prrafo primero) y 3) que la
aptitud de stas armas de fuego no pudiera tenerse de ningn modo
por acreditada, o sean de utilera (inc. 2, prrafo segundo). Estas
diferenciaciones, en especial la ltima categora minorante de la
agravante, evidencia que para ser arma de fuego es necesario que
pueda ser utilizada como tal, es decir apta para el disparo y cargada,
porque de lo contrario ingresara en la excepcin que prev la misma
norma.
b.) Un breve repaso por la legislacin aplicable evidencia de-fectos en
la produccin de las normas que merecen ser relevados.
El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente sur-gen del
decreto 395/75 -Arts. 3 y 4- reglamentario de las ley 20.429/73. Las
posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican, ratifican ni
se expiden al respecto, sino que abordan cuestiones especficas
relativas a la materia, a saber:
b.1.) La ley 20.429 del 21/05/73 de Armas y Explosivos de-termina
la materia de la ley, mbito de aplicacin, clasificacin del mate-rial;
piezas sueltas, repuestos e ingredientes; marcas, contraseas,
numeracin; mbito jurisdiccional, fiscalizacin e inspeccin;
fabricacin y exportacin; prohibicin de embarques a rdenes;
circulacin por va postal; inspeccin; registro de armas de guerra;
importacin. Esta fue modificada por las siguientes leyes: Ley 21.470
del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. 36 por
violacin o prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su
reglamentacin; Ley 21.829 del 3/07/78 reajusta los montos de
multas del Art. 36 Ley 20.429; Ley 23.979 del 11/09/91 establece
que el PEN podr autorizar al Ministerio de Defensa a celebrar bajo el
rgimen de la Ley 23.283 contratacin tcnica y financiera a fin de
mejorar el funcionamiento y modernizacin del Registro Nacional de
Armas; Ley 24.492 del 23/06/95 prohbe la transmisin de armas de
fuego a ttulo oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtencin
de la condicin de legtimo usuario de armas; Ley 25.086 del
11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o
de uso civil condicional, sin la debida autorizacin. Modifica el Art.
189 bis del Cd. Penal, incorpora como Art. 189 ter la sancin por
proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condicin de
legtimo usuario y fija un trmino de 180 das para aquellos tenedores
de arma sin legal autorizacin se presenten ante el Registro Nacional
de Armas; Ley 25.886 del 04/05/04 deroga el Art. 42 bis de la Ley
20.429.
b.2.) Decretos Reglamentarios: Decreto N 395/75 en el en su Anexo
I Art. 3 define arma de fuego y en el Art. 4 armas y municiones de
guerra; Decreto N 1039/75 modifica Decreto N 395/75 e incluye
como arma de guerra a las armas electrnicas de efectos letales, y
como arma de uso civil a las armas electrnicas que solo produzcan
efectos pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la
prdida del conocimiento; Decreto N 440/79 establece normas para
el transporte individual de armas de fuego; Decreto N 1154/79
modifica el Art.70 Decreto N 395/75 y dispone la distribucin del
material expropiado, incautado, abandonado y decomisado; Decreto
N 1357/79 modifica rgimen del Decreto N 395/75 en cuanto a
requisitos para la declaracin de armas de uso civil; Decreto N
436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de
fuego clasificadas de guerra; Decreto N 302/83 Reglamenta Ley
20.429 en lo referente a plvora, explosivo y afines. Definicin,
clasificacin, comercializacin, transporte; Decreto N 3542/84
modifica la reglamentacin aprobada por Decreto N 302/83:
depsitos mayoristas de material pirotcnico; Por el Decreto N
2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a celebrar convenios
bajo el rgimen de la ley 23.283, sin cargo para el estado nacional,
para el mejor funcionamiento del Registro Nacional de Armas;
Decreto N 252/94 establece que la transmisin de armas de fuego
y/o municiones solo podr efectuarse a personas fsicas o jurdicas
que acrediten su condicin de legtimos usuarios habilitados a tal fin;
Decreto N 64/95 prohbe a los legtimos usuarios de armas de fuego
la adquisicin y tenencia de armas semiautomticas, modifica el Art.
4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo para
instituciones armadas; Decreto 436/96 modifica la reglamentacin
contenida en Decreto 395/75 en relacin con la registracin de
operaciones de transmisin de armas a crdito o a plazo cierto;
Decreto N 821/96 adopta medidas en relacin a la adquisicin o
transferencia de arma de fuego, modifica la clasificacin de armas de
fuego contenida en el Decreto 395/75; Decreto N 37/01 reasigna al
Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de Armas la potestad de
fiscalizacin e inspeccin.
De este modo es necesario examinar, a la hora de determinar su
encuadre en el delito de tenencia de arma de guerra prevista en el
Art. 189 bis del Cd. Penal, si dicha definicin se ajusta al principio
de legalidad (Art. 18 Const. Nac.) no invadiendo en consecuencia la
esfera de permisin constitucional emergente del Art. 19 de la Carta
Magna.
En la esfera penal el reseado principio impone que la ley de-be ser
escrita, estricta, cierta, previa y tutelar bienes jurdicos
constitucionalmente receptados; escrita requisito que excluye al
derecho consuetudinario y consagra la seguridad jurdica; estricta
como una forma de vedar la analoga en materia penal dirigida al
legislador para que no la autorice y al magistrado para que no la
aplique; cierta, implica la descripcin precisa de la conducta punible
y la pena aplicable debe estar legalmente determinada antes del
hecho; previa para evitar la apli-cacin retroactiva de la ley penal en
perjuicio del imputado; y finalmente resguardar bienes jurdicos
contenidos en nuestra carta fundamental como forma de legitimar
socialmente la vigencia y ejercicio del ius puniendi estatal.
En esta esfera, a partir de la reforma de 1994 la validez de una ley
requiere que la misma surja del procedimiento constitucional previsto
para la sancin de normas (Arts. 77/84 C. N.) respetando la
competencia reglamentaria asignada por nuestra Carta Magna (Art.
75 inc. 12 C.N.) y las prohibiciones de delegar esta potestad en
cabeza del Poder Ejecutivo, an en situaciones de emergencia o
necesidad y urgencia donde la materia penal siempre es intransferible
(Arts. 76 y 99 inc. 3 C.N.), sin perjuicio de que conserva su facultad
de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para
la ejecucin de las leyes de la Nacin cuidando no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias (actual Art. 99 inc. 2).
En un primer anlisis de esta cuestin debo decir que las definiciones
de arma de fuego y de arma de guerra respectivamente, siguen
surgiendo del Decreto 395/75, en el cual subyace una delegacin
impropia de facultades, lo cual como tcnica legislativa sera
insuficiente para ratificar la cesin de las potestades reglamentarias
en cuestin. En este sentido seala Adolfo Prunotto Laborde que Los
tipos que remiten a regulaciones administrativas estn prohibidos en
nuestra Constitucin por el artculo 76 al Poder Legislativo y slo es
permitida la delegacin al Ejecutivo en caso de materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica por el
mencionado artculo 76, al que debe sumarse el art. 99, inciso 3 que
si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos excepcionales decretos
de necesidad y urgencia, se lo prohbe expresamente en materia
penal, cuando dice y no se trate de normas que regulen materia
penal y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque
quisiera no puede alterar la divisin de poderes consagrada
constitucionalmente (Principio de legalidad. Alcances y precisiones.
Revista de Derecho Penal, 2001-1, pg. 389/90).
A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley
posterior sino que las sucesivas normas constitucionales regularon
cuestiones perifricas relativas a las armas sin redefinir su concepto.
Por lo tanto, estamos en presencia de un elemento normativo del tipo
bajo examen que conjuntamente con los dems elementos objetivos
y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia
indispensable para que exista el delito, y si consideramos que el
mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley, dictado
bajo un gobierno de facto, sin que se hubiera saneado tal dficit por
una ley posterior, de conformidad con lo dispuesto por la clusula
transitoria octava de la Constitucin Nacional (ao 1994), no
podemos admitir que por va de una laxa interpretacin se pretenda
incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones,
mxime cuando ello implica amplificar la punibilidad en contra de
quien comete la infraccin.
Por ltimo, los conceptos de arma acuados en las leyes 26.138 y
25449, que aprueban la Convencin Interamericana contra la
Fabricacin y el Trfico ilcito de armas de fuego, etc. y el Protocolo
contra la fabricacin y el trfico ilcito de armas de fuego, sus piezas
componentes, mencionadas en el voto inicial de este acuerdo
plenario, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones recprocas entre los
estados partes en orden a la represin del trfico o comercio de
armas y por lo tanto no pueden extenderse sin ms al derecho
interno en el marco de los delitos de tenencia. Tngase en cuenta
que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados
signatarios entre s creando derechos y concesiones recprocas, a
diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por
ej. Convencin Americana sobre derechos humanos, Pacto
internacional de derechos civiles y polticos) que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AAVV, p.
64).
Por todo lo expuesto, adhiriendo en toda su extensin al voto del Dr.
Ricardo Favarotto, con ms los agregados formulados a ttulo per-
sonal, doy mi voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:

1. Quienes me han precedido en el orden de votacin han puesto de


resalto que la discusin convocante es aeja y, por lo tanto, difcil es
aportar algn argumento novedoso. La ilacin de antecedentes
normativos as como las encontradas lneas interpretativas en torno a
ellos, tanto en vertiente doctrinaria como jurisprudencial, fueron ya
ex-puestas con exhaustividad por los distinguidos colegas que antes
se ex-presaran. En sntesis, nada trascendente puede adicionarse en
materia de los llamados argumentos de autoridad. Ninguna tesis
cambiar por su-mar el nombre de algn otro autor o el
pronunciamiento de otro rgano judicial de mxima instancia y, en
consecuencia, prescindir de tal intento de adicin.

2. Reducido en funcin de ello al mnimo el aporte que pueda efectuar


al siempre frtil intercambio de ideas y anticipando que no modificar
la propia, por lo que alinear mi voto con los de los jueces Favarotto
y Madina, ceir mi intervencin a una informacin de tendencia
an no volcada, una breve respuesta al argumento central del cambio
de opinin al que la de quien inaugura el presente, juez Fortunato,
asignara singular nfasis y, finalmente, ampliar con una mnima
precisin conceptual mi habitual indicacin acerca del estado de
situacin acerca de la distincin entre delitos de resultado y de
peligro. Veamos.
3. En el primer orden, entonces, el recordatorio de la ltima
propuesta seria, integral, sistemtica y modernizadora de la
legislacin penal en nuestro pas, que podra afirmarse marca una
tendencia, al me-nos del sector acadmico, en la materia si se
atiende a la reconocida cali-dad de quienes la generaron. En los
Fundamentos del Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin
Integral del Cdigo Penal de la Nacin, presentado a la discusin
pblica en el ao 2006 , se aclara que se intro-dujeron sustanciales
reformas en el tipo de tenencia de explosivos y de armas, para
distinguir los diversos supuestos de manera clara y diferen-ciada.
En particular, se indica la supresin de las incorporaciones efectuadas
por la Ley N 25.886 al artculo 189 bis vigente ya que a las
absurdas consecuencias que genera en el sistema de penas y en la
jerar-qua de los bienes jurdicos (v.gr. la portacin de armas de
fuego por par-te de una persona excarcelada que supera
groseramente en la pena al abuso de armas de fuego y a las lesiones
graves), se suman los reparos constitucionales declarados por los
distintos tribunales del pas (puede consultarse el texto en AAVV:
Anteproyecto de Ley de Reforma y Actuali-zacin Integral del Cdigo
Penal de la Nacin, presentado por Luigi Fe-rrajoli, nota introductoria
por Daniel Erbetta, AAPDP/Ediar, Bs. As., 2007, pgs. 97/98).
En concreto, el citado anteproyecto sistematiza en el Ttulo IX,
Delitos contra la Seguridad Pblica, las figuras sobre las gira la
presente discusin en tipos separados: el art. 218 para la tenencia de
armas de guerra y el 220 para la portacin de armas de fuego. El
primero, propone la punicin de la tenencia de armas de guerra sin
la debida autorizacin legal, o que no pudiera justificar por razones
de su uso domstico o industrial. El segundo, la de quien sin la
debida autorizacin legal portare un arma de fuego. A su vez, se
tipifica el acopio de armas incluyendo las armas de fuego, sus piezas
o municiones o instrumental para producirlas (art. 217) y el ilegal
suministro o provisin de otro de armas de fuego (art. 220).
No se trata de introducir ahora la discusin sobre las bonda-des o
defectos de estas normas (que ambos los tiene) sino, sencillamente,
de usarlas como ejemplo de una tendencia hacia la simplificacin de
los tipos (vale enfatizar el contraste con los diecinueve tipos penales
no sis-tematizados que conviven en el art. 189 bis actual del CP,
conforme re-cuerdan Rubn E. Figari y Matas Bailone en su obra
Delitos contra la se-guridad pblica, Ed. Mediterrnea, Crdoba,
2007, pg. 193), a la vez que minimizar la punicin de la tenencia,
con lo que enlaza coherente la solucin al conflicto interpretativo
actual que aqu presentara en extenso el segundo votante.

4. Sigo conforme lo anticipado con el voto del Dr. Mahiques en causa


Ordez (Sala II del TCPBA, 11/5/10), cuyo cambio de criterio fuera
resaltado en el primer voto. Respetuosamente, expreso mi discor-
dancia con la afirmacin de que el criterio que hasta ese fallo se
asumiera por el apreciado colega y que aqu se sigue sosteniendo
, importe desvirtuar de sentido la prohibicin normativa e incurra
en confusin de requisitos tpicos entre tenencia y portacin.
En cuanto a lo primero, es claro que una interpretacin estricta lleva
a que el universo de casos abarcados por la tipicidad sea ciertamente
menor que una extensiva. Pero esto es ineludible. El principio de
determinacin, bsicamente, materializa en la interdiccin de la
analoga y de la interpretacin extensiva como mtodo hermenutico.
Como dice Nicols Garca Rivas, demanda de la labor judi-cial una
sujecin estricta al parmetro del sentido literal posible como lnea
fronteriza que marca el mbito mximo de aplicacin de la norma
penal: Todo lo que quede fuera de ese marco no corresponde
propiamente a la zona penal y debe abstenerse de intervenir la
conminacin punitiva (en El poder punitivo en el estado
democrtico, Coleccin Estudios, Ediciones de la UCLM, Cuenca,
1996, pg. 74).
Desde la perspectiva extensiva esto lucira como una suerte de
vaciamiento a las posibilidades de la figura. Esto no puede evitarse,
insisto, por va de primaca constitucional, que tiene decidida la
adscrip-cin a la tesis estricta, como ya ha sido explicado en el voto
del juez Favarotto y, por eso, economizo la reiteracin. Pero, de all,
es decir, que del recorte del tipo producto de la demanda de que se
trate de un arma de fuego utilizable como tal al momento de
verificarse su ilegtima tenencia, se llegue a desvirtuar el sentido de
la prohibicin hay un salto que no se puede acompaar, ya que es
perfectamente posible verificar un cuantioso nmero de situaciones
de hecho en que el tipo de tenencia sera aplicable y, por lo tanto, no
se estara burlando por va interpretativa la legtima voluntad
prohibitiva del legislador. Baste pensar en cualquier supuesto en que
se tenga un arma de fuego cargada (o con municiones en la
inmediacin) sin estar transportndola para configurar una tenencia
punible a la luz de la inteligencia que se reafirma. La tenencia se
configura siempre que, mediando animus rem sibi habendi, el arma
se encuentre dentro de la esfera de disponibilidad del sujeto, lo que
puede darse tanto porque est dentro de su domicilio, en el vehculo
en que viaja o, sencillamente, en cualquier otro lugar del que cuando
quisiera pudiera obtenerla.
A su vez, de tal suerte, la exigencia de la presencia de un ar-ma en
sentido propio no implica ninguna confusin de requisitos entre las
figuras que, segn ya se expuso, tienen claramente diferenciados sus
mbitos de prohibicin an cuando participen de la nota comn de
exigir la presencia de un arma de fuego que pueda ser usada como
tal.

5. Cierro con una sinttica observacin acerca de los delitos de


peligro, cuya peligrosidad en trminos de habilitacin del ius
puniendi ha sido puesta de manifiesto an por los colegas que
propician la solucin contraria a la que en este voto se favorece.
No median dudas que se trata de una clase de delitos relacio-nada
con la intensidad del ataque al bien jurdico que ha concitado gran-
des crticas, en particular, en la variante habitualmente presentada
como de peligro abstracto, entre otras numerosas denominaciones,
incluyendo la ya mencionada en lo que precede como de peligro
presunto.
Entiendo que, conforme propone Juan M. Terradillos Basoco, se
puede reivindicar los tipos de peligro cuando se piensa que peligro
supone la probabilidad de un mal que, en derecho penal, ha de ser la
afectacin tangible a un bien jurdico (cf. su trabajo Sistema penal y
empresa, pub. en AAVV Nuevas tendencias en Derecho Penal
Econmico, Terradillos Basoco y Acale Snchez coordinadores,
Servicio de Publicaciones, Universidad de Cdiz, 2008, pg. 27). Esta
exigencia concreta de peligro lleva a que muchos autores vean a
estos delitos, en general, como delitos de resultado en los que el
resultado es, justamente, el peligro; de all la denominacin delitos
de resultado de peligro (cf. Berdugo Gmez de la Torre, Arroyo
Zapatero, Garca Rivas, Ferr Oliv y Serrano Piedecasas, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, Praxis, Barcelona, 2 edicin,
1999, pg. 156; Nicols Garca Rivas, Influencia del principio de
precaucin sobre los delitos contra la seguridad alimentaria, pub. en
AAVV Proteccin penal del consumidor en la Unin Europea, Garca
Rivas coordinador, Ediciones de la UCLM, Cuenca, 2005, pg. 104, y
en AAVV Delincuencia econmica y corrupcin, Baign y Garca
Rivas directores, Ediar, Bs. As., 2006, pg. 242; Felipe A Villavicen-
cio Terreros, Derecho Penal. Parte General, Editora Jurdica Grijley,
Lima, Per, 2007, pg. 312, parg. 673). Esta inteligencia, sin dudas,
carece de reparo constitucional en confronte con los reclamos del
principio de lesividad.
Volviendo con otro trabajo de Terradillos, concordante con esto
ltimo seala que el peligro se predica por referencia a un bien jur-
dico, ya que de otro modo no estara justificada una intervencin
penal. Este es el concepto que impone una elemental interpretacin
gramatical y lleva a la revisin de la generalizada tesis de que los
delitos de peligro abstracto deben ser considerados de mera
actividad. Ninguna de las mo-dalidades de peligro descritas se
identifica con la mera conducta peligro-sa, sino que requiere la
produccin de un resultado de peligro, objeto del correspondiente
juicio de desvalor. De otro modo, se castigara por el solo
comportamiento del sujeto (mero desvalor de accin), con
independencia de sus efectos, sobre la base de la peligrosidad de la
conducta, peligrosidad siempre presunta si se renuncia a analizar la
trascendencia externa de cada comportamiento (en su obra
Empresa y Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, pgs. 185/186).
De esto deriva la negativa de admisin a tipos de mera des-
obediencia o de inmoralidad en los que, dice el catedrtico de Cdiz,
la ausencia de bien jurdico susceptible de lesin lleva a asignarles
la eti-queta de peligro para ocultar que no peligra nada. En cuanto
al peligro como probabilidad, resalta que exige una prueba de
afectacin negativa a la seguridad de un bien jurdico en el caso
concreto que se est juzgando: no hay delito de peligro cuando se
constata la sola probabilidad estadstica, pero no la idoneidad lesiva
del hecho concreto. Concluye que No hay tachas garantistas que
oponer a la criminalizacin del peligro concebido en tan estrictos
trminos (obra colectiva citada, pg. 28).
Vuelvo con Garca Rivas en punto que me parece central para,
respetuosamente, enfatizar el apartamiento de la solucin que se
propone alegando atencin al bien jurdico en el precedente de la
Sala III invocado por el juez Paolini en el tercer voto (all se afirma el
rechazo de los tipos de peligro presunto porque en ellos no se exige
la potencial afectacin del bien jurdico y se seala que la peligrosidad
presumida ex ante debe ser demostrable por la ley de la experiencia
y analizable en cada caso, pero se concluye que un arma de fuego no
utilizable en sentido propio al momento de su secuestro por hallarse
descargada sigue siendo un arma y ofende al bien jurdico al ponerlo
en riesgo).
Recuerda el catedrtico de la UCLM que los delitos de resultado de
peligro reclaman la constatacin de una real situacin de peligro para
el representante individual del bien jurdico, situacin que debe
constatarse mediante un juicio ex post que tenga en cuenta todas
las circunstancias presentes en esa situacin y no slo las que sean
cognoscibles por el observador imparcial o por el propio autor.
Siguiendo, afirma, El sector doctrinal que niega aplicacin al punto
de vista ex post olvida que nos encontramos ante un resultado y que
mientras la desvaloracin de ste se halla vinculado al principio de
lesividad, la configuracin ex ante del juicio relativo al desvalor de
accin es manifestacin del principio del culpabilidad (ob.cit., pgs.
123/124).
Recapitulando y, a la vez, enlazando con las consideraciones del juez
Favarotto en el final del considerando 6 y el eptome de su voto,
vuelvo sobre la relacin entre bien jurdico y principio de lesividad. Ya
se ha explicado que el bien jurdico protegido por la figura penal que
nos ocupa es la seguridad pblica, rbrica criticada en cuanto
sugiere la existencia de un peligro para las instituciones, adems de
que cualquier delito afecta a la seguridad pblica, conforme exponen
Estrella y Godoy Lemos (en su Cdigo Penal. Parte Especial. De los
delitos en particular, Hammurabi, Bs. As., 2 edicin, 2007, Tomo 3,
pg. 51), quienes recuer-dan su caracterizacin en forma amplia,
agrego por la C.C.yCorr. de la Capital en los siguientes trminos:
El bien jurdico de la seguridad pblica consiste en el complejo de las
condiciones garantizadas por el orden pblico, que constituyen la
seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del
bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno,
independientemente de su pertenencia a determinados individuos
(ob.cit., pg. 52; la referencia es a LL, 2-869).
En similar lnea, Carlos Creus dice que se trata de delitos dirigidos a
proteger la seguridad comn (que fue rbrica vigente antes de la
actual, ms correcta, vale la pena aclarar), entendiendo por tal la
situacin real en que la integridad de los bienes y las personas se
hallan exentas de soportar situaciones peligrosas que la amenacen
(en su Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, Bs. As., 5 edicin,
1999, tomo 2, pg. 1). Alejandra Prez, tras evocar el concepto de
Creus, puntualiza que la distincin entre este ttulo y otros del digesto
sustantivo, transita porque aqu se da una caracterstica diferencial
que es la de proteger bienes indeterminados de la amenaza de un
peligro comn; digamos entonces que esos titulares estn en
principio indeterminados, y que el peligro se tiene que extender a un
nmero indeterminado de personas, amenazando a toda una
comunidad o colectividad , lo que llev a Molinario a sostener que las
dos caractersticas de los delitos contra la seguridad comn son la
colectividad y la indeterminacin (en su comentario al Ttulo VII
en AAVV Cdigo penal de la Nacin. Comentado y anotado, Andrs
Jos DAlessio director, La Ley, Bs. As., 2 edicin, 2009, Tomo II,
pgs. 865/866).
Paradojalmente precisada entonces en sus propias impreci-siones la
rbrica del Ttulo en que se inserta la figura cuyos alcances estn en
discusin inevitables, en general, en todo bien construido en
referencia colectiva: el problema de la invencin y clonacin de
bienes jurdicos en la terminologa de Zaffaroni, Alagia y Slokar (cf.
Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2005, pg.
371), lo cierto es que retomando la propuesta analtica explicada
(delitos de resultado de peligro), una verificacin ex post de
imposibilidad de uso como arma de fuego en sentido propio por
carencia de municiones importa la inexistencia del resultado peligro
respecto del mencionado bien jurdico que, vale enfatizar, es la
seguridad y no la tranquilidad pblica. Naturalmente, la
afirmacin de atipicidad a la luz del art. 189 bis del C.P. en los
trminos expuestos, no importa negar en un factum concreto que
pudiera verificarse otra tipicidad distinta, ya sea consumada o
tentada.
Aunque se afirme lo contrario eludiendo la problemtica clasificacin
de los delitos de peligro por dudosa y se predique implcitamente
adscribir a una concepcin dualista del injusto, concluir que la ilegal
tenencia de un artefacto mecnico incompleto para operar como
arma de fuego por la indisponibilidad de proyectiles pone en peligro el
bien colectivo mencionado (ilegal porque carece de autorizacin
administrativa para tenerla), es no someter a los delitos de peligro a
la distincin entre delitos de mera actividad y delitos de resultado, es
interpretar el tipo como de peligro abstracto, de mera desobediencia,
compatible con una visin de la antijuridicidad para la que basta el
desvalor de accin ya que la lesividad, desde lo emprico, no existe ni
remotamente (si lo que interesa, insisto, es la afectacin de la
seguridad pblica y no el quebrantamiento de la norma
administrativa que demanda que el estado conozca sobre todos
aquellos que en su poder tienen armas de fuego).
La contradiccin de tal forma de analizar tipos de tenencia ha
quedado evidente en la doctrina de la CSJN recientemente, en el caso
Arriola, Sebastin y otros s/ Causa N 9080 (fallo del 25/8/09,
A.891.XLIV) donde en el marco de la consideracin del art. 14, 2
prrafo de la Ley 23.737, donde en el voto del Dr. Lorenzetti se dice
en concreto lo siguiente: a) que no es posible que el legislador
presuma que se da un cierto dao o peligro para terceros como
ocurre en los delitos llamados de peligro abstracto ; b) en el
derecho penal no se admiten pre-sunciones juris et de jure que, por
definicin, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para
considerar que hay ofensa cuando no la hay. Agrega: En cuanto al
peligro de peligro se tratara de claros supuestos de tipicidad sin
lesividad. Por consiguiente, el anlisis de los tipos penales en el
ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de
la premisa de que slo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y que en
stos ltimos siempre debe haber existido una situacin de riesgo de
lesin en el mundo real que se deber establecer en cada situacin
concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.
Cerrando, an desde otro marco terico como el funciona-lismo
reduccionista, la conclusin no difiere: si la ofensa al bien jurdico
puede consistir en una lesin en sentido estricto o en un peligro, en
cada situacin concreta habr de establecerse si hubo o no esta
creacin de peligro para un bien jurdico y en caso negativo, no es
admisible la tipicidad objetiva (cf. Zaffaroni, Alagia y Slokar, ya
citados, pg. 372).

6. En definitiva, por todo lo expuesto en sus votos por los jueces


Favarotto y Madina a los que ntegramente adhiero, con las
adiciones personales que a modo de respuesta complementaria a la
dis-cusin que me precediera se ensayaran, doy mi voto por la
negativa.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ FERNNDEZ


DAGUERRE DIJO:

La solvencia argumental de los colegas que me han precedido en el


voto deja poco resquicio para el aporte de ideas nuevas en cuanto
a los motivos de adscripcin a una u otra postura, y definitivamente
ello se obtura totalmente si lo que se pretende es encontrar anclaje
doctrinario novedoso que pudiera torcer la posicin adoptada en los
distintos fallos dictados con diversas integraciones, los que han sido
relevados en los votos precedentes.
Por mi parte debo decir que adhiero en un todo al voto del Dr.
Fortunato, quien, por haberlo hecho en primer trmino, tuvo la carga
adicional de informar el estado de la jurisprudencia de los rganos
superiores a esta Cmara, en un meduloso trabajo cuya conclusin
comparto y del que resalto la cita del voto del Dr. Celesia en cuanto a
la caracterizacin de los delitos de peligro abstracto, sobre los que
volver ms adelante.
Slo agrego que debe tambin tenerse en cuenta, por tratarse del
mximo tribunal nacional, que ya con su actual composicin, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, al tratar una cuestin de
competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal, si
bien no se expidi en forma expresa sobre el tema, no formul
observacin alguna sobre la tipicidad de la conducta cuando hizo suyo
el dictamen de la Procuracin General de la Nacin, quien sostuvo
que la portacin ilegal de un arma descargada deba reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentando que ...el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, ap. 2, prr. 1 del Cd. Penal -segn Ley 28.886- si dada
la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se
encontraba en condiciones de uso inmediato (CSJN, 18/04/06,
lvarez Garca CSJN-Fallos, 329:1324).
La misma posicin ha sido desarrollada en el voto del Dr. Paolini,
resaltando que la Sala III de esta Cmara -que ambos integramos
con el Dr. Poggetto- ha sostenido en el marco de la causa
16.694 la tipicidad de la tenencia de armas an cuando se
encuentren descarga-das, declarando atpica dicha conducta en lo
atinente al delito de porta-cin, en el que, al igual que el citado
votante, nos hemos enrolado en la posicin intermedia.
Por mi parte, al votar en disidencia en la causa N 16.965 Vera,
Cristian s/ tenencia de armas de la Sala I, sostuve que en cuanto a
...la idoneidad de un arma descargada para configurar el delito de
te-nencia de arma de guerra, previsto por el artculo 189 bis,
apartado 2, segundo prrafo del Cdigo Penal, debo decir que pese
a mi invariable adscripcin a la tesis objetiva -an antes de la
reforma surgida de las leyes 25882 y 25886- en cuanto a que para la
adecuacin tpica de la agravante del robo del art. 166 inc. 2,
entre otras figuras de delitos de lesin o de peligro, se requera
indefectiblemente que se acreditara el poder ofensivo del arma que
requiere la figura y que a mi criterio consti-tua el fundamento de la
agravacin por el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo -y no
del que ste crea correr como (simplificado exageradamente)
propone la tesis subjetiva-, es mi sincera conviccin que para
configurar el delito de tenencia de armas, si la misma es idnea para
utilizarse como tal, el hecho de encontrarse descargada y de que no
se hallen proyectiles en el mbito que se la detenta, no es obstculo
para que se tenga por cumplido el elemento objetivo del tipo previsto
por la norma.
Es claro a mi criterio que el concepto de arma vara en los distintos
supuestos previstos en nuestro Cdigo Penal, y an cuando se
comparta un criterio interpretativo estricto como el que se deriva de
los principios de legalidad formal y mxima taxatividad interpretativa
(CN 18 y 19) esenciales en el marco de un estado de derecho,
difcilmente pueda de ello derivarse que una pistola "COLT" calibre
635 como la que llevaba Herrera consigo en la va pblica -Alejandro
Korn y 59 de esta ciudad- en la causa que provoca el plenario, (que
entiendo no fue portada porque no se encontraba en condiciones
inmediatas de uso), HA DEJADO POR ELLO DE SER UN ARMA, idnea
para tipificar el delito previsto por el artculo 189 bis, ap. 2, prr. 1
del Cd. Penal.
Pongo de resalto que no se encuentra en discusin la vigencia de los
principios de legalidad y de mxima taxatividad interpretativa,
slidamente desarrollados por el Dr. Favarotto en su voto. De lo que
se trata es de determinar si de tales principios puede derivarse que
un arma que se posee sin autorizacin legal pero que no est
provista de municiones al ser secuestrada, abastece o no el tipo
penal, y si el legislador debi precisar los alcances del trmino arma
en la norma sancionada para que ello sea posible. Qu mayor
precisin podra exigrsele?
Dije en el citado voto en disidencia que ...Si bien concuerdo con la
vigencia de tales principios y en que debera evitarse tipificar co-mo
delitos acciones -en el caso de la tenencia altamente discutible el
carcter de accin- que no impliquen una efectiva afectacin del bien
jurdico que se pretende tutelar, entiendo que la norma emanada del
Po-der Legislativo (en un contexto como el que dominaba la escena al
mo-mento de su sancin el 14 de abril de 2004, con un petitorio
avalado por una marcha de cientos de miles de personas para
endurecer las penas), no deja lugar a dudas interpretativas sobre el
concepto de arma con-tenido en ella, que justifique la aplicacin del
principio de mxima taxatividad interpretativa que propone el voto
precedente. Es que la Ley 25886, en su artculo 4, dispuso que El
Poder Ejecutivo nacional dispondr, a partir de la promulgacin de la
presente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito
y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado,
por el trmino de seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se
arbitrarn en todo el territorio de la Nacin, con contralor de la
mxima autoridad judicial que en cada jurisdiccin se designe, los
medios para recepcionar por parte de la poblacin, la entrega
voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida
realizar. El primer prrafo del punto 2 del artculo 189 bis entrar en
vigencia a partir del plazo establecido en el presente artculo. El
concepto de arma a registrar, est necesariamente acotado al
descripto por las normas administrativas vigentes -que las clasifica a
los fines del contralor pblico-, por lo que su tenencia -en mi humilde
opinin- se configura an cuando no cuente con su municin
respectiva.
Entiendo por lo tanto que la respuesta a la cuestin que motiva el
plenario, no pasa por el tamiz de estos principios, y que lo que define
la cuestin es si existe en la conducta tipificada por la norma -que en
los votos anteriores a los que adhiero se ha catalogado como de
peligro abstracto- una afectacin al bien jurdico tutelado cuando el
arma, aunque apta para disparar, se encuentra sin municiones.
Respecto de los delitos de peligro abstracto seala Buompa-dre que
...La configuracin de estos tipos de delito se basa en la presun-cin
legal de una eventual situacin de peligro, e implica una anticipacin
de la barrera de proteccin de los tipos legales, anterior a la propia
situacin de peligro al objeto de proteccin. El peligro es, pues, mero
motivo de la resolucin del legislador penal, que configura el tipo ante
la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algn
bien jurdico merecedor de la proteccin legal... (Derecho Penal,
Parte Especial, T.II, p. 287/8).
Ya se ha dicho en los votos anteriores que los delitos de peli-gro
abstracto son aquellos en los que la concreta afectacin del bien jur-
dico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificacin efectiva
del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de
punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida
autorizacin emanada de la autoridad de fiscalizacin.
Tambin suscribo a la diferenciacin entre los delitos de peligro
abstracto y peligro presunto, que citando el voto del Dr. Poggetto en
la causa Barrionuevo de la Sala III- desarrollara el Dr. Paolini al
expedirse en el presente plenario, sustentada en la existencia o no
del peligro potencial para el bien jurdico que se pretende tutelar
(conf. Jess Mara Silva Snchez, Poltica Criminal y tcnica
legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente",
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, ao III, nros. 4-5; Ad
hoc, Buenos Aires, marzo 1997, pg. 121/151).
En este aspecto y para esta figura penal, el hecho de que el arma se
encuentre cargada o no, y an la circunstancia de que en el mbito
en que se la posee no se encuentren municiones para que
efectivamente adquiera poder vulnerante, an aplicando criterios
restrictivos de interpretacin, no la convierte en otra cosa que un
arma, y una interpretacin en contrario contradice no slo la voluntad
del legislador, sino -me animara a decir- hasta el sentido comn.
Para poder sostener que no hay peligro de afectacin del bien jurdico
seguridad pblica -concepto que reconozco que en s mismo es
particularmente vago- debera admitirse que es tan indiferente que
una persona tenga en su poder una ametralladora o un fusil -sin
balas-, como que no la tenga. Dado que a mi juicio no es posible
hacer tal cosa, entiendo que debe necesariamente concederse que
existe algn grado de peligro de afectacin, por lo que pretender la
atipicidad de tal conducta por el nivel de lesividad que
arbitrariamente se le asigne -sin declaracin de inconstitucionalidad
de por medio-, implica arrogarse facultades legislativas que los jueces
no tenemos.
En mi humilde criterio, la figura de la tenencia de armas sin
autorizacin legal tampoco es incompatible con nuestro sistema
constitucional y legal, por lo que, con las acotaciones expuestas,
adhiero a los votos de los Dres. Fortunato y Paolini, y doy mi
respuesta en sentido afirmativo, con la salvedad en lo que respecta a
la portacin en el que la atipicidad se deriva de la falta de condiciones
para su uso inmediato.
Voto en consecuencia por la afirmativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ POGGETTO DIJO:

Advierto de la lectura de los votos precedentes que muy poco puede


agregarse desde lo doctrinario o jurisprudencial, que los antece-
dentes del presente plenario como tambin del acuerdo que se
conformara por esta Cmara ya han fijado posiciones en ese aspecto,
y por ello, el resultado ya no depende de argumentaciones sino
estrictamente de decisin. La ma ya fue volcada en el voto de causa
nro. 16.694 de la Sala III que integro, por lo que lo doy aqu por
reproducido y voto por la afirmativa de la tipicidad tanto para quien
tiene ilegtimamente un arma de fuego como para quien la porta an
sin proyectiles almacenados, tomando en lo dems como propio los
argumentos de los colegas que me precedieron en el mismo sentido.
Debo ya adelantar en esta instancia del voto que, la tipicidad ser
determinada por la posible afectacin del bien jurdico protegido y no
desde la definicin de arma de fuego por su concreto poder
vulnerante.
Es dable sealar, que al igual que lo ocurrido en el plenario nro. 23
de esta Cmara, desatender los antecedentes de rganos jurisdic-
cionales superiores (muy profusamente tratados por el Dr. Fortunato
en su voto en este caso), atenta contra el poder nomofilctico y
desacredita el plenario. Y, en el presente, no resulta vlido invocar la
libertad de decisin del juzgador como argumento contra ellos,
porque dicha libertad slo es aceptada respecto de los hechos pero no
con relacin a la regla de derecho, que exige un mnimo de seguridad
y certeza en cuanto a la inteligencia de su sentido y alcance. Vale
decir que todos los ordenamientos procuran eliminar la imagen de un
juez que acta creando, a la manera de la Escuela del Derecho libre,
la regla jurdica para cada caso segn sus particulares concepciones
sobre los valores, sustituyndola por la de un administrador de un
derecho previsible y previamente cognoscible por los administrados y
eventuales justiciables. Adems, como afirma el Dr. Favarotto en su
voto, en cuanto a que no puede obligrsele a su acatamiento ante la
independencia intelectual de su opinin como Magistrado, me
pregunto, cmo podra entonces justificarse la posible imposicin a
sus propios pares a travs de este proceso plenario.
Sin embargo, es mi deseo expresar lo siguiente. El alcance de la
norma penal en tratamiento en lo que significa la posible puesta en
peligro del bien jurdico protegido, exige un anlisis distinto que el
estudio terminolgico del vocablo arma de fuego y el poder
vulnerante que sta posea en el momento de su hallazgo.
A ese respecto digo: La tcnica normativa que en los orde-namientos
modernos asegura el presupuesto necesario de la verificabili-dad y de
la refutabilidad jurdica est expresada por el principio de estricta
legalidad o de taxatividad penal que se configura -en el marco terico
abierto por quien encabeza la posicin contraria a la que sostengo (v.
en los prrafos que siguen: Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora
del Garantismo Penal, Ed. Trotta, S.A., Madrid, 1995, pp. 121-129)
-, como una regla semntica metalegal de formacin de la lengua
penal dirigida al legislador a fin de que las figuras abstractas de
delitos sean connotadas por la ley mediante caractersticas o
propiedades definitorias idneas para determinar su campo de
denotacin en forma exhaustiva y que establece, por ello, un nexo
metalgico entre la precisin de la designacin legal de los elementos
constitutivos del delito y la determinabilidad de su campo de
denotacin.
Pero la estricta legalidad (o taxatividad) es un ideal no alcan-zable
plenamente, al existir siempre un margen insuprimible de incerti-
dumbre, por lo que corresponde hablar de grados de taxatividad.
En dicha matriz terica, el principio de estricta legalidad y el principio
de estricta jurisdiccionalidad se pueden configurar como dos reglas
semnticas complementarias: una dirigida al legislador y otra diri-
gida al juez, con las que garantizar, mediante la determinabilidad de
las denotaciones (extensiones) jurdicas y fcticas, la reserva
absoluta de ley en materia penal y la sujecin del juez penal
solamente a la ley.
Tericamente, donde estos dos principios fueran plenamente
satisfechos, la subsuncin o verificacin jurdica se produce por
definicin (analticamente).
Pero en la prctica, observa Ferrajoli, el juez o la acusacin (explcita
o implcitamente), interpretan o redefinen convenientemente el
predicado legal o el sujeto fctico, para incluir el segundo en la
extensin del primero. En ese orden de ideas, puede suceder que la
verificabilidad emprica de la premisa fctica se salvaguarde
adaptando a ella la premisa jurdica, o bien que la verificabilidad
analtica de la premisa jurdica se salvaguarde adaptando a ella la
premisa fctica (op. cit, pg. 127).
Estas dos operaciones de adaptacin son arbitrarias y contra-stan con
la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujecin del juez
penal solamente a la ley. Sin embargo, la prctica judicial est
repleta de operaciones de este tipo.
Ferrajoli denomina poder judicial de denotacin penal al poder
ejercido por el juez mediante la decisin con la que aqul ha
interpretado o redefinido el sujeto o el predicado de la premisa
jurdica en la forma por l reputada conveniente a los fines de la
subsuncin, que sirve para suplir los defectos semnticos de la
lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje
jurisdiccional y, por ello, para integrar, o incluso crear, los
presupuestos mismos de la verificabilidad procesal.
A su vez, distingue entre poder de denotacin jurdica o de
interpretacin de la ley (ejercido por el juez al denotar a un sujeto
fctico mediante un predicado legal apropiadamente redefinido con
trminos de extensin determinada) y poder de denotacin fctica o
de interpretacin de los hechos (ejercido por el juez al denotar con
un predicado legal a un sujeto fctico expresamente connotado por l
con los trminos de extensin indeterminada usados por la ley).
Estas dos formas de denotacin potestativa pueden actuar en forma
alternativa (basta una sola de ellas para hacer posible la deduccin
jurdica sorteando la reserva absoluta de ley) o conjunta. Y, esta
htero integracin del derecho por va judicial, an siendo en
alguna medida in-evitable, contradice el modelo cognoscitivista del
derecho penal y las ba-ses de la legitimidad poltica (y jurdica) de la
funcin punitiva del estado de derecho.
Esa tasa de irracionalidad o ilegitimidad poltica y/o jurdica que
afecta al poder judicial penal, es variable y puede llegar a extremos
inaceptables (cuando imposibilitan toda referencia emprica o
extensional de los trminos empleados en el juicio penal),
degenerando en poder de disposicin.
Esto explica por qu la acusacin de la utilizacin de criterios
expansivos del derecho penal y desconocimiento de la importancia
dogmtica de los principios de lesividad y legalidad resulta falsa, dado
que pone en evidencia que, para concluir en la atipicidad de una
conducta por falta de afectacin del bien jurdico protegido, no resulta
necesario redefinir la formulacin normativa del art. 189 bis del
Cdigo Penal, me-diante una asignacin de significado
eminentemente estipulativo.
En efecto, argumentar que un arma descargada no es un arma
porque debe prevalecer un concepto funcional (adems de no
ajustarse a la teora referencial del significado expresamente asumida
por Ferrajoli, como presupuesto necesario de la verificabilidad de las
tesis jurdicas y fcticas que componen el razonamiento judicial), es
el resultado del ejercicio del poder de denotacin jurdica que
pretende redefinir un predicado legal, supuestamente, con trminos
cuya extensin sea ms determinada que los empleados en la ley.
Pero ello no es as. Se parte de la premisa de que no existe un uso
lingstico firme del trmino arma de fuego, lo que no es verdad
como luego se ver- y a partir de all se decidi excluir un caso
(armas descargadas) de la extensin de dicho predicado.
Y al tomar esta decisin que no es problema de subsuncin
individual, sino genrica- no se afirm una proposicin verdadera o
falsa, sino que se proporcion una definicin estipulativa que, como
tal, no es verdadera ni falsa.
Se estableci una regla semntica que no era necesaria, al menos
para resolver el problema de la tipicidad de la conducta atribuida a
H., porque respecto de la expresin arma de fuego existe un uso
lingstico bastante firme.

Ello no cambia el carcter analtico del enunciado interpretativo, pero


la diferencia est en que, aceptando un uso lingstico dado, el
fundamento del enunciado interpretativo no sera una definicin
estipulativa, sino informativa, esto es, un enunciado metalingstico
que es verdadero o falso con relacin a las convenciones lingsticas
vigentes en una sociedad. En este caso, el juez utiliza una regla
semntica existente, en el anterior es l quien la estipula.
El problema, se insiste, no es tanto que se estipulen defini-ciones,
sino que se lo haga cuando no es necesario y mediante argumen-tos
discutibles.
Con lo que aqu expongo sucintamente, es mi deseo invitar a los dos
colegas que me sucedern en la emisin de los votos a abordar la
problemtica desde un prisma previo o ms abarcativo, y no por ello
me-nos respetuoso de los principios limitadores del derecho penal. Es
que, sin perjuicio como ya adelant en el voto de causa Barrionuevo
de la Sala que integro, que un arma de fuego descargada sigue
siendo un arma de fuego, el Estado ha descripto como tipo penal una
conducta que consiste en tener o portar un arma de fuego, sin
autorizacin legal, propendiendo a eficientizar el control del material
blico entre la poblacin y desalentar su ilegal posesin.
Si el anlisis de la tipicidad del caso lo circunscribiramos slo a lo
terminolgico de vocablo arma o arma de fuego por su con-creto
poder vulnerante inmediato hacia terceros, resultara tpica la con-
ducta de un paisano portando un pistoln con un cartucho en una
zona rural alejada, y obviamente la atipicidad de un sujeto como el
aqu encau-sado H. portando una pistola Colt por la va pblica de
Mar del Plata por no secuestrrsele municiones en ese instante.
Cuando en rigor de verdad permtese emerger como solucin correcta
la que sera exacta-mente inversa porque en cuanto a la seguridad
pblica, resulta poten-cialmente ms cercana su puesta en peligro en
el segundo ejemplo (vase adems que quien llama al servicio de
emergencia el 911 afirma que el sujeto exhiba su arma y apuntaba a
transentes, v. fs. 37).
El derecho a la posesin de armas consiste en el derecho de cualquier
individuo a la tenencia, uso y transporte de armas, con fines
defensivos, deportivos y cinegticos, sin perjuicio de otras actividades
legales que pudieran realizarse con las mismas.
Este derecho suele estar asociado con Estados Unidos de Amrica,
donde, con pocas limitaciones por la ley, est plenamente reco-
nocido. La expresin original, en ingls, es right to bear arms,
polismico, que equivale a portar. Este derecho form parte de la
Declaracin de Derechos (Bill of Rights), o Constitucin no escrita del
Reino Unido de Gran Bretaa de 1689 aunque se asigna el primer
antecedente de derecho anglosajn a una ley de Enrique II de 1181-,
y de all exportado finalmente a las Trece Colonias inglesas en
Norteamrica (plasmado en la Segunda y Novena Enmienda
Constitucional de Estados Unidos).
En cambio, a diferencia del Common Law, en nuestro pas de origen
continental del derecho europeo, la posesin de armas es restrictiva,
y salvo lo establecido en el artculo 21 de la C.N., la autoridad de
aplicacin -RE.N.AR.-, es quien mediante criterios de seleccin (edad,
salud mental, experiencia e idoneidad en el manejo, antecedentes
penales, etc.), autoriza su posesin.
El RE.N.AR. ha registrado legalmente 1.240.000 armas (Nov./2009),
estimndose que el mercado ilegal ha provedo un nmero que al
menos duplica aquel, es decir dos millones quinientas mil armas de
fuego sin que el Estado sepa quin las tiene, ni dnde estn, y ello es
lo que pone en riesgo la seguridad pblica. Es decir, resulta correcto
pensar que existe peligro cuando el estado desconoce el nmero de
armas existentes, su calibre, el poder vulnerante, su utilizacin, su
guarda o custodia, la edad o madurez intelectual de quien la detente,
sus antecedentes, su instruccin u ocupacin laboral, si es traslada o
portada habitualmente, si puede ser prestada o alquilada, si se la
detenta por herencia o por compra, etc. y ello an sin indagar sobre
el fin u objetivo de su posible utilizacin.
Es verdad que la conducta descripta en el tipo, quizs mere-cera ser
considerada una contravencin, o una falta administrativa, san-
cionable con decomiso o multa, pero, cierto es que el Estado la ha
consi-derado delito, y as debe ser interpretada, ms all de nuestra
facultades como expresin de lege ferenda hacia los legisladores.
En Argentina en diez aos murieron a causa de armas de fue-go,
36.374 personas, es decir 9 personas por da (23.937 homicidios,
10.503 suicidios, 2430 accidentes). Adems por cada muerte, hay 3-
4 heridos. En nuestro pas, el 27 % de las muertes ocurren dentro
del hogar, y en el 44 % de lo delitos de homicidios el grupo etarea
interviniente est entre los 15 y los 29 aos (Fuente, investigacin de
APP Asociacin de Polticas Pblicas, en base a estadsticas del
Ministerio de Salud de la Nacin y de la Direccin Nacional de Poltica
Criminal).
Es cierto que para que estos lamentables resultados se pro-duzcan
las armas deben estar cargadas, pero tambin en esos supuestos
para el derecho penal se est ante tipos penales de lesin y no de
peligro. El tipo penal en cuestin trata sobre conductas previas a ello,
e intenta disminuir una escalofriante cantidad de armamento de
posesin ilegal.
Por otro lado, no explicita la posicin contraria, de qu manera se
establece la equivalencia semntica entre arma imperfecta,
inidnea, inepta, incompleta y descargada, pues el campo de
referencia semntica de todos esos trminos no resulta idntico, y
por ende, la determinacin nunca ser exhaustiva. Adems, resultan
conceptos referenciales que implican un juicio de valor respecto del
fin asignado al objeto y la capacidad para cumplirlo.
Cuando la Corte se expidi en Garona o Franchini, nunca tuvo en
mira poner en tela de juicio que un arma sin poder ofensivo en la
situacin concreta, dejara de ser un arma. La idoneidad estaba
referida a la violencia ejercida para el robo y el empleo del arma,
pero no a su condicin de tal.
Que, el legislador, despus de la reforma del art. 166 n 2 de la ley
25.882 haya establecido una escala penal diferenciada para el robo
cometido con arma de fuego, o el cometido con un arma de fuego
cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por
acredita-da, y por ende reconocido una deferencia entre uno y otro,
no implica que modific el concepto de arma.
De hecho, en ninguno de los casos el arma deja de ser tal. Es ms,
un arma que no funciona es arma, porque sigue agravando el robo
por su empleo, un arma de fuego no secuestrada es arma de
fuego, porque tambin agrava el robo. Si el legislador hubiera
pretendido que el arma descargada o no secuestrada no fuera arma,
no hubiera previsto una escala agravada, sino que un robo en tales
condiciones, hubiera seguido adecundose a la figura bsica del tipo,
es decir al robo simple.
Es difcil, sino de imposible empresa lgica, sostener que el arma no
es tal porque est descargada, es decir sin el elemento a lanzar. As,
con dicha deduccin se llegara por va del absurdo o ltima conse-
cuencia- a considerar que no se vera afectada ni potencialmente la
segu-ridad pblica porque no se hall el botn detonador en una
tonelada de trotyl colocado en una camioneta en la acera de una sede
diplomtica o edificio pblico.
Pensar en la impunidad por atipicidad de ingresar con un ar-ma a un
establecimiento educativo, de esparcimiento, espectculo depor-tivo,
intentando abordar un avin, portarla en la va pblica o simplemente
tenerla en el domicilio sin conocimiento ni autorizacin estatal choca,
prima facie, con el sentido comn como bien afirma el voto que me
precede. Y adems, paradigmticamente en el caso de marras,
conllevara no slo sobreseer a H., sino tambin a restituirle la pistola
Colt 7,65 secuestrada en estas actuaciones habida cuenta que no
emerge que la misma provenga de origen ilcito ni posea pedido de
secuestro (arts. 2.412 del C.C. y 231 del C.P.P;), a quien, adems ya
posee antecedentes penales por sentencia condenatoria por robo
calificado y un proceso en trmite por el delito de homicidio (v. fs. 40
vta. y 42).
Finalmente, me pregunto, si a H. se le hubieran secues-trados
municiones en un bolsillo, conforme la posicin contraria, atento que
el arma no es tal porque estaba descargada, el hecho tambin sera
atpico?
Cuando ello no puede ser racionalmente explicado es que se pierde el
sentido de las cosas.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ DOMINELLA DIJO:

Cierto es que a esta altura poco puede agregarse sobre el tema en


debate. Mis distinguidos colegas preopinantes se han encargado de
desarrollar amplia y minuciosamente los argumentos que respectiva-
mente avalan las dismiles posturas existentes sobre la cuestin que
se debate en este pleno.
No considero que pueda tildarse a alguna de ellas como ca-rente de
sentido comn o que contraviene las reglas de la lgica, sino que
simplemente son la consecuencia de distintos criterios jurdicos que
legtimamente se utilizan para interpretar ciertas normas de
contenido punitivo.
Adelanto que por los fundamentos desarrollados que la sus-tentan,
voy a suscribir la posicin que propicia la atipicidad de la tenencia de
arma descargada.
Entiendo, adems, que entre dos posibles sentidos de una norma
penal, debe adoptarse aquel de contenido ms restrictivo de puni-
bilidad.
As sostienen Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia y Alejandro Slokar
que El principio de interpretacin restrictiva tambin se expresa en
un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo:
dentro del alcance semntico de las palabras legales puede haber un
sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o
restrictivo. Las dudas interpretativas de esa naturaleza deben ser
resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacinEste
extremo tambin impone que la interpretacin reduzca el mbito de
prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (Derecho Penal.
Parte General. Ed. Ediar 2002 pg. 119).
Por ello, me pliego al voto del Dr. Ricardo Favarotto, y a las
complementarias adhesiones al mismo efectuadas por los Dres.
Marcelo Madina y Marcelo Riquert.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ VIAS DIJO:

Si en la valoracin del injusto personal, los jueces descuida-mos la


funcin dogmtica del resultado (daoso, respecto del objeto de la
tutela jurdica), formulando juicios de tipicidad con minimizacin o
afresis de la naturaleza lesiva de la conducta examinada, corremos
el serio riesgo de quedar confinados incluso de manera tcita en
el te-rreno de la corriente dogmtica subjetivo-monista (desarrollada
en Ale-mania por Armin Kaufmann y Diethart Zielinski y a la que en
nuestro pas se plegaron Marcelo Sancinetti y Nelson Pessoa, por slo
citar dos auto-res), para la cual el ilcito se agota en el desvalor de
accin, entendido como desvalor de intencin, sin que pueda exigirse
desvalor de resultado para la configuracin del delito penal. Posicin
que a mi modesto entender, pone en serio riesgo los principios
constitucionales de lesividad u ofensividad y razonabilidad.
Sobre el primero de los principios aludidos ya se ha expedido in
extenso el Dr. Ricardo S. Favarotto con valoraciones que comparto
plenamente.
Sobre el segundo principio mencionado, cbeme traer a cola-cin lo
expuesto por el catedrtico y miembro del Superior Tribunal de
Espaa, Enrique Bacigalupo , en cuanto a que, dejando de lado las
con-cepciones constitucionales de aquel pas de 1812, 1837, 1845,
1869 y 1876 que consideraban que la funcin jurisdiccional se
limitaba a aplicar la ley y no a interpretarla: el orden jurdicono
slo se compone de leyes, sino tambin de valores superiores (la
justicia, la igualdad, el pluralismo poltico, la dignidad de la persona
y el libre desarrollo de la personalidad). En la medida en que a los
jueces corresponde la potestad jurisdiccionales evidente que su
misin consiste en realizar en sus juicios, no slo el sentido literal de
las leyes, sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los
valores del orden jurdico.
Distintos fallos del Tribunal Constitucional Espaol que el mencionado
jurista ha citado receptaron este principio, hasta que el art. 5 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial Hispano dispuso que corresponde a
los jueces y tribunales interpretar y aplicar las leyes y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, con
lo cual ha que-dado derogado el art. 4.3 del viejo Cdigo Penal
Espaol que impona a los magistrados el deber de aplicar, slo las
disposiciones legales, mec-nicamente, sin posibilidad de apartarse
de las prescripciones que vulneraran los mandatos operativos de su
Carta Magna.
Precisamente, en esa tarea interpretativa, uno de los ms preciados
principios limitadores del Derecho Penal, de proteccin de la dignidad
humana y del que menos se ha escrito es el de la razonabilidad
de la ley penal bajo el amparo de lo cual, es posible examinar si los
fines que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal
no implican abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN,
28) o si la sancin que se legisla en abstracto para de-terminada
figura, no resulta desproporcionada al grado de afectacin del bien
que ella misma pretende proteger, analizado no slo ese bien, sino
tambin, en comparacin con la escala de valoracin de aquellos a los
que el ordenamiento jurdico le ha dado mayor entidad (por ejemplo
lo que ha ocurrido en la Argentina con algunas agravaciones del
mismo art. 189 bis, apartado segundo, 8vo. prrafo, que han sido
declaradas inconstitucionales por numerosos organismos
jurisdiccionales).
Silvestroni sostiene que la reaccin punitiva debe contenerse
racionalmente, pues su naturaleza intrnsecamente mala, hace nacer
di-versos principios limitativos, dirigidos a minimizar el mbito de
injerencia del sistema penal sobre las libertades individuales, los que
introducen en el proceso interpretativo de la ley penal, previo a su
aplicacin, un marco de sentido comn, de coherencia y
razonabilidad.
Es verdad que cuando el sistema penal deja impune conductas
criminales genera la posibilidad que el ciudadano busque la justicia
por mano propia (regresin de la venganza privada), pero suplir una
previsin legal positiva irracional o imperfecta con interpretaciones
jurisdiccionales que le hagan decir a la ley lo que esta no quiso decir,
tampoco previene, ni repara nada y, peor an, puede generar mayor
violencia.
Un Derecho Penal irrazonable, innecesario o desproporciona-do, no es
ninguna solucin para el conflicto social, ni trae aparejada la tan
ansiada paz de la comunidad.
Cuando se persiguen conductas, interpretando la ley en contra de
esta regla constitucional, se corre el riesgo, no slo de caer en la
arbitrariedad, sino tambin de responder ms a juegos de poder, que
permiten que se instrumentalice al derecho penal as ha ocurrido
repetidamente en la historia de la humanidad como un medio de
persecucin ideolgica, racial, econmica, religiosa, etc., antes que a
satisfacer la finalidad de asegurar la convivencia en la sociedad.
Eugenio Ral Zaffaroni, dijo recientemente, que con el tipo la ley
expresa un desvalor, cuya precisin y delimitacin debe ser obra
racional del intrprete (juez) que no la lleva a cabo libremente, sino
con-forme a la totalidad del orden jurdico (que surge de las leyes) y,
en especial, de las directivas que le trazan las leyes
fundamentales
Adems, este autor, seal que los conflictos de normas son slo
aparentes; si hubiese un conflicto real de normas el derecho no sera
racional. Si el legislador incurre en una contradiccin, el juez debe
resolverla desentraando la prioridad normativa o declarando la
inconstitucionalidad de una de las normas
Un sistema constitucional garantista, como el que prev nues-tra
Carta Magna, deslegitima el ejercicio irrazonable del poder punitivo
estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella.
En definitiva, el respeto a los principios de lesividad y razona-bilidad,
no slo en la faccin de la ley, sino tambin en su interpretacin
judicial, asegura la vigencia de una justicia material que, superando
la formalidad, reconoce contornos de equidad.
Segn Juan Francisco Linares , existen dos criterios de razo-nabilidad
jurdica frente a los cuales debe analizarse la validez constitu-cional
de las leyes: la razonabilidad en la seleccin de los antecedentes y la
razonabilidad en la ponderacin entre antecedente y consecuente de
la norma.
El primero que es el que aqu interesa hace a la consideracin de
los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable la
sancin que la norma prev y que imponen, a los jueces, no slo el
deber de examinar la racionalidad intrnseca de la previsin legal,
sino, adems, de cuidar que al interpretar sus preceptos cuando se
realiza el juicio de tipicidad, no se vulnere el sentido de sus trminos,
evitando la extensin indebida que hace decir a la norma lo que ella
no expresa.
As, como sostiene con acierto Silvestroni , este principio nos
permite: a) acotar el mbito de prohibicin de la norma penal, en
funcin de la gravedad de su consecuente y de una razonable
interpretacin de su sentido normativo y b) declarar la
inconstitucionalidad cuando no existe la posibilidad de razonabilizar la
norma mediante la acotacin de su radio de alcance, e incluso, como
expusiera Bacigalupo , desde la irrazonabilidad de la ley penal es
posible arribar a la afectacin del principio de culpabilidad puesto no
puede exigirse al ciudadano que se motive segn una norma que
tenga ese defecto.
En funcin de lo expuesto, considero que no es posible con-cluir que,
tal como est redactado en el texto actualmente vigente, el art. 189
bis del Cdigo Penal, un arma de fuego descargada (y por ende ca-
rente objetivamente de poder vulnerante) pueda encuadrar, de algn
modo, en los injustos de tenencia o portacin de arma de fuego (CN
18, 19 y 2; CPBA, 25 y 26).
Asimismo, en cuanto a la situacin que pueden generar cier-tas
hiptesis fcticas planteadas para m vlidas para un anlisis de
lege ferenda, no de lege data que es el supuesto de autos en
los votos de los Dres. Fortunato, Fernndez Daguerre y Poggetto,
considero que, por ejemplo, la tranquilidad personal o comn
afectada por quien observa a un ciudadano blandiendo un arma
descargada, no es idntica por interpretacin racional- al bien
jurdico de la seguridad pblica que tutela el ttulo VII de nuestro
Cdigo Penal y que aquella afectacin ya tiene una proteccin legal
diferente, en el mbito contravencional de la provincia de Buenos
Aires, ms precisamente en los arts. 42 y 43 de la Ley 8.031. t.o. ley
12.296 (B.O.P.B.A., 08/07/1999), por lo que no corresponde incluirla
en la situacin del art. 189 bis del Cdigo Penal, que regula un
supuesto ms grave de resultado de peligro al segundo de los bienes
jurdicos mencionados (arg. arts. 18, 19 y 67 inc. 11 de la C. N.).
Finalmente, no puedo dejar de sealar que en algunos de los votos
precedentes se hicieron especficas referencias a cuestiones de hecho,
vinculadas al caso H., que exceden la materia propia de un acuerdo
plenario, en el que la discusin debera quedar ceida exclusiva y
excluyentemente en la cuestin jurdica materia de decisin, es decir,
acerca de la interpretacin de las normas legales (art. 37 f de la Ley
Orgnica del Poder Judicial), quedando el factum de estas
actuaciones reservado para ser sentenciado slo por sus jueces
naturales (CN, 18; C.P.B.A., 10 y 15).
En forma particular, con todo respeto por el distinguido colega Dr.
Pablo M. Poggetto, su voto me ha invitado a hacer algunas
observaciones ms.
Primero, siendo que son plenamente compartibles la expre-siones de
preocupacin en torno a situaciones de hecho que con apoya-tura
estadstica se traen a colacin, como el nmero estimativo de armas
de fuego sin registrar o la cantidad de muertes producidas en el pas
por su uso inapropiado; sin embargo, advierto una suerte de extravo
en tor-no a la cuestin vinculada al principio de lesividad y la
proteccin del bien jurdico. No se trata de un defecto singular, sino
que ha tenido ex-tendida vigencia en aspectos como la punicin de la
tenencia de estupe-facientes para consumo personal o, ms reciente,
cuando se invoca esas situaciones, habitualmente, como perspectiva
tcnica propicia para afrontar el arduo problema de la delincuencia
ecolgica o medio ambiental.
Me explico: como se ha expuesto en forma reiterada en los votos
cuya orientacin comparto, el bien jurdico protegido es la seguri-dad
pblica y cuando se habla de lesividad, ya sea por dao o peligro,
debe serlo con relacin a ste. No menos claro, que afirmar que una
de-terminada situacin de hecho no importa afectacin a la seguridad
pblica no autoriza a extraer como consecuencia necesaria que se
predique que es jurdicamente indiferente o, en otras palabras, que
no sea portadora de lesividad respecto de otro bien jurdico. Sentado
ello, el argumento acerca de que la posible existencia de unas dos
millones y medio de armas de fuego sin que el Estado sepa en manos
de quin estn, ni dnde, es algo que pone en riesgo la seguridad
pblica, no se diferencia demasiado de decir que hay muchas
toneladas de sustancias estupefacientes distribuyndose en forma
ilcita y que eso afecta la salud pblica. Ese no es el tema. S lo es si
la tenencia de estupefacientes para consumo personal la afecta, es
ms, s lo es la pregunta acerca de si detentar una cantidad de droga
que no alcanza la dosis umbral para producir efectos en una persona
tras su ingesta afecta aquel bien jurdico.
No caben dudas que la dificultad en sostener lo ltimo, an-loga a la
de sostener que tener un arma de fuego en condiciones en que no
puede ser utilizada como tal con relacin a la seguridad pblica, ha
tratado de ser evitada por va de una argumentacin que evoca a la
construccin del llamado delito por acumulacin o delito
acumulativo (nombre derivado por traduccin literal del alemn
Kumulationsdelik-te), que es aquel en que se tipifica una conducta
que no puede llegar a afectar el bien jurdico protegido sino slo en
la medida en que sea realizada o repetida en forma masiva. Como
refiere la profesora de la Universidad Autnoma de Madrid, Dra.
Blanca Mendoza Buergo, se trata de una tcnica de configuracin de
los tipos ms propia del derecho administrativo que del derecho
penal, crendose infracciones que ni siquiera representan un peligro
abstracto para el bien jurdico, si son tomadas en forma individual,
perspectiva desde la que resultan intrascendentes y que slo en masa
pueden ser lesivas (cf. su trabajo El delito ecolgico y sus tcnicas
de tipificacin, punto 3, versin digital disponible
enhttp://ecojurislapagina.com/biblio/articulos/art125.htm).
Es evidente que el universo de casos al que este plenario se refiere
no guarda relacin directa con el comparativo postulado en el voto
aludido, y que es innecesario profundizar por va de paralelismo con
otros anlisis tpicos signados por el idntico defecto.
Por otra parte, no deben ser equiparados porque no son lo mismo, ni
son materia del decisorio de autos, la situacin relativa a la tenencia
de explosivos, como el ejemplo de la tonelada de trotyl, con la de un
arma de fuego de puo. Adems, nada tiene que ver tampoco con
este fallo plenario lo atinente a la restitucin del arma incautada,
cues-tin que no ha sido planteada en el auto de convocatoria al
mismo.
Por ltimo, modestamente, entiendo que el Dr. Poggetto ha
desinterpretado el voto de mi colega de Sala, Dr. Favarotto, quien en
la ltima de sus cuatro conclusiones propuso que se declare que un
arma de fuego descargada sin contar con municiones aptas, a su
alcance in-mediato resulta un elemento inocuo para generar el
estado de peligro exigido por el art. 189 bis CP, en razn de su
objetiva y material incapa-cidad de conmover el bien jurdicamente
tutelado, la seguridad comn, lo que fuera adherido por los Dres.
Madina, Riquert y Dominella, ante lo cual la pregunta que el juez
Poggetto dej formulada al terminar su su-fragio carece por completo
de sentido.
Con estos agregados, adhiero a los votos de los colegas Fa-varotto,
Madina, Riquert y Dominella, por considerarlos plenamente
complementarios entre s.
Con lo que finaliz el presente acuerdo plenario, en mrito a cuyos
fundamentos, y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del
Poder Judicial (n 5.827 y sus modificatorias), el tribunal, por
mayora de opiniones, resuelve: Que un arma de fuego descargada
sin contar con municiones aptas, a su alcance inmediato resulta
un elemento ino-cuo para generar el estado de peligro exigido por el
art. 189 bis CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de
conmover el bien jurdica-mente tutelado, la seguridad comn, por lo
que su tenencia o portacin devienen atpicas.
Regstrese. Notifquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo
para su tratamiento.

