La Fianza Como Contrato de Formación Unilateral

La fianza como contrato de formacin unilateral 1
Luis Crdenas Rodrguez
La fianza como contrato de formacin

unilateral
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Abstract
Del anlisis de dos sentencias se verifica la posibilidad de celebrar un contrato de

fianza sin intervencin del acreedor en la firma del documento. La calificacin del
supuesto como contrato choca contra la concepcin tradicional que ve en l un
acuerdo o un acto bilateral o plurilateral, por lo que se pens en el recurso a la
manifestacin tcita de la aceptacin del acreedor. Sin embargo, esta va queda
descartada ante la exigencia formal del escrito bajo sancin de nulidad. La opcin
es considerar que no hay contrato o entender que este se configur de manera
unilateral con la sola declaracin del fiador. Esta es la interpretacin planteada en
el presente comentario: puede haber contrato de fianza de formacin unilateral,
debido a la unilateralidad de sus efectos: como se trata de un beneficio para el
acreedor, es dable suponer su aceptacin, siguiendo un clculo de probabilidades.
Palabras clave: acuerdo contractual, definicin del contrato, acto bilateral o plurilateral, acto
unilateral, contrato unilateral, fianza, formacin de la fianza, formacin por falta de rechazo,
formalidad solemne, manifestacin de voluntad, principio de literalidad.
SUMARIO: I. Introduccin. II. A favor y en contra de prescindir de la firma del

acreedor. 1. A favor. 2. En contra. III. El contrato de fianza. Bilateralidad y
formalidad. IV. La fianza como contrato unilateral. 1. Unilateralidad en los efectos.
2. Unilateralidad en la formalidad. 3. Unilateralidad en la formacin del contrato
de fianza y su relacin con la formalidad. 4. Unilateralidad en la formacin del
contrato de fianza y su relacin con los efectos. V. Base normativa para el contrato
unilateral. VI. Contrato unilateral o acto unilateral?
I. INTRODUCCIN1
El contrato ha sido siempre en el Derecho Civil uno de los temas preferidos por
la utilidad enorme que viene a jugar no solo dentro del derecho, sino tambin
en la realidad econmica y social. Por ello, siempre se hace preciso volver la
vista hacia el contrato, aun sobre los temas ms elementales, aun sobre aquellos
que parecen no dejar espacio a la duda, blindados como estn por la palmaria
evidencia. Porque cuando uno menos se lo espera viene a encontrarse frente a
1 Todos los artculos citados pertenecen al Cdigo Civil.

afirmaciones desconcertantes, como la que se extrae de las sentencias

transcritas:
El contrato de fianza es vlido y eficaz al celebrarse por medio de

escrito al que le falta la firma del acreedor.
Afirmacin, a primera vista, impensable, ya que la bilateralidad del contrato de

fianza queda en entredicho si solo consta la firma del fiador. O es la firma
innecesaria para atribuir la declaracin a una persona de tal forma que el
acreedor declara sin firmar, o es la fianza un acto unilateral del fiador, o
contina siendo la fianza un contrato pese a que falte la declaracin de una de
las partes? Puede hablarse de contrato de fianza celebrado unilateralmente
por el fiador? El contrato es siempre un acto bilateral o plurilateral, o podra
ser a veces un acto unilateral?
El contrato deviene, como suele suceder, campo feraz para el debate.
II. A FAVOR Y EN CONTRA DE PRESCINDIR DE LA FIRMA

DEL ACREEDOR
1. A favor
Como es bien sabido, la fianza se constituye entre fiador y acreedor, sin

necesidad de la participacin del deudor; es ms, puede celebrarse aun estando
l en desacuerdo (art. 1869). En virtud de este dato legislativo, en lo que sigue,
solo ha de tomarse en cuenta el supuesto de participacin del fiador y del
acreedor para la constitucin de la fianza.
Se debe tomar nota, asimismo, del carcter formal de la fianza, dada la

exigencia de constar por escrito. La inobservancia de esta exigencia formal
acarrea nulidad (art. 1871).
Pero es posible prescindir tambin de la participacin del acreedor? Una

lectura rpida de las sentencias nos conduce a ello: es esto lo que se sostiene al
no exigirse la firma del acreedor en el documento, sino nicamente la del
fiador. Pnganse bajo la mira los considerandos pertinentes de las sentencias:
1. [] la demandante [la acreedora] no requera intervenir o suscribir el

documento analizado, si se tiene en cuenta adems, que este documento
fue entregado a esta quien la conserva en su poder, habiendo tambin
una aceptacin tcita por su parte al proseguir con las operaciones
comerciales con la empresa codemandada [la deudora] (Considerando
quinto de Cas. N 2501-2004-Lima).
2. [] si bien es cierto que la fianza es un contrato formal, [ello] no puede

entenderse [] como la exigencia de que el acreedor suscriba el contrato,
sino que en l conste claramente la manifestacin de la voluntad expresa
de aquel a cuyo cargo corre el cumplimiento de la prestacin, por lo que
en el presente caso el contrato se ha consumado en cuanto celebracin
del mismo (Considerando noveno de Exp. N 2706-98-Lima).
3. [] el carcter consensual y unilateral del contrato de fianza, admite

que la aceptacin del acreedor sea expresa o tcita; dndose este ltimo
supuesto [] al haber probado la demandante con [] carta notarial []
que teniendo por otorgada a su favor la fianza contenida en el
documento [], requiri a la fiadora honrara su compromiso
(Considerando cuarto de Exp. N 2706-98-Lima).
4. [] si bien es cierto que el demandante no ha firmado el contrato, sin

embargo, este hecho no altera la naturaleza de la fianza, pues, por
tratarse de un contrato con prestacin a cargo de la demandada [fiadora],
es consustancial la manifestacin de voluntad de esta conforme se
aprecia del contrato de fianza [], y en ella se establece con precisin la
extensin de la obligacin de la demandada, pudiendo ser la
manifestacin del acreedor expresa o tcita (Considerando octavo de
Exp. N 2706-98-Lima).
El primer extracto niega, en lnea de principio, la necesidad de intervencin del

acreedor. Ntese que el que este conserve el documento en su poder, viene
tratado como un hecho adicional (lese: adems). De igual manera se toma el
hecho de la llamada manifestacin tcita va prosecucin, por parte del
acreedor, de las relaciones comerciales con la deudora (lese: tambin). Estos dos
ltimos hechos son tomados como refuerzo de la prescindencia de la
intervencin del acreedor, de modo que si ellos faltaran, el resultado sera el
mismo: habra fianza vlida por declaracin formal, expresa y concreta de los
fiadores (considerando cuarto), pese a faltar la firma del acreedor en el
documento.
Similar es la comprensin del segundo extracto: la formalidad de la fianza est

establecida solo en funcin de la manifestacin de voluntad del fiador, no en
funcin de la manifestacin de voluntad del acreedor. En el escrito se exige que
conste aquella, no esta.
El tercer extracto y el segundo pertenecen a la misma sentencia. En este tercer

