GYS Abogados – Tutorias Examen de Grado

CONTRATOS CIVILES
Parte General y Parte Especial

El presente material toma como base los apuntes del Profesor Juan Andrés Orrego

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 LOS CONTRATOS
1. CLASIFICACIONES PRINCIPALES

A) Contratos unilaterales y bilaterales.

Se refiere a esta clasificación, el artículo 1439 del Código Civil: “El contrato es unilateral cuando
una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente.”

Los contratos se denominan unilaterales o bilaterales según impongan obligaciones a una sola
de las partes o a ambas partes. No se atiende con esta clasificación al número de voluntades
que se requieren para que se perfeccione el acto jurídico, sino al número de partes obligadas,
partiendo de la base que ya existe acuerdo de dos o más voluntades, es decir, ya existe una
convención o acto jurídico bilateral, que crea obligaciones.

No es lo mismo entonces un acto jurídico bilateral y un contrato bilateral, pero siempre el

contrato, como acto jurídico, será bilateral, aun cuando como contrato pueda a su vez ser
unilateral o bilateral.

En esta clasificación de los contratos tampoco se atiende al número de las obligaciones que se
originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o ambas mutuamente.

Contratos unilaterales, entonces, son aquellos en que una de las partes se obliga para con otra
que no contrae obligación alguna. Se requiere obviamente el consentimiento o acuerdo de
voluntades de ambas partes, pero una asume el papel de deudor y la otra el de acreedor.
Ejemplos de contrato unilateral: donación, comodato, depósito, mutuo, prenda, hipoteca,
fianza.
Contratos bilaterales o sinalagmáticos, por su parte, son aquellos en que ambas partes se
obligan recíprocamente. El contrato genera obligaciones contrapuestas, de manera que cada
parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos: promesa, compraventa, permuta,
transacción, arrendamiento, sociedad, mandato.

Contratos sinalagmáticos imperfectos. En el contrato propiamente bilateral o sinalagmático

perfecto, todas las obligaciones nacen al mismo tiempo: al momento de perfeccionarse el
contrato por la formación del consentimiento, o si se trata de contratos solemnes, al cumplirse
la solemnidad, o si estamos ante contratos reales, con la entrega de la cosa (éste último caso,
sólo en teoría, pues en la práctica los contratos reales son unilaterales). Las obligaciones, que
han nacido en un mismo instante, son interdependientes, de manera que lo que a unas afecta,
repercute en las otras. Tal interdependencia no se agota en el nacimiento del contrato, sino que
se mantiene durante su ejecución y se proyecta hasta su extinción. Puede ocurrir sin embargo,
que ciertos contratos que nacen como unilaterales, por circunstancias posteriores a su
generación originen obligaciones para aquella de las partes que inicialmente no contrajo
obligación alguna. Tales son los denominados “contratos sinalagmáticos imperfectos”.

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B) Contratos gratuitos y onerosos.

El artículo 1440 del Código Civil define unos y otros: “El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro.” El aspecto fundamental reside en la utilidad que preste el contrato a las
partes. Contrato a título oneroso es por tanto aquél en que cada parte paga la ventaja que
obtiene del contrato, es decir, percibe un beneficio a cambio de una contraprestación actual o
futura. Contrato a título gratuito, en cambio, es aquél en que una de las partes se procura una
ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una contraprestación
a cambio del beneficio que recibe.

Como señala López Santa María, lo que permite clasificar a los contratos en gratuitos y onerosos
es un criterio económico, y no un criterio eminentemente técnico-jurídico, como el que sirve
de base a la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo que se trata es discernir
si el contrato resulta útil o provechoso para una de las partes o para ambas.

C) Contratos conmutativos y aleatorios.

Se definen en el artículo 1441 del Código Civil y constituyen una subdivisión de los contratos
onerosos: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez;
y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio.”

Lo que básicamente distingue a los contratos conmutativos y aleatorios, es que sólo en los
primeros pueden las partes, al perfeccionar el contrato, apreciar o estimar los resultados
económicos que traerá consigo. En los contratos aleatorios, en cambio, las partes no pueden
hacer ningún cálculo racional en relación a las consecuencias económicas que producirá el
contrato. El destino del contrato queda supeditado al azar, a la suerte, a la más completa
incertidumbre.

D) Contratos principales y accesorios.

El art. 1442 se refiere a esta clase de contratos: “El contrato es principal cuando subsiste por sí
mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”
E) Contratos reales, solemnes y consensuales.

Dispone el artículo 1443: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual
cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”
Esta clasificación –que en rigor, debió ser la primera de todas, pues cronológicamente, es la que
opera antes que todas las demás-, dice relación con el momento en que nace el contrato,

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concretamente con los requisitos que hay que cumplir para que ello acontezca. Naturalmente
que en todo contrato es requisito de existencia la voluntad, que se denomina “consentimiento”
en los actos jurídicos bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse en diferentes formas
según el tipo de contrato de que se trate. Se denomina consensuales a los contratos para cuya
formación basta el consentimiento de las partes, la declaración de voluntad del aceptante, sin
que sea preciso cumplir con formalidades o más bien solemnidades, ni tampoco entregar la
cosa materia del contrato. En los contratos solemnes, es necesario que el consentimiento se
manifieste cumpliendo con la formalidad objetiva que la ley preestablece. Finalmente, en los
contratos reales, el consentimiento se expresa con la datio rei o entrega de la cosa.

Desde este punto de vista, recordemos que las normas acerca de la formación del
consentimiento contempladas en el Código de Comercio, son aplicables a los contratos
consensuales, pero no explican por sí solas la formación del consentimiento en los contratos
solemnes y reales.

Los contratos consensuales, regla general. En nuestro Código, imbuido por el dogma de la
autonomía de la voluntad, en teoría el contrato consensual es la regla general, dado que si la
voluntad tiene el poder de generar derechos y obligaciones, fijando la medida o alcance de los
mismos, no es posible, sin contradicción, exigirle a esa misma voluntad el obedecer o que se
manifieste a través de fórmulas determinadas, como ocurría sobre todo en el Derecho
Quiritario en la antigua Roma. En la práctica sin embargo, usualmente el contrato consensual
es un contrato formal, dado que deben cumplirse otras formalidades para celebrarlo (de
prueba, de publicidad o habilitantes). De ahí que algunos autores subclasifiquen los contratos
consensuales en propiamente consensuales y consensuales formales.

Los contratos solemnes. Son solemnes los contratos en que se requiere cumplir con una
solemnidad objetiva, exigida por el legislador en atención a la naturaleza o especie del acto o
contrato y no en atención al estado o calidad de las personas que los ejecutan o celebran (pues
en tal caso estamos ante formalidades habilitantes); ni en atención a los intereses de terceros
(pues en tal caso estamos ante formalidades de publicidad); ni en atención a exigencias
probatorias (pues en tal caso estamos ante formalidades de prueba); ni en atención al pacto de
los propios contratantes (pues en tal caso estamos ante formalidades convencionales).

Los contratos reales. Son contratos reales aquellos para cuya formación o nacimiento se exige
la entrega o tradición de la cosa materia del contrato. No debemos confundir la entrega como
fase del nacimiento del contrato con la entrega de la cosa como fase de cumplimiento o
ejecución del contrato. Por ejemplo, en la compraventa de cosa mueble, el contrato se
perfecciona por el solo acuerdo de voluntades, es consensual, siendo la entrega de la cosa
vendida y el pago del precio actos posteriores, propios de la ejecución del contrato. Su omisión
no afecta la existencia del contrato, sin perjuicio de las acciones de las partes para exigir, a su
arbitrio, el cumplimiento de las obligaciones respectivas o la resolución del contrato. En los
contratos reales, en cambio, si no hay entrega, no hay contrato: la entrega es un supuesto para
que nazca el contrato, y no una obligación del contrato. En los contratos reales, la entrega opera
antes del contrato y como presupuesto fáctico del mismo.

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F) Contratos nominados o típicos y contratos innominados o atípicos.

Los primeros son aquellos que han sido expresamente reglamentados por el legislador en
Códigos o en leyes especiales y los segundos los que no lo han sido.
Como apunta López Santa María, más correcto sería hablar de contratos típicos y atípicos,
puesto que existen numerosos contratos dotados de un nombre consagrado por el repetido
empleo y que sin embargo son atípicos, pues carecen de reglamentación específica: contratos
de talaje, de cuota litis y de opción, por ejemplo.

G) Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida, de tracto sucesivo y de duración

indefinida.

Reciben tal clasificación los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el tiempo.

Los contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución, son aquellos en los cuales las
obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó. Producen sus efectos
inmediatamente de celebrados, de manera que realizada la prestación debida, desaparece el
vínculo contractual, las obligaciones recíprocas. En otras palabras, el contrato nace y se extingue
de inmediato, quedando las partes liberadas. Sin embargo, usualmente subsisten algunas
obligaciones que se siguen proyectando, en estado latente o potencial. Así por ejemplo, en la
compraventa, el acuerdo de voluntades, el pago y la tradición, suelen ser inmediatos. Subsiste
sin embargo la obligación de saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la
evicción como a los vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa (art. 1837). En rigor, se
trata de una obligación postcontractual, cuya fuente no sería el contrato, ya extinguido, sino la
ley.

Los contratos de ejecución diferida, son aquellos cuyos efectos se cumplen de una sola vez o se
van cumpliendo progresivamente, pero en ambos casos, en el plazo estipulado por las partes o
el que corresponda a la naturaleza de la obligación.85 El plazo puede ser expreso o tácito, por
ende. De esta manera, podemos distinguir dos categorías de contratos de ejecución diferida: la
primera, es aquella en que las obligaciones se cumplen en el plazo convenido, en un solo acto,
quedando liberadas las partes (por ejemplo, cuando celebrada que sea la compraventa,
acuerdan los contratantes que el precio se pagará y la cosa se entregará treinta días después);
la segunda, es aquella en que las obligaciones se irán cumpliendo en distintos plazos, hasta que
al cumplirse la última de ellas, se extinga la relación jurídica. En la primera categoría, las
obligaciones se cumplen uno actu; en la segunda categoría, en diversos actos (aunque en
ambas, se cumplen en un plazo y no al momento mismo de celebrar el contrato, pues si así
fuere, se trataría de un contrato de ejecución instantánea). Por ejemplo: compraventa en la que
las obligaciones se cumplen en un cierto plazo; el mutuo (sea que se pague lo adeudado en una
cuota, sea que se pague en cuotas); contrato de construcción; contrato de apertura de línea de
crédito; etc.
Los contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva, son aquellos que en el período de
tiempo establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus efectos. Su

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cumplimiento va escalonándose en el tiempo, durante un lapso prolongado. En estos contratos,
la relación jurídica que vincula a las partes, tiene permanencia.
Los contratos de duración indefinida son aquellos que nacen sin que las partes fijen un plazo
expreso o tácito de vigencia de los mismos, teniendo éstas la pretensión de que se prolonguen
en el tiempo, por períodos extensos: es el caso de sociedades que se pactan a duración
indefinida (como es sabido, algunas son más que centenarias), o de arrendamientos pactados
en la misma forma. La duración indefinida no implica, en modo alguno, perpetuidad, como se
aprecia en el caso del último contrato, en el que cualquiera de las partes podría poner término
al contrato, mediante el desahucio.

H) Contratos individuales y contratos colectivos.

Contratos individuales son aquellos que requieren el consentimiento unánime de las partes a
quienes vincularán. El contrato individual solamente crea derechos y obligaciones para los que
consintieron en él. Es el tipo normal de contrato y el único que tuvieron en vista Andrés Bello y
los demás redactores del Código Civil.

Contratos colectivos son aquellos que crean obligaciones para personas que no concurrieron a
su celebración, que no consintieron o que incluso se opusieron a la conclusión del contrato.
Representan por ende una excepción al principio del efecto relativo de los contratos, dado que
en este caso la convención no afecta exclusivamente a quienes la celebraron. Ni el número de
las partes ni la naturaleza de los intereses en juego, determina que el contrato deba
considerarse colectivo. Lo sustantivo es que afecta a una colectividad o grupo de individuos que
no necesariamente han concurrido a su celebración, por el hecho de pertenecer a dicha
colectividad o grupo.
I) Contratos libremente discutidos y contratos de adhesión.

Lo que caracteriza a la relación jurídica de Derecho Privado, es que consiste en una relación de
coordinación, a diferencia de la relación de Derecho Público, que se caracteriza como una
relación jurídica de subordinación. El contrato libremente discutido o paritario es aquél fruto
de la negociación, deliberación de las partes en cuanto a su contenido, en un mismo plano de
igualdad y libertad, en un ajuste de intereses contrapuestos que se produce en las
negociaciones preliminares o fase precontractual. La autonomía de las partes sólo se verá
limitada por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.96

El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas son redactadas por una sola de las partes,
limitándose la otra a aceptarlas en bloque, adhiriéndose a ellas. Como destaca Messineo, la
falta de negociaciones y de discusión, así como también de participación en la determinación
del contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica una situación de disparidad
económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil.

Nuestro Código Civil no reglamenta los contratos de adhesión, pero cada día han ido cobrando
mayor fuerza. Por ejemplo: los contratos suscritos con Isapres, Administradoras de Fondos de
Pensiones, compañías de seguros, de cuenta corriente bancaria, de líneas de crédito bancarias

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o abiertas en casas comerciales, etc. También operan en el ámbito del suministro de servicios
básicos, como los relativos a energía eléctrica, agua potable, gas, etc. Responden estos
contratos a la masificación de dichas relaciones jurídicas, a la exigencia de una rápida conclusión
y a la necesidad de unificar relaciones semejantes. Constituyen los contratos de adhesión una
realidad insoslayable en el mundo de los negocios. Constituyen “un instrumento indispensable
en un sistema de producción y de distribución de masas.” No cabe duda que el contrato de
adhesión presenta beneficios para la actividad económica. Uno de tales beneficios es la
“reducción de costos de transacción que permite el contrato de adhesión, cuando la totalidad
de estos costos los asume el ofertante. Es decir, se tiene la ventaja que los costos de asesoría,
redacción, debate y relaciones precontractuales y el tiempo que demoran los asume el
ofertante y ofrece un ‘producto final’ al aceptante.” El contrato de adhesión “permite además
un mejoramiento de la gestión de la empresa. Facilita la división de las tareas en el seno de la
empresa al concentrar el trabajo jurídico; reduce las necesidades de comunicación; facilita la
planificación.”