Firmado: Walter Jorge Fernando Dominella, Juan Manuel Fernndez


Daguerre, Esteban Ignacio Vias, Marcelo Augusto Madina, Marcelo
Alfredo Riquert, Reinaldo Fortunato, Ral Alberto Paolini, Pablo Martn
Poggetto y Ricardo Silvio Favarotto, Jueces de Cmara. Ante m:
Ricardo Gutirrez, Secretario.

Atipicidad de la tenencia o portacin de un arma de fuego descargada


Fallo plenario de la Cmara de Apelacin y Garantas de Mar del
Plata, causa n 17.833 H., Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma,
sala I, rta. 13/12/2010

///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente

C U E S T I N:

Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?

A LA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR JUEZ FORTUNATO DIJO:

1. En relacin a la cuestin que nos convoca poseo opinin formada,


y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la
respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni indita, sino
que obedece al haberme alineado a una de las posturas que, hasta
ahora, dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como
provincial.
Adems en lo que atae a nuestra provincia de Buenos Aires existen
diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a ste rgano.
Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia no es un requisito
del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva
para el caso concreto, la figura legal solo exige una relacin tal que
posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma, de modo
que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas sean
detentadas sin autorizacin (S.C.J.B.A. causa P. 90.511, P. 78.618
entre otras).
A su vez, el Tribunal de Casacin Penal creado por la ley para ejercer
la instancia directa y ms especializada a cargo del control de los
decisorios definitivos en materia penal, a travs de sus distintas
Salas, se ha expedido en opinin negativa acerca de la tipicidad de la
tenencia y/o portacin de arma descargada, existiendo a su vez
disidencias entre los integrantes de dicho rgano.
As, han formado mayora por la negativa en su oportunidad, las
Salas I y II (conf. causas nros. 17.142, A, D. E. s/ recurso de
casacin Sala II; nros. 9.533 del 2/5/06 y 17.256 del 18/4/06 Sala
I). Al respecto se haban expedido del siguiente modo: ...la ausencia
de proyectiles hace que el bien jurdico y, por ende, el ilcito no se
configure (voto del Dr. Piombo en causa nro. 9.533) y si la razn de
castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad, siempre deber
exigirse, para su punicin, que no desaparezca ese peligro puesto
que, sostener lo contrario implicara avanzar en un derecho penal de
nimo vedado por la Constitucin Nacional corresponde sobreseer
(o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder, sin la
debida autorizacin legal, un arma de fuego descargada ya que, la
conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. 189
bis del C. Penal por cuanto no es idnea para poner en peligro el bien
jurdico protegido por la norma, es decir, la seguridad pblica (voto
del Dr. Piombo en causa nro. 17.256 del 18/4/06) y tambin: slo se
configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho
elemento se encuentra en condiciones de uso, es decir, cargada y
apta para su disparo (voto del Dr. Mahiques, en mayora, causa
16.182 y reiterado en causa 17.142).
Con relacin a la Sala III, formaron mayora los Dres. Vctor Horacio
Violini y Ricardo Borinsky (cfr. causa 7.310 reg. de presidencia nro.
25.392 Roth, Jorge Emmanuel s/ recurso de casacin interpuesto por
el Fiscal). El primero de los magistrados nombrados a cargo del
primer voto, con cita de jurisprudencia de la S.C.B.A. P. 67.742,
Mendoza, Martn Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, Sala I, R.G., del 26-4-02, dej sentado
que los requisitos tpicos del artculo 189 bis del C. Penal se agotan
en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en
algn momento. Por ello, el recurrente lleva razn, en parte, solo
cuando centra su crtica en destacar que la circunstancia que el
objeto secuestrado no contena su cargador, no alcanza de por s,
para declarar la atipicidad de la conducta.
En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Pcia.
de Buenos Aires, ha sealado por intermedio del voto del Dr. Jorge
Hugo Celesia que la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un
delito de peligro abstracto caracterizado, no por la produccin de un
resultado de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por
una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta, establecida mediante el disvalor de la accin cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparacin de un delito,
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de armas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegtimamente
un arma de esas caractersticas, sin haber hecho ninguna
especificacin referida a que se encuentre cargada, pues an con esa
falencia sigue teniendo la calidad de arma, ms an si resulta apta
para su funcin especficapoco importa para la realizacin del tipo
objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento
del hecho.
Con relacin a la postura acerca de la atipicidad de la conducta
calificada como tenencia ilegal de arma de guerra, en el referido fallo,
el Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo al voto del Sr. Juez Dr.
Celesia, (formando mayora) y emitiendo el suyo propio, ampli
conceptos en lo que, entiendo, hay que prestar debida atencin dijo:
Las exigencias propias de los principios de ofensividad y ltima ratio
determinan como condicin de aplicacin del tipo penal de tenencia
de arma de guerra, que aquella cuya tenencia es ejercida sin
autorizacin legal, resulte en s misma funcional y apta para ser
utilizada como tal; es decir, que por las condiciones en que se
encuentra, el objeto en s pueda ser utilizado, redundancia, como un
arma de fuego, tal como se acredit pericialmente. Sin embargo el
delito de tenencia ilegtima de arma de guerra no requiere para su
configuracin que dicho objeto se encuentre en condiciones de
inmediato uso. Tal exigencia implicara desvirtuar el sentido de la
prohibicin normativa contenida en el artculo 189 bis del Cdigo
Penal en cuanto pune la tenencia ilegtima de dichos objetos, ya que
la ofensividad suficiente al bien jurdico seguridad pblica queda
abastecida con la aptitud funcional del objeto en s, sin que resulte
necesario comprobar, adems, que el mismo poda ser plenamente
utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida
por el sujeto activo es verificada.
En este plano, slo resta quizs advertir que dicha exigencia
significara a mi entender, especialmente bajo el actual rgimen legal,
confundir los requisitos tpicos que son propios del delito de tenencia
ilegtima de armas de fuego, con aquellos necesarios para aplicar la
figu-ra de portacin ilegtima de tales armas -en ambos casos,
cualquiera sea su especie-, no pudiendo obviarse que las conductas
que encuadran en cada uno de esos supuestos tpicos resulta
sustancialmente distintas. As entonces, segn las concretas
circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas a la conducta
endilgada al acusado, y teniendo en consideracin el resultado de la
pericia balstica efectuada en la causa, de la cual surge expresamente
que con el arma incautada se pudieron producir disparos, el tribunal
de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato, razn por
la cual el agravio que es objeto de anlisis debe ser tambin
desestimado (Cfr. causa nro. 40.101 del 10/6/2010 Gado R.D.).
Conviene aclarar al respecto que ste ltimo antecedente ju-
risprudencial, resuelve un recurso de casacin deducido por la
defensa, del que se hace lugar parcialmente, y tratndose de un
arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su
carga de proyectiles, el Tribunal declara errneamente aplicado el art.
166 inc. 2, segundo prra-fo del C. Penal, recalificando el hecho
contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya
aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningn modo por
acreditada, el que concurre materialmente con el de tenencia de
arma de guerra sin la debida autorizacin legal. Arts. 166 inc. 2
-texto ley 25.882-,189 bis inc. 2 C. Penal.
Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados
votantes, que no obstante tratarse de un caso distinto al que origin
el presente plenario, brindan fundamentos que podra calificrselos
como definitivos con relacin a la tipicidad objetiva de la tenencia de
arma de fuego descargada, si ello es as, adelanto que comparto tal
postura.
Breve referencia corresponde hacer, con relacin a los argu-mentos
vertidos por el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques en los fallos
citados, parecindome que realiza un giro de opinin, primero al
adherir a los explcitos conceptos del voto del Sr. Juez Dr. Celesia y
luego amplindolos en su propio voto, enriquece la postura por la
afirmativa, introduciendo desde el punto de vista objetivo, de manera
novedosa en mi concepto, afirmando que de la pericia balstica
efectuada surge expresamente que con el arma incautada se
pudieron producir disparos, concluyendo que el tribunal de grado ha
aplicado correctamente el tipo penal en trato. Recordemos que se
trataba de un arma de fuego descargada.
Entiendo que, a raz de lo analizado precedentemente, surge que no
existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el
tema que nos ocupa la correcta aplicacin del derecho, creando la
doctrina judicial provincial, que evite en las actuales circunstancias la
proliferacin de criterios dispares con la consecuente incertidumbre
jurdica. Concepto que sera saludable para dichos fines, la
realizacin de un Plenario (art. 37, Ley 5827) por parte del Alto
Tribunal.

2. Sentado lo anterior, y como mejor forma de iniciar el anlisis de la


cuestin y an a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto, a
quienes me precedan, y en razn de haberme expedido con
anterioridad, en sntesis transcribo mi postura:
Ya en los precedentes Bentez (causa 11.927 Sala II reg. 59 del
17/08/07), Taglioni (causa 11.573 Sala III reg. 7 del 5/03/07) y Di
Palma (causa Sala II reg. del 31 de octubre de 2007) justifiqu mi
opinin, en respetuosa disidencia conformando la minora de la Sala
II, precisamente en el antecedente Taglioni, poniendo nfasis en
que el arma descargada, apta para efectuar disparos, no pierde su
condicin de tal, a los efectos de la punicin de ste tipo de delito
previsto en el cdigo sustantivo en el ttulo contra la seguridad
pblica, siendo el bien jurdico protegido el de la seguridad comn y
por ende diferente a los supuestos y caractersticas de los delitos que
lesionan la propiedad, como los contemplados por ejemplo por el art.
166 del C. Penal. El fundamento de la agravante del robo con armas,
es el peligro real corrido por la vida o integridad fsica de la vctima.
De manera tal que no parece que exista vinculacin necesaria entre
el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia, toda vez que
el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es
entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia
del arma que es de carcter formal y abstracto.
He aadido que no corresponda marginar del art. 189 bis CP., esto
es, como accin tpica la tenencia de armas de fuego con aptitud
demostrada para efectuar disparos, pero que carecan de proyectiles.
Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener
potencialmente una amenaza de lesin al bien jurdico era indiferente
en mi concepto si el arma estaba descargada, porque tal
circunstancia poda ser modificada razonable y lgicamente en el
momento de procurarse de los elementos necesarios, los proyectiles,
lo que poda acontecer en for-ma instantnea.
Que en el precedente Machado causa nro. 15.334 reg. 7 del
19/3/09 reiterando mi postura en disidencia, a la vez que
reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos, he expresado:
a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el
marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta
es peligrosa y con ello prev la produccin del dao a un bien,
basndose en un juicio verosmil, formulado sobre una situacin de
hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia
(Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B.60 XXXV, Bosano Ernesto Leopoldo,
infraccin a la Ley 23.737 causa 73-B/98 Fallos 323:3486 LL. del 18-
4-01 nro. 10l.852 cit. en Revista de Derecho Penal 2007-2 Delitos de
Peligro Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni pg. 589).
b) En sa direccin, resolvi la Corte Suprema, si bien en relacin al
tipo de portacin de arma de fuego de uso civil sin autorizacin
(entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: Es
en el propio debate parlamentario de la Ley 25.086 -que incorpora la
nueva figura de portacin de arma de fuego de uso civil sin
autorizacin- donde el legislador seala que la inclusin tiene como
fin hacer frente a la situacin de violencia en la comisin de delitos
que se est generando.
Es decir, el peligro no es la portacin del arma en si misma, sino la
modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la
comisin de delitos en los ltimos tiempos (v. Antecedentes
parlamenta-rios Ley 25.086 ps. 1671, 1675, 1683 y pssim) 24-10-
2000 compe-tencia nro. 542.XXXV, Leguiza, ngel Marcelo s/ robo
calificado y otro. Fallos 323:3289, J.A. del 2-5-2001 cf. en ob. cit.
Delitos de Peligro por Mara Cecilia Maiza, jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, pg. 595).
3. El encuadre de los conceptos tenencia, portacin y ar-ma ya
sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del
decreto 395/75 de la Ley 20.429.
La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorpor la ley
25.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con-
forme la reglamentacin aplicable son armas de fuego aquellas que
utilizan la energa de los gases producidos por la deflagracin de
plvora para lanzar un proyectil a distancia (art. 3 decreto 395/75).
La tenencia se restringe a los lmites impuestos por el art. 57 del
referido decreto reglamentario y constituye el lmite autorizado en
una primera instancia, debiendo a su vez cumplir con determinados
re-quisitos para ejercerla (art. 62).
Mi personal apreciacin, que surge del anlisis de dichas normas, es
que el concepto de tenencia implica poseer el arma en con-diciones
que no aparezca como activa en forma permanente. Obsrvese que
entre los permisos otorgados por la ley a los legtimos tenedores, se
encuentra el transporte del arma, debiendo efectuarse siempre por
sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).

4. Ahora bien, dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos


para sostener mi voto, atento a la naturaleza y efectos, reitero, del
instituto del plenario, cabe ampliar el contenido de los conceptos
vertidos precedentemente.
a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (sancionada y
promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa
a las armas de fuego, as, contempla lo relativo al uso legal de un
arma de fuego, la clasificacin de las mismas, su transporte,
transmisin a terceros, quines pueden ser legtimos usuarios, etc.
creando por ltimo el Registro Nacional de Armas.
La reglamentacin de la ley se produce mediante el decreto 395/75,
que define, entre otros conceptos, lo que es un arma de fuego (art.
3).
Asimismo, la ley 24.492 sancionada el da 31/5/95 contempla las
condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto
reglamentario del ao 1996, modificando el anterior decreto 395/75
define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso
civil condicional).
b) Por ltimo la reforma del artculo 189 bis del C. Penal ope-rada por
la Ley 25.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portacin ilegal
de armas de fuego, reagrupando en un nico artculo, las conductas
tpicas que se enunciaban en los anteriores artculos 189 bis y 189
ter, que fue derogado.
La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorpor
la ley 25.886, no as la atinente a armas de guerra, que ya estaba
prevista en el prrafo 4 del art. 189 bis, texto anterior.
Dicha tenencia supone que el agente puede disponer fsica-mente del
arma en cualquier momento, llevndola en su poder, o dejn-dola
guardada en algn lugar y tenindola a su disposicin (por ej. es-
condida) (Cfr. Cdigo Penal comentado y anotado por Andrs J.
DAlessio Parte Especial, La Ley, pg. 603 con cita de Creus, Derecho
Penal, Parte Especial, T. II. 4. Ed. Astrea 1993 pg. 31).
c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos, tambin elabo-ra su
propio concepto, enunciando que una vez obtenida la credencial de
Legtimo Usuario de Armas de Fuego, El Renar emite una credencial
de tenencia por cada arma que se desee registrar. Esta tenencia
habilita al usuario a mantener el arma en su poder, transportarla
descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lcitos
(caza, tiro deportivo etc.)Es vlida en todo el territorio de la Nacin,
acompaada por el docu-mento de identidad y la credencial de
Legtimo Usuario.
En relacin a la portacin, expresa que consiste en disponer en un
lugar pblico o de acceso pblico de un arma de fuego cargada, en
condiciones de uso inmediato. Se aclara que tal autorizacin solo est
justificada frente a un riesgo cierto, grave actual e inminente, o por la
funcin o cargo desempeados. (Conf. www.renar.gov.ar.).
Del anlisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que
la diferencia entre tenedores y portadores, en mi opinin, ra-dica en
la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la va
pblica.- En cambio, en relacin a los primeros, tratndose de la va
pblica, solo pueden transportarla sin su respectiva carga de
municiones.
Conforme a la reglamentacin de la ley, en materia de armas, la
persona que resulta legtimo usuario (con credencial respectivo), y
au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla,
siempre que lo hagan sin las municiones, obviamente con el
certificado de tenen-cia.
Por su parte, reitero, la portacin de arma de fuego con auto-rizacin,
se tratara del transporte lcito del arma cargada en condiciones de
ser usada en forma inmediata.
Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones
de las normas vigentes, ya citadas, puede concluirse que adems de
tener un arma de fuego sin autorizacin legal, por ejemplo, en un
lugar fsico que se encuentra a su disposicin y no requiere la
detentacin corporal sino que se encuentre dentro del mbito de su
custodia, ser ilegal adems la tenencia respecto de aqul quien haya
sido sorprendido con el arma en su poder en sitio pblico desprovista
de sus municiones. Ello as, por contrario imperio, ya que no
podemos soslayar que transportarla es una facultad del legtimo
tenedor, siempre que acompae con el arma
Tal conclusin conlleva la previa informacin en la pormenorizada
reglamentacin estatal, a la que cabe remitirse, que regula la
tenencia y la portacin de armas de fuego y que considero necesaria
para cerrar los tipos penales descriptos en el art. 189 bis del C. Penal.
Los argumentos vertidos en el prrafo precedente, significan que
comparto la denominada posicin intermedia que ha considerado que
la portacin ilegal de un arma descargada, debe reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, al sostenerse que el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, apartado segundo, primer prrafo, del Cdigo Penal, segn
ley 25.886-si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato (C.S.J.N.
18/4/2006, lvarez Garca, Gustavo Gonzalo, Fallos 329:1324).

5. Que merece prrafo aparte la consideracin de los tipos penales


previstos. En tal sentido y dada la limitacin enmarcada en la
cuestin a decidir, origen del presente plenario, lgicamente he de
refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portacin
ilegal de arma de fuego. Previo a ello, considero necesario realizar
una breve refe-rencia al bien jurdico protegido por la norma penal en
tratamiento.
Se ha sealado que el bien jurdico protegido es la seguridad comn y
que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad
pblica, sino que se punen como preparatorios de delitos contra
aquella. (Conf. Cdigo Penal, Comentado y anotado. DAlessio La Ley
ob. cit. pg. 595 con cita de Nez y Donna).
Puede coincidirse tambin en que se trata de delitos de mero peligro
abstracto. Donna expresa que el tipo del artculo 189 bis del C. Penal
se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad
pblica, entendiendo sta como la situacin real en que la integridad
de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones
peligro-sas que la amenacen.En la tenencia de arma de guerra, al
ser un delito de peligro abstracto, el peligro no integra el tipo, sino
que el legislador, a fin de proteger la seguridad pblica, legisla la
tenencia de arma de gue-rra sin autorizacin como peligrosa al bien
jurdico protegido antes mencionado. (Conf. su obra Derecho Penal
Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. 2002 pg. 107).
Santiago Mir Puig refirindose a la relacin de ste tipo de delitos con
el bien jurdico, seala que los delitos de peligro se dividen en delitos
de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
En lo atinente a stos ltimos, enfatiza que no es preciso que en el
caso concreto la accin cree un peligro efectivo: slo seran delitos de
peligro en el sentido de que la razn de su castigo es que
normalmen-te suponen un peligro.
Acertadamente aade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en
los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe
que se haba excluido de antemano todo peligro. Si la razn del
castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su
peligro-sidad, siempre deber exigirse que no desaparezca en ellos
todo peli-gro... en los delitos de peligro abstracto no se exige tal
resultado de proximidad de una lesin de un concreto bien jurdico,
sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se
supone inherente a la accin salvo que se pruebe que en el caso
concreto qued excluida de antemano... El peligro es siempre una
caracterstica de la conducta ex ante, no del resultado. (Cfr. Derecho
Penal Parte General 7 Edicin Bdef 2004 pg. 233 y sgts.).
En mi humilde opinin, an coincidiendo con Donna (ob. cit. pg.
106) cuando refiere: en los delitos contra la seguridad comn
implica que con la accin de la tenencia debe ponerse en riesgo la
seguridad comn. Luego la prueba en contra ser posible, pese a que
la jurisprudencia opine lo contrario, sin embargo lo que no podra
admi-tirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo
siempre que se pruebe que a posteriori no result peligro concreto.
Admitir esto borrara la diferencia que la ley impone entre los delitos
de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el
resultado de proximidad de una lesin. Pero, sobre todo, contradira
el fundamento poltico criminal de los delitos de peligro abstracto, que
ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la
estimacin de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son
lesivas (peligro estadstico). (Conf. Mir Puig ob. cit. pg. 235).
Jos Cerezo Mir, con claridad, ensea que la legitimidad de los
delitos de peligro abstracto es cuestionable nicamente desde el pun-
to de vista del contenido de injusto material, desde el momento en
que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro
del bien jurdico, sino incluso la peligrosidad de la accin desde un
punto de vista ex ante.y as con fundamento en un sector de la
moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y espaola, sugiere que
se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro
del bien jurdico. Debe considerarse, de acuerdo con esta corriente
doctrinal, que en los delitos de peligro abstracto se da una presuncin
iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligroy
rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto, de una
parte de la doctrina, sostiene con nfasis que En los delitos de
peligro abstracto no se .presume, ni con una presuncin iuris tantum
ni iuris et de iure, la existencia de un peligro para el bien jurdico. Se
castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo
el peligro de un bien jurdico. El peligro del bien jurdico es
nicamente la ratio legis de la creacin de estas figuras delictivas.
(Cfr. Los delitos de peligro abstracto. Conferencia pronunciada en el I
Seminario Internacional de Derecho Penal, celebrado en la
Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001, y cursos de
posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la
UBA (20 de septiembre) v. publ. Revista de Derecho Penal, 2001-2
Rubinzal-Culzoni. Doctrina y Jurisprudencia, pgs. 739/741).
En mi concepto, lo anterior se armoniza con el criterio de que la
configuracin legal no demanda ms que un riesgo potencial para la
seguridad comn, pues adems de la integridad fsica, comprende el
res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente
considerados, de modo que aun la tenencia de un arma descargada o
no apta en el caso concreto para producir disparos, abastece en
principio las exigencias tpicas del art. 189 bis, par. 4 del Cd. Penal
(Tribunal de Casacin Penal Buenos Aires, Sala II, 30/03, Coria,
Roberto L JPBA, 121/253; dem Sala II, 5/9/02, Mieres, J.R., JPBA,
123-269) (Cfr. Cdigo Penal. Anlisis Doc-trinal y Jurisprudencial, T.
8 Baign-Zaffaroni, Parte Especial, Delitos con-tra la seguridad
pblica, autora Marcela De Langhe, pg. 361).
Que limitndonos siempre al injusto material, y respecto de las
conductas en anlisis, no advierto que prescindan de los principios de
intervencin mnima, que (siguiendo conceptos de Muoz Conde),
requie-re la demostracin de un cierto grado de peligrosidad para el
bien jurdico de la accin delictiva; y el de legalidad, que requiere que
en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor
precisin la conducta prohibida (Cfr. Derecho Penal. Parte General.
Tirant Lo Blanch, Ed. 2000, pg. 346). Nada de las precauciones que
se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede
presentarse en el caso, segn mi opinin.
Recientemente, el Sr. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal
de Casacin Penal de la Pcia. de Buenos Aires, Jorge Hugo Cele-sia,
refirindose al tipo de delitos previstos por el art. 189 bis (tenencia
ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de
peligro abstracto, caracterizado no por la produccin de un resultado
de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por una
peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante, como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta establecida mediante el disvalor de la accin, cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta, es la posibilidad de preparacin de un delito
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de las mismas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de uso civil, que el sujeto activo detente
ilegtimamente un arma de esas caractersticas, sin haber hecho
ninguna especificacin referida a que se encuentre cargada o que sea
apta para su funcin especfica....para la realizacin del tipo objetivo
poco importa que el arma este descargada o los proyectiles
secuestrados no sean aptos para producir disparos.
A su turno el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo a los
fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra-
do, aade que la tenencia ilegtima de armas de guerra, tipificada en
el artculo 189 bis inciso 2 prrafo segundo del C. Penal, resulta ser
un deli-to de peligro abstracto. Pero tal caracterstica no implica la
innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que
impute responsabilidad en orden a esta figura- la presencia en la
conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el
correspondiente bien jurdico, el cual se traduce en un determinado
grado de potencialidad lesiva de la accin tpica. Esto es as, con el
objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos
que pueden denominarse de peligro presunto, los cuales son pasibles
de serios cuestionamientos de ndole constitucionales dable recordar
que la Poltica Criminal, a travs de su exigencia de racionalidad
finalista, se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e
intereses que merecern tutela a travs de las herramientas del
Derecho Penal, seleccionando adems los concretos comportamientos
y conductas que sern objeto de incriminacin (Conf. c. 39.572
Ordez, Elas David s/ recurso de casacin Sala II, 11-5-2010).
Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la accin tpica que
nos ocupa, y las razones de poltica criminal, que sealaba tan-to
doctrina como jurisprudencia antes citada, que es el propio Estado
que estableci un programa de alcance nacional que forma parte de
una pol-tica integral de control y prevencin de la violencia armada,
que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de
persecucin del mer-cado ilegal de las armas de fuego. Dicho plan
tiene como objetivos: la disminucin del uso y proliferacin de armas
de fuego y municiones. La reduccin de accidentes y hechos de
violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego. La
sensibilizacin acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas.
La promocin de una cultura de no violencia y re-solucin pacfica de
conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. El plan
se realiza en el marco de la declaracin de Emergencia Nacional en
Materia de Tenencia, Fabricacin, Importacin, Exportacin,
Transporte, Depsito, Almacenamiento, Trnsito internacional,
Registra-cin, Donacin, Comodato y Compraventa de Armas de
fuego, Municio-nes, Explosivos y dems materiales controlados,
registrado o no, a travs de la Ley 26.216 y durante el trmino de un
ao.
As a travs de dicha ley, teniendo en cuenta los objetivos ci-tados,
por intermedio del Renar, se establece el denominado Plan Nacio-nal
de entrega voluntaria de armas de fuego, fijndose valores como in-
centivo por la entrega de armas de fuego y municiones, a cargo del
Estado y segn la categora de las armas, destacndose que a mayor
potencia ofensiva mayor valor monetario
(cfr. www.desarmevoluntario.gov.ar).
Que no parece ocioso recordar, que la ley comentada, resulta
consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley
25.886 (B.O. 5/5/04) que reforma el texto del art. 189 bis del C.
Penal, dispo-niendo adems en su art. 4 que El poder Ejecutivo
nacional dispondr a partir de la promulgacin de la presente ley, las
medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de
armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el trmino de
seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se arbitrarn en todo el
territorio de la Nacin, con con-tralor de la mxima autoridad judicial
que en cada jurisdiccin se designe, los medios para decepcionar de
parte de la poblacin, la entrega voluntaria de toda arma de fuego
que su propietario o tenedor decida realizar.
Que analizando los argumentos que preceden, vistas las leyes
citadas, aparecen como nada ms cercano a la realidad que nos
circunda, los conceptos dogmticos aportados por autores como Mir
Puig, y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres.
Magistrados Dres. Celesia y Mahiques, en el fallo Ordez).

6. Todo lo desarrollado conlleva por ltimo a establecer, segn la


opinin sostenida, la estructura tpica de stos delitos, dejando
sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que
incorpor la ley 25.886 y que antes estaba prevista solo como una
contravencin en el art. 42 bis de la Ley 20.429, derogado por
aquella norma. Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno, no
obstante existir una lnea de pensamiento que en resguardo del
principio de intervencin mnima, rea-liza la crtica de que se
transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples
contravenciones. En mi sincera opinin ms all de la diferencia de
poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso
civil o de guerra (hiptesis conminada con una pena mayor), no
queda alterada de ninguna manera la estructura tpica.
El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier
persona que carezca de la autorizacin legal para la tenencia de
armas de fuego de que se trate.
La accin tpica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso
civil o de guerra- sin la debida autorizacin legal.
El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida
autorizacin legal. Y por ltimo objetos de la accin son las armas de
uso civil o de guerra, en condiciones de ser utilizada, ya que si no
fun-ciona, o no es apta para ser usada como tal, desaparece toda
posibilidad de peligro y la conducta es atpica. (Cfr. Cdigo Penal
Comentado y anotado. Andrs DAlessio La Ley ob. cit. pg. 603).

7. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y


jurisprudenciales, que he desarrollado, dejo sentado que adopto la
posi-cin que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos
denominados de peligro abstracto, y bajo las circunstancias de
comprobarse la tenencia de un arma descargada, pero apta para ser
usada como tal, la existencia de peligro para los bienes, debe admitir
prueba en contrario, esto es, iu-ris tantum. La inexistencia de
peligro a que se refiere el delito en cues-tin, determinar la ausencia
de tipicidad, que no es el caso obviamente que originara el presente
plenario.
Autores como Muoz Conde, acertadamente sealan que el peligro
es un concepto tambin normativo en la medida en que descansa en
un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio-
nado por el comportamiento realizado, aunque despus esa lesin de
hecho no se produzca. El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante
que se emite situndose el juzgador en el momento en que se realiz
la ac-cin. Para establecer si la accin realizada era peligrosa para un
bien jurdico, es decir, si era probable que produjera su lesin, es
preciso que el juzgador conozca la situacin de hecho en la que se
realiza la accin que est enjuiciando, y que conozca las leyes de la
naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir
que esa accin, realizada en esa forma y circunstancias, puede
producir generalmente la lesin de un bien jurdico (Cfr. ob. cit. pg.
344).
Si se me permite la digresin, y a ttulo de ejemplo que no es
precisamente, reitero, el que origina el presente (basta con examinar
de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar
relati-vas a la conducta endilgada al imputado, teniendo adems en
considera-cin la pericia balstica), puede s preverse que no
cualquier tenencia de un arma apta para disparar, ex ante justifica el
requisito de tipicidad objetiva.
Refuerza esta postura, la propia reglamentacin jurdico-
administrativa vigente, as el Dec. Ley 395/75 en el captulo armas y
mu-niciones de coleccin contempla que el arma porttil y no porttil
de mo-delo anterior al ao 1870 inclusive y sus municiones o
proyectiles, podrn ser libremente adquiridas y posedas (art. 8 inc.
1).
Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor
tenga calidad alguna, sin ser coleccionista, puede libremente adquirir,
tener, poseer, conservar o guardar. El trmino libremente rechaza la
exigencia de una autorizacin expresa. La tenencia de un arma de
guerra antigua es siempre lcita aunque ella pueda disparar, pero a
condicin de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. Laje Anaya,
Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, Volumen III, Depalma,
pg. 306).
Ahora bien, qu ocurre con las posteriores a 1870. La regla-
mentacin prev que se pueden poseer, cuando se hallen inutilizadas
en forma permanente y definitiva, con arreglo al rgimen establecido
por la reglamentacin (art. 8 inc. 2). Pero, sin embargo podemos
interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas
que presentan las caractersticas de inutilizadas permanente y
definitivamente, pero sin au-torizacin. La bsqueda de la respuesta
resulta fcil y definitiva, no so-brepasar la eventual contravencin y
nunca se ver afectado el bien jur-dico seguridad comn, no
pudiendo constituir la accin tpica prevista por el art. 189 bis del C.
Penal.
Avanzando an ms y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al
bien jurdico protegido, especialmente que debe admitirse la prueba
en contrario, no soslayo que puedan darse situaciones especiales en
relacin a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de
tenedores ilegtimos, (atento a la falta de autorizacin administrativa)
pero que las circunstancias sealen la falta de afectacin del bien
seguridad comn.
As a modo de hiptesis, el arma antigua desprovista de pro-yectiles,
con aptitud funcional, pero que se establezca por pericia que no
puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en poca
reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa
habitacin del imputado, merece en mi concepto un serio anlisis
acerca de la tipicidad objetiva. Debe juzgarse, a ttulo de hiptesis y
contemplando el principio de mnima intervencin, en cuya virtud las
normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o
individuales, cuando ello sea imprescindible para la vida en
comunidad (Cfr. Esteban Righi Derecho Penal. Parte General. Lexis
Nexis, Ed. 2007 pg. 3), si dadas las circunstancias apuntadas puede
originarse una duda razonable acerca de la afectacin del bien
jurdico seguridad pblica.
Por todos los argumentos vertidos, me pronuncio por la AFIRMATIVA.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ FAVAROTTO DIJO:

1. El principio de legalidad constituye, a un tiempo, una de las


histricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares
fundamentales del estado liberal de derecho. En versin abreviada, se
lo conoce a travs del clsico postulado del nullum crimen, nulla
poena, sine lege, aunque de manera analtica se expresa como
nullum crimen sine lege scripta, praevia, certa et stricta. 3
Esta frmula integral, a su vez, podra ser fragmentada en las
siguientes proposiciones: lex scripta, interdiccin del derecho penal
consuetudinario; lex praevia, impide la retroactividad de las normas
jurdicopenales, a menos que fueran ms benignas; lex certa,
impone deberes de claridad, concisin y justeza a la produccin
legislativa; y lex stricta, proscribe la aplicacin analgica, excepto la
analoga in bonam partem.
Merced al principio de legalidad, en sntesis, las personas obtenemos
el fundamento especial de confianza vale decir, la garanta que
emerge del ordenamiento jurdico para autodeterminar nuestras
conductas, obrando conforme a derecho, de manera tal de evitar la
puni-cin que debera ser la consecuencia de haber actuado dentro
del mbito de lo prohibido, siempre que ste venga acompaado de
una amenaza sancionatoria.
As concebidas, las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno
la posibilidad de contar con una reaccin uniforme y predecible en
relacin con tipos de conductas determinados que, as, puede ser in-
cluida en el clculo de la propia accin. Y para ello es de primordial
im-portancia que el contenido de la prescripcin, es decir, lo que est
prohibido o es obligatorio, sea definido y descrito en la norma con la
mxima precisin posible pero con una formulacin genrica. Esto es
una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas
jurdicas que van acompaadas de sanciones graves, como lo son las
penales.
En ellas la accin prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y
delimitada en la mayor medida posible, pues los llamados tipos
abiertos, es decir, aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos
de concrecin, habilitan a los poderes pblicos para imponer penas a
conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la
norma. El principio general de que no puede existir ninguna conducta
ilcita que no est antes precisamente formulada como tal en el
contenido de una norma jurdica es uno de los elementos bsicos del
ideal del imperio de la ley aplicado al mbito del derecho
sancionatorio, y muy particularmente del derecho penal: Nullum
crimen sine lege. El imperio de la ley no tolera que exista una
conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como
tal. Esto es lo que se denomina arquetpicamente principio de
legalidad penal (cfr. Laporta, Francisco J. en El imperio de la ley.
Una visin actual, edit. Trotta, Madrid 2007, pg. 87).
Ms todava; para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal
de otro modo, tendencialmente expansivo, el principio de lega-lidad
debe conllevar al de mxima taxatividad legal e interpretativa, pues
si, por una parte, se trata de exigir al legislador que agote los
recursos tcnicos para otorgar la mayor precisin posible a su obra,
con lo cual no basta que la criminalizacin primaria se formalice en
una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la
mayor precisin tcnica posible, conforme al principio de mxima
taxatividad legal (cfr. Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y
Slokar, Alejandro W. en Dere-cho Penal. Parte General, edit. Ediar,
Bs. As. 2000, pg. 110), por otro lado, la estricta vigencia del
principio reclama de los jueces la aplicacin de la ley penal acorde al
criterio de interpretacin restrictiva, es decir, cuando dentro del
alcance semntico de las palabras legales puede haber un sentido
ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o restrictivo.
Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser re-sueltas en
la forma ms limitativa de la criminalizacin (cfr. ob. cit., pg. 112).
Y ms an; como resulta evidente, el Estado de Derecho no es
compatible con cualquier significado del derecho penal, sino slo con
aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mnima
intervencin, de tal forma que la conminacin y el castigo penal
queden reservados para los ataques graves a las normas de la
convivencia social y en tanto no pueden ser eficazmente controlados
por otros medios menos traumticos (ultima ratio). Aun cuando el
Dr. Fortunato con cita de Esteban Righi hizo una atinada
referencia a la importancia de esta concepcin minimizante del ius
puniendi, en el ltimo tramo de su exhaustivo voto, creo oportuno
subrayar que el fin del derecho penal no es reducible a la mera
defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza
representada por los delitos. Es, ms bien, la proteccin del dbil
contra el ms fuerte: del dbil ofendido o amenazado por el delito, as
como del dbil ofendido o amenazado por la venganza; contra el ms
fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte
ofendida o los sujetos pblicos o privados solidarios con l (cfr.
Ferrajoli, Luigi en Derecho y razn. Teora del garantismo penal,
edit. Trotta, Madrid 1999, pg. 335).
En suma: la interpretacin de los elementos constitutivos del delito,
en general, y de la accin punible, en especial, ha de hacerse siempre
de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como
el imperante en un Estado de Derecho (CN, 18 y 19), o, lo que es
igual, que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de
ac-tuar) o prohibicin (deber de abstenerse) de naturaleza penal, se
prefiera aquella que garantice su alcance ms reducido.

2. Ahora bien; al exponer la sucesin de axiomas que apun-talan el


principio de estricta legalidad, o sea, nulla poena, sine crimine,
nullum crimen, sine lege, nulla lex (poenalis), sine necessitate y,
el que aqu interesa destacar, nulla necesitas, sine iniuria, Ferrajoli
ha considerado que:
El principio de lesividad, que constituye el fundamento axiolgico del
primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito:
la naturaleza lesiva del resultado, esto es, de los efectos que
produceSlo as las prohibiciones, al igual que las penas, pueden ser
configuradas como instrumentos de minimizacin de la violencia y de
tutela de los ms dbiles contra los ataques arbitrarios de los ms
fuertes en el marco de una concepcin ms general del derecho penal
como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales de
los ciudadanos
La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la
concepcin que de ella tengamos, condiciona toda justificacin
utilitaris-ta del derecho penal como instrumento de tutela y
constituye su principal lmite axiolgico externo. Palabras como
lesin, dao y bien jurdico son claramente valorativas. Decir
que un determinado objeto o inters es un bien jurdico y que su
lesin es un dao es tanto como formular un juicio de valor sobre
l; y decir que es un bien penal significa adems manifestar un
juicio de valor que avala la jus-tificacin de su tutela recurriendo a un
instrumento extremo, cual es la pena
Bajo este aspecto, al menos desde una ptica utilitarista, la cuestin
del bien jurdico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines
del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la
justificacin del derecho penal, considerada no ya desde los costes de
la pena, sino desde los beneficios cuyo logro pretende. Por otra parte,
el principio de lesividad por estar ligado al de necesidad de las
penas y con ello a la versin liberal de la utilidad penal como mnima
restriccin necesaria, y una vez definidos sus parmetros y alcance
es idneo para vincular al legislador a la mxima kantiana, vlida
sobre todo en el cam-po penal, segn la cual la (nica) tarea del
derecho es la de hacer compatibles entre s las libertades de cada
uno
Histricamente, por lo dems, este principio ha jugado un papel
esencial en la definicin del moderno estado de derecho y en la
elaboracin, cuando menos terica, de un derecho penal mnimo, al
que facilita una fundamentacin no teolgica ni tica, sino laica y
jurdica, orientndolo hacia la funcin de defensa de los sujetos ms
dbiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se
consideran necesarios o fundamentales (cfr. ob. cit., pgs. 466/7).
Por lo tanto, si el legislador penal se desentiende o prescin-de del
principio de ofensividad de la accin (o de la omisin) delictiva a
bienes jurdicamente protegidos , con mayor o menor nfasis, segn
la escala axiolgica constitucional, el derecho penal (liberal, al
servicio del estado de derecho democrtico) se transforma y pervierte
en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepcin
de estado autori-tario), es decir, en un simple ejercicio de poder y
violencia punitiva. Y nada ms.

3. Sentadas tales premisas, a las que deber atenderse al re-solver el


tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal, cabe todava sealar,
siempre a ttulo introductivo, que los ilcitos de tenencias no au-
torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron
defectuo-samente positivizados en nuestro catlogo sancionador,
acaso por haber sido prescriptos en situaciones espasmdicas, por lo
general, enmarca-das en campaas de ley y orden.
En primer lugar, al sancionarse la norma predecesora del texto
vigente del art. 189 bis CP, o sea, la ley n 25.086 (publ. en el B.O.
del 15/05/1999), por decreto n 496/99 del PEN tuvo que corregirse
una grave incongruencia parlamentaria, tal como lo informaron en
esa poca dos de los peridicos de mayor circulacin en todo el
pas. Me refiero, en primer lugar, al diario La Nacin que en su
edicin del jue-ves 22 de abril de 1999 titul en primera plana, parte
superior, Senado: inslito error en una ley sobre seguridad,
subtitulando que En lugar de aumentar las penas por la portacin de
armas las redujeron; pidieron el veto presidencial (informacin
desarrollada en pg. 13); tambin ese cotidiano, al da siguiente,
public un artculo sobre el tema bajo el epgrafe Controversia en el
Senado por el error en la ley de armas (pg. 10); luego, el 30 de
abril anticip en alusin al decreto n 496/99, fechado 11 das
despus que Vetarn la ley de armas que tena un error (pg.
17), y el 2 de mayo rotul El apuro y la campaa electoral signan las
leyes sobre seguridad, aadiendo que El Senado aprob tres
normas el mes ltimo, pero en dos cometi errores... (pg. 17). Por
su parte, Clarn en su ejemplar del 22 de abril de 1999 expuso
Votan ms leyes para enfrentar la inseguridad, pero en un recuadro
en la parte inferior de la misma hoja consign que Se complican dos
proyectos, y acerca de la cuestin en tratamiento dice que En
cuanto al veto, se intenta borrar de la ley el castigo a la portacin de
armas de uso civil condicionado... En realidad, esa categora de
armas pertenece a las de guerra, y hasta el momento tienen una
pena mayor: les dara menos castigo del que hoy tienen. Por eso (el
Senador Jorge) Yoma pidi el veto de esas tres palabras (pg. 3).
En segundo trmino, es preciso describir el cuadro situacio-nal en el
que fue aprobada la norma generadora de la controversia que nos
convoca, pues la redaccin actual del art. 189 bis del Cdigo Penal es
la resultante de la ley 25.886 (publ. en el B.O. del 05/05/2004), que
integr el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas
emer-gencias en materia de seguridad pblica, a la que mordazmente
Julio B. J. Maier se refiriera como Blumbergstrafrecht, es decir,
derecho penal de Blumberg (cfr. NDP. Nueva Doctrina Penal,
2004/B, Editores del Puerto, Bs. As. 2004, pg. I).
Ahora bien; en ese contexto sociopoltico se cometi un nuevo yerro
legislativo, al haberse suprimido la hiptesis delictiva de la tenencia
ilegal de municin de guerra, durante las maratnicas sesiones
parlamentarias celebradas en respuesta al clamor tanto social, como
meditico, de ms seguridad. Luego, al tomar conocimiento de la
gravedad del equvoco, en el bloque de diputados nacionales del
oficialismo comenzaron a elaborar una correccin para evitar que los
acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente
su absolucin, a travs del recurso de revisin. Concretamente la
omisin se realiz al reformar el artculo 189 bis del Cdigo Penal,
mediante la sancin de la ley 25.886, que omiti la tipificacin de la
tenencia junto al acopio de municin de guerra.
Internet nos permite reconstruir lo sucedido y acceder a los diarios de
la poca, en los cuales, por ejemplo, bajo el ttulo de Por error
legislativo no es delito tenencia ilegal de municin, se transcriba un
cable de la agencia informativa Tlam, fechado el 17 de mayo de
2004, segn el cual: Un error legislativo permite que todos los
condenados y procesados por tenencia ilegal de municin de guerra
puedan reclamar su absolucin, ya que ese delito fue omitido en la
reciente reforma del Cdigo Penal realizada en el marco del
denominado Efecto Blumberg, informaron este lunes fuentes
judiciales y parlamentarias
(cfr.http://www.diarioc.com.ar/policiales/Por_error_legislativo_no_es
_delito_tenencia_ilegal_de_munici/73065).
A su vez, el diario Hoy de la ciudad de La Plata, en su edi-cin del
viernes 21 de mayo de 2004, tras encabezar con la siguiente ex-
presin: Por otro apuro legislativo, titul que Salen a pedir
reduccin de penas a miles de detenidos, explicando en un recuadro
especial bajo el epgrafe de La primera omisin, que: El otro error
legislativo fue denunciado esta semana por el Fiscal General en lo
Federal de La Plata Carlos Dulau Dumm, al sealar la omisin
(realizada tambin durante la reciente modificacin) en el Cdigo de
la tenencia ilegal de municin de guerra, lo que permite que todos los
condenados y procesados por ese delito puedan reclamar su
absolucin. El fiscal Dulau Dumm, segn cont a Hoy, advirti sobre
el error mediante una nota enviada a algunos diputados nacionales,
en la que se seala que al momento de reformar el art. 189 bis del
Cdigo Penal mediante la sancin de la ley 25.886 se omiti escribir
la palabra tenencia junto con la de acopio de municin de guerra. A
raz de esa omisin, tener ilegalmente municin de guerra no es hoy
un delito en la Argentina. Fuentes de la Cmara de Diputados de la
Nacin admitieron el error y adelantaron que presentaran un
proyecto de ley correctivo del legislador justicialista Jorge
Casanovas, en un intento por subsanar la omisin
(consultarhttp://pdf.diariohoy.net/2004/05/21/pdf/u07.pdf).
El despropsito no demor en aparejar sus efectos. Por slo citar un
ejemplo, entre miles, la Sala 2 del Tribunal de Casacin Penal
bonaerense, al expedirse en la causa n 13.692 (caratulada R., J. C.
s/ recurso de casacin, sent. del 02/08/2005) sostuvo que cabe
pun-tualizar que la reciente reforma del art. 189 bis, operada por ley
25.886 ha desincriminado la simple tenencia de municin de guerra,
en virtud de la supresin del sexto prrafo de la anterior redaccin,
por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del CP
corresponde absolver al imputado en relacin al delito de tenencia
ilegtima de municin de guerra
As se dictaron algunas leyes en Argentina, con injustificable ligereza,
dirigidas a mitigar el acuciante problema de la violencia social y la
inseguridad pblica, aunque tuvieron alcances en sentido contrario.
En cualquier caso, no est de ms recordar que la sucesin de leyes
penales dictadas al influjo de las situaciones de emergencia, como
respuesta poltica del Congreso de la Nacin a los incesantes
reclamos sociales, con clamorosa repercusin meditica, termina
provocando un malsano estado de inestabilidad del sistema jurdico,
pues la permanente mutacin que se opera bajo el frenes de la
proliferacin legislativa (y de la hiperinflacin punitivista), puede
condicionar gravemente la autonoma personal en violacin al
principio de reserva (CN, 19).
A continuacin expondr cmo el fenmeno de las erratas, por
legislar a las apuradas y/o con liviandad, se repite aun con la ley
25.886 al punto de constituirse, acaso, en el nudo gordiano de la
cuestin sub examine.

4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).

5. Por otra parte, el concepto arma de fuego acuado no slo en


varios de los tipos penales de la parte especial (CP, 104 y 166.2 in
fine, entre otros), sino tambin incluido en una de las agravantes
genricas de la parte general (CP, 41 bis), reviste particular inters
en el sub judice para determinar la posible existencia de ilcitos
contra la seguridad pblica (CP, 198 bis), precisamente, por no haber
sido definido por nuestro legislador penal; en rigor, tampoco lo fue el
de arma (CP, 104 in fine, 119 letra d, 149 bis, 149 ter.1, 166.2,
214, 226, 229, 231, 235, 241 bis y 253 bis, e/o).
Es cierto que la Real Academia Espaola, a travs de la 22 edicin
de su Diccionario de la Lengua Espaola, nos provee del signifi-cado
lingstico de tales vocablos; as, arma es todo instrumento, medio o
mquina destinados a atacar o a defenderse, mientras que arma de
fuego es aquella en que el disparo se verifica mediante la plvora u
otro explosivo.
Sin embargo, esas definiciones de inequvoco valor refe-rencial,
aproximativo pueden no ser axiomticas para precisar su ver-
dadero sentido y alcance, en aquellos preceptos penales en los que se
incluyen tales vocablos, en particular, si se los pretende armonizar
con el bien jurdicamente tutelado, por lo que la acepcin idiomtica
debe ceder paso al concepto funcional, segn el cual las armas y las
armas de fuego no son lo que morfolgicamente aparentan ser, si
no cumplen efectivamente con el rol que jurdicamente las abastece;
en el primer caso, servir como elemento para atacar; en el segundo,
lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagracin de
plvora.
Entre tanto; no slo el libro primero sobre disposiciones generales
del Cdigo Penal carece de una definicin jurdica de arma de fuego,
ni siquiera de arma en general, sino tampoco la contiene la Ley
Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n 20.429/73, publ. en
el B.O. del 05/07/1973), y sus modificatorias. Tan slo el decreto
regla-mentario 395/75 (publ. en el B.O. del 03/03/1975), hace una
diferencia-cin entre arma de fuego y arma lanzadora, en virtud
de la cual aquella es la que utiliza la energa de los gases producidos
por la deflagracin de plvoras para lanzar un proyectil a distancia
(art. 3.1), y la ltima es la que dispara proyectiles autopropulsados,
granadas, municin qumica o municin explosiva. Se incluyen en
esta definicin los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres
metros (art. 3.2).
Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no
satisface el principio de legalidad (CN, 18), cuyo primer presupuesto
es que las disposiciones de carcter punitivo al menos, en lo
concerniente al ncleo de la descripcin tpica emanen de manera
exclusiva del rgano institucionalmente encargado de la produccin
normativa, es decir, del Congreso de la Nacin Argentina (CN, 75.12).
No todo. Tras la insercin de los Decretos de Necesidad y Urgencia
(DNU), en la reforma constitucional del 94, han quedado
expresamente excluidas, entre otras, la materia penal, tributaria y
electoral (CN, 99.3, tercer prrafo).
A todo evento, creo necesario reproducir la fraccin pertinente del
voto del Dr. Madina, con la adhesin del Dr. Dominella, al resolver el
caso Machado, donde se sostuvo que los conceptos de arma
acuados en las leyes 26.138 y 25.449, que aprueban la Convencin
Interamericana contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de
Fuego, etc. y el Protocolo contra la fabricacin y el trfico ilcitos de
armas de fuego, sus piezas componentes, mencionadas por el Sr.
Juez de Garantas, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes
en orden a la represin del trfico o comercio de armas y por lo tanto
no pueden extenderse sin ms al derecho interno en el marco de los
delitos de tenencia. Tngase en cuenta que este tipo de tratados
regula las relaciones de los Estados signatarios entre s creando
derechos y concesiones recprocas, a diferencia de los tratados
internacionales de derechos humanos () que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AA VV, p.
64) (Sala 2, causa n 15.334, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S).
En sntesis, la definicin de arma de fuego exige, tanto para poder
ensamblarse adecuadamente con el bien jurdico tutelado, cuanto
para satisfacer las demandas del principio de lesividad, un concepto
fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portacin
no auto-rizadas de las mismas (CP, 189 bis), como verdaderas
afrentas a la segu-ridad pblica.
6. Asimismo, es preciso recordar que esta Excma. Cmara sostuvo tal
inteleccin en innmera cantidad de situaciones, a partir del
emblemtico caso Taglioni, Julin (Sala III, causa n 11.573, sent.
del 05/03/2007, reg. n 7-S; dem en esa propia Sala, causa n
13.595, Zu-belda, Eduardo Rubn, sent. del 30/04/2008, reg. n
141-R; causa n 13.864, Snchez, Claudio Daniel, sent. del
18/06/2008, reg. n 141-R; entre otras; ibdem en la Sala I, causa n
11.694, Paz, Daro Enrique, sent. del 28/03/2007, reg. n 12-S;
causa n 12.100, Galarza, Hctor Omar Leandro, sent. del
27/06/2007, reg. n 321-R; causa n 12.169, Silva, Cristian Jess,
sent. del 05/07/2007, reg. n 340-R; causa n 12.425, Luero, David
Alejandro, sent. del 05/09/2007, reg. n 46-S; causa n 12.475,
Vera, Cristian Toms, sent. del 23/10/2007, reg. n 52-S; causa n
12.894, Mozzicato, Cristian Alberto, sent. del 19/12/2007, reg. n
66-S; causa n 53.684, Leparc, Gustavo Fernando, sent. del
15/12/2008, reg. n 42-S; e/o; ibdem en la Sala II, causa n
11.927, Bentez, Oscar Adolfo, sent. del 17/08/2007, reg. n 59-S;
cau-sa n 12.670, Di Palma, Luciano, sent. del 31/10/2007, reg. n
562-R; causa n 13.346, Albornoz, Luis Miguel, sent. del
10/03/2008, reg. n 12-S; causa n 15.334, Machado, Juan
Eduardo, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S; e/o).
Conforme a ese arraigado criterio, cuando el legislador penal incluye
en las descripciones tpicas de la parte especial al vocablo arma en
defecto de una definicin expresa, en la propia codificacin punitiva
debe entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis
objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires, a partir de los fallos recados en las causas Garone,
Jorge Horacio (P. 33.715, sent. del 04/06/1985, A. y S. 1985-II-63)
y Franchini, Vctor Eduardo (P. 32.707, sent. del 22/10/1985, A. y
S. 1985-III-237), sin que los argumentos que expusiera la propia
Corte, tiempo despus, en el caso Manso, Miguel Feliciano (P.
59.812, sent. del 02/05/2002, J.A. 2002-III-776), hayan logrado
conmover aquellos preclaros conceptos.
Por lo tanto, en la idoneidad o inidoneidad, en la aptitud o ineptitud
del arma de fuego finca la posibilidad que la misma pueda ser
funcionalmente considerada como tal, o no; con lo cual, afirmar su
exis-tencia implica estar en condiciones de poder acreditar su efectiva
y con-creta capacidad para el disparo, mientras que, en sentido
opuesto, la in-idoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar
su cometido (fines o funciones).
Despus de las reformas introducidas en el texto del art. 166 n 2 del
Cd. Penal, por la ley 25.882, aquella escisin resulta ms ntida
todava. En efecto, el legislador penal se hizo eco de una larga
disputa doctrinaria y jurisprudencial, por lo que termin separando al
arma completa del arma incompleta, estableciendo para la utilizacin
de sta, con fines de robo, una escala agravatoria del robo simple,
aunque significativamente menor de la del robo calificado por el uso
de armas de propias. Ergo, la mentada asimetra en torno a la
idoneidad/inidoneidad, aptitud/ineptitud, completitud/incompletitud,
perfeccin/imperfeccin del arma de fuego ya tiene reconocimiento
legislativo, al menos, en la ley 25.882 que es prcticamente
concomitante con la sancin de la ley de reforma a los tipos de
tenencias, portacin y acopios de armas del art. 189 bis, CP (ley
25.886).
El otro concepto que es preciso aunar al recin enunciado, es el que
un arma de fuego es, en definitiva, una especie del gnero armas
lanzadoras, siendo que stas se componen de dos partes esenciales,
sin las cuales es imposible concebirlas como tales. As, por ejemplo,
no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas, o una
flecha sin arco, pues se necesitan de las dos cosas tanto del objeto
lanzador, cuanto del objeto lanzable para poder configurar el arma,
con capaci-dad daosa. Trasladando esta nocin del gnero armas
lanzadoras, a la especie armas de fuego, esta ltima requiere poder
vulnerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en
cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurdico seguridad
comn (cfr. Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, en el fallo plenario Costas, Hctor, sent. del
15/10/1986, publ. en La Ley, 1986 E, pgs. 376/96).
Si acorde al principio de mnima intervencin, se considera al derecho
penal como ltima ratio, a la par que se le asigna al bien jurdico
una funcin limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es
decir, del poder punitivo) , sencillo es colegir que para que haya
delito de tenencia o portacin de armas de fuego la seguridad
colectiva tiene que estar, de alguna manera, comprometida.
En referencia a este punto, Alejandro O. Tazza seala, con razn, que
del bien jurdico que nos estamos ocupando se ha dicho que se
presenta como un estado colectivo exento de situaciones fsicamente
peligrosas o daosas para los bienes o las personas en general,
caracte-rizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro
comn y de una afectacin a un sujeto pasivo indeterminado. Por lo
tanto, acota, para que pueda hablarse de un delito contra la
seguridad pblica es ne-cesario, a su vez, que ste haya generado
una situacin de peligro comn (por lo general de peligro concreto)
para el bien jurdico pro-tegido y que sea pasible de afectacin a un
nmero indeterminado de bienes o personas en general tomado en su
consideracin colectiva o comunitaria (cfr. El delito de tenencia y
portacin de armas de fuego, entrega ilegtima de armas y
adulteracin o supresin de su numeracin en el nuevo artculo 189
bis del Cdigo Penal, publ. en La Ley 2004-F, pg. 1.313).
Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o pre-suntivo,
conforme su ms moderna denominacin) la lesin no es un elemento
caracterstico y, por ello, incluso, se ha cuestionado con buenos
argumentos la constitucionalidad de estas figuras penales (pues, con
la creacin de estos ltimos delitos, el legislador estara castigando
meros comportamientos y vulnerara el principio de lesividad, segn
lo sostuvieran Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare,
en Lecciones de Derecho Penal, edit. Trotta, Madrid 1999, vol. II,
pg. 43); pero aun cuando as no fuera, es decir, si lograsen superar
el test de validez constitucional, cuanto menos, tiene que darse
alguna afectacin del bien jurdico.
Sin embargo, esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de
ninguna manera podra cumplir su cometido especfico, cual es el de
lanzar proyectiles a distancia, mediante la deflagracin de plvora, y
as lesionar a terceros y, con ello, atentar contra el bien jurdico
seguridad pblica.

7. Si el arma de fuego desprovista de municiones y sin po-sibilidad


de obtenerles de manera inmediata no constituye un supuesto de
tenencia ilcita, menos todava lo puede ser de portacin.
Julio Daz-Maroto y Villarejo, catedrtico de derecho penal de la
Universidad Autnoma de Madrid, expuso la rica evolucin cientfica
que ha experimentado en Italia el concepto de portacin de armas,
sosteniendo que de manera bastante grfica y significativa, la
doctrina penal italiana mantiene que portar un arma significa estar
armado. En este sentido Manzini dice que portar un arma significa
essere armati... por tanto cuando el arma se porta como tal y uno
como una cosa cualquiera de un lugar a otro, y concluye, el arma
viene portada como tal, slo cuando se porta en modo y condicin de
poderla usar eventualmente, segn su finalidad especfica; Guadagno
dice que portar un arma significa estar armado; es necesario que el
arma se porte como medio de ofensa o defensa; para Maggiore,
portar o llevar armas significa llevar consigo algn arma para
poderse servir de ella, es lo mismo que estar armado, para Piero
Vigna y Gianni Bellagamba portar un arma significa poderla usar en
todo momento; para Santaniello, portar un arma significa tenerla
consigo, de manera que pueda ser utilizada, para Ranieri, el arma
debe ser portada de manera que pueda ser utilizada con inmediatez,
etc. (cfr. El delito de tenencia ilcita de armas de fuego, edit.
Colex, Madrid 1987, pgs. 77/8).
En el contexto del precepto penal analizado, vistos los ante-cedentes
doctrinarios transcriptos, considero que la palabra portar re-
presenta, en su sentido tcnico, una relacin directa entre una cosa
(en el caso, un arma de fuego) y una persona que la detenta; es
decir, portar es llevar consigo ya sea en el cuerpo o en las ropas,
un arma de fuego en condiciones inmediatas de uso, o sea, lista para
efectuar disparos.

8. Por ltimo, voy a referirme sucintamente, por cierto a la


invocacin jurisprudencial formulada por el distinguido colega que me
precede en el orden de sufragio, pues luego de exponer el criterio
impe-rante en la Suprema Corte de Justicia (P. 78.618 y 90.511, e/o)
y tras pa-sar exhaustiva revista a la divergencia de opiniones
existente en el Tribunal de Casacin Penal (todo ello, en el segmento
inicial de su voto), concluye apuntalando su decisorio en los mismos
trminos en que lo hiciera, en fecha reciente, la Sala Segunda de este
ltimo tribunal en el caso Ordez, Elas David (as, en el prrafo de
cierre del apartado cinco).
Acerca del valor atribuible a la doctrina legal de la SCBA y/o a las
sentencias del TCPBA, recurro al autorizado anlisis de Ferrajoli quien
sostiene que ...en el conflicto entre los valores de rango constitu-
cional de la defensa de la legalidad, comprometidos en el juicio penal,
y el valor de la nomofilaquia, consagrado por una ley ordinaria, es
este ltimo el que, en mi opinin, debe sucumbir... No debemos
temer tanto las divergencias interpretativas. En cierta medida, ellas
no son factibles de eliminacin. Es nuestra tarea, sealar todos los
instrumentos para reducirlas a su mnima expresin, pero no, repito,
hasta el punto de sacrificar otros valores y garantas ms
importantes (cfr. Los valores de la doble instancia y de la
nomofilaquia, publ. en Nueva Doctrina Penal, Edit. Del Puerto,
1996/B, pgs. 445/55).
Entonces, no creo que se desmerezca la importancia de la seguridad
jurdica ni, menos todava, que se infrinja la igualdad ante la ley,
atribuyendo a la funcin nomofilaquia de la casacin un valor subor-
dinado a otros principios fundamentales, como el de la independencia
(no slo externa, sino tambin interna) del poder jurisdiccional
constitu-cionalmente asignado a los jueces, conforme sus
competencias especfi-cas y grados de injerencia, puesto que, de otra
manera, la observancia imperativa (o, si se prefiere, uniformante y
automatizada) por los tribu-nales inferiores de los fallos de los
superiores podra llegar a constituir un grave obstculo a la libertad
de decisin de la magistratura, entorpe-ciendo, adems, el desarrollo
creciente de la interpretacin de la ley e impidiendo su
enriquecimiento con enfoques renovadores.
Con lo expuesto, en modo alguno trato de auspiciar los apartamientos
caprichosos o inmotivados de la doctrina pacfica de los rganos
supremos; ms bien, a la inversa, considero que en principio los
jueces debemos tenerla muy en cuenta como un necesario punto de
referencia en nuestro anlisis jurdico, procurando evitar diversidades
procesalmente antieconmicas y disfuncionales, a menos que exista
fundada conviccin de lo contrario.
Por lo tanto, sin mengua del rol casatorio que en casos particulares le
puedan corresponder a aquellos rganos jurisdiccionales bonaerenses
(es decir, sin la generalizante significacin que reviste el precedente
para el sistema legal angloamericano: common law), me aparto de
las doctrinas pretorianas que se inscriben, segn mi parecer, en
criterios expansivos del tipo penal y que relativizan la crucial
importancia dogmtica del principio de lesividad, fundamentando el
juicio de tipicidad de la conducta, acaso, con prescindencia de la
afectacin al bien jurdicamente protegido, en el sub judice, la
seguridad colectiva.

9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ PAOLINI DIJO:

Ledos atentamente los votos de los colegas que me antece-den en el


orden de votacin, debo anticipar que no advierto motivo alguno para
variar el temperamento adoptado por la Sala III en su actual
integracin, respecto al tema que nos convoca, y plasmado en el
marco de la causa 16.694.
En dicha circunstancia se sostuvo con el voto en primer trmino del
Dr. Poggetto que ...lo que la figura imputada pune es tener, sin
autorizacin legal, un medio idneo para, potencialmente, producir
un evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los
bienes.
Esta figura legal protege a la comunidad de los riesgos que
representara la libre circulacin y tenencia de armas de fuego sin
cono-cimiento y control estatal.
Tanto la tenencia, como la portacin de armas son delitos de peligro
que no necesitan la produccin de un mal a ningn objeto o per-sona.
Basta tan slo con la posibilidad de un peligro, el cual nace con la
realizacin de la accin descripta en el precepto y que la ley presume.
Ahora bien, y no obstante que la peligrosidad para el bien jurdico es
presumida ex ante, la misma debe ser demostrable por la ley de la
experiencia (juris tantum) y por ende analizable en cada caso.
Sin entrar aqu en la dudosa clasificacin doctrinaria dentro de los
delitos de peligro (como bien afirma Zaffaroni en Estructura bsica
del Derecho Penal, Ed. Ediar, 1ra. Edicin, 2009, pg. 103), cierto es
que el tipo penal analizado aqu no debe confundirse con los aquellos
considerados como de peligro presunto, donde ni siquiera se exige la
potencial afectacin del bien jurdico y por ende resultan una
construccin de un tipo penal abiertamente inconstitucional (Cf.,
Jess Mara Silva Snchez, Poltica Criminal y tcnica legislativa en
materia de delitos contra el medio ambiente, Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia penal, ao III, nros. 4-5; Ad hoc, Buenos Aires,
marzo 1997, pgs. 121/151).
Para la materialidad de la infraccin se requiere que el arma de fuego
sea de las consideradas armas por la legislacin vigente (Ley 20.429
-DL 395/75-) y que se encuentre en buen estado de funciona-
miento.
La tenencia o portacin ilegtimas de armas de fuego entonces
quedan consumadas con dichos comportamientos sin poseer
autorizacin estatal para ello. No importa si esa circunstancia es
efmera o transitoria, siempre que sea real y efectiva, y sin que
interese establecer tampoco si est cargada o no al momento de su
secuestro. Todo ello, siempre que se desprenda que dicha conducta
ofendi al bien jurdico al que puso en riesgo".
Comparto la posicin en cuanto a que no es aceptable que el arma
de guerra sin proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda su
condicin esencial de ser arma. El tipo delictivo de la tenencia simple
de armas de guerra se integra por dos elementos a saber: la simple
te-nencia y la carencia de autorizacin para esa posesin, ambos
presentes en la especie; por lo que es irrelevante la no detentacin
de proyectiles, o que no se haya visto afectada en forma efectiva la
seguridad pblica, pues este delito, en cuanto a su estructura tpica,
es de mera conducta (CNCP, Sala I, causa 3.940, Reg. 4.984;
Francisco Blasco Fernndez de Moreda Sobre el concepto y alcance
del delito de tenencia y portacin de armas de guerra en La Ley, t.
132, pgs. 406/413, donde refiere que la presuncin de que se
afectado la seguridad comn es juris tantum; Nez T. VI, nota
102, limitando esa interpretacin a ausencia de requisitos del tipo,
al que consider de simple conducta en T. I pg. 251; y Laje Anaya-
Gavier Notas al Cdigo Penal Argentino, t. Actualizacin nota 25 bis,
pg. 537, que solo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de
justificacin).
Guarda relacin con el hecho que motiva la convocatoria del presente
plenario, por cuanto en aquella oportunidad se indic que: ...el
comportamiento de un sujeto que en la va pblica ostenta una
pistola 9 milmetros marca Browning, blandindola en sus manos, an
cuando en el preciso instante de su aprehensin el arma de fuego no
poseyera cartuchos colocados, pudo poner, desde que se lo divis
hasta que se lo aprehendi (vase que fue perseguido por la comisin
policial al no acatar la voz de alto por alrededor de 200 metros) sino
tambin en momentos inmediatos a la primer circunstancia, en
peligro la seguridad pblica, resultando dicho comportamiento tpico
cuando adems no se encontraba ni de hecho ni en forma legal
justificado en su portacin (CP, 189 bis, inciso 2do, cuarto prrafo).
Sin perjuicio de lo sealado, el suscripto hizo hincapi en cuanto a
que, an cuando de la descripcin un hecho fctico se despren-dera
la conducta de una portacin, lo cierto es que teniendo en cuenta que
dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en
la disponibilidad del arma en un lugar pblico y en condiciones de uso
inmediato, al adolecerse de esta ltima condicin o sea al encontrarse
descargada, ello configurara el delito de tenencia de arma.
Como se advierte en tal sentido, he de enrolarme en la lla-mada
posicin intermedia, que reputa a la misma como de mera tenencia
ilegal del arma de fuego, al sostenerse que ...el caso se encuentra,
en principio, comprendido en las previsiones del art. 189 bis,
apartado se-gundo, primer prrafo del Cdigo Penal -segn ley
25.886- si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato... (CSJN,
18/4/2006, lvarez Garca, Gus-tavo Gonzalo, Fallos 329:1324).
Al respecto, tambin encuentro acertada la apreciacin del Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba cuando seal,
refirindose a las diferencias entre portacin y tenencia de arma de
fuego de uso civil, que ...la seguridad pblica resulta ms expuesta
ante indivi-duos que deambulan llevando armas consigo, que ante
quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio (sent. N 97,
del 16/11/00, in re Aguirre s/ Rec. de Casacin).
Por ltimo, y en relacin a lo sostenido al principio de este escueto
voto, debo indicar que los precedentes apuntados por el Dr. Favarotto
como emitidos por la Sala III, lo fueron en su totalidad con
integracin dismil a la actual, emitiendo voto en cada uno de dichos
procesos el distinguido colega, al encontrarse por entonces
desintegrada dicha Sala.
En lo dems, al tan meduloso anlisis efectuado por el Dr. Fortunato
en su voto, y a los efectos de no generar reiteraciones de con-ceptos
totalmente compartibles, me adhiero al mismo en su totalidad.
As lo voto.
A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ MADINA DIJO:

Llega el turno de expedirme respecto de la cuestin sometida a


plenario en orden a la tipicidad, a los fines del art. 189 bis del Cdigo
Penal, de la tenencia o portacin de un arma de fuego desprovista de
mu-nicin.
La cuestin no es novedosa y ha merecido distintos pronun-
ciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que abonaron la discusin
con slidos fundamentos. A tal punto se encuentra abordado el tema
que es prcticamente imposible agregar algo novedoso al respecto
por lo que la decisin se resume a adoptar alguna de las posiciones
que dominan el disenso.
El voto que preside el acuerdo, elaborado de manera exhaus-tiva por
el Dr. Fortunato, realiza un pormenorizado desarrollo de la evolucin
legislativa de la figura penal en cuestin, as como de la regulacin
complementaria. Por su parte el Dr. Favarotto analiza, entre otros
tpicos, los aspectos constitucionales de la infraccin en estudio, en
especial lo referido a los delitos de peligros y su connotacin en orden
a los principios de lesividad, ofensividad, etc. Entiendo que los
aspectos mencionados en los votos precedentes resultan esenciales
para definir mi voto en sentido negativo.

