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El delito de Insolvencia alimentaria fraudulenta

El delito de Insolvencia alimentaria fraudulenta

Por Anbal Horacio Rizzi (*)


1.Introduccin.-

El Congreso de la Nacin sancion con fecha 15 de septiembre de 1950 la ley 13.944 conocida
como de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Ese precepto slo previa
originariamente como actuar penalmente relevante, el sustraerse a prestar los medios
indispensables para la subsistencia de un hijo menor de dieciocho aos o mayor edad, en tanto y
en cuanto se viera impedido por cualquier circunstancia de procurrselos por s slo.-

Por su parte, el artculo 2 de esa norma establece igual monto punitivo por idntico actuar al
sealado en el artculo anterior, cuando tal omisin provenga por parte de los hijos respecto de
sus progenitores siempre que stos se encuentren impedidos; adems equipar la situacin del
hijo concebido biolgicamente con el adoptado, reconociendo en ambos recprocamente el deber
alimentario; el del tutor, guardador o curador, aunque sin reconocerles tal reciprocidad; y, por
ltimo, respecto del cnyuge, siempre que no mediara separacin por culpa de su parte.-

No obstante la importancia de tal precepto, nada deca respecto de la ejecucin de determinados


hechos o actos jurdicos que pudieran concretarse con el propsito final de insolventarse y no
poder cumplir en un futuro con su obligacin alimentaria; para intentar reducir ese vaco legal,
cierta doctrina crey que tal situacin quedaba zanjada a travs del segundo prrafo del artculo
179 del Cdigo Penal, el cual regula el delito de insolvencia fraudulenta, sin embargo muchos
fueron los inconvenientes que se fueron generando al momento de intentar su aplicacin al caso
concreto, especialmente, frente a la necesaria existencia de una sentencia judicial que reconozca
tal derecho, o , cuanto menos, que los actos reputados como disvaliosos hayan sido perpetrados
una vez iniciado el proceso civil respectivo.-

Ahora bien, esa laguna normativa fue en un principio intentada salvar a travs de la presentacin
de un proyecto de ley de autora de la entonces diputada Irma Roy, mediante el cual se ampliaba
el tipo penal del artculo 179, segunda parte, previendo como accin tpica la conducta final de
insolventarse cuando aquella fuera dirigida para imposibilitar el cumplimiento de la obligacin
alimentaria; sin embargo, ese cuerpo decidi reformularlo y redactarlo del modo en que hoy lo
conocemos. Fue as que a fines del ao 1991 a travs de la reforma introducida a la ley 13.944
por la 24.029, qued redactado el tipo penal que da nombre a este trabajo.-

Esa reforma se introdujo como artculo 2bis y qued redactado del siguiente modo:

Ser reprimido con la pena de uno a seis aos de prisin, el que con la finalidad de eludir el
cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare,
ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor,
y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones.-

Resta aclarar en esta introduccin que poco se ha escrito sobre el tema, al igual que confrontada
la base de datos jurisprudenciales tambin se observa una escasa produccin pretoriana sobre el
2.Bien Jurdico tutelado.-

Al momento de determinar cul es el bien jurdico que se tutela se alzan dos voces contrapuestas.
La primera, mayormente seguida por la jurisprudencia, reconoce que el bien jurdico tutelado es la
familia como institucin de derecho privado, mientras que por su parte mayormente la doctrina,
considera que es la vocacin alimentaria que surge entre el sujeto activo y pasivo en virtud de un
vnculo jurdico y/o familiar preexistente.-

Por la primera de esas posiciones se inclinaron algunas de las Salas de la Cmara del Crimen
portea, al afirmar que El bien jurdico que tiende a proteger la ley 13.944 es la familia, por lo que
las conductas all previstas no se proyectan directamente sobre los integrantes del grupo, sino
indirectamente por medio de la familia, que es la que se ve afectada[1] . En igual sentido se
expres que La ley 13.944 protege a la familia como importante institucin de Derecho Privado,
reprimiendo a aquel que se sustrae a los elementos primordiales para la subsistencia:
alimentacin, habitacin y vestido[2].-