J) Contratos preparatorios y contratos definitivos.

Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el
futuro celebrarán otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que está sujeto a
incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. Al decir de Fernando Fueyo, es una vinculación,
nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es sólo preliminar o previa, puesto
que lo que se intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las
mismas partes concertantes. Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden
obtener de inmediato el resultado económico que esperan, quedan vinculadas jurídicamente y
pueden mientras tanto resolver las dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez
subsanadas, puedan celebrar el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses.
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligación generada por el
contrato preparatorio. Tal obligación es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o
si se cumple una condición, el futuro contrato.

K) Contratos “intuitu personae” y contratos impersonales.

Como destaca Messineo, algunos contratos se califican y forman un grupo aparte por el hecho
de que la persona de uno de los dos contratantes y a veces de ambos es elemento esencial, en
el sentido de que un interés cualquiera ha inducido a uno de los contratantes a escoger una
persona determinada porque está dotada de cualidades o aptitudes particulares, o de una
especial pericia técnica, etc. Tal es el contrato intuitu personae (alocución latina que significa
“en atención a la persona”). Esta figura de contrato se vincula con la de la obligación de hacer
no fungible, considerando que el contrato, usualmente, origina una obligación de ese tipo. Es
decir, esta figura se presenta especialmente en el caso que esté en juego una colaboración (casi
siempre de carácter continuado) entre los contratantes, en la que el elemento de la confianza
personal adquiere una importancia especial.146 Los casos principales corresponden, en el
ámbito patrimonial, al contrato de mandato, de comodato, de arrendamiento de servicios, de
transacción, de depósito, de donación, de sociedad (la de personas, que regula el Código Civil,

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no la de capitales), el contrato de trabajo, etc., y en el ámbito extrapatrimonial, ciertamente el
contrato de matrimonio.
2.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION.

1.-) La autonomía de la voluntad: su formulación original y su declinación.

El principio de la autonomía de la voluntad se formula en el marco de la doctrina según la cual,

toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es la fuente y medida
de los derechos y obligaciones que el contrato produce.

Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre para crear los derechos y
obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a sí misma.

La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de telón de fondo a la mayoría de los principios

fundamentales de la contratación. Ejemplo de lo anterior es el art. 1545, que coloca las
voluntades privadas de las partes en el mismo plano que la ley.

Cinco son los grandes principios fundamentales de la contratación: 1º Principio del

consensualismo; 2º Principio de la libertad contractual; 3º Principio de la fuerza obligatoria de
los contratos; 4º Principio del efecto relativo de los contratos; y 5º Principio de la buena fe.

Los cuatro primeros aparecen como subprincipios o derivaciones de la autonomía de la

voluntad, mientras que el último, que ha ido cobrando mayor fuerza en los últimos años, es
independiente de ella.

2.-) El principio del consensualismo contractual.

a) El consensualismo contractual a través de la historia.

El examen del principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurídica como
simples pactos “desnudos”, por la sola manifestación de la voluntad de las partes (tesis
consensualista) o por el contrario, si es menester cumplir con ritualidades externas, para que
los contratos tengan existencia y produzcan efectos.

El consensualismo surge en los Tiempos Modernos, por lo que la idea del contrato como simple
acuerdo verbal de voluntades es reciente. Como señalan Colin y Capitant, el régimen de
contrato consensual fue siempre excepcional en el Derecho Romano y en la Edad Media, hasta
el Siglo XIII, cuando por efecto de las necesidades económicas crecientes en importancia y en
complejidad, exigen más libertad en la formación de los contratos. El proceso de declinación
del formalismo se consolidará en los albores del Siglo XVII.
En nuestro Derecho, es posible distinguir dos grupos de contratos consensuales:

* Contratos propiamente consensuales: que corresponden a la concepción moderna del

contrato como pacto desnudo. Por ejemplo: contrato de compraventa de cosa mueble;
contrato de transporte; etc.

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* Contratos consensuales formales: hay contratos que siendo consensuales, en cuanto no son
solemnes ni reales, están sin embargo inmersos en el universo de los formulismos, pues
requieren, para tener plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba,
de publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de consensuales más que el nombre.
Por ejemplo: artículo 9º del Código del Trabajo, que establece que el contrato de trabajo es
consensual, pero que no obstante lo anterior, deberá constar por escrito; tratándose del
arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta por escrito, “se presumirá
que la renta será la que declare el arrendatario” (artículo 20 de la Ley número 18.101).

Excepciones: las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. Es obvio que el
consensualismo desaparece completamente ante esta clase de contratos, pues en lugar de un
acto jurídico “desnudo” encontramos actos “vestidos”, ya sea por la imprescindible formalidad
requerida en atención a la naturaleza del acto jurídico, ya sea por el acto externo consistente
en la entrega material del objeto. Los contratos solemnes y reales son excepciones al principio
del consensualismo, pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero
consentimiento o acuerdo de voluntades, el ordenamiento jurídico exige, para el nacimiento y
eficacia del contrato, que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador.232

Atenuantes: las constituyen las formalidades distintas a las exigidas en atención a la naturaleza
del acto jurídico, vale decir, las habilitantes, las de prueba, la de publicidad y las convencionales.
Se les suele llamar, en su conjunto, atenuantes al consensualismo, para expresar con ello que
la ruptura del consensualismo sería menos intensa que en los casos de las excepciones. Pero,
en verdad, los efectos del incumplimiento de estas formalidades son tan radicales (nulidad
relativa, imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba, inoponibilidad, derecho a
retractarse de la celebración del contrato) que también ellas derogan el principio de que
bastaría el solo consentimiento de los contratantes.
3.-) El principio de la libertad contractual.

La libertad contractual comprende la libertad de CONCLUSION y la libertad de CONFIGURACION

INTERNA de los contratos. En base a la libertad de conclusión, las partes son libres para
contratar o no contratar, y en caso afirmativo, para escoger con quien contratar. En base a la
libertad de configuración interna, las partes pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato
como mejor les parezca.
La libertad contractual es una expresión tan característica de la autonomía de la voluntad que
incluso algunos autores (Alessandri) confunden la primera con la segunda, en circunstancias
que, en estricta doctrina, la libertad contractual es un subprincipio de la autonomía de la
voluntad.

Messineo formula un distingo, entre la libertad para contratar y la libertad contractual

propiamente tal. Entiende que la libertad para contratar es la libertad de estipular o no estipular
(es decir, lo que entre nosotros se denomina libertad de conclusión). La libertad contractual, en
cambio, correspondería a la que se llama por la doctrina nacional libertad de configuración
interna.

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La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el punto de vista cuantitativo,
está hoy configurada por el CONTRATO DIRIGIDO (que atenta contra le libertad de
configuración); igual acontece con el CONTRATO FORZOSO (que atenta contra la libertad de
conclusión), especialmente los forzosos heterodoxos, que nosotros llamamos forzosos fictos,
donde en verdad se produce un quiebre total de la libertad contractual.

En síntesis, cada vez que el legislador, por razones de orden público social o económico, fija
imperativamente las cláusulas más relevantes de ciertos contratos u obliga a las partes a
celebrarlos, se produce una ruptura del principio de la libertad contractual.

4.-) El principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Ley y contrato.

a) Relación entre el contrato y la ley.

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo “pacta sunt

servanda”: los pactos deben observarse, deben cumplirse estrictamente. Está consagrado
enfáticamente en el art. 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Para subrayar la obligatoriedad del contrato se alude a la metáfora tradicional de compararlo

con la ley, aunque las diferencias entre aquél y ésta son numerosas. Entre las más importantes:

● El contrato reglamenta una situación jurídica particular y en principio sólo produce efectos
entre las partes. La ley en cambio contiene un mandato, prohibición o permiso de carácter
general y abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos de hecho
previstos en la norma.

● El procedimiento de formación de las leyes, con participación de dos poderes públicos, en

nada se parece a la formación de los contratos.

● El contrato a menudo tiene vida efímera, pues está destinado a extinguirse apenas se cumplan
las obligaciones por él generadas. La ley, de ordinario, permanece en el tiempo.

● Si una ley puede derogar expresa o tácitamente a otra ley, no siempre un contrato se deja sin
efecto mediante otra convención en sentido inverso, ya que existen contratos, como el de
matrimonio, en que es improcedente el mutuo disenso o resciliación; o en otros en que basta
un acto unilateral para ponerle término, como el desahucio en el contrato de arrendamiento, o
la revocación o renuncia en el mandato.

● La interpretación de las leyes no se efectúa de igual modo que la interpretación de los

contratos. A las primeras, se les aplican los arts. 19 a 24; a los segundos, los arts. 1560 a
1566.242

b) Consecuencias del principio de la fuerza obligatoria del contrato.

1. Desde el momento en que un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden
público ni a las buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, a observarlo, como
están obligadas a observar la ley. El acuerdo que se ha formado entre ellas las obliga como la

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ley obliga a los individuos. Dos aspectos derivan de esta primera consecuencia: ● Los contratos
sólo pueden ser revocados por el consentimiento mutuo de los contratantes (distractus o
resciliación) o por las causas que la ley autoriza. Sólo de manera excepcional, el contrato podrá
terminar por la voluntad de una sola de las partes; y ● Los contratos deben ser cumplidos de
buena fe. Las partes deben, en el cumplimiento de la convención, portarse honestamente,
lealmente.

2. Por otra parte, el respeto a esta ley creada por la voluntad de los interesados se impone a los
jueces encargados de interpretarla. Estos últimos no pueden modificar los términos de la
convención ni cambiar sus elementos, como no podrían cambiar el texto de la ley, cuyo
cumplimiento tienen por misión asegurar. De esta segunda consecuencia, derivan tres
aspectos: ● Cuando una ley nueva, dictada después de la celebración del contrato, modifica una
disposición jurídica que las partes han adoptado como regla de su vínculo contractual, el juez
no debe aplicar la ley nueva al contrato anteriormente celebrado, pues, al hacerlo, modificaría
los términos del acuerdo celebrado entre los interesados (artículo 22 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, operará ultra actividad de la ley); ● El juez encargado de interpretar
los términos de una convención debe inspirarse, ante todo en la voluntad de las partes para
determinar su sentido exacto. En cuanto a la procedencia del recurso de casación en el fondo
por infringir la ley del contrato, tocaremos el punto al tratar de la interpretación de los
contratos, aunque anticipamos que la respuesta exige matices: en cuanto a la interpretación de
los hechos, es inadmisible el recurso de casación; en cuanto a los efectos jurídicos de tales
hechos, sí resulta admisible; y ● Cuando el juez se halla colocado frente a los términos de una
convención, no puede modificar sus elementos a pretexto de que las condiciones impuestas a
una de las partes son contrarias a la equidad, draconianas o leoninas. No tiene el derecho de
atenuar el rigor de las obligaciones impuestas a las partes.244

c) La fuerza obligatoria del contrato frente al legislador y el juez.

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir, que el contrato

válidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez.
Estos, al igual que las partes, deben respetar las estipulaciones convenidas por los contratantes.
Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta.

Frente al legislador, en algunas ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria del
contrato, como por ejemplo al dictarse leyes de emergencia transitorias.

Frente al juez. También el juez está subordinado a la fuerza obligatoria de los contratos. Los
tribunales no podrían modificar los contratos, aún a pretexto del cambio de las circunstancias
existentes al momento de la celebración de la convención. La jurisprudencia chilena
reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los
jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen. El fundamento de la jurisprudencia es el
Art. 1545. Con todo, en el último tiempo algunos fallos arbitrales han admitido la posibilidad de
revisar los contratos, fundándose en el Art. 1546 cuando circunstancias imprevistas producen
un desequilibrio en las prestaciones de las partes.

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5.-) El principio del efecto relativo de los contratos.

A) Concepto.

Los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que concurren
a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos últimos los contratos
ajenos son indiferentes. No les empecen, no los hacen ni deudores ni acreedores. Para los
terceros, los contratos son res inter allios acta.

Este principio es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la autonomía de la voluntad.
Si se predica de la voluntad el poder de ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones
contractuales, eso sólo puede concretarse a condición que haya voluntad; por ende, quienes
nada dicen, no pueden verse afectados por contratos ajenos.

La lex privata del contrato no legitima ninguna invasión en la esfera patrimonial de otros, ya
que la autonomía no puede convertirse en heteronomía.

Sin embargo, la tesis tradicional sobre el efecto relativo de los contratos ha declinado, desde
dos vías diversas: (i) Se comprueba, por una parte, el surgimiento de casos en que un contrato
crea derechos y obligaciones para un tercero absoluto; y (ii) Comienza a decantarse en la
actualidad el llamado efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos, conforme al cual,
indirectamente, los contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que no
revisten el carácter de partes.
B) Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos.

Situación de las partes. Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebración,
personalmente o representados (legal o convencionalmente).
Como lo señala la ley, una parte puede estar conformada por una o más personas, que articulan
un solo centro de interés (artículo 1438 del Código Civil).