I. Caractersticas del tipo penal.


Debo comenzar reproduciendo algunos de los argumentos utilizados
en los distintos precedentes de sta Cmara en los que me to-cara
expedirme al respecto. As in re Bentez, Oscar Adolfo (causa
11.927, Sala II); Taglioni, (causa n 11.573, Sala III), Di Palma y
Macha-do entre otras de esta Sala II, considere que la
circunstancia de encon-trarse el arma sin proyectiles en su interior
impide la configuracin del delito previsto en el art. 189 bis del C.p.,
tenencia ilegal de arma de gue-rra. Tal como sealara, en estos casos
debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata. As estamos
frente a un delito de peligro abstracto y esto implica adoptar una
posicin muy restrictiva en orden a los funda-mentos de la
punibilidad, puesto que se encuentra seriamente en riesgo el
principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del
estado de derecho. Los delitos de peligro abstracto no se transforman
por tal en delitos formales, en los que el riesgo de lesin al bien
jurdico se presume iure et de iure sino que habr que demostrarlo.
En tal sentido Santiago Mir Puig seala que los delitos de peligro
abstracto no dejan de ser delitos de peligro y por lo tanto siempre
deber exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro, agregando:
Pero segn la diferenciacin expresada, los delitos de peligro
abstracto no requeriran ningn peligro efectivo, por lo que sera
incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de
peligro...Sin embargo hoy se discute que persista la tipicidad en los
delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que
se haba excluido de antemano todo peligro. (Derecho Penal, parte
general, Edit. PPU, Barcelona 1990, p.222).
Por su parte Roxin, relevando la opinin de distintos autores,
considera que la cuestin no depende de la infraccin objetiva del
cui-dado debido, sino de la subjetiva, por lo que habra que
determinar el delito de peligro abstracto como una tentativa
imprudente (en su caso incluso inidnea). (Derecho penal, parte
general T. I, Edit. Civitas, 1997, p. 408)
Finalmente, Carlos Parma y Rodolfo Luque, resumen las principales
opiniones doctrinarias del siguiente modo: tal como seala el
maestro Zaffaroni, no hay tipos de peligro concreto o de peligro
abstracto al menos en sentido estricto, sino slo tipos en los que
se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurdico, en
tanto que en otros hay una inversin de la carga de la prueba, pues
realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se prueba
lo contrario,...En esta lnea de pensamiento Bacigalupo seala que
en los delitos de peligro abstracto habr que excluir la tipicidad si se
demuestra que la accin de ninguna manera habra podido significar
un peligro para el bien jurdico...Luzn Pea pide que siempre al
menos un peligro real. Muoz Conde prefiere hablar de peligro
hipottico, entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad
lesiva objetiva para el bien jurdico tutelado. No basta entonces para
el autor espaol, con las meras infracciones formales, las conductas
sern tpicas en tanto tengan capacidad para perjudicar gravemente
el bien jurdico protegido. (Robo y armas. Tenencia de arma de
guerra. SJP LL, 24 de marzo de 2000, p. 2 y ss.)
Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el
juicio de subsuncin formal sino que debe demostrarse el riesgo de
lesin al bien jurdico para poder afirmar la tipicidad objetiva.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendi que no es un
requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad
ofensiva para el caso concreto, la figura legal slo exige una relacin
tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma,
de modo que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas
sean detentadas sin autorizacin (SCJBA, P. 90.511, P. 78.618,
entre otros). Me permito respetuosamente apartarme de dicha
doctrina en virtud de distintos fun-damentos de hecho y de derecho.
En primer lugar advierto que en los mismos nada se dice respecto del
elemento normativo del tipo (arma) y slo se refieren a la relacin
posesoria o de disposicin entre el sujeto y la cosa, desentendindose
del resto de la oracin legal. Pero ello no es suficiente por cuanto el
juicio de punibilidad no slo exige que la cosa sea detentada sino
que tambin sea apta para afectar o poner en riesgo el bien jurdico.
No solamente se debe tener el arma, sino que sta debe ser apta
para poner en riesgo el bien jurdico. Si se me permite una com-
paracin, cuando la ley 23.737 sanciona la tenencia ilegtima de
estupefacientes (art. 14) no slo exige que la persona tenga la
disponibilidad del material enervante, sino que tambin ste debe
poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofsica
(art. 77 del C.p.) por que de lo contrario se tendr una sustancia
que es inocua y por lo tanto no ser tpica por no ser
estupefaciente. De manera tal si bien el art. 189 bis del C.p. slo
exige la tenencia sin autorizacin de un arma de fuego, sta debe ser
tal y no un mero objeto. Ntese que el ncleo del tipo esta
compuesto por una caracterstica especial que es que el arma sea de
fuego, es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del
resto: que sea de fuego; y eso es lo que determina que deba poder
utilizarse como tal, puesto que de lo contrario, es decir sin
municiones, podr ser un arma (en sentido impropio), pero no un
arma de fuego.
Slo resta agregar que si bien existe una obligacin legal y moral de
seguir la doctrina de la SCBA, a fin de evitar un dispendio juris-
diccional intil, el apartamiento aqu propuesto no puede constituir
un alzamiento en la medida que en la materia existen divergencia
entre los dos mximos tribunales penales de la provincia, atento que
el Tribunal de Casacin Penal, en sus tres Salas (Causas 17.256,
17.142 como 18.418) an con los cambios parciales advertidos por el
Dr. Fortunato en los votos del Dr. Mahiques (Sala II) adoptan la tesis
aqu sustentada, siendo inclusive alguno de los fallos citados
posteriores a los de la Suprema Corte de Justicia, por lo tanto la
disyuntiva existe y no es posible abonar una posicin sin desconocer
la restante, lo que permite adoptar fundadamente la que se considera
adecuada, repito, sin constituir un alzamiento.

II. El concepto de arma de fuego.


a.) A modo comparativo puede traerse el trabajo de Ricardo Grassi,
quien destaca la indefinicin del concepto arma en el Cdigo Pe-nal,
agregando que la interpretacin literal del trmino (al estilo de la
efectuada por la Real Academia Espaola) no sera suficiente para
confor-mar la exigencia legal. Recuerda que si bien el Cdigo Penal
no define qu es un arma, el Proyecto de Carlos Tejedor estableca
que por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual
pueda inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la
vida. De forma tal, y de acuerdo a la definicin castellana de la
palabra y el abarcamiento penal de la misma, se indicaba con
precisin que no cualquier objeto revesta el carcter de arma sino
slo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la
vida humana. Por tanto, no caba ninguna duda de que la calidad de
arma estaba dada por su propia naturaleza, su destino de origen y su
finalidad de creacin. (Indefinicin del concepto arma en el Cdigo
Penal, indiferencia legislativa y apropiacin jurisprudencial, Doctrina
Judicial, 12/11/2003, p. 737). A lo expuesto podemos agregar que,
en el caso del artculo 189 bis del C.p., estamos refirindonos no a
cualquier arma, sino especficamente a las armas de fuego, por lo que
no es suficiente su conceptualizacin como todo elemento que
aumenta el poder ofensivo del hombre, lo que incluira a cualquier
objeto, sino que debe reunir una especial calidad, atendiendo a la
naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma.
Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como
todo aquel elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre y
que debe necesariamente estar en condiciones de serlo, y, aquella
arma de fuego descargada, utilizada en sentido propio, carece de
esta aptitud conceptual en la medida que, justamente, no puede ser
utilizada como tal por la falta de municiones.
A modo de ejemplo podemos agregar que el art. 166 del C.p., que
prev modalidades comisivas del robo, contempla tres hiptesis
agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. 2); que
stas armas sean de fuego (inc. 2, prrafo primero) y 3) que la
aptitud de stas armas de fuego no pudiera tenerse de ningn modo
por acreditada, o sean de utilera (inc. 2, prrafo segundo). Estas
diferenciaciones, en especial la ltima categora minorante de la
agravante, evidencia que para ser arma de fuego es necesario que
pueda ser utilizada como tal, es decir apta para el disparo y cargada,
porque de lo contrario ingresara en la excepcin que prev la misma
norma.
b.) Un breve repaso por la legislacin aplicable evidencia de-fectos en
la produccin de las normas que merecen ser relevados.
El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente sur-gen del
decreto 395/75 -Arts. 3 y 4- reglamentario de las ley 20.429/73. Las
posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican, ratifican ni
se expiden al respecto, sino que abordan cuestiones especficas
relativas a la materia, a saber:
b.1.) La ley 20.429 del 21/05/73 de Armas y Explosivos de-termina
la materia de la ley, mbito de aplicacin, clasificacin del mate-rial;
piezas sueltas, repuestos e ingredientes; marcas, contraseas,
numeracin; mbito jurisdiccional, fiscalizacin e inspeccin;
fabricacin y exportacin; prohibicin de embarques a rdenes;
circulacin por va postal; inspeccin; registro de armas de guerra;
importacin. Esta fue modificada por las siguientes leyes: Ley 21.470
del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. 36 por
violacin o prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su
reglamentacin; Ley 21.829 del 3/07/78 reajusta los montos de
multas del Art. 36 Ley 20.429; Ley 23.979 del 11/09/91 establece
que el PEN podr autorizar al Ministerio de Defensa a celebrar bajo el
rgimen de la Ley 23.283 contratacin tcnica y financiera a fin de
mejorar el funcionamiento y modernizacin del Registro Nacional de
Armas; Ley 24.492 del 23/06/95 prohbe la transmisin de armas de
fuego a ttulo oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtencin
de la condicin de legtimo usuario de armas; Ley 25.086 del
11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o
de uso civil condicional, sin la debida autorizacin. Modifica el Art.
189 bis del Cd. Penal, incorpora como Art. 189 ter la sancin por
proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condicin de
legtimo usuario y fija un trmino de 180 das para aquellos tenedores
de arma sin legal autorizacin se presenten ante el Registro Nacional
de Armas; Ley 25.886 del 04/05/04 deroga el Art. 42 bis de la Ley
20.429.
b.2.) Decretos Reglamentarios: Decreto N 395/75 en el en su Anexo
I Art. 3 define arma de fuego y en el Art. 4 armas y municiones de
guerra; Decreto N 1039/75 modifica Decreto N 395/75 e incluye
como arma de guerra a las armas electrnicas de efectos letales, y
como arma de uso civil a las armas electrnicas que solo produzcan
efectos pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la
prdida del conocimiento; Decreto N 440/79 establece normas para
el transporte individual de armas de fuego; Decreto N 1154/79
modifica el Art.70 Decreto N 395/75 y dispone la distribucin del
material expropiado, incautado, abandonado y decomisado; Decreto
N 1357/79 modifica rgimen del Decreto N 395/75 en cuanto a
requisitos para la declaracin de armas de uso civil; Decreto N
436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de
fuego clasificadas de guerra; Decreto N 302/83 Reglamenta Ley
20.429 en lo referente a plvora, explosivo y afines. Definicin,
clasificacin, comercializacin, transporte; Decreto N 3542/84
modifica la reglamentacin aprobada por Decreto N 302/83:
depsitos mayoristas de material pirotcnico; Por el Decreto N
2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a celebrar convenios
bajo el rgimen de la ley 23.283, sin cargo para el estado nacional,
para el mejor funcionamiento del Registro Nacional de Armas;
Decreto N 252/94 establece que la transmisin de armas de fuego
y/o municiones solo podr efectuarse a personas fsicas o jurdicas
que acrediten su condicin de legtimos usuarios habilitados a tal fin;
Decreto N 64/95 prohbe a los legtimos usuarios de armas de fuego
la adquisicin y tenencia de armas semiautomticas, modifica el Art.
4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo para
instituciones armadas; Decreto 436/96 modifica la reglamentacin
contenida en Decreto 395/75 en relacin con la registracin de
operaciones de transmisin de armas a crdito o a plazo cierto;
Decreto N 821/96 adopta medidas en relacin a la adquisicin o
transferencia de arma de fuego, modifica la clasificacin de armas de
fuego contenida en el Decreto 395/75; Decreto N 37/01 reasigna al
Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de Armas la potestad de
fiscalizacin e inspeccin.
De este modo es necesario examinar, a la hora de determinar su
encuadre en el delito de tenencia de arma de guerra prevista en el
Art. 189 bis del Cd. Penal, si dicha definicin se ajusta al principio
de legalidad (Art. 18 Const. Nac.) no invadiendo en consecuencia la
esfera de permisin constitucional emergente del Art. 19 de la Carta
Magna.
En la esfera penal el reseado principio impone que la ley de-be ser
escrita, estricta, cierta, previa y tutelar bienes jurdicos
constitucionalmente receptados; escrita requisito que excluye al
derecho consuetudinario y consagra la seguridad jurdica; estricta
como una forma de vedar la analoga en materia penal dirigida al
legislador para que no la autorice y al magistrado para que no la
aplique; cierta, implica la descripcin precisa de la conducta punible
y la pena aplicable debe estar legalmente determinada antes del
hecho; previa para evitar la apli-cacin retroactiva de la ley penal en
perjuicio del imputado; y finalmente resguardar bienes jurdicos
contenidos en nuestra carta fundamental como forma de legitimar
socialmente la vigencia y ejercicio del ius puniendi estatal.
En esta esfera, a partir de la reforma de 1994 la validez de una ley
requiere que la misma surja del procedimiento constitucional previsto
para la sancin de normas (Arts. 77/84 C. N.) respetando la
competencia reglamentaria asignada por nuestra Carta Magna (Art.
75 inc. 12 C.N.) y las prohibiciones de delegar esta potestad en
cabeza del Poder Ejecutivo, an en situaciones de emergencia o
necesidad y urgencia donde la materia penal siempre es intransferible
(Arts. 76 y 99 inc. 3 C.N.), sin perjuicio de que conserva su facultad
de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para
la ejecucin de las leyes de la Nacin cuidando no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias (actual Art. 99 inc. 2).
En un primer anlisis de esta cuestin debo decir que las definiciones
de arma de fuego y de arma de guerra respectivamente, siguen
surgiendo del Decreto 395/75, en el cual subyace una delegacin
impropia de facultades, lo cual como tcnica legislativa sera
insuficiente para ratificar la cesin de las potestades reglamentarias
en cuestin. En este sentido seala Adolfo Prunotto Laborde que Los
tipos que remiten a regulaciones administrativas estn prohibidos en
nuestra Constitucin por el artculo 76 al Poder Legislativo y slo es
permitida la delegacin al Ejecutivo en caso de materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica por el
mencionado artculo 76, al que debe sumarse el art. 99, inciso 3 que
si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos excepcionales decretos
de necesidad y urgencia, se lo prohbe expresamente en materia
penal, cuando dice y no se trate de normas que regulen materia
penal y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque
quisiera no puede alterar la divisin de poderes consagrada
constitucionalmente (Principio de legalidad. Alcances y precisiones.
Revista de Derecho Penal, 2001-1, pg. 389/90).
A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley
posterior sino que las sucesivas normas constitucionales regularon
cuestiones perifricas relativas a las armas sin redefinir su concepto.
Por lo tanto, estamos en presencia de un elemento normativo del tipo
bajo examen que conjuntamente con los dems elementos objetivos
y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia
indispensable para que exista el delito, y si consideramos que el
mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley, dictado
bajo un gobierno de facto, sin que se hubiera saneado tal dficit por
una ley posterior, de conformidad con lo dispuesto por la clusula
transitoria octava de la Constitucin Nacional (ao 1994), no
podemos admitir que por va de una laxa interpretacin se pretenda
incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones,
mxime cuando ello implica amplificar la punibilidad en contra de
quien comete la infraccin.
Por ltimo, los conceptos de arma acuados en las leyes 26.138 y
25449, que aprueban la Convencin Interamericana contra la
Fabricacin y el Trfico ilcito de armas de fuego, etc. y el Protocolo
contra la fabricacin y el trfico ilcito de armas de fuego, sus piezas
componentes, mencionadas en el voto inicial de este acuerdo
plenario, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones recprocas entre los
estados partes en orden a la represin del trfico o comercio de
armas y por lo tanto no pueden extenderse sin ms al derecho
interno en el marco de los delitos de tenencia. Tngase en cuenta
que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados
signatarios entre s creando derechos y concesiones recprocas, a
diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por
ej. Convencin Americana sobre derechos humanos, Pacto
internacional de derechos civiles y polticos) que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AAVV, p.
64).
Por todo lo expuesto, adhiriendo en toda su extensin al voto del Dr.
Ricardo Favarotto, con ms los agregados formulados a ttulo per-
sonal, doy mi voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:

1. Quienes me han precedido en el orden de votacin han puesto de


resalto que la discusin convocante es aeja y, por lo tanto, difcil es
aportar algn argumento novedoso. La ilacin de antecedentes
normativos as como las encontradas lneas interpretativas en torno a
ellos, tanto en vertiente doctrinaria como jurisprudencial, fueron ya
ex-puestas con exhaustividad por los distinguidos colegas que antes
se ex-presaran. En sntesis, nada trascendente puede adicionarse en
materia de los llamados argumentos de autoridad. Ninguna tesis
cambiar por su-mar el nombre de algn otro autor o el
pronunciamiento de otro rgano judicial de mxima instancia y, en
consecuencia, prescindir de tal intento de adicin.

2. Reducido en funcin de ello al mnimo el aporte que pueda efectuar


al siempre frtil intercambio de ideas y anticipando que no modificar
la propia, por lo que alinear mi voto con los de los jueces Favarotto
y Madina, ceir mi intervencin a una informacin de tendencia
an no volcada, una breve respuesta al argumento central del cambio
de opinin al que la de quien inaugura el presente, juez Fortunato,
asignara singular nfasis y, finalmente, ampliar con una mnima
precisin conceptual mi habitual indicacin acerca del estado de
situacin acerca de la distincin entre delitos de resultado y de
peligro. Veamos.

3. En el primer orden, entonces, el recordatorio de la ltima


propuesta seria, integral, sistemtica y modernizadora de la
legislacin penal en nuestro pas, que podra afirmarse marca una
tendencia, al me-nos del sector acadmico, en la materia si se
atiende a la reconocida cali-dad de quienes la generaron. En los
Fundamentos del Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin
Integral del Cdigo Penal de la Nacin, presentado a la discusin
pblica en el ao 2006 , se aclara que se intro-dujeron sustanciales
reformas en el tipo de tenencia de explosivos y de armas, para
distinguir los diversos supuestos de manera clara y diferen-ciada.
En particular, se indica la supresin de las incorporaciones efectuadas
por la Ley N 25.886 al artculo 189 bis vigente ya que a las
absurdas consecuencias que genera en el sistema de penas y en la
jerar-qua de los bienes jurdicos (v.gr. la portacin de armas de
fuego por par-te de una persona excarcelada que supera
groseramente en la pena al abuso de armas de fuego y a las lesiones
graves), se suman los reparos constitucionales declarados por los
distintos tribunales del pas (puede consultarse el texto en AAVV:
Anteproyecto de Ley de Reforma y Actuali-zacin Integral del Cdigo
Penal de la Nacin, presentado por Luigi Fe-rrajoli, nota introductoria
por Daniel Erbetta, AAPDP/Ediar, Bs. As., 2007, pgs. 97/98).
En concreto, el citado anteproyecto sistematiza en el Ttulo IX,
Delitos contra la Seguridad Pblica, las figuras sobre las gira la
presente discusin en tipos separados: el art. 218 para la tenencia de
armas de guerra y el 220 para la portacin de armas de fuego. El
primero, propone la punicin de la tenencia de armas de guerra sin
la debida autorizacin legal, o que no pudiera justificar por razones
de su uso domstico o industrial. El segundo, la de quien sin la
debida autorizacin legal portare un arma de fuego. A su vez, se
tipifica el acopio de armas incluyendo las armas de fuego, sus piezas
o municiones o instrumental para producirlas (art. 217) y el ilegal
suministro o provisin de otro de armas de fuego (art. 220).
No se trata de introducir ahora la discusin sobre las bonda-des o
defectos de estas normas (que ambos los tiene) sino, sencillamente,
de usarlas como ejemplo de una tendencia hacia la simplificacin de
los tipos (vale enfatizar el contraste con los diecinueve tipos penales
no sis-tematizados que conviven en el art. 189 bis actual del CP,
conforme re-cuerdan Rubn E. Figari y Matas Bailone en su obra
Delitos contra la se-guridad pblica, Ed. Mediterrnea, Crdoba,
2007, pg. 193), a la vez que minimizar la punicin de la tenencia,
con lo que enlaza coherente la solucin al conflicto interpretativo
actual que aqu presentara en extenso el segundo votante.

4. Sigo conforme lo anticipado con el voto del Dr. Mahiques en causa


Ordez (Sala II del TCPBA, 11/5/10), cuyo cambio de criterio fuera
resaltado en el primer voto. Respetuosamente, expreso mi discor-
dancia con la afirmacin de que el criterio que hasta ese fallo se
asumiera por el apreciado colega y que aqu se sigue sosteniendo
, importe desvirtuar de sentido la prohibicin normativa e incurra
en confusin de requisitos tpicos entre tenencia y portacin.
En cuanto a lo primero, es claro que una interpretacin estricta lleva
a que el universo de casos abarcados por la tipicidad sea ciertamente
menor que una extensiva. Pero esto es ineludible. El principio de
determinacin, bsicamente, materializa en la interdiccin de la
analoga y de la interpretacin extensiva como mtodo hermenutico.
Como dice Nicols Garca Rivas, demanda de la labor judi-cial una
sujecin estricta al parmetro del sentido literal posible como lnea
fronteriza que marca el mbito mximo de aplicacin de la norma
penal: Todo lo que quede fuera de ese marco no corresponde
propiamente a la zona penal y debe abstenerse de intervenir la
conminacin punitiva (en El poder punitivo en el estado
democrtico, Coleccin Estudios, Ediciones de la UCLM, Cuenca,
1996, pg. 74).
Desde la perspectiva extensiva esto lucira como una suerte de
vaciamiento a las posibilidades de la figura. Esto no puede evitarse,
insisto, por va de primaca constitucional, que tiene decidida la
adscrip-cin a la tesis estricta, como ya ha sido explicado en el voto
del juez Favarotto y, por eso, economizo la reiteracin. Pero, de all,
es decir, que del recorte del tipo producto de la demanda de que se
trate de un arma de fuego utilizable como tal al momento de
verificarse su ilegtima tenencia, se llegue a desvirtuar el sentido de
la prohibicin hay un salto que no se puede acompaar, ya que es
perfectamente posible verificar un cuantioso nmero de situaciones
de hecho en que el tipo de tenencia sera aplicable y, por lo tanto, no
se estara burlando por va interpretativa la legtima voluntad
prohibitiva del legislador. Baste pensar en cualquier supuesto en que
se tenga un arma de fuego cargada (o con municiones en la
inmediacin) sin estar transportndola para configurar una tenencia
punible a la luz de la inteligencia que se reafirma. La tenencia se
configura siempre que, mediando animus rem sibi habendi, el arma
se encuentre dentro de la esfera de disponibilidad del sujeto, lo que
puede darse tanto porque est dentro de su domicilio, en el vehculo
en que viaja o, sencillamente, en cualquier otro lugar del que cuando
quisiera pudiera obtenerla.
A su vez, de tal suerte, la exigencia de la presencia de un ar-ma en
sentido propio no implica ninguna confusin de requisitos entre las
figuras que, segn ya se expuso, tienen claramente diferenciados sus
mbitos de prohibicin an cuando participen de la nota comn de
exigir la presencia de un arma de fuego que pueda ser usada como
tal.

5. Cierro con una sinttica observacin acerca de los delitos de


peligro, cuya peligrosidad en trminos de habilitacin del ius
puniendi ha sido puesta de manifiesto an por los colegas que
propician la solucin contraria a la que en este voto se favorece.
No median dudas que se trata de una clase de delitos relacio-nada
con la intensidad del ataque al bien jurdico que ha concitado gran-
des crticas, en particular, en la variante habitualmente presentada
como de peligro abstracto, entre otras numerosas denominaciones,
incluyendo la ya mencionada en lo que precede como de peligro
presunto.
Entiendo que, conforme propone Juan M. Terradillos Basoco, se
puede reivindicar los tipos de peligro cuando se piensa que peligro
supone la probabilidad de un mal que, en derecho penal, ha de ser la
afectacin tangible a un bien jurdico (cf. su trabajo Sistema penal y
empresa, pub. en AAVV Nuevas tendencias en Derecho Penal
Econmico, Terradillos Basoco y Acale Snchez coordinadores,
Servicio de Publicaciones, Universidad de Cdiz, 2008, pg. 27). Esta
exigencia concreta de peligro lleva a que muchos autores vean a
estos delitos, en general, como delitos de resultado en los que el
resultado es, justamente, el peligro; de all la denominacin delitos
de resultado de peligro (cf. Berdugo Gmez de la Torre, Arroyo
Zapatero, Garca Rivas, Ferr Oliv y Serrano Piedecasas, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, Praxis, Barcelona, 2 edicin,
1999, pg. 156; Nicols Garca Rivas, Influencia del principio de
precaucin sobre los delitos contra la seguridad alimentaria, pub. en
AAVV Proteccin penal del consumidor en la Unin Europea, Garca
Rivas coordinador, Ediciones de la UCLM, Cuenca, 2005, pg. 104, y
en AAVV Delincuencia econmica y corrupcin, Baign y Garca
Rivas directores, Ediar, Bs. As., 2006, pg. 242; Felipe A Villavicen-
cio Terreros, Derecho Penal. Parte General, Editora Jurdica Grijley,
Lima, Per, 2007, pg. 312, parg. 673). Esta inteligencia, sin dudas,
carece de reparo constitucional en confronte con los reclamos del
principio de lesividad.
Volviendo con otro trabajo de Terradillos, concordante con esto
ltimo seala que el peligro se predica por referencia a un bien jur-
dico, ya que de otro modo no estara justificada una intervencin
penal. Este es el concepto que impone una elemental interpretacin
gramatical y lleva a la revisin de la generalizada tesis de que los
delitos de peligro abstracto deben ser considerados de mera
actividad. Ninguna de las mo-dalidades de peligro descritas se
identifica con la mera conducta peligro-sa, sino que requiere la
produccin de un resultado de peligro, objeto del correspondiente
juicio de desvalor. De otro modo, se castigara por el solo
comportamiento del sujeto (mero desvalor de accin), con
independencia de sus efectos, sobre la base de la peligrosidad de la
conducta, peligrosidad siempre presunta si se renuncia a analizar la
trascendencia externa de cada comportamiento (en su obra
Empresa y Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, pgs. 185/186).
De esto deriva la negativa de admisin a tipos de mera des-
obediencia o de inmoralidad en los que, dice el catedrtico de Cdiz,
la ausencia de bien jurdico susceptible de lesin lleva a asignarles
la eti-queta de peligro para ocultar que no peligra nada. En cuanto
al peligro como probabilidad, resalta que exige una prueba de
afectacin negativa a la seguridad de un bien jurdico en el caso
concreto que se est juzgando: no hay delito de peligro cuando se
constata la sola probabilidad estadstica, pero no la idoneidad lesiva
del hecho concreto. Concluye que No hay tachas garantistas que
oponer a la criminalizacin del peligro concebido en tan estrictos
trminos (obra colectiva citada, pg. 28).
Vuelvo con Garca Rivas en punto que me parece central para,
respetuosamente, enfatizar el apartamiento de la solucin que se
propone alegando atencin al bien jurdico en el precedente de la
Sala III invocado por el juez Paolini en el tercer voto (all se afirma el
rechazo de los tipos de peligro presunto porque en ellos no se exige
la potencial afectacin del bien jurdico y se seala que la peligrosidad
presumida ex ante debe ser demostrable por la ley de la experiencia
y analizable en cada caso, pero se concluye que un arma de fuego no
utilizable en sentido propio al momento de su secuestro por hallarse
descargada sigue siendo un arma y ofende al bien jurdico al ponerlo
en riesgo).
Recuerda el catedrtico de la UCLM que los delitos de resultado de
peligro reclaman la constatacin de una real situacin de peligro para
el representante individual del bien jurdico, situacin que debe
constatarse mediante un juicio ex post que tenga en cuenta todas
las circunstancias presentes en esa situacin y no slo las que sean
cognoscibles por el observador imparcial o por el propio autor.
Siguiendo, afirma, El sector doctrinal que niega aplicacin al punto
de vista ex post olvida que nos encontramos ante un resultado y que
mientras la desvaloracin de ste se halla vinculado al principio de
lesividad, la configuracin ex ante del juicio relativo al desvalor de
accin es manifestacin del principio del culpabilidad (ob.cit., pgs.
123/124).
Recapitulando y, a la vez, enlazando con las consideraciones del juez
Favarotto en el final del considerando 6 y el eptome de su voto,
vuelvo sobre la relacin entre bien jurdico y principio de lesividad. Ya
se ha explicado que el bien jurdico protegido por la figura penal que
nos ocupa es la seguridad pblica, rbrica criticada en cuanto
sugiere la existencia de un peligro para las instituciones, adems de
que cualquier delito afecta a la seguridad pblica, conforme exponen
Estrella y Godoy Lemos (en su Cdigo Penal. Parte Especial. De los
delitos en particular, Hammurabi, Bs. As., 2 edicin, 2007, Tomo 3,
pg. 51), quienes recuer-dan su caracterizacin en forma amplia,
agrego por la C.C.yCorr. de la Capital en los siguientes trminos:
El bien jurdico de la seguridad pblica consiste en el complejo de las
condiciones garantizadas por el orden pblico, que constituyen la
seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del
bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno,
independientemente de su pertenencia a determinados individuos
(ob.cit., pg. 52; la referencia es a LL, 2-869).
En similar lnea, Carlos Creus dice que se trata de delitos dirigidos a
proteger la seguridad comn (que fue rbrica vigente antes de la
actual, ms correcta, vale la pena aclarar), entendiendo por tal la
situacin real en que la integridad de los bienes y las personas se
hallan exentas de soportar situaciones peligrosas que la amenacen
(en su Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, Bs. As., 5 edicin,
1999, tomo 2, pg. 1). Alejandra Prez, tras evocar el concepto de
Creus, puntualiza que la distincin entre este ttulo y otros del digesto
sustantivo, transita porque aqu se da una caracterstica diferencial
que es la de proteger bienes indeterminados de la amenaza de un
peligro comn; digamos entonces que esos titulares estn en
principio indeterminados, y que el peligro se tiene que extender a un
nmero indeterminado de personas, amenazando a toda una
comunidad o colectividad , lo que llev a Molinario a sostener que las
dos caractersticas de los delitos contra la seguridad comn son la
colectividad y la indeterminacin (en su comentario al Ttulo VII
en AAVV Cdigo penal de la Nacin. Comentado y anotado, Andrs
Jos DAlessio director, La Ley, Bs. As., 2 edicin, 2009, Tomo II,
pgs. 865/866).
Paradojalmente precisada entonces en sus propias impreci-siones la
rbrica del Ttulo en que se inserta la figura cuyos alcances estn en
discusin inevitables, en general, en todo bien construido en
referencia colectiva: el problema de la invencin y clonacin de
bienes jurdicos en la terminologa de Zaffaroni, Alagia y Slokar (cf.
Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2005, pg.
371), lo cierto es que retomando la propuesta analtica explicada
(delitos de resultado de peligro), una verificacin ex post de
imposibilidad de uso como arma de fuego en sentido propio por
carencia de municiones importa la inexistencia del resultado peligro
respecto del mencionado bien jurdico que, vale enfatizar, es la
seguridad y no la tranquilidad pblica. Naturalmente, la
afirmacin de atipicidad a la luz del art. 189 bis del C.P. en los
trminos expuestos, no importa negar en un factum concreto que
pudiera verificarse otra tipicidad distinta, ya sea consumada o
tentada.
Aunque se afirme lo contrario eludiendo la problemtica clasificacin
de los delitos de peligro por dudosa y se predique implcitamente
adscribir a una concepcin dualista del injusto, concluir que la ilegal
tenencia de un artefacto mecnico incompleto para operar como
arma de fuego por la indisponibilidad de proyectiles pone en peligro el
bien colectivo mencionado (ilegal porque carece de autorizacin
administrativa para tenerla), es no someter a los delitos de peligro a
la distincin entre delitos de mera actividad y delitos de resultado, es
interpretar el tipo como de peligro abstracto, de mera desobediencia,
compatible con una visin de la antijuridicidad para la que basta el
desvalor de accin ya que la lesividad, desde lo emprico, no existe ni
remotamente (si lo que interesa, insisto, es la afectacin de la
seguridad pblica y no el quebrantamiento de la norma
administrativa que demanda que el estado conozca sobre todos
aquellos que en su poder tienen armas de fuego).
La contradiccin de tal forma de analizar tipos de tenencia ha
quedado evidente en la doctrina de la CSJN recientemente, en el caso
Arriola, Sebastin y otros s/ Causa N 9080 (fallo del 25/8/09,
A.891.XLIV) donde en el marco de la consideracin del art. 14, 2
prrafo de la Ley 23.737, donde en el voto del Dr. Lorenzetti se dice
en concreto lo siguiente: a) que no es posible que el legislador
presuma que se da un cierto dao o peligro para terceros como
ocurre en los delitos llamados de peligro abstracto ; b) en el
derecho penal no se admiten pre-sunciones juris et de jure que, por
definicin, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para
considerar que hay ofensa cuando no la hay. Agrega: En cuanto al
peligro de peligro se tratara de claros supuestos de tipicidad sin
lesividad. Por consiguiente, el anlisis de los tipos penales en el
ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de
la premisa de que slo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y que en
stos ltimos siempre debe haber existido una situacin de riesgo de
lesin en el mundo real que se deber establecer en cada situacin
concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.
Cerrando, an desde otro marco terico como el funciona-lismo
reduccionista, la conclusin no difiere: si la ofensa al bien jurdico
puede consistir en una lesin en sentido estricto o en un peligro, en
cada situacin concreta habr de establecerse si hubo o no esta
creacin de peligro para un bien jurdico y en caso negativo, no es
admisible la tipicidad objetiva (cf. Zaffaroni, Alagia y Slokar, ya
citados, pg. 372).

6. En definitiva, por todo lo expuesto en sus votos por los jueces


Favarotto y Madina a los que ntegramente adhiero, con las
adiciones personales que a modo de respuesta complementaria a la
dis-cusin que me precediera se ensayaran, doy mi voto por la
negativa.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ FERNNDEZ


DAGUERRE DIJO:

La solvencia argumental de los colegas que me han precedido en el


voto deja poco resquicio para el aporte de ideas nuevas en cuanto
a los motivos de adscripcin a una u otra postura, y definitivamente
ello se obtura totalmente si lo que se pretende es encontrar anclaje
doctrinario novedoso que pudiera torcer la posicin adoptada en los
distintos fallos dictados con diversas integraciones, los que han sido
relevados en los votos precedentes.
Por mi parte debo decir que adhiero en un todo al voto del Dr.
Fortunato, quien, por haberlo hecho en primer trmino, tuvo la carga
adicional de informar el estado de la jurisprudencia de los rganos
superiores a esta Cmara, en un meduloso trabajo cuya conclusin
comparto y del que resalto la cita del voto del Dr. Celesia en cuanto a
la caracterizacin de los delitos de peligro abstracto, sobre los que
volver ms adelante.
Slo agrego que debe tambin tenerse en cuenta, por tratarse del
mximo tribunal nacional, que ya con su actual composicin, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, al tratar una cuestin de
competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal, si
bien no se expidi en forma expresa sobre el tema, no formul
observacin alguna sobre la tipicidad de la conducta cuando hizo suyo
el dictamen de la Procuracin General de la Nacin, quien sostuvo
que la portacin ilegal de un arma descargada deba reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentando que ...el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, ap. 2, prr. 1 del Cd. Penal -segn Ley 28.886- si dada
la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se
encontraba en condiciones de uso inmediato (CSJN, 18/04/06,
lvarez Garca CSJN-Fallos, 329:1324).
La misma posicin ha sido desarrollada en el voto del Dr. Paolini,
resaltando que la Sala III de esta Cmara -que ambos integramos
con el Dr. Poggetto- ha sostenido en el marco de la causa
16.694 la tipicidad de la tenencia de armas an cuando se
encuentren descarga-das, declarando atpica dicha conducta en lo
atinente al delito de porta-cin, en el que, al igual que el citado
votante, nos hemos enrolado en la posicin intermedia.
Por mi parte, al votar en disidencia en la causa N 16.965 Vera,
Cristian s/ tenencia de armas de la Sala I, sostuve que en cuanto a
...la idoneidad de un arma descargada para configurar el delito de
te-nencia de arma de guerra, previsto por el artculo 189 bis,
apartado 2, segundo prrafo del Cdigo Penal, debo decir que pese
a mi invariable adscripcin a la tesis objetiva -an antes de la
reforma surgida de las leyes 25882 y 25886- en cuanto a que para la
adecuacin tpica de la agravante del robo del art. 166 inc. 2,
entre otras figuras de delitos de lesin o de peligro, se requera
indefectiblemente que se acreditara el poder ofensivo del arma que
requiere la figura y que a mi criterio consti-tua el fundamento de la
agravacin por el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo -y no
del que ste crea correr como (simplificado exageradamente)
propone la tesis subjetiva-, es mi sincera conviccin que para
configurar el delito de tenencia de armas, si la misma es idnea para
utilizarse como tal, el hecho de encontrarse descargada y de que no
se hallen proyectiles en el mbito que se la detenta, no es obstculo
para que se tenga por cumplido el elemento objetivo del tipo previsto
por la norma.
Es claro a mi criterio que el concepto de arma vara en los distintos
supuestos previstos en nuestro Cdigo Penal, y an cuando se
comparta un criterio interpretativo estricto como el que se deriva de
los principios de legalidad formal y mxima taxatividad interpretativa
(CN 18 y 19) esenciales en el marco de un estado de derecho,
difcilmente pueda de ello derivarse que una pistola "COLT" calibre
635 como la que llevaba Herrera consigo en la va pblica -Alejandro
Korn y 59 de esta ciudad- en la causa que provoca el plenario, (que
entiendo no fue portada porque no se encontraba en condiciones
inmediatas de uso), HA DEJADO POR ELLO DE SER UN ARMA, idnea
para tipificar el delito previsto por el artculo 189 bis, ap. 2, prr. 1
del Cd. Penal.
Pongo de resalto que no se encuentra en discusin la vigencia de los
principios de legalidad y de mxima taxatividad interpretativa,
slidamente desarrollados por el Dr. Favarotto en su voto. De lo que
se trata es de determinar si de tales principios puede derivarse que
un arma que se posee sin autorizacin legal pero que no est
provista de municiones al ser secuestrada, abastece o no el tipo
penal, y si el legislador debi precisar los alcances del trmino arma
en la norma sancionada para que ello sea posible. Qu mayor
precisin podra exigrsele?
Dije en el citado voto en disidencia que ...Si bien concuerdo con la
vigencia de tales principios y en que debera evitarse tipificar co-mo
delitos acciones -en el caso de la tenencia altamente discutible el
carcter de accin- que no impliquen una efectiva afectacin del bien
jurdico que se pretende tutelar, entiendo que la norma emanada del
Po-der Legislativo (en un contexto como el que dominaba la escena al
mo-mento de su sancin el 14 de abril de 2004, con un petitorio
avalado por una marcha de cientos de miles de personas para
endurecer las penas), no deja lugar a dudas interpretativas sobre el
concepto de arma con-tenido en ella, que justifique la aplicacin del
principio de mxima taxatividad interpretativa que propone el voto
precedente. Es que la Ley 25886, en su artculo 4, dispuso que El
Poder Ejecutivo nacional dispondr, a partir de la promulgacin de la
presente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito
y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado,
por el trmino de seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se
arbitrarn en todo el territorio de la Nacin, con contralor de la
mxima autoridad judicial que en cada jurisdiccin se designe, los
medios para recepcionar por parte de la poblacin, la entrega
voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida
realizar. El primer prrafo del punto 2 del artculo 189 bis entrar en
vigencia a partir del plazo establecido en el presente artculo. El
concepto de arma a registrar, est necesariamente acotado al
descripto por las normas administrativas vigentes -que las clasifica a
los fines del contralor pblico-, por lo que su tenencia -en mi humilde
opinin- se configura an cuando no cuente con su municin
respectiva.
Entiendo por lo tanto que la respuesta a la cuestin que motiva el
plenario, no pasa por el tamiz de estos principios, y que lo que define
la cuestin es si existe en la conducta tipificada por la norma -que en
los votos anteriores a los que adhiero se ha catalogado como de
peligro abstracto- una afectacin al bien jurdico tutelado cuando el
arma, aunque apta para disparar, se encuentra sin municiones.
Respecto de los delitos de peligro abstracto seala Buompa-dre que
...La configuracin de estos tipos de delito se basa en la presun-cin
legal de una eventual situacin de peligro, e implica una anticipacin
de la barrera de proteccin de los tipos legales, anterior a la propia
situacin de peligro al objeto de proteccin. El peligro es, pues, mero
motivo de la resolucin del legislador penal, que configura el tipo ante
la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algn
bien jurdico merecedor de la proteccin legal... (Derecho Penal,
Parte Especial, T.II, p. 287/8).
Ya se ha dicho en los votos anteriores que los delitos de peli-gro
abstracto son aquellos en los que la concreta afectacin del bien jur-
dico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificacin efectiva
del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de
punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida
autorizacin emanada de la autoridad de fiscalizacin.
Tambin suscribo a la diferenciacin entre los delitos de peligro
abstracto y peligro presunto, que citando el voto del Dr. Poggetto en
la causa Barrionuevo de la Sala III- desarrollara el Dr. Paolini al
expedirse en el presente plenario, sustentada en la existencia o no
del peligro potencial para el bien jurdico que se pretende tutelar
(conf. Jess Mara Silva Snchez, Poltica Criminal y tcnica
legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente",
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, ao III, nros. 4-5; Ad
hoc, Buenos Aires, marzo 1997, pg. 121/151).
En este aspecto y para esta figura penal, el hecho de que el arma se
encuentre cargada o no, y an la circunstancia de que en el mbito
en que se la posee no se encuentren municiones para que
efectivamente adquiera poder vulnerante, an aplicando criterios
restrictivos de interpretacin, no la convierte en otra cosa que un
arma, y una interpretacin en contrario contradice no slo la voluntad
del legislador, sino -me animara a decir- hasta el sentido comn.
Para poder sostener que no hay peligro de afectacin del bien jurdico
seguridad pblica -concepto que reconozco que en s mismo es
particularmente vago- debera admitirse que es tan indiferente que
una persona tenga en su poder una ametralladora o un fusil -sin
balas-, como que no la tenga. Dado que a mi juicio no es posible
hacer tal cosa, entiendo que debe necesariamente concederse que
existe algn grado de peligro de afectacin, por lo que pretender la
atipicidad de tal conducta por el nivel de lesividad que
arbitrariamente se le asigne -sin declaracin de inconstitucionalidad
de por medio-, implica arrogarse facultades legislativas que los jueces
no tenemos.
En mi humilde criterio, la figura de la tenencia de armas sin
autorizacin legal tampoco es incompatible con nuestro sistema
constitucional y legal, por lo que, con las acotaciones expuestas,
adhiero a los votos de los Dres. Fortunato y Paolini, y doy mi
respuesta en sentido afirmativo, con la salvedad en lo que respecta a
la portacin en el que la atipicidad se deriva de la falta de condiciones
para su uso inmediato.
Voto en consecuencia por la afirmativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ POGGETTO DIJO:

Advierto de la lectura de los votos precedentes que muy poco puede


agregarse desde lo doctrinario o jurisprudencial, que los antece-
dentes del presente plenario como tambin del acuerdo que se
conformara por esta Cmara ya han fijado posiciones en ese aspecto,
y por ello, el resultado ya no depende de argumentaciones sino
estrictamente de decisin. La ma ya fue volcada en el voto de causa
nro. 16.694 de la Sala III que integro, por lo que lo doy aqu por
reproducido y voto por la afirmativa de la tipicidad tanto para quien
tiene ilegtimamente un arma de fuego como para quien la porta an
sin proyectiles almacenados, tomando en lo dems como propio los
argumentos de los colegas que me precedieron en el mismo sentido.
Debo ya adelantar en esta instancia del voto que, la tipicidad ser
determinada por la posible afectacin del bien jurdico protegido y no
desde la definicin de arma de fuego por su concreto poder
vulnerante.
Es dable sealar, que al igual que lo ocurrido en el plenario nro. 23
de esta Cmara, desatender los antecedentes de rganos jurisdic-
cionales superiores (muy profusamente tratados por el Dr. Fortunato
en su voto en este caso), atenta contra el poder nomofilctico y
desacredita el plenario. Y, en el presente, no resulta vlido invocar la
libertad de decisin del juzgador como argumento contra ellos,
porque dicha libertad slo es aceptada respecto de los hechos pero no
con relacin a la regla de derecho, que exige un mnimo de seguridad
y certeza en cuanto a la inteligencia de su sentido y alcance. Vale
decir que todos los ordenamientos procuran eliminar la imagen de un
juez que acta creando, a la manera de la Escuela del Derecho libre,
la regla jurdica para cada caso segn sus particulares concepciones
sobre los valores, sustituyndola por la de un administrador de un
derecho previsible y previamente cognoscible por los administrados y
eventuales justiciables. Adems, como afirma el Dr. Favarotto en su
voto, en cuanto a que no puede obligrsele a su acatamiento ante la
independencia intelectual de su opinin como Magistrado, me
pregunto, cmo podra entonces justificarse la posible imposicin a
sus propios pares a travs de este proceso plenario.
Sin embargo, es mi deseo expresar lo siguiente. El alcance de la
norma penal en tratamiento en lo que significa la posible puesta en
peligro del bien jurdico protegido, exige un anlisis distinto que el
estudio terminolgico del vocablo arma de fuego y el poder
vulnerante que sta posea en el momento de su hallazgo.
A ese respecto digo: La tcnica normativa que en los orde-namientos
modernos asegura el presupuesto necesario de la verificabili-dad y de
la refutabilidad jurdica est expresada por el principio de estricta
legalidad o de taxatividad penal que se configura -en el marco terico
abierto por quien encabeza la posicin contraria a la que sostengo (v.
en los prrafos que siguen: Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora
del Garantismo Penal, Ed. Trotta, S.A., Madrid, 1995, pp. 121-129)
-, como una regla semntica metalegal de formacin de la lengua
penal dirigida al legislador a fin de que las figuras abstractas de
delitos sean connotadas por la ley mediante caractersticas o
propiedades definitorias idneas para determinar su campo de
denotacin en forma exhaustiva y que establece, por ello, un nexo
metalgico entre la precisin de la designacin legal de los elementos
constitutivos del delito y la determinabilidad de su campo de
denotacin.
Pero la estricta legalidad (o taxatividad) es un ideal no alcan-zable
plenamente, al existir siempre un margen insuprimible de incerti-
dumbre, por lo que corresponde hablar de grados de taxatividad.
En dicha matriz terica, el principio de estricta legalidad y el principio
de estricta jurisdiccionalidad se pueden configurar como dos reglas
semnticas complementarias: una dirigida al legislador y otra diri-
gida al juez, con las que garantizar, mediante la determinabilidad de
las denotaciones (extensiones) jurdicas y fcticas, la reserva
absoluta de ley en materia penal y la sujecin del juez penal
solamente a la ley.
Tericamente, donde estos dos principios fueran plenamente
satisfechos, la subsuncin o verificacin jurdica se produce por
definicin (analticamente).
Pero en la prctica, observa Ferrajoli, el juez o la acusacin (explcita
o implcitamente), interpretan o redefinen convenientemente el
predicado legal o el sujeto fctico, para incluir el segundo en la
extensin del primero. En ese orden de ideas, puede suceder que la
verificabilidad emprica de la premisa fctica se salvaguarde
adaptando a ella la premisa jurdica, o bien que la verificabilidad
analtica de la premisa jurdica se salvaguarde adaptando a ella la
premisa fctica (op. cit, pg. 127).
Estas dos operaciones de adaptacin son arbitrarias y contra-stan con
la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujecin del juez
penal solamente a la ley. Sin embargo, la prctica judicial est
repleta de operaciones de este tipo.
Ferrajoli denomina poder judicial de denotacin penal al poder
ejercido por el juez mediante la decisin con la que aqul ha
interpretado o redefinido el sujeto o el predicado de la premisa
jurdica en la forma por l reputada conveniente a los fines de la
subsuncin, que sirve para suplir los defectos semnticos de la
lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje
jurisdiccional y, por ello, para integrar, o incluso crear, los
presupuestos mismos de la verificabilidad procesal.
A su vez, distingue entre poder de denotacin jurdica o de
interpretacin de la ley (ejercido por el juez al denotar a un sujeto
fctico mediante un predicado legal apropiadamente redefinido con
trminos de extensin determinada) y poder de denotacin fctica o
de interpretacin de los hechos (ejercido por el juez al denotar con
un predicado legal a un sujeto fctico expresamente connotado por l
con los trminos de extensin indeterminada usados por la ley).
Estas dos formas de denotacin potestativa pueden actuar en forma
alternativa (basta una sola de ellas para hacer posible la deduccin
jurdica sorteando la reserva absoluta de ley) o conjunta. Y, esta
htero integracin del derecho por va judicial, an siendo en
alguna medida in-evitable, contradice el modelo cognoscitivista del
derecho penal y las ba-ses de la legitimidad poltica (y jurdica) de la
funcin punitiva del estado de derecho.
Esa tasa de irracionalidad o ilegitimidad poltica y/o jurdica que
afecta al poder judicial penal, es variable y puede llegar a extremos
inaceptables (cuando imposibilitan toda referencia emprica o
extensional de los trminos empleados en el juicio penal),
degenerando en poder de disposicin.
Esto explica por qu la acusacin de la utilizacin de criterios
expansivos del derecho penal y desconocimiento de la importancia
dogmtica de los principios de lesividad y legalidad resulta falsa, dado
que pone en evidencia que, para concluir en la atipicidad de una
conducta por falta de afectacin del bien jurdico protegido, no resulta
necesario redefinir la formulacin normativa del art. 189 bis del
Cdigo Penal, me-diante una asignacin de significado
eminentemente estipulativo.
En efecto, argumentar que un arma descargada no es un arma
porque debe prevalecer un concepto funcional (adems de no
ajustarse a la teora referencial del significado expresamente asumida
por Ferrajoli, como presupuesto necesario de la verificabilidad de las
tesis jurdicas y fcticas que componen el razonamiento judicial), es
el resultado del ejercicio del poder de denotacin jurdica que
pretende redefinir un predicado legal, supuestamente, con trminos
cuya extensin sea ms determinada que los empleados en la ley.
Pero ello no es as. Se parte de la premisa de que no existe un uso
lingstico firme del trmino arma de fuego, lo que no es verdad
como luego se ver- y a partir de all se decidi excluir un caso
(armas descargadas) de la extensin de dicho predicado.
Y al tomar esta decisin que no es problema de subsuncin
individual, sino genrica- no se afirm una proposicin verdadera o
falsa, sino que se proporcion una definicin estipulativa que, como
tal, no es verdadera ni falsa.
Se estableci una regla semntica que no era necesaria, al menos
para resolver el problema de la tipicidad de la conducta atribuida a
H., porque respecto de la expresin arma de fuego existe un uso
lingstico bastante firme.

Ello no cambia el carcter analtico del enunciado interpretativo, pero


la diferencia est en que, aceptando un uso lingstico dado, el
fundamento del enunciado interpretativo no sera una definicin
estipulativa, sino informativa, esto es, un enunciado metalingstico
que es verdadero o falso con relacin a las convenciones lingsticas
vigentes en una sociedad. En este caso, el juez utiliza una regla
semntica existente, en el anterior es l quien la estipula.
El problema, se insiste, no es tanto que se estipulen defini-ciones,
sino que se lo haga cuando no es necesario y mediante argumen-tos
discutibles.
Con lo que aqu expongo sucintamente, es mi deseo invitar a los dos
colegas que me sucedern en la emisin de los votos a abordar la
problemtica desde un prisma previo o ms abarcativo, y no por ello
me-nos respetuoso de los principios limitadores del derecho penal. Es
que, sin perjuicio como ya adelant en el voto de causa Barrionuevo
de la Sala que integro, que un arma de fuego descargada sigue
siendo un arma de fuego, el Estado ha descripto como tipo penal una
conducta que consiste en tener o portar un arma de fuego, sin
autorizacin legal, propendiendo a eficientizar el control del material
blico entre la poblacin y desalentar su ilegal posesin.
Si el anlisis de la tipicidad del caso lo circunscribiramos slo a lo
terminolgico de vocablo arma o arma de fuego por su con-creto
poder vulnerante inmediato hacia terceros, resultara tpica la con-
ducta de un paisano portando un pistoln con un cartucho en una
zona rural alejada, y obviamente la atipicidad de un sujeto como el
aqu encau-sado H. portando una pistola Colt por la va pblica de
Mar del Plata por no secuestrrsele municiones en ese instante.
Cuando en rigor de verdad permtese emerger como solucin correcta
la que sera exacta-mente inversa porque en cuanto a la seguridad
pblica, resulta poten-cialmente ms cercana su puesta en peligro en
el segundo ejemplo (vase adems que quien llama al servicio de
emergencia el 911 afirma que el sujeto exhiba su arma y apuntaba a
transentes, v. fs. 37).
El derecho a la posesin de armas consiste en el derecho de cualquier
individuo a la tenencia, uso y transporte de armas, con fines
defensivos, deportivos y cinegticos, sin perjuicio de otras actividades
legales que pudieran realizarse con las mismas.
Este derecho suele estar asociado con Estados Unidos de Amrica,
donde, con pocas limitaciones por la ley, est plenamente reco-
nocido. La expresin original, en ingls, es right to bear arms,
polismico, que equivale a portar. Este derecho form parte de la
Declaracin de Derechos (Bill of Rights), o Constitucin no escrita del
Reino Unido de Gran Bretaa de 1689 aunque se asigna el primer
antecedente de derecho anglosajn a una ley de Enrique II de 1181-,
y de all exportado finalmente a las Trece Colonias inglesas en
Norteamrica (plasmado en la Segunda y Novena Enmienda
Constitucional de Estados Unidos).
En cambio, a diferencia del Common Law, en nuestro pas de origen
continental del derecho europeo, la posesin de armas es restrictiva,
y salvo lo establecido en el artculo 21 de la C.N., la autoridad de
aplicacin -RE.N.AR.-, es quien mediante criterios de seleccin (edad,
salud mental, experiencia e idoneidad en el manejo, antecedentes
penales, etc.), autoriza su posesin.
El RE.N.AR. ha registrado legalmente 1.240.000 armas (Nov./2009),
estimndose que el mercado ilegal ha provedo un nmero que al
menos duplica aquel, es decir dos millones quinientas mil armas de
fuego sin que el Estado sepa quin las tiene, ni dnde estn, y ello es
lo que pone en riesgo la seguridad pblica. Es decir, resulta correcto
pensar que existe peligro cuando el estado desconoce el nmero de
armas existentes, su calibre, el poder vulnerante, su utilizacin, su
guarda o custodia, la edad o madurez intelectual de quien la detente,
sus antecedentes, su instruccin u ocupacin laboral, si es traslada o
portada habitualmente, si puede ser prestada o alquilada, si se la
detenta por herencia o por compra, etc. y ello an sin indagar sobre
el fin u objetivo de su posible utilizacin.
Es verdad que la conducta descripta en el tipo, quizs mere-cera ser
considerada una contravencin, o una falta administrativa, san-
cionable con decomiso o multa, pero, cierto es que el Estado la ha
consi-derado delito, y as debe ser interpretada, ms all de nuestra
facultades como expresin de lege ferenda hacia los legisladores.
En Argentina en diez aos murieron a causa de armas de fue-go,
36.374 personas, es decir 9 personas por da (23.937 homicidios,
10.503 suicidios, 2430 accidentes). Adems por cada muerte, hay 3-
4 heridos. En nuestro pas, el 27 % de las muertes ocurren dentro
del hogar, y en el 44 % de lo delitos de homicidios el grupo etarea
interviniente est entre los 15 y los 29 aos (Fuente, investigacin de
APP Asociacin de Polticas Pblicas, en base a estadsticas del
Ministerio de Salud de la Nacin y de la Direccin Nacional de Poltica
Criminal).
Es cierto que para que estos lamentables resultados se pro-duzcan
las armas deben estar cargadas, pero tambin en esos supuestos
para el derecho penal se est ante tipos penales de lesin y no de
peligro. El tipo penal en cuestin trata sobre conductas previas a ello,
e intenta disminuir una escalofriante cantidad de armamento de
posesin ilegal.
Por otro lado, no explicita la posicin contraria, de qu manera se
establece la equivalencia semntica entre arma imperfecta,
inidnea, inepta, incompleta y descargada, pues el campo de
referencia semntica de todos esos trminos no resulta idntico, y
por ende, la determinacin nunca ser exhaustiva. Adems, resultan
conceptos referenciales que implican un juicio de valor respecto del
fin asignado al objeto y la capacidad para cumplirlo.
Cuando la Corte se expidi en Garona o Franchini, nunca tuvo en
mira poner en tela de juicio que un arma sin poder ofensivo en la
situacin concreta, dejara de ser un arma. La idoneidad estaba
referida a la violencia ejercida para el robo y el empleo del arma,
pero no a su condicin de tal.
Que, el legislador, despus de la reforma del art. 166 n 2 de la ley
25.882 haya establecido una escala penal diferenciada para el robo
cometido con arma de fuego, o el cometido con un arma de fuego
cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por
acredita-da, y por ende reconocido una deferencia entre uno y otro,
no implica que modific el concepto de arma.
De hecho, en ninguno de los casos el arma deja de ser tal. Es ms,
un arma que no funciona es arma, porque sigue agravando el robo
por su empleo, un arma de fuego no secuestrada es arma de
fuego, porque tambin agrava el robo. Si el legislador hubiera
pretendido que el arma descargada o no secuestrada no fuera arma,
no hubiera previsto una escala agravada, sino que un robo en tales
condiciones, hubiera seguido adecundose a la figura bsica del tipo,
es decir al robo simple.
Es difcil, sino de imposible empresa lgica, sostener que el arma no
es tal porque est descargada, es decir sin el elemento a lanzar. As,
con dicha deduccin se llegara por va del absurdo o ltima conse-
cuencia- a considerar que no se vera afectada ni potencialmente la
segu-ridad pblica porque no se hall el botn detonador en una
tonelada de trotyl colocado en una camioneta en la acera de una sede
diplomtica o edificio pblico.
Pensar en la impunidad por atipicidad de ingresar con un ar-ma a un
establecimiento educativo, de esparcimiento, espectculo depor-tivo,
intentando abordar un avin, portarla en la va pblica o simplemente
tenerla en el domicilio sin conocimiento ni autorizacin estatal choca,
prima facie, con el sentido comn como bien afirma el voto que me
precede. Y adems, paradigmticamente en el caso de marras,
conllevara no slo sobreseer a H., sino tambin a restituirle la pistola
Colt 7,65 secuestrada en estas actuaciones habida cuenta que no
emerge que la misma provenga de origen ilcito ni posea pedido de
secuestro (arts. 2.412 del C.C. y 231 del C.P.P;), a quien, adems ya
posee antecedentes penales por sentencia condenatoria por robo
calificado y un proceso en trmite por el delito de homicidio (v. fs. 40
vta. y 42).
Finalmente, me pregunto, si a H. se le hubieran secues-trados
municiones en un bolsillo, conforme la posicin contraria, atento que
el arma no es tal porque estaba descargada, el hecho tambin sera
atpico?
Cuando ello no puede ser racionalmente explicado es que se pierde el
sentido de las cosas.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ DOMINELLA DIJO:

Cierto es que a esta altura poco puede agregarse sobre el tema en


debate. Mis distinguidos colegas preopinantes se han encargado de
desarrollar amplia y minuciosamente los argumentos que respectiva-
mente avalan las dismiles posturas existentes sobre la cuestin que
se debate en este pleno.
No considero que pueda tildarse a alguna de ellas como ca-rente de
sentido comn o que contraviene las reglas de la lgica, sino que
simplemente son la consecuencia de distintos criterios jurdicos que
legtimamente se utilizan para interpretar ciertas normas de
contenido punitivo.
Adelanto que por los fundamentos desarrollados que la sus-tentan,
voy a suscribir la posicin que propicia la atipicidad de la tenencia de
arma descargada.
Entiendo, adems, que entre dos posibles sentidos de una norma
penal, debe adoptarse aquel de contenido ms restrictivo de puni-
bilidad.
As sostienen Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia y Alejandro Slokar
que El principio de interpretacin restrictiva tambin se expresa en
un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo:
dentro del alcance semntico de las palabras legales puede haber un
sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o
restrictivo. Las dudas interpretativas de esa naturaleza deben ser
resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacinEste
extremo tambin impone que la interpretacin reduzca el mbito de
prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (Derecho Penal.
Parte General. Ed. Ediar 2002 pg. 119).
Por ello, me pliego al voto del Dr. Ricardo Favarotto, y a las
complementarias adhesiones al mismo efectuadas por los Dres.
Marcelo Madina y Marcelo Riquert.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ VIAS DIJO:

Si en la valoracin del injusto personal, los jueces descuida-mos la


funcin dogmtica del resultado (daoso, respecto del objeto de la
tutela jurdica), formulando juicios de tipicidad con minimizacin o
afresis de la naturaleza lesiva de la conducta examinada, corremos
el serio riesgo de quedar confinados incluso de manera tcita en
el te-rreno de la corriente dogmtica subjetivo-monista (desarrollada
en Ale-mania por Armin Kaufmann y Diethart Zielinski y a la que en
nuestro pas se plegaron Marcelo Sancinetti y Nelson Pessoa, por slo
citar dos auto-res), para la cual el ilcito se agota en el desvalor de
accin, entendido como desvalor de intencin, sin que pueda exigirse
desvalor de resultado para la configuracin del delito penal. Posicin
que a mi modesto entender, pone en serio riesgo los principios
constitucionales de lesividad u ofensividad y razonabilidad.
Sobre el primero de los principios aludidos ya se ha expedido in
extenso el Dr. Ricardo S. Favarotto con valoraciones que comparto
plenamente.
Sobre el segundo principio mencionado, cbeme traer a cola-cin lo
expuesto por el catedrtico y miembro del Superior Tribunal de
Espaa, Enrique Bacigalupo , en cuanto a que, dejando de lado las
con-cepciones constitucionales de aquel pas de 1812, 1837, 1845,
1869 y 1876 que consideraban que la funcin jurisdiccional se
limitaba a aplicar la ley y no a interpretarla: el orden jurdicono
slo se compone de leyes, sino tambin de valores superiores (la
justicia, la igualdad, el pluralismo poltico, la dignidad de la persona
y el libre desarrollo de la personalidad). En la medida en que a los
jueces corresponde la potestad jurisdiccionales evidente que su
misin consiste en realizar en sus juicios, no slo el sentido literal de
las leyes, sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los
valores del orden jurdico.
Distintos fallos del Tribunal Constitucional Espaol que el mencionado
jurista ha citado receptaron este principio, hasta que el art. 5 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial Hispano dispuso que corresponde a
los jueces y tribunales interpretar y aplicar las leyes y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, con
lo cual ha que-dado derogado el art. 4.3 del viejo Cdigo Penal
Espaol que impona a los magistrados el deber de aplicar, slo las
disposiciones legales, mec-nicamente, sin posibilidad de apartarse
de las prescripciones que vulneraran los mandatos operativos de su
Carta Magna.
Precisamente, en esa tarea interpretativa, uno de los ms preciados
principios limitadores del Derecho Penal, de proteccin de la dignidad
humana y del que menos se ha escrito es el de la razonabilidad
de la ley penal bajo el amparo de lo cual, es posible examinar si los
fines que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal
no implican abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN,
28) o si la sancin que se legisla en abstracto para de-terminada
figura, no resulta desproporcionada al grado de afectacin del bien
que ella misma pretende proteger, analizado no slo ese bien, sino
tambin, en comparacin con la escala de valoracin de aquellos a los
que el ordenamiento jurdico le ha dado mayor entidad (por ejemplo
lo que ha ocurrido en la Argentina con algunas agravaciones del
mismo art. 189 bis, apartado segundo, 8vo. prrafo, que han sido
declaradas inconstitucionales por numerosos organismos
jurisdiccionales).
Silvestroni sostiene que la reaccin punitiva debe contenerse
racionalmente, pues su naturaleza intrnsecamente mala, hace nacer
di-versos principios limitativos, dirigidos a minimizar el mbito de
injerencia del sistema penal sobre las libertades individuales, los que
introducen en el proceso interpretativo de la ley penal, previo a su
aplicacin, un marco de sentido comn, de coherencia y
razonabilidad.
Es verdad que cuando el sistema penal deja impune conductas
criminales genera la posibilidad que el ciudadano busque la justicia
por mano propia (regresin de la venganza privada), pero suplir una
previsin legal positiva irracional o imperfecta con interpretaciones
jurisdiccionales que le hagan decir a la ley lo que esta no quiso decir,
tampoco previene, ni repara nada y, peor an, puede generar mayor
violencia.
Un Derecho Penal irrazonable, innecesario o desproporciona-do, no es
ninguna solucin para el conflicto social, ni trae aparejada la tan
ansiada paz de la comunidad.
Cuando se persiguen conductas, interpretando la ley en contra de
esta regla constitucional, se corre el riesgo, no slo de caer en la
arbitrariedad, sino tambin de responder ms a juegos de poder, que
permiten que se instrumentalice al derecho penal as ha ocurrido
repetidamente en la historia de la humanidad como un medio de
persecucin ideolgica, racial, econmica, religiosa, etc., antes que a
satisfacer la finalidad de asegurar la convivencia en la sociedad.
Eugenio Ral Zaffaroni, dijo recientemente, que con el tipo la ley
expresa un desvalor, cuya precisin y delimitacin debe ser obra
racional del intrprete (juez) que no la lleva a cabo libremente, sino
con-forme a la totalidad del orden jurdico (que surge de las leyes) y,
en especial, de las directivas que le trazan las leyes
fundamentales
Adems, este autor, seal que los conflictos de normas son slo
aparentes; si hubiese un conflicto real de normas el derecho no sera
racional. Si el legislador incurre en una contradiccin, el juez debe
resolverla desentraando la prioridad normativa o declarando la
inconstitucionalidad de una de las normas
Un sistema constitucional garantista, como el que prev nues-tra
Carta Magna, deslegitima el ejercicio irrazonable del poder punitivo
estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella.
En definitiva, el respeto a los principios de lesividad y razona-bilidad,
no slo en la faccin de la ley, sino tambin en su interpretacin
judicial, asegura la vigencia de una justicia material que, superando
la formalidad, reconoce contornos de equidad.
Segn Juan Francisco Linares , existen dos criterios de razo-nabilidad
jurdica frente a los cuales debe analizarse la validez constitu-cional
de las leyes: la razonabilidad en la seleccin de los antecedentes y la
razonabilidad en la ponderacin entre antecedente y consecuente de
la norma.
El primero que es el que aqu interesa hace a la consideracin de
los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable la
sancin que la norma prev y que imponen, a los jueces, no slo el
deber de examinar la racionalidad intrnseca de la previsin legal,
sino, adems, de cuidar que al interpretar sus preceptos cuando se
realiza el juicio de tipicidad, no se vulnere el sentido de sus trminos,
evitando la extensin indebida que hace decir a la norma lo que ella
no expresa.
As, como sostiene con acierto Silvestroni , este principio nos
permite: a) acotar el mbito de prohibicin de la norma penal, en
funcin de la gravedad de su consecuente y de una razonable
interpretacin de su sentido normativo y b) declarar la
inconstitucionalidad cuando no existe la posibilidad de razonabilizar la
norma mediante la acotacin de su radio de alcance, e incluso, como
expusiera Bacigalupo , desde la irrazonabilidad de la ley penal es
posible arribar a la afectacin del principio de culpabilidad puesto no
puede exigirse al ciudadano que se motive segn una norma que
tenga ese defecto.
En funcin de lo expuesto, considero que no es posible con-cluir que,
tal como est redactado en el texto actualmente vigente, el art. 189
bis del Cdigo Penal, un arma de fuego descargada (y por ende ca-
rente objetivamente de poder vulnerante) pueda encuadrar, de algn
modo, en los injustos de tenencia o portacin de arma de fuego (CN
18, 19 y 2; CPBA, 25 y 26).
Asimismo, en cuanto a la situacin que pueden generar cier-tas
hiptesis fcticas planteadas para m vlidas para un anlisis de
lege ferenda, no de lege data que es el supuesto de autos en
los votos de los Dres. Fortunato, Fernndez Daguerre y Poggetto,
considero que, por ejemplo, la tranquilidad personal o comn
afectada por quien observa a un ciudadano blandiendo un arma
descargada, no es idntica por interpretacin racional- al bien
jurdico de la seguridad pblica que tutela el ttulo VII de nuestro
Cdigo Penal y que aquella afectacin ya tiene una proteccin legal
diferente, en el mbito contravencional de la provincia de Buenos
Aires, ms precisamente en los arts. 42 y 43 de la Ley 8.031. t.o. ley
12.296 (B.O.P.B.A., 08/07/1999), por lo que no corresponde incluirla
en la situacin del art. 189 bis del Cdigo Penal, que regula un
supuesto ms grave de resultado de peligro al segundo de los bienes
jurdicos mencionados (arg. arts. 18, 19 y 67 inc. 11 de la C. N.).
Finalmente, no puedo dejar de sealar que en algunos de los votos
precedentes se hicieron especficas referencias a cuestiones de hecho,
vinculadas al caso H., que exceden la materia propia de un acuerdo
plenario, en el que la discusin debera quedar ceida exclusiva y
excluyentemente en la cuestin jurdica materia de decisin, es decir,
acerca de la interpretacin de las normas legales (art. 37 f de la Ley
Orgnica del Poder Judicial), quedando el factum de estas
actuaciones reservado para ser sentenciado slo por sus jueces
naturales (CN, 18; C.P.B.A., 10 y 15).
En forma particular, con todo respeto por el distinguido colega Dr.
Pablo M. Poggetto, su voto me ha invitado a hacer algunas
observaciones ms.
Primero, siendo que son plenamente compartibles la expre-siones de
preocupacin en torno a situaciones de hecho que con apoya-tura
estadstica se traen a colacin, como el nmero estimativo de armas
de fuego sin registrar o la cantidad de muertes producidas en el pas
por su uso inapropiado; sin embargo, advierto una suerte de extravo
en tor-no a la cuestin vinculada al principio de lesividad y la
proteccin del bien jurdico. No se trata de un defecto singular, sino
que ha tenido ex-tendida vigencia en aspectos como la punicin de la
tenencia de estupe-facientes para consumo personal o, ms reciente,
cuando se invoca esas situaciones, habitualmente, como perspectiva
tcnica propicia para afrontar el arduo problema de la delincuencia
ecolgica o medio ambiental.
Me explico: como se ha expuesto en forma reiterada en los votos
cuya orientacin comparto, el bien jurdico protegido es la seguri-dad
pblica y cuando se habla de lesividad, ya sea por dao o peligro,
debe serlo con relacin a ste. No menos claro, que afirmar que una
de-terminada situacin de hecho no importa afectacin a la seguridad
pblica no autoriza a extraer como consecuencia necesaria que se
predique que es jurdicamente indiferente o, en otras palabras, que
no sea portadora de lesividad respecto de otro bien jurdico. Sentado
ello, el argumento acerca de que la posible existencia de unas dos
millones y medio de armas de fuego sin que el Estado sepa en manos
de quin estn, ni dnde, es algo que pone en riesgo la seguridad
pblica, no se diferencia demasiado de decir que hay muchas
toneladas de sustancias estupefacientes distribuyndose en forma
ilcita y que eso afecta la salud pblica. Ese no es el tema. S lo es si
la tenencia de estupefacientes para consumo personal la afecta, es
ms, s lo es la pregunta acerca de si detentar una cantidad de droga
que no alcanza la dosis umbral para producir efectos en una persona
tras su ingesta afecta aquel bien jurdico.
No caben dudas que la dificultad en sostener lo ltimo, an-loga a la
de sostener que tener un arma de fuego en condiciones en que no
puede ser utilizada como tal con relacin a la seguridad pblica, ha
tratado de ser evitada por va de una argumentacin que evoca a la
construccin del llamado delito por acumulacin o delito
acumulativo (nombre derivado por traduccin literal del alemn
Kumulationsdelik-te), que es aquel en que se tipifica una conducta
que no puede llegar a afectar el bien jurdico protegido sino slo en
la medida en que sea realizada o repetida en forma masiva. Como
refiere la profesora de la Universidad Autnoma de Madrid, Dra.
Blanca Mendoza Buergo, se trata de una tcnica de configuracin de
los tipos ms propia del derecho administrativo que del derecho
penal, crendose infracciones que ni siquiera representan un peligro
abstracto para el bien jurdico, si son tomadas en forma individual,
perspectiva desde la que resultan intrascendentes y que slo en masa
pueden ser lesivas (cf. su trabajo El delito ecolgico y sus tcnicas
de tipificacin, punto 3, versin digital disponible
enhttp://ecojurislapagina.com/biblio/articulos/art125.htm).
Es evidente que el universo de casos al que este plenario se refiere
no guarda relacin directa con el comparativo postulado en el voto
aludido, y que es innecesario profundizar por va de paralelismo con
otros anlisis tpicos signados por el idntico defecto.
Por otra parte, no deben ser equiparados porque no son lo mismo, ni
son materia del decisorio de autos, la situacin relativa a la tenencia
de explosivos, como el ejemplo de la tonelada de trotyl, con la de un
arma de fuego de puo. Adems, nada tiene que ver tampoco con
este fallo plenario lo atinente a la restitucin del arma incautada,
cues-tin que no ha sido planteada en el auto de convocatoria al
mismo.
Por ltimo, modestamente, entiendo que el Dr. Poggetto ha
desinterpretado el voto de mi colega de Sala, Dr. Favarotto, quien en
la ltima de sus cuatro conclusiones propuso que se declare que un
arma de fuego descargada sin contar con municiones aptas, a su
alcance in-mediato resulta un elemento inocuo para generar el
estado de peligro exigido por el art. 189 bis CP, en razn de su
objetiva y material incapa-cidad de conmover el bien jurdicamente
tutelado, la seguridad comn, lo que fuera adherido por los Dres.
Madina, Riquert y Dominella, ante lo cual la pregunta que el juez
Poggetto dej formulada al terminar su su-fragio carece por completo
de sentido.
Con estos agregados, adhiero a los votos de los colegas Fa-varotto,
Madina, Riquert y Dominella, por considerarlos plenamente
complementarios entre s.
Con lo que finaliz el presente acuerdo plenario, en mrito a cuyos
fundamentos, y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del
Poder Judicial (n 5.827 y sus modificatorias), el tribunal, por
mayora de opiniones, resuelve: Que un arma de fuego descargada
sin contar con municiones aptas, a su alcance inmediato resulta
un elemento ino-cuo para generar el estado de peligro exigido por el
art. 189 bis CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de
conmover el bien jurdica-mente tutelado, la seguridad comn, por lo
que su tenencia o portacin devienen atpicas.
Regstrese. Notifquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo
para su tratamiento.