extracto se encuentra una manifestacin tcita en el hecho de que el acreedor
haya exigido al fiador por medio de carta notarial el cumplimiento de su
obligacin, con lo cual, segn la sentencia, el acreedor daba por otorgada a su
favor la fianza. Debe tenerse presente que este extracto y el segundo
corresponden a considerandos distintos, s, pero son considerandos de una
misma sentencia: la manifestacin tcita es mencionada en el considerando
cuarto, mientras que la exclusin de la intervencin del acreedor en la

formalidad est prevista en el considerando noveno. As, la mencin a la
manifestacin tcita, antes que excluir la participacin del acreedor, la da como
necesaria: nos dice el extracto que se admite que la aceptacin del acreedor sea
expresa o tcita, pero no nos dice que se prescinda de ella. Y a falta de trminos
como adems, tambin, que conduzcan la interpretacin en cierto sentido,
no parece que pueda leerse la entera sentencia de la misma manera que la
sentencia del primer extracto. Aqu la mencin a la manifestacin tcita no
parece un dato adicional, no podra afirmarse que podra faltar dicha mencin.
As lo demuestra el cuarto extracto, en donde se ve claramente que la

prescindencia de la intervencin del acreedor se refiere a la observancia de la
formalidad, y solo a ella, no as al completo supuesto, pues su intervencin en el
mismo se verifica siquiera de manera tcita. Y no se diga que si se verificara de
manera expresa, ella tendra que figurar necesariamente en el documento, y,
por ende, el acreedor tendra que suscribirlo, visto que no puede identificarse
manifestacin expresa con manifestacin por escrito: hay tambin
manifestacin expresa cuando es hecha de manera verbal. Adems, si se hiciera
por escrito, no necesariamente tendra que figurar la firma del acreedor en el
mismo documento, sino que podra aceptar en documento distinto.
En resumen, la intervencin del acreedor no es necesaria para la observancia de

la formalidad requerida para la fianza: se exige que figure por escrito
nicamente la manifestacin de voluntad del fiador. Sobre esto no hay
discordancia entre las sentencias. Pero la intervencin del acreedor es necesaria,
de acuerdo con la segunda sentencia, al exigir su manifestacin de voluntad
expresa o tcita.
2. En contra
Al referir la posicin contraria a la prescindencia de la firma del acreedor, hay

menos sorpresas, ya que esta posicin sigue la va tranquila, casi con el carcter
de inferencia lgica, del contrato bilateral con intervencin de ambas partes en
la suscripcin del documento requerido como formalidad solemne.
Esta vez, la posicin tradicional queda reflejada en el voto en discordia de la

segunda sentencia:
1. [] el instrumento [] contiene un acto jurdico al contener una

declaracin de voluntad dirigida a la formacin o modificacin de una
relacin jurdica, empero no perfecciona un contrato de fianza al carecer
de un elemento imprescindible para que este se constituya: la
manifestacin de voluntad del agente acreedor expresada
indubitablemente y por escrito (Considerando sexto del voto en
discordia de Exp. N 2706-98-Lima).
2. [] para la fianza la ley prev como formalidad coetnea al nacimiento

del acto que esta conste por escrito bajo sancin de nulidad,
entendindose que la exigencia importa, adems de la manifestacin de
voluntad, la declaracin de esta por mano propia (es decir con su propia
caligrafa), o en todo caso por mano ajena (o con mquina de escribir u
otro medio electrnico) siempre que su autenticidad est respaldada por
su firma, vale decir entonces que la firma se entiende como un medio
escrito de declaracin de voluntad (Considerando sptimo del voto en
discordia de Exp. N 2706-98-Lima).
3. [] el llamado contrato de fianza no contiene la exigencia formal

prevista por la ley para que el acto jurdico que le es inherente tenga esa
calidad y esos efectos, porque la escritura que contiene no satisface lo
que es el espritu de la norma, o sea que la manifestacin de voluntad sea
en escritura indubitable (Considerando octavo del voto en discordia de
Exp. N 2706-98-Lima).
4. [] tratndose de un contrato ad solemnitatem, no se pone en duda que

la forma prevista por la ley es consustancial con la existencia del acto
jurdico, de manera que no le es aplicable el principio de que es
distinguible el negocio del documento que sirve para probarlo
(Considerando segundo del voto en discordia de Exp. N 2706-98-Lima).
Los extractos son bastante claros al afirmar que falta la manifestacin de

voluntad del acreedor, al no estar respaldada la autenticidad del documento
mediante su firma, lo que ocasiona que el escrito no tenga carcter indubitable y
no venga a cumplir la funcin de observancia de la formalidad solemne
requerida para el contrato de fianza, que no puede tener existencia sino a travs
de la forma escrita.
Considero de utilidad desarrollar con mayor detalle la posicin tradicional.
III. EL CONTRATO DE FIANZA. BILATERALIDAD Y

FORMALIDAD
Con referencia a los aspectos de forma o formalidad, la distincin entre

formalidad solemne y formalidad a efectos de prueba, es acogida en el libro de
Acto Jurdico, en donde se seala que la primera es un requisito esencial de
aquellos actos en los cuales la ley prev frente a su inobservancia la sancin de
nulidad. En caso contrario, de no estar contemplada dicha sancin, la
formalidad se establece solo con fines probatorios (arts. 140 y 144).
Esta regulacin se aplica a los actos jurdicos en general, incluyendo dentro de

esta categora a los contratos, y, por ende, a la fianza, que viene configurada
como contrato nominado en la seccin segunda del libro VII. Por lo cual, se
entiende que la forma escrita exigida en el artculo 1871 para el contrato de

fianza es solemne, pues en dicho artculo se prev la sancin de nulidad en caso
de inobservancia de forma.
Qu significa la exigencia de forma solemne? Que la validez y aun la propia

existencia del contrato de fianza estn supeditadas a que las partes celebren el
contrato en la forma prescrita. De solo ponerse de acuerdo verbalmente sobre
los trminos de la fianza, no habra an contrato: el acuerdo verbal no generara
ningn efecto: no se generara la obligacin por parte del fiador frente al
acreedor en garanta de una obligacin ajena, ni el beneficio de excusin, ni el
de divisin, entre otros. Es, pues, necesario que el contrato conste por escrito; de
lo contrario, el acuerdo adolecera de nulidad.
Ahora bien, el contrato, tal como est definido en el artculo 1351, es un acuerdo
entre dos o ms partes, lo que, aplicado al caso de la fianza, significa el acuerdo
entre fiador y acreedor (art. 1868), sin que se precise la participacin del deudor
en dicho contrato, pues puede celebrarse aun estando l en desacuerdo (art.
1869).
De modo que para cumplir con la formalidad exigida para la validez del
contrato de fianza, debe constar en el escrito el acuerdo entre fiador y acreedor.
Si en el escrito constase solo la manifestacin de voluntad del acreedor, mas no
la de la contraparte sera posible exigirle a esta que responda por la deuda de
otro como fiador? Antes de esta pregunta, es necesario responder a si hay
contrato en ese supuesto: como solo consta la manifestacin unilateral del
acreedor, es evidente que el llamado fiador no lo es en realidad, por no haber
manifestado estar de acuerdo. En consecuencia, el escrito no alberga un acuerdo
entre acreedor y fiador, elemento esencial para la existencia de un contrato. Y es
claro que al no haber contrato no surge obligacin alguna a cargo del llamado
fiador, quien no responder frente al acreedor.
El mismo argumento puede emplearse en caso de constar en el escrito