Esta posicin tambin fue recogida por una de las salas de la Cmara de Casacin Penal quien
consider ...a la familia, excluyentemente, como bien jurdico protegido[3] y por la Cmara en lo
Penal de Santa Fe al afirmar que El bien tutelado en el caso del delito por incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar no es la persona fsica del sujeto pasivo, sino la institucin de la
familia[4].-

Enarbolando la posicin contraria sealan Caimmi y Desimone[5] que el bien jurdico tutelado es
la vocacin alimentaria que la ley penal reconoce a quienes estn ligados al sujeto activo por un
vnculo jurdico familiar y tambin biolgico en algunos casos. Igual tesitura ensaya
Buompadre[6], quien afirma que el bien jurdico protegido no es la familia sino la vocacin
alimentaria que encuentren ligados al sujeto alimentante mediante un vnculo biolgico o jurdico
familiar.-

En apoyo a esta ltima postura cabe afirmar que no puede pasar desapercibido que las diferentes
conductas antijurdicas que lesionan o ponen en peligro a la familia, se hallan dispersas tanto en el
cdigo sustantivo como en leyes especiales, por el contrario, la proteccin a la vocacin
alimentaria slo se halla regulada en esta norma, por lo que a los fines sistemticos parecera mas
acertado inclinarse respecto de esta ltima postura.-

3.Estructura tpica del delito.-


3.1.Sujeto activo y pasivo:

Para constituirse en sujeto activo para la comisin de este ilcito, primeramente, cabe tener por
acreditados ciertos elementos comunes a los que surgen del tipo bsico contenido en los artculos
1 y 2. Ante todo resulta necesario acreditar una vinculacin familiar biolgica o jurdica entre
ambos sujetos; es decir, debe mediar una relacin filial sea biolgica -o tambin llamada natural- o
por adopcin (art. 240 C.C.); o de tutela (art. 377 C.C.), o guardador o curatela (art. 468 C.C.) o de
cnyuge no culpable de la separacin personal.-

Cumplido este requisito, cabe adicionar que debe mediar una obligacin legal por la cual el sujeto
activo tenga a su cargo un deber alimentario respecto del pasivo; ese deber coloca al sujeto activo
en posicin de garante frente a las necesidades alimentarias del sujeto pasivo[7] (C.C.C., Sala I
causa n 26.489 B.D. s/sobreseimiento, rta. 09/08 /2005, elDial AA2EF4).-
En cuanto al origen de la obligacin alimentaria de los padres respecto de los hijos menores, tal
mandato surge del artculo 265 del Cdigo Civil, donde se le reconoce a los primeros el derecho-
deber de cuidar y alimentar a sus hijos menores de edad conforme a su condicin y fortuna. Ahora
bien, de la transcripcin de tal norma surge la primera limitacin impuesta por la ley penal que no
surge de la civil, la que necesariamente debe ser tenida en cuenta a fin de no vulnerar el principio
de legalidad (art. 18 C.N.). La ley penal pone como lmite los dieciocho (18) aos de edad, de
modo que ms all que la obligacin civilmente persista luego de traspuesto ese lmite temporal
ver en ese sentido artculo 126 del Cdigo Civil-, a los fines penales, cabe tenerlo en cuenta,
aunque, a decir verdad, este principio se halla seriamente limitado al admitirse como excepcin el
poder acreditar luego de cumplida esa edad el hallarse impedido de procurrsela por s mismo.-

El deber alimentario de los hijos respecto de los padres impedidos surge de los artculos 367 y
370; el del tutor respecto del tutelado, de los artculos 412 y 416; del curador al curado del 475 y,
por ltimo, de los cnyuges entre s, del 198, todos del Cdigo Civil.-