Generalmente, se llama autor a la persona que genera, al manifestar su voluntad, un acto

jurídico unilateral, mientras que se reserva la expresión “parte”, a los que concurren para que
se perfeccione un acto jurídico bilateral.
También son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de uno de los
contratantes, sus herederos o causahabientes a título universal (representan a los contratantes,
según dice el art. 1097, para sucederles en todos sus derechos y obligaciones transmisibles).
Los herederos se asimilan a las partes ocupando, a la muerte de éstas, la misma situación
jurídica que el causante. Por excepción, las obligaciones contractuales no se transmiten a los
herederos: (i) Caso de los contratos “intuitu personae”, que se extinguen con la muerte de las
partes; (ii) Caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminación por
el fallecimiento de uno de los contratantes; (iii) Caso de los herederos que aceptan la herencia
con beneficio de inventario, en cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no
alcanzan a ser satisfechas con el valor de los bienes heredados; (iv) Caso de las obligaciones

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contractuales que por disposición de la ley no pasan a los herederos (por ejemplo, renta
vitalicia).
Situación de los terceros.

En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido válidamente
representada en la generación del acto. Se trata de todos aquellos que aún habiendo
participado físicamente en el acto jurídico, sus voluntades no han sido determinantes para la
generación del mismo.

Respecto de los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros
relativos.

* Terceros absolutos: son aquellos que fuera de no participar en el contrato ni personalmente

ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno.
* Terceros relativos: también llamados “interesados”, son aquéllos que si bien no han generado
con sus voluntades el acto jurídico, están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea
por su propia voluntad o por disposición de la ley.

A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categorías: los
causahabientes a título singular y, a juicio de una parte de la doctrina, los acreedores comunes
del deudor cuando éste es una de las partes del contrato.

1. Situación de los causahabientes a título singular: reciben este nombre quienes suceden a
una persona por acto entre vivos o por causa de muerte, en un bien determinado y no en la
totalidad de su patrimonio ni en una cuota del mismo. Son causahabientes a título singular por
acto entre vivos, por ejemplo, el comprador, el donatario, el mutuario. Lo son mortis causa, los
legatarios.
¿Qué ocurre con el principio del efecto relativo de los contratos respecto a estas personas?
¿Afectan a los causahabientes a título singular los contratos celebrados por el causante o autor
con otros sujetos? El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los contratos
celebrados por el causante sobre la cosa o derecho que específicamente se transfiere o
transmite al causahabiente singular, ANTES que éste pase a ocupar el lugar jurídico de su autor.
Según la mayoría de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta es afirmativa, debiendo
tenerse a los causahabientes singulares como partes en tales actos. Pero los ejemplos de la
doctrina, casi siempre dicen relación con la constitución de DERECHOS REALES limitativos del
dominio, por lo que la respuesta afirmativa es una consecuencia del derecho de persecución o
efecto erga omnes propio de los derechos reales. Así ocurre cuando el causante, antes de
transferir un inmueble, lo había hipotecado o gravado con servidumbres, censo o usufructo
(artículos 2428, inciso 1º; 825; 2033; 792, todos del Código Civil).

La cuestión en análisis se torna problemática, cuando el causante había limitado sus poderes
sobre la cosa en el ámbito estrictamente de las OBLIGACIONES Y DERECHOS PERSONALES y no
en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo, si el causante se había
obligado a no enajenar un bien ¿es oponible tal cláusula al causahabiente singular o adquirente?

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A través de la doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem, se responde
afirmativamente: son obligaciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal
modo que el rol del deudor lo asume quien se encuentre en la posición jurídica del dueño de la
cosa. Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular junto con la transmisión del
derecho de dominio sobre la cosa. Ejemplo por acto entre vivos: obligación de pagar las
expensas comunes, en el ámbito de la Copropiedad Inmobiliaria. Esta obligación, que
comprende los gastos de conservación y mantención del inmueble y los gastos de
administración del edificio, tiene carácter ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual
dueño de cada unidad o departamento, extendiéndose incluso a las expensas devengadas por
los precedentes dueños. En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden
exigirse al comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien determinado.
Incluso puede ocurrir que el contrato completo que había celebrado el antecesor, se traspasa
por mandato de la ley al causahabiente singular: en los tres casos del art. 1962, obligación de
respetar el contrato de arrendamiento.

Vemos que los casos anteriores están previstos por la ley. ¿Qué ocurre en las hipótesis no
previstas por el legislador? Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa pareciera
que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al causahabiente singular. Este, en
virtud del efecto relativo de los contratos, podría sostener que la obligación convenida en
relación con el bien en que sucede, le es inoponible. Por su parte, a quien contrató con el
causante, sólo le quedaría la posibilidad de demandarlo por incumplimiento de la obligación,
pero no podría exigir el pago al causahabiente singular. Así, por ejemplo, si el anterior
propietario había prometido vender un inmueble, pero después lo enajena a una persona
distinta del promitente comprador, el adquirente no estará obligado a respetar un contrato de
promesa en el cual él no fue parte.

2. Los acreedores de las partes: ajenos a la relación jurídica, están por su parte los acreedores
que no disponen de preferencias, vale decir los acreedores valistas o quirografarios. Se sostenía
por una parte de la doctrina que tales acreedores se equiparaban a las partes, que tomaban el
lugar de su deudor en los contratos celebrados por éste, pues dichos contratos repercuten en
el derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465), para beneficiarlos o perjudicarlos,
según incrementen o disminuyan el patrimonio del deudor. Hoy, la doctrina mayoritaria
enfatiza que los acreedores son TERCEROS ABSOLUTOS en los contratos que su deudor celebre
con otras personas, pues estos contratos directamente no generan derechos y obligaciones
para los acreedores valistas. Lo anterior, sin perjuicio de que indirectamente, los acreedores
sean alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los contratos. Asimismo, los acreedores
podrán impugnar los contratos celebrados por el deudor en perjuicio de los primeros,
fundamentalmente por medio de la acción de simulación y de la acción revocatoria o pauliana.
C) Excepciones al efecto relativo de los contratos.

Estamos ante excepciones al principio citado, cuando un contrato crea un derecho o impone
una obligación a un tercero absoluto. Tal es el caso de los CONTRATOS COLECTIVOS, y también
tratándose de los convenios de reorganización o de renegociación en el marco de la Ley N°

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20.720, y de los acuerdos de mayoría adoptados por las asambleas de copropietarios de
edificios, o en general, en cualquiera comunidad. En estas hipótesis surgen derechos y
obligaciones para quienes no concurren a celebrar la convención colectiva o incluso para
quienes votan en contra.

Se han planteado también como excepciones la estipulación en favor de un tercero y la promesa

de hecho ajeno. Veremos que la primera es una verdadera excepción y la segunda sólo una
excepción aparente.

1) La estipulación por otro o contrato en favor de un tercero.

Nuestro Código Civil, consagra en términos amplios la figura. La institución se recoge en el art.
1449 de nuestro CC., que dispone: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho a representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. / Constituyen aceptación tácita los actos
que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.”

Nótese que nuestro Código no exige que la estipulación ofrezca interés pecuniario para el
estipulante.

* Efectos de la estipulación por otro: los estudiaremos en relación a la última teoría.

Al respecto, debemos distinguir:

i) Efectos o relaciones entre estipulante y prometiente: son las partes en el contrato. Sin
embargo, al tenor del art. 1449, sólo el tercero beneficiario podrá demandar lo estipulado. El
estipulante, por sí mismo, no puede hacerlo, sin perjuicio de poder exigir al prometiente que le
cumpla al tercero. La legitimación activa para que pueda demandar judicialmente la ejecución
en favor del tercero, radica en el interés pecuniario y a veces moral que lo llevó a contratar con
el prometiente.

Por otra parte, el art. 1536 establece también una vía indirecta para que el estipulante obligue
al prometiente a cumplir con lo pactado en favor del tercero: “La nulidad de la obligación
principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación
principal. / Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el
caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no
tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona. / Lo mismo sucederá cuando uno
estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena
para el caso de no cumplir lo prometido.”. En este caso, el estipulante puede exigir para sí la
pena.

Además, también el estipulante puede pedir la resolución del contrato, más la indemnización
de los daños que se acrediten.
A su vez, y no obstante el ingreso del derecho al patrimonio del tercero desde el momento de
la estipulación, el estipulante y el prometiente pueden “REVOCAR” el contrato (resciliar, en

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estricto rigor, pues la revocación es un acto jurídico unilateral; la confusión parece estar en que
en el Código Civil francés, según vimos, hay efectivamente un acto de revocación) mientras el
tercero beneficiario no haya aceptado expresa o tácitamente. La revocación entre las partes, al
igual que la aceptación del tercero, puede ser por un acto jurídico tácito.

Lo anterior podría llevar a concluir que el derecho que ha nacido directamente en favor del
tercero, está sujeto a una condición resolutoria ordinaria, consistente en que las partes no
revoquen la estipulación antes de la aceptación de dicho tercero. Aún más, contestando las
dudas planteadas por Domínguez, podríamos sostener que si la estipulación cede en beneficio
de quien no ha nacido o no es aún persona jurídica, estaríamos en tal caso ante una doble
condición: la resolutoria apuntada y una suspensiva, consistente en que llegue a existir la
persona natural o jurídica de que se trate.
Cabe preguntarse si muerto el estipulante, y no habiendo mediado aún aceptación del tercero
beneficiario, pueden o no los herederos del primero, acordar con el prometiente que se rescilie
la estipulación. Conforme a las reglas generales, pareciera que ello es factible, pues los
herederos del estipulante ocupan en el contrato el lugar que tenía el de cujus. Sin embargo, tal
respuesta afirmativa puede implicar desconocer o contrariar la voluntad del estipulante, cual
era beneficiar al tercero.

ii) Efectos o relaciones entre prometiente y beneficiario: el prometiente se encuentra

directamente obligado frente al tercero beneficiario. Este, aunque no es parte en el contrato,
es acreedor del primero desde el momento en que se celebra la estipulación, sin necesidad de
obtener la intervención del estipulante.

Ahora bien, para ejercer su acción contra el prometiente, deberá aceptar expresa o
tácitamente. No podrá ejercer sin embargo la acción resolutoria contra el prometiente, ya que
esta acción incumbe exclusivamente a las partes contratantes (art. 1489).

En caso de fallecimiento del tercero beneficiario antes de aceptar la estipulación, transmite a

sus herederos la facultad de aceptar, puesto que el crédito o derecho ya estaba en su
patrimonio. Con mayor razón acontecerá lo anterior, si fallece después de haber aceptado, caso
en el cual transmite a sus causahabientes el derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que
debía el prometiente.
iii) Efectos o relaciones entre estipulante y tercero beneficiario: jurídicamente, son sujetos
extraños. No media entre ellos ninguna relación jurídica proveniente de la estipulación. El
derecho del tercero beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante. Los
acreedores del estipulante carecen por ende de derechos sobre el crédito derivado de la
estipulación. Tampoco los herederos del estipulante podrían poner en tela de juicio la
estipulación en favor del tercero entablando la acción de inoficiosa donación.

* Características de la estipulación en favor de otro:

(i) El tercero debe ser extraño a la relación jurídica entre el prometiente y el estipulante. Por
ello, es indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar al tercero. Si el

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estipulante fuere el mandatario o representante legal del tercero, éste sería parte en el
contrato. Tampoco podría considerarse al beneficiario como un extraño, cuando sea heredero
del estipulante (caso del seguro en que el beneficiario fuera la sucesión del estipulante; en
cambio, si fuere una persona que no tiene la calidad de continuador legal del causante,
estaríamos ante estipulación en favor de tercero).

(ii) El estipulante debe obrar a nombre propio. En efecto, en caso de actuar sin poder pero a
nombre del tercero beneficiario, el estipulante será un agente oficioso. No estipularía para otro,
sino a nombre de otro.

(iii) Sólo el tercero beneficiario puede demandar lo estipulado. El tercero tiene un derecho
exclusivo y directo.

(iv) Las partes contratantes (prometiente y estipulante) pueden revocar (o mejor dicho
resciliar) la estipulación, mientras el tercero no acepte expresa o tácitamente. En nuestro CC.,
la “revocación” es un acuerdo de los contratantes.
2) La promesa de hecho ajeno: art. 1450.

Dispone este artículo: “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse
alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que
hizo la promesa.”

La doctrina nacional concluye que esta figura no es excepción al principio del efecto relativo de
los contratos, ya que no crea ningún derecho y menos una obligación a cargo de un tercero
absoluto. El único que resulta obligado es el prometiente, quien se compromete a obtener que
otra persona acepte efectuar una prestación en favor del acreedor. En verdad, como se precisa
por la doctrina, lo que el deudor promete es su hecho propio, a saber: lograr que otro consienta
en dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.

Estamos entonces ante una obligación de hacer del prometiente, que consiste en que el tercero
ratifique. Mientras ello no acontezca, el tercero no contrae obligación alguna. Si el prometiente
fracasa en su intento, deberá indemnizar al acreedor los perjuicios que se deriven de su
incumplimiento. En este caso, al acreedor sólo le queda el camino de la ejecución forzada “por
equivalente” en contra del prometiente, es decir, exigirle la indemnización por los daños
sufridos. La alternativa de la ejecución forzada “por naturaleza” (o sea, pedir el cumplimiento
de la obligación misma y no una suma de dinero equivalente) es improcedente, pues el sistema
jurídico es impotente para obtener el asentimiento del tercero, si éste lo rehúsa.

A contrario sensu, si el tercero ratifica, y después no cumple la prestación prometida al

acreedor, tienen aplicación las reglas generales, sin que el acreedor pueda demandar al
primitivo prometiente.

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D) El efecto absoluto o expansivo de los contratos.

Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser invocado por un tercero
a su favor o también oponerse a un tercero en su detrimento. En alguna medida, en cuanto el
contrato es un hecho que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos puede alcanzar a
terceros absolutos. No hay propiamente en esta situación una excepción al principio del efecto
relativo de los contratos. En el caso del efecto expansivo, no surge un derecho u obligación
directamente para el tercero, sino que éste puede invocar un contrato ajeno o puede
oponérsele. El contrato, como hecho, tiene vigencia erga omnes.

Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos:

* En el procedimiento concursal de liquidación, cuando un acreedor verifica su crédito contra

el deudor, los restantes acreedores no podrían desconocerlo o impugnarlo alegando que deriva
de un contrato que no les empece.
* Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas,
mediante contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre otro en base a los criterios
que indica el art. 1817. El comprador que no es preferido por la ley resulta perjudicado por el
efecto reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte.

* Al conferir a los acreedores una acción directa, que les permite demandar, en sede
contractual, a quienes contrataron con sus deudores. Dicho de otro modo, el demandante
puede oponer al demandado un contrato en el que sólo el segundo fue parte. En nuestra
legislación, el caso más importante lo encontramos en la Ley Nº 18.490, en materia de seguro
obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulación de vehículos motorizados. La
víctima de un accidente del tránsito puede accionar directamente contra el asegurador, a pesar
de que la primera sea un tercero absoluto en el contrato de seguro. No obstante ello, podrá
esgrimir, a título personal, el contrato ajeno.

* En los casos de convenciones en perjuicio de terceros: los contratos fraudulentos celebrados

por el deudor, pueden ser atacados por sus acreedores, como ocurre con la acción pauliana.
* En general, en los contratos de Derecho de Familia, que producen efectos erga omnes. Como
señala Somarriva, los actos de familia son de efectos absolutos en el sentido de que el estado
civil a que ellos dan origen puede oponerse a cualquiera persona.

E) La inoponibilidad de los contratos.

Concepto

Vodanovic entiende por tal “la ineficacia de un acto jurídico o de su nulidad respecto de ciertos
terceros por no haber las partes cumplido algún requisito externo de eficacia dirigido
precisamente a proteger a esos terceros.” Para Abeliuk, “es la sanción de ineficacia jurídica
respecto de terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los
derechos emanados de ellos”.

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En otras palabras, es la sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho
(nacido ya sea de la celebración de un acto jurídico, ya sea de la nulidad o de otra causal de
terminación anormal de un acto jurídico, como la resolución o la revocación).

Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.

Si bien la inoponibilidad es una sanción civil igual que la nulidad, entre ambas instituciones hay
importantes diferencias:
* La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen al nacer el acto jurídico. La
inoponibilidad, en cambio, es independiente de la generación del contrato; el contrato es
válido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros. Vale decir, sus
causas son diversas.

* La nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado cuanto
respecto de terceros. La inoponibilidad dice relación exclusivamente con los terceros.

* La nulidad es una sanción de orden público y por ende, no puede renunciarse de antemano.
La inoponibilidad, establecida únicamente en beneficio de los terceros que pueden invocarla,
es de orden privado. Los terceros, entonces, pueden renunciar al derecho a impetrarla.
* Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada
de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca puede pronunciarse de oficio.
Las medidas de protección que articulan la inoponibilidad, están enfocadas principalmente en
favor de los terceros relativos o “interesados”, vale decir, los causahabientes a título singular (y
los acreedores de las partes, a juicio de algunos). En algunos casos, sin embargo, la
inoponibilidad también beneficia a los terceros absolutos, según indicaremos.

Las medidas de protección dicen relación al cumplimiento de ciertas reglas de forma y de fondo,
para que el acto o contrato sea oponible a terceros. Si no se observan, el acto jurídico no será
oponible, sin perjuicio que entre las partes será plenamente eficaz. También la inoponibilidad
protege a los terceros de los efectos de la declaración de nulidad de un acto o contrato, que
éstos desean siga vigente. En esta hipótesis, se limita el alcance de la nulidad: el acto o contrato
será nulo sólo entre las partes, manteniéndose plenamente eficaz respecto de terceros.

Causales de inoponibilidad.

La inoponibilidad busca cumplir dos finalidades:

* La protección de los terceros ante los efectos de un acto válido;

* La protección de los terceros ante los efectos de la declaración de nulidad de un acto.

La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto válido, puede tener su
origen en causas formales o de fondo.

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1º Inoponibilidad por incumplimiento de las formalidades de publicidad sustanciales.

Estas formalidades están destinadas a divulgar ante terceros la celebración de un acto o

contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurídica. Su incumplimiento
acarrea la inoponibilidad del acto frente a terceros. Algunos casos:

● Artículo 225 del Código Civil (cuidado personal de los menores);

● Artículo 246 del Código Civil (patria potestad);

● Artículo 1707 del Código Civil (contraescrituras);

● Artículo 1902 del Código Civil (cesión de créditos nominativos);

● Artículo 2114 del Código Civil (disolución de la sociedad);

● Artículo 2513 del Código Civil (sentencia que declara la prescripción adquisitiva);

● En el ámbito del Código de Procedimiento Civil, los arts. 297, inciso 1º y 453, que establecen
que la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre un inmueble o el
embargo sobre los bienes raíces, afectarán a terceros sólo si la resolución judicial que lo ordenó
se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de
Bienes Raíces competente.

● Tratándose de leyes especiales, por ejemplo la Ley número 20.190, que establece el contrato
de prenda sin desplazamiento, cuya inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento
(artículo 25), a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación, hace oponible el contrato a
terceros; o la Ley Nº 18.290, del Tránsito, que establece que son inoponibles a terceros los
gravámenes, prohibiciones o embargos, etc., que afecten a vehículos motorizados, mientras no
se anoten en el Registro homónimo; o la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, al disponer que
la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial sólo será oponible a terceros,
una vez subinscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial (artículo 32); lo mismo
se exige respecto de la sentencia de divorcio (artículo 59).

La inoponibilidad, en esta causal, proviene de una circunstancia formal.

2º Inoponibilidad por falta de fecha cierta.

Por regla general, los instrumentos privados son inoponibles a terceros respecto a la fecha en
la cual aparecen suscritos, atendiendo a que es posible antedatarlos o postdatarlos, careciendo
por tanto de certeza en cuanto a su fecha. Pero esta regla no puede ser absoluta. Existen ciertas
circunstancias que permiten fijar con toda claridad la fecha de un instrumento privado: art.
1703 (en relación a los arts. 419 y 430 del COT).

También debemos tener presente los cuatro casos contemplados en el art. 346 del Código de
Procedimiento Civil, en los cuales un instrumento privado emanado del litigante contra el que
se presenta, se tiene por reconocido. En tales casos, el instrumento privado reconocido
judicialmente tiene valor de escritura pública, incluso aunque no esté firmado, como concluye
un fallo de la Corte Suprema.

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Por su parte, el art. 127 del C. de C. dispone que “Las escrituras privadas que guarden
uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aún
fuera de los casos que enumera el art. 1703 del CC.”

Esta causal de inoponibilidad también es formal.

3º Inoponibilidad por falta de consentimiento o por falta de concurrencia.

Observamos una hipótesis en el art. 1815, a propósito de la venta de cosa ajena. El contrato es
inoponible al dueño de la cosa, ya que este no consintió en la venta. En consecuencia, mientras
el comprador que se convierte en poseedor del bien no se transforme en propietario en virtud
de la prescripción adquisitiva, el dueño de la cosa puede reivindicarla (o concurriendo las
exigencias legales, recuperar la cosa a través de acciones posesorias o incluso interponiendo
acciones civiles restitutorias emanadas de los delitos de hurto, robo o usurpación).

Igual ocurre con el arrendamiento de cosa ajena: art. 1916, inc. 2º; y en la prenda de cosa ajena,
art. 2390.

Estos casos de inoponibilidad están en realidad establecidos a favor de terceros absolutos,

como es el dueño de la cosa.
Esta causal de inoponibilidad es de fondo.

4º Inoponibilidad por fraude.

En cualquier relación jurídica, el deudor mantiene la libertad de seguir actuando con su

patrimonio en el mundo de los negocios jurídicos. El acreedor debe soportar en consecuencia,
la posible disminución del patrimonio de su deudor, y de tal punto de vista, los actos del último
le son oponibles. Afectarán el derecho de prenda general del acreedor. Pero éste no está
obligado a tolerar actos que supongan una disminución del patrimonio del deudor, en los cuales
éste ha actuado fraudulentamente. Recurrirá entonces el acreedor a uno de sus derechos
auxiliares: la acción pauliana o revocatoria.

Esta es una acción de inoponibilidad, ya que el contrato que se revoca no tiene eficacia frente
al acreedor perjudicado por el fraude.
También esta es una inoponibilidad de fondo.

5º Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos.

Encontramos un caso en el art. 94 del CC., en materia de muerte presunta. La revocación (y no

“rescisión”, como dice el texto legal) del decreto de muerte presunta, no afecta derechos
adquiridos por terceros. Entre la protección más amplia de los intereses del desaparecido y la
seguridad jurídica, el legislador opta por la última. Es también una inoponibilidad de fondo.

6º Inoponibilidad por lesión de las asignaciones correspondientes a los legitimarios.

Los legitimarios pueden recurrir a la acción de reforma de testamento, cuando el causante no

respetó las asignaciones forzosas a que lo obliga la ley en favor de los primeros (arts. 1167, 1182

21
y 1216). Son legitimarios los hijos (personalmente o representados), los ascendientes y el
cónyuge sobreviviente o el conviviente civil sobreviviente.
Prosperando la acción, el testamento no será oponible a los reclamantes, en aquella parte que
contravenga las normas sobre asignaciones forzosas.

Se trata de un caso de inoponibilidad de fondo.

7º Inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto jurídico.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 1689, la nulidad judicialmente declarada confiere

acción reivindicatoria contra terceros poseedores, aunque se hallen de buena fe (a diferencia
de la resolución del contrato, que exige mala fe, arts. 1490 y 1491).

En algunos casos, sin embargo, la nulidad será inoponible a los terceros, como por ejemplo:

* Caso del art. 1895, en el ámbito de la rescisión por lesión enorme: subsisten las hipotecas u
otros derechos reales constituidos en favor de terceros.

* Caso del tercero que adquiere por prescripción, que a su vez extingue la acción reivindicatoria.

* Caso del art. 2058 del CC.: para los terceros la sociedad de hecho es válida y sólo los socios
pueden invocar la nulidad, entre sí.

* En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo, es inoponible a los hijos: estos conservarán su

filiación matrimonial (art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil).
8º Inoponibilidades contempladas en la Ley N° 20.720, “Ley de Reorganización y Liquidación
de Empresas y Personas”.

En las disposiciones del capítulo VI de la Ley N° 20.720, que trata “De las acciones revocatorias
concursales”, cabe tener presente los artículos 287, 288, 290 y 291. Los dos primeros artículos,
aluden a los actos ejecutados o contratos suscritos por Empresas Deudoras (personas jurídicas).
El artículo 290, a la revocación de los actos ejecutados o de los contratos celebrados por una
Persona Deudora (persona natural). El artículo 291, es una disposición común para ambos casos,
y establece el plazo de prescripción de la acción y el procedimiento aplicable a la acción
revocatoria.

El artículo 287, consagra una hipótesis de “revocabilidad objetiva”, cuyas únicas exigencias son:
que se trate de actos realizados dentro del año inmediatamente anterior al inicio del respectivo
procedimiento concursal de Reorganización o de Liquidación, o dentro de los dos años
inmediatamente anteriores, si el acto fuere celebrado a título gratuito o con una Persona
Relacionada a la Empresa Deudora, y que haya ocasionado perjuicio a la masa de acreedores.
El artículo 288, contempla una hipótesis de “revocabilidad subjetiva”, pues además de haberse
realizado el acto jurídico dentro del plazo sospechoso, exige mala fe del tercero que contrata
con la Empresa Deudora y que el acto cause un perjuicio a la masa o altere la posición de
igualdad que deben tener los acreedores en el concurso. En este caso, el plazo cubierto por la

22
acción revocatoria es mayor: dentro de los dos años, inmediatamente anteriores al inicio del
respectivo procedimiento concursal de Reorganización o de Liquidación.
El artículo 290, por su parte, se refiere a la revocación de los actos ejecutados o de los contratos
celebrados por una Persona Deudora, con antelación a los Procedimientos Concursales de
Renegociación o de Liquidación de sus bienes. Tales actos jurídicos susceptibles de ser
revocados, son aquellos que se hubieren celebrado dentro del año inmediatamente anterior al
inicio de los mencionados procedimientos, o incluso dentro de los dos años anteriores, si lo
hubiere celebrado a título gratuito o con Personas Relacionadas a la Persona Deudora. El
precepto, en sus tres primeros incisos, establece una especie de “revocabilidad objetiva”, y en
su inciso final, una “revocabilidad subjetiva”, remitiéndose a la acción pauliana del Código Civil,
que exige acreditar mala fe del tercero que contrata con el deudor, si se trata de contratos
celebrados a título oneroso.
El artículo 291, según se expresó, es una disposición común aplicable tanto a los actos y
contratos de las Empresas Deudoras como de las Personas Deudoras, señalando el plazo de
prescripción de la acción y el procedimiento aplicable a la acción revocatoria: la acción
prescribirá en el plazo de un año, contado desde la Resolución de Reorganización, de
Liquidación o de Admisibilidad, según corresponda, y se tramitará con arreglo al procedimiento
sumario. Se entablará en interés de la masa y se deducirá en contra del deudor y el contratante.

Se trata de una inoponibilidad de fondo.

9º Inoponibilidad por simulación.

En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer el acto secreto u oculto a
terceros. Estos pueden optar, es decir pueden valerse del acto ostensible, externo o aparente
o bien del acto secreto. En este último caso, tienen que probar la existencia del acto oculto
ejerciendo la acción de simulación.
Es un caso de inoponibilidad de fondo.

10° Inoponibilidad por lesión de los intereses de incapaces.

No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del pupilo por más de ocho
años ni los urbanos por más de cinco; tampoco por el tiempo que exceda la mayoría de edad
del pupilo. Si arrendare el guardador por más tiempo, el exceso será inoponible al pupilo (art.
407, norma similar a la del art. 1749, a propósito de la sociedad conyugal).