nicamente la voluntad del fiador, y no la del acreedor. Al no verificarse un
acuerdo entre ambos, no habra contrato ni tampoco obligacin a cargo del
frustrado fiador.
La fianza es un contrato solemne. La formalidad consiste en el escrito; de faltar

este no habra fianza, pero la exigencia del escrito implica que este contenga la
firma de las partes del contrato, de nada valdra un escrito carente de firma, por
cuanto esta representa la apropiacin del texto por parte de quien lo suscribe, si
no el texto no se le podra atribuir, y no podra afirmarse la existencia de una
manifestacin de voluntad de su parte.
Cmo podra sostenerse que la firma no es necesaria para la manifestacin de

voluntad del acreedor, siendo suficiente que manifieste su voluntad expresa o
tcitamente?
Hay que recordar aqu que la manifestacin de voluntad puede ser expresa o
tcita, que la manifestacin expresa se da de manera oral, por escrito o por
cualquier otro medio directo, y que no puede considerarse que exista
manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa (art. 141). En el
caso de la fianza se exige declaracin expresa, es ms, se exige una forma
especfica de declaracin expresa: el escrito, y no cualquier otra forma de
manifestacin expresa, como podra ser la forma oral. No. La ley exige el
escrito, y no solo eso, sino que el mismo reviste carcter solemne. La
manifestacin tcita de la que hablan las sentencias transcritas nada tiene que
hacer en el contrato de fianza.
Pero tambin cabe que el documento cuente solo con la firma del fiador, y que
en otro documento, que contenga la firma del acreedor, conste la aceptacin,
obviamente, expresa por parte del mismo. Frente a este supuesto no cabra
ninguna objecin, pues la exigencia formal sera observada tanto en la oferta
como en la aceptacin, que son los elementos que configuran el consentimiento
contractual.
La segunda sentencia menciona como supuesto de manifestacin tcita la carta

notarial en la que el acreedor requiere a la fiadora que honre su compromiso.
Constituye esta carta notarial aceptacin expresa? No es creble esta
suposicin, pues de haber sido as, el problema hubiera quedado zanjado con
poco esfuerzo, y no se habra acudido al expediente de atribuirle el carcter de
manifestacin tcita. Lo ms seguro es que esta carta notarial constitua, como
su propio texto lo indica, la exigencia de la ejecucin de la prestacin del fiador,
habiendo el acreedor dado por sentado que el contrato ya haba sido celebrado
con anterioridad por el documento que firm el fiador. Adems, para constituir
dicha carta notarial aceptacin de la oferta del fiador, tendra que verificarse si
se dio oportunamente, vale decir, dentro del plazo sealado (art. 1375) o, si no
hubo plazo, de acuerdo con los criterios establecidos por la norma (art. 1385
incisos 1 y 2).
Hasta aqu, el desarrollo de la postura tradicional. A continuacin, la defensa de

la solucin alcanzada por las sentencias.
IV. LA FIANZA COMO CONTRATO UNILATERAL
1. Unilateralidad en los efectos
La fianza es un contrato unilateral. Lo que acabo de escribir representa una

frase de sentido ambiguo. El sentido que se le ha dado ha sido el de la fianza
como contrato de formacin bilateral, pero con efectos unilaterales: efecto de la
fianza es la obligacin a cargo del fiador frente al acreedor, sin que exista una
contraprestacin a cargo de este frente al primero2. La fianza es, como todo

contrato, un acto jurdico bilateral. La unilateralidad no alcanza a la formacin
del contrato, solo est referida a los efectos, y dicha unilateralidad en los efectos
no influye en la celebracin del contrato.
Esta verdad ha sido escuchada o leda por todos nosotros. Y en las sentencias es
evidente el afn por conservar la bilateralidad recurriendo a la manifestacin
tcita del acreedor. Pero, si no se hubiera echado mano de este recurso, se
evitaran ciertas objeciones, comenzando, precisamente, por las objeciones con
respecto a la manifestacin tcita.
2. Unilateralidad en la formalidad
Despojadas de este defecto, las sentencias se quedaran solo con que la

exigencia formal tiene en cuenta nicamente a la declaracin del fiador. Si se
repara en cules son las razones que llevan al legislador a prescribir la
observancia de formalidades, se ve que ellas son o bien de orden probatorio, de
claridad, precisin, certeza, seguridad, o bien tienen que ver con la importancia
del acto que se va a celebrar, para lo cual se exige una atenta reflexin: la
formalidad vendra as a evitar una decisin apresurada y poco meditada. Y en
tema de fianza, vale el esfuerzo de poner al fiador en guardia frente a la
asuncin de un vnculo tan grave sin un mnimo de reflexin, adems de regir
en este mbito la regla de la literalidad3 acerca del contenido, de los alcances de
la obligacin del fiador, obligacin que comprende solo aquello a lo que
expresamente se comprometa (art. 1873). Para cumplir con dichos cometidos,
sobre todo para el ltimo de los indicados, la forma escrita se muestra como
medio idneo.
Se nota, con claridad, que las motivaciones para la exigencia formal, estn
principalmente diseadas en funcin del fiador, y no tanto del acreedor, a quien
lo que ms le interesa de la forma escrita es la facilidad probatoria, pero no la
funcin de ponerse alerta sobre el vnculo, porque l no lo va a asumir, ni
tampoco le favorece el aspecto de literalidad en cuanto constituye una ventaja
para su contraparte el tener un lmite a su obligacin. La formalidad est
pensada para el fiador.
Siendo as las cosas, no debe extraar que se prescinda de la firma del acreedor
en el documento porque quien se obliga no es l. Al contrario, quien se obliga es
el fiador, mientras que l no asume vnculo alguno, solo resulta favorecido por
2 Interesantes anotaciones sobre la relacin que se configura a travs de la fianza en MERINO

ACUA, Roger. Improcedencia de la accin contra el deudor principal. En: Cdigo Civil
comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo IX, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 681.
3 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos, con la colaboracin de
ngela Arias Schreiber M. y Elvira Martnez Coco. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984,
Tomo III, Gaceta Jurdica, Lima, 1997, p. 255.
tener alguien ms a quien cobrarle, o, en general, una garanta frente al eventual

incumplimiento del deudor principal.
En lo que respecta al aspecto de la formalidad, la solucin dada en las

sentencias transcritas no choca contra las razones en que se funda la exigencia.
Pero dnde queda el aspecto contractual? o, para decirlo en trminos casi
sinnimos para la doctrina, dnde queda el requisito de bilateralidad (o, en
general, plurilateralidad) esencial en la celebracin de todo contrato?
3. Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza4 y su relacin con la

formalidad
Aqu puedo repetir, dndole un segundo sentido a la frase, que la fianza es un

contrato unilateral. Esta vez no me refiero solo a los efectos. Me refiero,
asimismo, a la formacin del contrato de fianza.
La respuesta a las ltimas interrogantes ya ha sido adelantada, de forma velada,

en los pargrafos anteriores, cuando se analizaron las razones para la
unilateralidad en el escrito de fianza. El que pueda prescindirse, por las razones
antedichas, de la intervencin del acreedor en la suscripcin del documento que
da vida al contrato, por su carcter de forma solemne que no puede ser obviada
so pena de nulidad, demuestra que la intervencin del acreedor no es necesaria
para la celebracin del contrato.
Si se tratara de forma a efectos de prueba, cabra la rplica de que la existencia