La obligacin alimentaria entre cnyuges surge desde la celebracin misma del matrimonio, por lo
que se ha dicho que no se requiere resolucin judicial alguna que lo reconozca, ni an que declare
la separacin del vnculo, ni la culpa de alguno de aquellos[8], aunque declarada la culpa del
alimentado podr dar lugar a su posterior replanteo. Igual recurso podr efectuarlo tras declararse
judicialmente con posterioridad el divorcio por culpa concurrente[9].-

Como colofn cabe expresar que siguiendo un criterio taxativo al momento de interpretar la ley
penal, quedarn slo atrapados por la norma aquellas personas cuyo grado de parentesco se
encuentre efectivamente individualizado, por lo que quedaran sin reproche an si se
insolventaran de un modo malicioso para incumplir con la obligacin alimentaria a su cargo, los
abuelos[10] , los concubinos entre s[11] o el cnyuge culpable de la separacin -aunque subsista
el deber alimentario de conformidad con lo previsto en el art. 209 del C.C.-, sin perjuicio que cierta
doctrina considera que de igual modo queda atrapado su actuar subsidiariamente a travs del tipo
previsto en el artculo 179, segunda parte, del Cdigo Penal[12].-

3.2. Conducta disvaliosa.-

La doctrina traza un paralelo entre este ilcito y el de insolvencia fraudulenta tipificada en la


segunda parte del artculo 179 del cdigo sustantivo (Caimmi y Desimone, quien cita a Enrique
Bacigalupo en El delito de Insolvencia Fraudulenta en Revista de Derecho Penal y Criminologa
n1, pg. 74 y Jorge Moras Mom en El delito de In solvencia Fraudulenta, Abeledo Perrot, pg.
82), por cuanto la conducta tipificada es la de insolventarse y los verbos tpicos utilizados fueron
destruir, inutilizar, daar, ocultar o hacer desaparecer bienes o disminuir su valor dirigidos stos
hacia un determinado fin, que no puede ser otro que el frustrar en todo o en parte el cumplimiento
de la obligacin alimentaria.-

El sujeto activo con conocimiento cierto de la obligacin que pesa a su cargo realiza una o ms de
esas conductas con la finalidad ltima de incumplir total o parcialmente con tal obligacin, pero no
todo incumplimiento, ni cualquier actuar puede ser reprochado como disvalioso. La omisin de
cumplir con el deber alimentario debe estar dirigida a efectuarlo en forma maliciosa y ese deber
slo se limita a prestar los medios indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo.-

Para el supuesto que tales necesidades se hallen satisfechas independientemente que el monto
entregado fuese menor al estipulado en sede civil, tal actuar no resulta penalmente relevante. En
ese sentido se ha dicho que En el presente se ha comprobado que el imputado no ha tenido
intencin de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, sino por el contrario, que hace frente
acreditado el aspecto subjetivo del tipo en cuestin habr de homologarse la resolucin apelada
en ese aspecto[13].-

No obstante ello debe quedar claro que los alimentos dispuestos en sede civil pueden como no
guardar analoga respecto a los que en la rbita penal sean considerados como los medios
indispensables para la subsistencia, toda vez que en este ltimo mbito la obligacin slo debe
mitigar las necesidades alimentarias indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo[14].-

Asimismo el cumplimiento parcial de tal obligacin no diluye la tipicidad toda vez que el tipo penal
con toda claridad hace mencin a que tal incumplimiento puede ser total o parcial; entendindose
como tal cuando se concretan mediante aportes espordicos o mensualmente aunque su entrega
no adquiera entidad suficiente como para satisfacer tales necesidades.-

3.3. La Accin.-

Si el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta es un delito de resultado o de peligro es materia


de controversia especialmente en la jurisprudencia, ms all que es pacfica la opinin acerca de
que nos encontramos frente a un delito de accin a diferencia de lo que sucede respecto de la
figura bsica.-