El padre o la madre o ambos, titulares de la patria potestad, están subordinados a las mismas
normas que rigen para los guardadores (artículo 255 en relación con el artículo 407): los predios
rústicos no pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más de 5 años; y en ningún
caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La
infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo.

23
Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.

Pueden invocarla sólo aquellos terceros a quienes la ley ha intentado proteger, vale decir, a
quienes perjudican los efectos del acto o la nulidad del mismo.
Por regla general, la inoponibilidad puede invocarse contra todo aquel que intente valerse del
acto o de su nulidad. Excepcionalmente, la inoponibilidad por fraude no alcanza a terceros
adquirentes a título oneroso, que están de buena fe (art. 2468 Nº 1).

Forma de hacer valer la inoponibilidad.

Por regla general, será a través de una excepción. En lo que respecta a las inoponibilidades por
fraude o por lesión de las legítimas, deben hacerse valer como acción.

El tercero deberá interponer la acción pauliana o la acción de reforma de testamento,

respectivamente.

En el caso de la inoponibilidad por falta de concurrencia, no puede formularse una regla general:
así, cuando el mandatario se excedió en los límites del mandato, el mandante podrá esgrimirla
como excepción; a su vez, en el caso de la venta de cosa ajena, el dueño deberá interponer la
acción reivindicatoria, si no tuviere la posesión, o invocará la inoponibilidad como excepción, si
la tuviere.

Las inoponibilidades derivadas del procedimiento concursal de liquidación, se harán valer como
acción, según vimos.

Por regla general, en aquellos casos en que la inoponibilidad debe alegarse por vía de acción,
no debe deducirse una “acción de inoponibilidad”, sino que la inoponibilidad será el
fundamento de la acción que en cada caso corresponda, como la reivindicatoria, la pauliana, la
revocatoria concursal, la de reforma de testamento, etc. Pero en algunos casos, sí debe
interponerse una acción de inoponibilidad, como ocurre con el usufructo alimenticio
constituido en perjuicio de un acreedor hipotecario. En este último caso, el acreedor
hipotecario puede actuar como un “tercero independiente”, conforme al artículo 23 del Código
de Procedimiento Civil. De esta manera, “El tercero independiente ingresa a la relación procesal
promoviendo una verdadera acción de declaración negativa (la de inoponibilidad), tendiente a
remover los efectos jurídicos de una resolución judicial que le provoca un perjuicio”.

Quienes piensan que sí debe deducirse una “acción de inoponibilidad”, plantean que en tal caso,
dicha acción debe interponerse conjuntamente con otra, usualmente reivindicatoria. Se
configura entonces una hipótesis de “acumulación de acciones”, de carácter sucesiva o
accesoria. Como señala Alejandro Romero, “La acumulación sucesiva es aquella en la que se
formula un pedimento subordinado a la estimación de otro que le precede, de tal suerte que si
no se accede al primero, el segundo no tiene sentido (…) Normalmente la acción accesoria será
alguna de tipo restitutoria que se acumula a la afirmada con carácter de principal. Si es acogida
la acción principal, por los efectos constitutivos o declarativos que su admisión genera se
producen otros efectos jurídicos, que son justamente los que se encaminan a proteger las
acciones afirmadas en forma sucesiva o accesoria (…) También resulta perfectamente factible

24
admitir una acumulación de acciones de tipo sucesivo en una relación de litisconsorcio
voluntario, demandando junto a las partes que han suscrito el contrato que se solicita declarar
inoponible alguna acción contra un tercero que ha podido adquirir la cosa o el derecho que se
vincula con el acto cuya declaración de ineficacia constituye la petición principal”.

Efectos de la inoponibilidad.

Se traducen en que el acto o la sentencia de nulidad no puede perjudicar a terceros, pero sí

aprovecharles. Sin embargo, nada impide que el tercero renuncie a la inoponibilidad, si tiene
interés en aprovecharse de los efectos del acto o de la nulidad.

Extinción de la inoponibilidad.

* La inoponibilidad de forma se extingue por el cumplimiento de las formalidades omitidas,

cuando ello sea posible.

* Por la renuncia expresa o tácita del tercero (dado que la inponibilidad mira a su personal
interés, art. 12). Habrá renuncia tácita, cuando no se interponga la acción respectiva, en
aquellos casos en que la inoponibilidad debe hacerse valer por vía de acción (por ejemplo, el
dueño que no está en posesión de la cosa, y no deduce a tiempo la acción reivindicatoria; o en
lugar de reivindicar la cosa, el dueño recibe el precio de la compraventa; o el legitimario que no
impugna el desheredamiento dentro del plazo legal).

* Por prescripción, en todos aquellos casos en que debió hacerse valer como acción o como
fundamento de la acción. Así, por ejemplo, dado que la acción de simulación no tiene plazo
especial, prescribirá en cinco años; la revocatoria en el plazo previsto en la ley; y la
reivindicatoria se extinguirá no por la prescripción extintiva sino por la prescripción adquisitiva,
es decir, cuando el poseedor adquiera la cosa por usucapión.
6.-) El principio de la buena fe contractual.

Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de corrección, de lealtad. En términos

generales, alude a una persuasión subjetiva, interna, de carácter ético, de estar actuando o
haber actuado correctamente. Proyectada al Derecho Civil, asume dos direcciones: la primera,
la buena fe subjetiva, conserva la fisonomía psicológica a que aludíamos. La segunda, la buena
fe objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de contratos, pierde tal fisonomía.
a) La buena fe subjetiva.

Buena fe, en este sentido, es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona,
de que su conducta no peca contra el Derecho (Von Thur). Es la convicción interna o psicológica
de encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular, aunque objetivamente no sea así,
aunque haya error. El Derecho, en diversas ocasiones, disculpa o excusa el error. De
consiguiente, la buena fe subjetiva es una noción justificativa del error. En materia de error
común, se afirma que éste forma derecho. La manifestación más clara de esta doctrina se
encuentra en el art. 1013 del CC. Otras manifestaciones, no tan claras, se encontrarían en los
arts. 94 regla 4ª; 426; 1576, inciso 2º; y 2058.

25
El caso más importante en que se ha puesto de relieve la dimensión subjetiva de la buena fe, es
el de la posesión de buena fe de una cosa ajena: art. 706, inciso 1º353: “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude
y de todo otro vicio”.

En el mismo sentido, establece el art. 1950 del Código Civil español: “La buena fe del poseedor
consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueña de ella y podía
transmitir su dominio”.

El ordenamiento jurídico ampara al poseedor de buena fe que erróneamente, creyó adquirir el

dominio de su antecesor: se le permite en definitiva llegar a ser dueño mediante la prescripción
adquisitiva ordinaria. Además, aún cuando no lograse tal objetivo, el poseedor de buena fe
demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mutuas,
específicamente en relación a los frutos, deterioros y mejoras útiles (arts. 906, 907 y 909).

En el Derecho de Familia, observamos también la consagración de la buena fe subjetiva en el

matrimonio putativo: la nulidad sólo se proyecta al futuro, careciendo de efecto retroactivo.356

En el Derecho de las Obligaciones, específicamente en el pago de lo no debido, en lo relativo a

la restitución que debe efectuar el accipiens (arts. 2300 y siguientes).

En materia de contratos, en los arts. 1842 y 1859 (los pactos de irresponsabilidad en casos de
evicción o de vicios ocultos de la cosa vendida, son ineficaces si el vendedor sabía que existía la
causa de evicción o el vicio oculto). Igual cosa, en los casos de los arts. 2110 (sociedad) y 2468
(acción pauliana).
b) La buena fe objetiva.

A ella se remite el art. 1546, cuando establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe.
En el ámbito contractual, no todo puede estar previsto por la ley. Sea por ausencia o
ambiguedad de la ley, sea por las peculiaridades especiales del caso, sea por la remisión del
propio legislador a estándares o criterios flexibles, con frecuencia la decisión de un litigio
contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador. En definitiva y en términos
prácticos, en estos casos el desenlace del litigio depende del juez y no de la ley, en sentido
estricto.

Pero el poder discrecional del juez está limitado, entre otros aspectos, por el establecimiento
de reglas legales flexibles, estándares, módulos o patrones de conducta.
Un “estándar” es una regla que en lugar de formular una solución rígida, recurre a un parámetro
flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda entregado al criterio, prudencia y
sabiduría del juez de la causa. Se trata de conceptos susceptibles de asumir un contenido
empíricamente variable pero que, no obstante, tienen una unidad de significado básica e
inamovible, que el sentenciador debe acatar. Uno de dichos estándares legales es la buena fe
objetivamente considerada. La misma naturaleza tienen otras nociones como “el buen padre
de familia”, “las buenas costumbres”, “el orden público”, “la información esencial”, etc.

26
El principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta
y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de sus tratos preliminares hasta incluso
después de la terminación del contrato. La buena fe equivale a la obligación de cooperación, a
la lealtad a la palabra dada, y la exclusión del dolo y del uso abusivo de los derechos subjetivos.

A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aplica “in concreto” por el sentenciador,

averiguando la convicción íntima y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se aprecia
“in abstracto”, prescindiendo el juez de las creencias o intenciones psicológicas de los
contratantes, para puntualizar la conducta socialmente exigible de las partes, exclusivamente
en base a la equidad, a los usos y en general, al modelo del hombre razonable, o sea, a los
estándares legales.

La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, cuyo objetivo, como señala Enrique
Barros, es hacer de cada persona un ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos que
plantea la vida social. De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe en las relaciones
contractuales. Se recoge aquí el creciente valor atribuido a la CONFIANZA en las relaciones
contractuales, como elemento básico de las mismas.
Dado que el estándar o regla de la buena fe objetiva tiene valor NORMATIVO, tanto porque
figura en el art. 1546 cuanto porque autoriza al tribunal para determinar los efectos jurídicos
del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico,
según las circunstancias, su aplicación configura una cuestión de DERECHO. La decisión sería
por tanto susceptible de revisión por la Corte Suprema, por la vía de la casación en el fondo. Por
ello, los jueces, amparándose en la imprecisión de la buena fe, se ven impedidos de dictaminar
de manera arbitraria o inicua.
Funciones de la buena fe contractual.

Se ha dicho que tres formas parecen reflejar de manera más idónea las funciones de la buena
fe en las relaciones contractuales:

1. Como un canon o criterio para la interpretación de los contratos: la interpretación ha de

hacerse de tal manera que el sentido que se atribuya a los contratos, sea el más apropiado para
llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales. Se dice que aun cuando en las
normas de interpretación de los contratos no exista una norma que se refiera directamente a
la buena fe, la aplicación de este principio en la interpretación de aquellos deriva del propio
tenor del artículo 1546. Es decir, la interpretación de un contrato contraria a la buena fe, afecta
los alcances de las obligaciones contractuales, y con ello, viola el artículo 1546. Nuestros
tribunales así lo han entendido, sosteniendo que “La buena fe es un principio primario en la
interpretación de los contratos.”
2. Como un canon o criterio para limitar el ejercicio abusivo de derechos subjetivos: cita
Mereminskaya a Fueyo, quien expresaba al respecto que de los contratos “nacen obligaciones
que admiten adecuación razonable por intervención de factores extraños al tenor literal y rígido
del contrato. En tal virtud, se debe todo lo explícitamente acordado que luego, sin embargo,
pasará por el tamiz de la buena fe y la lealtad que se deben los contratantes.” Así, agrega

27
Mereminskaya a modo de ejemplo, “el deudor no puede esperar que se considere que ha
entregado la mercadería a su debido tiempo si llega al establecimiento del acreedor el día
previsto, pero a las 12 de la noche. Tampoco actúa de buena fe el acreedor si al determinar el
medio de transporte a costo del deudor, envía las mercaderías con un correo-express.” Aquí
entonces, la buena fe opera restringiendo lo pactado.

3. Como un criterio de conducta, conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones: “en
la buena fe puede basarse –refiere Mereminskaya- una ampliación del deber de prestación, más
allá de los términos resultantes del contexto del contrato o de la ley. Así, se reconoce en la
doctrina chilena que ‘se deberá lo que no figura explícitamente y que resulta de aplicar los
módulos buena fe y lealtad’”. Esta ampliación de deberes la realizará el juez, a través de una
interpretación supletoria o integradora, mediante la que el juez añade, a lo estipulado por las
partes, aquello que resulta necesario, para alcanzar los fines del convenio. Se afirma que esta
interpretación supletoria del contrato, se sitúa en una zona gris, intermedia entre la
interpretación propiamente tal y la determinación de los términos implícitos del contrato. Así,
interpretar el contrato para dirigirlo a su ejecución leal, implica, muchas veces, dar lugar a
obligaciones que no se pactaron expresamente, pero que las partes, sin embargo, asumieron
implícitamente. Se sobrepasa de esta manera, la “literalidad contractual.” Conforme a esta
función, la buena fe opera ampliando lo estipulado por las partes.

Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva en el Iter contractual.

Dado que tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casuístico, no es
posible enumerar todas las manifestaciones concretas de la buena fe durante todo el “íter
contractual”. Sí pueden señalarse algunos ejemplos:
(i) En los tratos preliminares: cada uno de los negociadores debe presentar las cosas conforme
a la realidad. Deben expresarse con claridad, absteniéndose de afirmaciones falsas o inexactas
o de un silencio o reticencia que puede llevar a una equivocada representación de los elementos
subjetivos y objetivos del contrato que se pretende celebrar.