del contrato no requiere, necesariamente, la observancia de la formalidad, y que
si bien el acreedor no interviene en la suscripcin del documento, ello no
excluye su intervencin en la celebracin del contrato de forma distinta, siendo,
de todos modos, necesaria dicha intervencin para la existencia del contrato. El
argumento, vlido en caso de la formalidad a efectos de prueba, no tiene
fortuna en caso de la formalidad solemne, porque no hay aqu manera de
separar la celebracin del contrato de la observancia de la forma: de ella
depende su existencia: sin escrito el contrato es nulo. De ser necesaria la
intervencin del acreedor en la celebracin del contrato, como este no puede
celebrarse sino por escrito, sera imprescindible su intervencin en la
suscripcin del mismo. Y ya se vio que esto no es as.
En conclusin, en la celebracin del contrato de fianza la intervencin del

acreedor es innecesaria. La bilateralidad en la formacin del contrato queda
desechada.
4Sobre el contrato unilateral vase CRDENAS RODRGUEZ, Luis. Formacin unilateral del
contrato. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 75, diciembre de 2004. CASTRO TRIGOSO,
Nelwin. Formacin del contrato mediante ejecucin de la prestacin. Hiptesis de formacin
unilateral?. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 83, junio de 2005.
4. Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza y su relacin con los

efectos
Es preciso continuar el anlisis hasta dar con la base para la argumentacin a

favor de la unilateralidad en la celebracin del contrato de fianza: ella se
encuentra en la unilateralidad de sus efectos.
Proponer la unilateralidad en la formalidad y la unilateralidad en la formacin

del contrato de fianza, ha sido posible por cuanto de dicho contrato surge una
obligacin a cargo de una de las partes, el fiador, y no de ambas: frente a la
garanta prestada no hay contraprestacin a cargo del acreedor.
Esta unilateralidad en los efectos no se traduce en unilateralidad en la

formacin, segn la doctrina tradicional: dado que la fianza es un contrato,
requiere el acuerdo de ambas partes, lo que significa que el fiador debe
intervenir en la celebracin del contrato para poder ser considerado como tal,
para quedar obligado frente al acreedor. Significa, asimismo, que el acreedor
tiene que intervenir en la celebracin del contrato para poder obtener la ventaja
de contar con una garanta, consistente en la obligacin del fiador, frente al
eventual incumplimiento de su deudor.
Si se piensa, en cambio, que la unilateralidad en los efectos hace posible la

unilateralidad en la formacin, la intervencin del acreedor en la celebracin
del contrato aparecer superflua, debido a que el contrato no conlleva un
sacrificio para l.
Sirvan dos ejemplos para sopesar las dos posiciones.
Imagnense que un acreedor, en el temor de que su deudor no pueda honrar su

deuda, firme un documento, denominado contrato de fianza, en el cual seale
como fiador a uno de ustedes. Sera esto suficiente para que la persona
escogida quede obligada a responder por la deuda ajena? Pues no.
Indudablemente, se requerira que el mencionado aceptase dicha situacin por
escrito y existe una altsima probabilidad de que no lo vaya a hacer: aqu no
cabra presumir que la persona sealada estar de acuerdo con quedar obligada
como fiador. Pero si la situacin fuese diversa, si una persona determinada
tuviera una deuda frente a uno de ustedes y alguien se comprometiera a
garantizarla, es decir, a pagar en el caso de que el deudor no pudiera hacerlo, es
casi seguro que ninguno rechazara dicho beneficio, total esto representa una
ventaja para cualquiera y ningn compromiso: lo que menos se espera en este
caso es el rechazo por parte del acreedor. De modo que bien puede uno
presumir que el acreedor estar de acuerdo con el beneficio que se le ofrece.
Para el primer supuesto se exige que haya aceptacin por parte del fiador. Por
consiguiente, es preciso que l intervenga en la celebracin del contrato de
fianza; de lo contrario, no surgira ninguna obligacin a cargo suyo y no podra
considerrsele fiador. Para el segundo supuesto hay dos opciones: o se exige

que el acreedor tenga, necesariamente, que aceptar la oferta del fiador para
verse beneficiado con la garanta; o se considera, dando por descontado su
acuerdo, que la aceptacin no es necesaria en vista de la ventaja que para l
reviste el contrato, a salvo siempre, claro est, la posibilidad de rechazar el
beneficio en el caso, menos probable, de no quererlo.
Hay que escoger entre necesidad de aceptacin de la garanta ofrecida y

atribucin de dicho beneficio con posibilidad de rechazo.
Qu es lo ms probable en los hechos: que el acreedor rechace una garanta

que no le demanda sacrificio alguno o que no la rechace? La respuesta es obvia.
Pienso que la solucin debe tener en cuenta la realidad de las cosas y optar por
lo ms probable. La solucin debe guiarse por lo que constituye el curso normal
de los eventos y no por el caso excepcional. Probabilidad no significa certeza.
En ningn momento se ha afirmado que el acreedor siempre estar de acuerdo
con la garanta, en el caso concreto puede no estarlo, pero esto no ser lo ms
comn. Para esta eventualidad est previsto el rechazo como defensa de los
intereses del acreedor que no desee el beneficio.
Por lo dicho resulta preferible la segunda opcin, de tal forma que se puede
prescindir de la aceptacin del acreedor, y con esto se prescinde de su
intervencin en la celebracin del contrato de fianza, que se lleva a cabo por
escrito: si faltara su firma en el documento, ello sera irrelevante.
Debe reafirmarse, y remarcarse, que la opcin por la unilateralidad en la

celebracin del contrato de fianza es plausible por tratarse de una ventaja para
el acreedor sin un sacrificio patrimonial correlativo: la unilateralidad de los
efectos de la fianza hace posible la unilateralidad en su formacin.
V. BASE NORMATIVA PARA EL CONTRATO UNILATERAL
Por una cuestin de fidelidad a la ley el juez estar siempre en la bsqueda de

un asidero normativo para poder fundamentar su decisin. En consonancia con
esta exigencia, las sentencias, aparte de basar su decisin en una interpretacin
de las normas sobre la fianza, trataron de evitar la contradiccin a la norma que
define el contrato en general como un acuerdo de dos o ms partes, a travs del
recurso a la manifestacin tcita por parte del acreedor que no suscribi el
documento. Pero, no obstante lo ingenioso de la construccin, ya se advirti el
derrumbe de la misma frente a la forma solemne, la cual exige manifestacin
expresa. Solo en la primera de las sentencias transcritas se percibe que dicho
recurso a la manifestacin tcita actu como un argumento de refuerzo, cuya
ausencia hubiera convertido a la sentencia en la primera (al menos, la primera
que conozco) en afirmar sin rodeos la unilateralidad del supuesto.
En las lneas que siguen se viene a proporcionar un punto de apoyo exegtico

en respaldo de la prescindencia de la intervencin del acreedor en el contrato de
fianza.
Lase el artculo 1381:
Artculo 1381.- Si la operacin es de aquellas en que no se acostumbra la