Firmado: Walter Jorge Fernando Dominella, Juan Manuel Fernndez


Daguerre, Esteban Ignacio Vias, Marcelo Augusto Madina, Marcelo
Alfredo Riquert, Reinaldo Fortunato, Ral Alberto Paolini, Pablo Martn
Poggetto y Ricardo Silvio Favarotto, Jueces de Cmara. Ante m:
Ricardo Gutirrez, Secretario.

Atipicidad de la tenencia o portacin de un arma de fuego descargada


Fallo plenario de la Cmara de Apelacin y Garantas de Mar del
Plata, causa n 17.833 H., Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma,
sala I, rta. 13/12/2010

///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente

C U E S T I N:

Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?

A LA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR JUEZ FORTUNATO DIJO:

1. En relacin a la cuestin que nos convoca poseo opinin formada,


y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la
respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni indita, sino
que obedece al haberme alineado a una de las posturas que, hasta
ahora, dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como
provincial.
Adems en lo que atae a nuestra provincia de Buenos Aires existen
diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a ste rgano.
Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia no es un requisito
del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva
para el caso concreto, la figura legal solo exige una relacin tal que
posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma, de modo
que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas sean
detentadas sin autorizacin (S.C.J.B.A. causa P. 90.511, P. 78.618
entre otras).
A su vez, el Tribunal de Casacin Penal creado por la ley para ejercer
la instancia directa y ms especializada a cargo del control de los
decisorios definitivos en materia penal, a travs de sus distintas
Salas, se ha expedido en opinin negativa acerca de la tipicidad de la
tenencia y/o portacin de arma descargada, existiendo a su vez
disidencias entre los integrantes de dicho rgano.
As, han formado mayora por la negativa en su oportunidad, las
Salas I y II (conf. causas nros. 17.142, A, D. E. s/ recurso de
casacin Sala II; nros. 9.533 del 2/5/06 y 17.256 del 18/4/06 Sala
I). Al respecto se haban expedido del siguiente modo: ...la ausencia
de proyectiles hace que el bien jurdico y, por ende, el ilcito no se
configure (voto del Dr. Piombo en causa nro. 9.533) y si la razn de
castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad, siempre deber
exigirse, para su punicin, que no desaparezca ese peligro puesto
que, sostener lo contrario implicara avanzar en un derecho penal de
nimo vedado por la Constitucin Nacional corresponde sobreseer
(o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder, sin la
debida autorizacin legal, un arma de fuego descargada ya que, la
conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. 189
bis del C. Penal por cuanto no es idnea para poner en peligro el bien
jurdico protegido por la norma, es decir, la seguridad pblica (voto
del Dr. Piombo en causa nro. 17.256 del 18/4/06) y tambin: slo se
configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho
elemento se encuentra en condiciones de uso, es decir, cargada y
apta para su disparo (voto del Dr. Mahiques, en mayora, causa
16.182 y reiterado en causa 17.142).
Con relacin a la Sala III, formaron mayora los Dres. Vctor Horacio
Violini y Ricardo Borinsky (cfr. causa 7.310 reg. de presidencia nro.
25.392 Roth, Jorge Emmanuel s/ recurso de casacin interpuesto por
el Fiscal). El primero de los magistrados nombrados a cargo del
primer voto, con cita de jurisprudencia de la S.C.B.A. P. 67.742,
Mendoza, Martn Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, Sala I, R.G., del 26-4-02, dej sentado
que los requisitos tpicos del artculo 189 bis del C. Penal se agotan
en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en
algn momento. Por ello, el recurrente lleva razn, en parte, solo
cuando centra su crtica en destacar que la circunstancia que el
objeto secuestrado no contena su cargador, no alcanza de por s,
para declarar la atipicidad de la conducta.
En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Pcia.
de Buenos Aires, ha sealado por intermedio del voto del Dr. Jorge
Hugo Celesia que la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un
delito de peligro abstracto caracterizado, no por la produccin de un
resultado de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por
una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta, establecida mediante el disvalor de la accin cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparacin de un delito,
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de armas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegtimamente
un arma de esas caractersticas, sin haber hecho ninguna
especificacin referida a que se encuentre cargada, pues an con esa
falencia sigue teniendo la calidad de arma, ms an si resulta apta
para su funcin especficapoco importa para la realizacin del tipo
objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento
del hecho.
Con relacin a la postura acerca de la atipicidad de la conducta
calificada como tenencia ilegal de arma de guerra, en el referido fallo,
el Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo al voto del Sr. Juez Dr.
Celesia, (formando mayora) y emitiendo el suyo propio, ampli
conceptos en lo que, entiendo, hay que prestar debida atencin dijo:
Las exigencias propias de los principios de ofensividad y ltima ratio
determinan como condicin de aplicacin del tipo penal de tenencia
de arma de guerra, que aquella cuya tenencia es ejercida sin
autorizacin legal, resulte en s misma funcional y apta para ser
utilizada como tal; es decir, que por las condiciones en que se
encuentra, el objeto en s pueda ser utilizado, redundancia, como un
arma de fuego, tal como se acredit pericialmente. Sin embargo el
delito de tenencia ilegtima de arma de guerra no requiere para su
configuracin que dicho objeto se encuentre en condiciones de
inmediato uso. Tal exigencia implicara desvirtuar el sentido de la
prohibicin normativa contenida en el artculo 189 bis del Cdigo
Penal en cuanto pune la tenencia ilegtima de dichos objetos, ya que
la ofensividad suficiente al bien jurdico seguridad pblica queda
abastecida con la aptitud funcional del objeto en s, sin que resulte
necesario comprobar, adems, que el mismo poda ser plenamente
utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida
por el sujeto activo es verificada.
En este plano, slo resta quizs advertir que dicha exigencia
significara a mi entender, especialmente bajo el actual rgimen legal,
confundir los requisitos tpicos que son propios del delito de tenencia
ilegtima de armas de fuego, con aquellos necesarios para aplicar la
figu-ra de portacin ilegtima de tales armas -en ambos casos,
cualquiera sea su especie-, no pudiendo obviarse que las conductas
que encuadran en cada uno de esos supuestos tpicos resulta
sustancialmente distintas. As entonces, segn las concretas
circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas a la conducta
endilgada al acusado, y teniendo en consideracin el resultado de la
pericia balstica efectuada en la causa, de la cual surge expresamente
que con el arma incautada se pudieron producir disparos, el tribunal
de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato, razn por
la cual el agravio que es objeto de anlisis debe ser tambin
desestimado (Cfr. causa nro. 40.101 del 10/6/2010 Gado R.D.).
Conviene aclarar al respecto que ste ltimo antecedente ju-
risprudencial, resuelve un recurso de casacin deducido por la
defensa, del que se hace lugar parcialmente, y tratndose de un
arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su
carga de proyectiles, el Tribunal declara errneamente aplicado el art.
166 inc. 2, segundo prra-fo del C. Penal, recalificando el hecho
contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya
aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningn modo por
acreditada, el que concurre materialmente con el de tenencia de
arma de guerra sin la debida autorizacin legal. Arts. 166 inc. 2
-texto ley 25.882-,189 bis inc. 2 C. Penal.
Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados
votantes, que no obstante tratarse de un caso distinto al que origin
el presente plenario, brindan fundamentos que podra calificrselos
como definitivos con relacin a la tipicidad objetiva de la tenencia de
arma de fuego descargada, si ello es as, adelanto que comparto tal
postura.
Breve referencia corresponde hacer, con relacin a los argu-mentos
vertidos por el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques en los fallos
citados, parecindome que realiza un giro de opinin, primero al
adherir a los explcitos conceptos del voto del Sr. Juez Dr. Celesia y
luego amplindolos en su propio voto, enriquece la postura por la
afirmativa, introduciendo desde el punto de vista objetivo, de manera
novedosa en mi concepto, afirmando que de la pericia balstica
efectuada surge expresamente que con el arma incautada se
pudieron producir disparos, concluyendo que el tribunal de grado ha
aplicado correctamente el tipo penal en trato. Recordemos que se
trataba de un arma de fuego descargada.
Entiendo que, a raz de lo analizado precedentemente, surge que no
existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el
tema que nos ocupa la correcta aplicacin del derecho, creando la
doctrina judicial provincial, que evite en las actuales circunstancias la
proliferacin de criterios dispares con la consecuente incertidumbre
jurdica. Concepto que sera saludable para dichos fines, la
realizacin de un Plenario (art. 37, Ley 5827) por parte del Alto
Tribunal.

2. Sentado lo anterior, y como mejor forma de iniciar el anlisis de la


cuestin y an a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto, a
quienes me precedan, y en razn de haberme expedido con
anterioridad, en sntesis transcribo mi postura:
Ya en los precedentes Bentez (causa 11.927 Sala II reg. 59 del
17/08/07), Taglioni (causa 11.573 Sala III reg. 7 del 5/03/07) y Di
Palma (causa Sala II reg. del 31 de octubre de 2007) justifiqu mi
opinin, en respetuosa disidencia conformando la minora de la Sala
II, precisamente en el antecedente Taglioni, poniendo nfasis en
que el arma descargada, apta para efectuar disparos, no pierde su
condicin de tal, a los efectos de la punicin de ste tipo de delito
previsto en el cdigo sustantivo en el ttulo contra la seguridad
pblica, siendo el bien jurdico protegido el de la seguridad comn y
por ende diferente a los supuestos y caractersticas de los delitos que
lesionan la propiedad, como los contemplados por ejemplo por el art.
166 del C. Penal. El fundamento de la agravante del robo con armas,
es el peligro real corrido por la vida o integridad fsica de la vctima.
De manera tal que no parece que exista vinculacin necesaria entre
el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia, toda vez que
el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es
entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia
del arma que es de carcter formal y abstracto.
He aadido que no corresponda marginar del art. 189 bis CP., esto
es, como accin tpica la tenencia de armas de fuego con aptitud
demostrada para efectuar disparos, pero que carecan de proyectiles.
Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener
potencialmente una amenaza de lesin al bien jurdico era indiferente
en mi concepto si el arma estaba descargada, porque tal
circunstancia poda ser modificada razonable y lgicamente en el
momento de procurarse de los elementos necesarios, los proyectiles,
lo que poda acontecer en for-ma instantnea.
Que en el precedente Machado causa nro. 15.334 reg. 7 del
19/3/09 reiterando mi postura en disidencia, a la vez que
reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos, he expresado:
a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el
marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta
es peligrosa y con ello prev la produccin del dao a un bien,
basndose en un juicio verosmil, formulado sobre una situacin de
hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia
(Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B.60 XXXV, Bosano Ernesto Leopoldo,
infraccin a la Ley 23.737 causa 73-B/98 Fallos 323:3486 LL. del 18-
4-01 nro. 10l.852 cit. en Revista de Derecho Penal 2007-2 Delitos de
Peligro Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni pg. 589).
b) En sa direccin, resolvi la Corte Suprema, si bien en relacin al
tipo de portacin de arma de fuego de uso civil sin autorizacin
(entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: Es
en el propio debate parlamentario de la Ley 25.086 -que incorpora la
nueva figura de portacin de arma de fuego de uso civil sin
autorizacin- donde el legislador seala que la inclusin tiene como
fin hacer frente a la situacin de violencia en la comisin de delitos
que se est generando.
Es decir, el peligro no es la portacin del arma en si misma, sino la
modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la
comisin de delitos en los ltimos tiempos (v. Antecedentes
parlamenta-rios Ley 25.086 ps. 1671, 1675, 1683 y pssim) 24-10-
2000 compe-tencia nro. 542.XXXV, Leguiza, ngel Marcelo s/ robo
calificado y otro. Fallos 323:3289, J.A. del 2-5-2001 cf. en ob. cit.
Delitos de Peligro por Mara Cecilia Maiza, jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, pg. 595).

3. El encuadre de los conceptos tenencia, portacin y ar-ma ya


sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del
decreto 395/75 de la Ley 20.429.
La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorpor la ley
25.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con-
forme la reglamentacin aplicable son armas de fuego aquellas que
utilizan la energa de los gases producidos por la deflagracin de
plvora para lanzar un proyectil a distancia (art. 3 decreto 395/75).
La tenencia se restringe a los lmites impuestos por el art. 57 del
referido decreto reglamentario y constituye el lmite autorizado en
una primera instancia, debiendo a su vez cumplir con determinados
re-quisitos para ejercerla (art. 62).
Mi personal apreciacin, que surge del anlisis de dichas normas, es
que el concepto de tenencia implica poseer el arma en con-diciones
que no aparezca como activa en forma permanente. Obsrvese que
entre los permisos otorgados por la ley a los legtimos tenedores, se
encuentra el transporte del arma, debiendo efectuarse siempre por
sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).

4. Ahora bien, dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos


para sostener mi voto, atento a la naturaleza y efectos, reitero, del
instituto del plenario, cabe ampliar el contenido de los conceptos
vertidos precedentemente.
a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (sancionada y
promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa
a las armas de fuego, as, contempla lo relativo al uso legal de un
arma de fuego, la clasificacin de las mismas, su transporte,
transmisin a terceros, quines pueden ser legtimos usuarios, etc.
creando por ltimo el Registro Nacional de Armas.
La reglamentacin de la ley se produce mediante el decreto 395/75,
que define, entre otros conceptos, lo que es un arma de fuego (art.
3).
Asimismo, la ley 24.492 sancionada el da 31/5/95 contempla las
condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto
reglamentario del ao 1996, modificando el anterior decreto 395/75
define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso
civil condicional).
b) Por ltimo la reforma del artculo 189 bis del C. Penal ope-rada por
la Ley 25.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portacin ilegal
de armas de fuego, reagrupando en un nico artculo, las conductas
tpicas que se enunciaban en los anteriores artculos 189 bis y 189
ter, que fue derogado.
La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorpor
la ley 25.886, no as la atinente a armas de guerra, que ya estaba
prevista en el prrafo 4 del art. 189 bis, texto anterior.
Dicha tenencia supone que el agente puede disponer fsica-mente del
arma en cualquier momento, llevndola en su poder, o dejn-dola
guardada en algn lugar y tenindola a su disposicin (por ej. es-
condida) (Cfr. Cdigo Penal comentado y anotado por Andrs J.
DAlessio Parte Especial, La Ley, pg. 603 con cita de Creus, Derecho
Penal, Parte Especial, T. II. 4. Ed. Astrea 1993 pg. 31).
c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos, tambin elabo-ra su
propio concepto, enunciando que una vez obtenida la credencial de
Legtimo Usuario de Armas de Fuego, El Renar emite una credencial
de tenencia por cada arma que se desee registrar. Esta tenencia
habilita al usuario a mantener el arma en su poder, transportarla
descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lcitos
(caza, tiro deportivo etc.)Es vlida en todo el territorio de la Nacin,
acompaada por el docu-mento de identidad y la credencial de
Legtimo Usuario.
En relacin a la portacin, expresa que consiste en disponer en un
lugar pblico o de acceso pblico de un arma de fuego cargada, en
condiciones de uso inmediato. Se aclara que tal autorizacin solo est
justificada frente a un riesgo cierto, grave actual e inminente, o por la
funcin o cargo desempeados. (Conf. www.renar.gov.ar.).
Del anlisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que
la diferencia entre tenedores y portadores, en mi opinin, ra-dica en
la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la va
pblica.- En cambio, en relacin a los primeros, tratndose de la va
pblica, solo pueden transportarla sin su respectiva carga de
municiones.
Conforme a la reglamentacin de la ley, en materia de armas, la
persona que resulta legtimo usuario (con credencial respectivo), y
au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla,
siempre que lo hagan sin las municiones, obviamente con el
certificado de tenen-cia.
Por su parte, reitero, la portacin de arma de fuego con auto-rizacin,
se tratara del transporte lcito del arma cargada en condiciones de
ser usada en forma inmediata.
Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones
de las normas vigentes, ya citadas, puede concluirse que adems de
tener un arma de fuego sin autorizacin legal, por ejemplo, en un
lugar fsico que se encuentra a su disposicin y no requiere la
detentacin corporal sino que se encuentre dentro del mbito de su
custodia, ser ilegal adems la tenencia respecto de aqul quien haya
sido sorprendido con el arma en su poder en sitio pblico desprovista
de sus municiones. Ello as, por contrario imperio, ya que no
podemos soslayar que transportarla es una facultad del legtimo
tenedor, siempre que acompae con el arma
Tal conclusin conlleva la previa informacin en la pormenorizada
reglamentacin estatal, a la que cabe remitirse, que regula la
tenencia y la portacin de armas de fuego y que considero necesaria
para cerrar los tipos penales descriptos en el art. 189 bis del C. Penal.
Los argumentos vertidos en el prrafo precedente, significan que
comparto la denominada posicin intermedia que ha considerado que
la portacin ilegal de un arma descargada, debe reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, al sostenerse que el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, apartado segundo, primer prrafo, del Cdigo Penal, segn
ley 25.886-si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato (C.S.J.N.
18/4/2006, lvarez Garca, Gustavo Gonzalo, Fallos 329:1324).

5. Que merece prrafo aparte la consideracin de los tipos penales


previstos. En tal sentido y dada la limitacin enmarcada en la
cuestin a decidir, origen del presente plenario, lgicamente he de
refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portacin
ilegal de arma de fuego. Previo a ello, considero necesario realizar
una breve refe-rencia al bien jurdico protegido por la norma penal en
tratamiento.
Se ha sealado que el bien jurdico protegido es la seguridad comn y
que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad
pblica, sino que se punen como preparatorios de delitos contra
aquella. (Conf. Cdigo Penal, Comentado y anotado. DAlessio La Ley
ob. cit. pg. 595 con cita de Nez y Donna).
Puede coincidirse tambin en que se trata de delitos de mero peligro
abstracto. Donna expresa que el tipo del artculo 189 bis del C. Penal
se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad
pblica, entendiendo sta como la situacin real en que la integridad
de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones
peligro-sas que la amenacen.En la tenencia de arma de guerra, al
ser un delito de peligro abstracto, el peligro no integra el tipo, sino
que el legislador, a fin de proteger la seguridad pblica, legisla la
tenencia de arma de gue-rra sin autorizacin como peligrosa al bien
jurdico protegido antes mencionado. (Conf. su obra Derecho Penal
Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. 2002 pg. 107).
Santiago Mir Puig refirindose a la relacin de ste tipo de delitos con
el bien jurdico, seala que los delitos de peligro se dividen en delitos
de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
En lo atinente a stos ltimos, enfatiza que no es preciso que en el
caso concreto la accin cree un peligro efectivo: slo seran delitos de
peligro en el sentido de que la razn de su castigo es que
normalmen-te suponen un peligro.
Acertadamente aade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en
los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe
que se haba excluido de antemano todo peligro. Si la razn del
castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su
peligro-sidad, siempre deber exigirse que no desaparezca en ellos
todo peli-gro... en los delitos de peligro abstracto no se exige tal
resultado de proximidad de una lesin de un concreto bien jurdico,
sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se
supone inherente a la accin salvo que se pruebe que en el caso
concreto qued excluida de antemano... El peligro es siempre una
caracterstica de la conducta ex ante, no del resultado. (Cfr. Derecho
Penal Parte General 7 Edicin Bdef 2004 pg. 233 y sgts.).
En mi humilde opinin, an coincidiendo con Donna (ob. cit. pg.
106) cuando refiere: en los delitos contra la seguridad comn
implica que con la accin de la tenencia debe ponerse en riesgo la
seguridad comn. Luego la prueba en contra ser posible, pese a que
la jurisprudencia opine lo contrario, sin embargo lo que no podra
admi-tirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo
siempre que se pruebe que a posteriori no result peligro concreto.
Admitir esto borrara la diferencia que la ley impone entre los delitos
de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el
resultado de proximidad de una lesin. Pero, sobre todo, contradira
el fundamento poltico criminal de los delitos de peligro abstracto, que
ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la
estimacin de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son
lesivas (peligro estadstico). (Conf. Mir Puig ob. cit. pg. 235).
Jos Cerezo Mir, con claridad, ensea que la legitimidad de los
delitos de peligro abstracto es cuestionable nicamente desde el pun-
to de vista del contenido de injusto material, desde el momento en
que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro
del bien jurdico, sino incluso la peligrosidad de la accin desde un
punto de vista ex ante.y as con fundamento en un sector de la
moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y espaola, sugiere que
se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro
del bien jurdico. Debe considerarse, de acuerdo con esta corriente
doctrinal, que en los delitos de peligro abstracto se da una presuncin
iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligroy
rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto, de una
parte de la doctrina, sostiene con nfasis que En los delitos de
peligro abstracto no se .presume, ni con una presuncin iuris tantum
ni iuris et de iure, la existencia de un peligro para el bien jurdico. Se
castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo
el peligro de un bien jurdico. El peligro del bien jurdico es
nicamente la ratio legis de la creacin de estas figuras delictivas.
(Cfr. Los delitos de peligro abstracto. Conferencia pronunciada en el I
Seminario Internacional de Derecho Penal, celebrado en la
Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001, y cursos de
posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la
UBA (20 de septiembre) v. publ. Revista de Derecho Penal, 2001-2
Rubinzal-Culzoni. Doctrina y Jurisprudencia, pgs. 739/741).
En mi concepto, lo anterior se armoniza con el criterio de que la
configuracin legal no demanda ms que un riesgo potencial para la
seguridad comn, pues adems de la integridad fsica, comprende el
res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente
considerados, de modo que aun la tenencia de un arma descargada o
no apta en el caso concreto para producir disparos, abastece en
principio las exigencias tpicas del art. 189 bis, par. 4 del Cd. Penal
(Tribunal de Casacin Penal Buenos Aires, Sala II, 30/03, Coria,
Roberto L JPBA, 121/253; dem Sala II, 5/9/02, Mieres, J.R., JPBA,
123-269) (Cfr. Cdigo Penal. Anlisis Doc-trinal y Jurisprudencial, T.
8 Baign-Zaffaroni, Parte Especial, Delitos con-tra la seguridad
pblica, autora Marcela De Langhe, pg. 361).
Que limitndonos siempre al injusto material, y respecto de las
conductas en anlisis, no advierto que prescindan de los principios de
intervencin mnima, que (siguiendo conceptos de Muoz Conde),
requie-re la demostracin de un cierto grado de peligrosidad para el
bien jurdico de la accin delictiva; y el de legalidad, que requiere que
en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor
precisin la conducta prohibida (Cfr. Derecho Penal. Parte General.
Tirant Lo Blanch, Ed. 2000, pg. 346). Nada de las precauciones que
se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede
presentarse en el caso, segn mi opinin.
Recientemente, el Sr. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal
de Casacin Penal de la Pcia. de Buenos Aires, Jorge Hugo Cele-sia,
refirindose al tipo de delitos previstos por el art. 189 bis (tenencia
ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de
peligro abstracto, caracterizado no por la produccin de un resultado
de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por una
peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante, como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta establecida mediante el disvalor de la accin, cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta, es la posibilidad de preparacin de un delito
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de las mismas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de uso civil, que el sujeto activo detente
ilegtimamente un arma de esas caractersticas, sin haber hecho
ninguna especificacin referida a que se encuentre cargada o que sea
apta para su funcin especfica....para la realizacin del tipo objetivo
poco importa que el arma este descargada o los proyectiles
secuestrados no sean aptos para producir disparos.
A su turno el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo a los
fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra-
do, aade que la tenencia ilegtima de armas de guerra, tipificada en
el artculo 189 bis inciso 2 prrafo segundo del C. Penal, resulta ser
un deli-to de peligro abstracto. Pero tal caracterstica no implica la
innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que
impute responsabilidad en orden a esta figura- la presencia en la
conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el
correspondiente bien jurdico, el cual se traduce en un determinado
grado de potencialidad lesiva de la accin tpica. Esto es as, con el
objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos
que pueden denominarse de peligro presunto, los cuales son pasibles
de serios cuestionamientos de ndole constitucionales dable recordar
que la Poltica Criminal, a travs de su exigencia de racionalidad
finalista, se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e
intereses que merecern tutela a travs de las herramientas del
Derecho Penal, seleccionando adems los concretos comportamientos
y conductas que sern objeto de incriminacin (Conf. c. 39.572
Ordez, Elas David s/ recurso de casacin Sala II, 11-5-2010).
Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la accin tpica que
nos ocupa, y las razones de poltica criminal, que sealaba tan-to
doctrina como jurisprudencia antes citada, que es el propio Estado
que estableci un programa de alcance nacional que forma parte de
una pol-tica integral de control y prevencin de la violencia armada,
que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de
persecucin del mer-cado ilegal de las armas de fuego. Dicho plan
tiene como objetivos: la disminucin del uso y proliferacin de armas
de fuego y municiones. La reduccin de accidentes y hechos de
violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego. La
sensibilizacin acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas.
La promocin de una cultura de no violencia y re-solucin pacfica de
conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. El plan
se realiza en el marco de la declaracin de Emergencia Nacional en
Materia de Tenencia, Fabricacin, Importacin, Exportacin,
Transporte, Depsito, Almacenamiento, Trnsito internacional,
Registra-cin, Donacin, Comodato y Compraventa de Armas de
fuego, Municio-nes, Explosivos y dems materiales controlados,
registrado o no, a travs de la Ley 26.216 y durante el trmino de un
ao.
As a travs de dicha ley, teniendo en cuenta los objetivos ci-tados,
por intermedio del Renar, se establece el denominado Plan Nacio-nal
de entrega voluntaria de armas de fuego, fijndose valores como in-
centivo por la entrega de armas de fuego y municiones, a cargo del
Estado y segn la categora de las armas, destacndose que a mayor
potencia ofensiva mayor valor monetario
(cfr. www.desarmevoluntario.gov.ar).
Que no parece ocioso recordar, que la ley comentada, resulta
consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley
25.886 (B.O. 5/5/04) que reforma el texto del art. 189 bis del C.
Penal, dispo-niendo adems en su art. 4 que El poder Ejecutivo
nacional dispondr a partir de la promulgacin de la presente ley, las
medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de
armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el trmino de
seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se arbitrarn en todo el
territorio de la Nacin, con con-tralor de la mxima autoridad judicial
que en cada jurisdiccin se designe, los medios para decepcionar de
parte de la poblacin, la entrega voluntaria de toda arma de fuego
que su propietario o tenedor decida realizar.
Que analizando los argumentos que preceden, vistas las leyes
citadas, aparecen como nada ms cercano a la realidad que nos
circunda, los conceptos dogmticos aportados por autores como Mir
Puig, y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres.
Magistrados Dres. Celesia y Mahiques, en el fallo Ordez).

6. Todo lo desarrollado conlleva por ltimo a establecer, segn la


opinin sostenida, la estructura tpica de stos delitos, dejando
sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que
incorpor la ley 25.886 y que antes estaba prevista solo como una
contravencin en el art. 42 bis de la Ley 20.429, derogado por
aquella norma. Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno, no
obstante existir una lnea de pensamiento que en resguardo del
principio de intervencin mnima, rea-liza la crtica de que se
transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples
contravenciones. En mi sincera opinin ms all de la diferencia de
poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso
civil o de guerra (hiptesis conminada con una pena mayor), no
queda alterada de ninguna manera la estructura tpica.
El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier
persona que carezca de la autorizacin legal para la tenencia de
armas de fuego de que se trate.
La accin tpica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso
civil o de guerra- sin la debida autorizacin legal.
El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida
autorizacin legal. Y por ltimo objetos de la accin son las armas de
uso civil o de guerra, en condiciones de ser utilizada, ya que si no
fun-ciona, o no es apta para ser usada como tal, desaparece toda
posibilidad de peligro y la conducta es atpica. (Cfr. Cdigo Penal
Comentado y anotado. Andrs DAlessio La Ley ob. cit. pg. 603).

7. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y


jurisprudenciales, que he desarrollado, dejo sentado que adopto la
posi-cin que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos
denominados de peligro abstracto, y bajo las circunstancias de
comprobarse la tenencia de un arma descargada, pero apta para ser
usada como tal, la existencia de peligro para los bienes, debe admitir
prueba en contrario, esto es, iu-ris tantum. La inexistencia de
peligro a que se refiere el delito en cues-tin, determinar la ausencia
de tipicidad, que no es el caso obviamente que originara el presente
plenario.
Autores como Muoz Conde, acertadamente sealan que el peligro
es un concepto tambin normativo en la medida en que descansa en
un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio-
nado por el comportamiento realizado, aunque despus esa lesin de
hecho no se produzca. El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante
que se emite situndose el juzgador en el momento en que se realiz
la ac-cin. Para establecer si la accin realizada era peligrosa para un
bien jurdico, es decir, si era probable que produjera su lesin, es
preciso que el juzgador conozca la situacin de hecho en la que se
realiza la accin que est enjuiciando, y que conozca las leyes de la
naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir
que esa accin, realizada en esa forma y circunstancias, puede
producir generalmente la lesin de un bien jurdico (Cfr. ob. cit. pg.
344).
Si se me permite la digresin, y a ttulo de ejemplo que no es
precisamente, reitero, el que origina el presente (basta con examinar
de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar
relati-vas a la conducta endilgada al imputado, teniendo adems en
considera-cin la pericia balstica), puede s preverse que no
cualquier tenencia de un arma apta para disparar, ex ante justifica el
requisito de tipicidad objetiva.
Refuerza esta postura, la propia reglamentacin jurdico-
administrativa vigente, as el Dec. Ley 395/75 en el captulo armas y
mu-niciones de coleccin contempla que el arma porttil y no porttil
de mo-delo anterior al ao 1870 inclusive y sus municiones o
proyectiles, podrn ser libremente adquiridas y posedas (art. 8 inc.
1).
Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor
tenga calidad alguna, sin ser coleccionista, puede libremente adquirir,
tener, poseer, conservar o guardar. El trmino libremente rechaza la
exigencia de una autorizacin expresa. La tenencia de un arma de
guerra antigua es siempre lcita aunque ella pueda disparar, pero a
condicin de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. Laje Anaya,
Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, Volumen III, Depalma,
pg. 306).
Ahora bien, qu ocurre con las posteriores a 1870. La regla-
mentacin prev que se pueden poseer, cuando se hallen inutilizadas
en forma permanente y definitiva, con arreglo al rgimen establecido
por la reglamentacin (art. 8 inc. 2). Pero, sin embargo podemos
interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas
que presentan las caractersticas de inutilizadas permanente y
definitivamente, pero sin au-torizacin. La bsqueda de la respuesta
resulta fcil y definitiva, no so-brepasar la eventual contravencin y
nunca se ver afectado el bien jur-dico seguridad comn, no
pudiendo constituir la accin tpica prevista por el art. 189 bis del C.
Penal.
Avanzando an ms y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al
bien jurdico protegido, especialmente que debe admitirse la prueba
en contrario, no soslayo que puedan darse situaciones especiales en
relacin a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de
tenedores ilegtimos, (atento a la falta de autorizacin administrativa)
pero que las circunstancias sealen la falta de afectacin del bien
seguridad comn.
As a modo de hiptesis, el arma antigua desprovista de pro-yectiles,
con aptitud funcional, pero que se establezca por pericia que no
puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en poca
reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa
habitacin del imputado, merece en mi concepto un serio anlisis
acerca de la tipicidad objetiva. Debe juzgarse, a ttulo de hiptesis y
contemplando el principio de mnima intervencin, en cuya virtud las
normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o
individuales, cuando ello sea imprescindible para la vida en
comunidad (Cfr. Esteban Righi Derecho Penal. Parte General. Lexis
Nexis, Ed. 2007 pg. 3), si dadas las circunstancias apuntadas puede
originarse una duda razonable acerca de la afectacin del bien
jurdico seguridad pblica.
Por todos los argumentos vertidos, me pronuncio por la AFIRMATIVA.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ FAVAROTTO DIJO:

1. El principio de legalidad constituye, a un tiempo, una de las


histricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares
fundamentales del estado liberal de derecho. En versin abreviada, se
lo conoce a travs del clsico postulado del nullum crimen, nulla
poena, sine lege, aunque de manera analtica se expresa como
nullum crimen sine lege scripta, praevia, certa et stricta. 3
Esta frmula integral, a su vez, podra ser fragmentada en las
siguientes proposiciones: lex scripta, interdiccin del derecho penal
consuetudinario; lex praevia, impide la retroactividad de las normas
jurdicopenales, a menos que fueran ms benignas; lex certa,
impone deberes de claridad, concisin y justeza a la produccin
legislativa; y lex stricta, proscribe la aplicacin analgica, excepto la
analoga in bonam partem.
Merced al principio de legalidad, en sntesis, las personas obtenemos
el fundamento especial de confianza vale decir, la garanta que
emerge del ordenamiento jurdico para autodeterminar nuestras
conductas, obrando conforme a derecho, de manera tal de evitar la
puni-cin que debera ser la consecuencia de haber actuado dentro
del mbito de lo prohibido, siempre que ste venga acompaado de
una amenaza sancionatoria.
As concebidas, las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno
la posibilidad de contar con una reaccin uniforme y predecible en
relacin con tipos de conductas determinados que, as, puede ser in-
cluida en el clculo de la propia accin. Y para ello es de primordial
im-portancia que el contenido de la prescripcin, es decir, lo que est
prohibido o es obligatorio, sea definido y descrito en la norma con la
mxima precisin posible pero con una formulacin genrica. Esto es
una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas
jurdicas que van acompaadas de sanciones graves, como lo son las
penales.
En ellas la accin prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y
delimitada en la mayor medida posible, pues los llamados tipos
abiertos, es decir, aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos
de concrecin, habilitan a los poderes pblicos para imponer penas a
conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la
norma. El principio general de que no puede existir ninguna conducta
ilcita que no est antes precisamente formulada como tal en el
contenido de una norma jurdica es uno de los elementos bsicos del
ideal del imperio de la ley aplicado al mbito del derecho
sancionatorio, y muy particularmente del derecho penal: Nullum
crimen sine lege. El imperio de la ley no tolera que exista una
conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como
tal. Esto es lo que se denomina arquetpicamente principio de
legalidad penal (cfr. Laporta, Francisco J. en El imperio de la ley.
Una visin actual, edit. Trotta, Madrid 2007, pg. 87).
Ms todava; para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal
de otro modo, tendencialmente expansivo, el principio de lega-lidad
debe conllevar al de mxima taxatividad legal e interpretativa, pues
si, por una parte, se trata de exigir al legislador que agote los
recursos tcnicos para otorgar la mayor precisin posible a su obra,
con lo cual no basta que la criminalizacin primaria se formalice en
una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la
mayor precisin tcnica posible, conforme al principio de mxima
taxatividad legal (cfr. Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y
Slokar, Alejandro W. en Dere-cho Penal. Parte General, edit. Ediar,
Bs. As. 2000, pg. 110), por otro lado, la estricta vigencia del
principio reclama de los jueces la aplicacin de la ley penal acorde al
criterio de interpretacin restrictiva, es decir, cuando dentro del
alcance semntico de las palabras legales puede haber un sentido
ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o restrictivo.
Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser re-sueltas en
la forma ms limitativa de la criminalizacin (cfr. ob. cit., pg. 112).
Y ms an; como resulta evidente, el Estado de Derecho no es
compatible con cualquier significado del derecho penal, sino slo con
aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mnima
intervencin, de tal forma que la conminacin y el castigo penal
queden reservados para los ataques graves a las normas de la
convivencia social y en tanto no pueden ser eficazmente controlados
por otros medios menos traumticos (ultima ratio). Aun cuando el
Dr. Fortunato con cita de Esteban Righi hizo una atinada
referencia a la importancia de esta concepcin minimizante del ius
puniendi, en el ltimo tramo de su exhaustivo voto, creo oportuno
subrayar que el fin del derecho penal no es reducible a la mera
defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza
representada por los delitos. Es, ms bien, la proteccin del dbil
contra el ms fuerte: del dbil ofendido o amenazado por el delito, as
como del dbil ofendido o amenazado por la venganza; contra el ms
fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte
ofendida o los sujetos pblicos o privados solidarios con l (cfr.
Ferrajoli, Luigi en Derecho y razn. Teora del garantismo penal,
edit. Trotta, Madrid 1999, pg. 335).
En suma: la interpretacin de los elementos constitutivos del delito,
en general, y de la accin punible, en especial, ha de hacerse siempre
de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como
el imperante en un Estado de Derecho (CN, 18 y 19), o, lo que es
igual, que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de
ac-tuar) o prohibicin (deber de abstenerse) de naturaleza penal, se
prefiera aquella que garantice su alcance ms reducido.

2. Ahora bien; al exponer la sucesin de axiomas que apun-talan el


principio de estricta legalidad, o sea, nulla poena, sine crimine,
nullum crimen, sine lege, nulla lex (poenalis), sine necessitate y,
el que aqu interesa destacar, nulla necesitas, sine iniuria, Ferrajoli
ha considerado que:
El principio de lesividad, que constituye el fundamento axiolgico del
primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito:
la naturaleza lesiva del resultado, esto es, de los efectos que
produceSlo as las prohibiciones, al igual que las penas, pueden ser
configuradas como instrumentos de minimizacin de la violencia y de
tutela de los ms dbiles contra los ataques arbitrarios de los ms
fuertes en el marco de una concepcin ms general del derecho penal
como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales de
los ciudadanos
La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la
concepcin que de ella tengamos, condiciona toda justificacin
utilitaris-ta del derecho penal como instrumento de tutela y
constituye su principal lmite axiolgico externo. Palabras como
lesin, dao y bien jurdico son claramente valorativas. Decir
que un determinado objeto o inters es un bien jurdico y que su
lesin es un dao es tanto como formular un juicio de valor sobre
l; y decir que es un bien penal significa adems manifestar un
juicio de valor que avala la jus-tificacin de su tutela recurriendo a un
instrumento extremo, cual es la pena
Bajo este aspecto, al menos desde una ptica utilitarista, la cuestin
del bien jurdico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines
del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la
justificacin del derecho penal, considerada no ya desde los costes de
la pena, sino desde los beneficios cuyo logro pretende. Por otra parte,
el principio de lesividad por estar ligado al de necesidad de las
penas y con ello a la versin liberal de la utilidad penal como mnima
restriccin necesaria, y una vez definidos sus parmetros y alcance
es idneo para vincular al legislador a la mxima kantiana, vlida
sobre todo en el cam-po penal, segn la cual la (nica) tarea del
derecho es la de hacer compatibles entre s las libertades de cada
uno
Histricamente, por lo dems, este principio ha jugado un papel
esencial en la definicin del moderno estado de derecho y en la
elaboracin, cuando menos terica, de un derecho penal mnimo, al
que facilita una fundamentacin no teolgica ni tica, sino laica y
jurdica, orientndolo hacia la funcin de defensa de los sujetos ms
dbiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se
consideran necesarios o fundamentales (cfr. ob. cit., pgs. 466/7).
Por lo tanto, si el legislador penal se desentiende o prescin-de del
principio de ofensividad de la accin (o de la omisin) delictiva a
bienes jurdicamente protegidos , con mayor o menor nfasis, segn
la escala axiolgica constitucional, el derecho penal (liberal, al
servicio del estado de derecho democrtico) se transforma y pervierte
en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepcin
de estado autori-tario), es decir, en un simple ejercicio de poder y
violencia punitiva. Y nada ms.

3. Sentadas tales premisas, a las que deber atenderse al re-solver el


tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal, cabe todava sealar,
siempre a ttulo introductivo, que los ilcitos de tenencias no au-
torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron
defectuo-samente positivizados en nuestro catlogo sancionador,
acaso por haber sido prescriptos en situaciones espasmdicas, por lo
general, enmarca-das en campaas de ley y orden.
En primer lugar, al sancionarse la norma predecesora del texto
vigente del art. 189 bis CP, o sea, la ley n 25.086 (publ. en el B.O.
del 15/05/1999), por decreto n 496/99 del PEN tuvo que corregirse
una grave incongruencia parlamentaria, tal como lo informaron en
esa poca dos de los peridicos de mayor circulacin en todo el
pas. Me refiero, en primer lugar, al diario La Nacin que en su
edicin del jue-ves 22 de abril de 1999 titul en primera plana, parte
superior, Senado: inslito error en una ley sobre seguridad,
subtitulando que En lugar de aumentar las penas por la portacin de
armas las redujeron; pidieron el veto presidencial (informacin
desarrollada en pg. 13); tambin ese cotidiano, al da siguiente,
public un artculo sobre el tema bajo el epgrafe Controversia en el
Senado por el error en la ley de armas (pg. 10); luego, el 30 de
abril anticip en alusin al decreto n 496/99, fechado 11 das
despus que Vetarn la ley de armas que tena un error (pg.
17), y el 2 de mayo rotul El apuro y la campaa electoral signan las
leyes sobre seguridad, aadiendo que El Senado aprob tres
normas el mes ltimo, pero en dos cometi errores... (pg. 17). Por
su parte, Clarn en su ejemplar del 22 de abril de 1999 expuso
Votan ms leyes para enfrentar la inseguridad, pero en un recuadro
en la parte inferior de la misma hoja consign que Se complican dos
proyectos, y acerca de la cuestin en tratamiento dice que En
cuanto al veto, se intenta borrar de la ley el castigo a la portacin de
armas de uso civil condicionado... En realidad, esa categora de
armas pertenece a las de guerra, y hasta el momento tienen una
pena mayor: les dara menos castigo del que hoy tienen. Por eso (el
Senador Jorge) Yoma pidi el veto de esas tres palabras (pg. 3).
En segundo trmino, es preciso describir el cuadro situacio-nal en el
que fue aprobada la norma generadora de la controversia que nos
convoca, pues la redaccin actual del art. 189 bis del Cdigo Penal es
la resultante de la ley 25.886 (publ. en el B.O. del 05/05/2004), que
integr el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas
emer-gencias en materia de seguridad pblica, a la que mordazmente
Julio B. J. Maier se refiriera como Blumbergstrafrecht, es decir,
derecho penal de Blumberg (cfr. NDP. Nueva Doctrina Penal,
2004/B, Editores del Puerto, Bs. As. 2004, pg. I).
Ahora bien; en ese contexto sociopoltico se cometi un nuevo yerro
legislativo, al haberse suprimido la hiptesis delictiva de la tenencia
ilegal de municin de guerra, durante las maratnicas sesiones
parlamentarias celebradas en respuesta al clamor tanto social, como
meditico, de ms seguridad. Luego, al tomar conocimiento de la
gravedad del equvoco, en el bloque de diputados nacionales del
oficialismo comenzaron a elaborar una correccin para evitar que los
acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente
su absolucin, a travs del recurso de revisin. Concretamente la
omisin se realiz al reformar el artculo 189 bis del Cdigo Penal,
mediante la sancin de la ley 25.886, que omiti la tipificacin de la
tenencia junto al acopio de municin de guerra.
Internet nos permite reconstruir lo sucedido y acceder a los diarios de
la poca, en los cuales, por ejemplo, bajo el ttulo de Por error
legislativo no es delito tenencia ilegal de municin, se transcriba un
cable de la agencia informativa Tlam, fechado el 17 de mayo de
2004, segn el cual: Un error legislativo permite que todos los
condenados y procesados por tenencia ilegal de municin de guerra
puedan reclamar su absolucin, ya que ese delito fue omitido en la
reciente reforma del Cdigo Penal realizada en el marco del
denominado Efecto Blumberg, informaron este lunes fuentes
judiciales y parlamentarias
(cfr.http://www.diarioc.com.ar/policiales/Por_error_legislativo_no_es
_delito_tenencia_ilegal_de_munici/73065).
A su vez, el diario Hoy de la ciudad de La Plata, en su edi-cin del
viernes 21 de mayo de 2004, tras encabezar con la siguiente ex-
presin: Por otro apuro legislativo, titul que Salen a pedir
reduccin de penas a miles de detenidos, explicando en un recuadro
especial bajo el epgrafe de La primera omisin, que: El otro error
legislativo fue denunciado esta semana por el Fiscal General en lo
Federal de La Plata Carlos Dulau Dumm, al sealar la omisin
(realizada tambin durante la reciente modificacin) en el Cdigo de
la tenencia ilegal de municin de guerra, lo que permite que todos los
condenados y procesados por ese delito puedan reclamar su
absolucin. El fiscal Dulau Dumm, segn cont a Hoy, advirti sobre
el error mediante una nota enviada a algunos diputados nacionales,
en la que se seala que al momento de reformar el art. 189 bis del
Cdigo Penal mediante la sancin de la ley 25.886 se omiti escribir
la palabra tenencia junto con la de acopio de municin de guerra. A
raz de esa omisin, tener ilegalmente municin de guerra no es hoy
un delito en la Argentina. Fuentes de la Cmara de Diputados de la
Nacin admitieron el error y adelantaron que presentaran un
proyecto de ley correctivo del legislador justicialista Jorge
Casanovas, en un intento por subsanar la omisin
(consultarhttp://pdf.diariohoy.net/2004/05/21/pdf/u07.pdf).
El despropsito no demor en aparejar sus efectos. Por slo citar un
ejemplo, entre miles, la Sala 2 del Tribunal de Casacin Penal
bonaerense, al expedirse en la causa n 13.692 (caratulada R., J. C.
s/ recurso de casacin, sent. del 02/08/2005) sostuvo que cabe
pun-tualizar que la reciente reforma del art. 189 bis, operada por ley
25.886 ha desincriminado la simple tenencia de municin de guerra,
en virtud de la supresin del sexto prrafo de la anterior redaccin,
por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del CP
corresponde absolver al imputado en relacin al delito de tenencia
ilegtima de municin de guerra
As se dictaron algunas leyes en Argentina, con injustificable ligereza,
dirigidas a mitigar el acuciante problema de la violencia social y la
inseguridad pblica, aunque tuvieron alcances en sentido contrario.
En cualquier caso, no est de ms recordar que la sucesin de leyes
penales dictadas al influjo de las situaciones de emergencia, como
respuesta poltica del Congreso de la Nacin a los incesantes
reclamos sociales, con clamorosa repercusin meditica, termina
provocando un malsano estado de inestabilidad del sistema jurdico,
pues la permanente mutacin que se opera bajo el frenes de la
proliferacin legislativa (y de la hiperinflacin punitivista), puede
condicionar gravemente la autonoma personal en violacin al
principio de reserva (CN, 19).
A continuacin expondr cmo el fenmeno de las erratas, por
legislar a las apuradas y/o con liviandad, se repite aun con la ley
25.886 al punto de constituirse, acaso, en el nudo gordiano de la
cuestin sub examine.

4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).

5. Por otra parte, el concepto arma de fuego acuado no slo en


varios de los tipos penales de la parte especial (CP, 104 y 166.2 in
fine, entre otros), sino tambin incluido en una de las agravantes
genricas de la parte general (CP, 41 bis), reviste particular inters
en el sub judice para determinar la posible existencia de ilcitos
contra la seguridad pblica (CP, 198 bis), precisamente, por no haber
sido definido por nuestro legislador penal; en rigor, tampoco lo fue el
de arma (CP, 104 in fine, 119 letra d, 149 bis, 149 ter.1, 166.2,
214, 226, 229, 231, 235, 241 bis y 253 bis, e/o).
Es cierto que la Real Academia Espaola, a travs de la 22 edicin
de su Diccionario de la Lengua Espaola, nos provee del signifi-cado
lingstico de tales vocablos; as, arma es todo instrumento, medio o
mquina destinados a atacar o a defenderse, mientras que arma de
fuego es aquella en que el disparo se verifica mediante la plvora u
otro explosivo.
Sin embargo, esas definiciones de inequvoco valor refe-rencial,
aproximativo pueden no ser axiomticas para precisar su ver-
dadero sentido y alcance, en aquellos preceptos penales en los que se
incluyen tales vocablos, en particular, si se los pretende armonizar
con el bien jurdicamente tutelado, por lo que la acepcin idiomtica
debe ceder paso al concepto funcional, segn el cual las armas y las
armas de fuego no son lo que morfolgicamente aparentan ser, si
no cumplen efectivamente con el rol que jurdicamente las abastece;
en el primer caso, servir como elemento para atacar; en el segundo,
lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagracin de
plvora.
Entre tanto; no slo el libro primero sobre disposiciones generales
del Cdigo Penal carece de una definicin jurdica de arma de fuego,
ni siquiera de arma en general, sino tampoco la contiene la Ley
Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n 20.429/73, publ. en
el B.O. del 05/07/1973), y sus modificatorias. Tan slo el decreto
regla-mentario 395/75 (publ. en el B.O. del 03/03/1975), hace una
diferencia-cin entre arma de fuego y arma lanzadora, en virtud
de la cual aquella es la que utiliza la energa de los gases producidos
por la deflagracin de plvoras para lanzar un proyectil a distancia
(art. 3.1), y la ltima es la que dispara proyectiles autopropulsados,
granadas, municin qumica o municin explosiva. Se incluyen en
esta definicin los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres
metros (art. 3.2).
Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no
satisface el principio de legalidad (CN, 18), cuyo primer presupuesto
es que las disposiciones de carcter punitivo al menos, en lo
concerniente al ncleo de la descripcin tpica emanen de manera
exclusiva del rgano institucionalmente encargado de la produccin
normativa, es decir, del Congreso de la Nacin Argentina (CN, 75.12).
No todo. Tras la insercin de los Decretos de Necesidad y Urgencia
(DNU), en la reforma constitucional del 94, han quedado
expresamente excluidas, entre otras, la materia penal, tributaria y
electoral (CN, 99.3, tercer prrafo).
A todo evento, creo necesario reproducir la fraccin pertinente del
voto del Dr. Madina, con la adhesin del Dr. Dominella, al resolver el
caso Machado, donde se sostuvo que los conceptos de arma
acuados en las leyes 26.138 y 25.449, que aprueban la Convencin
Interamericana contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de
Fuego, etc. y el Protocolo contra la fabricacin y el trfico ilcitos de
armas de fuego, sus piezas componentes, mencionadas por el Sr.
Juez de Garantas, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes
en orden a la represin del trfico o comercio de armas y por lo tanto
no pueden extenderse sin ms al derecho interno en el marco de los
delitos de tenencia. Tngase en cuenta que este tipo de tratados
regula las relaciones de los Estados signatarios entre s creando
derechos y concesiones recprocas, a diferencia de los tratados
internacionales de derechos humanos () que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AA VV, p.
64) (Sala 2, causa n 15.334, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S).
En sntesis, la definicin de arma de fuego exige, tanto para poder
ensamblarse adecuadamente con el bien jurdico tutelado, cuanto
para satisfacer las demandas del principio de lesividad, un concepto
fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portacin
no auto-rizadas de las mismas (CP, 189 bis), como verdaderas
afrentas a la segu-ridad pblica.

6. Asimismo, es preciso recordar que esta Excma. Cmara sostuvo tal


inteleccin en innmera cantidad de situaciones, a partir del
emblemtico caso Taglioni, Julin (Sala III, causa n 11.573, sent.
del 05/03/2007, reg. n 7-S; dem en esa propia Sala, causa n
13.595, Zu-belda, Eduardo Rubn, sent. del 30/04/2008, reg. n
141-R; causa n 13.864, Snchez, Claudio Daniel, sent. del
18/06/2008, reg. n 141-R; entre otras; ibdem en la Sala I, causa n
11.694, Paz, Daro Enrique, sent. del 28/03/2007, reg. n 12-S;
causa n 12.100, Galarza, Hctor Omar Leandro, sent. del
27/06/2007, reg. n 321-R; causa n 12.169, Silva, Cristian Jess,
sent. del 05/07/2007, reg. n 340-R; causa n 12.425, Luero, David
Alejandro, sent. del 05/09/2007, reg. n 46-S; causa n 12.475,
Vera, Cristian Toms, sent. del 23/10/2007, reg. n 52-S; causa n
12.894, Mozzicato, Cristian Alberto, sent. del 19/12/2007, reg. n
66-S; causa n 53.684, Leparc, Gustavo Fernando, sent. del
15/12/2008, reg. n 42-S; e/o; ibdem en la Sala II, causa n
11.927, Bentez, Oscar Adolfo, sent. del 17/08/2007, reg. n 59-S;
cau-sa n 12.670, Di Palma, Luciano, sent. del 31/10/2007, reg. n
562-R; causa n 13.346, Albornoz, Luis Miguel, sent. del
10/03/2008, reg. n 12-S; causa n 15.334, Machado, Juan
Eduardo, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S; e/o).
Conforme a ese arraigado criterio, cuando el legislador penal incluye
en las descripciones tpicas de la parte especial al vocablo arma en
defecto de una definicin expresa, en la propia codificacin punitiva
debe entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis
objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires, a partir de los fallos recados en las causas Garone,
Jorge Horacio (P. 33.715, sent. del 04/06/1985, A. y S. 1985-II-63)
y Franchini, Vctor Eduardo (P. 32.707, sent. del 22/10/1985, A. y
S. 1985-III-237), sin que los argumentos que expusiera la propia
Corte, tiempo despus, en el caso Manso, Miguel Feliciano (P.
59.812, sent. del 02/05/2002, J.A. 2002-III-776), hayan logrado
conmover aquellos preclaros conceptos.
Por lo tanto, en la idoneidad o inidoneidad, en la aptitud o ineptitud
del arma de fuego finca la posibilidad que la misma pueda ser
funcionalmente considerada como tal, o no; con lo cual, afirmar su
exis-tencia implica estar en condiciones de poder acreditar su efectiva
y con-creta capacidad para el disparo, mientras que, en sentido
opuesto, la in-idoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar
su cometido (fines o funciones).
Despus de las reformas introducidas en el texto del art. 166 n 2 del
Cd. Penal, por la ley 25.882, aquella escisin resulta ms ntida
todava. En efecto, el legislador penal se hizo eco de una larga
disputa doctrinaria y jurisprudencial, por lo que termin separando al
arma completa del arma incompleta, estableciendo para la utilizacin
de sta, con fines de robo, una escala agravatoria del robo simple,
aunque significativamente menor de la del robo calificado por el uso
de armas de propias. Ergo, la mentada asimetra en torno a la
idoneidad/inidoneidad, aptitud/ineptitud, completitud/incompletitud,
perfeccin/imperfeccin del arma de fuego ya tiene reconocimiento
legislativo, al menos, en la ley 25.882 que es prcticamente
concomitante con la sancin de la ley de reforma a los tipos de
tenencias, portacin y acopios de armas del art. 189 bis, CP (ley
25.886).
El otro concepto que es preciso aunar al recin enunciado, es el que
un arma de fuego es, en definitiva, una especie del gnero armas
lanzadoras, siendo que stas se componen de dos partes esenciales,
sin las cuales es imposible concebirlas como tales. As, por ejemplo,
no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas, o una
flecha sin arco, pues se necesitan de las dos cosas tanto del objeto
lanzador, cuanto del objeto lanzable para poder configurar el arma,
con capaci-dad daosa. Trasladando esta nocin del gnero armas
lanzadoras, a la especie armas de fuego, esta ltima requiere poder
vulnerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en
cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurdico seguridad
comn (cfr. Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, en el fallo plenario Costas, Hctor, sent. del
15/10/1986, publ. en La Ley, 1986 E, pgs. 376/96).
Si acorde al principio de mnima intervencin, se considera al derecho
penal como ltima ratio, a la par que se le asigna al bien jurdico
una funcin limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es
decir, del poder punitivo) , sencillo es colegir que para que haya
delito de tenencia o portacin de armas de fuego la seguridad
colectiva tiene que estar, de alguna manera, comprometida.
En referencia a este punto, Alejandro O. Tazza seala, con razn, que
del bien jurdico que nos estamos ocupando se ha dicho que se
presenta como un estado colectivo exento de situaciones fsicamente
peligrosas o daosas para los bienes o las personas en general,
caracte-rizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro
comn y de una afectacin a un sujeto pasivo indeterminado. Por lo
tanto, acota, para que pueda hablarse de un delito contra la
seguridad pblica es ne-cesario, a su vez, que ste haya generado
una situacin de peligro comn (por lo general de peligro concreto)
para el bien jurdico pro-tegido y que sea pasible de afectacin a un
nmero indeterminado de bienes o personas en general tomado en su
consideracin colectiva o comunitaria (cfr. El delito de tenencia y
portacin de armas de fuego, entrega ilegtima de armas y
adulteracin o supresin de su numeracin en el nuevo artculo 189
bis del Cdigo Penal, publ. en La Ley 2004-F, pg. 1.313).
Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o pre-suntivo,
conforme su ms moderna denominacin) la lesin no es un elemento
caracterstico y, por ello, incluso, se ha cuestionado con buenos
argumentos la constitucionalidad de estas figuras penales (pues, con
la creacin de estos ltimos delitos, el legislador estara castigando
meros comportamientos y vulnerara el principio de lesividad, segn
lo sostuvieran Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare,
en Lecciones de Derecho Penal, edit. Trotta, Madrid 1999, vol. II,
pg. 43); pero aun cuando as no fuera, es decir, si lograsen superar
el test de validez constitucional, cuanto menos, tiene que darse
alguna afectacin del bien jurdico.
Sin embargo, esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de
ninguna manera podra cumplir su cometido especfico, cual es el de
lanzar proyectiles a distancia, mediante la deflagracin de plvora, y
as lesionar a terceros y, con ello, atentar contra el bien jurdico
seguridad pblica.