En algunos casos, estas hipótesis pueden configurar DOLO en la conclusión del contrato,
aplicándose entonces el art. 1458. Pero aún sin dolo, toda vez que se violan negligentemente
los deberes de información, ha de remediarse lo hecho indemnizando por “culpa in
contrahendo” (caso de responsabilidad civil precontractual). Otro ejemplo de buena fe objetiva
durante los tratos preliminares, es el deber de guardar los secretos conocidos durante las
negociaciones, o el deber de advertir que no se está en situación de concluir un contrato válido.
(ii) En la celebración del contrato. En nuestro Código, algunos ven un ejemplo en el art. 1815,
venta de cosa ajena: las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en caso de ser
evicta la cosa, se vinculan con la buena fe objetiva. En este contexto, López Santa María critica
la pacata concepción actual de la lesión enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y que
no permite anular -a diferencia de lo que acontece en el Derecho Comparado, según ya se
revisó- contratos a través de los cuales una de las partes hubiese explotado el estado de
necesidad o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas

28
e ilegítimas; subraya el autor citado que cuando menos, estas abyectas situaciones de hecho
podrían ser sancionadas en tanto vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales
que la buena fe impone, otorgando una indemnización al afectado. La buena fe debiera imponer
entonces un equilibrio mínimo a las utilidades que caracterizan el contrato conmutativo.

La buena fe también impone el deber de redactar la convención con la claridad necesaria. Si se

infringe este deber, podría tener aplicación la regla subsidiaria del art. 1566, en el ámbito de la
interpretación de los contratos. De esta forma, se castigaría indirectamente la mala fe de la
parte que redactó la cláusula oscura o ambigua.

Los artículos 1468 y 1683 del Código Civil, se vinculan con la mala fe al momento de otorgar o
celebrar un acto o contrato. Conforme al primero, “No podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícitas a sabiendas”. De esta manera, quien contrató de mala fe,
y ésta consistía en haber conocido la ilicitud del objeto o de la causa, no podrá obtener que se
le restituya su prestación, tras la declaración de nulidad del contrato. Conforme al segundo, “La
nulidad absoluta (…) puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”:
así las cosas, se castiga la mala fe, impidiendo que aquél que incurrió en ella, demande la nulidad
del contrato.

(iii) En el cumplimiento del contrato: en primer lugar, el art. 1558, en cuanto si la incorrección
o deslealtad llega a ser constitutiva de dolo, se responde también por los perjuicios imprevistos.
Pero más importante en este punto, es el art. 1546.

(iv) En las relaciones postcontractuales: durante la fase de liquidación del contrato, la buena fe
objetiva también impone deberes específicos. Así, por ejemplo, terminado el contrato de
arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario debe permitir al antiguo
arrendatario colocar un aviso anunciando el lugar al que se ha trasladado. También en lo que
respecta al deber de secreto o reserva. Aquellas cuestiones que uno de los contratantes hubiere
conocido con motivo o con ocasión del contrato celebrado y ejecutado, y cuya difusión o
conocimiento por terceros pueda dañar a la contraparte, deben permanecer en el secreto o
reserva.
EL CONTRATO DE PROMESA1

Concepto

Lo que caracteriza a la promesa es que por ella las partes quedan obligadas a otorgar en una época
posterior un nuevo contrato, que es el realmente buscado por ellas, al no poder o no querer otorgar
éste de inmediato.

1
1
En este apartado se siguen las explicaciones del profesor René Abeliuk.

29
Características

El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención, y
en tal sentido la promesa lo es porque produce sus efectos aunque no haya otro contrato, ni siquiera
el definitivo. La promesa produce efectos por sí sola, independientemente de que el contrato
definitivo se celebre o no; así, si éste no se otorga y ya no puede tener lugar o el acreedor así lo
prefiere, y siempre que la falta de cumplimiento sea imputable al deudor, el incumplimiento se
traduce en la indemnización de perjuicios, como en cualquier otra obligación. Además, la promesa
puede producir otros efectos secundarios, incluso ajenos al contrato definitivo.

Es un contrato preparatorio. Indudablemente la promesa tiene por objeto y finalidad

esencial la celebración del contrato querido por las partes y que a la sazón no pueden o no desean
aún otorgar. Si bien las partes pueden conferirle otros efectos, es éste el que no debe faltar en la
promesa, y así lo ha reconocido la jurisprudencia.

Es un contrato de aplicación general. Nuestro Código no refirió únicamente la promesa a la

compraventa, sino que habló en general, sin hacer distinción alguna de "la promesa de celebrar un
contrato".

Nadie ha dudado de que mediante la promesa las partes pueden comprometerse a otorgar
un contrato real o uno solemne, porque el N°4 del Art. 1554 se refiere expresamente a ellos. En
efecto, cuando habla de que falte la "tradición" (entrega debió decir) es un contrato real el
prometido, y si se requieren solemnidades para la perfección del contrato definitivo, es porque éste
es solemne.

En cambio, mucho se ha discutido si es posible que las partes convengan el otorgamiento futuro de
un contrato consensual. Y la duda proviene justamente de la circunstancia de que el precepto no
los menciona, agregándose por quienes piensan en su improcedencia que la promesa se confundiría
con el contrato definitivo.

En efecto, el N°4 del Art. 1554 exige la especificación del contrato prometido, y así, por ejemplo, si
se trata de la compraventa de una cosa mueble, deberían determinarse la cosa y el precio. Pues
bien, de acuerdo al Art. 1801 " la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la
cosa y el precio"; como en la supuesta promesa, por imperio del Art. 1554, las partes han de
acordarse en ambas cosas, habría, según el Art. 1801, compraventa perfecta. El contrato preliminar
y el definitivo se confundirían y prueba de ello es que el Proyecto de 1853 lo decía así expresamente;
como siempre que se produjeron tales cambios en la redacción del Código definitivo cada cual
acomoda el argumento histórico al gusto de la doctrina que sustentan. Se agrega: ¿de qué manera
se cumpliría la obligación de otorgar el contrato definitivo? Y la pregunta se responde: la única forma
de hacerlo es a través del cumplimiento de las obligaciones del contrato definitivo, nueva prueba
de la identificación de éste con la pretendida promesa.

Con la mayoría de los autores y jurisprudencia estimamos perfectamente factible la promesa de

contrato consensual, porque si bien ella supone un acuerdo sobre los elementos esenciales del
contrato prometido, no es preciso de momento determinarlos integralmente y, además, existen
otros que las partes pueden diferir para más adelante; en seguida, en virtud de la generalidad del A
1554 y de la libertad contractual, no hay inconveniente para que las partes convengan postergar el

30
contrato definitivo cuya celebración actual no es posible, porque hay inconvenientes legales o es
necesario cumplir ciertos trámites previos.

Por último, el contrato definitivo quedará perfecto cuando las partes así lo acuerden, sin necesidad
de cumplir otro requisito, y de ahí que el N°4 del Art. 1554 no se refiera a los contratos consensuales.
Otro problema muy diferente es el de la prueba de que se produjo tal acuerdo, y el cumplimento de
las obligaciones del contrato definitivo prueba únicamente que él se otorgó; esto es, que se cumplió
la promesa.

Es un contrato solemne, conforme se desprende del Art. 1554 N°1 CC.

Es un contrato por regla general bilateral y oneroso. En principio, el contrato de promesa

es bilateral y oneroso, y así, en el caso más frecuente en la práctica de la promesa de compraventa,
ambas partes se obligan la una en beneficio de la otra: el vendedor a vender y el comprador a
comprar. La obligación para ambas partes es análoga: otorgar el contrato prometido.

Respecto a la bilateralidad, nuestra doctrina, apoyada por la jurisprudencia, ha sostenido que

resultaría perfectamente válida la promesa que consta de dos instrumentos; uno por el cual una
parte se obliga a vender una propiedad a otra persona, y otro donde el destinatario acepta la oferta
de compra y se obliga a comprar.

Si lo anterior no es discutido, si que se ha prestado a dudas la factibilidad de la promesa unilateral,

esto es, con obligación para una sola de las partes; para dilucidar el problema conviene distinguir
en los números siguientes:

A. Promesa unilateral de un contrato unilateral. Hemos destacado la generalidad del

contrato de promesa, por el cual no hay duda alguna que es posible otorgarla respecto de aquellos
contratos que al celebrarse serán unilaterales, y así pueden darse promesas de mutuo, de depósito,
comodato, donación, prenda, etc.

Pues bien, se acepta habitualmente que es posible otorgar una promesa unilateral de un contrato
unilateral, o sea, por ejemplo, que quede obligado únicamente el promitente comodante, quien se
compromete a entregar al futuro comodatario la cosa de que se trata. Semejante acuerdo requiere
la aceptación de éste, pues si no fuere así no habría contrato de promesa, pero ésta es unilateral
porque el promitente comodatario no adquiere obligación alguna; únicamente queda obligado al
prometiente comodante a entregar la cosa, perfeccionando con ello el comodato prometido. No
puede, eso sí, con la sola promesa entregar la cosa ofrecida, porque con ello queda inmediatamente
prefecto el contrato de comodato (Art. 1554, N° 4°) y no habría promesa.

Se acepta la plena validez de esta promesa unilateral, puesto que se cumple con el requisito del N°
4° del Art 1554, porque el contrato queda especificado de manera que para ser perfecto falte
solamente la entrega de la cosa.

B. Promesa unilateral de un contrato bilateral. Si se acepta unánimemente la validez de la

promesa unilateral del contrato unilateral, en cambio, en nuestro país se discute ardientemente si
es posible que se convenga una promesa unilateral de un contrato definitivo bilateral, esto es que
sólo uno de los contratantes quede obligado a otorgar el contrato definitivo, mientras el otro está
facultado para exigir el otorgamiento, pero no obligado a celebrarlo.

31
Advertimos de antemano que este contrato es generalmente aceptado en la doctrina universal, y
de mucha utilidad práctica, ya sea porque al vendedor se le hace difícil la venta y en tal situación no
puede exigir que la contraparte se obligue, ya porque ésta no puede hacerlo aún por carecer de
medios para ello, etc.; mientras se subsanan las dificultades se obtiene de la otra parte una espera
durante la cual no debe disponerse del objeto prometido; cumplido el evento convenido, el
prometiente facultado debe emitir su pronunciamiento y con ello obtiene el perfeccionamiento del
contrato definitivo.

Entre nosotros, es el texto del Art. 1554, de redacción tan estricta, y la interpretación puntillosa del
mismo, lo que ha originado la polémica sobre la validez de este contrato. Para una parte de la
doctrina, representada principalmente por don Arturo Alessandri Rodríguez y predominante hasta
hace muy poco en la jurisprudencia, el contrato que comentamos es nulo por infracción a los
requisitos del precepto citado. En cambio, para el grueso de los comentaristas actuales, y algunos
fallos, especialmente recientes, la promesa unilateral es perfectamente válida y eficaz.

Podemos sintetizar así los argumentos que esgrime cada tesis, comenzando por la negativa:

1°- La promesa unilateral de contrato bilateral no cumpliría con los requisitos del Art. 1554,
especialmente los de los Nº 2° y 4°. Lo primero, porque el contrato prometido sería ineficaz, ya que
sería nula una compraventa en que únicamente el vendedor vendiera, pero el comprador no
comprara. Siendo ineficaz el contrato prometido, de acuerdo al N° 2° del Art. 1554, lo es la promesa.
Y no cumple con el N° 4° del mismo precepto, porque el contrato no estaría especificado de modo
que sólo faltara para que fuere perfecto la solemnidad legal; le faltaría, además, el consentimiento
del beneficiario de la promesa: y

2°- Porque en la promesa unilateral queda a la sola voluntad del que se reserva su pronunciamiento
el perfeccionamiento del contrato; en consecuencia, se trataría de una donación meramente
potestativa dependiente de la sola voluntad de quien se obliga, y como tal nula, de acuerdo al Art
1478.

De estos argumentos, la mayoría son de fácil contradicción; desde luego el último es un craso error,
porque si la condición fuere meramente potestativa no dependería del deudor condicional, sino del
acreedor condicional, o sea, de quien puede reclamar el cumplimiento de la promesa a su sola
voluntad. Por la sola promesa, el beneficiario no pasa a ser deudor; sus obligaciones nacen con el
contrato definitivo.

En seguida, el requisito del N° 2° del Art. 1554 tiene otra inteligencia, como vera más adelante. No
es necesario para la validez de la promesa que esta cumpla con todos los requisitos del contrato
definitivo, porque en tal caso se confundirá con éste. Entendida en la forma señalada dicha exigencia
hace imposible no solo la promesa unilateral, sino que la mayoría de las bilaterales, que justamente
se otorgan por existir en ese momento algún obstáculo para el contrato definitivo. Es evidente que
sería nula una compraventa en que el vendedor vende, pero el comprador no compra, pero ello no
va a ocurrir: cuando el beneficiario se pronuncie se otorgará voluntaria o forzadamente una
compraventa perfecta.

La controversia se centra, pues, fundamentalmente en el alcance del N° 4° del Art 1554. Y la opinión
negativa se basa en una interpretación equivocada del mismo; este requisito importa que el
contrato definitivo quede especificado en sus elemento esenciales, y esto tiene que cumplirlo tanto

32
la promesa unilateral como bilateral pero no es fuerza que ésta, según decíamos, contenga desde
ya todos los elementos del contrato definitivo, pues pasaría a confundirse con este; en el caso de la
promesa unilateral, el consentimiento para comprar deberá otorgarlo el beneficiario para que haya
compraventa, pero al otorgar ésta y no la promesa.

La doctrina negativa dice que el contrato preliminar ha de faltarle únicamente la solemnidad, como
por ejemplo, la escritura pública en la compraventa de bienes raíces. Esta escritura no es un
instrumento carente de contenido; la solemnidad no es sino una forma de manifestar el
consentimiento, de manera que no hay que dejarse engañar por los términos del Art. 1554 N°4°:
para que el contrato se perfeccione no basta que las partes otorguen una escritura pública, sino que
consientan en el contrato definitivo en este instrumento, y en cada una de sus estipulaciones
esenciales. Y ello ocurre tanto en la promesa bilateral como en la unilateral.