aceptacin expresa o si el destinatario ha hecho una invitacin a ofrecer,
se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilacin.
La prueba de la costumbre y de la invitacin a ofrecer corresponde al

oferente.
En este artculo se acoge un procedimiento de formacin del contrato por la

falta de rechazo de la oferta, diverso del procedimiento de formacin del
contrato por medio de declaraciones, siendo este ltimo el primero que viene a
la mente y que determina la acostumbrada nocin de contrato como acto
bilateral o plurilateral, o, en definicin del propio cdigo, como acuerdo de dos
o ms partes.
Por ms que el artculo ledo haya pasado casi completamente inadvertido en la

jurisprudencia, es menester sealar su existencia como escollo a la bilateralidad
y como fulcro normativo para supuestos en que solo se verifiquen ventajas para
el destinatario sin un sacrificio correlativo. Lo cierto es que lo dispuesto es
susceptible de una aplicacin amplia sin distingos entre contratos con efectos
favorables y contratos con efectos desfavorables para el destinatario. Esto es un
defecto de la norma, pero el intrprete debe aplicar las normas adecundolas al
caso concreto. En el mismo texto se encuentra la forma de limitar el mbito
operativo del dispositivo: la costumbre. La invitacin a ofrecer no es de utilidad
en el caso de la fianza, pues lo usual es que el fiador acte a instancias del
deudor principal, no del acreedor. Queda, entonces, la costumbre. Es fcil
pensar, recordando la mayor probabilidad de acuerdo por parte del acreedor
ante el beneficio de la garanta, que en la fianza se d la costumbre, conforme
con dicha probabilidad, de prescindir de la aceptacin expresa. Es muy difcil
creer, en cambio, que pueda darse la costumbre de prescindir de la aceptacin
expresa del fiador frente a la oferta hecha por el acreedor, por la sencilla razn
de tratarse de un perjuicio para aquel. Y la costumbre de prescindir de la
intervencin del acreedor se da en la carta fianza bancaria, solo que para
explicar el fenmeno no se ha reparado en la existencia de la disposicin
comentada, sino que se ha echado mano del fallido recurso a la manifestacin
tcita:
En efecto, es sabido que estas garantas consisten en documentos

redactados y suscritos por la entidad que interviene como fiadora.
Usualmente, el acreedor no participa en su nacimiento y ni siquiera las
firma. Surge pues la interrogante de si se trata de verdaderos contratos
de fianza. El tema es discutible y para algunos se tratara de una

obligacin proveniente de la voluntad unilateral. Para otros son
verdaderos contratos. Al constar por escrito, las cartas-fianza, estas
acatan el principio de literalidad en su aspecto formal. Del mismo modo,
al figurar en ellas la extensin de la obligacin del garante, son tambin
literales en cuanto a su contenido. La circunstancia de que vengan o no
firmadas por el acreedor parece irrelevante, siempre y cuando claro
est cuenten con la aceptacin al menos tcita del mismo5.
La existencia de la costumbre en este mbito de la carta fianza fue admitida. Las

razones para ello no parecen ser distintas para la fianza comn, abstraccin
hecha del distinto sujeto pasivo que en el primer caso es una institucin
confiable y de solvencia econmica. Tal vez aqu, en la distinta confianza que se
pueda depositar en un sujeto pasivo sin esas caractersticas, se encuentre alguna
razn para un tratamiento distinto en ciertos aspectos. En todo caso, la falta de
confianza en el concreto fiador comn puede viabilizarse por medio del
rechazo, de la misma manera como podra rechazarse una carta fianza por
cualquier motivo, por ftil que sea. La utilidad del esquema formativo escogido
es la misma en ambas figuras.
Pero la norma da pie a un argumento contrario a la aplicacin, basada en la

costumbre, del referido esquema formativo al caso de la fianza. La regulacin
sobre la carga de la prueba de la costumbre seala que es al oferente a quien
corresponde dicha prueba. Habra que entender que la aplicacin del esquema
devendra casi imposible, pues supondra que fuera el fiador quien tendra que
probar la costumbre, cuando, a fin de cuentas, dicha prueba desembocara en
un contrato de fianza perjudicial para sus intereses: qu fiador querra activar
un mecanismo que significara un desmedro para s mismo? Por ende, la
aplicacin a la fianza del procedimiento formativo previsto por el primer
prrafo de la norma, no sera viable, en virtud de lo dispuesto en el segundo
prrafo de la misma norma. Adis, entonces, al procedimiento, porque no habr
inters en el fiador en probar la costumbre de celebrar la fianza sin requerirse
aceptacin expresa.
Contra esto dgase que la indicacin contenida en la norma acerca de la carga

de la prueba ha sido pensada en beneficio del destinatario, pero si a l le
conviene dicha prueba por qu no podra renunciar al supuesto beneficio de
no tener que probar la costumbre, asumiendo sobre s la carga probatoria? Es,
por dems, evidente que no se pens en esta situacin, originada por las
especiales caractersticas de la fianza, al momento de redactar la norma. Pese a
ello, el intrprete no ha de cruzarse de brazos, sino ser consciente de que
ninguna norma puede ponerse en todos los supuestos: siempre queda algo que
escapa a toda previsin y para eso est la labor de interpretacin e integracin.
5 ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS QUIRS. Ob. cit., p. 255.

Que el legislador haya puesto a cargo del oferente la carga de la prueba de la

costumbre, no implica una prohibicin a que sea el destinatario quien asuma
dicha carga. En consecuencia, el acreedor no queda impedido de probar la
costumbre de celebrar el contrato de fianza sin aceptacin expresa.
Suficiente demostracin sobre la aplicabilidad del procedimiento formativo por

falta de rechazo, previsto en el artculo 1381, al contrato unilateral de fianza.
Con esto queda satisfecho el propsito de dotar de una base normativa a la
solucin auspiciada.
En cuanto a la solucin a que arribaron las sentencias, hay que aplaudirla como
inicio de una tendencia jurisprudencial de considerar que el contrato de fianza
no requiere intervencin del acreedor; pero existen serios reparos a lo resuelto
por la primera sentencia, no solo en cuanto a la motivacin empleada, sino
tambin en lo referente al resultado, pues, en definitiva, no poda resolverse a
favor del acreedor ni aun usando el esquema de formacin del contrato por
falta de rechazo, si este no llegaba a probar la existencia de la costumbre de
omitir la aceptacin expresa. Nada hay en la sentencia acerca de esta
posibilidad. Todo indica que ni siquiera hubo la ms leve sospecha al respecto.
Las mismas objeciones alcanzaran a la segunda sentencia, de no ser por el
reconocimiento y el ofrecimiento de pago por parte del fiador a que se refiere el
considerando stimo.
VI. CONTRATO UNILATERAL O ACTO UNILATERAL?
Al inicio de esta exposicin, se plante la interrogante de si caba concebir a la

fianza como acto unilateral, no como un contrato. La interrogante reaparece
luego de tantas palabras vertidas sobre el contrato unilateral, luego de haber
dado por sentado que se trataba de un contrato, si bien de formacin y de
efectos unilaterales. Por qu no simplemente acto y no contrato? Una vez
perdida la bilateralidad, no se podra renunciar tambin a seguir calificando de
contractual el supuesto? De esta manera, quedara intacta la distincin entre
acto unilateral y contrato, supuestamente ntida, al menos en el plano
estructural, ya que desde el punto de vista funcional no es desconocida la
categora de acto unilateral con efectos contractuales, hbrido sustituto del
contrato consigo mismo. La va sugerida llevar, tal vez, de negrsele el carcter
contractual, a incluir a la fianza en la categora mencionada.
Yo, personalmente, y como ya se habr notado, no tengo ningn problema en