Los partidarios de la primera -que por cierto son mayora-, advierten que sta es una modalidad
comisiva especial dentro de la conducta tipificada en el artculo 1, toda vez que lo que se
sanciona en aqul es el simple incumplimiento mientras que en el tipo penal sujeto a estudio, lo es
respecto de quien ha utilizado como artilugio alguna de las maniobras all descriptas con la
finalidad de disminuir el valor de su patrimonio[15]. En tal sentido se pronuncia Buompadre[16] y
Caimmi y Desimone[17].-

En la vereda opuesta la Sala II de la C.N.C.P., afirm que ...para cubrir las exigencias del tipo
previsto en el artculo 2bis, basta con acreditar que el obligado por una maniobra fraudulenta tuvo
en miras frustrar en todo o en parte el cumplimiento de las obligaciones alimentarias,
independientemente de que haya logrado su cometido o no[18], pretendiendo de ese modo
sindicar a esta conducta como una figura de peligro, sin que resulte determinante para su
consumacin el logro o no del objetivo perseguido.-

En mi opinin, nos encontramos frente a un delito de dao efectivo, por cuanto tal mandato est
destinado a proteger el patrimonio del sujeto garante de una obligacin alimentaria y ste debe
resultar daado tras la ejecucin de alguna de las maniobras alteradoras que describe la norma.
Si medio un comportamiento malicioso tendiente a disminuir el patrimonio del obligado pero no
existi incumplimiento, podr analizarse eventualmente si el iter criminis lleg al estadio de la
tentativa, mas no se consum.-

En definitiva, lo importante es que los artilugios defraudatorios tuvieron como objetivo disminuir el
patrimonio del obligado de modo de no poder cumplir total o parcialmente con dicha obligacin. El
riesgo que ello acontezca, a mi entender, no integra el tipo penal por lo que lo determinante es
verificar si medio o no incumplimiento previo como consecuencia de la mengua en el patrimonio
del obligado; obsrvese en ese sentido que el legislador al momento de su redaccin considero
como relevante la conducta maliciosa direccionada a disminuir el valor patrimonial y de esa
manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones.-

Asimismo tambin es importante resaltar que entre las figuras previstas en los primeros artculos
mera omisin del incumplimiento[19].-

3.4. Maniobras comisivas.-

Al momento de enunciar los medios comisivos el legislador adopt los descriptos en la insolvencia
fraudulenta (art. 179, segundo prrafo del Cdigo Penal) y en el dao (artculo 183). En todos ellos
obra como maniobras en comn la destruccin, la inutilizacin, el dao, el ocultamiento, o el hacer
desaparecer bienes de su patrimonio o, fraudulentamente, disminuyere su valor.-

Tal enunciacin es de carcter taxativo como consecuencia de la prohibicin de ampliar


analgicamente la ley penal, por ello si con malicia se efecta algn artilugio no descripto en la
norma y con aqul se logra igual objetivo, es decir la disminucin del patrimonio de modo de no
poder cumplir con todo o parte de la obligacin alimentaria, tal conducta no quedar atrapada por
este cuo legal.-

En tal sentido resulta interesante un antiguo fallo dictado por la Cmara del Crimen portea, en
cuanto expres que ...la realizacin de la accin tendiente a insolventarse fraudulentamente
recae, en nuestro sistema penal, exclusivamente sobre los bienes. Represe en el numerus
clausus de la enunciacin antes recordada. Y, en tales condiciones, resulta indudable que dentro
de la terminologa de bienes, aunque se entienda el concepto con mayor amplitud que el de
cosas, no (...) puede aceptarse que est comprendida la renuncia a un empleo, efectivamente
presentada, por ms que de ella se derive, lgicamente, la privacin del salario que retribuye la
prestacin de servicios en el cargo al que se dimiti[20].-