Contradichos los argumentos de los partidarios de la nulidad, sus opositores agregan otros en apoyo
de su propia posición:

1°- La libertad contractual permite a las partes convenir todo contrato que no esté prohibido por el
legislador;

2°- La generalidad del art 1554 que se refiere, sin efectuar distingos, a la promesa de celebrar
contratos; y

3°- La aceptación por la ley de numerosos casos en que depende de la voluntad de una sola de las
partes, el perfeccionamiento del contrato, como ocurre en el Art. 76 del C. de Minería, en la
compraventa a prueba del Art. 1823, en la retroventa, según el art 1881, etc.

Requisitos de la promesa

En la promesa se aplican las reglas generales de todos los contratos y, en consecuencia, requiere
consentimiento exento de vicios, capacidad para otorgarla, objeto y causa lícitos, y además, por
expresa disposición legal (N° 1° del Art. 1554) una solemnidad objetiva: constar por escrito.

I. Carácter supuestamente de derecho estricto de la promesa. Como sabemos, el inc. 1° del Art.
1554 dispone que la promesa de otorgar un contrato no produce obligación alguna "salvo que
concurran las circunstancias" que enumera el precepto.

Esta redacción, evidentemente no muy afortunada, ha hecho sostener a una parte de la doctrina,
especialmente en los primeros tiempos del contrato, y a alguna jurisprudencia, que se trata de una
norma de aplicación estricta, excepcional, de interpretación restringida, prohibitiva, etc. Todas estas
expresiones tienden a un mismo objetivo: una exigencia estrictísima para la validez de la promesa,
cuya eficacia puede aceptarse sólo tras un examen riguroso de la misma a la búsqueda de posibles
nulidades; tanto que se ha llegado a afirmar que en la duda entre la validez y la nulidad del contrato,
el juez ha de inclinarse por esta segunda, como si las sanciones pudieran aplicarse por simple gusto.

33
En abono de esta idea se dice que la frase revela desconfianza del legislador hacia este contrato,
que lo llevó a administrarlo a regañadientes, la que está, por lo demás, justificada por el alto número
de pleitos que ha provocado.

La realidad es la inversa: es esta interpretación restrictiva la que ha creado la mayor parte de los
problemas, uniéndose esta circunstancia a que la inflación mueve a promitentes enajenantes
inescrupulosos a ampararse en los múltiples vericuetos con que autores y tribunales se han aunado
para proteger a los incumplidores; es así cómo se ha favorecido y premiado a la mala fe, contra toda
conveniencia en un contrato tan difundido.

Creemos que debe desterrarse de una vez por todas, si es preciso por la vía legislativa, semejante
criterio para encarar el contrato. Nadie niega que la norma del Art. 1554 es de excepción en cuanto
se ha limitado la libertad contractual, exigiendo la concurrencia de determinados requisitos para la
validez del contrato, pero ello no significa que sea deber ineludible del intérprete buscar con lupa
las posibles nulidades del contrato. La extensión exagerada en la aplicación de dichos requisitos,
que nos parece totalmente improcedente.

Nos fundamos para rechazarla:

1°- En que si bien el Art. 1554 limita la libertad contractual negando valor a cualquier clase de
promesa, la libre contratación sigue siendo la regla general en materia de contratos; de acuerdo a
ella, todo contrato es una ley para las partes, y debe cumplirse de buena fe.

2°- Como consecuencia de esto lo que le otorga carácter excepcional al Art. 1554 es que resulta
contrario a las reglas generales del Código en materia de contratos, porque restringe el campo de
la voluntad: de ahí que es la aplicación de estos requisitos de excepción la que debe efectuarse
restringidamente y no puede extenderse a otros puntos que los efectivamente legislados. Más allá
de lo que exactamente disponen, reina nuevamente la autonomía de la voluntad, y en consecuencia,
no cabe extenderlos a pretexto de una desconfianza legislativa; y

3°-El precepto no dice tampoco lo que se pretende: que por regla general el contrato de promesa
se ineficaz; la mera promesa de celebrar contrato es la que no obliga, a menos que invista la forma
de un contrato de promesa, cuyos elementos específicos son los del Art. 1554. Como señala Claro
Solar: "Si la promesa no se considera obligatoria; no pasa de una mera conversación o cambio de
ideas, sin propósito de obligarse; no habrá en ella una convención de promesa de celebrar un
contrato determinado”

Otra cosa muy distinta es que el contrato de promesa puede prestarse para el fraude a la ley, sobre
todo para eludir prohibiciones legales o impuestos. En vez del acto prohibido o gravado se otorga
una promesa, agregándole los efectos propios del contrato definitivo. Contra esto el legislador ha
reaccionado en ciertos casos, prohibiendo derechamente la promesa.

II. Sanción por la inobservancia de los requisitos del Art 1554. La expresión "no produce obligación
alguna" ha permitido sostener, a quienes son partidarios de la aplicación de la inexistencia en
nuestro derecho, que éste es un caso en que ella ocurre.

Pero tanto la doctrina como en la jurisprudencia ha predominado la opinión de que la sanción es la

nulidad absoluta, de acuerdo al Art. 1444 del Código, esto es, por omisión de algún elemento

34
esencial del contrato, sin los cuales "o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato
diferente". Y la causal de nulidad absoluta es la infracción de algún requisito que la ley prescribe
para el valor del contrato en consideración a su naturaleza.

En consecuencia para la validez de la promesa deben cumplirse todos los requisitos señalados, pues
la omisión de cualquiera de ellos producirá la nulidad absoluta del contrato.

Por tratarse de una nulidad absoluta, debe declararse de oficio cuando aparece de

manifiesto en el contrato, como si no se especifica el contrato prometido, o la promesa no

contiene una modalidad, etc.

Igualmente, no es susceptible de ratificación, y el vicio se sanea por prescripción de 10 años.

Lo dicho no obsta a la concurrencia de otras nulidades absolutas o relativas en la promesa por

infracción a las reglas generales de los contratos, como si se otorga una promesa prohibida, o si se
produce un vicio del consentimiento, o el contrato lo celebra un incapaz, etc.

1° La promesa debe constar por escrito.

De acuerdo al N° 1° del Art. 1554 la promesa produce obligación siempre que ella "conste por
escrito". En uno de los pocos aspectos no controvertidos del contrato, se puede señalar que ésta es
una solemnidad objetiva exigida en atención al acto mismo que siempre es solemne, aun cuando el
contrato prometido sea consensual.

Tratándose de una solemnidad de dicha naturaleza, su omisión acarrea la nulidad absoluta del
contrato de promesa según lo ya expresado; y el acto no puede probarse por otro medio, aunque
éste sea la confesión de la contraparte.

En relación con este requisito veremos en los números siguientes dos aspectos:

a. Para el contrato de promesa basta el instrumento privado aun si el contrato prometido

requiere otra solemnidad. Como en el N° 1° del Art. 1554 exigió únicamente que la promesa conste
por escrito, basta el otorgamiento de un instrumento privado, aunque nada obsta naturalmente a
que se celebre por escritura pública.

b. El consentimiento en la promesa. Si la promesa es contrato, necesita, aun cuando se

acepte la validez de la llamada unilateral, el consentimiento de ambas partes. La única peculiaridad
es que éste no basta por sí solo para la eficacia del contrato, pues el acuerdo de voluntades debe
constar por escrito, según la exigencia en estudio. Nuestra jurisprudencia ha aplicado
reiteradamente este principio, deduciendo de él que el consentimiento de ser expreso, teniendo las
partes la intención de celebrar una promesa, y no puede ser tácito.

Sin embargo, no hay inconveniente para que cada parte otorgue su consentimiento en documento
separado, puesto que con ello se conforma la exigencia legal de que conste escriturado.

35
 2° La eficacia del contrato prometido.

El contrato de promesa no produce obligación alguna, salvo que, concurriendo las demás
circunstancias en estudio, se cumpla también la del N° 2° del Art. 1554: "que el contrato prometido
no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces". Dicho en otros términos, que el contrato
definitivo prometido tenga eficacia ante la ley.

Este requisito ha dado lugar a múltiples problemas, y pueden señalarse en la doctrina y

jurisprudencia dos tendencias bien marcadas:

1°- En una interpretación muy restrictiva, de acuerdo a la tesis del contrato "mal visto" por el
legislador, unida a la confusión entre contrato preliminar y definitivo, si el contrato prometido fuere
nulo en los términos y momento en que se otorga la promesa, ésta se "contagia", por así decirlo,
con aquel vicio. Esto es, el contrato definitivo debe ser apto de otorgarse y la celebración de la
promesa ha de respetar todos los requisitos y exigencias de validez de aquél. Fruto de esta estrictez,
fue sostener, que si el contrato prometido requiere escritura pública, también la promesa estaba
forzada a ella.

Semejante interpretación debe rechazarse por razones obvios, puesto que prácticamente hace
imposible toda promesa; ésta supone normalmente un obstáculo, o la necesidad de efectuar
trámites y diligencias indispensables para colocar a las partes en situación de otorgar el contrato
definitivo, y por ello el contrato requiere esencialmente una modalidad durante cuyo transcurso se
logrará que el contrato definitivo pueda otorgarse válida y eficazmente.

Por ello es que esta posición extrema no se defiende hoy en día en los términos señalados, pero sí
que inspira muchas de las soluciones a los múltiples problemas que analizaremos en esta sección y
las siguientes.

2°- La posición contraria, en cambio, sostiene que la exigencia excluye únicamente aquellos
contratos posteriores, cuya celebración es definitivamente prohibida por la ley. Esto es, en las
condiciones propuestas el contrato definitivo es declarado ineficaz por la ley, nulidad que no es
susceptible de remediarse dentro de la modalidad fijada en la promesa para su celebración; en
consecuencia, la promesa es inútil porque conducirá fatalmente a un contrato carente de validez, y
por ello la ley declara nula la promesa misma.

Es el caso de que se prometa una compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, o

de un bien raíz de un pupilo a su guardador; o el objeto prometido es incomerciable, o por la
promesa se induzca a un hecho ilícito, contrario a las buenas costumbres, o imposible, etc. Por tanto
quedan incluidos todos aquellos contratos prohibidos por la ley, pero no aquellos que previamente
imponen determinados requisitos para hacerlos factibles.

La letra de la ley refuerza esta interpretación, pues se refiere a las ineficacias de carácter general, y
no las causales específicas de que pudiera adolecer el contrato definitivo.

I- Promesa de cosa ajena. Si el contrato de promesa, según lo hemos insinuado y veremos con más
detalle posteriormente, no importa enajenación de la casa a que se refiere, carece de importancia
para la validez del contrato que aquélla pertenezca o no al promitente enajenante, máxime que en

36
nuestro Derecho los actos sobre bienes ajenos no son nulos, sino que inoponibles al verdadero
dueño.

Otro problema es la repercusión que esto puede tener en el cumplimiento de la promesa, si el

promitente adquirente descubre la calidad de ajena de la cosa. Veremos más adelante que el
prometiente contratante contrae la obligación de otorgar un contrato definitivo válido y eficaz, y
por ende, en el caso propuesto, el que prometió adquirir puede negarse a recibir un cumplimiento
en tales condiciones, no puede ser obligado al propio cumplimiento, y habrá lugar a responsabilidad
del prometiente enajenante si concurren los requisitos legales, especialmente la imputabilidad.

II- Prohibiciones legales y convencionales y embargos sobre la cosa prometida. La doctrina y

jurisprudencia son prácticamente contestes en que la existencia de una prohibición legal, un
embargo, etc., no afectan la validez de promesa, por más que si el contrato prometido se otorgare
en tal oportunidad, sería evidentemente nulo por ilicitud del objeto.

Con mayor razón aún es válida la promesa si hay una prohibición meramente voluntaria de enajenar

De acuerdo al Art. 688 los herederos no pueden "disponer" de los inmuebles mientras no practiquen
las inscripciones que dicho precepto señala. Como la promesa no es acto de disposición, es válida
aun cuando no se hayan efectuado tales inscripciones, etc.

Al igual que en el caso del número anterior, tienen sí gran importancia el cumplimiento de la
exigencia legal para los efectos del otorgamiento del contrato definitivo, ya que esto no podrá
hacerse mientras no se alce la prohibición legal o embargo, se efectúen las inscripciones
hereditarias, etc. Trataremos el punto a propósito de los efectos del contrato de promesa, pero
adelantemos que el trámite de alzamiento, inscripción, etc., puede haberse convenido como
condición de la promesa, en cuyo caso se aplican los efectos propios de ésta, o como obligación del
prometiente enajenante, o finalmente no haberse dicho nada, en cuyo caso creemos que de todos
modos éste está obligado a cumplir el trámite a fin de estar a la época del contrato definitivo en
situación de otorgarlo.

III- Capacidad y formalidades habilitantes. No hay exigencias especiales en materia de capacidad

en la promesa, y, en consecuencia, las partes deberán tener la normal para contratar. Los incapaces
deberán, pues, actuar por intermedio o con la autorización de sus representantes legales, y así, una
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal no puede prometer vender un bien propio suyo
sin la correspondiente autorización material.

Pero como lo hemos dicho e insistiremos oportunamente, en sí misma la promesa no es un acto

dispositivo aun cuando pueda conducir a uno de ellos; su efecto esencial es otro: generar una
obligación de hacer, que es la de otorgar el contrato definitivo en la época convenida. En nada
influye en la promesa que éste sea dispositivo o no. La consecuencia es que el contrato de promesa
no se sujeta a los requisitos de los actos de disposición.

Sin embargo se aceptarse el primer postulado, se ha discutido la última conclusión señalada, que
obviamente deriva de él, por aquel afán de trasladar a la promesa los requisitos propios del contrato
definitivo, y hasta se ha llegado a decir por una sentencia, para mayor gravedad de fecha reciente,
que en la promesa habría "un principio de enajenación", concepto sumamente vago y peligrosos y

37
que no hace sino introducir mayores confusiones en un contrato ya complicado por las
interpretaciones equivocadas.