admitir la unilateralidad en la formacin del contrato de fianza, as como el
legislador no tuvo reparo alguno en exigir la aceptacin de la promesa
unilateral (art. 1956).
Quin sabe qu nuevos problemas y qu nuevas respuestas nos depara la

reflexin sobre estos temas. Solo me queda advertir que las distinciones tienen
valor instrumental y utilitario, y que los lmites entre una y otra categora no
son susceptibles de demarcacin definitiva, ni es aconsejable que lo sean, vista
la cambiante realidad en la que deben operar. til resulta asumir la perspectiva
del historiador y del comparatista para un estudio de largo andar6.
Anexos
1. CAS. N 2501-2004 Lima (El Peruano, 30 de marzo de 2006)
Lima, quince de setiembre de dos mil cinco.- La Sala Civil Permanente de la

Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa el da de la fecha y
producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente
sentencia: 1.- RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del
presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas mil cuarenta y cinco,
de fecha treinta y uno de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Lima, que confirma la sentencia de fojas
novecientos diecisiete de fecha veinticinco de setiembre de dos mil dos que
declara fundada en parte la demanda. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: El recurso de
casacin fue declarado procedente por las causales de inaplicacin de los
artculos 1351 y 1352 del Cdigo Civil porque segn denuncia el recurrente en
el caso de autos debi tenerse en cuenta que todo contrato importa un acuerdo
de voluntades entre dos o ms partes, que la carta de fojas cuarenta y siete que
se pretende ejecutar como una carta fianza no rene esta manifestacin de
voluntad de los constituyentes. Invoca tambin la interpretacin errnea del
artculo 1868 del Cdigo Civil norma que establece la definicin de la fianza,
sostiene que en el presente caso se debi interpretar que la citada carta no
constituye una fianza en la forma establecida en la norma puesto que no rene
los requisitos mnimos indicados en la misma. Finalmente invoca la aplicacin
indebida del artculo 141 del Cdigo Civil, sosteniendo que la manifestacin de
voluntad puede ser expresa o tcita, expresa que dicha norma resulta
impertinente para ser aplicado en el caso de autos porque la aceptacin tcita
no opera en las garantas reales ni personales en razn de que el objeto y
voluntad de las partes contratantes deben precisarse por escrito y en forma
clara. 3.- CONSIDERANDOS: Primero: Que, la controversia en el presente
caso se centra en determinar si el documento corriente a fojas cuarenta y siete
de fecha veintitrs de abril de mil novecientos noventa y tres, reviste las
formalidades y efectos de una carta fianza. Segundo: Analizados los autos se
advierte que por el citado documento don Carlos Alberto Lindo Moscoso y
esposa manifestaron su voluntad de constituirse en fiadores sin beneficio de
excusin de Cel Importaciones Sociedad Annima, a fin de garantizar las
obligaciones que esta pudiese tener frente a Petroqumica Dow Sociedad
6 Vase MOCCIA, Luigi. Promessa e contratto (spunti storico-comparativi). En: Rivista di

diritto civile. Anno XL. Parte I. N 6. Padova. CEDAM. 1994.
Annima. Tercero: Que por la fianza el fiador se obliga frente al acreedor a

cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si esta no
es cumplida por el deudor; y debe constar por escrito bajo sancin de nulidad.
Cuarto: Que, conforme se advierte del documento glosado, la intencin de
prestar fianza y los alcances de la obligacin constan, de manera indubitable,
esto es, se constituye fianza sin beneficio de excusin a favor de Cel
Importaciones Sociedad Annima, a fin de garantizar las obligaciones que esta
pudiese tener frente a la aqu demandante Petroqumica Dow Sociedad
Annima de manera expresa y taxativamente declarada luego, no es una mera
declaracin unilateral de voluntad de los fiadores, sino una declaracin formal,
expresa y concreta; pues en dicho documento se consigna que los mencionados
demandados se constituyen en fiadores solidarios, mientras el afianzado
mantenga pendiente cualquier obligacin con el ejecutante. Quinto: Por
consiguiente queda claro la existencia, validez y vigor de la fianza, al haberse
constituido de manera explcita de acuerdo a la formalidad exigida por los
artculos 1351, 1352 y 1868 del Cdigo Civil, ms an si se tiene en cuenta que la
demandante no requera intervenir o suscribir el documento analizado, si se
tiene en cuenta adems, que este documento fue entregado a esta quien la
conserva en su poder, habiendo tambin una aceptacin tcita por su parte al
proseguir con las operaciones comerciales con la empresa codemandada Cel
Importaciones Sociedad Annima, significando que ello, lo legitima para
interponer esta demanda contra los fiadores de la obligada principal. Sexto:
Que si bien a fojas novecientos cincuenta y cinco se acompaa la ejecutoria
Suprema expedida por esta Sala Civil Permanente, que en otro proceso seguido
entre las mismas partes, declara fundada la casacin interpuesta porque en el
criterio de dicha Sala, la carta de fecha veintitrs de abril de mil novecientos
noventa y tres, no constituye una carta fianza, y que por tanto, los
codemandados no eran fiadores solidarios de la empresa demandada; sin
embargo, este Supremo Colegiado en uso de las facultades que le confiere la
Ley Orgnica del Poder Judicial y en virtud de lo expuesto en los considerandos
precedentes, se aparta de las conclusiones arribadas por el colegiado suscriptor
de dicha ejecutoria. 4.- DECISIN: a) Declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por don Carlos Alberto Lindo Moscoso a fojas mil sesenta
y tres, en consecuencia: NO CASAR la sentencia de fojas mil cuarenta y cinco,
de fecha treinta y uno de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Lima, en los seguidos por Petroqumica Dow
Sociedad Annima, sobre obligacin de dar suma de dinero. b)
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin
del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, PACHAS VALOS, EGSQUIZA ROCA,