Sentado ello y pasando a analizar puntualmente las diferentes maniobras que describe el tipo
penal, a modo clasificatorio, cabe agruparlas en dos grupos. El primero lo integra los
comportamientos activos cuya finalidad no es otra que la de ocasionar una insolvencia de tipo
real. Ese grupo esta integrado por la destruccin, la inutilizacin y el dao. El segundo, slo busca
a travs de la realizacin de un hecho o acto jurdico crear la apariencia de tal estado cuando, en
realidad no lo es, y lo integra el ocultamiento y la desaparicin de bienes; no obstante ello, tanto
en uno como en otro caso, el actuar disvalioso queda configurado cuando como consecuencia de
la ejecucin de ese acto material o la celebracin del acto jurdico simulado, se produjo una
disminucin considerable en el patrimonio del sujeto activo y, como consecuencia de ello, se ve
impedido su titular de cumplir total o parcialmente con la obligacin alimentaria con la que est
obligado.-

Resta advertir finalmente que la disminucin fraudulenta del valor de la cosa puede ejecutarse
tanto mediante la ejecucin de un hecho vgr. desguace de un vehculo- como a travs de la
celebracin de un acto jurdico -vgr. constitucin de un derecho real sobre una propiedad-,
siempre, claro est, que repercuta sobre el valor final del bien y resulte determinante para el
incumplimiento de la obligacin alimentaria.-

3.4.1. Destruccin, Inutilizacin o Dao:

Tal como se seal en el prrafo anterior estos tres verbos tpicos denotan una conducta activa
tendiente a crear un real estado de insolvencia. Mediante su ejecucin, como bien sealan
Caimmi y Desimone[21], se busca alterar la forma de una sustancia o bien, cualidades que le
daban especificidad y valor.-

Destruccin implica ocasionar la ruina, el asolamiento, una prdida grande y casi irreparable; es
posteriormente sea empleada del modo con que lo era con anterioridad a tal conducta violenta; tal
actitud trae como obvia consecuencia, la disminucin considerable del valor o, directamente, le
resta todo valor pecuniario.-

Inutilizar es hacer vana, intil o nula una cosa.-

Daar es causar detrimento, perjuicio o menoscabo o maltratar o echar a perder una cosa.-

3.4.2. Ocultamiento, desaparicin o disminucin fraudulenta de su valor:

Estos tres verbos tpicos implican ejecutar un comportamiento tendiente a simular una realidad
bajo el ropaje de otra. Sin duda el modo ms frecuente con que se puede ocultar, hacer
desaparecer o disminuir el valor del bien es a travs de la simulacin. El artculo 955 del Cdigo
Civil lo define como el acto jurdico que encubre su verdadero carcter bajo la apariencia de otro,
o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o
cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, las cuales no son
aqullas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.-

Tal como expusiera oportunamente junto al Dr. Guillermo Rafael Navarro en otro trabajo al tratar
otra clase de insolvencia[22], la doctrina penal ha definido a la accin de simular como el fingir,
crear la apariencia de lo que no existe para que los otros se convenzan de su existencia total o
parcial llenando las formas para hacerla aparecer como existente[23].-

Mediante este accionar se intenta simular el activo existente bajo el ropaje de su enajenacin[24]
u ocultar dinero en una cuenta bancaria transfirindola a otra a nombre de un terceros[25].-

Ocultar consiste en esconder materialmente bienes susceptibles de valor econmico o impedir


que se advierta su existencia mediante la realizacin de un hecho o acto jurdico. Oculta quien no
solo esconde una cosa, sino tambin quien calla su existencia teniendo la obligacin legal de
denunciarla[26] o quien traslada bienes de un lugar a otro impidiendo su eventual
individualizacin[27] . Por su parte se hace desaparecer bienes cuando se los esconde o
solapadamente se los saca del patrimonio sin que exista una contraprestacin que lo amerite.-