7. Si el arma de fuego desprovista de municiones y sin po-sibilidad


de obtenerles de manera inmediata no constituye un supuesto de
tenencia ilcita, menos todava lo puede ser de portacin.
Julio Daz-Maroto y Villarejo, catedrtico de derecho penal de la
Universidad Autnoma de Madrid, expuso la rica evolucin cientfica
que ha experimentado en Italia el concepto de portacin de armas,
sosteniendo que de manera bastante grfica y significativa, la
doctrina penal italiana mantiene que portar un arma significa estar
armado. En este sentido Manzini dice que portar un arma significa
essere armati... por tanto cuando el arma se porta como tal y uno
como una cosa cualquiera de un lugar a otro, y concluye, el arma
viene portada como tal, slo cuando se porta en modo y condicin de
poderla usar eventualmente, segn su finalidad especfica; Guadagno
dice que portar un arma significa estar armado; es necesario que el
arma se porte como medio de ofensa o defensa; para Maggiore,
portar o llevar armas significa llevar consigo algn arma para
poderse servir de ella, es lo mismo que estar armado, para Piero
Vigna y Gianni Bellagamba portar un arma significa poderla usar en
todo momento; para Santaniello, portar un arma significa tenerla
consigo, de manera que pueda ser utilizada, para Ranieri, el arma
debe ser portada de manera que pueda ser utilizada con inmediatez,
etc. (cfr. El delito de tenencia ilcita de armas de fuego, edit.
Colex, Madrid 1987, pgs. 77/8).
En el contexto del precepto penal analizado, vistos los ante-cedentes
doctrinarios transcriptos, considero que la palabra portar re-
presenta, en su sentido tcnico, una relacin directa entre una cosa
(en el caso, un arma de fuego) y una persona que la detenta; es
decir, portar es llevar consigo ya sea en el cuerpo o en las ropas,
un arma de fuego en condiciones inmediatas de uso, o sea, lista para
efectuar disparos.
8. Por ltimo, voy a referirme sucintamente, por cierto a la
invocacin jurisprudencial formulada por el distinguido colega que me
precede en el orden de sufragio, pues luego de exponer el criterio
impe-rante en la Suprema Corte de Justicia (P. 78.618 y 90.511, e/o)
y tras pa-sar exhaustiva revista a la divergencia de opiniones
existente en el Tribunal de Casacin Penal (todo ello, en el segmento
inicial de su voto), concluye apuntalando su decisorio en los mismos
trminos en que lo hiciera, en fecha reciente, la Sala Segunda de este
ltimo tribunal en el caso Ordez, Elas David (as, en el prrafo de
cierre del apartado cinco).
Acerca del valor atribuible a la doctrina legal de la SCBA y/o a las
sentencias del TCPBA, recurro al autorizado anlisis de Ferrajoli quien
sostiene que ...en el conflicto entre los valores de rango constitu-
cional de la defensa de la legalidad, comprometidos en el juicio penal,
y el valor de la nomofilaquia, consagrado por una ley ordinaria, es
este ltimo el que, en mi opinin, debe sucumbir... No debemos
temer tanto las divergencias interpretativas. En cierta medida, ellas
no son factibles de eliminacin. Es nuestra tarea, sealar todos los
instrumentos para reducirlas a su mnima expresin, pero no, repito,
hasta el punto de sacrificar otros valores y garantas ms
importantes (cfr. Los valores de la doble instancia y de la
nomofilaquia, publ. en Nueva Doctrina Penal, Edit. Del Puerto,
1996/B, pgs. 445/55).
Entonces, no creo que se desmerezca la importancia de la seguridad
jurdica ni, menos todava, que se infrinja la igualdad ante la ley,
atribuyendo a la funcin nomofilaquia de la casacin un valor subor-
dinado a otros principios fundamentales, como el de la independencia
(no slo externa, sino tambin interna) del poder jurisdiccional
constitu-cionalmente asignado a los jueces, conforme sus
competencias especfi-cas y grados de injerencia, puesto que, de otra
manera, la observancia imperativa (o, si se prefiere, uniformante y
automatizada) por los tribu-nales inferiores de los fallos de los
superiores podra llegar a constituir un grave obstculo a la libertad
de decisin de la magistratura, entorpe-ciendo, adems, el desarrollo
creciente de la interpretacin de la ley e impidiendo su
enriquecimiento con enfoques renovadores.
Con lo expuesto, en modo alguno trato de auspiciar los apartamientos
caprichosos o inmotivados de la doctrina pacfica de los rganos
supremos; ms bien, a la inversa, considero que en principio los
jueces debemos tenerla muy en cuenta como un necesario punto de
referencia en nuestro anlisis jurdico, procurando evitar diversidades
procesalmente antieconmicas y disfuncionales, a menos que exista
fundada conviccin de lo contrario.
Por lo tanto, sin mengua del rol casatorio que en casos particulares le
puedan corresponder a aquellos rganos jurisdiccionales bonaerenses
(es decir, sin la generalizante significacin que reviste el precedente
para el sistema legal angloamericano: common law), me aparto de
las doctrinas pretorianas que se inscriben, segn mi parecer, en
criterios expansivos del tipo penal y que relativizan la crucial
importancia dogmtica del principio de lesividad, fundamentando el
juicio de tipicidad de la conducta, acaso, con prescindencia de la
afectacin al bien jurdicamente protegido, en el sub judice, la
seguridad colectiva.

9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ PAOLINI DIJO:

Ledos atentamente los votos de los colegas que me antece-den en el


orden de votacin, debo anticipar que no advierto motivo alguno para
variar el temperamento adoptado por la Sala III en su actual
integracin, respecto al tema que nos convoca, y plasmado en el
marco de la causa 16.694.
En dicha circunstancia se sostuvo con el voto en primer trmino del
Dr. Poggetto que ...lo que la figura imputada pune es tener, sin
autorizacin legal, un medio idneo para, potencialmente, producir
un evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los
bienes.
Esta figura legal protege a la comunidad de los riesgos que
representara la libre circulacin y tenencia de armas de fuego sin
cono-cimiento y control estatal.
Tanto la tenencia, como la portacin de armas son delitos de peligro
que no necesitan la produccin de un mal a ningn objeto o per-sona.
Basta tan slo con la posibilidad de un peligro, el cual nace con la
realizacin de la accin descripta en el precepto y que la ley presume.
Ahora bien, y no obstante que la peligrosidad para el bien jurdico es
presumida ex ante, la misma debe ser demostrable por la ley de la
experiencia (juris tantum) y por ende analizable en cada caso.
Sin entrar aqu en la dudosa clasificacin doctrinaria dentro de los
delitos de peligro (como bien afirma Zaffaroni en Estructura bsica
del Derecho Penal, Ed. Ediar, 1ra. Edicin, 2009, pg. 103), cierto es
que el tipo penal analizado aqu no debe confundirse con los aquellos
considerados como de peligro presunto, donde ni siquiera se exige la
potencial afectacin del bien jurdico y por ende resultan una
construccin de un tipo penal abiertamente inconstitucional (Cf.,
Jess Mara Silva Snchez, Poltica Criminal y tcnica legislativa en
materia de delitos contra el medio ambiente, Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia penal, ao III, nros. 4-5; Ad hoc, Buenos Aires,
marzo 1997, pgs. 121/151).
Para la materialidad de la infraccin se requiere que el arma de fuego
sea de las consideradas armas por la legislacin vigente (Ley 20.429
-DL 395/75-) y que se encuentre en buen estado de funciona-
miento.
La tenencia o portacin ilegtimas de armas de fuego entonces
quedan consumadas con dichos comportamientos sin poseer
autorizacin estatal para ello. No importa si esa circunstancia es
efmera o transitoria, siempre que sea real y efectiva, y sin que
interese establecer tampoco si est cargada o no al momento de su
secuestro. Todo ello, siempre que se desprenda que dicha conducta
ofendi al bien jurdico al que puso en riesgo".
Comparto la posicin en cuanto a que no es aceptable que el arma
de guerra sin proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda su
condicin esencial de ser arma. El tipo delictivo de la tenencia simple
de armas de guerra se integra por dos elementos a saber: la simple
te-nencia y la carencia de autorizacin para esa posesin, ambos
presentes en la especie; por lo que es irrelevante la no detentacin
de proyectiles, o que no se haya visto afectada en forma efectiva la
seguridad pblica, pues este delito, en cuanto a su estructura tpica,
es de mera conducta (CNCP, Sala I, causa 3.940, Reg. 4.984;
Francisco Blasco Fernndez de Moreda Sobre el concepto y alcance
del delito de tenencia y portacin de armas de guerra en La Ley, t.
132, pgs. 406/413, donde refiere que la presuncin de que se
afectado la seguridad comn es juris tantum; Nez T. VI, nota
102, limitando esa interpretacin a ausencia de requisitos del tipo,
al que consider de simple conducta en T. I pg. 251; y Laje Anaya-
Gavier Notas al Cdigo Penal Argentino, t. Actualizacin nota 25 bis,
pg. 537, que solo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de
justificacin).
Guarda relacin con el hecho que motiva la convocatoria del presente
plenario, por cuanto en aquella oportunidad se indic que: ...el
comportamiento de un sujeto que en la va pblica ostenta una
pistola 9 milmetros marca Browning, blandindola en sus manos, an
cuando en el preciso instante de su aprehensin el arma de fuego no
poseyera cartuchos colocados, pudo poner, desde que se lo divis
hasta que se lo aprehendi (vase que fue perseguido por la comisin
policial al no acatar la voz de alto por alrededor de 200 metros) sino
tambin en momentos inmediatos a la primer circunstancia, en
peligro la seguridad pblica, resultando dicho comportamiento tpico
cuando adems no se encontraba ni de hecho ni en forma legal
justificado en su portacin (CP, 189 bis, inciso 2do, cuarto prrafo).
Sin perjuicio de lo sealado, el suscripto hizo hincapi en cuanto a
que, an cuando de la descripcin un hecho fctico se despren-dera
la conducta de una portacin, lo cierto es que teniendo en cuenta que
dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en
la disponibilidad del arma en un lugar pblico y en condiciones de uso
inmediato, al adolecerse de esta ltima condicin o sea al encontrarse
descargada, ello configurara el delito de tenencia de arma.
Como se advierte en tal sentido, he de enrolarme en la lla-mada
posicin intermedia, que reputa a la misma como de mera tenencia
ilegal del arma de fuego, al sostenerse que ...el caso se encuentra,
en principio, comprendido en las previsiones del art. 189 bis,
apartado se-gundo, primer prrafo del Cdigo Penal -segn ley
25.886- si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato... (CSJN,
18/4/2006, lvarez Garca, Gus-tavo Gonzalo, Fallos 329:1324).
Al respecto, tambin encuentro acertada la apreciacin del Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba cuando seal,
refirindose a las diferencias entre portacin y tenencia de arma de
fuego de uso civil, que ...la seguridad pblica resulta ms expuesta
ante indivi-duos que deambulan llevando armas consigo, que ante
quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio (sent. N 97,
del 16/11/00, in re Aguirre s/ Rec. de Casacin).
Por ltimo, y en relacin a lo sostenido al principio de este escueto
voto, debo indicar que los precedentes apuntados por el Dr. Favarotto
como emitidos por la Sala III, lo fueron en su totalidad con
integracin dismil a la actual, emitiendo voto en cada uno de dichos
procesos el distinguido colega, al encontrarse por entonces
desintegrada dicha Sala.
En lo dems, al tan meduloso anlisis efectuado por el Dr. Fortunato
en su voto, y a los efectos de no generar reiteraciones de con-ceptos
totalmente compartibles, me adhiero al mismo en su totalidad.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ MADINA DIJO:

Llega el turno de expedirme respecto de la cuestin sometida a


plenario en orden a la tipicidad, a los fines del art. 189 bis del Cdigo
Penal, de la tenencia o portacin de un arma de fuego desprovista de
mu-nicin.
La cuestin no es novedosa y ha merecido distintos pronun-
ciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que abonaron la discusin
con slidos fundamentos. A tal punto se encuentra abordado el tema
que es prcticamente imposible agregar algo novedoso al respecto
por lo que la decisin se resume a adoptar alguna de las posiciones
que dominan el disenso.
El voto que preside el acuerdo, elaborado de manera exhaus-tiva por
el Dr. Fortunato, realiza un pormenorizado desarrollo de la evolucin
legislativa de la figura penal en cuestin, as como de la regulacin
complementaria. Por su parte el Dr. Favarotto analiza, entre otros
tpicos, los aspectos constitucionales de la infraccin en estudio, en
especial lo referido a los delitos de peligros y su connotacin en orden
a los principios de lesividad, ofensividad, etc. Entiendo que los
aspectos mencionados en los votos precedentes resultan esenciales
para definir mi voto en sentido negativo.

I. Caractersticas del tipo penal.


Debo comenzar reproduciendo algunos de los argumentos utilizados
en los distintos precedentes de sta Cmara en los que me to-cara
expedirme al respecto. As in re Bentez, Oscar Adolfo (causa
11.927, Sala II); Taglioni, (causa n 11.573, Sala III), Di Palma y
Macha-do entre otras de esta Sala II, considere que la
circunstancia de encon-trarse el arma sin proyectiles en su interior
impide la configuracin del delito previsto en el art. 189 bis del C.p.,
tenencia ilegal de arma de gue-rra. Tal como sealara, en estos casos
debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata. As estamos
frente a un delito de peligro abstracto y esto implica adoptar una
posicin muy restrictiva en orden a los funda-mentos de la
punibilidad, puesto que se encuentra seriamente en riesgo el
principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del
estado de derecho. Los delitos de peligro abstracto no se transforman
por tal en delitos formales, en los que el riesgo de lesin al bien
jurdico se presume iure et de iure sino que habr que demostrarlo.
En tal sentido Santiago Mir Puig seala que los delitos de peligro
abstracto no dejan de ser delitos de peligro y por lo tanto siempre
deber exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro, agregando:
Pero segn la diferenciacin expresada, los delitos de peligro
abstracto no requeriran ningn peligro efectivo, por lo que sera
incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de
peligro...Sin embargo hoy se discute que persista la tipicidad en los
delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que
se haba excluido de antemano todo peligro. (Derecho Penal, parte
general, Edit. PPU, Barcelona 1990, p.222).
Por su parte Roxin, relevando la opinin de distintos autores,
considera que la cuestin no depende de la infraccin objetiva del
cui-dado debido, sino de la subjetiva, por lo que habra que
determinar el delito de peligro abstracto como una tentativa
imprudente (en su caso incluso inidnea). (Derecho penal, parte
general T. I, Edit. Civitas, 1997, p. 408)
Finalmente, Carlos Parma y Rodolfo Luque, resumen las principales
opiniones doctrinarias del siguiente modo: tal como seala el
maestro Zaffaroni, no hay tipos de peligro concreto o de peligro
abstracto al menos en sentido estricto, sino slo tipos en los que
se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurdico, en
tanto que en otros hay una inversin de la carga de la prueba, pues
realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se prueba
lo contrario,...En esta lnea de pensamiento Bacigalupo seala que
en los delitos de peligro abstracto habr que excluir la tipicidad si se
demuestra que la accin de ninguna manera habra podido significar
un peligro para el bien jurdico...Luzn Pea pide que siempre al
menos un peligro real. Muoz Conde prefiere hablar de peligro
hipottico, entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad
lesiva objetiva para el bien jurdico tutelado. No basta entonces para
el autor espaol, con las meras infracciones formales, las conductas
sern tpicas en tanto tengan capacidad para perjudicar gravemente
el bien jurdico protegido. (Robo y armas. Tenencia de arma de
guerra. SJP LL, 24 de marzo de 2000, p. 2 y ss.)
Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el
juicio de subsuncin formal sino que debe demostrarse el riesgo de
lesin al bien jurdico para poder afirmar la tipicidad objetiva.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendi que no es un
requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad
ofensiva para el caso concreto, la figura legal slo exige una relacin
tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma,
de modo que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas
sean detentadas sin autorizacin (SCJBA, P. 90.511, P. 78.618,
entre otros). Me permito respetuosamente apartarme de dicha
doctrina en virtud de distintos fun-damentos de hecho y de derecho.
En primer lugar advierto que en los mismos nada se dice respecto del
elemento normativo del tipo (arma) y slo se refieren a la relacin
posesoria o de disposicin entre el sujeto y la cosa, desentendindose
del resto de la oracin legal. Pero ello no es suficiente por cuanto el
juicio de punibilidad no slo exige que la cosa sea detentada sino
que tambin sea apta para afectar o poner en riesgo el bien jurdico.
No solamente se debe tener el arma, sino que sta debe ser apta
para poner en riesgo el bien jurdico. Si se me permite una com-
paracin, cuando la ley 23.737 sanciona la tenencia ilegtima de
estupefacientes (art. 14) no slo exige que la persona tenga la
disponibilidad del material enervante, sino que tambin ste debe
poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofsica
(art. 77 del C.p.) por que de lo contrario se tendr una sustancia
que es inocua y por lo tanto no ser tpica por no ser
estupefaciente. De manera tal si bien el art. 189 bis del C.p. slo
exige la tenencia sin autorizacin de un arma de fuego, sta debe ser
tal y no un mero objeto. Ntese que el ncleo del tipo esta
compuesto por una caracterstica especial que es que el arma sea de
fuego, es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del
resto: que sea de fuego; y eso es lo que determina que deba poder
utilizarse como tal, puesto que de lo contrario, es decir sin
municiones, podr ser un arma (en sentido impropio), pero no un
arma de fuego.
Slo resta agregar que si bien existe una obligacin legal y moral de
seguir la doctrina de la SCBA, a fin de evitar un dispendio juris-
diccional intil, el apartamiento aqu propuesto no puede constituir
un alzamiento en la medida que en la materia existen divergencia
entre los dos mximos tribunales penales de la provincia, atento que
el Tribunal de Casacin Penal, en sus tres Salas (Causas 17.256,
17.142 como 18.418) an con los cambios parciales advertidos por el
Dr. Fortunato en los votos del Dr. Mahiques (Sala II) adoptan la tesis
aqu sustentada, siendo inclusive alguno de los fallos citados
posteriores a los de la Suprema Corte de Justicia, por lo tanto la
disyuntiva existe y no es posible abonar una posicin sin desconocer
la restante, lo que permite adoptar fundadamente la que se considera
adecuada, repito, sin constituir un alzamiento.

II. El concepto de arma de fuego.


a.) A modo comparativo puede traerse el trabajo de Ricardo Grassi,
quien destaca la indefinicin del concepto arma en el Cdigo Pe-nal,
agregando que la interpretacin literal del trmino (al estilo de la
efectuada por la Real Academia Espaola) no sera suficiente para
confor-mar la exigencia legal. Recuerda que si bien el Cdigo Penal
no define qu es un arma, el Proyecto de Carlos Tejedor estableca
que por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual
pueda inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la
vida. De forma tal, y de acuerdo a la definicin castellana de la
palabra y el abarcamiento penal de la misma, se indicaba con
precisin que no cualquier objeto revesta el carcter de arma sino
slo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la
vida humana. Por tanto, no caba ninguna duda de que la calidad de
arma estaba dada por su propia naturaleza, su destino de origen y su
finalidad de creacin. (Indefinicin del concepto arma en el Cdigo
Penal, indiferencia legislativa y apropiacin jurisprudencial, Doctrina
Judicial, 12/11/2003, p. 737). A lo expuesto podemos agregar que,
en el caso del artculo 189 bis del C.p., estamos refirindonos no a
cualquier arma, sino especficamente a las armas de fuego, por lo que
no es suficiente su conceptualizacin como todo elemento que
aumenta el poder ofensivo del hombre, lo que incluira a cualquier
objeto, sino que debe reunir una especial calidad, atendiendo a la
naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma.
Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como
todo aquel elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre y
que debe necesariamente estar en condiciones de serlo, y, aquella
arma de fuego descargada, utilizada en sentido propio, carece de
esta aptitud conceptual en la medida que, justamente, no puede ser
utilizada como tal por la falta de municiones.
A modo de ejemplo podemos agregar que el art. 166 del C.p., que
prev modalidades comisivas del robo, contempla tres hiptesis
agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. 2); que
stas armas sean de fuego (inc. 2, prrafo primero) y 3) que la
aptitud de stas armas de fuego no pudiera tenerse de ningn modo
por acreditada, o sean de utilera (inc. 2, prrafo segundo). Estas
diferenciaciones, en especial la ltima categora minorante de la
agravante, evidencia que para ser arma de fuego es necesario que
pueda ser utilizada como tal, es decir apta para el disparo y cargada,
porque de lo contrario ingresara en la excepcin que prev la misma
norma.
b.) Un breve repaso por la legislacin aplicable evidencia de-fectos en
la produccin de las normas que merecen ser relevados.
El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente sur-gen del
decreto 395/75 -Arts. 3 y 4- reglamentario de las ley 20.429/73. Las
posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican, ratifican ni
se expiden al respecto, sino que abordan cuestiones especficas
relativas a la materia, a saber:
b.1.) La ley 20.429 del 21/05/73 de Armas y Explosivos de-termina
la materia de la ley, mbito de aplicacin, clasificacin del mate-rial;
piezas sueltas, repuestos e ingredientes; marcas, contraseas,
numeracin; mbito jurisdiccional, fiscalizacin e inspeccin;
fabricacin y exportacin; prohibicin de embarques a rdenes;
circulacin por va postal; inspeccin; registro de armas de guerra;
importacin. Esta fue modificada por las siguientes leyes: Ley 21.470
del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. 36 por
violacin o prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su
reglamentacin; Ley 21.829 del 3/07/78 reajusta los montos de
multas del Art. 36 Ley 20.429; Ley 23.979 del 11/09/91 establece
que el PEN podr autorizar al Ministerio de Defensa a celebrar bajo el
rgimen de la Ley 23.283 contratacin tcnica y financiera a fin de
mejorar el funcionamiento y modernizacin del Registro Nacional de
Armas; Ley 24.492 del 23/06/95 prohbe la transmisin de armas de
fuego a ttulo oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtencin
de la condicin de legtimo usuario de armas; Ley 25.086 del
11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o
de uso civil condicional, sin la debida autorizacin. Modifica el Art.
189 bis del Cd. Penal, incorpora como Art. 189 ter la sancin por
proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condicin de
legtimo usuario y fija un trmino de 180 das para aquellos tenedores
de arma sin legal autorizacin se presenten ante el Registro Nacional
de Armas; Ley 25.886 del 04/05/04 deroga el Art. 42 bis de la Ley
20.429.
b.2.) Decretos Reglamentarios: Decreto N 395/75 en el en su Anexo
I Art. 3 define arma de fuego y en el Art. 4 armas y municiones de
guerra; Decreto N 1039/75 modifica Decreto N 395/75 e incluye
como arma de guerra a las armas electrnicas de efectos letales, y
como arma de uso civil a las armas electrnicas que solo produzcan
efectos pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la
prdida del conocimiento; Decreto N 440/79 establece normas para
el transporte individual de armas de fuego; Decreto N 1154/79
modifica el Art.70 Decreto N 395/75 y dispone la distribucin del
material expropiado, incautado, abandonado y decomisado; Decreto
N 1357/79 modifica rgimen del Decreto N 395/75 en cuanto a
requisitos para la declaracin de armas de uso civil; Decreto N
436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de
fuego clasificadas de guerra; Decreto N 302/83 Reglamenta Ley
20.429 en lo referente a plvora, explosivo y afines. Definicin,
clasificacin, comercializacin, transporte; Decreto N 3542/84
modifica la reglamentacin aprobada por Decreto N 302/83:
depsitos mayoristas de material pirotcnico; Por el Decreto N
2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a celebrar convenios
bajo el rgimen de la ley 23.283, sin cargo para el estado nacional,
para el mejor funcionamiento del Registro Nacional de Armas;
Decreto N 252/94 establece que la transmisin de armas de fuego
y/o municiones solo podr efectuarse a personas fsicas o jurdicas
que acrediten su condicin de legtimos usuarios habilitados a tal fin;
Decreto N 64/95 prohbe a los legtimos usuarios de armas de fuego
la adquisicin y tenencia de armas semiautomticas, modifica el Art.
4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo para
instituciones armadas; Decreto 436/96 modifica la reglamentacin
contenida en Decreto 395/75 en relacin con la registracin de
operaciones de transmisin de armas a crdito o a plazo cierto;
Decreto N 821/96 adopta medidas en relacin a la adquisicin o
transferencia de arma de fuego, modifica la clasificacin de armas de
fuego contenida en el Decreto 395/75; Decreto N 37/01 reasigna al
Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de Armas la potestad de
fiscalizacin e inspeccin.
De este modo es necesario examinar, a la hora de determinar su
encuadre en el delito de tenencia de arma de guerra prevista en el
Art. 189 bis del Cd. Penal, si dicha definicin se ajusta al principio
de legalidad (Art. 18 Const. Nac.) no invadiendo en consecuencia la
esfera de permisin constitucional emergente del Art. 19 de la Carta
Magna.
En la esfera penal el reseado principio impone que la ley de-be ser
escrita, estricta, cierta, previa y tutelar bienes jurdicos
constitucionalmente receptados; escrita requisito que excluye al
derecho consuetudinario y consagra la seguridad jurdica; estricta
como una forma de vedar la analoga en materia penal dirigida al
legislador para que no la autorice y al magistrado para que no la
aplique; cierta, implica la descripcin precisa de la conducta punible
y la pena aplicable debe estar legalmente determinada antes del
hecho; previa para evitar la apli-cacin retroactiva de la ley penal en
perjuicio del imputado; y finalmente resguardar bienes jurdicos
contenidos en nuestra carta fundamental como forma de legitimar
socialmente la vigencia y ejercicio del ius puniendi estatal.
En esta esfera, a partir de la reforma de 1994 la validez de una ley
requiere que la misma surja del procedimiento constitucional previsto
para la sancin de normas (Arts. 77/84 C. N.) respetando la
competencia reglamentaria asignada por nuestra Carta Magna (Art.
75 inc. 12 C.N.) y las prohibiciones de delegar esta potestad en
cabeza del Poder Ejecutivo, an en situaciones de emergencia o
necesidad y urgencia donde la materia penal siempre es intransferible
(Arts. 76 y 99 inc. 3 C.N.), sin perjuicio de que conserva su facultad
de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para
la ejecucin de las leyes de la Nacin cuidando no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias (actual Art. 99 inc. 2).
En un primer anlisis de esta cuestin debo decir que las definiciones
de arma de fuego y de arma de guerra respectivamente, siguen
surgiendo del Decreto 395/75, en el cual subyace una delegacin
impropia de facultades, lo cual como tcnica legislativa sera
insuficiente para ratificar la cesin de las potestades reglamentarias
en cuestin. En este sentido seala Adolfo Prunotto Laborde que Los
tipos que remiten a regulaciones administrativas estn prohibidos en
nuestra Constitucin por el artculo 76 al Poder Legislativo y slo es
permitida la delegacin al Ejecutivo en caso de materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica por el
mencionado artculo 76, al que debe sumarse el art. 99, inciso 3 que
si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos excepcionales decretos
de necesidad y urgencia, se lo prohbe expresamente en materia
penal, cuando dice y no se trate de normas que regulen materia
penal y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque
quisiera no puede alterar la divisin de poderes consagrada
constitucionalmente (Principio de legalidad. Alcances y precisiones.
Revista de Derecho Penal, 2001-1, pg. 389/90).
A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley
posterior sino que las sucesivas normas constitucionales regularon
cuestiones perifricas relativas a las armas sin redefinir su concepto.
Por lo tanto, estamos en presencia de un elemento normativo del tipo
bajo examen que conjuntamente con los dems elementos objetivos
y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia
indispensable para que exista el delito, y si consideramos que el
mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley, dictado
bajo un gobierno de facto, sin que se hubiera saneado tal dficit por
una ley posterior, de conformidad con lo dispuesto por la clusula
transitoria octava de la Constitucin Nacional (ao 1994), no
podemos admitir que por va de una laxa interpretacin se pretenda
incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones,
mxime cuando ello implica amplificar la punibilidad en contra de
quien comete la infraccin.
Por ltimo, los conceptos de arma acuados en las leyes 26.138 y
25449, que aprueban la Convencin Interamericana contra la
Fabricacin y el Trfico ilcito de armas de fuego, etc. y el Protocolo
contra la fabricacin y el trfico ilcito de armas de fuego, sus piezas
componentes, mencionadas en el voto inicial de este acuerdo
plenario, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones recprocas entre los
estados partes en orden a la represin del trfico o comercio de
armas y por lo tanto no pueden extenderse sin ms al derecho
interno en el marco de los delitos de tenencia. Tngase en cuenta
que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados
signatarios entre s creando derechos y concesiones recprocas, a
diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por
ej. Convencin Americana sobre derechos humanos, Pacto
internacional de derechos civiles y polticos) que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AAVV, p.
64).
Por todo lo expuesto, adhiriendo en toda su extensin al voto del Dr.
Ricardo Favarotto, con ms los agregados formulados a ttulo per-
sonal, doy mi voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:

1. Quienes me han precedido en el orden de votacin han puesto de


resalto que la discusin convocante es aeja y, por lo tanto, difcil es
aportar algn argumento novedoso. La ilacin de antecedentes
normativos as como las encontradas lneas interpretativas en torno a
ellos, tanto en vertiente doctrinaria como jurisprudencial, fueron ya
ex-puestas con exhaustividad por los distinguidos colegas que antes
se ex-presaran. En sntesis, nada trascendente puede adicionarse en
materia de los llamados argumentos de autoridad. Ninguna tesis
cambiar por su-mar el nombre de algn otro autor o el
pronunciamiento de otro rgano judicial de mxima instancia y, en
consecuencia, prescindir de tal intento de adicin.

2. Reducido en funcin de ello al mnimo el aporte que pueda efectuar


al siempre frtil intercambio de ideas y anticipando que no modificar
la propia, por lo que alinear mi voto con los de los jueces Favarotto
y Madina, ceir mi intervencin a una informacin de tendencia
an no volcada, una breve respuesta al argumento central del cambio
de opinin al que la de quien inaugura el presente, juez Fortunato,
asignara singular nfasis y, finalmente, ampliar con una mnima
precisin conceptual mi habitual indicacin acerca del estado de
situacin acerca de la distincin entre delitos de resultado y de
peligro. Veamos.

3. En el primer orden, entonces, el recordatorio de la ltima


propuesta seria, integral, sistemtica y modernizadora de la
legislacin penal en nuestro pas, que podra afirmarse marca una
tendencia, al me-nos del sector acadmico, en la materia si se
atiende a la reconocida cali-dad de quienes la generaron. En los
Fundamentos del Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin
Integral del Cdigo Penal de la Nacin, presentado a la discusin
pblica en el ao 2006 , se aclara que se intro-dujeron sustanciales
reformas en el tipo de tenencia de explosivos y de armas, para
distinguir los diversos supuestos de manera clara y diferen-ciada.
En particular, se indica la supresin de las incorporaciones efectuadas
por la Ley N 25.886 al artculo 189 bis vigente ya que a las
absurdas consecuencias que genera en el sistema de penas y en la
jerar-qua de los bienes jurdicos (v.gr. la portacin de armas de
fuego por par-te de una persona excarcelada que supera
groseramente en la pena al abuso de armas de fuego y a las lesiones
graves), se suman los reparos constitucionales declarados por los
distintos tribunales del pas (puede consultarse el texto en AAVV:
Anteproyecto de Ley de Reforma y Actuali-zacin Integral del Cdigo
Penal de la Nacin, presentado por Luigi Fe-rrajoli, nota introductoria
por Daniel Erbetta, AAPDP/Ediar, Bs. As., 2007, pgs. 97/98).
En concreto, el citado anteproyecto sistematiza en el Ttulo IX,
Delitos contra la Seguridad Pblica, las figuras sobre las gira la
presente discusin en tipos separados: el art. 218 para la tenencia de
armas de guerra y el 220 para la portacin de armas de fuego. El
primero, propone la punicin de la tenencia de armas de guerra sin
la debida autorizacin legal, o que no pudiera justificar por razones
de su uso domstico o industrial. El segundo, la de quien sin la
debida autorizacin legal portare un arma de fuego. A su vez, se
tipifica el acopio de armas incluyendo las armas de fuego, sus piezas
o municiones o instrumental para producirlas (art. 217) y el ilegal
suministro o provisin de otro de armas de fuego (art. 220).
No se trata de introducir ahora la discusin sobre las bonda-des o
defectos de estas normas (que ambos los tiene) sino, sencillamente,
de usarlas como ejemplo de una tendencia hacia la simplificacin de
los tipos (vale enfatizar el contraste con los diecinueve tipos penales
no sis-tematizados que conviven en el art. 189 bis actual del CP,
conforme re-cuerdan Rubn E. Figari y Matas Bailone en su obra
Delitos contra la se-guridad pblica, Ed. Mediterrnea, Crdoba,
2007, pg. 193), a la vez que minimizar la punicin de la tenencia,
con lo que enlaza coherente la solucin al conflicto interpretativo
actual que aqu presentara en extenso el segundo votante.

4. Sigo conforme lo anticipado con el voto del Dr. Mahiques en causa


Ordez (Sala II del TCPBA, 11/5/10), cuyo cambio de criterio fuera
resaltado en el primer voto. Respetuosamente, expreso mi discor-
dancia con la afirmacin de que el criterio que hasta ese fallo se
asumiera por el apreciado colega y que aqu se sigue sosteniendo
, importe desvirtuar de sentido la prohibicin normativa e incurra
en confusin de requisitos tpicos entre tenencia y portacin.
En cuanto a lo primero, es claro que una interpretacin estricta lleva
a que el universo de casos abarcados por la tipicidad sea ciertamente
menor que una extensiva. Pero esto es ineludible. El principio de
determinacin, bsicamente, materializa en la interdiccin de la
analoga y de la interpretacin extensiva como mtodo hermenutico.
Como dice Nicols Garca Rivas, demanda de la labor judi-cial una
sujecin estricta al parmetro del sentido literal posible como lnea
fronteriza que marca el mbito mximo de aplicacin de la norma
penal: Todo lo que quede fuera de ese marco no corresponde
propiamente a la zona penal y debe abstenerse de intervenir la
conminacin punitiva (en El poder punitivo en el estado
democrtico, Coleccin Estudios, Ediciones de la UCLM, Cuenca,
1996, pg. 74).
Desde la perspectiva extensiva esto lucira como una suerte de
vaciamiento a las posibilidades de la figura. Esto no puede evitarse,
insisto, por va de primaca constitucional, que tiene decidida la
adscrip-cin a la tesis estricta, como ya ha sido explicado en el voto
del juez Favarotto y, por eso, economizo la reiteracin. Pero, de all,
es decir, que del recorte del tipo producto de la demanda de que se
trate de un arma de fuego utilizable como tal al momento de
verificarse su ilegtima tenencia, se llegue a desvirtuar el sentido de
la prohibicin hay un salto que no se puede acompaar, ya que es
perfectamente posible verificar un cuantioso nmero de situaciones
de hecho en que el tipo de tenencia sera aplicable y, por lo tanto, no
se estara burlando por va interpretativa la legtima voluntad
prohibitiva del legislador. Baste pensar en cualquier supuesto en que
se tenga un arma de fuego cargada (o con municiones en la
inmediacin) sin estar transportndola para configurar una tenencia
punible a la luz de la inteligencia que se reafirma. La tenencia se
configura siempre que, mediando animus rem sibi habendi, el arma
se encuentre dentro de la esfera de disponibilidad del sujeto, lo que
puede darse tanto porque est dentro de su domicilio, en el vehculo
en que viaja o, sencillamente, en cualquier otro lugar del que cuando
quisiera pudiera obtenerla.
A su vez, de tal suerte, la exigencia de la presencia de un ar-ma en
sentido propio no implica ninguna confusin de requisitos entre las
figuras que, segn ya se expuso, tienen claramente diferenciados sus
mbitos de prohibicin an cuando participen de la nota comn de
exigir la presencia de un arma de fuego que pueda ser usada como
tal.

5. Cierro con una sinttica observacin acerca de los delitos de


peligro, cuya peligrosidad en trminos de habilitacin del ius
puniendi ha sido puesta de manifiesto an por los colegas que
propician la solucin contraria a la que en este voto se favorece.
No median dudas que se trata de una clase de delitos relacio-nada
con la intensidad del ataque al bien jurdico que ha concitado gran-
des crticas, en particular, en la variante habitualmente presentada
como de peligro abstracto, entre otras numerosas denominaciones,
incluyendo la ya mencionada en lo que precede como de peligro
presunto.
Entiendo que, conforme propone Juan M. Terradillos Basoco, se
puede reivindicar los tipos de peligro cuando se piensa que peligro
supone la probabilidad de un mal que, en derecho penal, ha de ser la
afectacin tangible a un bien jurdico (cf. su trabajo Sistema penal y
empresa, pub. en AAVV Nuevas tendencias en Derecho Penal
Econmico, Terradillos Basoco y Acale Snchez coordinadores,
Servicio de Publicaciones, Universidad de Cdiz, 2008, pg. 27). Esta
exigencia concreta de peligro lleva a que muchos autores vean a
estos delitos, en general, como delitos de resultado en los que el
resultado es, justamente, el peligro; de all la denominacin delitos
de resultado de peligro (cf. Berdugo Gmez de la Torre, Arroyo
Zapatero, Garca Rivas, Ferr Oliv y Serrano Piedecasas, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, Praxis, Barcelona, 2 edicin,
1999, pg. 156; Nicols Garca Rivas, Influencia del principio de
precaucin sobre los delitos contra la seguridad alimentaria, pub. en
AAVV Proteccin penal del consumidor en la Unin Europea, Garca
Rivas coordinador, Ediciones de la UCLM, Cuenca, 2005, pg. 104, y
en AAVV Delincuencia econmica y corrupcin, Baign y Garca
Rivas directores, Ediar, Bs. As., 2006, pg. 242; Felipe A Villavicen-
cio Terreros, Derecho Penal. Parte General, Editora Jurdica Grijley,
Lima, Per, 2007, pg. 312, parg. 673). Esta inteligencia, sin dudas,
carece de reparo constitucional en confronte con los reclamos del
principio de lesividad.
Volviendo con otro trabajo de Terradillos, concordante con esto
ltimo seala que el peligro se predica por referencia a un bien jur-
dico, ya que de otro modo no estara justificada una intervencin
penal. Este es el concepto que impone una elemental interpretacin
gramatical y lleva a la revisin de la generalizada tesis de que los
delitos de peligro abstracto deben ser considerados de mera
actividad. Ninguna de las mo-dalidades de peligro descritas se
identifica con la mera conducta peligro-sa, sino que requiere la
produccin de un resultado de peligro, objeto del correspondiente
juicio de desvalor. De otro modo, se castigara por el solo
comportamiento del sujeto (mero desvalor de accin), con
independencia de sus efectos, sobre la base de la peligrosidad de la
conducta, peligrosidad siempre presunta si se renuncia a analizar la
trascendencia externa de cada comportamiento (en su obra
Empresa y Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, pgs. 185/186).
De esto deriva la negativa de admisin a tipos de mera des-
obediencia o de inmoralidad en los que, dice el catedrtico de Cdiz,
la ausencia de bien jurdico susceptible de lesin lleva a asignarles
la eti-queta de peligro para ocultar que no peligra nada. En cuanto
al peligro como probabilidad, resalta que exige una prueba de
afectacin negativa a la seguridad de un bien jurdico en el caso
concreto que se est juzgando: no hay delito de peligro cuando se
constata la sola probabilidad estadstica, pero no la idoneidad lesiva
del hecho concreto. Concluye que No hay tachas garantistas que
oponer a la criminalizacin del peligro concebido en tan estrictos
trminos (obra colectiva citada, pg. 28).
Vuelvo con Garca Rivas en punto que me parece central para,
respetuosamente, enfatizar el apartamiento de la solucin que se
propone alegando atencin al bien jurdico en el precedente de la
Sala III invocado por el juez Paolini en el tercer voto (all se afirma el
rechazo de los tipos de peligro presunto porque en ellos no se exige
la potencial afectacin del bien jurdico y se seala que la peligrosidad
presumida ex ante debe ser demostrable por la ley de la experiencia
y analizable en cada caso, pero se concluye que un arma de fuego no
utilizable en sentido propio al momento de su secuestro por hallarse
descargada sigue siendo un arma y ofende al bien jurdico al ponerlo
en riesgo).
Recuerda el catedrtico de la UCLM que los delitos de resultado de
peligro reclaman la constatacin de una real situacin de peligro para
el representante individual del bien jurdico, situacin que debe
constatarse mediante un juicio ex post que tenga en cuenta todas
las circunstancias presentes en esa situacin y no slo las que sean
cognoscibles por el observador imparcial o por el propio autor.
Siguiendo, afirma, El sector doctrinal que niega aplicacin al punto
de vista ex post olvida que nos encontramos ante un resultado y que
mientras la desvaloracin de ste se halla vinculado al principio de
lesividad, la configuracin ex ante del juicio relativo al desvalor de
accin es manifestacin del principio del culpabilidad (ob.cit., pgs.
123/124).
Recapitulando y, a la vez, enlazando con las consideraciones del juez
Favarotto en el final del considerando 6 y el eptome de su voto,
vuelvo sobre la relacin entre bien jurdico y principio de lesividad. Ya
se ha explicado que el bien jurdico protegido por la figura penal que
nos ocupa es la seguridad pblica, rbrica criticada en cuanto
sugiere la existencia de un peligro para las instituciones, adems de
que cualquier delito afecta a la seguridad pblica, conforme exponen
Estrella y Godoy Lemos (en su Cdigo Penal. Parte Especial. De los
delitos en particular, Hammurabi, Bs. As., 2 edicin, 2007, Tomo 3,
pg. 51), quienes recuer-dan su caracterizacin en forma amplia,
agrego por la C.C.yCorr. de la Capital en los siguientes trminos:
El bien jurdico de la seguridad pblica consiste en el complejo de las
condiciones garantizadas por el orden pblico, que constituyen la
seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del
bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno,
independientemente de su pertenencia a determinados individuos
(ob.cit., pg. 52; la referencia es a LL, 2-869).
En similar lnea, Carlos Creus dice que se trata de delitos dirigidos a
proteger la seguridad comn (que fue rbrica vigente antes de la
actual, ms correcta, vale la pena aclarar), entendiendo por tal la
situacin real en que la integridad de los bienes y las personas se
hallan exentas de soportar situaciones peligrosas que la amenacen
(en su Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, Bs. As., 5 edicin,
1999, tomo 2, pg. 1). Alejandra Prez, tras evocar el concepto de
Creus, puntualiza que la distincin entre este ttulo y otros del digesto
sustantivo, transita porque aqu se da una caracterstica diferencial
que es la de proteger bienes indeterminados de la amenaza de un
peligro comn; digamos entonces que esos titulares estn en
principio indeterminados, y que el peligro se tiene que extender a un
nmero indeterminado de personas, amenazando a toda una
comunidad o colectividad , lo que llev a Molinario a sostener que las
dos caractersticas de los delitos contra la seguridad comn son la
colectividad y la indeterminacin (en su comentario al Ttulo VII
en AAVV Cdigo penal de la Nacin. Comentado y anotado, Andrs
Jos DAlessio director, La Ley, Bs. As., 2 edicin, 2009, Tomo II,
pgs. 865/866).
Paradojalmente precisada entonces en sus propias impreci-siones la
rbrica del Ttulo en que se inserta la figura cuyos alcances estn en
discusin inevitables, en general, en todo bien construido en
referencia colectiva: el problema de la invencin y clonacin de
bienes jurdicos en la terminologa de Zaffaroni, Alagia y Slokar (cf.
Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2005, pg.
371), lo cierto es que retomando la propuesta analtica explicada
(delitos de resultado de peligro), una verificacin ex post de
imposibilidad de uso como arma de fuego en sentido propio por
carencia de municiones importa la inexistencia del resultado peligro
respecto del mencionado bien jurdico que, vale enfatizar, es la
seguridad y no la tranquilidad pblica. Naturalmente, la
afirmacin de atipicidad a la luz del art. 189 bis del C.P. en los
trminos expuestos, no importa negar en un factum concreto que
pudiera verificarse otra tipicidad distinta, ya sea consumada o
tentada.
Aunque se afirme lo contrario eludiendo la problemtica clasificacin
de los delitos de peligro por dudosa y se predique implcitamente
adscribir a una concepcin dualista del injusto, concluir que la ilegal
tenencia de un artefacto mecnico incompleto para operar como
arma de fuego por la indisponibilidad de proyectiles pone en peligro el
bien colectivo mencionado (ilegal porque carece de autorizacin
administrativa para tenerla), es no someter a los delitos de peligro a
la distincin entre delitos de mera actividad y delitos de resultado, es
interpretar el tipo como de peligro abstracto, de mera desobediencia,
compatible con una visin de la antijuridicidad para la que basta el
desvalor de accin ya que la lesividad, desde lo emprico, no existe ni
remotamente (si lo que interesa, insisto, es la afectacin de la
seguridad pblica y no el quebrantamiento de la norma
administrativa que demanda que el estado conozca sobre todos
aquellos que en su poder tienen armas de fuego).
La contradiccin de tal forma de analizar tipos de tenencia ha
quedado evidente en la doctrina de la CSJN recientemente, en el caso
Arriola, Sebastin y otros s/ Causa N 9080 (fallo del 25/8/09,
A.891.XLIV) donde en el marco de la consideracin del art. 14, 2
prrafo de la Ley 23.737, donde en el voto del Dr. Lorenzetti se dice
en concreto lo siguiente: a) que no es posible que el legislador
presuma que se da un cierto dao o peligro para terceros como
ocurre en los delitos llamados de peligro abstracto ; b) en el
derecho penal no se admiten pre-sunciones juris et de jure que, por
definicin, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para
considerar que hay ofensa cuando no la hay. Agrega: En cuanto al
peligro de peligro se tratara de claros supuestos de tipicidad sin
lesividad. Por consiguiente, el anlisis de los tipos penales en el
ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de
la premisa de que slo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y que en
stos ltimos siempre debe haber existido una situacin de riesgo de
lesin en el mundo real que se deber establecer en cada situacin
concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.
Cerrando, an desde otro marco terico como el funciona-lismo
reduccionista, la conclusin no difiere: si la ofensa al bien jurdico
puede consistir en una lesin en sentido estricto o en un peligro, en
cada situacin concreta habr de establecerse si hubo o no esta
creacin de peligro para un bien jurdico y en caso negativo, no es
admisible la tipicidad objetiva (cf. Zaffaroni, Alagia y Slokar, ya
citados, pg. 372).

6. En definitiva, por todo lo expuesto en sus votos por los jueces


Favarotto y Madina a los que ntegramente adhiero, con las
adiciones personales que a modo de respuesta complementaria a la
dis-cusin que me precediera se ensayaran, doy mi voto por la
negativa.
As lo voto.
A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ FERNNDEZ
DAGUERRE DIJO:

La solvencia argumental de los colegas que me han precedido en el


voto deja poco resquicio para el aporte de ideas nuevas en cuanto
a los motivos de adscripcin a una u otra postura, y definitivamente
ello se obtura totalmente si lo que se pretende es encontrar anclaje
doctrinario novedoso que pudiera torcer la posicin adoptada en los
distintos fallos dictados con diversas integraciones, los que han sido
relevados en los votos precedentes.
Por mi parte debo decir que adhiero en un todo al voto del Dr.
Fortunato, quien, por haberlo hecho en primer trmino, tuvo la carga
adicional de informar el estado de la jurisprudencia de los rganos
superiores a esta Cmara, en un meduloso trabajo cuya conclusin
comparto y del que resalto la cita del voto del Dr. Celesia en cuanto a
la caracterizacin de los delitos de peligro abstracto, sobre los que
volver ms adelante.
Slo agrego que debe tambin tenerse en cuenta, por tratarse del
mximo tribunal nacional, que ya con su actual composicin, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, al tratar una cuestin de
competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal, si
bien no se expidi en forma expresa sobre el tema, no formul
observacin alguna sobre la tipicidad de la conducta cuando hizo suyo
el dictamen de la Procuracin General de la Nacin, quien sostuvo
que la portacin ilegal de un arma descargada deba reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentando que ...el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, ap. 2, prr. 1 del Cd. Penal -segn Ley 28.886- si dada
la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se
encontraba en condiciones de uso inmediato (CSJN, 18/04/06,
lvarez Garca CSJN-Fallos, 329:1324).
La misma posicin ha sido desarrollada en el voto del Dr. Paolini,
resaltando que la Sala III de esta Cmara -que ambos integramos
con el Dr. Poggetto- ha sostenido en el marco de la causa
16.694 la tipicidad de la tenencia de armas an cuando se
encuentren descarga-das, declarando atpica dicha conducta en lo
atinente al delito de porta-cin, en el que, al igual que el citado
votante, nos hemos enrolado en la posicin intermedia.
Por mi parte, al votar en disidencia en la causa N 16.965 Vera,
Cristian s/ tenencia de armas de la Sala I, sostuve que en cuanto a
...la idoneidad de un arma descargada para configurar el delito de
te-nencia de arma de guerra, previsto por el artculo 189 bis,
apartado 2, segundo prrafo del Cdigo Penal, debo decir que pese
a mi invariable adscripcin a la tesis objetiva -an antes de la
reforma surgida de las leyes 25882 y 25886- en cuanto a que para la
adecuacin tpica de la agravante del robo del art. 166 inc. 2,
entre otras figuras de delitos de lesin o de peligro, se requera
indefectiblemente que se acreditara el poder ofensivo del arma que
requiere la figura y que a mi criterio consti-tua el fundamento de la
agravacin por el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo -y no
del que ste crea correr como (simplificado exageradamente)
propone la tesis subjetiva-, es mi sincera conviccin que para
configurar el delito de tenencia de armas, si la misma es idnea para
utilizarse como tal, el hecho de encontrarse descargada y de que no
se hallen proyectiles en el mbito que se la detenta, no es obstculo
para que se tenga por cumplido el elemento objetivo del tipo previsto
por la norma.
Es claro a mi criterio que el concepto de arma vara en los distintos
supuestos previstos en nuestro Cdigo Penal, y an cuando se
comparta un criterio interpretativo estricto como el que se deriva de
los principios de legalidad formal y mxima taxatividad interpretativa
(CN 18 y 19) esenciales en el marco de un estado de derecho,
difcilmente pueda de ello derivarse que una pistola "COLT" calibre
635 como la que llevaba Herrera consigo en la va pblica -Alejandro
Korn y 59 de esta ciudad- en la causa que provoca el plenario, (que
entiendo no fue portada porque no se encontraba en condiciones
inmediatas de uso), HA DEJADO POR ELLO DE SER UN ARMA, idnea
para tipificar el delito previsto por el artculo 189 bis, ap. 2, prr. 1
del Cd. Penal.
Pongo de resalto que no se encuentra en discusin la vigencia de los
principios de legalidad y de mxima taxatividad interpretativa,
slidamente desarrollados por el Dr. Favarotto en su voto. De lo que
se trata es de determinar si de tales principios puede derivarse que
un arma que se posee sin autorizacin legal pero que no est
provista de municiones al ser secuestrada, abastece o no el tipo
penal, y si el legislador debi precisar los alcances del trmino arma
en la norma sancionada para que ello sea posible. Qu mayor
precisin podra exigrsele?
Dije en el citado voto en disidencia que ...Si bien concuerdo con la
vigencia de tales principios y en que debera evitarse tipificar co-mo
delitos acciones -en el caso de la tenencia altamente discutible el
carcter de accin- que no impliquen una efectiva afectacin del bien
jurdico que se pretende tutelar, entiendo que la norma emanada del
Po-der Legislativo (en un contexto como el que dominaba la escena al
mo-mento de su sancin el 14 de abril de 2004, con un petitorio
avalado por una marcha de cientos de miles de personas para
endurecer las penas), no deja lugar a dudas interpretativas sobre el
concepto de arma con-tenido en ella, que justifique la aplicacin del
principio de mxima taxatividad interpretativa que propone el voto
precedente. Es que la Ley 25886, en su artculo 4, dispuso que El
Poder Ejecutivo nacional dispondr, a partir de la promulgacin de la
presente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito
y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado,
por el trmino de seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se
arbitrarn en todo el territorio de la Nacin, con contralor de la
mxima autoridad judicial que en cada jurisdiccin se designe, los
medios para recepcionar por parte de la poblacin, la entrega
voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida
realizar. El primer prrafo del punto 2 del artculo 189 bis entrar en
vigencia a partir del plazo establecido en el presente artculo. El
concepto de arma a registrar, est necesariamente acotado al
descripto por las normas administrativas vigentes -que las clasifica a
los fines del contralor pblico-, por lo que su tenencia -en mi humilde
opinin- se configura an cuando no cuente con su municin
respectiva.
Entiendo por lo tanto que la respuesta a la cuestin que motiva el
plenario, no pasa por el tamiz de estos principios, y que lo que define
la cuestin es si existe en la conducta tipificada por la norma -que en
los votos anteriores a los que adhiero se ha catalogado como de
peligro abstracto- una afectacin al bien jurdico tutelado cuando el
arma, aunque apta para disparar, se encuentra sin municiones.
Respecto de los delitos de peligro abstracto seala Buompa-dre que
...La configuracin de estos tipos de delito se basa en la presun-cin
legal de una eventual situacin de peligro, e implica una anticipacin
de la barrera de proteccin de los tipos legales, anterior a la propia
situacin de peligro al objeto de proteccin. El peligro es, pues, mero
motivo de la resolucin del legislador penal, que configura el tipo ante
la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algn
bien jurdico merecedor de la proteccin legal... (Derecho Penal,
Parte Especial, T.II, p. 287/8).
Ya se ha dicho en los votos anteriores que los delitos de peli-gro
abstracto son aquellos en los que la concreta afectacin del bien jur-
dico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificacin efectiva
del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de
punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida
autorizacin emanada de la autoridad de fiscalizacin.
Tambin suscribo a la diferenciacin entre los delitos de peligro
abstracto y peligro presunto, que citando el voto del Dr. Poggetto en
la causa Barrionuevo de la Sala III- desarrollara el Dr. Paolini al
expedirse en el presente plenario, sustentada en la existencia o no
del peligro potencial para el bien jurdico que se pretende tutelar
(conf. Jess Mara Silva Snchez, Poltica Criminal y tcnica
legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente",
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, ao III, nros. 4-5; Ad
hoc, Buenos Aires, marzo 1997, pg. 121/151).
En este aspecto y para esta figura penal, el hecho de que el arma se
encuentre cargada o no, y an la circunstancia de que en el mbito
en que se la posee no se encuentren municiones para que
efectivamente adquiera poder vulnerante, an aplicando criterios
restrictivos de interpretacin, no la convierte en otra cosa que un
arma, y una interpretacin en contrario contradice no slo la voluntad
del legislador, sino -me animara a decir- hasta el sentido comn.
Para poder sostener que no hay peligro de afectacin del bien jurdico
seguridad pblica -concepto que reconozco que en s mismo es
particularmente vago- debera admitirse que es tan indiferente que
una persona tenga en su poder una ametralladora o un fusil -sin
balas-, como que no la tenga. Dado que a mi juicio no es posible
hacer tal cosa, entiendo que debe necesariamente concederse que
existe algn grado de peligro de afectacin, por lo que pretender la
atipicidad de tal conducta por el nivel de lesividad que
arbitrariamente se le asigne -sin declaracin de inconstitucionalidad
de por medio-, implica arrogarse facultades legislativas que los jueces
no tenemos.
En mi humilde criterio, la figura de la tenencia de armas sin
autorizacin legal tampoco es incompatible con nuestro sistema
constitucional y legal, por lo que, con las acotaciones expuestas,
adhiero a los votos de los Dres. Fortunato y Paolini, y doy mi
respuesta en sentido afirmativo, con la salvedad en lo que respecta a
la portacin en el que la atipicidad se deriva de la falta de condiciones
para su uso inmediato.
Voto en consecuencia por la afirmativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ POGGETTO DIJO:

Advierto de la lectura de los votos precedentes que muy poco puede


agregarse desde lo doctrinario o jurisprudencial, que los antece-
dentes del presente plenario como tambin del acuerdo que se
conformara por esta Cmara ya han fijado posiciones en ese aspecto,
y por ello, el resultado ya no depende de argumentaciones sino
estrictamente de decisin. La ma ya fue volcada en el voto de causa
nro. 16.694 de la Sala III que integro, por lo que lo doy aqu por
reproducido y voto por la afirmativa de la tipicidad tanto para quien
tiene ilegtimamente un arma de fuego como para quien la porta an
sin proyectiles almacenados, tomando en lo dems como propio los
argumentos de los colegas que me precedieron en el mismo sentido.
Debo ya adelantar en esta instancia del voto que, la tipicidad ser
determinada por la posible afectacin del bien jurdico protegido y no
desde la definicin de arma de fuego por su concreto poder
vulnerante.
Es dable sealar, que al igual que lo ocurrido en el plenario nro. 23
de esta Cmara, desatender los antecedentes de rganos jurisdic-
cionales superiores (muy profusamente tratados por el Dr. Fortunato
en su voto en este caso), atenta contra el poder nomofilctico y
desacredita el plenario. Y, en el presente, no resulta vlido invocar la
libertad de decisin del juzgador como argumento contra ellos,
porque dicha libertad slo es aceptada respecto de los hechos pero no
con relacin a la regla de derecho, que exige un mnimo de seguridad
y certeza en cuanto a la inteligencia de su sentido y alcance. Vale
decir que todos los ordenamientos procuran eliminar la imagen de un
juez que acta creando, a la manera de la Escuela del Derecho libre,
la regla jurdica para cada caso segn sus particulares concepciones
sobre los valores, sustituyndola por la de un administrador de un
derecho previsible y previamente cognoscible por los administrados y
eventuales justiciables. Adems, como afirma el Dr. Favarotto en su
voto, en cuanto a que no puede obligrsele a su acatamiento ante la
independencia intelectual de su opinin como Magistrado, me
pregunto, cmo podra entonces justificarse la posible imposicin a
sus propios pares a travs de este proceso plenario.
Sin embargo, es mi deseo expresar lo siguiente. El alcance de la
norma penal en tratamiento en lo que significa la posible puesta en
peligro del bien jurdico protegido, exige un anlisis distinto que el
estudio terminolgico del vocablo arma de fuego y el poder
vulnerante que sta posea en el momento de su hallazgo.
A ese respecto digo: La tcnica normativa que en los orde-namientos
modernos asegura el presupuesto necesario de la verificabili-dad y de
la refutabilidad jurdica est expresada por el principio de estricta
legalidad o de taxatividad penal que se configura -en el marco terico
abierto por quien encabeza la posicin contraria a la que sostengo (v.
en los prrafos que siguen: Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora
del Garantismo Penal, Ed. Trotta, S.A., Madrid, 1995, pp. 121-129)
-, como una regla semntica metalegal de formacin de la lengua
penal dirigida al legislador a fin de que las figuras abstractas de
delitos sean connotadas por la ley mediante caractersticas o
propiedades definitorias idneas para determinar su campo de
denotacin en forma exhaustiva y que establece, por ello, un nexo
metalgico entre la precisin de la designacin legal de los elementos
constitutivos del delito y la determinabilidad de su campo de
denotacin.
Pero la estricta legalidad (o taxatividad) es un ideal no alcan-zable
plenamente, al existir siempre un margen insuprimible de incerti-
dumbre, por lo que corresponde hablar de grados de taxatividad.
En dicha matriz terica, el principio de estricta legalidad y el principio
de estricta jurisdiccionalidad se pueden configurar como dos reglas
semnticas complementarias: una dirigida al legislador y otra diri-
gida al juez, con las que garantizar, mediante la determinabilidad de
las denotaciones (extensiones) jurdicas y fcticas, la reserva
absoluta de ley en materia penal y la sujecin del juez penal
solamente a la ley.
Tericamente, donde estos dos principios fueran plenamente
satisfechos, la subsuncin o verificacin jurdica se produce por
definicin (analticamente).
Pero en la prctica, observa Ferrajoli, el juez o la acusacin (explcita
o implcitamente), interpretan o redefinen convenientemente el
predicado legal o el sujeto fctico, para incluir el segundo en la
extensin del primero. En ese orden de ideas, puede suceder que la
verificabilidad emprica de la premisa fctica se salvaguarde
adaptando a ella la premisa jurdica, o bien que la verificabilidad
analtica de la premisa jurdica se salvaguarde adaptando a ella la
premisa fctica (op. cit, pg. 127).
Estas dos operaciones de adaptacin son arbitrarias y contra-stan con
la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujecin del juez
penal solamente a la ley. Sin embargo, la prctica judicial est
repleta de operaciones de este tipo.
Ferrajoli denomina poder judicial de denotacin penal al poder
ejercido por el juez mediante la decisin con la que aqul ha
interpretado o redefinido el sujeto o el predicado de la premisa
jurdica en la forma por l reputada conveniente a los fines de la
subsuncin, que sirve para suplir los defectos semnticos de la
lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje
jurisdiccional y, por ello, para integrar, o incluso crear, los
presupuestos mismos de la verificabilidad procesal.
A su vez, distingue entre poder de denotacin jurdica o de
interpretacin de la ley (ejercido por el juez al denotar a un sujeto
fctico mediante un predicado legal apropiadamente redefinido con
trminos de extensin determinada) y poder de denotacin fctica o
de interpretacin de los hechos (ejercido por el juez al denotar con
un predicado legal a un sujeto fctico expresamente connotado por l
con los trminos de extensin indeterminada usados por la ley).
Estas dos formas de denotacin potestativa pueden actuar en forma
alternativa (basta una sola de ellas para hacer posible la deduccin
jurdica sorteando la reserva absoluta de ley) o conjunta. Y, esta
htero integracin del derecho por va judicial, an siendo en
alguna medida in-evitable, contradice el modelo cognoscitivista del
derecho penal y las ba-ses de la legitimidad poltica (y jurdica) de la
funcin punitiva del estado de derecho.
Esa tasa de irracionalidad o ilegitimidad poltica y/o jurdica que
afecta al poder judicial penal, es variable y puede llegar a extremos
inaceptables (cuando imposibilitan toda referencia emprica o
extensional de los trminos empleados en el juicio penal),
degenerando en poder de disposicin.
Esto explica por qu la acusacin de la utilizacin de criterios
expansivos del derecho penal y desconocimiento de la importancia
dogmtica de los principios de lesividad y legalidad resulta falsa, dado
que pone en evidencia que, para concluir en la atipicidad de una
conducta por falta de afectacin del bien jurdico protegido, no resulta
necesario redefinir la formulacin normativa del art. 189 bis del
Cdigo Penal, me-diante una asignacin de significado
eminentemente estipulativo.
En efecto, argumentar que un arma descargada no es un arma
porque debe prevalecer un concepto funcional (adems de no
ajustarse a la teora referencial del significado expresamente asumida
por Ferrajoli, como presupuesto necesario de la verificabilidad de las
tesis jurdicas y fcticas que componen el razonamiento judicial), es
el resultado del ejercicio del poder de denotacin jurdica que
pretende redefinir un predicado legal, supuestamente, con trminos
cuya extensin sea ms determinada que los empleados en la ley.
Pero ello no es as. Se parte de la premisa de que no existe un uso
lingstico firme del trmino arma de fuego, lo que no es verdad
como luego se ver- y a partir de all se decidi excluir un caso
(armas descargadas) de la extensin de dicho predicado.
Y al tomar esta decisin que no es problema de subsuncin
individual, sino genrica- no se afirm una proposicin verdadera o
falsa, sino que se proporcion una definicin estipulativa que, como
tal, no es verdadera ni falsa.
Se estableci una regla semntica que no era necesaria, al menos
para resolver el problema de la tipicidad de la conducta atribuida a
H., porque respecto de la expresin arma de fuego existe un uso
lingstico bastante firme.