QUINTANILLA-CHACN, MANSILLA NOVELLA
2. Exp. N 2706-98-Lima
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el contrato de fianza se

caracteriza por ser: consensual, unilateral, oneroso, accesorio y subsidiario; y,
teniendo como propsito proteger al acreedor de la insolvencia sobreviniente al
deudor, se constituye en pieza fundamental del trfico comercial tanto nacional
como internacional, subyaciendo en el mismo como principio: la confianza.
Segundo.- Que, el documento de fojas noventa y uno, identificado como anexo
1-D denominado Fianza solidaria satisface el principio de identidad y de
formalidad exigidos por los artculos mil ochocientos sesenta y ocho y mil
ochocientos setenta y uno del Cdigo Civil. Tercero.- Que, sustentndose el
recurso impugnatorio de fojas doscientos treinta y nueve a doscientos cincuenta
y ocho, en que la fianza de fojas noventa y uno no satisface el requisito de
formalidad exigido por el artculo mil ochocientos setenta y uno del Cdigo
Civil por no haberla suscrito la acreedora a quien beneficiaba, debe precisarse:
que su perfeccionamiento se produce por la sola voluntad de los contratantes,
exigindose que conste por escrito la obligacin del fiador para determinar su
extensin (artculo mil ochocientos setenta y tres del Cdigo Civil) y prever
cualquier exceso (artculo mil ochocientos setenta y cuatro Cdigo Civil).
Cuarto.- Que, el carcter consensual y unilateral del contrato de fianza, admite
que la aceptacin del acreedor sea expresa o tcita; dndose este ltimo
supuesto en el proceso a cuyo conocimiento se encuentra avocado este
Colegiado, al haber probado la demandante con la carta notarial de fojas
noventa y tres que teniendo por otorgada a su favor la fianza contenida en el
documento de fojas noventa y uno, requiri a la fiadora honrara su
compromiso. Quinto.- Que conforme se desprende de lo establecido en el
artculo mil ochocientos sesenta y ocho del Cdigo Civil, la fianza es un
contrato con prestacin unilateral por el que el fiador se obliga a cumplir una
prestacin unilateral en garanta de una obligacin ajena. Sexto.- Que de
acuerdo con la demanda, en el caso materia de controversia se constituy como
fiador la demandada Consorcio Hilton Sociedad Annima en garanta del
cumplimiento de otra prestacin por parte de Yompian Sociedad Annima a
favor de la ahora demandante. Stimo.- Que conforme se observa del
expediente, de los escritos de fojas ciento ochenta y nueve a ciento noventa y
seis y a fojas doscientos tres el demandado reconoci haber celebrado un
contrato de fianza con la demandante, mas aun, ofreci cancelarle una parte de
la deuda demandada, cantidad equivalente al importe de tres letras de cambio,
las ochenta y tres demandadas segn consta a fojas ciento noventa y tres, por lo
que tales escritos deben tenerse como declaracin reconocimiento de la parte
demandada, conforme dispone el artculo doscientos veintiuno del Cdigo
Procesal Civil. Octavo.- Que si bien es cierto que el demandante no ha firmado
el contrato, sin embargo, este hecho no altera la naturaleza de la fianza, pues,
por tratarse de un contrato con prestacin a cargo de la demandada, es

consustancial la manifestacin de voluntad de esta conforme se aprecia del
contrato de fianza a fojas noventa y uno y noventa y dos, y en ella se establece
con precisin la extensin de la obligacin de la demandada, pudiendo ser la
manifestacin del acreedor expresa o tcita, lo que se encuentra probado a fojas
noventa y tres. Noveno.- Que si bien es cierto que la fianza es un contrato
formal, como lo establece el artculo mil ochocientos setenta y uno del Cdigo
Civil, en el sentido que debe constar por escrito bajo sancin de nulidad, no
puede entenderse tal disposicin como la exigencia de que el acreedor suscriba
el contrato, sino que en l conste claramente la manifestacin de la voluntad
expresa de aquel a cuyo cargo corre el cumplimiento de la prestacin, por lo
que en el presente caso el contrato se ha consumado en cuanto celebracin del
mismo. Dcimo.- Que adems la demandada argumenta que la sentencia
impugnada es nula por no haberse emplazado a Corporacin Yomsa Sociedad
Annima argumento que debe desestimarse, porque segn el contrato de fianza
la demandada se oblig solidariamente con la deudora al pago del ntegro de la
deuda, por lo que, conforme al inciso segundo del artculo mil ochocientos
ochenta y tres del Cdigo Civil se perdi el beneficio de excusin, y segn el
artculo mil ciento ochenta y seis del Cdigo Civil el demandante puede
dirigirse indistintamente contra cualquiera de lo deudores solidarios. Por estas
razones: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos veintitrs a
doscientos veinticinco, de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y
ocho, que declara FUNDADA la demanda de fojas noventa y nueve a ciento
diecisis; y en lo dems que contiene.
SS. TELLO DE ECCO / ARIAS MONTOYA / GASTAADUI RAMREZ
EL VOTO DE LA DOCTORA TELLO DE ECCO ES COMO SIGUE:
Por sus fundamentos; CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, el contrato

de fianza se caracteriza por ser consensual, unilateral, oneroso, accesorio y
subsidiario; y, teniendo como propsito proteger al acreedor de la insolvencia
sobreviniente al deudor, se constituye en pieza fundamental del trfico
comercial tanto nacional como internacional, subyaciendo en el mismo como
principio: la confianza. Segundo.- Que, el documento de fojas noventa y uno,
identificado como anexo 1-D denominado Fianza solidaria satisface el
principio de identidad y de formalidad exigidos por los artculos 1868 y 1871
del Cdigo Civil. Tercero.- Que, sustentndose el recurso impugnatorio de fojas
doscientos treinta y nueve a doscientos cincuenta y ocho, en que la fianza de
fojas noventa y uno no satisface el requisito de formalidad exigido por el
artculo 1871 del Cdigo Civil por no haberla suscrito la acreedora a quien
beneficiaba, debe precisarse que su perfeccionamiento se produce por la sola
voluntad de los contratantes, exigindose que conste por escrito la obligacin
del fiador para determinar su extensin (artculo 1873 del Cdigo Civil) y
prever cualquier exceso (artculo 1874 Cdigo Civil). Cuarto.- Que, el carcter
consensual y unilateral del contrato de fianza, admite que la aceptacin del
acreedor sea expresa o tcita; dndose este ltimo supuesto en el proceso a cuyo
conocimiento se encuentra avocado este Colegiado, al haber probado la
demandante con la carta notarial de fojas noventa y tres que teniendo por
otorgada a su favor la fianza contenida en el documento de fojas noventa y uno,
requiri a la fiadora honrara su compromiso. Por estas razones MI VOTO es por
que se CONFIRME la sentencia apelada de fojas doscientos veintitrs a
doscientos veinticinco, de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y
ocho, que declara FUNDADA la demanda de fojas noventa y nueve a ciento
diecisis; y en lo dems que contiene.
SS. TELLO DE ECCO
EL VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL PONENTE LVAREZ GUILLN Y

DEL DOCTOR CARRIN LUGO ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la fianza es tratada en nuestra legislacin