El ocultamiento o desaparicin puede efectuarse mediante cualquier acto jurdico que no


necesariamente debe ser ejecutado a ttulo gratuito, no obstante que tal extremo resultara de
inters para acreditar el aspecto subjetivo de la figura, sino tambin puede efectuarlo mediante la
cesin a un precio vil o a un valor considerablemente menor a los precios de plaza.-

La jurisprudencia en ese sentido ha dicho que ...el procesado hizo desaparecer dicho bien de su
patrimonio, dado que dicho fondo de comercio fue transferido a cambio de otros bienes que no
ingresaron al patrimonio del encartado, es decir, como bien sostuvo la querella, se transfiri a
cambio de nada (..) Con posterioridad, lo bienes que F. recibi en comisin a travs de distintos
convenios (...) fueron transferidos sin la intervencin de F. Es decir, que toda la maniobra de
transferencia de bienes y anterior constitucin de la sociedad de hecho maniobras todas en las
que aparece el procesado- no tuvieron otra finalidad que ejecutar distintos movimientos de bienes
con el propsito de hacerlos desaparecer del patrimonio, ocultndolos, con la finalidad obvia de
eludir de tal modo sus obligaciones alimentarias con relacin a sus hijos menores ....[28].-

3.5. Aspecto Subjetivo:


redaccin del tipo surge la figura de la malicia; por consiguiente tanto una diferente variante de
dolo[29] como el obrar con negligencia o desidia no configura el actuar disvalioso sujeto a
estudio.-

La malicia denota un comportamiento deliberado enfocado con el nico propsito de cumplir con
la finalidad pergeada.-

Pero adems el aspecto subjetivo no solo se halla integrado por el dolo sino que requiere un
animus especial que consiste en que la accin este dirigida con la finalidad de eludir el
cumplimiento de la obligacin alimentaria. De no acreditarse la malicia y que sta, a su vez estaba
dirigida a insolventarse con el objeto de no poder cumplir total o parcialmente con la obligacin
alimentaria, tal comportamiento por ms reprochable que parezca quedar fuera de reproche.-

4. Participacin criminal.-

Respecto a las reglas de participacin rigen las normas generales contenidas en los artculos 45 y
46 del Cdigo Penal. La nica salvedad que cabe apuntar es que debido a que nos encontramos
frente a una conducta disvaliosa que cabe clasificarla como de propia mano, requiere la necesaria
intervencin como autor de quien se halla obligado alimentariamente respecto de un tercero.-

Podr considerarse coautor a quien particip en la simulacin o el comprador fingido[30] o a quien


presta su nombre como propietario del comercio cuyo verdadero dueo se excluye[31].-

5. Punibilidad.-

El actuar disvalioso sujeto a estudio tiene una escala penal de uno a seis aos de prisin. Al
momento de mensurar la sancin a imponer, cabe remitirse a las pautas generales contenidas en
los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, sin que resulte relevante la cuanta del perjuicio
econmico.-

Respecto a su cuanta la pena privativa de libertad es elevada si se tiene en cuenta como


parmetro el delito de insolvencia fraudulenta, empero resulta lgico su incremento si se tiene en
cuenta el particular grado de indefensin del sujeto pasivo y la relacin jurdica familiar que los
une.-

Como consecuencia del mnimo de la escala penal un ao- se admite la aplicacin de la pena en
forma condicional, en tanto y en cuanto la impuesta no sea mayor a los tres (art. 26 del Cdigo
Penal) y cumpla con los parmetros contenidos en el artculo 27bis.-

El mximo de la escala penal aplicable impide que el sujeto activo pueda eventualmente
beneficiarse con la aplicacin de la probation o suspensin del juicio a prueba, teniendo en cuenta
la interpretacin jurisprudencial efectuada por la Cmara Nacional de Casacin Penal, en el fallo
plenario Kosuta, Teresa R.[32] y por nuestro ms Alto Tribunal, in re Gregorchuk, Ricardo[33];
si en cambio procede el juicio abreviado (artculo 431bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).-

Citar: elDial - DC7B4

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