Ello no cambia el carcter analtico del enunciado interpretativo, pero


la diferencia est en que, aceptando un uso lingstico dado, el
fundamento del enunciado interpretativo no sera una definicin
estipulativa, sino informativa, esto es, un enunciado metalingstico
que es verdadero o falso con relacin a las convenciones lingsticas
vigentes en una sociedad. En este caso, el juez utiliza una regla
semntica existente, en el anterior es l quien la estipula.
El problema, se insiste, no es tanto que se estipulen defini-ciones,
sino que se lo haga cuando no es necesario y mediante argumen-tos
discutibles.
Con lo que aqu expongo sucintamente, es mi deseo invitar a los dos
colegas que me sucedern en la emisin de los votos a abordar la
problemtica desde un prisma previo o ms abarcativo, y no por ello
me-nos respetuoso de los principios limitadores del derecho penal. Es
que, sin perjuicio como ya adelant en el voto de causa Barrionuevo
de la Sala que integro, que un arma de fuego descargada sigue
siendo un arma de fuego, el Estado ha descripto como tipo penal una
conducta que consiste en tener o portar un arma de fuego, sin
autorizacin legal, propendiendo a eficientizar el control del material
blico entre la poblacin y desalentar su ilegal posesin.
Si el anlisis de la tipicidad del caso lo circunscribiramos slo a lo
terminolgico de vocablo arma o arma de fuego por su con-creto
poder vulnerante inmediato hacia terceros, resultara tpica la con-
ducta de un paisano portando un pistoln con un cartucho en una
zona rural alejada, y obviamente la atipicidad de un sujeto como el
aqu encau-sado H. portando una pistola Colt por la va pblica de
Mar del Plata por no secuestrrsele municiones en ese instante.
Cuando en rigor de verdad permtese emerger como solucin correcta
la que sera exacta-mente inversa porque en cuanto a la seguridad
pblica, resulta poten-cialmente ms cercana su puesta en peligro en
el segundo ejemplo (vase adems que quien llama al servicio de
emergencia el 911 afirma que el sujeto exhiba su arma y apuntaba a
transentes, v. fs. 37).
El derecho a la posesin de armas consiste en el derecho de cualquier
individuo a la tenencia, uso y transporte de armas, con fines
defensivos, deportivos y cinegticos, sin perjuicio de otras actividades
legales que pudieran realizarse con las mismas.
Este derecho suele estar asociado con Estados Unidos de Amrica,
donde, con pocas limitaciones por la ley, est plenamente reco-
nocido. La expresin original, en ingls, es right to bear arms,
polismico, que equivale a portar. Este derecho form parte de la
Declaracin de Derechos (Bill of Rights), o Constitucin no escrita del
Reino Unido de Gran Bretaa de 1689 aunque se asigna el primer
antecedente de derecho anglosajn a una ley de Enrique II de 1181-,
y de all exportado finalmente a las Trece Colonias inglesas en
Norteamrica (plasmado en la Segunda y Novena Enmienda
Constitucional de Estados Unidos).
En cambio, a diferencia del Common Law, en nuestro pas de origen
continental del derecho europeo, la posesin de armas es restrictiva,
y salvo lo establecido en el artculo 21 de la C.N., la autoridad de
aplicacin -RE.N.AR.-, es quien mediante criterios de seleccin (edad,
salud mental, experiencia e idoneidad en el manejo, antecedentes
penales, etc.), autoriza su posesin.
El RE.N.AR. ha registrado legalmente 1.240.000 armas (Nov./2009),
estimndose que el mercado ilegal ha provedo un nmero que al
menos duplica aquel, es decir dos millones quinientas mil armas de
fuego sin que el Estado sepa quin las tiene, ni dnde estn, y ello es
lo que pone en riesgo la seguridad pblica. Es decir, resulta correcto
pensar que existe peligro cuando el estado desconoce el nmero de
armas existentes, su calibre, el poder vulnerante, su utilizacin, su
guarda o custodia, la edad o madurez intelectual de quien la detente,
sus antecedentes, su instruccin u ocupacin laboral, si es traslada o
portada habitualmente, si puede ser prestada o alquilada, si se la
detenta por herencia o por compra, etc. y ello an sin indagar sobre
el fin u objetivo de su posible utilizacin.
Es verdad que la conducta descripta en el tipo, quizs mere-cera ser
considerada una contravencin, o una falta administrativa, san-
cionable con decomiso o multa, pero, cierto es que el Estado la ha
consi-derado delito, y as debe ser interpretada, ms all de nuestra
facultades como expresin de lege ferenda hacia los legisladores.
En Argentina en diez aos murieron a causa de armas de fue-go,
36.374 personas, es decir 9 personas por da (23.937 homicidios,
10.503 suicidios, 2430 accidentes). Adems por cada muerte, hay 3-
4 heridos. En nuestro pas, el 27 % de las muertes ocurren dentro
del hogar, y en el 44 % de lo delitos de homicidios el grupo etarea
interviniente est entre los 15 y los 29 aos (Fuente, investigacin de
APP Asociacin de Polticas Pblicas, en base a estadsticas del
Ministerio de Salud de la Nacin y de la Direccin Nacional de Poltica
Criminal).
Es cierto que para que estos lamentables resultados se pro-duzcan
las armas deben estar cargadas, pero tambin en esos supuestos
para el derecho penal se est ante tipos penales de lesin y no de
peligro. El tipo penal en cuestin trata sobre conductas previas a ello,
e intenta disminuir una escalofriante cantidad de armamento de
posesin ilegal.
Por otro lado, no explicita la posicin contraria, de qu manera se
establece la equivalencia semntica entre arma imperfecta,
inidnea, inepta, incompleta y descargada, pues el campo de
referencia semntica de todos esos trminos no resulta idntico, y
por ende, la determinacin nunca ser exhaustiva. Adems, resultan
conceptos referenciales que implican un juicio de valor respecto del
fin asignado al objeto y la capacidad para cumplirlo.
Cuando la Corte se expidi en Garona o Franchini, nunca tuvo en
mira poner en tela de juicio que un arma sin poder ofensivo en la
situacin concreta, dejara de ser un arma. La idoneidad estaba
referida a la violencia ejercida para el robo y el empleo del arma,
pero no a su condicin de tal.
Que, el legislador, despus de la reforma del art. 166 n 2 de la ley
25.882 haya establecido una escala penal diferenciada para el robo
cometido con arma de fuego, o el cometido con un arma de fuego
cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por
acredita-da, y por ende reconocido una deferencia entre uno y otro,
no implica que modific el concepto de arma.
De hecho, en ninguno de los casos el arma deja de ser tal. Es ms,
un arma que no funciona es arma, porque sigue agravando el robo
por su empleo, un arma de fuego no secuestrada es arma de
fuego, porque tambin agrava el robo. Si el legislador hubiera
pretendido que el arma descargada o no secuestrada no fuera arma,
no hubiera previsto una escala agravada, sino que un robo en tales
condiciones, hubiera seguido adecundose a la figura bsica del tipo,
es decir al robo simple.
Es difcil, sino de imposible empresa lgica, sostener que el arma no
es tal porque est descargada, es decir sin el elemento a lanzar. As,
con dicha deduccin se llegara por va del absurdo o ltima conse-
cuencia- a considerar que no se vera afectada ni potencialmente la
segu-ridad pblica porque no se hall el botn detonador en una
tonelada de trotyl colocado en una camioneta en la acera de una sede
diplomtica o edificio pblico.
Pensar en la impunidad por atipicidad de ingresar con un ar-ma a un
establecimiento educativo, de esparcimiento, espectculo depor-tivo,
intentando abordar un avin, portarla en la va pblica o simplemente
tenerla en el domicilio sin conocimiento ni autorizacin estatal choca,
prima facie, con el sentido comn como bien afirma el voto que me
precede. Y adems, paradigmticamente en el caso de marras,
conllevara no slo sobreseer a H., sino tambin a restituirle la pistola
Colt 7,65 secuestrada en estas actuaciones habida cuenta que no
emerge que la misma provenga de origen ilcito ni posea pedido de
secuestro (arts. 2.412 del C.C. y 231 del C.P.P;), a quien, adems ya
posee antecedentes penales por sentencia condenatoria por robo
calificado y un proceso en trmite por el delito de homicidio (v. fs. 40
vta. y 42).
Finalmente, me pregunto, si a H. se le hubieran secues-trados
municiones en un bolsillo, conforme la posicin contraria, atento que
el arma no es tal porque estaba descargada, el hecho tambin sera
atpico?
Cuando ello no puede ser racionalmente explicado es que se pierde el
sentido de las cosas.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ DOMINELLA DIJO:

Cierto es que a esta altura poco puede agregarse sobre el tema en


debate. Mis distinguidos colegas preopinantes se han encargado de
desarrollar amplia y minuciosamente los argumentos que respectiva-
mente avalan las dismiles posturas existentes sobre la cuestin que
se debate en este pleno.
No considero que pueda tildarse a alguna de ellas como ca-rente de
sentido comn o que contraviene las reglas de la lgica, sino que
simplemente son la consecuencia de distintos criterios jurdicos que
legtimamente se utilizan para interpretar ciertas normas de
contenido punitivo.
Adelanto que por los fundamentos desarrollados que la sus-tentan,
voy a suscribir la posicin que propicia la atipicidad de la tenencia de
arma descargada.
Entiendo, adems, que entre dos posibles sentidos de una norma
penal, debe adoptarse aquel de contenido ms restrictivo de puni-
bilidad.
As sostienen Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia y Alejandro Slokar
que El principio de interpretacin restrictiva tambin se expresa en
un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo:
dentro del alcance semntico de las palabras legales puede haber un
sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o
restrictivo. Las dudas interpretativas de esa naturaleza deben ser
resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacinEste
extremo tambin impone que la interpretacin reduzca el mbito de
prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (Derecho Penal.
Parte General. Ed. Ediar 2002 pg. 119).
Por ello, me pliego al voto del Dr. Ricardo Favarotto, y a las
complementarias adhesiones al mismo efectuadas por los Dres.
Marcelo Madina y Marcelo Riquert.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ VIAS DIJO:


Si en la valoracin del injusto personal, los jueces descuida-mos la
funcin dogmtica del resultado (daoso, respecto del objeto de la
tutela jurdica), formulando juicios de tipicidad con minimizacin o
afresis de la naturaleza lesiva de la conducta examinada, corremos
el serio riesgo de quedar confinados incluso de manera tcita en
el te-rreno de la corriente dogmtica subjetivo-monista (desarrollada
en Ale-mania por Armin Kaufmann y Diethart Zielinski y a la que en
nuestro pas se plegaron Marcelo Sancinetti y Nelson Pessoa, por slo
citar dos auto-res), para la cual el ilcito se agota en el desvalor de
accin, entendido como desvalor de intencin, sin que pueda exigirse
desvalor de resultado para la configuracin del delito penal. Posicin
que a mi modesto entender, pone en serio riesgo los principios
constitucionales de lesividad u ofensividad y razonabilidad.
Sobre el primero de los principios aludidos ya se ha expedido in
extenso el Dr. Ricardo S. Favarotto con valoraciones que comparto
plenamente.
Sobre el segundo principio mencionado, cbeme traer a cola-cin lo
expuesto por el catedrtico y miembro del Superior Tribunal de
Espaa, Enrique Bacigalupo , en cuanto a que, dejando de lado las
con-cepciones constitucionales de aquel pas de 1812, 1837, 1845,
1869 y 1876 que consideraban que la funcin jurisdiccional se
limitaba a aplicar la ley y no a interpretarla: el orden jurdicono
slo se compone de leyes, sino tambin de valores superiores (la
justicia, la igualdad, el pluralismo poltico, la dignidad de la persona
y el libre desarrollo de la personalidad). En la medida en que a los
jueces corresponde la potestad jurisdiccionales evidente que su
misin consiste en realizar en sus juicios, no slo el sentido literal de
las leyes, sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los
valores del orden jurdico.
Distintos fallos del Tribunal Constitucional Espaol que el mencionado
jurista ha citado receptaron este principio, hasta que el art. 5 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial Hispano dispuso que corresponde a
los jueces y tribunales interpretar y aplicar las leyes y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, con
lo cual ha que-dado derogado el art. 4.3 del viejo Cdigo Penal
Espaol que impona a los magistrados el deber de aplicar, slo las
disposiciones legales, mec-nicamente, sin posibilidad de apartarse
de las prescripciones que vulneraran los mandatos operativos de su
Carta Magna.
Precisamente, en esa tarea interpretativa, uno de los ms preciados
principios limitadores del Derecho Penal, de proteccin de la dignidad
humana y del que menos se ha escrito es el de la razonabilidad
de la ley penal bajo el amparo de lo cual, es posible examinar si los
fines que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal
no implican abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN,
28) o si la sancin que se legisla en abstracto para de-terminada
figura, no resulta desproporcionada al grado de afectacin del bien
que ella misma pretende proteger, analizado no slo ese bien, sino
tambin, en comparacin con la escala de valoracin de aquellos a los
que el ordenamiento jurdico le ha dado mayor entidad (por ejemplo
lo que ha ocurrido en la Argentina con algunas agravaciones del
mismo art. 189 bis, apartado segundo, 8vo. prrafo, que han sido
declaradas inconstitucionales por numerosos organismos
jurisdiccionales).
Silvestroni sostiene que la reaccin punitiva debe contenerse
racionalmente, pues su naturaleza intrnsecamente mala, hace nacer
di-versos principios limitativos, dirigidos a minimizar el mbito de
injerencia del sistema penal sobre las libertades individuales, los que
introducen en el proceso interpretativo de la ley penal, previo a su
aplicacin, un marco de sentido comn, de coherencia y
razonabilidad.
Es verdad que cuando el sistema penal deja impune conductas
criminales genera la posibilidad que el ciudadano busque la justicia
por mano propia (regresin de la venganza privada), pero suplir una
previsin legal positiva irracional o imperfecta con interpretaciones
jurisdiccionales que le hagan decir a la ley lo que esta no quiso decir,
tampoco previene, ni repara nada y, peor an, puede generar mayor
violencia.
Un Derecho Penal irrazonable, innecesario o desproporciona-do, no es
ninguna solucin para el conflicto social, ni trae aparejada la tan
ansiada paz de la comunidad.
Cuando se persiguen conductas, interpretando la ley en contra de
esta regla constitucional, se corre el riesgo, no slo de caer en la
arbitrariedad, sino tambin de responder ms a juegos de poder, que
permiten que se instrumentalice al derecho penal as ha ocurrido
repetidamente en la historia de la humanidad como un medio de
persecucin ideolgica, racial, econmica, religiosa, etc., antes que a
satisfacer la finalidad de asegurar la convivencia en la sociedad.
Eugenio Ral Zaffaroni, dijo recientemente, que con el tipo la ley
expresa un desvalor, cuya precisin y delimitacin debe ser obra
racional del intrprete (juez) que no la lleva a cabo libremente, sino
con-forme a la totalidad del orden jurdico (que surge de las leyes) y,
en especial, de las directivas que le trazan las leyes
fundamentales
Adems, este autor, seal que los conflictos de normas son slo
aparentes; si hubiese un conflicto real de normas el derecho no sera
racional. Si el legislador incurre en una contradiccin, el juez debe
resolverla desentraando la prioridad normativa o declarando la
inconstitucionalidad de una de las normas
Un sistema constitucional garantista, como el que prev nues-tra
Carta Magna, deslegitima el ejercicio irrazonable del poder punitivo
estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella.
En definitiva, el respeto a los principios de lesividad y razona-bilidad,
no slo en la faccin de la ley, sino tambin en su interpretacin
judicial, asegura la vigencia de una justicia material que, superando
la formalidad, reconoce contornos de equidad.
Segn Juan Francisco Linares , existen dos criterios de razo-nabilidad
jurdica frente a los cuales debe analizarse la validez constitu-cional
de las leyes: la razonabilidad en la seleccin de los antecedentes y la
razonabilidad en la ponderacin entre antecedente y consecuente de
la norma.
El primero que es el que aqu interesa hace a la consideracin de
los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable la
sancin que la norma prev y que imponen, a los jueces, no slo el
deber de examinar la racionalidad intrnseca de la previsin legal,
sino, adems, de cuidar que al interpretar sus preceptos cuando se
realiza el juicio de tipicidad, no se vulnere el sentido de sus trminos,
evitando la extensin indebida que hace decir a la norma lo que ella
no expresa.
As, como sostiene con acierto Silvestroni , este principio nos
permite: a) acotar el mbito de prohibicin de la norma penal, en
funcin de la gravedad de su consecuente y de una razonable
interpretacin de su sentido normativo y b) declarar la
inconstitucionalidad cuando no existe la posibilidad de razonabilizar la
norma mediante la acotacin de su radio de alcance, e incluso, como
expusiera Bacigalupo , desde la irrazonabilidad de la ley penal es
posible arribar a la afectacin del principio de culpabilidad puesto no
puede exigirse al ciudadano que se motive segn una norma que
tenga ese defecto.
En funcin de lo expuesto, considero que no es posible con-cluir que,
tal como est redactado en el texto actualmente vigente, el art. 189
bis del Cdigo Penal, un arma de fuego descargada (y por ende ca-
rente objetivamente de poder vulnerante) pueda encuadrar, de algn
modo, en los injustos de tenencia o portacin de arma de fuego (CN
18, 19 y 2; CPBA, 25 y 26).
Asimismo, en cuanto a la situacin que pueden generar cier-tas
hiptesis fcticas planteadas para m vlidas para un anlisis de
lege ferenda, no de lege data que es el supuesto de autos en
los votos de los Dres. Fortunato, Fernndez Daguerre y Poggetto,
considero que, por ejemplo, la tranquilidad personal o comn
afectada por quien observa a un ciudadano blandiendo un arma
descargada, no es idntica por interpretacin racional- al bien
jurdico de la seguridad pblica que tutela el ttulo VII de nuestro
Cdigo Penal y que aquella afectacin ya tiene una proteccin legal
diferente, en el mbito contravencional de la provincia de Buenos
Aires, ms precisamente en los arts. 42 y 43 de la Ley 8.031. t.o. ley
12.296 (B.O.P.B.A., 08/07/1999), por lo que no corresponde incluirla
en la situacin del art. 189 bis del Cdigo Penal, que regula un
supuesto ms grave de resultado de peligro al segundo de los bienes
jurdicos mencionados (arg. arts. 18, 19 y 67 inc. 11 de la C. N.).
Finalmente, no puedo dejar de sealar que en algunos de los votos
precedentes se hicieron especficas referencias a cuestiones de hecho,
vinculadas al caso H., que exceden la materia propia de un acuerdo
plenario, en el que la discusin debera quedar ceida exclusiva y
excluyentemente en la cuestin jurdica materia de decisin, es decir,
acerca de la interpretacin de las normas legales (art. 37 f de la Ley
Orgnica del Poder Judicial), quedando el factum de estas
actuaciones reservado para ser sentenciado slo por sus jueces
naturales (CN, 18; C.P.B.A., 10 y 15).
En forma particular, con todo respeto por el distinguido colega Dr.
Pablo M. Poggetto, su voto me ha invitado a hacer algunas
observaciones ms.
Primero, siendo que son plenamente compartibles la expre-siones de
preocupacin en torno a situaciones de hecho que con apoya-tura
estadstica se traen a colacin, como el nmero estimativo de armas
de fuego sin registrar o la cantidad de muertes producidas en el pas
por su uso inapropiado; sin embargo, advierto una suerte de extravo
en tor-no a la cuestin vinculada al principio de lesividad y la
proteccin del bien jurdico. No se trata de un defecto singular, sino
que ha tenido ex-tendida vigencia en aspectos como la punicin de la
tenencia de estupe-facientes para consumo personal o, ms reciente,
cuando se invoca esas situaciones, habitualmente, como perspectiva
tcnica propicia para afrontar el arduo problema de la delincuencia
ecolgica o medio ambiental.
Me explico: como se ha expuesto en forma reiterada en los votos
cuya orientacin comparto, el bien jurdico protegido es la seguri-dad
pblica y cuando se habla de lesividad, ya sea por dao o peligro,
debe serlo con relacin a ste. No menos claro, que afirmar que una
de-terminada situacin de hecho no importa afectacin a la seguridad
pblica no autoriza a extraer como consecuencia necesaria que se
predique que es jurdicamente indiferente o, en otras palabras, que
no sea portadora de lesividad respecto de otro bien jurdico. Sentado
ello, el argumento acerca de que la posible existencia de unas dos
millones y medio de armas de fuego sin que el Estado sepa en manos
de quin estn, ni dnde, es algo que pone en riesgo la seguridad
pblica, no se diferencia demasiado de decir que hay muchas
toneladas de sustancias estupefacientes distribuyndose en forma
ilcita y que eso afecta la salud pblica. Ese no es el tema. S lo es si
la tenencia de estupefacientes para consumo personal la afecta, es
ms, s lo es la pregunta acerca de si detentar una cantidad de droga
que no alcanza la dosis umbral para producir efectos en una persona
tras su ingesta afecta aquel bien jurdico.
No caben dudas que la dificultad en sostener lo ltimo, an-loga a la
de sostener que tener un arma de fuego en condiciones en que no
puede ser utilizada como tal con relacin a la seguridad pblica, ha
tratado de ser evitada por va de una argumentacin que evoca a la
construccin del llamado delito por acumulacin o delito
acumulativo (nombre derivado por traduccin literal del alemn
Kumulationsdelik-te), que es aquel en que se tipifica una conducta
que no puede llegar a afectar el bien jurdico protegido sino slo en
la medida en que sea realizada o repetida en forma masiva. Como
refiere la profesora de la Universidad Autnoma de Madrid, Dra.
Blanca Mendoza Buergo, se trata de una tcnica de configuracin de
los tipos ms propia del derecho administrativo que del derecho
penal, crendose infracciones que ni siquiera representan un peligro
abstracto para el bien jurdico, si son tomadas en forma individual,
perspectiva desde la que resultan intrascendentes y que slo en masa
pueden ser lesivas (cf. su trabajo El delito ecolgico y sus tcnicas
de tipificacin, punto 3, versin digital disponible
enhttp://ecojurislapagina.com/biblio/articulos/art125.htm).
Es evidente que el universo de casos al que este plenario se refiere
no guarda relacin directa con el comparativo postulado en el voto
aludido, y que es innecesario profundizar por va de paralelismo con
otros anlisis tpicos signados por el idntico defecto.
Por otra parte, no deben ser equiparados porque no son lo mismo, ni
son materia del decisorio de autos, la situacin relativa a la tenencia
de explosivos, como el ejemplo de la tonelada de trotyl, con la de un
arma de fuego de puo. Adems, nada tiene que ver tampoco con
este fallo plenario lo atinente a la restitucin del arma incautada,
cues-tin que no ha sido planteada en el auto de convocatoria al
mismo.
Por ltimo, modestamente, entiendo que el Dr. Poggetto ha
desinterpretado el voto de mi colega de Sala, Dr. Favarotto, quien en
la ltima de sus cuatro conclusiones propuso que se declare que un
arma de fuego descargada sin contar con municiones aptas, a su
alcance in-mediato resulta un elemento inocuo para generar el
estado de peligro exigido por el art. 189 bis CP, en razn de su
objetiva y material incapa-cidad de conmover el bien jurdicamente
tutelado, la seguridad comn, lo que fuera adherido por los Dres.
Madina, Riquert y Dominella, ante lo cual la pregunta que el juez
Poggetto dej formulada al terminar su su-fragio carece por completo
de sentido.
Con estos agregados, adhiero a los votos de los colegas Fa-varotto,
Madina, Riquert y Dominella, por considerarlos plenamente
complementarios entre s.
Con lo que finaliz el presente acuerdo plenario, en mrito a cuyos
fundamentos, y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del
Poder Judicial (n 5.827 y sus modificatorias), el tribunal, por
mayora de opiniones, resuelve: Que un arma de fuego descargada
sin contar con municiones aptas, a su alcance inmediato resulta
un elemento ino-cuo para generar el estado de peligro exigido por el
art. 189 bis CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de
conmover el bien jurdica-mente tutelado, la seguridad comn, por lo
que su tenencia o portacin devienen atpicas.
Regstrese. Notifquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo
para su tratamiento.

Firmado: Walter Jorge Fernando Dominella, Juan Manuel Fernndez


Daguerre, Esteban Ignacio Vias, Marcelo Augusto Madina, Marcelo
Alfredo Riquert, Reinaldo Fortunato, Ral Alberto Paolini, Pablo Martn
Poggetto y Ricardo Silvio Favarotto, Jueces de Cmara. Ante m:
Ricardo Gutirrez, Secretario.

Atipicidad de la tenencia o portacin de un arma de fuego descargada


Fallo plenario de la Cmara de Apelacin y Garantas de Mar del
Plata, causa n 17.833 H., Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma,
sala I, rta. 13/12/2010

///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente

C U E S T I N:

Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?

A LA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR JUEZ FORTUNATO DIJO:

1. En relacin a la cuestin que nos convoca poseo opinin formada,


y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la
respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni indita, sino
que obedece al haberme alineado a una de las posturas que, hasta
ahora, dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como
provincial.
Adems en lo que atae a nuestra provincia de Buenos Aires existen
diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a ste rgano.
Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia no es un requisito
del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva
para el caso concreto, la figura legal solo exige una relacin tal que
posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma, de modo
que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas sean
detentadas sin autorizacin (S.C.J.B.A. causa P. 90.511, P. 78.618
entre otras).
A su vez, el Tribunal de Casacin Penal creado por la ley para ejercer
la instancia directa y ms especializada a cargo del control de los
decisorios definitivos en materia penal, a travs de sus distintas
Salas, se ha expedido en opinin negativa acerca de la tipicidad de la
tenencia y/o portacin de arma descargada, existiendo a su vez
disidencias entre los integrantes de dicho rgano.
As, han formado mayora por la negativa en su oportunidad, las
Salas I y II (conf. causas nros. 17.142, A, D. E. s/ recurso de
casacin Sala II; nros. 9.533 del 2/5/06 y 17.256 del 18/4/06 Sala
I). Al respecto se haban expedido del siguiente modo: ...la ausencia
de proyectiles hace que el bien jurdico y, por ende, el ilcito no se
configure (voto del Dr. Piombo en causa nro. 9.533) y si la razn de
castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad, siempre deber
exigirse, para su punicin, que no desaparezca ese peligro puesto
que, sostener lo contrario implicara avanzar en un derecho penal de
nimo vedado por la Constitucin Nacional corresponde sobreseer
(o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder, sin la
debida autorizacin legal, un arma de fuego descargada ya que, la
conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. 189
bis del C. Penal por cuanto no es idnea para poner en peligro el bien
jurdico protegido por la norma, es decir, la seguridad pblica (voto
del Dr. Piombo en causa nro. 17.256 del 18/4/06) y tambin: slo se
configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho
elemento se encuentra en condiciones de uso, es decir, cargada y
apta para su disparo (voto del Dr. Mahiques, en mayora, causa
16.182 y reiterado en causa 17.142).
Con relacin a la Sala III, formaron mayora los Dres. Vctor Horacio
Violini y Ricardo Borinsky (cfr. causa 7.310 reg. de presidencia nro.
25.392 Roth, Jorge Emmanuel s/ recurso de casacin interpuesto por
el Fiscal). El primero de los magistrados nombrados a cargo del
primer voto, con cita de jurisprudencia de la S.C.B.A. P. 67.742,
Mendoza, Martn Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, Sala I, R.G., del 26-4-02, dej sentado
que los requisitos tpicos del artculo 189 bis del C. Penal se agotan
en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en
algn momento. Por ello, el recurrente lleva razn, en parte, solo
cuando centra su crtica en destacar que la circunstancia que el
objeto secuestrado no contena su cargador, no alcanza de por s,
para declarar la atipicidad de la conducta.
En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Pcia.
de Buenos Aires, ha sealado por intermedio del voto del Dr. Jorge
Hugo Celesia que la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un
delito de peligro abstracto caracterizado, no por la produccin de un
resultado de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por
una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta, establecida mediante el disvalor de la accin cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparacin de un delito,
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de armas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegtimamente
un arma de esas caractersticas, sin haber hecho ninguna
especificacin referida a que se encuentre cargada, pues an con esa
falencia sigue teniendo la calidad de arma, ms an si resulta apta
para su funcin especficapoco importa para la realizacin del tipo
objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento
del hecho.
Con relacin a la postura acerca de la atipicidad de la conducta
calificada como tenencia ilegal de arma de guerra, en el referido fallo,
el Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo al voto del Sr. Juez Dr.
Celesia, (formando mayora) y emitiendo el suyo propio, ampli
conceptos en lo que, entiendo, hay que prestar debida atencin dijo:
Las exigencias propias de los principios de ofensividad y ltima ratio
determinan como condicin de aplicacin del tipo penal de tenencia
de arma de guerra, que aquella cuya tenencia es ejercida sin
autorizacin legal, resulte en s misma funcional y apta para ser
utilizada como tal; es decir, que por las condiciones en que se
encuentra, el objeto en s pueda ser utilizado, redundancia, como un
arma de fuego, tal como se acredit pericialmente. Sin embargo el
delito de tenencia ilegtima de arma de guerra no requiere para su
configuracin que dicho objeto se encuentre en condiciones de
inmediato uso. Tal exigencia implicara desvirtuar el sentido de la
prohibicin normativa contenida en el artculo 189 bis del Cdigo
Penal en cuanto pune la tenencia ilegtima de dichos objetos, ya que
la ofensividad suficiente al bien jurdico seguridad pblica queda
abastecida con la aptitud funcional del objeto en s, sin que resulte
necesario comprobar, adems, que el mismo poda ser plenamente
utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida
por el sujeto activo es verificada.
En este plano, slo resta quizs advertir que dicha exigencia
significara a mi entender, especialmente bajo el actual rgimen legal,
confundir los requisitos tpicos que son propios del delito de tenencia
ilegtima de armas de fuego, con aquellos necesarios para aplicar la
figu-ra de portacin ilegtima de tales armas -en ambos casos,
cualquiera sea su especie-, no pudiendo obviarse que las conductas
que encuadran en cada uno de esos supuestos tpicos resulta
sustancialmente distintas. As entonces, segn las concretas
circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas a la conducta
endilgada al acusado, y teniendo en consideracin el resultado de la
pericia balstica efectuada en la causa, de la cual surge expresamente
que con el arma incautada se pudieron producir disparos, el tribunal
de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato, razn por
la cual el agravio que es objeto de anlisis debe ser tambin
desestimado (Cfr. causa nro. 40.101 del 10/6/2010 Gado R.D.).
Conviene aclarar al respecto que ste ltimo antecedente ju-
risprudencial, resuelve un recurso de casacin deducido por la
defensa, del que se hace lugar parcialmente, y tratndose de un
arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su
carga de proyectiles, el Tribunal declara errneamente aplicado el art.
166 inc. 2, segundo prra-fo del C. Penal, recalificando el hecho
contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya
aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningn modo por
acreditada, el que concurre materialmente con el de tenencia de
arma de guerra sin la debida autorizacin legal. Arts. 166 inc. 2
-texto ley 25.882-,189 bis inc. 2 C. Penal.
Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados
votantes, que no obstante tratarse de un caso distinto al que origin
el presente plenario, brindan fundamentos que podra calificrselos
como definitivos con relacin a la tipicidad objetiva de la tenencia de
arma de fuego descargada, si ello es as, adelanto que comparto tal
postura.
Breve referencia corresponde hacer, con relacin a los argu-mentos
vertidos por el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques en los fallos
citados, parecindome que realiza un giro de opinin, primero al
adherir a los explcitos conceptos del voto del Sr. Juez Dr. Celesia y
luego amplindolos en su propio voto, enriquece la postura por la
afirmativa, introduciendo desde el punto de vista objetivo, de manera
novedosa en mi concepto, afirmando que de la pericia balstica
efectuada surge expresamente que con el arma incautada se
pudieron producir disparos, concluyendo que el tribunal de grado ha
aplicado correctamente el tipo penal en trato. Recordemos que se
trataba de un arma de fuego descargada.
Entiendo que, a raz de lo analizado precedentemente, surge que no
existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el
tema que nos ocupa la correcta aplicacin del derecho, creando la
doctrina judicial provincial, que evite en las actuales circunstancias la
proliferacin de criterios dispares con la consecuente incertidumbre
jurdica. Concepto que sera saludable para dichos fines, la
realizacin de un Plenario (art. 37, Ley 5827) por parte del Alto
Tribunal.

2. Sentado lo anterior, y como mejor forma de iniciar el anlisis de la


cuestin y an a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto, a
quienes me precedan, y en razn de haberme expedido con
anterioridad, en sntesis transcribo mi postura:
Ya en los precedentes Bentez (causa 11.927 Sala II reg. 59 del
17/08/07), Taglioni (causa 11.573 Sala III reg. 7 del 5/03/07) y Di
Palma (causa Sala II reg. del 31 de octubre de 2007) justifiqu mi
opinin, en respetuosa disidencia conformando la minora de la Sala
II, precisamente en el antecedente Taglioni, poniendo nfasis en
que el arma descargada, apta para efectuar disparos, no pierde su
condicin de tal, a los efectos de la punicin de ste tipo de delito
previsto en el cdigo sustantivo en el ttulo contra la seguridad
pblica, siendo el bien jurdico protegido el de la seguridad comn y
por ende diferente a los supuestos y caractersticas de los delitos que
lesionan la propiedad, como los contemplados por ejemplo por el art.
166 del C. Penal. El fundamento de la agravante del robo con armas,
es el peligro real corrido por la vida o integridad fsica de la vctima.
De manera tal que no parece que exista vinculacin necesaria entre
el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia, toda vez que
el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es
entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia
del arma que es de carcter formal y abstracto.
He aadido que no corresponda marginar del art. 189 bis CP., esto
es, como accin tpica la tenencia de armas de fuego con aptitud
demostrada para efectuar disparos, pero que carecan de proyectiles.
Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener
potencialmente una amenaza de lesin al bien jurdico era indiferente
en mi concepto si el arma estaba descargada, porque tal
circunstancia poda ser modificada razonable y lgicamente en el
momento de procurarse de los elementos necesarios, los proyectiles,
lo que poda acontecer en for-ma instantnea.
Que en el precedente Machado causa nro. 15.334 reg. 7 del
19/3/09 reiterando mi postura en disidencia, a la vez que
reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos, he expresado:
a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el
marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta
es peligrosa y con ello prev la produccin del dao a un bien,
basndose en un juicio verosmil, formulado sobre una situacin de
hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia
(Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B.60 XXXV, Bosano Ernesto Leopoldo,
infraccin a la Ley 23.737 causa 73-B/98 Fallos 323:3486 LL. del 18-
4-01 nro. 10l.852 cit. en Revista de Derecho Penal 2007-2 Delitos de
Peligro Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni pg. 589).
b) En sa direccin, resolvi la Corte Suprema, si bien en relacin al
tipo de portacin de arma de fuego de uso civil sin autorizacin
(entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: Es
en el propio debate parlamentario de la Ley 25.086 -que incorpora la
nueva figura de portacin de arma de fuego de uso civil sin
autorizacin- donde el legislador seala que la inclusin tiene como
fin hacer frente a la situacin de violencia en la comisin de delitos
que se est generando.
Es decir, el peligro no es la portacin del arma en si misma, sino la
modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la
comisin de delitos en los ltimos tiempos (v. Antecedentes
parlamenta-rios Ley 25.086 ps. 1671, 1675, 1683 y pssim) 24-10-
2000 compe-tencia nro. 542.XXXV, Leguiza, ngel Marcelo s/ robo
calificado y otro. Fallos 323:3289, J.A. del 2-5-2001 cf. en ob. cit.
Delitos de Peligro por Mara Cecilia Maiza, jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, pg. 595).

3. El encuadre de los conceptos tenencia, portacin y ar-ma ya


sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del
decreto 395/75 de la Ley 20.429.
La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorpor la ley
25.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con-
forme la reglamentacin aplicable son armas de fuego aquellas que
utilizan la energa de los gases producidos por la deflagracin de
plvora para lanzar un proyectil a distancia (art. 3 decreto 395/75).
La tenencia se restringe a los lmites impuestos por el art. 57 del
referido decreto reglamentario y constituye el lmite autorizado en
una primera instancia, debiendo a su vez cumplir con determinados
re-quisitos para ejercerla (art. 62).
Mi personal apreciacin, que surge del anlisis de dichas normas, es
que el concepto de tenencia implica poseer el arma en con-diciones
que no aparezca como activa en forma permanente. Obsrvese que
entre los permisos otorgados por la ley a los legtimos tenedores, se
encuentra el transporte del arma, debiendo efectuarse siempre por
sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).

4. Ahora bien, dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos


para sostener mi voto, atento a la naturaleza y efectos, reitero, del
instituto del plenario, cabe ampliar el contenido de los conceptos
vertidos precedentemente.
a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (sancionada y
promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa
a las armas de fuego, as, contempla lo relativo al uso legal de un
arma de fuego, la clasificacin de las mismas, su transporte,
transmisin a terceros, quines pueden ser legtimos usuarios, etc.
creando por ltimo el Registro Nacional de Armas.
La reglamentacin de la ley se produce mediante el decreto 395/75,
que define, entre otros conceptos, lo que es un arma de fuego (art.
3).
Asimismo, la ley 24.492 sancionada el da 31/5/95 contempla las
condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto
reglamentario del ao 1996, modificando el anterior decreto 395/75
define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso
civil condicional).
b) Por ltimo la reforma del artculo 189 bis del C. Penal ope-rada por
la Ley 25.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portacin ilegal
de armas de fuego, reagrupando en un nico artculo, las conductas
tpicas que se enunciaban en los anteriores artculos 189 bis y 189
ter, que fue derogado.
La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorpor
la ley 25.886, no as la atinente a armas de guerra, que ya estaba
prevista en el prrafo 4 del art. 189 bis, texto anterior.
Dicha tenencia supone que el agente puede disponer fsica-mente del
arma en cualquier momento, llevndola en su poder, o dejn-dola
guardada en algn lugar y tenindola a su disposicin (por ej. es-
condida) (Cfr. Cdigo Penal comentado y anotado por Andrs J.
DAlessio Parte Especial, La Ley, pg. 603 con cita de Creus, Derecho
Penal, Parte Especial, T. II. 4. Ed. Astrea 1993 pg. 31).
c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos, tambin elabo-ra su
propio concepto, enunciando que una vez obtenida la credencial de
Legtimo Usuario de Armas de Fuego, El Renar emite una credencial
de tenencia por cada arma que se desee registrar. Esta tenencia
habilita al usuario a mantener el arma en su poder, transportarla
descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lcitos
(caza, tiro deportivo etc.)Es vlida en todo el territorio de la Nacin,
acompaada por el docu-mento de identidad y la credencial de
Legtimo Usuario.
En relacin a la portacin, expresa que consiste en disponer en un
lugar pblico o de acceso pblico de un arma de fuego cargada, en
condiciones de uso inmediato. Se aclara que tal autorizacin solo est
justificada frente a un riesgo cierto, grave actual e inminente, o por la
funcin o cargo desempeados. (Conf. www.renar.gov.ar.).
Del anlisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que
la diferencia entre tenedores y portadores, en mi opinin, ra-dica en
la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la va
pblica.- En cambio, en relacin a los primeros, tratndose de la va
pblica, solo pueden transportarla sin su respectiva carga de
municiones.
Conforme a la reglamentacin de la ley, en materia de armas, la
persona que resulta legtimo usuario (con credencial respectivo), y
au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla,
siempre que lo hagan sin las municiones, obviamente con el
certificado de tenen-cia.
Por su parte, reitero, la portacin de arma de fuego con auto-rizacin,
se tratara del transporte lcito del arma cargada en condiciones de
ser usada en forma inmediata.
Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones
de las normas vigentes, ya citadas, puede concluirse que adems de
tener un arma de fuego sin autorizacin legal, por ejemplo, en un
lugar fsico que se encuentra a su disposicin y no requiere la
detentacin corporal sino que se encuentre dentro del mbito de su
custodia, ser ilegal adems la tenencia respecto de aqul quien haya
sido sorprendido con el arma en su poder en sitio pblico desprovista
de sus municiones. Ello as, por contrario imperio, ya que no
podemos soslayar que transportarla es una facultad del legtimo
tenedor, siempre que acompae con el arma
Tal conclusin conlleva la previa informacin en la pormenorizada
reglamentacin estatal, a la que cabe remitirse, que regula la
tenencia y la portacin de armas de fuego y que considero necesaria
para cerrar los tipos penales descriptos en el art. 189 bis del C. Penal.
Los argumentos vertidos en el prrafo precedente, significan que
comparto la denominada posicin intermedia que ha considerado que
la portacin ilegal de un arma descargada, debe reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, al sostenerse que el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, apartado segundo, primer prrafo, del Cdigo Penal, segn
ley 25.886-si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato (C.S.J.N.
18/4/2006, lvarez Garca, Gustavo Gonzalo, Fallos 329:1324).

5. Que merece prrafo aparte la consideracin de los tipos penales


previstos. En tal sentido y dada la limitacin enmarcada en la
cuestin a decidir, origen del presente plenario, lgicamente he de
refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portacin
ilegal de arma de fuego. Previo a ello, considero necesario realizar
una breve refe-rencia al bien jurdico protegido por la norma penal en
tratamiento.
Se ha sealado que el bien jurdico protegido es la seguridad comn y
que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad
pblica, sino que se punen como preparatorios de delitos contra
aquella. (Conf. Cdigo Penal, Comentado y anotado. DAlessio La Ley
ob. cit. pg. 595 con cita de Nez y Donna).
Puede coincidirse tambin en que se trata de delitos de mero peligro
abstracto. Donna expresa que el tipo del artculo 189 bis del C. Penal
se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad
pblica, entendiendo sta como la situacin real en que la integridad
de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones
peligro-sas que la amenacen.En la tenencia de arma de guerra, al
ser un delito de peligro abstracto, el peligro no integra el tipo, sino
que el legislador, a fin de proteger la seguridad pblica, legisla la
tenencia de arma de gue-rra sin autorizacin como peligrosa al bien
jurdico protegido antes mencionado. (Conf. su obra Derecho Penal
Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. 2002 pg. 107).
Santiago Mir Puig refirindose a la relacin de ste tipo de delitos con
el bien jurdico, seala que los delitos de peligro se dividen en delitos
de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
En lo atinente a stos ltimos, enfatiza que no es preciso que en el
caso concreto la accin cree un peligro efectivo: slo seran delitos de
peligro en el sentido de que la razn de su castigo es que
normalmen-te suponen un peligro.
Acertadamente aade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en
los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe
que se haba excluido de antemano todo peligro. Si la razn del
castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su
peligro-sidad, siempre deber exigirse que no desaparezca en ellos
todo peli-gro... en los delitos de peligro abstracto no se exige tal
resultado de proximidad de una lesin de un concreto bien jurdico,
sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se
supone inherente a la accin salvo que se pruebe que en el caso
concreto qued excluida de antemano... El peligro es siempre una
caracterstica de la conducta ex ante, no del resultado. (Cfr. Derecho
Penal Parte General 7 Edicin Bdef 2004 pg. 233 y sgts.).
En mi humilde opinin, an coincidiendo con Donna (ob. cit. pg.
106) cuando refiere: en los delitos contra la seguridad comn
implica que con la accin de la tenencia debe ponerse en riesgo la
seguridad comn. Luego la prueba en contra ser posible, pese a que
la jurisprudencia opine lo contrario, sin embargo lo que no podra
admi-tirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo
siempre que se pruebe que a posteriori no result peligro concreto.
Admitir esto borrara la diferencia que la ley impone entre los delitos
de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el
resultado de proximidad de una lesin. Pero, sobre todo, contradira
el fundamento poltico criminal de los delitos de peligro abstracto, que
ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la
estimacin de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son
lesivas (peligro estadstico). (Conf. Mir Puig ob. cit. pg. 235).
Jos Cerezo Mir, con claridad, ensea que la legitimidad de los
delitos de peligro abstracto es cuestionable nicamente desde el pun-
to de vista del contenido de injusto material, desde el momento en
que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro
del bien jurdico, sino incluso la peligrosidad de la accin desde un
punto de vista ex ante.y as con fundamento en un sector de la
moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y espaola, sugiere que
se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro
del bien jurdico. Debe considerarse, de acuerdo con esta corriente
doctrinal, que en los delitos de peligro abstracto se da una presuncin
iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligroy
rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto, de una
parte de la doctrina, sostiene con nfasis que En los delitos de
peligro abstracto no se .presume, ni con una presuncin iuris tantum
ni iuris et de iure, la existencia de un peligro para el bien jurdico. Se
castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo
el peligro de un bien jurdico. El peligro del bien jurdico es
nicamente la ratio legis de la creacin de estas figuras delictivas.
(Cfr. Los delitos de peligro abstracto. Conferencia pronunciada en el I
Seminario Internacional de Derecho Penal, celebrado en la
Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001, y cursos de
posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la
UBA (20 de septiembre) v. publ. Revista de Derecho Penal, 2001-2
Rubinzal-Culzoni. Doctrina y Jurisprudencia, pgs. 739/741).
En mi concepto, lo anterior se armoniza con el criterio de que la
configuracin legal no demanda ms que un riesgo potencial para la
seguridad comn, pues adems de la integridad fsica, comprende el
res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente
considerados, de modo que aun la tenencia de un arma descargada o
no apta en el caso concreto para producir disparos, abastece en
principio las exigencias tpicas del art. 189 bis, par. 4 del Cd. Penal
(Tribunal de Casacin Penal Buenos Aires, Sala II, 30/03, Coria,
Roberto L JPBA, 121/253; dem Sala II, 5/9/02, Mieres, J.R., JPBA,
123-269) (Cfr. Cdigo Penal. Anlisis Doc-trinal y Jurisprudencial, T.
8 Baign-Zaffaroni, Parte Especial, Delitos con-tra la seguridad
pblica, autora Marcela De Langhe, pg. 361).
Que limitndonos siempre al injusto material, y respecto de las
conductas en anlisis, no advierto que prescindan de los principios de
intervencin mnima, que (siguiendo conceptos de Muoz Conde),
requie-re la demostracin de un cierto grado de peligrosidad para el
bien jurdico de la accin delictiva; y el de legalidad, que requiere que
en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor
precisin la conducta prohibida (Cfr. Derecho Penal. Parte General.
Tirant Lo Blanch, Ed. 2000, pg. 346). Nada de las precauciones que
se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede
presentarse en el caso, segn mi opinin.
Recientemente, el Sr. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal
de Casacin Penal de la Pcia. de Buenos Aires, Jorge Hugo Cele-sia,
refirindose al tipo de delitos previstos por el art. 189 bis (tenencia
ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de
peligro abstracto, caracterizado no por la produccin de un resultado
de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por una
peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante, como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta establecida mediante el disvalor de la accin, cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta, es la posibilidad de preparacin de un delito
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de las mismas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de uso civil, que el sujeto activo detente
ilegtimamente un arma de esas caractersticas, sin haber hecho
ninguna especificacin referida a que se encuentre cargada o que sea
apta para su funcin especfica....para la realizacin del tipo objetivo
poco importa que el arma este descargada o los proyectiles
secuestrados no sean aptos para producir disparos.
A su turno el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo a los
fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra-
do, aade que la tenencia ilegtima de armas de guerra, tipificada en
el artculo 189 bis inciso 2 prrafo segundo del C. Penal, resulta ser
un deli-to de peligro abstracto. Pero tal caracterstica no implica la
innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que
impute responsabilidad en orden a esta figura- la presencia en la
conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el
correspondiente bien jurdico, el cual se traduce en un determinado
grado de potencialidad lesiva de la accin tpica. Esto es as, con el
objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos
que pueden denominarse de peligro presunto, los cuales son pasibles
de serios cuestionamientos de ndole constitucionales dable recordar
que la Poltica Criminal, a travs de su exigencia de racionalidad
finalista, se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e
intereses que merecern tutela a travs de las herramientas del
Derecho Penal, seleccionando adems los concretos comportamientos
y conductas que sern objeto de incriminacin (Conf. c. 39.572
Ordez, Elas David s/ recurso de casacin Sala II, 11-5-2010).
Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la accin tpica que
nos ocupa, y las razones de poltica criminal, que sealaba tan-to
doctrina como jurisprudencia antes citada, que es el propio Estado
que estableci un programa de alcance nacional que forma parte de
una pol-tica integral de control y prevencin de la violencia armada,
que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de
persecucin del mer-cado ilegal de las armas de fuego. Dicho plan
tiene como objetivos: la disminucin del uso y proliferacin de armas
de fuego y municiones. La reduccin de accidentes y hechos de
violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego. La
sensibilizacin acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas.
La promocin de una cultura de no violencia y re-solucin pacfica de
conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. El plan
se realiza en el marco de la declaracin de Emergencia Nacional en
Materia de Tenencia, Fabricacin, Importacin, Exportacin,
Transporte, Depsito, Almacenamiento, Trnsito internacional,
Registra-cin, Donacin, Comodato y Compraventa de Armas de
fuego, Municio-nes, Explosivos y dems materiales controlados,
registrado o no, a travs de la Ley 26.216 y durante el trmino de un
ao.
As a travs de dicha ley, teniendo en cuenta los objetivos ci-tados,
por intermedio del Renar, se establece el denominado Plan Nacio-nal
de entrega voluntaria de armas de fuego, fijndose valores como in-
centivo por la entrega de armas de fuego y municiones, a cargo del
Estado y segn la categora de las armas, destacndose que a mayor
potencia ofensiva mayor valor monetario
(cfr. www.desarmevoluntario.gov.ar).
Que no parece ocioso recordar, que la ley comentada, resulta
consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley
25.886 (B.O. 5/5/04) que reforma el texto del art. 189 bis del C.
Penal, dispo-niendo adems en su art. 4 que El poder Ejecutivo
nacional dispondr a partir de la promulgacin de la presente ley, las
medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de
armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el trmino de
seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se arbitrarn en todo el
territorio de la Nacin, con con-tralor de la mxima autoridad judicial
que en cada jurisdiccin se designe, los medios para decepcionar de
parte de la poblacin, la entrega voluntaria de toda arma de fuego
que su propietario o tenedor decida realizar.
Que analizando los argumentos que preceden, vistas las leyes
citadas, aparecen como nada ms cercano a la realidad que nos
circunda, los conceptos dogmticos aportados por autores como Mir
Puig, y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres.
Magistrados Dres. Celesia y Mahiques, en el fallo Ordez).

6. Todo lo desarrollado conlleva por ltimo a establecer, segn la


opinin sostenida, la estructura tpica de stos delitos, dejando
sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que
incorpor la ley 25.886 y que antes estaba prevista solo como una
contravencin en el art. 42 bis de la Ley 20.429, derogado por
aquella norma. Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno, no
obstante existir una lnea de pensamiento que en resguardo del
principio de intervencin mnima, rea-liza la crtica de que se
transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples
contravenciones. En mi sincera opinin ms all de la diferencia de
poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso
civil o de guerra (hiptesis conminada con una pena mayor), no
queda alterada de ninguna manera la estructura tpica.
El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier
persona que carezca de la autorizacin legal para la tenencia de
armas de fuego de que se trate.
La accin tpica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso
civil o de guerra- sin la debida autorizacin legal.
El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida
autorizacin legal. Y por ltimo objetos de la accin son las armas de
uso civil o de guerra, en condiciones de ser utilizada, ya que si no
fun-ciona, o no es apta para ser usada como tal, desaparece toda
posibilidad de peligro y la conducta es atpica. (Cfr. Cdigo Penal
Comentado y anotado. Andrs DAlessio La Ley ob. cit. pg. 603).

7. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y


jurisprudenciales, que he desarrollado, dejo sentado que adopto la
posi-cin que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos
denominados de peligro abstracto, y bajo las circunstancias de
comprobarse la tenencia de un arma descargada, pero apta para ser
usada como tal, la existencia de peligro para los bienes, debe admitir
prueba en contrario, esto es, iu-ris tantum. La inexistencia de
peligro a que se refiere el delito en cues-tin, determinar la ausencia
de tipicidad, que no es el caso obviamente que originara el presente
plenario.
Autores como Muoz Conde, acertadamente sealan que el peligro
es un concepto tambin normativo en la medida en que descansa en
un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio-
nado por el comportamiento realizado, aunque despus esa lesin de
hecho no se produzca. El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante
que se emite situndose el juzgador en el momento en que se realiz
la ac-cin. Para establecer si la accin realizada era peligrosa para un
bien jurdico, es decir, si era probable que produjera su lesin, es
preciso que el juzgador conozca la situacin de hecho en la que se
realiza la accin que est enjuiciando, y que conozca las leyes de la
naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir
que esa accin, realizada en esa forma y circunstancias, puede
producir generalmente la lesin de un bien jurdico (Cfr. ob. cit. pg.
344).
Si se me permite la digresin, y a ttulo de ejemplo que no es
precisamente, reitero, el que origina el presente (basta con examinar
de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar
relati-vas a la conducta endilgada al imputado, teniendo adems en
considera-cin la pericia balstica), puede s preverse que no
cualquier tenencia de un arma apta para disparar, ex ante justifica el
requisito de tipicidad objetiva.
Refuerza esta postura, la propia reglamentacin jurdico-
administrativa vigente, as el Dec. Ley 395/75 en el captulo armas y
mu-niciones de coleccin contempla que el arma porttil y no porttil
de mo-delo anterior al ao 1870 inclusive y sus municiones o
proyectiles, podrn ser libremente adquiridas y posedas (art. 8 inc.
1).
Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor
tenga calidad alguna, sin ser coleccionista, puede libremente adquirir,
tener, poseer, conservar o guardar. El trmino libremente rechaza la
exigencia de una autorizacin expresa. La tenencia de un arma de
guerra antigua es siempre lcita aunque ella pueda disparar, pero a
condicin de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. Laje Anaya,
Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, Volumen III, Depalma,
pg. 306).
Ahora bien, qu ocurre con las posteriores a 1870. La regla-
mentacin prev que se pueden poseer, cuando se hallen inutilizadas
en forma permanente y definitiva, con arreglo al rgimen establecido
por la reglamentacin (art. 8 inc. 2). Pero, sin embargo podemos
interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas
que presentan las caractersticas de inutilizadas permanente y
definitivamente, pero sin au-torizacin. La bsqueda de la respuesta
resulta fcil y definitiva, no so-brepasar la eventual contravencin y
nunca se ver afectado el bien jur-dico seguridad comn, no
pudiendo constituir la accin tpica prevista por el art. 189 bis del C.
Penal.
Avanzando an ms y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al
bien jurdico protegido, especialmente que debe admitirse la prueba
en contrario, no soslayo que puedan darse situaciones especiales en
relacin a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de
tenedores ilegtimos, (atento a la falta de autorizacin administrativa)
pero que las circunstancias sealen la falta de afectacin del bien
seguridad comn.
As a modo de hiptesis, el arma antigua desprovista de pro-yectiles,
con aptitud funcional, pero que se establezca por pericia que no
puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en poca
reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa
habitacin del imputado, merece en mi concepto un serio anlisis
acerca de la tipicidad objetiva. Debe juzgarse, a ttulo de hiptesis y
contemplando el principio de mnima intervencin, en cuya virtud las
normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o
individuales, cuando ello sea imprescindible para la vida en
comunidad (Cfr. Esteban Righi Derecho Penal. Parte General. Lexis
Nexis, Ed. 2007 pg. 3), si dadas las circunstancias apuntadas puede
originarse una duda razonable acerca de la afectacin del bien
jurdico seguridad pblica.
Por todos los argumentos vertidos, me pronuncio por la AFIRMATIVA.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ FAVAROTTO DIJO:

1. El principio de legalidad constituye, a un tiempo, una de las


histricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares
fundamentales del estado liberal de derecho. En versin abreviada, se
lo conoce a travs del clsico postulado del nullum crimen, nulla
poena, sine lege, aunque de manera analtica se expresa como
nullum crimen sine lege scripta, praevia, certa et stricta. 3
Esta frmula integral, a su vez, podra ser fragmentada en las
siguientes proposiciones: lex scripta, interdiccin del derecho penal
consuetudinario; lex praevia, impide la retroactividad de las normas
jurdicopenales, a menos que fueran ms benignas; lex certa,
impone deberes de claridad, concisin y justeza a la produccin
legislativa; y lex stricta, proscribe la aplicacin analgica, excepto la
analoga in bonam partem.
Merced al principio de legalidad, en sntesis, las personas obtenemos
el fundamento especial de confianza vale decir, la garanta que
emerge del ordenamiento jurdico para autodeterminar nuestras
conductas, obrando conforme a derecho, de manera tal de evitar la
puni-cin que debera ser la consecuencia de haber actuado dentro
del mbito de lo prohibido, siempre que ste venga acompaado de
una amenaza sancionatoria.
As concebidas, las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno
la posibilidad de contar con una reaccin uniforme y predecible en
relacin con tipos de conductas determinados que, as, puede ser in-
cluida en el clculo de la propia accin. Y para ello es de primordial
im-portancia que el contenido de la prescripcin, es decir, lo que est
prohibido o es obligatorio, sea definido y descrito en la norma con la
mxima precisin posible pero con una formulacin genrica. Esto es
una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas
jurdicas que van acompaadas de sanciones graves, como lo son las
penales.
En ellas la accin prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y
delimitada en la mayor medida posible, pues los llamados tipos
abiertos, es decir, aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos
de concrecin, habilitan a los poderes pblicos para imponer penas a
conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la
norma. El principio general de que no puede existir ninguna conducta
ilcita que no est antes precisamente formulada como tal en el
contenido de una norma jurdica es uno de los elementos bsicos del
ideal del imperio de la ley aplicado al mbito del derecho
sancionatorio, y muy particularmente del derecho penal: Nullum
crimen sine lege. El imperio de la ley no tolera que exista una
conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como
tal. Esto es lo que se denomina arquetpicamente principio de
legalidad penal (cfr. Laporta, Francisco J. en El imperio de la ley.
Una visin actual, edit. Trotta, Madrid 2007, pg. 87).
Ms todava; para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal
de otro modo, tendencialmente expansivo, el principio de lega-lidad
debe conllevar al de mxima taxatividad legal e interpretativa, pues
si, por una parte, se trata de exigir al legislador que agote los
recursos tcnicos para otorgar la mayor precisin posible a su obra,
con lo cual no basta que la criminalizacin primaria se formalice en
una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la
mayor precisin tcnica posible, conforme al principio de mxima
taxatividad legal (cfr. Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y
Slokar, Alejandro W. en Dere-cho Penal. Parte General, edit. Ediar,
Bs. As. 2000, pg. 110), por otro lado, la estricta vigencia del
principio reclama de los jueces la aplicacin de la ley penal acorde al
criterio de interpretacin restrictiva, es decir, cuando dentro del
alcance semntico de las palabras legales puede haber un sentido
ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o restrictivo.
Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser re-sueltas en
la forma ms limitativa de la criminalizacin (cfr. ob. cit., pg. 112).
Y ms an; como resulta evidente, el Estado de Derecho no es
compatible con cualquier significado del derecho penal, sino slo con
aquel que sea capaz de armonizarse con el principio de mnima
intervencin, de tal forma que la conminacin y el castigo penal
queden reservados para los ataques graves a las normas de la
convivencia social y en tanto no pueden ser eficazmente controlados
por otros medios menos traumticos (ultima ratio). Aun cuando el
Dr. Fortunato con cita de Esteban Righi hizo una atinada
referencia a la importancia de esta concepcin minimizante del ius
puniendi, en el ltimo tramo de su exhaustivo voto, creo oportuno
subrayar que el fin del derecho penal no es reducible a la mera
defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza
representada por los delitos. Es, ms bien, la proteccin del dbil
contra el ms fuerte: del dbil ofendido o amenazado por el delito, as
como del dbil ofendido o amenazado por la venganza; contra el ms
fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte
ofendida o los sujetos pblicos o privados solidarios con l (cfr.
Ferrajoli, Luigi en Derecho y razn. Teora del garantismo penal,
edit. Trotta, Madrid 1999, pg. 335).
En suma: la interpretacin de los elementos constitutivos del delito,
en general, y de la accin punible, en especial, ha de hacerse siempre
de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como
el imperante en un Estado de Derecho (CN, 18 y 19), o, lo que es
igual, que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de
ac-tuar) o prohibicin (deber de abstenerse) de naturaleza penal, se
prefiera aquella que garantice su alcance ms reducido.

2. Ahora bien; al exponer la sucesin de axiomas que apun-talan el


principio de estricta legalidad, o sea, nulla poena, sine crimine,
nullum crimen, sine lege, nulla lex (poenalis), sine necessitate y,
el que aqu interesa destacar, nulla necesitas, sine iniuria, Ferrajoli
ha considerado que:
El principio de lesividad, que constituye el fundamento axiolgico del
primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito:
la naturaleza lesiva del resultado, esto es, de los efectos que
produceSlo as las prohibiciones, al igual que las penas, pueden ser
configuradas como instrumentos de minimizacin de la violencia y de
tutela de los ms dbiles contra los ataques arbitrarios de los ms
fuertes en el marco de una concepcin ms general del derecho penal
como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales de
los ciudadanos
La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la
concepcin que de ella tengamos, condiciona toda justificacin
utilitaris-ta del derecho penal como instrumento de tutela y
constituye su principal lmite axiolgico externo. Palabras como
lesin, dao y bien jurdico son claramente valorativas. Decir
que un determinado objeto o inters es un bien jurdico y que su
lesin es un dao es tanto como formular un juicio de valor sobre
l; y decir que es un bien penal significa adems manifestar un
juicio de valor que avala la jus-tificacin de su tutela recurriendo a un
instrumento extremo, cual es la pena
Bajo este aspecto, al menos desde una ptica utilitarista, la cuestin
del bien jurdico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines
del derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la
justificacin del derecho penal, considerada no ya desde los costes de
la pena, sino desde los beneficios cuyo logro pretende. Por otra parte,
el principio de lesividad por estar ligado al de necesidad de las
penas y con ello a la versin liberal de la utilidad penal como mnima
restriccin necesaria, y una vez definidos sus parmetros y alcance
es idneo para vincular al legislador a la mxima kantiana, vlida
sobre todo en el cam-po penal, segn la cual la (nica) tarea del
derecho es la de hacer compatibles entre s las libertades de cada
uno
Histricamente, por lo dems, este principio ha jugado un papel
esencial en la definicin del moderno estado de derecho y en la
elaboracin, cuando menos terica, de un derecho penal mnimo, al
que facilita una fundamentacin no teolgica ni tica, sino laica y
jurdica, orientndolo hacia la funcin de defensa de los sujetos ms
dbiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se
consideran necesarios o fundamentales (cfr. ob. cit., pgs. 466/7).
Por lo tanto, si el legislador penal se desentiende o prescin-de del
principio de ofensividad de la accin (o de la omisin) delictiva a
bienes jurdicamente protegidos , con mayor o menor nfasis, segn
la escala axiolgica constitucional, el derecho penal (liberal, al
servicio del estado de derecho democrtico) se transforma y pervierte
en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepcin
de estado autori-tario), es decir, en un simple ejercicio de poder y
violencia punitiva. Y nada ms.

3. Sentadas tales premisas, a las que deber atenderse al re-solver el


tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal, cabe todava sealar,
siempre a ttulo introductivo, que los ilcitos de tenencias no au-
torizadas de armas de fuego y de municiones de guerra fueron
defectuo-samente positivizados en nuestro catlogo sancionador,
acaso por haber sido prescriptos en situaciones espasmdicas, por lo
general, enmarca-das en campaas de ley y orden.
En primer lugar, al sancionarse la norma predecesora del texto
vigente del art. 189 bis CP, o sea, la ley n 25.086 (publ. en el B.O.
del 15/05/1999), por decreto n 496/99 del PEN tuvo que corregirse
una grave incongruencia parlamentaria, tal como lo informaron en
esa poca dos de los peridicos de mayor circulacin en todo el
pas. Me refiero, en primer lugar, al diario La Nacin que en su
edicin del jue-ves 22 de abril de 1999 titul en primera plana, parte
superior, Senado: inslito error en una ley sobre seguridad,
subtitulando que En lugar de aumentar las penas por la portacin de
armas las redujeron; pidieron el veto presidencial (informacin
desarrollada en pg. 13); tambin ese cotidiano, al da siguiente,
public un artculo sobre el tema bajo el epgrafe Controversia en el
Senado por el error en la ley de armas (pg. 10); luego, el 30 de
abril anticip en alusin al decreto n 496/99, fechado 11 das
despus que Vetarn la ley de armas que tena un error (pg.
17), y el 2 de mayo rotul El apuro y la campaa electoral signan las
leyes sobre seguridad, aadiendo que El Senado aprob tres
normas el mes ltimo, pero en dos cometi errores... (pg. 17). Por
su parte, Clarn en su ejemplar del 22 de abril de 1999 expuso
Votan ms leyes para enfrentar la inseguridad, pero en un recuadro
en la parte inferior de la misma hoja consign que Se complican dos
proyectos, y acerca de la cuestin en tratamiento dice que En
cuanto al veto, se intenta borrar de la ley el castigo a la portacin de
armas de uso civil condicionado... En realidad, esa categora de
armas pertenece a las de guerra, y hasta el momento tienen una
pena mayor: les dara menos castigo del que hoy tienen. Por eso (el
Senador Jorge) Yoma pidi el veto de esas tres palabras (pg. 3).
En segundo trmino, es preciso describir el cuadro situacio-nal en el
que fue aprobada la norma generadora de la controversia que nos
convoca, pues la redaccin actual del art. 189 bis del Cdigo Penal es
la resultante de la ley 25.886 (publ. en el B.O. del 05/05/2004), que
integr el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas
emer-gencias en materia de seguridad pblica, a la que mordazmente
Julio B. J. Maier se refiriera como Blumbergstrafrecht, es decir,
derecho penal de Blumberg (cfr. NDP. Nueva Doctrina Penal,
2004/B, Editores del Puerto, Bs. As. 2004, pg. I).
Ahora bien; en ese contexto sociopoltico se cometi un nuevo yerro
legislativo, al haberse suprimido la hiptesis delictiva de la tenencia
ilegal de municin de guerra, durante las maratnicas sesiones
parlamentarias celebradas en respuesta al clamor tanto social, como
meditico, de ms seguridad. Luego, al tomar conocimiento de la
gravedad del equvoco, en el bloque de diputados nacionales del
oficialismo comenzaron a elaborar una correccin para evitar que los
acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente
su absolucin, a travs del recurso de revisin. Concretamente la
omisin se realiz al reformar el artculo 189 bis del Cdigo Penal,
mediante la sancin de la ley 25.886, que omiti la tipificacin de la
tenencia junto al acopio de municin de guerra.
Internet nos permite reconstruir lo sucedido y acceder a los diarios de
la poca, en los cuales, por ejemplo, bajo el ttulo de Por error
legislativo no es delito tenencia ilegal de municin, se transcriba un
cable de la agencia informativa Tlam, fechado el 17 de mayo de
2004, segn el cual: Un error legislativo permite que todos los
condenados y procesados por tenencia ilegal de municin de guerra
puedan reclamar su absolucin, ya que ese delito fue omitido en la
reciente reforma del Cdigo Penal realizada en el marco del
denominado Efecto Blumberg, informaron este lunes fuentes
judiciales y parlamentarias
(cfr.http://www.diarioc.com.ar/policiales/Por_error_legislativo_no_es
_delito_tenencia_ilegal_de_munici/73065).
A su vez, el diario Hoy de la ciudad de La Plata, en su edi-cin del
viernes 21 de mayo de 2004, tras encabezar con la siguiente ex-
presin: Por otro apuro legislativo, titul que Salen a pedir
reduccin de penas a miles de detenidos, explicando en un recuadro
especial bajo el epgrafe de La primera omisin, que: El otro error
legislativo fue denunciado esta semana por el Fiscal General en lo
Federal de La Plata Carlos Dulau Dumm, al sealar la omisin
(realizada tambin durante la reciente modificacin) en el Cdigo de
la tenencia ilegal de municin de guerra, lo que permite que todos los
condenados y procesados por ese delito puedan reclamar su
absolucin. El fiscal Dulau Dumm, segn cont a Hoy, advirti sobre
el error mediante una nota enviada a algunos diputados nacionales,
en la que se seala que al momento de reformar el art. 189 bis del
Cdigo Penal mediante la sancin de la ley 25.886 se omiti escribir
la palabra tenencia junto con la de acopio de municin de guerra. A
raz de esa omisin, tener ilegalmente municin de guerra no es hoy
un delito en la Argentina. Fuentes de la Cmara de Diputados de la
Nacin admitieron el error y adelantaron que presentaran un
proyecto de ley correctivo del legislador justicialista Jorge
Casanovas, en un intento por subsanar la omisin
(consultarhttp://pdf.diariohoy.net/2004/05/21/pdf/u07.pdf).
El despropsito no demor en aparejar sus efectos. Por slo citar un
ejemplo, entre miles, la Sala 2 del Tribunal de Casacin Penal
bonaerense, al expedirse en la causa n 13.692 (caratulada R., J. C.
s/ recurso de casacin, sent. del 02/08/2005) sostuvo que cabe
pun-tualizar que la reciente reforma del art. 189 bis, operada por ley
25.886 ha desincriminado la simple tenencia de municin de guerra,
en virtud de la supresin del sexto prrafo de la anterior redaccin,
por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del CP
corresponde absolver al imputado en relacin al delito de tenencia
ilegtima de municin de guerra
As se dictaron algunas leyes en Argentina, con injustificable ligereza,
dirigidas a mitigar el acuciante problema de la violencia social y la
inseguridad pblica, aunque tuvieron alcances en sentido contrario.
En cualquier caso, no est de ms recordar que la sucesin de leyes
penales dictadas al influjo de las situaciones de emergencia, como
respuesta poltica del Congreso de la Nacin a los incesantes
reclamos sociales, con clamorosa repercusin meditica, termina
provocando un malsano estado de inestabilidad del sistema jurdico,
pues la permanente mutacin que se opera bajo el frenes de la
proliferacin legislativa (y de la hiperinflacin punitivista), puede
condicionar gravemente la autonoma personal en violacin al
principio de reserva (CN, 19).
A continuacin expondr cmo el fenmeno de las erratas, por
legislar a las apuradas y/o con liviandad, se repite aun con la ley
25.886 al punto de constituirse, acaso, en el nudo gordiano de la
cuestin sub examine.

4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).