civil como un contrato de garanta y no como un derecho real de garanta.
Segundo.- Que, tratndose de un contrato ad solemnitatem, no se pone en duda
que la forma prevista por la ley es consustancial con la existencia del acto
jurdico, de manera que no le es aplicable el principio de que es distinguible el
negocio del documento que sirve para probarlo. Tercero.- Que, tampoco es
descartado por la doctrina que un acto jurdico con los elementos de la validez
previstos en la ley no traduzca el que quisieron las partes sino que, por la falta
de solemnidad, se convierta en uno atpico que pueda servir de prueba para
una deuda. Cuarto.- Que, la manifestacin de voluntad consciente dirigida a la
formacin o modificacin de una relacin jurdica y su declaracin o
comunicacin puede materializarse en forma verbal, escrita, por signos y aun
mediante formas de comportamiento del agente a travs de los cuales un sujeto
hace saber a otro que tiene determinada voluntad y que persigue efectos
predeterminados, este comportamiento, como forma de manifestacin de
voluntad tiene la misma eficacia jurdica que la palabra. Quinto.- Que, la litis se
reduce a determinar si el atribuido contrato de fianza que corre en autos es o no
idneo para traducir el negocio jurdico que las partes han querido constituir y
formalizar, al descubrir que el documento no contiene firma del acreedor.
Sexto.- Que, el instrumento de fojas tres contiene un acto jurdico al contener
una declaracin de voluntad dirigida a la formacin o modificacin de una
relacin jurdica, empero no perfecciona un contrato de fianza al carecer de un
elemento imprescindible para que este se constituya: la manifestacin de
voluntad del agente acreedor expresada indubitablemente y por escrito.
Stimo.- Que, para la fianza la ley prev como formalidad coetnea al
nacimiento del acto que esta conste por escrito bajo sancin de nulidad,
entendindose que la exigencia importa, adems de la manifestacin de
voluntad, la declaracin de esta por mano propia (es decir con su propia
caligrafa), o en todo caso por mano ajena (o con mquina de escribir u otro
medio electrnico) siempre que su autenticidad est respaldada por su firma,
vale decir entonces que la firma se entiende como un medio escrito de
declaracin de voluntad y adquiere gran significacin jurdica cuando el

documento no sea autnticamente de su atribuido titular. Octavo.- Que en
consecuencia, el llamado contrato de fianza no contiene la exigencia formal
prevista por la ley para que el acto jurdico que le es inherente tenga esa calidad
y esos efectos, porque la escritura que contiene no satisface lo que es el espritu
de la norma, o sea que la manifestacin de voluntad sea en escritura
indubitable, por lo que: EL VOTO es por que se REVOQUE la sentencia
apelada de fojas doscientos veintitrs a doscientos veinticinco, de fecha siete de
mayo de mil novecientos noventa y ocho, que declara fundada la demanda de
fojas noventa y nueve a ciento diecisis, subsanada a fojas doscientos cuarenta y
seis, en consecuencia se ORDENA que a la demandada Consorcio Hilton
Sociedad Annima en su condicin de fiador solidario de Yompian Sociedad
Annima hoy Corporacin Yomsa Sociedad Annima cumpla con pagar a la
demandante Phillips Peruana Sociedad Annima la suma de un milln
doscientos noventa y un mil ciento noventa y ocho dlares americanos con cero
uno centavos de dlar ms la suma de veintids mil ciento cincuenta nuevos
soles con sus respectivos intereses legales, con costas y costos;
REFORMNDOLA declararon IMPROCEDENTE la demanda, sin costas ni
costos; y los devolvieron; en los seguidos por Phillips Peruana Sociedad
Annima con Consorcio Hilton Sociedad Annima sobre ejecucin de
obligaciones.
SS. CARRIN LUGO / LVAREZ GUILLN

La Fianza Como Contrato de Formación Unilateral

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La fianza como contrato de formacin unilateral 1

Luis Crdenas Rodrguez

La fianza como contrato de formacin

Del anlisis de dos sentencias se verifica la posibilidad de celebrar un contrato de

SUMARIO: I. Introduccin. II. A favor y en contra de prescindir de la firma del

1 Todos los artculos citados pertenecen al Cdigo Civil.

afirmaciones desconcertantes, como la que se extrae de las sentencias

El contrato de fianza es vlido y eficaz al celebrarse por medio de

Afirmacin, a primera vista, impensable, ya que la bilateralidad del contrato de

El contrato deviene, como suele suceder, campo feraz para el debate.

II. A FAVOR Y EN CONTRA DE PRESCINDIR DE LA FIRMA

Como es bien sabido, la fianza se constituye entre fiador y acreedor, sin

Se debe tomar nota, asimismo, del carcter formal de la fianza, dada la

Pero es posible prescindir tambin de la participacin del acreedor? Una

1. [] la demandante [la acreedora] no requera intervenir o suscribir el

2. [] si bien es cierto que la fianza es un contrato formal, [ello] no puede

3. [] el carcter consensual y unilateral del contrato de fianza, admite

4. [] si bien es cierto que el demandante no ha firmado el contrato, sin

El primer extracto niega, en lnea de principio, la necesidad de intervencin del

Similar es la comprensin del segundo extracto: la formalidad de la fianza est

El tercer extracto y el segundo pertenecen a la misma sentencia. En este tercer

cuarto, mientras que la exclusin de la intervencin del acreedor en la

As lo demuestra el cuarto extracto, en donde se ve claramente que la

En resumen, la intervencin del acreedor no es necesaria para la observancia de

Al referir la posicin contraria a la prescindencia de la firma del acreedor, hay

Esta vez, la posicin tradicional queda reflejada en el voto en discordia de la

1. [] el instrumento [] contiene un acto jurdico al contener una

2. [] para la fianza la ley prev como formalidad coetnea al nacimiento

3. [] el llamado contrato de fianza no contiene la exigencia formal

4. [] tratndose de un contrato ad solemnitatem, no se pone en duda que

Los extractos son bastante claros al afirmar que falta la manifestacin de

Considero de utilidad desarrollar con mayor detalle la posicin tradicional.

III. EL CONTRATO DE FIANZA. BILATERALIDAD Y

Con referencia a los aspectos de forma o formalidad, la distincin entre

Esta regulacin se aplica a los actos jurdicos en general, incluyendo dentro de

entiende que la forma escrita exigida en el artculo 1871 para el contrato de

Qu significa la exigencia de forma solemne? Que la validez y aun la propia

El mismo argumento puede emplearse en caso de constar en el escrito

La fianza es un contrato solemne. La formalidad consiste en el escrito; de faltar

Cmo podra sostenerse que la firma no es necesaria para la manifestacin de

La segunda sentencia menciona como supuesto de manifestacin tcita la carta

Hasta aqu, el desarrollo de la postura tradicional. A continuacin, la defensa de

IV. LA FIANZA COMO CONTRATO UNILATERAL

1. Unilateralidad en los efectos

La fianza es un contrato unilateral. Lo que acabo de escribir representa una

contraprestacin a cargo de este frente al primero2. La fianza es, como todo

Despojadas de este defecto, las sentencias se quedaran solo con que la

2 Interesantes anotaciones sobre la relacin que se configura a travs de la fianza en MERINO

tener alguien ms a quien cobrarle, o, en general, una garanta frente al eventual

En lo que respecta al aspecto de la formalidad, la solucin dada en las

3. Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza4 y su relacin con la

Aqu puedo repetir, dndole un segundo sentido a la frase, que la fianza es un

La respuesta a las ltimas interrogantes ya ha sido adelantada, de forma velada,

Si se tratara de forma a efectos de prueba, cabra la rplica de que la existencia

En conclusin, en la celebracin del contrato de fianza la intervencin del

4. Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza y su relacin con los

Es preciso continuar el anlisis hasta dar con la base para la argumentacin a

Proponer la unilateralidad en la formalidad y la unilateralidad en la formacin

Esta unilateralidad en los efectos no se traduce en unilateralidad en la

Si se piensa, en cambio, que la unilateralidad en los efectos hace posible la

Sirvan dos ejemplos para sopesar las dos posiciones.

Imagnense que un acreedor, en el temor de que su deudor no pueda honrar su

considerrsele fiador. Para el segundo supuesto hay dos opciones: o se exige