5. Por otra parte, el concepto arma de fuego acuado no slo en


varios de los tipos penales de la parte especial (CP, 104 y 166.2 in
fine, entre otros), sino tambin incluido en una de las agravantes
genricas de la parte general (CP, 41 bis), reviste particular inters
en el sub judice para determinar la posible existencia de ilcitos
contra la seguridad pblica (CP, 198 bis), precisamente, por no haber
sido definido por nuestro legislador penal; en rigor, tampoco lo fue el
de arma (CP, 104 in fine, 119 letra d, 149 bis, 149 ter.1, 166.2,
214, 226, 229, 231, 235, 241 bis y 253 bis, e/o).
Es cierto que la Real Academia Espaola, a travs de la 22 edicin
de su Diccionario de la Lengua Espaola, nos provee del signifi-cado
lingstico de tales vocablos; as, arma es todo instrumento, medio o
mquina destinados a atacar o a defenderse, mientras que arma de
fuego es aquella en que el disparo se verifica mediante la plvora u
otro explosivo.
Sin embargo, esas definiciones de inequvoco valor refe-rencial,
aproximativo pueden no ser axiomticas para precisar su ver-
dadero sentido y alcance, en aquellos preceptos penales en los que se
incluyen tales vocablos, en particular, si se los pretende armonizar
con el bien jurdicamente tutelado, por lo que la acepcin idiomtica
debe ceder paso al concepto funcional, segn el cual las armas y las
armas de fuego no son lo que morfolgicamente aparentan ser, si
no cumplen efectivamente con el rol que jurdicamente las abastece;
en el primer caso, servir como elemento para atacar; en el segundo,
lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagracin de
plvora.
Entre tanto; no slo el libro primero sobre disposiciones generales
del Cdigo Penal carece de una definicin jurdica de arma de fuego,
ni siquiera de arma en general, sino tampoco la contiene la Ley
Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n 20.429/73, publ. en
el B.O. del 05/07/1973), y sus modificatorias. Tan slo el decreto
regla-mentario 395/75 (publ. en el B.O. del 03/03/1975), hace una
diferencia-cin entre arma de fuego y arma lanzadora, en virtud
de la cual aquella es la que utiliza la energa de los gases producidos
por la deflagracin de plvoras para lanzar un proyectil a distancia
(art. 3.1), y la ltima es la que dispara proyectiles autopropulsados,
granadas, municin qumica o municin explosiva. Se incluyen en
esta definicin los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres
metros (art. 3.2).
Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no
satisface el principio de legalidad (CN, 18), cuyo primer presupuesto
es que las disposiciones de carcter punitivo al menos, en lo
concerniente al ncleo de la descripcin tpica emanen de manera
exclusiva del rgano institucionalmente encargado de la produccin
normativa, es decir, del Congreso de la Nacin Argentina (CN, 75.12).
No todo. Tras la insercin de los Decretos de Necesidad y Urgencia
(DNU), en la reforma constitucional del 94, han quedado
expresamente excluidas, entre otras, la materia penal, tributaria y
electoral (CN, 99.3, tercer prrafo).
A todo evento, creo necesario reproducir la fraccin pertinente del
voto del Dr. Madina, con la adhesin del Dr. Dominella, al resolver el
caso Machado, donde se sostuvo que los conceptos de arma
acuados en las leyes 26.138 y 25.449, que aprueban la Convencin
Interamericana contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de
Fuego, etc. y el Protocolo contra la fabricacin y el trfico ilcitos de
armas de fuego, sus piezas componentes, mencionadas por el Sr.
Juez de Garantas, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes
en orden a la represin del trfico o comercio de armas y por lo tanto
no pueden extenderse sin ms al derecho interno en el marco de los
delitos de tenencia. Tngase en cuenta que este tipo de tratados
regula las relaciones de los Estados signatarios entre s creando
derechos y concesiones recprocas, a diferencia de los tratados
internacionales de derechos humanos () que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AA VV, p.
64) (Sala 2, causa n 15.334, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S).
En sntesis, la definicin de arma de fuego exige, tanto para poder
ensamblarse adecuadamente con el bien jurdico tutelado, cuanto
para satisfacer las demandas del principio de lesividad, un concepto
fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portacin
no auto-rizadas de las mismas (CP, 189 bis), como verdaderas
afrentas a la segu-ridad pblica.

6. Asimismo, es preciso recordar que esta Excma. Cmara sostuvo tal


inteleccin en innmera cantidad de situaciones, a partir del
emblemtico caso Taglioni, Julin (Sala III, causa n 11.573, sent.
del 05/03/2007, reg. n 7-S; dem en esa propia Sala, causa n
13.595, Zu-belda, Eduardo Rubn, sent. del 30/04/2008, reg. n
141-R; causa n 13.864, Snchez, Claudio Daniel, sent. del
18/06/2008, reg. n 141-R; entre otras; ibdem en la Sala I, causa n
11.694, Paz, Daro Enrique, sent. del 28/03/2007, reg. n 12-S;
causa n 12.100, Galarza, Hctor Omar Leandro, sent. del
27/06/2007, reg. n 321-R; causa n 12.169, Silva, Cristian Jess,
sent. del 05/07/2007, reg. n 340-R; causa n 12.425, Luero, David
Alejandro, sent. del 05/09/2007, reg. n 46-S; causa n 12.475,
Vera, Cristian Toms, sent. del 23/10/2007, reg. n 52-S; causa n
12.894, Mozzicato, Cristian Alberto, sent. del 19/12/2007, reg. n
66-S; causa n 53.684, Leparc, Gustavo Fernando, sent. del
15/12/2008, reg. n 42-S; e/o; ibdem en la Sala II, causa n
11.927, Bentez, Oscar Adolfo, sent. del 17/08/2007, reg. n 59-S;
cau-sa n 12.670, Di Palma, Luciano, sent. del 31/10/2007, reg. n
562-R; causa n 13.346, Albornoz, Luis Miguel, sent. del
10/03/2008, reg. n 12-S; causa n 15.334, Machado, Juan
Eduardo, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S; e/o).
Conforme a ese arraigado criterio, cuando el legislador penal incluye
en las descripciones tpicas de la parte especial al vocablo arma en
defecto de una definicin expresa, en la propia codificacin punitiva
debe entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis
objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires, a partir de los fallos recados en las causas Garone,
Jorge Horacio (P. 33.715, sent. del 04/06/1985, A. y S. 1985-II-63)
y Franchini, Vctor Eduardo (P. 32.707, sent. del 22/10/1985, A. y
S. 1985-III-237), sin que los argumentos que expusiera la propia
Corte, tiempo despus, en el caso Manso, Miguel Feliciano (P.
59.812, sent. del 02/05/2002, J.A. 2002-III-776), hayan logrado
conmover aquellos preclaros conceptos.
Por lo tanto, en la idoneidad o inidoneidad, en la aptitud o ineptitud
del arma de fuego finca la posibilidad que la misma pueda ser
funcionalmente considerada como tal, o no; con lo cual, afirmar su
exis-tencia implica estar en condiciones de poder acreditar su efectiva
y con-creta capacidad para el disparo, mientras que, en sentido
opuesto, la in-idoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar
su cometido (fines o funciones).
Despus de las reformas introducidas en el texto del art. 166 n 2 del
Cd. Penal, por la ley 25.882, aquella escisin resulta ms ntida
todava. En efecto, el legislador penal se hizo eco de una larga
disputa doctrinaria y jurisprudencial, por lo que termin separando al
arma completa del arma incompleta, estableciendo para la utilizacin
de sta, con fines de robo, una escala agravatoria del robo simple,
aunque significativamente menor de la del robo calificado por el uso
de armas de propias. Ergo, la mentada asimetra en torno a la
idoneidad/inidoneidad, aptitud/ineptitud, completitud/incompletitud,
perfeccin/imperfeccin del arma de fuego ya tiene reconocimiento
legislativo, al menos, en la ley 25.882 que es prcticamente
concomitante con la sancin de la ley de reforma a los tipos de
tenencias, portacin y acopios de armas del art. 189 bis, CP (ley
25.886).
El otro concepto que es preciso aunar al recin enunciado, es el que
un arma de fuego es, en definitiva, una especie del gnero armas
lanzadoras, siendo que stas se componen de dos partes esenciales,
sin las cuales es imposible concebirlas como tales. As, por ejemplo,
no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas, o una
flecha sin arco, pues se necesitan de las dos cosas tanto del objeto
lanzador, cuanto del objeto lanzable para poder configurar el arma,
con capaci-dad daosa. Trasladando esta nocin del gnero armas
lanzadoras, a la especie armas de fuego, esta ltima requiere poder
vulnerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en
cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurdico seguridad
comn (cfr. Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, en el fallo plenario Costas, Hctor, sent. del
15/10/1986, publ. en La Ley, 1986 E, pgs. 376/96).
Si acorde al principio de mnima intervencin, se considera al derecho
penal como ltima ratio, a la par que se le asigna al bien jurdico
una funcin limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es
decir, del poder punitivo) , sencillo es colegir que para que haya
delito de tenencia o portacin de armas de fuego la seguridad
colectiva tiene que estar, de alguna manera, comprometida.
En referencia a este punto, Alejandro O. Tazza seala, con razn, que
del bien jurdico que nos estamos ocupando se ha dicho que se
presenta como un estado colectivo exento de situaciones fsicamente
peligrosas o daosas para los bienes o las personas en general,
caracte-rizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro
comn y de una afectacin a un sujeto pasivo indeterminado. Por lo
tanto, acota, para que pueda hablarse de un delito contra la
seguridad pblica es ne-cesario, a su vez, que ste haya generado
una situacin de peligro comn (por lo general de peligro concreto)
para el bien jurdico pro-tegido y que sea pasible de afectacin a un
nmero indeterminado de bienes o personas en general tomado en su
consideracin colectiva o comunitaria (cfr. El delito de tenencia y
portacin de armas de fuego, entrega ilegtima de armas y
adulteracin o supresin de su numeracin en el nuevo artculo 189
bis del Cdigo Penal, publ. en La Ley 2004-F, pg. 1.313).
Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o pre-suntivo,
conforme su ms moderna denominacin) la lesin no es un elemento
caracterstico y, por ello, incluso, se ha cuestionado con buenos
argumentos la constitucionalidad de estas figuras penales (pues, con
la creacin de estos ltimos delitos, el legislador estara castigando
meros comportamientos y vulnerara el principio de lesividad, segn
lo sostuvieran Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare,
en Lecciones de Derecho Penal, edit. Trotta, Madrid 1999, vol. II,
pg. 43); pero aun cuando as no fuera, es decir, si lograsen superar
el test de validez constitucional, cuanto menos, tiene que darse
alguna afectacin del bien jurdico.
Sin embargo, esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de
ninguna manera podra cumplir su cometido especfico, cual es el de
lanzar proyectiles a distancia, mediante la deflagracin de plvora, y
as lesionar a terceros y, con ello, atentar contra el bien jurdico
seguridad pblica.

7. Si el arma de fuego desprovista de municiones y sin po-sibilidad


de obtenerles de manera inmediata no constituye un supuesto de
tenencia ilcita, menos todava lo puede ser de portacin.
Julio Daz-Maroto y Villarejo, catedrtico de derecho penal de la
Universidad Autnoma de Madrid, expuso la rica evolucin cientfica
que ha experimentado en Italia el concepto de portacin de armas,
sosteniendo que de manera bastante grfica y significativa, la
doctrina penal italiana mantiene que portar un arma significa estar
armado. En este sentido Manzini dice que portar un arma significa
essere armati... por tanto cuando el arma se porta como tal y uno
como una cosa cualquiera de un lugar a otro, y concluye, el arma
viene portada como tal, slo cuando se porta en modo y condicin de
poderla usar eventualmente, segn su finalidad especfica; Guadagno
dice que portar un arma significa estar armado; es necesario que el
arma se porte como medio de ofensa o defensa; para Maggiore,
portar o llevar armas significa llevar consigo algn arma para
poderse servir de ella, es lo mismo que estar armado, para Piero
Vigna y Gianni Bellagamba portar un arma significa poderla usar en
todo momento; para Santaniello, portar un arma significa tenerla
consigo, de manera que pueda ser utilizada, para Ranieri, el arma
debe ser portada de manera que pueda ser utilizada con inmediatez,
etc. (cfr. El delito de tenencia ilcita de armas de fuego, edit.
Colex, Madrid 1987, pgs. 77/8).
En el contexto del precepto penal analizado, vistos los ante-cedentes
doctrinarios transcriptos, considero que la palabra portar re-
presenta, en su sentido tcnico, una relacin directa entre una cosa
(en el caso, un arma de fuego) y una persona que la detenta; es
decir, portar es llevar consigo ya sea en el cuerpo o en las ropas,
un arma de fuego en condiciones inmediatas de uso, o sea, lista para
efectuar disparos.

8. Por ltimo, voy a referirme sucintamente, por cierto a la


invocacin jurisprudencial formulada por el distinguido colega que me
precede en el orden de sufragio, pues luego de exponer el criterio
impe-rante en la Suprema Corte de Justicia (P. 78.618 y 90.511, e/o)
y tras pa-sar exhaustiva revista a la divergencia de opiniones
existente en el Tribunal de Casacin Penal (todo ello, en el segmento
inicial de su voto), concluye apuntalando su decisorio en los mismos
trminos en que lo hiciera, en fecha reciente, la Sala Segunda de este
ltimo tribunal en el caso Ordez, Elas David (as, en el prrafo de
cierre del apartado cinco).
Acerca del valor atribuible a la doctrina legal de la SCBA y/o a las
sentencias del TCPBA, recurro al autorizado anlisis de Ferrajoli quien
sostiene que ...en el conflicto entre los valores de rango constitu-
cional de la defensa de la legalidad, comprometidos en el juicio penal,
y el valor de la nomofilaquia, consagrado por una ley ordinaria, es
este ltimo el que, en mi opinin, debe sucumbir... No debemos
temer tanto las divergencias interpretativas. En cierta medida, ellas
no son factibles de eliminacin. Es nuestra tarea, sealar todos los
instrumentos para reducirlas a su mnima expresin, pero no, repito,
hasta el punto de sacrificar otros valores y garantas ms
importantes (cfr. Los valores de la doble instancia y de la
nomofilaquia, publ. en Nueva Doctrina Penal, Edit. Del Puerto,
1996/B, pgs. 445/55).
Entonces, no creo que se desmerezca la importancia de la seguridad
jurdica ni, menos todava, que se infrinja la igualdad ante la ley,
atribuyendo a la funcin nomofilaquia de la casacin un valor subor-
dinado a otros principios fundamentales, como el de la independencia
(no slo externa, sino tambin interna) del poder jurisdiccional
constitu-cionalmente asignado a los jueces, conforme sus
competencias especfi-cas y grados de injerencia, puesto que, de otra
manera, la observancia imperativa (o, si se prefiere, uniformante y
automatizada) por los tribu-nales inferiores de los fallos de los
superiores podra llegar a constituir un grave obstculo a la libertad
de decisin de la magistratura, entorpe-ciendo, adems, el desarrollo
creciente de la interpretacin de la ley e impidiendo su
enriquecimiento con enfoques renovadores.
Con lo expuesto, en modo alguno trato de auspiciar los apartamientos
caprichosos o inmotivados de la doctrina pacfica de los rganos
supremos; ms bien, a la inversa, considero que en principio los
jueces debemos tenerla muy en cuenta como un necesario punto de
referencia en nuestro anlisis jurdico, procurando evitar diversidades
procesalmente antieconmicas y disfuncionales, a menos que exista
fundada conviccin de lo contrario.
Por lo tanto, sin mengua del rol casatorio que en casos particulares le
puedan corresponder a aquellos rganos jurisdiccionales bonaerenses
(es decir, sin la generalizante significacin que reviste el precedente
para el sistema legal angloamericano: common law), me aparto de
las doctrinas pretorianas que se inscriben, segn mi parecer, en
criterios expansivos del tipo penal y que relativizan la crucial
importancia dogmtica del principio de lesividad, fundamentando el
juicio de tipicidad de la conducta, acaso, con prescindencia de la
afectacin al bien jurdicamente protegido, en el sub judice, la
seguridad colectiva.

9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ PAOLINI DIJO:

Ledos atentamente los votos de los colegas que me antece-den en el


orden de votacin, debo anticipar que no advierto motivo alguno para
variar el temperamento adoptado por la Sala III en su actual
integracin, respecto al tema que nos convoca, y plasmado en el
marco de la causa 16.694.
En dicha circunstancia se sostuvo con el voto en primer trmino del
Dr. Poggetto que ...lo que la figura imputada pune es tener, sin
autorizacin legal, un medio idneo para, potencialmente, producir
un evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los
bienes.
Esta figura legal protege a la comunidad de los riesgos que
representara la libre circulacin y tenencia de armas de fuego sin
cono-cimiento y control estatal.
Tanto la tenencia, como la portacin de armas son delitos de peligro
que no necesitan la produccin de un mal a ningn objeto o per-sona.
Basta tan slo con la posibilidad de un peligro, el cual nace con la
realizacin de la accin descripta en el precepto y que la ley presume.
Ahora bien, y no obstante que la peligrosidad para el bien jurdico es
presumida ex ante, la misma debe ser demostrable por la ley de la
experiencia (juris tantum) y por ende analizable en cada caso.
Sin entrar aqu en la dudosa clasificacin doctrinaria dentro de los
delitos de peligro (como bien afirma Zaffaroni en Estructura bsica
del Derecho Penal, Ed. Ediar, 1ra. Edicin, 2009, pg. 103), cierto es
que el tipo penal analizado aqu no debe confundirse con los aquellos
considerados como de peligro presunto, donde ni siquiera se exige la
potencial afectacin del bien jurdico y por ende resultan una
construccin de un tipo penal abiertamente inconstitucional (Cf.,
Jess Mara Silva Snchez, Poltica Criminal y tcnica legislativa en
materia de delitos contra el medio ambiente, Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia penal, ao III, nros. 4-5; Ad hoc, Buenos Aires,
marzo 1997, pgs. 121/151).
Para la materialidad de la infraccin se requiere que el arma de fuego
sea de las consideradas armas por la legislacin vigente (Ley 20.429
-DL 395/75-) y que se encuentre en buen estado de funciona-
miento.
La tenencia o portacin ilegtimas de armas de fuego entonces
quedan consumadas con dichos comportamientos sin poseer
autorizacin estatal para ello. No importa si esa circunstancia es
efmera o transitoria, siempre que sea real y efectiva, y sin que
interese establecer tampoco si est cargada o no al momento de su
secuestro. Todo ello, siempre que se desprenda que dicha conducta
ofendi al bien jurdico al que puso en riesgo".
Comparto la posicin en cuanto a que no es aceptable que el arma
de guerra sin proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda su
condicin esencial de ser arma. El tipo delictivo de la tenencia simple
de armas de guerra se integra por dos elementos a saber: la simple
te-nencia y la carencia de autorizacin para esa posesin, ambos
presentes en la especie; por lo que es irrelevante la no detentacin
de proyectiles, o que no se haya visto afectada en forma efectiva la
seguridad pblica, pues este delito, en cuanto a su estructura tpica,
es de mera conducta (CNCP, Sala I, causa 3.940, Reg. 4.984;
Francisco Blasco Fernndez de Moreda Sobre el concepto y alcance
del delito de tenencia y portacin de armas de guerra en La Ley, t.
132, pgs. 406/413, donde refiere que la presuncin de que se
afectado la seguridad comn es juris tantum; Nez T. VI, nota
102, limitando esa interpretacin a ausencia de requisitos del tipo,
al que consider de simple conducta en T. I pg. 251; y Laje Anaya-
Gavier Notas al Cdigo Penal Argentino, t. Actualizacin nota 25 bis,
pg. 537, que solo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de
justificacin).
Guarda relacin con el hecho que motiva la convocatoria del presente
plenario, por cuanto en aquella oportunidad se indic que: ...el
comportamiento de un sujeto que en la va pblica ostenta una
pistola 9 milmetros marca Browning, blandindola en sus manos, an
cuando en el preciso instante de su aprehensin el arma de fuego no
poseyera cartuchos colocados, pudo poner, desde que se lo divis
hasta que se lo aprehendi (vase que fue perseguido por la comisin
policial al no acatar la voz de alto por alrededor de 200 metros) sino
tambin en momentos inmediatos a la primer circunstancia, en
peligro la seguridad pblica, resultando dicho comportamiento tpico
cuando adems no se encontraba ni de hecho ni en forma legal
justificado en su portacin (CP, 189 bis, inciso 2do, cuarto prrafo).
Sin perjuicio de lo sealado, el suscripto hizo hincapi en cuanto a
que, an cuando de la descripcin un hecho fctico se despren-dera
la conducta de una portacin, lo cierto es que teniendo en cuenta que
dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en
la disponibilidad del arma en un lugar pblico y en condiciones de uso
inmediato, al adolecerse de esta ltima condicin o sea al encontrarse
descargada, ello configurara el delito de tenencia de arma.
Como se advierte en tal sentido, he de enrolarme en la lla-mada
posicin intermedia, que reputa a la misma como de mera tenencia
ilegal del arma de fuego, al sostenerse que ...el caso se encuentra,
en principio, comprendido en las previsiones del art. 189 bis,
apartado se-gundo, primer prrafo del Cdigo Penal -segn ley
25.886- si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato... (CSJN,
18/4/2006, lvarez Garca, Gus-tavo Gonzalo, Fallos 329:1324).
Al respecto, tambin encuentro acertada la apreciacin del Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba cuando seal,
refirindose a las diferencias entre portacin y tenencia de arma de
fuego de uso civil, que ...la seguridad pblica resulta ms expuesta
ante indivi-duos que deambulan llevando armas consigo, que ante
quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio (sent. N 97,
del 16/11/00, in re Aguirre s/ Rec. de Casacin).
Por ltimo, y en relacin a lo sostenido al principio de este escueto
voto, debo indicar que los precedentes apuntados por el Dr. Favarotto
como emitidos por la Sala III, lo fueron en su totalidad con
integracin dismil a la actual, emitiendo voto en cada uno de dichos
procesos el distinguido colega, al encontrarse por entonces
desintegrada dicha Sala.
En lo dems, al tan meduloso anlisis efectuado por el Dr. Fortunato
en su voto, y a los efectos de no generar reiteraciones de con-ceptos
totalmente compartibles, me adhiero al mismo en su totalidad.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ MADINA DIJO:

Llega el turno de expedirme respecto de la cuestin sometida a


plenario en orden a la tipicidad, a los fines del art. 189 bis del Cdigo
Penal, de la tenencia o portacin de un arma de fuego desprovista de
mu-nicin.
La cuestin no es novedosa y ha merecido distintos pronun-
ciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que abonaron la discusin
con slidos fundamentos. A tal punto se encuentra abordado el tema
que es prcticamente imposible agregar algo novedoso al respecto
por lo que la decisin se resume a adoptar alguna de las posiciones
que dominan el disenso.
El voto que preside el acuerdo, elaborado de manera exhaus-tiva por
el Dr. Fortunato, realiza un pormenorizado desarrollo de la evolucin
legislativa de la figura penal en cuestin, as como de la regulacin
complementaria. Por su parte el Dr. Favarotto analiza, entre otros
tpicos, los aspectos constitucionales de la infraccin en estudio, en
especial lo referido a los delitos de peligros y su connotacin en orden
a los principios de lesividad, ofensividad, etc. Entiendo que los
aspectos mencionados en los votos precedentes resultan esenciales
para definir mi voto en sentido negativo.

I. Caractersticas del tipo penal.


Debo comenzar reproduciendo algunos de los argumentos utilizados
en los distintos precedentes de sta Cmara en los que me to-cara
expedirme al respecto. As in re Bentez, Oscar Adolfo (causa
11.927, Sala II); Taglioni, (causa n 11.573, Sala III), Di Palma y
Macha-do entre otras de esta Sala II, considere que la
circunstancia de encon-trarse el arma sin proyectiles en su interior
impide la configuracin del delito previsto en el art. 189 bis del C.p.,
tenencia ilegal de arma de gue-rra. Tal como sealara, en estos casos
debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata. As estamos
frente a un delito de peligro abstracto y esto implica adoptar una
posicin muy restrictiva en orden a los funda-mentos de la
punibilidad, puesto que se encuentra seriamente en riesgo el
principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del
estado de derecho. Los delitos de peligro abstracto no se transforman
por tal en delitos formales, en los que el riesgo de lesin al bien
jurdico se presume iure et de iure sino que habr que demostrarlo.
En tal sentido Santiago Mir Puig seala que los delitos de peligro
abstracto no dejan de ser delitos de peligro y por lo tanto siempre
deber exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro, agregando:
Pero segn la diferenciacin expresada, los delitos de peligro
abstracto no requeriran ningn peligro efectivo, por lo que sera
incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de
peligro...Sin embargo hoy se discute que persista la tipicidad en los
delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que
se haba excluido de antemano todo peligro. (Derecho Penal, parte
general, Edit. PPU, Barcelona 1990, p.222).
Por su parte Roxin, relevando la opinin de distintos autores,
considera que la cuestin no depende de la infraccin objetiva del
cui-dado debido, sino de la subjetiva, por lo que habra que
determinar el delito de peligro abstracto como una tentativa
imprudente (en su caso incluso inidnea). (Derecho penal, parte
general T. I, Edit. Civitas, 1997, p. 408)
Finalmente, Carlos Parma y Rodolfo Luque, resumen las principales
opiniones doctrinarias del siguiente modo: tal como seala el
maestro Zaffaroni, no hay tipos de peligro concreto o de peligro
abstracto al menos en sentido estricto, sino slo tipos en los que
se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurdico, en
tanto que en otros hay una inversin de la carga de la prueba, pues
realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se prueba
lo contrario,...En esta lnea de pensamiento Bacigalupo seala que
en los delitos de peligro abstracto habr que excluir la tipicidad si se
demuestra que la accin de ninguna manera habra podido significar
un peligro para el bien jurdico...Luzn Pea pide que siempre al
menos un peligro real. Muoz Conde prefiere hablar de peligro
hipottico, entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad
lesiva objetiva para el bien jurdico tutelado. No basta entonces para
el autor espaol, con las meras infracciones formales, las conductas
sern tpicas en tanto tengan capacidad para perjudicar gravemente
el bien jurdico protegido. (Robo y armas. Tenencia de arma de
guerra. SJP LL, 24 de marzo de 2000, p. 2 y ss.)
Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el
juicio de subsuncin formal sino que debe demostrarse el riesgo de
lesin al bien jurdico para poder afirmar la tipicidad objetiva.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendi que no es un
requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad
ofensiva para el caso concreto, la figura legal slo exige una relacin
tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma,
de modo que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas
sean detentadas sin autorizacin (SCJBA, P. 90.511, P. 78.618,
entre otros). Me permito respetuosamente apartarme de dicha
doctrina en virtud de distintos fun-damentos de hecho y de derecho.
En primer lugar advierto que en los mismos nada se dice respecto del
elemento normativo del tipo (arma) y slo se refieren a la relacin
posesoria o de disposicin entre el sujeto y la cosa, desentendindose
del resto de la oracin legal. Pero ello no es suficiente por cuanto el
juicio de punibilidad no slo exige que la cosa sea detentada sino
que tambin sea apta para afectar o poner en riesgo el bien jurdico.
No solamente se debe tener el arma, sino que sta debe ser apta
para poner en riesgo el bien jurdico. Si se me permite una com-
paracin, cuando la ley 23.737 sanciona la tenencia ilegtima de
estupefacientes (art. 14) no slo exige que la persona tenga la
disponibilidad del material enervante, sino que tambin ste debe
poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofsica
(art. 77 del C.p.) por que de lo contrario se tendr una sustancia
que es inocua y por lo tanto no ser tpica por no ser
estupefaciente. De manera tal si bien el art. 189 bis del C.p. slo
exige la tenencia sin autorizacin de un arma de fuego, sta debe ser
tal y no un mero objeto. Ntese que el ncleo del tipo esta
compuesto por una caracterstica especial que es que el arma sea de
fuego, es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del
resto: que sea de fuego; y eso es lo que determina que deba poder
utilizarse como tal, puesto que de lo contrario, es decir sin
municiones, podr ser un arma (en sentido impropio), pero no un
arma de fuego.
Slo resta agregar que si bien existe una obligacin legal y moral de
seguir la doctrina de la SCBA, a fin de evitar un dispendio juris-
diccional intil, el apartamiento aqu propuesto no puede constituir
un alzamiento en la medida que en la materia existen divergencia
entre los dos mximos tribunales penales de la provincia, atento que
el Tribunal de Casacin Penal, en sus tres Salas (Causas 17.256,
17.142 como 18.418) an con los cambios parciales advertidos por el
Dr. Fortunato en los votos del Dr. Mahiques (Sala II) adoptan la tesis
aqu sustentada, siendo inclusive alguno de los fallos citados
posteriores a los de la Suprema Corte de Justicia, por lo tanto la
disyuntiva existe y no es posible abonar una posicin sin desconocer
la restante, lo que permite adoptar fundadamente la que se considera
adecuada, repito, sin constituir un alzamiento.

II. El concepto de arma de fuego.


a.) A modo comparativo puede traerse el trabajo de Ricardo Grassi,
quien destaca la indefinicin del concepto arma en el Cdigo Pe-nal,
agregando que la interpretacin literal del trmino (al estilo de la
efectuada por la Real Academia Espaola) no sera suficiente para
confor-mar la exigencia legal. Recuerda que si bien el Cdigo Penal
no define qu es un arma, el Proyecto de Carlos Tejedor estableca
que por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual
pueda inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la
vida. De forma tal, y de acuerdo a la definicin castellana de la
palabra y el abarcamiento penal de la misma, se indicaba con
precisin que no cualquier objeto revesta el carcter de arma sino
slo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la
vida humana. Por tanto, no caba ninguna duda de que la calidad de
arma estaba dada por su propia naturaleza, su destino de origen y su
finalidad de creacin. (Indefinicin del concepto arma en el Cdigo
Penal, indiferencia legislativa y apropiacin jurisprudencial, Doctrina
Judicial, 12/11/2003, p. 737). A lo expuesto podemos agregar que,
en el caso del artculo 189 bis del C.p., estamos refirindonos no a
cualquier arma, sino especficamente a las armas de fuego, por lo que
no es suficiente su conceptualizacin como todo elemento que
aumenta el poder ofensivo del hombre, lo que incluira a cualquier
objeto, sino que debe reunir una especial calidad, atendiendo a la
naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma.
Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como
todo aquel elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre y
que debe necesariamente estar en condiciones de serlo, y, aquella
arma de fuego descargada, utilizada en sentido propio, carece de
esta aptitud conceptual en la medida que, justamente, no puede ser
utilizada como tal por la falta de municiones.
A modo de ejemplo podemos agregar que el art. 166 del C.p., que
prev modalidades comisivas del robo, contempla tres hiptesis
agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. 2); que
stas armas sean de fuego (inc. 2, prrafo primero) y 3) que la
aptitud de stas armas de fuego no pudiera tenerse de ningn modo
por acreditada, o sean de utilera (inc. 2, prrafo segundo). Estas
diferenciaciones, en especial la ltima categora minorante de la
agravante, evidencia que para ser arma de fuego es necesario que
pueda ser utilizada como tal, es decir apta para el disparo y cargada,
porque de lo contrario ingresara en la excepcin que prev la misma
norma.
b.) Un breve repaso por la legislacin aplicable evidencia de-fectos en
la produccin de las normas que merecen ser relevados.
El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente sur-gen del
decreto 395/75 -Arts. 3 y 4- reglamentario de las ley 20.429/73. Las
posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican, ratifican ni
se expiden al respecto, sino que abordan cuestiones especficas
relativas a la materia, a saber:
b.1.) La ley 20.429 del 21/05/73 de Armas y Explosivos de-termina
la materia de la ley, mbito de aplicacin, clasificacin del mate-rial;
piezas sueltas, repuestos e ingredientes; marcas, contraseas,
numeracin; mbito jurisdiccional, fiscalizacin e inspeccin;
fabricacin y exportacin; prohibicin de embarques a rdenes;
circulacin por va postal; inspeccin; registro de armas de guerra;
importacin. Esta fue modificada por las siguientes leyes: Ley 21.470
del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. 36 por
violacin o prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su
reglamentacin; Ley 21.829 del 3/07/78 reajusta los montos de
multas del Art. 36 Ley 20.429; Ley 23.979 del 11/09/91 establece
que el PEN podr autorizar al Ministerio de Defensa a celebrar bajo el
rgimen de la Ley 23.283 contratacin tcnica y financiera a fin de
mejorar el funcionamiento y modernizacin del Registro Nacional de
Armas; Ley 24.492 del 23/06/95 prohbe la transmisin de armas de
fuego a ttulo oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtencin
de la condicin de legtimo usuario de armas; Ley 25.086 del
11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o
de uso civil condicional, sin la debida autorizacin. Modifica el Art.
189 bis del Cd. Penal, incorpora como Art. 189 ter la sancin por
proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condicin de
legtimo usuario y fija un trmino de 180 das para aquellos tenedores
de arma sin legal autorizacin se presenten ante el Registro Nacional
de Armas; Ley 25.886 del 04/05/04 deroga el Art. 42 bis de la Ley
20.429.
b.2.) Decretos Reglamentarios: Decreto N 395/75 en el en su Anexo
I Art. 3 define arma de fuego y en el Art. 4 armas y municiones de
guerra; Decreto N 1039/75 modifica Decreto N 395/75 e incluye
como arma de guerra a las armas electrnicas de efectos letales, y
como arma de uso civil a las armas electrnicas que solo produzcan
efectos pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la
prdida del conocimiento; Decreto N 440/79 establece normas para
el transporte individual de armas de fuego; Decreto N 1154/79
modifica el Art.70 Decreto N 395/75 y dispone la distribucin del
material expropiado, incautado, abandonado y decomisado; Decreto
N 1357/79 modifica rgimen del Decreto N 395/75 en cuanto a
requisitos para la declaracin de armas de uso civil; Decreto N
436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de
fuego clasificadas de guerra; Decreto N 302/83 Reglamenta Ley
20.429 en lo referente a plvora, explosivo y afines. Definicin,
clasificacin, comercializacin, transporte; Decreto N 3542/84
modifica la reglamentacin aprobada por Decreto N 302/83:
depsitos mayoristas de material pirotcnico; Por el Decreto N
2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a celebrar convenios
bajo el rgimen de la ley 23.283, sin cargo para el estado nacional,
para el mejor funcionamiento del Registro Nacional de Armas;
Decreto N 252/94 establece que la transmisin de armas de fuego
y/o municiones solo podr efectuarse a personas fsicas o jurdicas
que acrediten su condicin de legtimos usuarios habilitados a tal fin;
Decreto N 64/95 prohbe a los legtimos usuarios de armas de fuego
la adquisicin y tenencia de armas semiautomticas, modifica el Art.
4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo para
instituciones armadas; Decreto 436/96 modifica la reglamentacin
contenida en Decreto 395/75 en relacin con la registracin de
operaciones de transmisin de armas a crdito o a plazo cierto;
Decreto N 821/96 adopta medidas en relacin a la adquisicin o
transferencia de arma de fuego, modifica la clasificacin de armas de
fuego contenida en el Decreto 395/75; Decreto N 37/01 reasigna al
Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de Armas la potestad de
fiscalizacin e inspeccin.
De este modo es necesario examinar, a la hora de determinar su
encuadre en el delito de tenencia de arma de guerra prevista en el
Art. 189 bis del Cd. Penal, si dicha definicin se ajusta al principio
de legalidad (Art. 18 Const. Nac.) no invadiendo en consecuencia la
esfera de permisin constitucional emergente del Art. 19 de la Carta
Magna.
En la esfera penal el reseado principio impone que la ley de-be ser
escrita, estricta, cierta, previa y tutelar bienes jurdicos
constitucionalmente receptados; escrita requisito que excluye al
derecho consuetudinario y consagra la seguridad jurdica; estricta
como una forma de vedar la analoga en materia penal dirigida al
legislador para que no la autorice y al magistrado para que no la
aplique; cierta, implica la descripcin precisa de la conducta punible
y la pena aplicable debe estar legalmente determinada antes del
hecho; previa para evitar la apli-cacin retroactiva de la ley penal en
perjuicio del imputado; y finalmente resguardar bienes jurdicos
contenidos en nuestra carta fundamental como forma de legitimar
socialmente la vigencia y ejercicio del ius puniendi estatal.
En esta esfera, a partir de la reforma de 1994 la validez de una ley
requiere que la misma surja del procedimiento constitucional previsto
para la sancin de normas (Arts. 77/84 C. N.) respetando la
competencia reglamentaria asignada por nuestra Carta Magna (Art.
75 inc. 12 C.N.) y las prohibiciones de delegar esta potestad en
cabeza del Poder Ejecutivo, an en situaciones de emergencia o
necesidad y urgencia donde la materia penal siempre es intransferible
(Arts. 76 y 99 inc. 3 C.N.), sin perjuicio de que conserva su facultad
de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para
la ejecucin de las leyes de la Nacin cuidando no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias (actual Art. 99 inc. 2).
En un primer anlisis de esta cuestin debo decir que las definiciones
de arma de fuego y de arma de guerra respectivamente, siguen
surgiendo del Decreto 395/75, en el cual subyace una delegacin
impropia de facultades, lo cual como tcnica legislativa sera
insuficiente para ratificar la cesin de las potestades reglamentarias
en cuestin. En este sentido seala Adolfo Prunotto Laborde que Los
tipos que remiten a regulaciones administrativas estn prohibidos en
nuestra Constitucin por el artculo 76 al Poder Legislativo y slo es
permitida la delegacin al Ejecutivo en caso de materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica por el
mencionado artculo 76, al que debe sumarse el art. 99, inciso 3 que
si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos excepcionales decretos
de necesidad y urgencia, se lo prohbe expresamente en materia
penal, cuando dice y no se trate de normas que regulen materia
penal y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque
quisiera no puede alterar la divisin de poderes consagrada
constitucionalmente (Principio de legalidad. Alcances y precisiones.
Revista de Derecho Penal, 2001-1, pg. 389/90).
A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley
posterior sino que las sucesivas normas constitucionales regularon
cuestiones perifricas relativas a las armas sin redefinir su concepto.
Por lo tanto, estamos en presencia de un elemento normativo del tipo
bajo examen que conjuntamente con los dems elementos objetivos
y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia
indispensable para que exista el delito, y si consideramos que el
mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley, dictado
bajo un gobierno de facto, sin que se hubiera saneado tal dficit por
una ley posterior, de conformidad con lo dispuesto por la clusula
transitoria octava de la Constitucin Nacional (ao 1994), no
podemos admitir que por va de una laxa interpretacin se pretenda
incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones,
mxime cuando ello implica amplificar la punibilidad en contra de
quien comete la infraccin.
Por ltimo, los conceptos de arma acuados en las leyes 26.138 y
25449, que aprueban la Convencin Interamericana contra la
Fabricacin y el Trfico ilcito de armas de fuego, etc. y el Protocolo
contra la fabricacin y el trfico ilcito de armas de fuego, sus piezas
componentes, mencionadas en el voto inicial de este acuerdo
plenario, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones recprocas entre los
estados partes en orden a la represin del trfico o comercio de
armas y por lo tanto no pueden extenderse sin ms al derecho
interno en el marco de los delitos de tenencia. Tngase en cuenta
que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados
signatarios entre s creando derechos y concesiones recprocas, a
diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por
ej. Convencin Americana sobre derechos humanos, Pacto
internacional de derechos civiles y polticos) que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AAVV, p.
64).
Por todo lo expuesto, adhiriendo en toda su extensin al voto del Dr.
Ricardo Favarotto, con ms los agregados formulados a ttulo per-
sonal, doy mi voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:

1. Quienes me han precedido en el orden de votacin han puesto de


resalto que la discusin convocante es aeja y, por lo tanto, difcil es
aportar algn argumento novedoso. La ilacin de antecedentes
normativos as como las encontradas lneas interpretativas en torno a
ellos, tanto en vertiente doctrinaria como jurisprudencial, fueron ya
ex-puestas con exhaustividad por los distinguidos colegas que antes
se ex-presaran. En sntesis, nada trascendente puede adicionarse en
materia de los llamados argumentos de autoridad. Ninguna tesis
cambiar por su-mar el nombre de algn otro autor o el
pronunciamiento de otro rgano judicial de mxima instancia y, en
consecuencia, prescindir de tal intento de adicin.

2. Reducido en funcin de ello al mnimo el aporte que pueda efectuar


al siempre frtil intercambio de ideas y anticipando que no modificar
la propia, por lo que alinear mi voto con los de los jueces Favarotto
y Madina, ceir mi intervencin a una informacin de tendencia
an no volcada, una breve respuesta al argumento central del cambio
de opinin al que la de quien inaugura el presente, juez Fortunato,
asignara singular nfasis y, finalmente, ampliar con una mnima
precisin conceptual mi habitual indicacin acerca del estado de
situacin acerca de la distincin entre delitos de resultado y de
peligro. Veamos.

3. En el primer orden, entonces, el recordatorio de la ltima


propuesta seria, integral, sistemtica y modernizadora de la
legislacin penal en nuestro pas, que podra afirmarse marca una
tendencia, al me-nos del sector acadmico, en la materia si se
atiende a la reconocida cali-dad de quienes la generaron. En los
Fundamentos del Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin
Integral del Cdigo Penal de la Nacin, presentado a la discusin
pblica en el ao 2006 , se aclara que se intro-dujeron sustanciales
reformas en el tipo de tenencia de explosivos y de armas, para
distinguir los diversos supuestos de manera clara y diferen-ciada.
En particular, se indica la supresin de las incorporaciones efectuadas
por la Ley N 25.886 al artculo 189 bis vigente ya que a las
absurdas consecuencias que genera en el sistema de penas y en la
jerar-qua de los bienes jurdicos (v.gr. la portacin de armas de
fuego por par-te de una persona excarcelada que supera
groseramente en la pena al abuso de armas de fuego y a las lesiones
graves), se suman los reparos constitucionales declarados por los
distintos tribunales del pas (puede consultarse el texto en AAVV:
Anteproyecto de Ley de Reforma y Actuali-zacin Integral del Cdigo
Penal de la Nacin, presentado por Luigi Fe-rrajoli, nota introductoria
por Daniel Erbetta, AAPDP/Ediar, Bs. As., 2007, pgs. 97/98).
En concreto, el citado anteproyecto sistematiza en el Ttulo IX,
Delitos contra la Seguridad Pblica, las figuras sobre las gira la
presente discusin en tipos separados: el art. 218 para la tenencia de
armas de guerra y el 220 para la portacin de armas de fuego. El
primero, propone la punicin de la tenencia de armas de guerra sin
la debida autorizacin legal, o que no pudiera justificar por razones
de su uso domstico o industrial. El segundo, la de quien sin la
debida autorizacin legal portare un arma de fuego. A su vez, se
tipifica el acopio de armas incluyendo las armas de fuego, sus piezas
o municiones o instrumental para producirlas (art. 217) y el ilegal
suministro o provisin de otro de armas de fuego (art. 220).
No se trata de introducir ahora la discusin sobre las bonda-des o
defectos de estas normas (que ambos los tiene) sino, sencillamente,
de usarlas como ejemplo de una tendencia hacia la simplificacin de
los tipos (vale enfatizar el contraste con los diecinueve tipos penales
no sis-tematizados que conviven en el art. 189 bis actual del CP,
conforme re-cuerdan Rubn E. Figari y Matas Bailone en su obra
Delitos contra la se-guridad pblica, Ed. Mediterrnea, Crdoba,
2007, pg. 193), a la vez que minimizar la punicin de la tenencia,
con lo que enlaza coherente la solucin al conflicto interpretativo
actual que aqu presentara en extenso el segundo votante.

4. Sigo conforme lo anticipado con el voto del Dr. Mahiques en causa


Ordez (Sala II del TCPBA, 11/5/10), cuyo cambio de criterio fuera
resaltado en el primer voto. Respetuosamente, expreso mi discor-
dancia con la afirmacin de que el criterio que hasta ese fallo se
asumiera por el apreciado colega y que aqu se sigue sosteniendo
, importe desvirtuar de sentido la prohibicin normativa e incurra
en confusin de requisitos tpicos entre tenencia y portacin.
En cuanto a lo primero, es claro que una interpretacin estricta lleva
a que el universo de casos abarcados por la tipicidad sea ciertamente
menor que una extensiva. Pero esto es ineludible. El principio de
determinacin, bsicamente, materializa en la interdiccin de la
analoga y de la interpretacin extensiva como mtodo hermenutico.
Como dice Nicols Garca Rivas, demanda de la labor judi-cial una
sujecin estricta al parmetro del sentido literal posible como lnea
fronteriza que marca el mbito mximo de aplicacin de la norma
penal: Todo lo que quede fuera de ese marco no corresponde
propiamente a la zona penal y debe abstenerse de intervenir la
conminacin punitiva (en El poder punitivo en el estado
democrtico, Coleccin Estudios, Ediciones de la UCLM, Cuenca,
1996, pg. 74).
Desde la perspectiva extensiva esto lucira como una suerte de
vaciamiento a las posibilidades de la figura. Esto no puede evitarse,
insisto, por va de primaca constitucional, que tiene decidida la
adscrip-cin a la tesis estricta, como ya ha sido explicado en el voto
del juez Favarotto y, por eso, economizo la reiteracin. Pero, de all,
es decir, que del recorte del tipo producto de la demanda de que se
trate de un arma de fuego utilizable como tal al momento de
verificarse su ilegtima tenencia, se llegue a desvirtuar el sentido de
la prohibicin hay un salto que no se puede acompaar, ya que es
perfectamente posible verificar un cuantioso nmero de situaciones
de hecho en que el tipo de tenencia sera aplicable y, por lo tanto, no
se estara burlando por va interpretativa la legtima voluntad
prohibitiva del legislador. Baste pensar en cualquier supuesto en que
se tenga un arma de fuego cargada (o con municiones en la
inmediacin) sin estar transportndola para configurar una tenencia
punible a la luz de la inteligencia que se reafirma. La tenencia se
configura siempre que, mediando animus rem sibi habendi, el arma
se encuentre dentro de la esfera de disponibilidad del sujeto, lo que
puede darse tanto porque est dentro de su domicilio, en el vehculo
en que viaja o, sencillamente, en cualquier otro lugar del que cuando
quisiera pudiera obtenerla.
A su vez, de tal suerte, la exigencia de la presencia de un ar-ma en
sentido propio no implica ninguna confusin de requisitos entre las
figuras que, segn ya se expuso, tienen claramente diferenciados sus
mbitos de prohibicin an cuando participen de la nota comn de
exigir la presencia de un arma de fuego que pueda ser usada como
tal.

5. Cierro con una sinttica observacin acerca de los delitos de


peligro, cuya peligrosidad en trminos de habilitacin del ius
puniendi ha sido puesta de manifiesto an por los colegas que
propician la solucin contraria a la que en este voto se favorece.
No median dudas que se trata de una clase de delitos relacio-nada
con la intensidad del ataque al bien jurdico que ha concitado gran-
des crticas, en particular, en la variante habitualmente presentada
como de peligro abstracto, entre otras numerosas denominaciones,
incluyendo la ya mencionada en lo que precede como de peligro
presunto.
Entiendo que, conforme propone Juan M. Terradillos Basoco, se
puede reivindicar los tipos de peligro cuando se piensa que peligro
supone la probabilidad de un mal que, en derecho penal, ha de ser la
afectacin tangible a un bien jurdico (cf. su trabajo Sistema penal y
empresa, pub. en AAVV Nuevas tendencias en Derecho Penal
Econmico, Terradillos Basoco y Acale Snchez coordinadores,
Servicio de Publicaciones, Universidad de Cdiz, 2008, pg. 27). Esta
exigencia concreta de peligro lleva a que muchos autores vean a
estos delitos, en general, como delitos de resultado en los que el
resultado es, justamente, el peligro; de all la denominacin delitos
de resultado de peligro (cf. Berdugo Gmez de la Torre, Arroyo
Zapatero, Garca Rivas, Ferr Oliv y Serrano Piedecasas, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, Praxis, Barcelona, 2 edicin,
1999, pg. 156; Nicols Garca Rivas, Influencia del principio de
precaucin sobre los delitos contra la seguridad alimentaria, pub. en
AAVV Proteccin penal del consumidor en la Unin Europea, Garca
Rivas coordinador, Ediciones de la UCLM, Cuenca, 2005, pg. 104, y
en AAVV Delincuencia econmica y corrupcin, Baign y Garca
Rivas directores, Ediar, Bs. As., 2006, pg. 242; Felipe A Villavicen-
cio Terreros, Derecho Penal. Parte General, Editora Jurdica Grijley,
Lima, Per, 2007, pg. 312, parg. 673). Esta inteligencia, sin dudas,
carece de reparo constitucional en confronte con los reclamos del
principio de lesividad.
Volviendo con otro trabajo de Terradillos, concordante con esto
ltimo seala que el peligro se predica por referencia a un bien jur-
dico, ya que de otro modo no estara justificada una intervencin
penal. Este es el concepto que impone una elemental interpretacin
gramatical y lleva a la revisin de la generalizada tesis de que los
delitos de peligro abstracto deben ser considerados de mera
actividad. Ninguna de las mo-dalidades de peligro descritas se
identifica con la mera conducta peligro-sa, sino que requiere la
produccin de un resultado de peligro, objeto del correspondiente
juicio de desvalor. De otro modo, se castigara por el solo
comportamiento del sujeto (mero desvalor de accin), con
independencia de sus efectos, sobre la base de la peligrosidad de la
conducta, peligrosidad siempre presunta si se renuncia a analizar la
trascendencia externa de cada comportamiento (en su obra
Empresa y Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, pgs. 185/186).
De esto deriva la negativa de admisin a tipos de mera des-
obediencia o de inmoralidad en los que, dice el catedrtico de Cdiz,
la ausencia de bien jurdico susceptible de lesin lleva a asignarles
la eti-queta de peligro para ocultar que no peligra nada. En cuanto
al peligro como probabilidad, resalta que exige una prueba de
afectacin negativa a la seguridad de un bien jurdico en el caso
concreto que se est juzgando: no hay delito de peligro cuando se
constata la sola probabilidad estadstica, pero no la idoneidad lesiva
del hecho concreto. Concluye que No hay tachas garantistas que
oponer a la criminalizacin del peligro concebido en tan estrictos
trminos (obra colectiva citada, pg. 28).
Vuelvo con Garca Rivas en punto que me parece central para,
respetuosamente, enfatizar el apartamiento de la solucin que se
propone alegando atencin al bien jurdico en el precedente de la
Sala III invocado por el juez Paolini en el tercer voto (all se afirma el
rechazo de los tipos de peligro presunto porque en ellos no se exige
la potencial afectacin del bien jurdico y se seala que la peligrosidad
presumida ex ante debe ser demostrable por la ley de la experiencia
y analizable en cada caso, pero se concluye que un arma de fuego no
utilizable en sentido propio al momento de su secuestro por hallarse
descargada sigue siendo un arma y ofende al bien jurdico al ponerlo
en riesgo).
Recuerda el catedrtico de la UCLM que los delitos de resultado de
peligro reclaman la constatacin de una real situacin de peligro para
el representante individual del bien jurdico, situacin que debe
constatarse mediante un juicio ex post que tenga en cuenta todas
las circunstancias presentes en esa situacin y no slo las que sean
cognoscibles por el observador imparcial o por el propio autor.
Siguiendo, afirma, El sector doctrinal que niega aplicacin al punto
de vista ex post olvida que nos encontramos ante un resultado y que
mientras la desvaloracin de ste se halla vinculado al principio de
lesividad, la configuracin ex ante del juicio relativo al desvalor de
accin es manifestacin del principio del culpabilidad (ob.cit., pgs.
123/124).
Recapitulando y, a la vez, enlazando con las consideraciones del juez
Favarotto en el final del considerando 6 y el eptome de su voto,
vuelvo sobre la relacin entre bien jurdico y principio de lesividad. Ya
se ha explicado que el bien jurdico protegido por la figura penal que
nos ocupa es la seguridad pblica, rbrica criticada en cuanto
sugiere la existencia de un peligro para las instituciones, adems de
que cualquier delito afecta a la seguridad pblica, conforme exponen
Estrella y Godoy Lemos (en su Cdigo Penal. Parte Especial. De los
delitos en particular, Hammurabi, Bs. As., 2 edicin, 2007, Tomo 3,
pg. 51), quienes recuer-dan su caracterizacin en forma amplia,
agrego por la C.C.yCorr. de la Capital en los siguientes trminos:
El bien jurdico de la seguridad pblica consiste en el complejo de las
condiciones garantizadas por el orden pblico, que constituyen la
seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del
bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno,
independientemente de su pertenencia a determinados individuos
(ob.cit., pg. 52; la referencia es a LL, 2-869).
En similar lnea, Carlos Creus dice que se trata de delitos dirigidos a
proteger la seguridad comn (que fue rbrica vigente antes de la
actual, ms correcta, vale la pena aclarar), entendiendo por tal la
situacin real en que la integridad de los bienes y las personas se
hallan exentas de soportar situaciones peligrosas que la amenacen
(en su Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, Bs. As., 5 edicin,
1999, tomo 2, pg. 1). Alejandra Prez, tras evocar el concepto de
Creus, puntualiza que la distincin entre este ttulo y otros del digesto
sustantivo, transita porque aqu se da una caracterstica diferencial
que es la de proteger bienes indeterminados de la amenaza de un
peligro comn; digamos entonces que esos titulares estn en
principio indeterminados, y que el peligro se tiene que extender a un
nmero indeterminado de personas, amenazando a toda una
comunidad o colectividad , lo que llev a Molinario a sostener que las
dos caractersticas de los delitos contra la seguridad comn son la
colectividad y la indeterminacin (en su comentario al Ttulo VII
en AAVV Cdigo penal de la Nacin. Comentado y anotado, Andrs
Jos DAlessio director, La Ley, Bs. As., 2 edicin, 2009, Tomo II,
pgs. 865/866).
Paradojalmente precisada entonces en sus propias impreci-siones la
rbrica del Ttulo en que se inserta la figura cuyos alcances estn en
discusin inevitables, en general, en todo bien construido en
referencia colectiva: el problema de la invencin y clonacin de
bienes jurdicos en la terminologa de Zaffaroni, Alagia y Slokar (cf.
Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2005, pg.
371), lo cierto es que retomando la propuesta analtica explicada
(delitos de resultado de peligro), una verificacin ex post de
imposibilidad de uso como arma de fuego en sentido propio por
carencia de municiones importa la inexistencia del resultado peligro
respecto del mencionado bien jurdico que, vale enfatizar, es la
seguridad y no la tranquilidad pblica. Naturalmente, la
afirmacin de atipicidad a la luz del art. 189 bis del C.P. en los
trminos expuestos, no importa negar en un factum concreto que
pudiera verificarse otra tipicidad distinta, ya sea consumada o
tentada.
Aunque se afirme lo contrario eludiendo la problemtica clasificacin
de los delitos de peligro por dudosa y se predique implcitamente
adscribir a una concepcin dualista del injusto, concluir que la ilegal
tenencia de un artefacto mecnico incompleto para operar como
arma de fuego por la indisponibilidad de proyectiles pone en peligro el
bien colectivo mencionado (ilegal porque carece de autorizacin
administrativa para tenerla), es no someter a los delitos de peligro a
la distincin entre delitos de mera actividad y delitos de resultado, es
interpretar el tipo como de peligro abstracto, de mera desobediencia,
compatible con una visin de la antijuridicidad para la que basta el
desvalor de accin ya que la lesividad, desde lo emprico, no existe ni
remotamente (si lo que interesa, insisto, es la afectacin de la
seguridad pblica y no el quebrantamiento de la norma
administrativa que demanda que el estado conozca sobre todos
aquellos que en su poder tienen armas de fuego).
La contradiccin de tal forma de analizar tipos de tenencia ha
quedado evidente en la doctrina de la CSJN recientemente, en el caso
Arriola, Sebastin y otros s/ Causa N 9080 (fallo del 25/8/09,
A.891.XLIV) donde en el marco de la consideracin del art. 14, 2
prrafo de la Ley 23.737, donde en el voto del Dr. Lorenzetti se dice
en concreto lo siguiente: a) que no es posible que el legislador
presuma que se da un cierto dao o peligro para terceros como
ocurre en los delitos llamados de peligro abstracto ; b) en el
derecho penal no se admiten pre-sunciones juris et de jure que, por
definicin, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para
considerar que hay ofensa cuando no la hay. Agrega: En cuanto al
peligro de peligro se tratara de claros supuestos de tipicidad sin
lesividad. Por consiguiente, el anlisis de los tipos penales en el
ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de
la premisa de que slo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y que en
stos ltimos siempre debe haber existido una situacin de riesgo de
lesin en el mundo real que se deber establecer en cada situacin
concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.
Cerrando, an desde otro marco terico como el funciona-lismo
reduccionista, la conclusin no difiere: si la ofensa al bien jurdico
puede consistir en una lesin en sentido estricto o en un peligro, en
cada situacin concreta habr de establecerse si hubo o no esta
creacin de peligro para un bien jurdico y en caso negativo, no es
admisible la tipicidad objetiva (cf. Zaffaroni, Alagia y Slokar, ya
citados, pg. 372).

6. En definitiva, por todo lo expuesto en sus votos por los jueces


Favarotto y Madina a los que ntegramente adhiero, con las
adiciones personales que a modo de respuesta complementaria a la
dis-cusin que me precediera se ensayaran, doy mi voto por la
negativa.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ FERNNDEZ


DAGUERRE DIJO:

La solvencia argumental de los colegas que me han precedido en el


voto deja poco resquicio para el aporte de ideas nuevas en cuanto
a los motivos de adscripcin a una u otra postura, y definitivamente
ello se obtura totalmente si lo que se pretende es encontrar anclaje
doctrinario novedoso que pudiera torcer la posicin adoptada en los
distintos fallos dictados con diversas integraciones, los que han sido
relevados en los votos precedentes.
Por mi parte debo decir que adhiero en un todo al voto del Dr.
Fortunato, quien, por haberlo hecho en primer trmino, tuvo la carga
adicional de informar el estado de la jurisprudencia de los rganos
superiores a esta Cmara, en un meduloso trabajo cuya conclusin
comparto y del que resalto la cita del voto del Dr. Celesia en cuanto a
la caracterizacin de los delitos de peligro abstracto, sobre los que
volver ms adelante.
Slo agrego que debe tambin tenerse en cuenta, por tratarse del
mximo tribunal nacional, que ya con su actual composicin, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, al tratar una cuestin de
competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal, si
bien no se expidi en forma expresa sobre el tema, no formul
observacin alguna sobre la tipicidad de la conducta cuando hizo suyo
el dictamen de la Procuracin General de la Nacin, quien sostuvo
que la portacin ilegal de un arma descargada deba reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentando que ...el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, ap. 2, prr. 1 del Cd. Penal -segn Ley 28.886- si dada
la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se
encontraba en condiciones de uso inmediato (CSJN, 18/04/06,
lvarez Garca CSJN-Fallos, 329:1324).
La misma posicin ha sido desarrollada en el voto del Dr. Paolini,
resaltando que la Sala III de esta Cmara -que ambos integramos
con el Dr. Poggetto- ha sostenido en el marco de la causa
16.694 la tipicidad de la tenencia de armas an cuando se
encuentren descarga-das, declarando atpica dicha conducta en lo
atinente al delito de porta-cin, en el que, al igual que el citado
votante, nos hemos enrolado en la posicin intermedia.
Por mi parte, al votar en disidencia en la causa N 16.965 Vera,
Cristian s/ tenencia de armas de la Sala I, sostuve que en cuanto a
...la idoneidad de un arma descargada para configurar el delito de
te-nencia de arma de guerra, previsto por el artculo 189 bis,
apartado 2, segundo prrafo del Cdigo Penal, debo decir que pese
a mi invariable adscripcin a la tesis objetiva -an antes de la
reforma surgida de las leyes 25882 y 25886- en cuanto a que para la
adecuacin tpica de la agravante del robo del art. 166 inc. 2,
entre otras figuras de delitos de lesin o de peligro, se requera
indefectiblemente que se acreditara el poder ofensivo del arma que
requiere la figura y que a mi criterio consti-tua el fundamento de la
agravacin por el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo -y no
del que ste crea correr como (simplificado exageradamente)
propone la tesis subjetiva-, es mi sincera conviccin que para
configurar el delito de tenencia de armas, si la misma es idnea para
utilizarse como tal, el hecho de encontrarse descargada y de que no
se hallen proyectiles en el mbito que se la detenta, no es obstculo
para que se tenga por cumplido el elemento objetivo del tipo previsto
por la norma.
Es claro a mi criterio que el concepto de arma vara en los distintos
supuestos previstos en nuestro Cdigo Penal, y an cuando se
comparta un criterio interpretativo estricto como el que se deriva de
los principios de legalidad formal y mxima taxatividad interpretativa
(CN 18 y 19) esenciales en el marco de un estado de derecho,
difcilmente pueda de ello derivarse que una pistola "COLT" calibre
635 como la que llevaba Herrera consigo en la va pblica -Alejandro
Korn y 59 de esta ciudad- en la causa que provoca el plenario, (que
entiendo no fue portada porque no se encontraba en condiciones
inmediatas de uso), HA DEJADO POR ELLO DE SER UN ARMA, idnea
para tipificar el delito previsto por el artculo 189 bis, ap. 2, prr. 1
del Cd. Penal.
Pongo de resalto que no se encuentra en discusin la vigencia de los
principios de legalidad y de mxima taxatividad interpretativa,
slidamente desarrollados por el Dr. Favarotto en su voto. De lo que
se trata es de determinar si de tales principios puede derivarse que
un arma que se posee sin autorizacin legal pero que no est
provista de municiones al ser secuestrada, abastece o no el tipo
penal, y si el legislador debi precisar los alcances del trmino arma
en la norma sancionada para que ello sea posible. Qu mayor
precisin podra exigrsele?
Dije en el citado voto en disidencia que ...Si bien concuerdo con la
vigencia de tales principios y en que debera evitarse tipificar co-mo
delitos acciones -en el caso de la tenencia altamente discutible el
carcter de accin- que no impliquen una efectiva afectacin del bien
jurdico que se pretende tutelar, entiendo que la norma emanada del
Po-der Legislativo (en un contexto como el que dominaba la escena al
mo-mento de su sancin el 14 de abril de 2004, con un petitorio
avalado por una marcha de cientos de miles de personas para
endurecer las penas), no deja lugar a dudas interpretativas sobre el
concepto de arma con-tenido en ella, que justifique la aplicacin del
principio de mxima taxatividad interpretativa que propone el voto
precedente. Es que la Ley 25886, en su artculo 4, dispuso que El
Poder Ejecutivo nacional dispondr, a partir de la promulgacin de la
presente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito
y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado,
por el trmino de seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se
arbitrarn en todo el territorio de la Nacin, con contralor de la
mxima autoridad judicial que en cada jurisdiccin se designe, los
medios para recepcionar por parte de la poblacin, la entrega
voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida
realizar. El primer prrafo del punto 2 del artculo 189 bis entrar en
vigencia a partir del plazo establecido en el presente artculo. El
concepto de arma a registrar, est necesariamente acotado al
descripto por las normas administrativas vigentes -que las clasifica a
los fines del contralor pblico-, por lo que su tenencia -en mi humilde
opinin- se configura an cuando no cuente con su municin
respectiva.
Entiendo por lo tanto que la respuesta a la cuestin que motiva el
plenario, no pasa por el tamiz de estos principios, y que lo que define
la cuestin es si existe en la conducta tipificada por la norma -que en
los votos anteriores a los que adhiero se ha catalogado como de
peligro abstracto- una afectacin al bien jurdico tutelado cuando el
arma, aunque apta para disparar, se encuentra sin municiones.
Respecto de los delitos de peligro abstracto seala Buompa-dre que
...La configuracin de estos tipos de delito se basa en la presun-cin
legal de una eventual situacin de peligro, e implica una anticipacin
de la barrera de proteccin de los tipos legales, anterior a la propia
situacin de peligro al objeto de proteccin. El peligro es, pues, mero
motivo de la resolucin del legislador penal, que configura el tipo ante
la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algn
bien jurdico merecedor de la proteccin legal... (Derecho Penal,
Parte Especial, T.II, p. 287/8).
Ya se ha dicho en los votos anteriores que los delitos de peli-gro
abstracto son aquellos en los que la concreta afectacin del bien jur-
dico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificacin efectiva
del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de
punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida
autorizacin emanada de la autoridad de fiscalizacin.
Tambin suscribo a la diferenciacin entre los delitos de peligro
abstracto y peligro presunto, que citando el voto del Dr. Poggetto en
la causa Barrionuevo de la Sala III- desarrollara el Dr. Paolini al
expedirse en el presente plenario, sustentada en la existencia o no
del peligro potencial para el bien jurdico que se pretende tutelar
(conf. Jess Mara Silva Snchez, Poltica Criminal y tcnica
legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente",
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, ao III, nros. 4-5; Ad
hoc, Buenos Aires, marzo 1997, pg. 121/151).
En este aspecto y para esta figura penal, el hecho de que el arma se
encuentre cargada o no, y an la circunstancia de que en el mbito
en que se la posee no se encuentren municiones para que
efectivamente adquiera poder vulnerante, an aplicando criterios
restrictivos de interpretacin, no la convierte en otra cosa que un
arma, y una interpretacin en contrario contradice no slo la voluntad
del legislador, sino -me animara a decir- hasta el sentido comn.
Para poder sostener que no hay peligro de afectacin del bien jurdico
seguridad pblica -concepto que reconozco que en s mismo es
particularmente vago- debera admitirse que es tan indiferente que
una persona tenga en su poder una ametralladora o un fusil -sin
balas-, como que no la tenga. Dado que a mi juicio no es posible
hacer tal cosa, entiendo que debe necesariamente concederse que
existe algn grado de peligro de afectacin, por lo que pretender la
atipicidad de tal conducta por el nivel de lesividad que
arbitrariamente se le asigne -sin declaracin de inconstitucionalidad
de por medio-, implica arrogarse facultades legislativas que los jueces
no tenemos.
En mi humilde criterio, la figura de la tenencia de armas sin
autorizacin legal tampoco es incompatible con nuestro sistema
constitucional y legal, por lo que, con las acotaciones expuestas,
adhiero a los votos de los Dres. Fortunato y Paolini, y doy mi
respuesta en sentido afirmativo, con la salvedad en lo que respecta a
la portacin en el que la atipicidad se deriva de la falta de condiciones
para su uso inmediato.
Voto en consecuencia por la afirmativa.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ POGGETTO DIJO:

Advierto de la lectura de los votos precedentes que muy poco puede


agregarse desde lo doctrinario o jurisprudencial, que los antece-
dentes del presente plenario como tambin del acuerdo que se
conformara por esta Cmara ya han fijado posiciones en ese aspecto,
y por ello, el resultado ya no depende de argumentaciones sino
estrictamente de decisin. La ma ya fue volcada en el voto de causa
nro. 16.694 de la Sala III que integro, por lo que lo doy aqu por
reproducido y voto por la afirmativa de la tipicidad tanto para quien
tiene ilegtimamente un arma de fuego como para quien la porta an
sin proyectiles almacenados, tomando en lo dems como propio los
argumentos de los colegas que me precedieron en el mismo sentido.
Debo ya adelantar en esta instancia del voto que, la tipicidad ser
determinada por la posible afectacin del bien jurdico protegido y no
desde la definicin de arma de fuego por su concreto poder
vulnerante.
Es dable sealar, que al igual que lo ocurrido en el plenario nro. 23
de esta Cmara, desatender los antecedentes de rganos jurisdic-
cionales superiores (muy profusamente tratados por el Dr. Fortunato
en su voto en este caso), atenta contra el poder nomofilctico y
desacredita el plenario. Y, en el presente, no resulta vlido invocar la
libertad de decisin del juzgador como argumento contra ellos,
porque dicha libertad slo es aceptada respecto de los hechos pero no
con relacin a la regla de derecho, que exige un mnimo de seguridad
y certeza en cuanto a la inteligencia de su sentido y alcance. Vale
decir que todos los ordenamientos procuran eliminar la imagen de un
juez que acta creando, a la manera de la Escuela del Derecho libre,
la regla jurdica para cada caso segn sus particulares concepciones
sobre los valores, sustituyndola por la de un administrador de un
derecho previsible y previamente cognoscible por los administrados y
eventuales justiciables. Adems, como afirma el Dr. Favarotto en su
voto, en cuanto a que no puede obligrsele a su acatamiento ante la
independencia intelectual de su opinin como Magistrado, me
pregunto, cmo podra entonces justificarse la posible imposicin a
sus propios pares a travs de este proceso plenario.
Sin embargo, es mi deseo expresar lo siguiente. El alcance de la
norma penal en tratamiento en lo que significa la posible puesta en
peligro del bien jurdico protegido, exige un anlisis distinto que el
estudio terminolgico del vocablo arma de fuego y el poder
vulnerante que sta posea en el momento de su hallazgo.
A ese respecto digo: La tcnica normativa que en los orde-namientos
modernos asegura el presupuesto necesario de la verificabili-dad y de
la refutabilidad jurdica est expresada por el principio de estricta
legalidad o de taxatividad penal que se configura -en el marco terico
abierto por quien encabeza la posicin contraria a la que sostengo (v.
en los prrafos que siguen: Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora
del Garantismo Penal, Ed. Trotta, S.A., Madrid, 1995, pp. 121-129)
-, como una regla semntica metalegal de formacin de la lengua
penal dirigida al legislador a fin de que las figuras abstractas de
delitos sean connotadas por la ley mediante caractersticas o
propiedades definitorias idneas para determinar su campo de
denotacin en forma exhaustiva y que establece, por ello, un nexo
metalgico entre la precisin de la designacin legal de los elementos
constitutivos del delito y la determinabilidad de su campo de
denotacin.
Pero la estricta legalidad (o taxatividad) es un ideal no alcan-zable
plenamente, al existir siempre un margen insuprimible de incerti-
dumbre, por lo que corresponde hablar de grados de taxatividad.
En dicha matriz terica, el principio de estricta legalidad y el principio
de estricta jurisdiccionalidad se pueden configurar como dos reglas
semnticas complementarias: una dirigida al legislador y otra diri-
gida al juez, con las que garantizar, mediante la determinabilidad de
las denotaciones (extensiones) jurdicas y fcticas, la reserva
absoluta de ley en materia penal y la sujecin del juez penal
solamente a la ley.
Tericamente, donde estos dos principios fueran plenamente
satisfechos, la subsuncin o verificacin jurdica se produce por
definicin (analticamente).
Pero en la prctica, observa Ferrajoli, el juez o la acusacin (explcita
o implcitamente), interpretan o redefinen convenientemente el
predicado legal o el sujeto fctico, para incluir el segundo en la
extensin del primero. En ese orden de ideas, puede suceder que la
verificabilidad emprica de la premisa fctica se salvaguarde
adaptando a ella la premisa jurdica, o bien que la verificabilidad
analtica de la premisa jurdica se salvaguarde adaptando a ella la
premisa fctica (op. cit, pg. 127).
Estas dos operaciones de adaptacin son arbitrarias y contra-stan con
la reserva absoluta de ley en materia penal y la sujecin del juez
penal solamente a la ley. Sin embargo, la prctica judicial est
repleta de operaciones de este tipo.
Ferrajoli denomina poder judicial de denotacin penal al poder
ejercido por el juez mediante la decisin con la que aqul ha
interpretado o redefinido el sujeto o el predicado de la premisa
jurdica en la forma por l reputada conveniente a los fines de la
subsuncin, que sirve para suplir los defectos semnticos de la
lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje
jurisdiccional y, por ello, para integrar, o incluso crear, los
presupuestos mismos de la verificabilidad procesal.
A su vez, distingue entre poder de denotacin jurdica o de
interpretacin de la ley (ejercido por el juez al denotar a un sujeto
fctico mediante un predicado legal apropiadamente redefinido con
trminos de extensin determinada) y poder de denotacin fctica o
de interpretacin de los hechos (ejercido por el juez al denotar con
un predicado legal a un sujeto fctico expresamente connotado por l
con los trminos de extensin indeterminada usados por la ley).
Estas dos formas de denotacin potestativa pueden actuar en forma
alternativa (basta una sola de ellas para hacer posible la deduccin
jurdica sorteando la reserva absoluta de ley) o conjunta. Y, esta
htero integracin del derecho por va judicial, an siendo en
alguna medida in-evitable, contradice el modelo cognoscitivista del
derecho penal y las ba-ses de la legitimidad poltica (y jurdica) de la
funcin punitiva del estado de derecho.
Esa tasa de irracionalidad o ilegitimidad poltica y/o jurdica que
afecta al poder judicial penal, es variable y puede llegar a extremos
inaceptables (cuando imposibilitan toda referencia emprica o
extensional de los trminos empleados en el juicio penal),
degenerando en poder de disposicin.
Esto explica por qu la acusacin de la utilizacin de criterios
expansivos del derecho penal y desconocimiento de la importancia
dogmtica de los principios de lesividad y legalidad resulta falsa, dado
que pone en evidencia que, para concluir en la atipicidad de una
conducta por falta de afectacin del bien jurdico protegido, no resulta
necesario redefinir la formulacin normativa del art. 189 bis del
Cdigo Penal, me-diante una asignacin de significado
eminentemente estipulativo.
En efecto, argumentar que un arma descargada no es un arma
porque debe prevalecer un concepto funcional (adems de no
ajustarse a la teora referencial del significado expresamente asumida
por Ferrajoli, como presupuesto necesario de la verificabilidad de las
tesis jurdicas y fcticas que componen el razonamiento judicial), es
el resultado del ejercicio del poder de denotacin jurdica que
pretende redefinir un predicado legal, supuestamente, con trminos
cuya extensin sea ms determinada que los empleados en la ley.
Pero ello no es as. Se parte de la premisa de que no existe un uso
lingstico firme del trmino arma de fuego, lo que no es verdad
como luego se ver- y a partir de all se decidi excluir un caso
(armas descargadas) de la extensin de dicho predicado.
Y al tomar esta decisin que no es problema de subsuncin
individual, sino genrica- no se afirm una proposicin verdadera o
falsa, sino que se proporcion una definicin estipulativa que, como
tal, no es verdadera ni falsa.
Se estableci una regla semntica que no era necesaria, al menos
para resolver el problema de la tipicidad de la conducta atribuida a
H., porque respecto de la expresin arma de fuego existe un uso
lingstico bastante firme.

Ello no cambia el carcter analtico del enunciado interpretativo, pero


la diferencia est en que, aceptando un uso lingstico dado, el
fundamento del enunciado interpretativo no sera una definicin
estipulativa, sino informativa, esto es, un enunciado metalingstico
que es verdadero o falso con relacin a las convenciones lingsticas
vigentes en una sociedad. En este caso, el juez utiliza una regla
semntica existente, en el anterior es l quien la estipula.
El problema, se insiste, no es tanto que se estipulen defini-ciones,
sino que se lo haga cuando no es necesario y mediante argumen-tos
discutibles.
Con lo que aqu expongo sucintamente, es mi deseo invitar a los dos
colegas que me sucedern en la emisin de los votos a abordar la
problemtica desde un prisma previo o ms abarcativo, y no por ello
me-nos respetuoso de los principios limitadores del derecho penal. Es
que, sin perjuicio como ya adelant en el voto de causa Barrionuevo
de la Sala que integro, que un arma de fuego descargada sigue
siendo un arma de fuego, el Estado ha descripto como tipo penal una
conducta que consiste en tener o portar un arma de fuego, sin
autorizacin legal, propendiendo a eficientizar el control del material
blico entre la poblacin y desalentar su ilegal posesin.
Si el anlisis de la tipicidad del caso lo circunscribiramos slo a lo
terminolgico de vocablo arma o arma de fuego por su con-creto
poder vulnerante inmediato hacia terceros, resultara tpica la con-
ducta de un paisano portando un pistoln con un cartucho en una
zona rural alejada, y obviamente la atipicidad de un sujeto como el
aqu encau-sado H. portando una pistola Colt por la va pblica de
Mar del Plata por no secuestrrsele municiones en ese instante.
Cuando en rigor de verdad permtese emerger como solucin correcta
la que sera exacta-mente inversa porque en cuanto a la seguridad
pblica, resulta poten-cialmente ms cercana su puesta en peligro en
el segundo ejemplo (vase adems que quien llama al servicio de
emergencia el 911 afirma que el sujeto exhiba su arma y apuntaba a
transentes, v. fs. 37).
El derecho a la posesin de armas consiste en el derecho de cualquier
individuo a la tenencia, uso y transporte de armas, con fines
defensivos, deportivos y cinegticos, sin perjuicio de otras actividades
legales que pudieran realizarse con las mismas.
Este derecho suele estar asociado con Estados Unidos de Amrica,
donde, con pocas limitaciones por la ley, est plenamente reco-
nocido. La expresin original, en ingls, es right to bear arms,
polismico, que equivale a portar. Este derecho form parte de la
Declaracin de Derechos (Bill of Rights), o Constitucin no escrita del
Reino Unido de Gran Bretaa de 1689 aunque se asigna el primer
antecedente de derecho anglosajn a una ley de Enrique II de 1181-,
y de all exportado finalmente a las Trece Colonias inglesas en
Norteamrica (plasmado en la Segunda y Novena Enmienda
Constitucional de Estados Unidos).
En cambio, a diferencia del Common Law, en nuestro pas de origen
continental del derecho europeo, la posesin de armas es restrictiva,
y salvo lo establecido en el artculo 21 de la C.N., la autoridad de
aplicacin -RE.N.AR.-, es quien mediante criterios de seleccin (edad,
salud mental, experiencia e idoneidad en el manejo, antecedentes
penales, etc.), autoriza su posesin.
El RE.N.AR. ha registrado legalmente 1.240.000 armas (Nov./2009),
estimndose que el mercado ilegal ha provedo un nmero que al
menos duplica aquel, es decir dos millones quinientas mil armas de
fuego sin que el Estado sepa quin las tiene, ni dnde estn, y ello es
lo que pone en riesgo la seguridad pblica. Es decir, resulta correcto
pensar que existe peligro cuando el estado desconoce el nmero de
armas existentes, su calibre, el poder vulnerante, su utilizacin, su
guarda o custodia, la edad o madurez intelectual de quien la detente,
sus antecedentes, su instruccin u ocupacin laboral, si es traslada o
portada habitualmente, si puede ser prestada o alquilada, si se la
detenta por herencia o por compra, etc. y ello an sin indagar sobre
el fin u objetivo de su posible utilizacin.
Es verdad que la conducta descripta en el tipo, quizs mere-cera ser
considerada una contravencin, o una falta administrativa, san-
cionable con decomiso o multa, pero, cierto es que el Estado la ha
consi-derado delito, y as debe ser interpretada, ms all de nuestra
facultades como expresin de lege ferenda hacia los legisladores.
En Argentina en diez aos murieron a causa de armas de fue-go,
36.374 personas, es decir 9 personas por da (23.937 homicidios,
10.503 suicidios, 2430 accidentes). Adems por cada muerte, hay 3-
4 heridos. En nuestro pas, el 27 % de las muertes ocurren dentro
del hogar, y en el 44 % de lo delitos de homicidios el grupo etarea
interviniente est entre los 15 y los 29 aos (Fuente, investigacin de
APP Asociacin de Polticas Pblicas, en base a estadsticas del
Ministerio de Salud de la Nacin y de la Direccin Nacional de Poltica
Criminal).
Es cierto que para que estos lamentables resultados se pro-duzcan
las armas deben estar cargadas, pero tambin en esos supuestos
para el derecho penal se est ante tipos penales de lesin y no de
peligro. El tipo penal en cuestin trata sobre conductas previas a ello,
e intenta disminuir una escalofriante cantidad de armamento de
posesin ilegal.
Por otro lado, no explicita la posicin contraria, de qu manera se
establece la equivalencia semntica entre arma imperfecta,
inidnea, inepta, incompleta y descargada, pues el campo de
referencia semntica de todos esos trminos no resulta idntico, y
por ende, la determinacin nunca ser exhaustiva. Adems, resultan
conceptos referenciales que implican un juicio de valor respecto del
fin asignado al objeto y la capacidad para cumplirlo.
Cuando la Corte se expidi en Garona o Franchini, nunca tuvo en
mira poner en tela de juicio que un arma sin poder ofensivo en la
situacin concreta, dejara de ser un arma. La idoneidad estaba
referida a la violencia ejercida para el robo y el empleo del arma,
pero no a su condicin de tal.
Que, el legislador, despus de la reforma del art. 166 n 2 de la ley
25.882 haya establecido una escala penal diferenciada para el robo
cometido con arma de fuego, o el cometido con un arma de fuego
cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por
acredita-da, y por ende reconocido una deferencia entre uno y otro,
no implica que modific el concepto de arma.
De hecho, en ninguno de los casos el arma deja de ser tal. Es ms,
un arma que no funciona es arma, porque sigue agravando el robo
por su empleo, un arma de fuego no secuestrada es arma de
fuego, porque tambin agrava el robo. Si el legislador hubiera
pretendido que el arma descargada o no secuestrada no fuera arma,
no hubiera previsto una escala agravada, sino que un robo en tales
condiciones, hubiera seguido adecundose a la figura bsica del tipo,
es decir al robo simple.
Es difcil, sino de imposible empresa lgica, sostener que el arma no
es tal porque est descargada, es decir sin el elemento a lanzar. As,
con dicha deduccin se llegara por va del absurdo o ltima conse-
cuencia- a considerar que no se vera afectada ni potencialmente la
segu-ridad pblica porque no se hall el botn detonador en una
tonelada de trotyl colocado en una camioneta en la acera de una sede
diplomtica o edificio pblico.
Pensar en la impunidad por atipicidad de ingresar con un ar-ma a un
establecimiento educativo, de esparcimiento, espectculo depor-tivo,
intentando abordar un avin, portarla en la va pblica o simplemente
tenerla en el domicilio sin conocimiento ni autorizacin estatal choca,
prima facie, con el sentido comn como bien afirma el voto que me
precede. Y adems, paradigmticamente en el caso de marras,
conllevara no slo sobreseer a H., sino tambin a restituirle la pistola
Colt 7,65 secuestrada en estas actuaciones habida cuenta que no
emerge que la misma provenga de origen ilcito ni posea pedido de
secuestro (arts. 2.412 del C.C. y 231 del C.P.P;), a quien, adems ya
posee antecedentes penales por sentencia condenatoria por robo
calificado y un proceso en trmite por el delito de homicidio (v. fs. 40
vta. y 42).
Finalmente, me pregunto, si a H. se le hubieran secues-trados
municiones en un bolsillo, conforme la posicin contraria, atento que
el arma no es tal porque estaba descargada, el hecho tambin sera
atpico?
Cuando ello no puede ser racionalmente explicado es que se pierde el
sentido de las cosas.
As lo voto.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ DOMINELLA DIJO:

Cierto es que a esta altura poco puede agregarse sobre el tema en


debate. Mis distinguidos colegas preopinantes se han encargado de
desarrollar amplia y minuciosamente los argumentos que respectiva-
mente avalan las dismiles posturas existentes sobre la cuestin que
se debate en este pleno.
No considero que pueda tildarse a alguna de ellas como ca-rente de
sentido comn o que contraviene las reglas de la lgica, sino que
simplemente son la consecuencia de distintos criterios jurdicos que
legtimamente se utilizan para interpretar ciertas normas de
contenido punitivo.
Adelanto que por los fundamentos desarrollados que la sus-tentan,
voy a suscribir la posicin que propicia la atipicidad de la tenencia de
arma descargada.
Entiendo, adems, que entre dos posibles sentidos de una norma
penal, debe adoptarse aquel de contenido ms restrictivo de puni-
bilidad.
As sostienen Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia y Alejandro Slokar
que El principio de interpretacin restrictiva tambin se expresa en
un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo:
dentro del alcance semntico de las palabras legales puede haber un
sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o
restrictivo. Las dudas interpretativas de esa naturaleza deben ser
resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacinEste
extremo tambin impone que la interpretacin reduzca el mbito de
prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (Derecho Penal.
Parte General. Ed. Ediar 2002 pg. 119).
Por ello, me pliego al voto del Dr. Ricardo Favarotto, y a las
complementarias adhesiones al mismo efectuadas por los Dres.
Marcelo Madina y Marcelo Riquert.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ VIAS DIJO:

Si en la valoracin del injusto personal, los jueces descuida-mos la


funcin dogmtica del resultado (daoso, respecto del objeto de la
tutela jurdica), formulando juicios de tipicidad con minimizacin o
afresis de la naturaleza lesiva de la conducta examinada, corremos
el serio riesgo de quedar confinados incluso de manera tcita en
el te-rreno de la corriente dogmtica subjetivo-monista (desarrollada
en Ale-mania por Armin Kaufmann y Diethart Zielinski y a la que en
nuestro pas se plegaron Marcelo Sancinetti y Nelson Pessoa, por slo
citar dos auto-res), para la cual el ilcito se agota en el desvalor de
accin, entendido como desvalor de intencin, sin que pueda exigirse
desvalor de resultado para la configuracin del delito penal. Posicin
que a mi modesto entender, pone en serio riesgo los principios
constitucionales de lesividad u ofensividad y razonabilidad.
Sobre el primero de los principios aludidos ya se ha expedido in
extenso el Dr. Ricardo S. Favarotto con valoraciones que comparto
plenamente.
Sobre el segundo principio mencionado, cbeme traer a cola-cin lo
expuesto por el catedrtico y miembro del Superior Tribunal de
Espaa, Enrique Bacigalupo , en cuanto a que, dejando de lado las
con-cepciones constitucionales de aquel pas de 1812, 1837, 1845,
1869 y 1876 que consideraban que la funcin jurisdiccional se
limitaba a aplicar la ley y no a interpretarla: el orden jurdicono
slo se compone de leyes, sino tambin de valores superiores (la
justicia, la igualdad, el pluralismo poltico, la dignidad de la persona
y el libre desarrollo de la personalidad). En la medida en que a los
jueces corresponde la potestad jurisdiccionales evidente que su
misin consiste en realizar en sus juicios, no slo el sentido literal de
las leyes, sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los
valores del orden jurdico.
Distintos fallos del Tribunal Constitucional Espaol que el mencionado
jurista ha citado receptaron este principio, hasta que el art. 5 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial Hispano dispuso que corresponde a
los jueces y tribunales interpretar y aplicar las leyes y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, con
lo cual ha que-dado derogado el art. 4.3 del viejo Cdigo Penal
Espaol que impona a los magistrados el deber de aplicar, slo las
disposiciones legales, mec-nicamente, sin posibilidad de apartarse
de las prescripciones que vulneraran los mandatos operativos de su
Carta Magna.
Precisamente, en esa tarea interpretativa, uno de los ms preciados
principios limitadores del Derecho Penal, de proteccin de la dignidad
humana y del que menos se ha escrito es el de la razonabilidad
de la ley penal bajo el amparo de lo cual, es posible examinar si los
fines que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal
no implican abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN,
28) o si la sancin que se legisla en abstracto para de-terminada
figura, no resulta desproporcionada al grado de afectacin del bien
que ella misma pretende proteger, analizado no slo ese bien, sino
tambin, en comparacin con la escala de valoracin de aquellos a los
que el ordenamiento jurdico le ha dado mayor entidad (por ejemplo
lo que ha ocurrido en la Argentina con algunas agravaciones del
mismo art. 189 bis, apartado segundo, 8vo. prrafo, que han sido
declaradas inconstitucionales por numerosos organismos
jurisdiccionales).
Silvestroni sostiene que la reaccin punitiva debe contenerse
racionalmente, pues su naturaleza intrnsecamente mala, hace nacer
di-versos principios limitativos, dirigidos a minimizar el mbito de
injerencia del sistema penal sobre las libertades individuales, los que
introducen en el proceso interpretativo de la ley penal, previo a su
aplicacin, un marco de sentido comn, de coherencia y
razonabilidad.
Es verdad que cuando el sistema penal deja impune conductas
criminales genera la posibilidad que el ciudadano busque la justicia
por mano propia (regresin de la venganza privada), pero suplir una
previsin legal positiva irracional o imperfecta con interpretaciones
jurisdiccionales que le hagan decir a la ley lo que esta no quiso decir,
tampoco previene, ni repara nada y, peor an, puede generar mayor
violencia.
Un Derecho Penal irrazonable, innecesario o desproporciona-do, no es
ninguna solucin para el conflicto social, ni trae aparejada la tan
ansiada paz de la comunidad.
Cuando se persiguen conductas, interpretando la ley en contra de
esta regla constitucional, se corre el riesgo, no slo de caer en la
arbitrariedad, sino tambin de responder ms a juegos de poder, que
permiten que se instrumentalice al derecho penal as ha ocurrido
repetidamente en la historia de la humanidad como un medio de
persecucin ideolgica, racial, econmica, religiosa, etc., antes que a
satisfacer la finalidad de asegurar la convivencia en la sociedad.
Eugenio Ral Zaffaroni, dijo recientemente, que con el tipo la ley
expresa un desvalor, cuya precisin y delimitacin debe ser obra
racional del intrprete (juez) que no la lleva a cabo libremente, sino
con-forme a la totalidad del orden jurdico (que surge de las leyes) y,
en especial, de las directivas que le trazan las leyes
fundamentales
Adems, este autor, seal que los conflictos de normas son slo
aparentes; si hubiese un conflicto real de normas el derecho no sera
racional. Si el legislador incurre en una contradiccin, el juez debe
resolverla desentraando la prioridad normativa o declarando la
inconstitucionalidad de una de las normas
Un sistema constitucional garantista, como el que prev nues-tra
Carta Magna, deslegitima el ejercicio irrazonable del poder punitivo
estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella.
En definitiva, el respeto a los principios de lesividad y razona-bilidad,
no slo en la faccin de la ley, sino tambin en su interpretacin
judicial, asegura la vigencia de una justicia material que, superando
la formalidad, reconoce contornos de equidad.
Segn Juan Francisco Linares , existen dos criterios de razo-nabilidad
jurdica frente a los cuales debe analizarse la validez constitu-cional
de las leyes: la razonabilidad en la seleccin de los antecedentes y la
razonabilidad en la ponderacin entre antecedente y consecuente de
la norma.
El primero que es el que aqu interesa hace a la consideracin de
los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable la
sancin que la norma prev y que imponen, a los jueces, no slo el
deber de examinar la racionalidad intrnseca de la previsin legal,
sino, adems, de cuidar que al interpretar sus preceptos cuando se
realiza el juicio de tipicidad, no se vulnere el sentido de sus trminos,
evitando la extensin indebida que hace decir a la norma lo que ella
no expresa.
As, como sostiene con acierto Silvestroni , este principio nos
permite: a) acotar el mbito de prohibicin de la norma penal, en
funcin de la gravedad de su consecuente y de una razonable
interpretacin de su sentido normativo y b) declarar la
inconstitucionalidad cuando no existe la posibilidad de razonabilizar la
norma mediante la acotacin de su radio de alcance, e incluso, como
expusiera Bacigalupo , desde la irrazonabilidad de la ley penal es
posible arribar a la afectacin del principio de culpabilidad puesto no
puede exigirse al ciudadano que se motive segn una norma que
tenga ese defecto.
En funcin de lo expuesto, considero que no es posible con-cluir que,
tal como est redactado en el texto actualmente vigente, el art. 189
bis del Cdigo Penal, un arma de fuego descargada (y por ende ca-
rente objetivamente de poder vulnerante) pueda encuadrar, de algn
modo, en los injustos de tenencia o portacin de arma de fuego (CN
18, 19 y 2; CPBA, 25 y 26).
Asimismo, en cuanto a la situacin que pueden generar cier-tas
hiptesis fcticas planteadas para m vlidas para un anlisis de
lege ferenda, no de lege data que es el supuesto de autos en
los votos de los Dres. Fortunato, Fernndez Daguerre y Poggetto,
considero que, por ejemplo, la tranquilidad personal o comn
afectada por quien observa a un ciudadano blandiendo un arma
descargada, no es idntica por interpretacin racional- al bien
jurdico de la seguridad pblica que tutela el ttulo VII de nuestro
Cdigo Penal y que aquella afectacin ya tiene una proteccin legal
diferente, en el mbito contravencional de la provincia de Buenos
Aires, ms precisamente en los arts. 42 y 43 de la Ley 8.031. t.o. ley
12.296 (B.O.P.B.A., 08/07/1999), por lo que no corresponde incluirla
en la situacin del art. 189 bis del Cdigo Penal, que regula un
supuesto ms grave de resultado de peligro al segundo de los bienes
jurdicos mencionados (arg. arts. 18, 19 y 67 inc. 11 de la C. N.).
Finalmente, no puedo dejar de sealar que en algunos de los votos
precedentes se hicieron especficas referencias a cuestiones de hecho,
vinculadas al caso H., que exceden la materia propia de un acuerdo
plenario, en el que la discusin debera quedar ceida exclusiva y
excluyentemente en la cuestin jurdica materia de decisin, es decir,
acerca de la interpretacin de las normas legales (art. 37 f de la Ley
Orgnica del Poder Judicial), quedando el factum de estas
actuaciones reservado para ser sentenciado slo por sus jueces
naturales (CN, 18; C.P.B.A., 10 y 15).
En forma particular, con todo respeto por el distinguido colega Dr.
Pablo M. Poggetto, su voto me ha invitado a hacer algunas
observaciones ms.
Primero, siendo que son plenamente compartibles la expre-siones de
preocupacin en torno a situaciones de hecho que con apoya-tura
estadstica se traen a colacin, como el nmero estimativo de armas
de fuego sin registrar o la cantidad de muertes producidas en el pas
por su uso inapropiado; sin embargo, advierto una suerte de extravo
en tor-no a la cuestin vinculada al principio de lesividad y la
proteccin del bien jurdico. No se trata de un defecto singular, sino
que ha tenido ex-tendida vigencia en aspectos como la punicin de la
tenencia de estupe-facientes para consumo personal o, ms reciente,
cuando se invoca esas situaciones, habitualmente, como perspectiva
tcnica propicia para afrontar el arduo problema de la delincuencia
ecolgica o medio ambiental.
Me explico: como se ha expuesto en forma reiterada en los votos
cuya orientacin comparto, el bien jurdico protegido es la seguri-dad
pblica y cuando se habla de lesividad, ya sea por dao o peligro,
debe serlo con relacin a ste. No menos claro, que afirmar que una
de-terminada situacin de hecho no importa afectacin a la seguridad
pblica no autoriza a extraer como consecuencia necesaria que se
predique que es jurdicamente indiferente o, en otras palabras, que
no sea portadora de lesividad respecto de otro bien jurdico. Sentado
ello, el argumento acerca de que la posible existencia de unas dos
millones y medio de armas de fuego sin que el Estado sepa en manos
de quin estn, ni dnde, es algo que pone en riesgo la seguridad
pblica, no se diferencia demasiado de decir que hay muchas
toneladas de sustancias estupefacientes distribuyndose en forma
ilcita y que eso afecta la salud pblica. Ese no es el tema. S lo es si
la tenencia de estupefacientes para consumo personal la afecta, es
ms, s lo es la pregunta acerca de si detentar una cantidad de droga
que no alcanza la dosis umbral para producir efectos en una persona
tras su ingesta afecta aquel bien jurdico.
No caben dudas que la dificultad en sostener lo ltimo, an-loga a la
de sostener que tener un arma de fuego en condiciones en que no
puede ser utilizada como tal con relacin a la seguridad pblica, ha
tratado de ser evitada por va de una argumentacin que evoca a la
construccin del llamado delito por acumulacin o delito
acumulativo (nombre derivado por traduccin literal del alemn
Kumulationsdelik-te), que es aquel en que se tipifica una conducta
que no puede llegar a afectar el bien jurdico protegido sino slo en
la medida en que sea realizada o repetida en forma masiva. Como
refiere la profesora de la Universidad Autnoma de Madrid, Dra.
Blanca Mendoza Buergo, se trata de una tcnica de configuracin de
los tipos ms propia del derecho administrativo que del derecho
penal, crendose infracciones que ni siquiera representan un peligro
abstracto para el bien jurdico, si son tomadas en forma individual,
perspectiva desde la que resultan intrascendentes y que slo en masa
pueden ser lesivas (cf. su trabajo El delito ecolgico y sus tcnicas
de tipificacin, punto 3, versin digital disponible
enhttp://ecojurislapagina.com/biblio/articulos/art125.htm).
Es evidente que el universo de casos al que este plenario se refiere
no guarda relacin directa con el comparativo postulado en el voto
aludido, y que es innecesario profundizar por va de paralelismo con
otros anlisis tpicos signados por el idntico defecto.
Por otra parte, no deben ser equiparados porque no son lo mismo, ni
son materia del decisorio de autos, la situacin relativa a la tenencia
de explosivos, como el ejemplo de la tonelada de trotyl, con la de un
arma de fuego de puo. Adems, nada tiene que ver tampoco con
este fallo plenario lo atinente a la restitucin del arma incautada,
cues-tin que no ha sido planteada en el auto de convocatoria al
mismo.
Por ltimo, modestamente, entiendo que el Dr. Poggetto ha
desinterpretado el voto de mi colega de Sala, Dr. Favarotto, quien en
la ltima de sus cuatro conclusiones propuso que se declare que un
arma de fuego descargada sin contar con municiones aptas, a su
alcance in-mediato resulta un elemento inocuo para generar el
estado de peligro exigido por el art. 189 bis CP, en razn de su
objetiva y material incapa-cidad de conmover el bien jurdicamente
tutelado, la seguridad comn, lo que fuera adherido por los Dres.
Madina, Riquert y Dominella, ante lo cual la pregunta que el juez
Poggetto dej formulada al terminar su su-fragio carece por completo
de sentido.
Con estos agregados, adhiero a los votos de los colegas Fa-varotto,
Madina, Riquert y Dominella, por considerarlos plenamente
complementarios entre s.
Con lo que finaliz el presente acuerdo plenario, en mrito a cuyos
fundamentos, y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del
Poder Judicial (n 5.827 y sus modificatorias), el tribunal, por
mayora de opiniones, resuelve: Que un arma de fuego descargada
sin contar con municiones aptas, a su alcance inmediato resulta
un elemento ino-cuo para generar el estado de peligro exigido por el
art. 189 bis CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de
conmover el bien jurdica-mente tutelado, la seguridad comn, por lo
que su tenencia o portacin devienen atpicas.
Regstrese. Notifquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo
para su tratamiento.

Firmado: Walter Jorge Fernando Dominella, Juan Manuel Fernndez


Daguerre, Esteban Ignacio Vias, Marcelo Augusto Madina, Marcelo
Alfredo Riquert, Reinaldo Fortunato, Ral Alberto Paolini, Pablo Martn
Poggetto y Ricardo Silvio Favarotto, Jueces de Cmara. Ante m:
Ricardo Gutirrez, Secretario.

Atipicidad de la tenencia o portacin de un arma de fuego descargada


Fallo plenario de la Cmara de Apelacin y Garantas de Mar del
Plata, causa n 17.833 H., Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma,
sala I, rta. 13/12/2010

///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente

C U E S T I N:

Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?

A LA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR JUEZ FORTUNATO DIJO:

1. En relacin a la cuestin que nos convoca poseo opinin formada,


y ya la he vertido en anteriores ocasiones debiendo aclarar que la
respuesta afirmativa al interrogante no resulta original ni indita, sino
que obedece al haberme alineado a una de las posturas que, hasta
ahora, dividen a doctrina y jurisprudencia tanto nacional como
provincial.
Adems en lo que atae a nuestra provincia de Buenos Aires existen
diferencias de opiniones en los Tribunales Superiores a ste rgano.
Doy ejemplos: para la Suprema Corte de Justicia no es un requisito
del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad ofensiva
para el caso concreto, la figura legal solo exige una relacin tal que
posibilite al sujeto ejercer un poder de hecho sobre el arma, de modo
que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas sean
detentadas sin autorizacin (S.C.J.B.A. causa P. 90.511, P. 78.618
entre otras).
A su vez, el Tribunal de Casacin Penal creado por la ley para ejercer
la instancia directa y ms especializada a cargo del control de los
decisorios definitivos en materia penal, a travs de sus distintas
Salas, se ha expedido en opinin negativa acerca de la tipicidad de la
tenencia y/o portacin de arma descargada, existiendo a su vez
disidencias entre los integrantes de dicho rgano.
As, han formado mayora por la negativa en su oportunidad, las
Salas I y II (conf. causas nros. 17.142, A, D. E. s/ recurso de
casacin Sala II; nros. 9.533 del 2/5/06 y 17.256 del 18/4/06 Sala
I). Al respecto se haban expedido del siguiente modo: ...la ausencia
de proyectiles hace que el bien jurdico y, por ende, el ilcito no se
configure (voto del Dr. Piombo en causa nro. 9.533) y si la razn de
castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad, siempre deber
exigirse, para su punicin, que no desaparezca ese peligro puesto
que, sostener lo contrario implicara avanzar en un derecho penal de
nimo vedado por la Constitucin Nacional corresponde sobreseer
(o absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder, sin la
debida autorizacin legal, un arma de fuego descargada ya que, la
conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. 189
bis del C. Penal por cuanto no es idnea para poner en peligro el bien
jurdico protegido por la norma, es decir, la seguridad pblica (voto
del Dr. Piombo en causa nro. 17.256 del 18/4/06) y tambin: slo se
configura la tenencia penalmente repro-chable del arma cuando dicho
elemento se encuentra en condiciones de uso, es decir, cargada y
apta para su disparo (voto del Dr. Mahiques, en mayora, causa
16.182 y reiterado en causa 17.142).
Con relacin a la Sala III, formaron mayora los Dres. Vctor Horacio
Violini y Ricardo Borinsky (cfr. causa 7.310 reg. de presidencia nro.
25.392 Roth, Jorge Emmanuel s/ recurso de casacin interpuesto por
el Fiscal). El primero de los magistrados nombrados a cargo del
primer voto, con cita de jurisprudencia de la S.C.B.A. P. 67.742,
Mendoza, Martn Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, Sala I, R.G., del 26-4-02, dej sentado
que los requisitos tpicos del artculo 189 bis del C. Penal se agotan
en el hecho de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en
algn momento. Por ello, el recurrente lleva razn, en parte, solo
cuando centra su crtica en destacar que la circunstancia que el
objeto secuestrado no contena su cargador, no alcanza de por s,
para declarar la atipicidad de la conducta.
En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Pcia.
de Buenos Aires, ha sealado por intermedio del voto del Dr. Jorge
Hugo Celesia que la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un
delito de peligro abstracto caracterizado, no por la produccin de un
resultado de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por
una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta, establecida mediante el disvalor de la accin cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparacin de un delito,
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de armas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegtimamente
un arma de esas caractersticas, sin haber hecho ninguna
especificacin referida a que se encuentre cargada, pues an con esa
falencia sigue teniendo la calidad de arma, ms an si resulta apta
para su funcin especficapoco importa para la realizacin del tipo
objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento
del hecho.
Con relacin a la postura acerca de la atipicidad de la conducta
calificada como tenencia ilegal de arma de guerra, en el referido fallo,
el Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo al voto del Sr. Juez Dr.
Celesia, (formando mayora) y emitiendo el suyo propio, ampli
conceptos en lo que, entiendo, hay que prestar debida atencin dijo:
Las exigencias propias de los principios de ofensividad y ltima ratio
determinan como condicin de aplicacin del tipo penal de tenencia
de arma de guerra, que aquella cuya tenencia es ejercida sin
autorizacin legal, resulte en s misma funcional y apta para ser
utilizada como tal; es decir, que por las condiciones en que se
encuentra, el objeto en s pueda ser utilizado, redundancia, como un
arma de fuego, tal como se acredit pericialmente. Sin embargo el
delito de tenencia ilegtima de arma de guerra no requiere para su
configuracin que dicho objeto se encuentre en condiciones de
inmediato uso. Tal exigencia implicara desvirtuar el sentido de la
prohibicin normativa contenida en el artculo 189 bis del Cdigo
Penal en cuanto pune la tenencia ilegtima de dichos objetos, ya que
la ofensividad suficiente al bien jurdico seguridad pblica queda
abastecida con la aptitud funcional del objeto en s, sin que resulte
necesario comprobar, adems, que el mismo poda ser plenamente
utilizado como tal en el preciso momento en que la tenencia ejercida
por el sujeto activo es verificada.
En este plano, slo resta quizs advertir que dicha exigencia
significara a mi entender, especialmente bajo el actual rgimen legal,
confundir los requisitos tpicos que son propios del delito de tenencia
ilegtima de armas de fuego, con aquellos necesarios para aplicar la
figu-ra de portacin ilegtima de tales armas -en ambos casos,
cualquiera sea su especie-, no pudiendo obviarse que las conductas
que encuadran en cada uno de esos supuestos tpicos resulta
sustancialmente distintas. As entonces, segn las concretas
circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas a la conducta
endilgada al acusado, y teniendo en consideracin el resultado de la
pericia balstica efectuada en la causa, de la cual surge expresamente
que con el arma incautada se pudieron producir disparos, el tribunal
de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato, razn por
la cual el agravio que es objeto de anlisis debe ser tambin
desestimado (Cfr. causa nro. 40.101 del 10/6/2010 Gado R.D.).
Conviene aclarar al respecto que ste ltimo antecedente ju-
risprudencial, resuelve un recurso de casacin deducido por la
defensa, del que se hace lugar parcialmente, y tratndose de un
arma de fuego se-cuestrada en el escenario de los hechos sin su
carga de proyectiles, el Tribunal declara errneamente aplicado el art.
166 inc. 2, segundo prra-fo del C. Penal, recalificando el hecho
contra la propiedad como robo calificado por el empleo de armas cuya
aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningn modo por
acreditada, el que concurre materialmente con el de tenencia de
arma de guerra sin la debida autorizacin legal. Arts. 166 inc. 2
-texto ley 25.882-,189 bis inc. 2 C. Penal.
Se desprende de los argumentos vertidos por los Magistrados
votantes, que no obstante tratarse de un caso distinto al que origin
el presente plenario, brindan fundamentos que podra calificrselos
como definitivos con relacin a la tipicidad objetiva de la tenencia de
arma de fuego descargada, si ello es as, adelanto que comparto tal
postura.
Breve referencia corresponde hacer, con relacin a los argu-mentos
vertidos por el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques en los fallos
citados, parecindome que realiza un giro de opinin, primero al
adherir a los explcitos conceptos del voto del Sr. Juez Dr. Celesia y
luego amplindolos en su propio voto, enriquece la postura por la
afirmativa, introduciendo desde el punto de vista objetivo, de manera
novedosa en mi concepto, afirmando que de la pericia balstica
efectuada surge expresamente que con el arma incautada se
pudieron producir disparos, concluyendo que el tribunal de grado ha
aplicado correctamente el tipo penal en trato. Recordemos que se
trataba de un arma de fuego descargada.
Entiendo que, a raz de lo analizado precedentemente, surge que no
existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el
tema que nos ocupa la correcta aplicacin del derecho, creando la
doctrina judicial provincial, que evite en las actuales circunstancias la
proliferacin de criterios dispares con la consecuente incertidumbre
jurdica. Concepto que sera saludable para dichos fines, la
realizacin de un Plenario (art. 37, Ley 5827) por parte del Alto
Tribunal.
2. Sentado lo anterior, y como mejor forma de iniciar el anlisis de la
cuestin y an a riesgo de fatigar en la lectura del presente voto, a
quienes me precedan, y en razn de haberme expedido con
anterioridad, en sntesis transcribo mi postura:
Ya en los precedentes Bentez (causa 11.927 Sala II reg. 59 del
17/08/07), Taglioni (causa 11.573 Sala III reg. 7 del 5/03/07) y Di
Palma (causa Sala II reg. del 31 de octubre de 2007) justifiqu mi
opinin, en respetuosa disidencia conformando la minora de la Sala
II, precisamente en el antecedente Taglioni, poniendo nfasis en
que el arma descargada, apta para efectuar disparos, no pierde su
condicin de tal, a los efectos de la punicin de ste tipo de delito
previsto en el cdigo sustantivo en el ttulo contra la seguridad
pblica, siendo el bien jurdico protegido el de la seguridad comn y
por ende diferente a los supuestos y caractersticas de los delitos que
lesionan la propiedad, como los contemplados por ejemplo por el art.
166 del C. Penal. El fundamento de la agravante del robo con armas,
es el peligro real corrido por la vida o integridad fsica de la vctima.
De manera tal que no parece que exista vinculacin necesaria entre
el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia, toda vez que
el mayor poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es
entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple tenencia
del arma que es de carcter formal y abstracto.
He aadido que no corresponda marginar del art. 189 bis CP., esto
es, como accin tpica la tenencia de armas de fuego con aptitud
demostrada para efectuar disparos, pero que carecan de proyectiles.
Resultando un delito de peligro abstracto que es punible por contener
potencialmente una amenaza de lesin al bien jurdico era indiferente
en mi concepto si el arma estaba descargada, porque tal
circunstancia poda ser modificada razonable y lgicamente en el
momento de procurarse de los elementos necesarios, los proyectiles,
lo que poda acontecer en for-ma instantnea.
Que en el precedente Machado causa nro. 15.334 reg. 7 del
19/3/09 reiterando mi postura en disidencia, a la vez que
reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos, he expresado:
a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el
marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta
es peligrosa y con ello prev la produccin del dao a un bien,
basndose en un juicio verosmil, formulado sobre una situacin de
hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia
(Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B.60 XXXV, Bosano Ernesto Leopoldo,
infraccin a la Ley 23.737 causa 73-B/98 Fallos 323:3486 LL. del 18-
4-01 nro. 10l.852 cit. en Revista de Derecho Penal 2007-2 Delitos de
Peligro Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni pg. 589).
b) En sa direccin, resolvi la Corte Suprema, si bien en relacin al
tipo de portacin de arma de fuego de uso civil sin autorizacin
(entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: Es
en el propio debate parlamentario de la Ley 25.086 -que incorpora la
nueva figura de portacin de arma de fuego de uso civil sin
autorizacin- donde el legislador seala que la inclusin tiene como
fin hacer frente a la situacin de violencia en la comisin de delitos
que se est generando.
Es decir, el peligro no es la portacin del arma en si misma, sino la
modalidad violenta-por el uso de tales armas -que ha adquirido la
comisin de delitos en los ltimos tiempos (v. Antecedentes
parlamenta-rios Ley 25.086 ps. 1671, 1675, 1683 y pssim) 24-10-
2000 compe-tencia nro. 542.XXXV, Leguiza, ngel Marcelo s/ robo
calificado y otro. Fallos 323:3289, J.A. del 2-5-2001 cf. en ob. cit.
Delitos de Peligro por Mara Cecilia Maiza, jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, pg. 595).

3. El encuadre de los conceptos tenencia, portacin y ar-ma ya


sea de guerra o de uso civil se verifica conforme las disposiciones del
decreto 395/75 de la Ley 20.429.
La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorpor la ley
25.886 a partir de su vigencia desde el mes de mayo de 2004 y con-
forme la reglamentacin aplicable son armas de fuego aquellas que
utilizan la energa de los gases producidos por la deflagracin de
plvora para lanzar un proyectil a distancia (art. 3 decreto 395/75).
La tenencia se restringe a los lmites impuestos por el art. 57 del
referido decreto reglamentario y constituye el lmite autorizado en
una primera instancia, debiendo a su vez cumplir con determinados
re-quisitos para ejercerla (art. 62).
Mi personal apreciacin, que surge del anlisis de dichas normas, es
que el concepto de tenencia implica poseer el arma en con-diciones
que no aparezca como activa en forma permanente. Obsrvese que
entre los permisos otorgados por la ley a los legtimos tenedores, se
encuentra el transporte del arma, debiendo efectuarse siempre por
sepa-rado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).

4. Ahora bien, dada la necesidad de aportar mayores funda-mentos


para sostener mi voto, atento a la naturaleza y efectos, reitero, del
instituto del plenario, cabe ampliar el contenido de los conceptos
vertidos precedentemente.
a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (sancionada y
promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda la actividad relativa
a las armas de fuego, as, contempla lo relativo al uso legal de un
arma de fuego, la clasificacin de las mismas, su transporte,
transmisin a terceros, quines pueden ser legtimos usuarios, etc.
creando por ltimo el Registro Nacional de Armas.
La reglamentacin de la ley se produce mediante el decreto 395/75,
que define, entre otros conceptos, lo que es un arma de fuego (art.
3).
Asimismo, la ley 24.492 sancionada el da 31/5/95 contempla las
condiciones para adquirir y transferir un arma de fuego y el decreto
reglamentario del ao 1996, modificando el anterior decreto 395/75
define los que es un arma de uso civil y un arma de guerra (o de uso
civil condicional).
b) Por ltimo la reforma del artculo 189 bis del C. Penal ope-rada por
la Ley 25.886 (BO 5/5/2004) contempla la tenencia y portacin ilegal
de armas de fuego, reagrupando en un nico artculo, las conductas
tpicas que se enunciaban en los anteriores artculos 189 bis y 189
ter, que fue derogado.
La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorpor
la ley 25.886, no as la atinente a armas de guerra, que ya estaba
prevista en el prrafo 4 del art. 189 bis, texto anterior.
Dicha tenencia supone que el agente puede disponer fsica-mente del
arma en cualquier momento, llevndola en su poder, o dejn-dola
guardada en algn lugar y tenindola a su disposicin (por ej. es-
condida) (Cfr. Cdigo Penal comentado y anotado por Andrs J.
DAlessio Parte Especial, La Ley, pg. 603 con cita de Creus, Derecho
Penal, Parte Especial, T. II. 4. Ed. Astrea 1993 pg. 31).
c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos, tambin elabo-ra su
propio concepto, enunciando que una vez obtenida la credencial de
Legtimo Usuario de Armas de Fuego, El Renar emite una credencial
de tenencia por cada arma que se desee registrar. Esta tenencia
habilita al usuario a mantener el arma en su poder, transportarla
descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lcitos
(caza, tiro deportivo etc.)Es vlida en todo el territorio de la Nacin,
acompaada por el docu-mento de identidad y la credencial de
Legtimo Usuario.
En relacin a la portacin, expresa que consiste en disponer en un
lugar pblico o de acceso pblico de un arma de fuego cargada, en
condiciones de uso inmediato. Se aclara que tal autorizacin solo est
justificada frente a un riesgo cierto, grave actual e inminente, o por la
funcin o cargo desempeados. (Conf. www.renar.gov.ar.).
Del anlisis de las disposiciones mencionadas surge sin es-fuerzo que
la diferencia entre tenedores y portadores, en mi opinin, ra-dica en
la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la va
pblica.- En cambio, en relacin a los primeros, tratndose de la va
pblica, solo pueden transportarla sin su respectiva carga de
municiones.
Conforme a la reglamentacin de la ley, en materia de armas, la
persona que resulta legtimo usuario (con credencial respectivo), y
au-torizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla,
siempre que lo hagan sin las municiones, obviamente con el
certificado de tenen-cia.
Por su parte, reitero, la portacin de arma de fuego con auto-rizacin,
se tratara del transporte lcito del arma cargada en condiciones de
ser usada en forma inmediata.
Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las defi-niciones
de las normas vigentes, ya citadas, puede concluirse que adems de
tener un arma de fuego sin autorizacin legal, por ejemplo, en un
lugar fsico que se encuentra a su disposicin y no requiere la
detentacin corporal sino que se encuentre dentro del mbito de su
custodia, ser ilegal adems la tenencia respecto de aqul quien haya
sido sorprendido con el arma en su poder en sitio pblico desprovista
de sus municiones. Ello as, por contrario imperio, ya que no
podemos soslayar que transportarla es una facultad del legtimo
tenedor, siempre que acompae con el arma
Tal conclusin conlleva la previa informacin en la pormenorizada
reglamentacin estatal, a la que cabe remitirse, que regula la
tenencia y la portacin de armas de fuego y que considero necesaria
para cerrar los tipos penales descriptos en el art. 189 bis del C. Penal.
Los argumentos vertidos en el prrafo precedente, significan que
comparto la denominada posicin intermedia que ha considerado que
la portacin ilegal de un arma descargada, debe reputarse como
mera tenencia ilegal de arma de fuego, al sostenerse que el caso
se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art.
189 bis, apartado segundo, primer prrafo, del Cdigo Penal, segn
ley 25.886-si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el
arma se encontraba en condiciones de uso inmediato (C.S.J.N.
18/4/2006, lvarez Garca, Gustavo Gonzalo, Fallos 329:1324).

5. Que merece prrafo aparte la consideracin de los tipos penales


previstos. En tal sentido y dada la limitacin enmarcada en la
cuestin a decidir, origen del presente plenario, lgicamente he de
refe-rirme al tipo objetivo de los delitos de tenencia y/o portacin
ilegal de arma de fuego. Previo a ello, considero necesario realizar
una breve refe-rencia al bien jurdico protegido por la norma penal en
tratamiento.
Se ha sealado que el bien jurdico protegido es la seguridad comn y
que estos delitos no son actos que solamente alteran la tranqui-lidad
pblica, sino que se punen como preparatorios de delitos contra
aquella. (Conf. Cdigo Penal, Comentado y anotado. DAlessio La Ley
ob. cit. pg. 595 con cita de Nez y Donna).
Puede coincidirse tambin en que se trata de delitos de mero peligro
abstracto. Donna expresa que el tipo del artculo 189 bis del C. Penal
se encuentra dentro del titulo de los delitos contra la seguridad
pblica, entendiendo sta como la situacin real en que la integridad
de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones
peligro-sas que la amenacen.En la tenencia de arma de guerra, al
ser un delito de peligro abstracto, el peligro no integra el tipo, sino
que el legislador, a fin de proteger la seguridad pblica, legisla la
tenencia de arma de gue-rra sin autorizacin como peligrosa al bien
jurdico protegido antes mencionado. (Conf. su obra Derecho Penal
Parte Especial Tomo II-C Ru-binzal-Culzoni Ed. 2002 pg. 107).
Santiago Mir Puig refirindose a la relacin de ste tipo de delitos con
el bien jurdico, seala que los delitos de peligro se dividen en delitos
de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
En lo atinente a stos ltimos, enfatiza que no es preciso que en el
caso concreto la accin cree un peligro efectivo: slo seran delitos de
peligro en el sentido de que la razn de su castigo es que
normalmen-te suponen un peligro.
Acertadamente aade que hoy se discute que persista la tipi-cidad en
los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe
que se haba excluido de antemano todo peligro. Si la razn del
castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su
peligro-sidad, siempre deber exigirse que no desaparezca en ellos
todo peli-gro... en los delitos de peligro abstracto no se exige tal
resultado de proximidad de una lesin de un concreto bien jurdico,
sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se
supone inherente a la accin salvo que se pruebe que en el caso
concreto qued excluida de antemano... El peligro es siempre una
caracterstica de la conducta ex ante, no del resultado. (Cfr. Derecho
Penal Parte General 7 Edicin Bdef 2004 pg. 233 y sgts.).
En mi humilde opinin, an coincidiendo con Donna (ob. cit. pg.
106) cuando refiere: en los delitos contra la seguridad comn
implica que con la accin de la tenencia debe ponerse en riesgo la
seguridad comn. Luego la prueba en contra ser posible, pese a que
la jurisprudencia opine lo contrario, sin embargo lo que no podra
admi-tirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo
siempre que se pruebe que a posteriori no result peligro concreto.
Admitir esto borrara la diferencia que la ley impone entre los delitos
de peligro concreto y abstracto al exigir solo para los primeros el
resultado de proximidad de una lesin. Pero, sobre todo, contradira
el fundamento poltico criminal de los delitos de peligro abstracto, que
ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la
estimacin de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son
lesivas (peligro estadstico). (Conf. Mir Puig ob. cit. pg. 235).
Jos Cerezo Mir, con claridad, ensea que la legitimidad de los
delitos de peligro abstracto es cuestionable nicamente desde el pun-
to de vista del contenido de injusto material, desde el momento en
que en el caso concreto puede faltar no solo el resultado de peligro
del bien jurdico, sino incluso la peligrosidad de la accin desde un
punto de vista ex ante.y as con fundamento en un sector de la
moderna Ciencia del Derecho Penal alemana y espaola, sugiere que
se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro
del bien jurdico. Debe considerarse, de acuerdo con esta corriente
doctrinal, que en los delitos de peligro abstracto se da una presuncin
iuris tantum y no iuris et de iure de la exigencia del peligroy
rechazando la propuesta de la existencia de peligro presunto, de una
parte de la doctrina, sostiene con nfasis que En los delitos de
peligro abstracto no se .presume, ni con una presuncin iuris tantum
ni iuris et de iure, la existencia de un peligro para el bien jurdico. Se
castigan solo ciertas conductas porque generalmente llevan consigo
el peligro de un bien jurdico. El peligro del bien jurdico es
nicamente la ratio legis de la creacin de estas figuras delictivas.
(Cfr. Los delitos de peligro abstracto. Conferencia pronunciada en el I
Seminario Internacional de Derecho Penal, celebrado en la
Universidad Nacional del Sur (12 a 15 septiembre 2001, y cursos de
posgrado de la Universidad de Belgrano (19 de setiembre) y de la
UBA (20 de septiembre) v. publ. Revista de Derecho Penal, 2001-2
Rubinzal-Culzoni. Doctrina y Jurisprudencia, pgs. 739/741).
En mi concepto, lo anterior se armoniza con el criterio de que la
configuracin legal no demanda ms que un riesgo potencial para la
seguridad comn, pues adems de la integridad fsica, comprende el
res-guardo de todos los restantes bienes indefinidamente
considerados, de modo que aun la tenencia de un arma descargada o
no apta en el caso concreto para producir disparos, abastece en
principio las exigencias tpicas del art. 189 bis, par. 4 del Cd. Penal
(Tribunal de Casacin Penal Buenos Aires, Sala II, 30/03, Coria,
Roberto L JPBA, 121/253; dem Sala II, 5/9/02, Mieres, J.R., JPBA,
123-269) (Cfr. Cdigo Penal. Anlisis Doc-trinal y Jurisprudencial, T.
8 Baign-Zaffaroni, Parte Especial, Delitos con-tra la seguridad
pblica, autora Marcela De Langhe, pg. 361).
Que limitndonos siempre al injusto material, y respecto de las
conductas en anlisis, no advierto que prescindan de los principios de
intervencin mnima, que (siguiendo conceptos de Muoz Conde),
requie-re la demostracin de un cierto grado de peligrosidad para el
bien jurdico de la accin delictiva; y el de legalidad, que requiere que
en el supuesto de hecho de la norma penal se tipifique con la mayor
precisin la conducta prohibida (Cfr. Derecho Penal. Parte General.
Tirant Lo Blanch, Ed. 2000, pg. 346). Nada de las precauciones que
se tienen que tener en cuenta conforme tales principios puede
presentarse en el caso, segn mi opinin.
Recientemente, el Sr. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal
de Casacin Penal de la Pcia. de Buenos Aires, Jorge Hugo Cele-sia,
refirindose al tipo de delitos previstos por el art. 189 bis (tenencia
ilegal de un arma de uso civil) expresa que constituye un delito de
peligro abstracto, caracterizado no por la produccin de un resultado
de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por una
peligrosidad reco-nocida mediante un juicio ex ante, como
generalizacin del efecto externo determinado por la clase de
conducta establecida mediante el disvalor de la accin, cuya
limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna
peligrosa esta conducta, es la posibilidad de preparacin de un delito
o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como
surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en
estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de las mismas. El
legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia
ilegal de arma de uso civil, que el sujeto activo detente
ilegtimamente un arma de esas caractersticas, sin haber hecho
ninguna especificacin referida a que se encuentre cargada o que sea
apta para su funcin especfica....para la realizacin del tipo objetivo
poco importa que el arma este descargada o los proyectiles
secuestrados no sean aptos para producir disparos.
A su turno el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo a los
fundamentos y consideraciones expuestas por el anterior Magistra-
do, aade que la tenencia ilegtima de armas de guerra, tipificada en
el artculo 189 bis inciso 2 prrafo segundo del C. Penal, resulta ser
un deli-to de peligro abstracto. Pero tal caracterstica no implica la
innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que
impute responsabilidad en orden a esta figura- la presencia en la
conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el
correspondiente bien jurdico, el cual se traduce en un determinado
grado de potencialidad lesiva de la accin tpica. Esto es as, con el
objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos
que pueden denominarse de peligro presunto, los cuales son pasibles
de serios cuestionamientos de ndole constitucionales dable recordar
que la Poltica Criminal, a travs de su exigencia de racionalidad
finalista, se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e
intereses que merecern tutela a travs de las herramientas del
Derecho Penal, seleccionando adems los concretos comportamientos
y conductas que sern objeto de incriminacin (Conf. c. 39.572
Ordez, Elas David s/ recurso de casacin Sala II, 11-5-2010).
Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la accin tpica que
nos ocupa, y las razones de poltica criminal, que sealaba tan-to
doctrina como jurisprudencia antes citada, que es el propio Estado
que estableci un programa de alcance nacional que forma parte de
una pol-tica integral de control y prevencin de la violencia armada,
que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de
persecucin del mer-cado ilegal de las armas de fuego. Dicho plan
tiene como objetivos: la disminucin del uso y proliferacin de armas
de fuego y municiones. La reduccin de accidentes y hechos de
violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego. La
sensibilizacin acerca de los riesgos de la te-nencia y uso de armas.
La promocin de una cultura de no violencia y re-solucin pacfica de
conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. El plan
se realiza en el marco de la declaracin de Emergencia Nacional en
Materia de Tenencia, Fabricacin, Importacin, Exportacin,
Transporte, Depsito, Almacenamiento, Trnsito internacional,
Registra-cin, Donacin, Comodato y Compraventa de Armas de
fuego, Municio-nes, Explosivos y dems materiales controlados,
registrado o no, a travs de la Ley 26.216 y durante el trmino de un
ao.
As a travs de dicha ley, teniendo en cuenta los objetivos ci-tados,
por intermedio del Renar, se establece el denominado Plan Nacio-nal
de entrega voluntaria de armas de fuego, fijndose valores como in-
centivo por la entrega de armas de fuego y municiones, a cargo del
Estado y segn la categora de las armas, destacndose que a mayor
potencia ofensiva mayor valor monetario
(cfr. www.desarmevoluntario.gov.ar).
Que no parece ocioso recordar, que la ley comentada, resulta
consecuencia de lo dispuesto por el legislador al sancionar la ley
25.886 (B.O. 5/5/04) que reforma el texto del art. 189 bis del C.
Penal, dispo-niendo adems en su art. 4 que El poder Ejecutivo
nacional dispondr a partir de la promulgacin de la presente ley, las
medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de
armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por el trmino de
seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se arbitrarn en todo el
territorio de la Nacin, con con-tralor de la mxima autoridad judicial
que en cada jurisdiccin se designe, los medios para decepcionar de
parte de la poblacin, la entrega voluntaria de toda arma de fuego
que su propietario o tenedor decida realizar.
Que analizando los argumentos que preceden, vistas las leyes
citadas, aparecen como nada ms cercano a la realidad que nos
circunda, los conceptos dogmticos aportados por autores como Mir
Puig, y la ju-risprudencia avalada por los votos de los Sres.
Magistrados Dres. Celesia y Mahiques, en el fallo Ordez).

6. Todo lo desarrollado conlleva por ltimo a establecer, segn la


opinin sostenida, la estructura tpica de stos delitos, dejando
sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que
incorpor la ley 25.886 y que antes estaba prevista solo como una
contravencin en el art. 42 bis de la Ley 20.429, derogado por
aquella norma. Tal circuns-tancia no amerita comentario alguno, no
obstante existir una lnea de pensamiento que en resguardo del
principio de intervencin mnima, rea-liza la crtica de que se
transformaron en delito aquellas conductas que antes eran simples
contravenciones. En mi sincera opinin ms all de la diferencia de
poder ofensivo y peligrosidad que conlleva poseer un arma de uso
civil o de guerra (hiptesis conminada con una pena mayor), no
queda alterada de ninguna manera la estructura tpica.
El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier
persona que carezca de la autorizacin legal para la tenencia de
armas de fuego de que se trate.
La accin tpica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso
civil o de guerra- sin la debida autorizacin legal.
El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida
autorizacin legal. Y por ltimo objetos de la accin son las armas de
uso civil o de guerra, en condiciones de ser utilizada, ya que si no
fun-ciona, o no es apta para ser usada como tal, desaparece toda
posibilidad de peligro y la conducta es atpica. (Cfr. Cdigo Penal
Comentado y anotado. Andrs DAlessio La Ley ob. cit. pg. 603).

7. Para finalizar y de acuerdo a los argumentos doctrinarios y


jurisprudenciales, que he desarrollado, dejo sentado que adopto la
posi-cin que sostiene el criterio de que en este tipo de delitos
denominados de peligro abstracto, y bajo las circunstancias de
comprobarse la tenencia de un arma descargada, pero apta para ser
usada como tal, la existencia de peligro para los bienes, debe admitir
prueba en contrario, esto es, iu-ris tantum. La inexistencia de
peligro a que se refiere el delito en cues-tin, determinar la ausencia
de tipicidad, que no es el caso obviamente que originara el presente
plenario.
Autores como Muoz Conde, acertadamente sealan que el peligro
es un concepto tambin normativo en la medida en que descansa en
un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesio-
nado por el comportamiento realizado, aunque despus esa lesin de
hecho no se produzca. El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante
que se emite situndose el juzgador en el momento en que se realiz
la ac-cin. Para establecer si la accin realizada era peligrosa para un
bien jurdico, es decir, si era probable que produjera su lesin, es
preciso que el juzgador conozca la situacin de hecho en la que se
realiza la accin que est enjuiciando, y que conozca las leyes de la
naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir
que esa accin, realizada en esa forma y circunstancias, puede
producir generalmente la lesin de un bien jurdico (Cfr. ob. cit. pg.
344).
Si se me permite la digresin, y a ttulo de ejemplo que no es
precisamente, reitero, el que origina el presente (basta con examinar
de-tenidamente las concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar
relati-vas a la conducta endilgada al imputado, teniendo adems en
considera-cin la pericia balstica), puede s preverse que no
cualquier tenencia de un arma apta para disparar, ex ante justifica el
requisito de tipicidad objetiva.
Refuerza esta postura, la propia reglamentacin jurdico-
administrativa vigente, as el Dec. Ley 395/75 en el captulo armas y
mu-niciones de coleccin contempla que el arma porttil y no porttil
de mo-delo anterior al ao 1870 inclusive y sus municiones o
proyectiles, podrn ser libremente adquiridas y posedas (art. 8 inc.
1).
Conforme a ello puede entenderse que no hace falta que el poseedor
tenga calidad alguna, sin ser coleccionista, puede libremente adquirir,
tener, poseer, conservar o guardar. El trmino libremente rechaza la
exigencia de una autorizacin expresa. La tenencia de un arma de
guerra antigua es siempre lcita aunque ella pueda disparar, pero a
condicin de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. Laje Anaya,
Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, Volumen III, Depalma,
pg. 306).
Ahora bien, qu ocurre con las posteriores a 1870. La regla-
mentacin prev que se pueden poseer, cuando se hallen inutilizadas
en forma permanente y definitiva, con arreglo al rgimen establecido
por la reglamentacin (art. 8 inc. 2). Pero, sin embargo podemos
interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas
que presentan las caractersticas de inutilizadas permanente y
definitivamente, pero sin au-torizacin. La bsqueda de la respuesta
resulta fcil y definitiva, no so-brepasar la eventual contravencin y
nunca se ver afectado el bien jur-dico seguridad comn, no
pudiendo constituir la accin tpica prevista por el art. 189 bis del C.
Penal.
Avanzando an ms y teniendo siempre presente todo lo re-ferido al
bien jurdico protegido, especialmente que debe admitirse la prueba
en contrario, no soslayo que puedan darse situaciones especiales en
relacin a la tenencia de armas en el domicilio particular por parte de
tenedores ilegtimos, (atento a la falta de autorizacin administrativa)
pero que las circunstancias sealen la falta de afectacin del bien
seguridad comn.
As a modo de hiptesis, el arma antigua desprovista de pro-yectiles,
con aptitud funcional, pero que se establezca por pericia que no
puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en poca
reciente y que fuera hallada arrumbada en el altillo de la casa
habitacin del imputado, merece en mi concepto un serio anlisis
acerca de la tipicidad objetiva. Debe juzgarse, a ttulo de hiptesis y
contemplando el principio de mnima intervencin, en cuya virtud las
normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o
individuales, cuando ello sea imprescindible para la vida en
comunidad (Cfr. Esteban Righi Derecho Penal. Parte General. Lexis
Nexis, Ed. 2007 pg. 3), si dadas las circunstancias apuntadas puede
originarse una duda razonable acerca de la afectacin del bien
jurdico seguridad pblica.
Por todos los argumentos vertidos, me pronuncio por la AFIRMATIVA.

A LA MISMA CUESTIN PLANTEADA EL SR. JUEZ FAVAROTTO DIJO:

1. El principio de legalidad constituye, a un tiempo, una de las


histricas conquistas del derecho penal moderno y uno de los pilares
fundamentales del estado liberal de derecho. En versin abreviada, se
lo conoce a travs del clsico postulado del nullum crimen, nulla
poena, sine lege, aunque de manera analtica se expresa como
nullum crimen sine lege scripta, praevia, certa et stricta. 3
Esta frmula integral, a su vez, podra ser fragmentada en las
siguientes proposiciones: lex scripta, interdiccin del derecho penal
consuetudinario; lex praevia, impide la retroactividad de las normas
jurdicopenales, a menos que fueran ms benignas; lex certa,
impone deberes de claridad, concisin y justeza a la produccin
legislativa; y lex stricta, proscribe la aplicacin analgica, excepto la
analoga in bonam partem.
Merced al principio de legalidad, en sntesis, las personas obtenemos
el fundamento especial de confianza vale decir, la garanta que
emerge del ordenamiento jurdico para autodeterminar nuestras
conductas, obrando conforme a derecho, de manera tal de evitar la
puni-cin que debera ser la consecuencia de haber actuado dentro
del mbito de lo prohibido, siempre que ste venga acompaado de
una amenaza sancionatoria.
As concebidas, las reglas del derecho tienen que ofrecer a cada uno
la posibilidad de contar con una reaccin uniforme y predecible en
relacin con tipos de conductas determinados que, as, puede ser in-
cluida en el clculo de la propia accin. Y para ello es de primordial
im-portancia que el contenido de la prescripcin, es decir, lo que est
prohibido o es obligatorio, sea definido y descrito en la norma con la
mxima precisin posible pero con una formulacin genrica. Esto es
una exigencia particularmente importante cuando se trata de normas
jurdicas que van acompaadas de sanciones graves, como lo son las
penales.
En ellas la accin prohibida (el tipo penal) ha de estar acotada y
delimitada en la mayor medida posible, pues los llamados tipos
abiertos, es decir, aquellos contenidos normativos indefinidos y faltos
de concrecin, habilitan a los poderes pblicos para imponer penas a
conductas que apenas es posible saber si estaban previstas en la
norma. El principio general de que no puede existir ninguna conducta
ilcita que no est antes precisamente formulada como tal en el
contenido de una norma jurdica es uno de los elementos bsicos del
ideal del imperio de la ley aplicado al mbito del derecho
sancionatorio, y muy particularmente del derecho penal: Nullum
crimen sine lege. El imperio de la ley no tolera que exista una
conducta delictiva sin una previa ley que la defina claramente como
tal. Esto es lo que se denomina arquetpicamente principio de
legalidad penal (cfr. Laporta, Francisco J. en El imperio de la ley.
Una visin actual, edit. Trotta, Madrid 2007, pg. 87).
Ms todava; para limitar efectivamente al poder punitivo es-tatal
de otro modo, tendencialmente expansivo, el principio de lega-lidad
debe conllevar al de mxima taxatividad legal e interpretativa, pues
si, por una parte, se trata de exigir al legislador que agote los