Esta idea ha repercutido en todos los problemas que analizaremos en los números siguientes de
esta sección, y especialmente respecto de las formalidades habilitantes del contrato definitivo.

La jurisprudencia es vacilante; hay numerosas sentencias que han declarado la nulidad de la

promesa de compraventa por no haberse obtenido autorización judicial o cumplido alguna otra
formalidad de las señaladas como habilitantes y exigida por la ley para la enajenación de bienes de
los incapaces y otras tantas que rechazan esta posición, siendo esta última la tesis dominante en la
doctrina. Las razones principales que excluyen las formalidades habilitantes del contrato de
promesa son:

1° Las formalidades son de derecho estricto y no es posible extenderlas a otros actos que aquellos
para los cuales han sido expresamente contempladas, entre los que no pueden considerarse en caso
alguno incluida la promesa. Por regla general, las habilitantes se exigen para la enajenación o
gravamen de los bienes, especialmente raíces, del incapaz, y la promesa no es ni lo uno ni lo otro.

2° Se contra argumenta a lo anterior con el N° 2° del Art. 1554 que exige para la validez de la promesa
que el contrato prometido sea eficaz. Pero, sí es indiscutible que el contrato definitivo será nulo si
al otorgarlo se omiten dichas formalidades, ello no obsta a la promesa que sólo se contrae el
compromiso de celebrar aquél. Lo contrario es incurrir en el vicio ya rebatido de exigir para el
contrato preliminar los requisitos del definitivo.

3° El mismo N° 4° del Art. 1554 señala que el contrato prometido debe quedar en estado de que
para ser perfecto sólo falten las solemnidades legales, y como no distingue entre ellas, pueden estar
pendientes las objetivas, pero también las habilitantes.

IV. La promesa de compraventa y la lesión enorme. Sabido es que sólo excepcionalmente acepta
nuestra legislación la lesión como vicio del consentimiento y entre los casos, en la compraventa (y
por ende, en la permuta), cuando tratándose de bienes raíces el precio recibido es inferior a la mitad
del justo precio, o el pago efectuado es superior al doble del justo precio (Art. 1889).

Uno de los problemas más debatidos entre nosotros el de la influencia en la lesión de las
circunstancias de que la compraventa haya sido precedida de promesa: es la agudización del
problema inflacionario que puede hacer variar el equilibrio que inicialmente existía en las
prestaciones prometidas, la que ha acentuado la discusión. La situación puede resultar injusta para
ambas partes, según el criterio que se adopte: para el promitente vendedor si va a recibir un precio
desvalorizado, mientras la cosa prometida conserva el valor intrínseco que tiene, o lo ha
aumentado, y también para el prometiente comprador si ha sido el incumplimiento de la
contraparte el que ha retardado la compraventa cuya rescisión posteriormente se solicita.

El problema reconoce una graduación que puede sintetizarse en 3 aspectos:

1° Si la promesa misma es susceptible de atacarse por lesión;

2° Si lo es la compraventa que se celebre en cumplimiento de una promesa de compraventa, y

38
3° En caso afirmativo da la deuda anterior, si el prometiente está obligado a otorgar una
compraventa viciada de lesión enorme.

(i) La promesa no es susceptible de rescindirse por lesión enorme.

Este problema se plantea cuando la promesa misma no se da la equivalencia exigida por la ley, esto
es, el precio que se ha fijado es de partida inferior en más de un medio al justo precio, o viceversa.

Nos parece inconcuso que la promesa no puede atacarse por lesión enorme, principalmente porque
la acción rescisoria es propia de la compraventa y no puede extenderse a otros contratos por su
doble excepcionalidad: constituye una sanción y en nuestro Código, además específica para
contados actos y contratos.

En la promesa no hay obligación de pagar el precio ni de entregar una cosa, sino una muy diferente:
otorgar el contrato prometido en que no pueda regir la proporcionalidad del contrato definitivo, Es
la opinión predominante en la doctrina y la jurisprudencia.

(ii) Rescisión por lesión de la venta precedida de promesa.

En principio, y sin perjuicio de las excepciones que señalamos más adelante, nos parece que la
compraventa en que hay lesión puede atacarse por esta vía, aunque haya estado precedida de una
promesa, a cuya fecha se respetaba la proporción legal. Desde luego, porque los preceptos que
establecen la lesión no hacen distinción alguna entre las distintas compraventas y si ellas han estado
precedidas por otro contrato, ya sea, preliminar o no, y las únicas excepciones son las del Art. 1891:
compraventa de cosa muebles, y las efectuadas por el ministerio de la justicia.

En seguida, el Art. 1889, por su ubicación no puede estarse remitiendo al decir que el justo precio
se refiere al tiempo del "contrato", a otro que no sea la compraventa, porque, además, en ella nace
la obligación de pagarlo.

Por último, ya hemos dicho que la rescisión es propia de la compraventa y en función de ella hay
que considerar la lesión. Sin embargo, de lo dicho hay principalmente tres situaciones conflictivas,
de las cuales cuando menos en dos se hace excepción a lo señalado anteriormente. Son ellas:

1°- Cumplimiento forzado de la promesa. Se ha sostenido que si la compraventa se otorga por el

juez en la ejecución forzada de la promesa por el acreedor, no procede la lesión porque ella se ha
efectuado por el Ministerio de la Justicia, y cabe, en consecuencia, en la excepción señalada del Art.
1891.

2°- Caso en que la lesión se ha producido por causa imputable al que pretende asilarse en ella. Esta
situación se presenta muy a menudo porque la compraventa no se ha otorgado oportunamente por
hecho o culpa del promitente vendedor, negativa generalmente fundada en que puede obtener
mejor precio. Durante el curso de la ejecución y hasta que se obtiene el otorgamiento del contrato
por el juez, se produce la lesión, y entonces pretende el prometiente incumpliente rescindir la
compraventa. Es principio imperante el que nadie puede aprovecharse de su propia culpa o dolo, y
creemos que en el caso propuesto no es posible al incumplidor invocar la lesión en contra de la
compraventa otorgada.

39
3º- El caso en que el precio haya sido pagado con anterioridad.Es muy frecuente en la práctica que
el precio se pague total o parcialmente con la sola promesa y antes de otorgarse la compraventa; lo
normal será que el precio al tiempo de pagarse fuere justo, pero puede dejar de serlo al suscribirse
el contrato definitivo, y en tal eventualidad se pretenda rescindir éste por la lesión, so pretexto de
que ella se mide en función de la compraventa. El precio que era justo al pagarse ha dejado de serlo
al celebrarse o exigirse el cumplimiento de la promesa. En nuestro concepto, no procede la lesión si
el precio era justo al tiempo de pagarse. Nos basamos en que el Art. 1889 se refiere al "precio que
recibe el vendedor": en consecuencia, es el precio recibido el que debe compararse con el justo
precio. Este se determina, según lo dijimos, "al tiempo del contrato" de compraventa, por imperio
del mismo precepto, pero se le coteja con el precio que recibe el vendedor. Si éste ha desvalorizado
su contenido es preciso actualizarlo para compararlo con el justo precio; muy cierto es que nuestro
Código acoge la teoría nominalista, pero ella se refiere a la forma en que debe cumplirse la
obligación, y no hay por qué abarcarla a una situación en que precisamente se trata de establecer
si hubo equivalencia en las prestaciones. Ello implica necesariamente comparar valores y no
números. La situación por razones obvias no fue prevista por el legislador del Código Civil, pero es
perfectamente aceptable por la expresión que usa el Art. 1889, y para qué hablar según la equidad,
y la buena fe con que deben cumplirse los contratos.

(iii) Ejecución de la promesa cuando al otorgarse la compraventa, esta sería rescindible por
lesión.

Finalmente, otra discusión importante en esta materia es si, en el caso de que la

compraventa otorgada en el cumplimiento de una promesa, fuese susceptible de atarse por lesión,
quedan de todos modos obligados los prometientes a otorgar el contrato prometido, y sólo después
de suscrito, pueden accionar en su contra anulándolo.

Este problema no existe para quienes estiman que la promesa misma es susceptible de rescindirse
por lesión, ya que es obvio que el prometiente afectado se excepcionará con la nulidad si se le exige
su cumplimiento; tampoco existe para quienes consideran que el justo precio se mide a la fecha de
la promesa, en el caso de que entonces no existiera lesión, pues no se podría impugnar la
compraventa otorgada en cumplimiento de semejante promesa. Finalmente, tampoco se presenta
para quienes consideran que no procede la lesión si la compraventa se ha otorgado judicialmente
por ejecución forzada.

La cuestión sólo aparece en la posición que hemos sostenido de que la promesa no es atacable por
lesión, de que el justo precio se mide a la época de la compraventa y que en tal caso ella es
susceptible de rescindirse por lesión, salvo las dos excepciones expuestas en el número anterior.

Consiste pues en determinar si el prometiente que sufrirá lesión al otorgarse la compraventa

prometida y estará entonces en condiciones de rescindirla, tiene derecho a excepcionarse cuando
se le exige el cumplimiento de la promesa alegando que no está obligado a él en virtud de la nulidad
de que adolecerá el contrato definitivo. Nos parece indiscutible que goza de este derecho, por doble
motivo: 1° Como dicen don Gonzalo Barriga y don Fernando Fueyo, sería absurdo permitir que
judicialmente se obligue a otorgar el contrato prometido, para que luego el demandado vencido
pidiera la rescisión; y 2° que el cumplimiento de la promesa no importa sólo otorgar el contrato
prometido, sino que el contrato sea válido y eficaz; si ello no es ya posible, se produce una
imposibilidad jurídica que será imputable o inimputable, según los casos y de acuerdo a las reglas

40
generales. Si es inimputable se habrá extinguido la obligación sin ulterior responsabilidad, y esta
imposibilidad alegará el promitente demandado para dar por terminado el contrato de promesa
cuyo cumplimiento se exige.

3° Fijación de la época de otorgamiento del contrato definitivo.

De acuerdo a la regla tercera del Art. 1554 para la validez del contrato de promesa es necesario que
ella "contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato".

El contrato de promesa esencialmente no tiene otro objeto que dar paso al definitivo. Nuestro
Código requiere que se fije el momento en que ello ocurrirá para que las partes no queden ligadas
indefinidamente. Ya hemos destacado que la obligación es transitoria, nace para extinguirse por el
cumplimiento. Como se parte de la premisa de que por el momento no puede aún cumplirse, la ley
exige que se señale cuándo deberá hacerse. En otras legislaciones, menos precisas que la nuestra
en la materia, no se contempla esta exigencia, quedando la promesa, si las partes nada dicen,
pendiente hasta cumplirse los plazos de prescripción.

Como ya lo destacamos, es éste un caso de excepción a la regla de que la modalidad puede faltar
en el contrato; en la promesa es esencial, pues si no se conviene alguna que determine la época de
la celebración del contrato definitivo, aquélla es nula absolutamente. Se ha resuelto que es cuestión
de hecho determinar si la promesa cumple o no el requisitos señalado.

Por último, hay que destacar al respecto que la modalidad se exige para la obligación de otorgar el
contrato definitivo; de ella dependerá el nacimiento, exigibilidad o extinción de la obligación de
contratar; ello nada tiene que ver con las obligaciones que emanarán del contrato definitivo. En la
promesa, no es esencial que ellas estén sujetas a modalidades.

I. Plazos suspensivos y resolutorios en la promesa.

Como dijimos, el plazo suspensivo es el único legislado en términos generales; al extintivo el Código
se refiere únicamente en ciertos contratos.

En la promesa se ha discutido si el plazo debe entenderse, por regla general, suspensivo o

resolutorio. Como ello tiene trascendencia especial en relación al cumplimiento y exigibilidad de la
promesa, lo trasladaremos al capítulo siguiente, adelantando únicamente que en nuestro concepto
la promesa rige la regla generaly el plazo es normalmente suspensivo, y por excepción resolutorio,
cuando las partes así lo convienen.

En todo caso no se discute que en la promesa puede convenirse un plazo suspensivo, porque éste
cumple la exigencia del N° 3° del Art. 1554, esto es, fija la época de la celebración del contrato
definitivo; éste puede exigirse desde que se venza el plazo. Y así, hay plazo suspensivo que
nadie discute si se conviene en que el contrato definitivo se suscribirá pasados o una vez
transcurridos 3 meses desde la fecha del contrato, o desde una vez que se cumpla tal fecha, etc.
Transcurrido el lapso fijado o llegada la fecha que se indica, podrá exigirse el cumplimiento de la
promesa.

Al plazo extintivo o resolutorio no se ha referido expresamente el legislador en la promesa. Sin

embargo, en virtud del principio de libertad contractual vigente en nuestro Código no hay
inconveniente alguno en que las partes convengan esta modalidad. Semejante plazo cumple

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plenamente el cometido que a la modalidad asigna el N° 3 del Art. 1554: fijar la época de la
celebración del contrato prometido; ella será todo el lapso que media entre la promesa y la
expiración del plazo convenido. La doctrina y jurisprudencia aceptan claramente la estipulación de
plazos resolutorios en la promesa, pero a nuestro juico han exagerado notoriamente su aplicación.
Casos indiscutidos de plazos extintivos, serían, por ejemplo, si se dijera expresamente que el
convenido tiene tal carácter, o que vencido ya no podrá exigirse el contrato prometido, o que éste
no podrá otorgarse más allá de tantos meses o tal fecha, etc.

El efecto del plazo extintivo da lugar a mayores controversias que el del suspensivo, según veremos
más adelante. Adelantemos que el contrato expira a su conclusión (lo que algunos llaman caducidad
de la promesa) y queda incumplida la obligación que tenían las partes de otorgar el contrato
definitivo. A fin de precisar las responsabilidades se hace indispensable determinar a quién es
imputable este incumplimiento, pues el responsable deberá indemnización de perjuicios conforme
a las reglas generales, estando en mora, en nuestro concepto, el contratante que no cumplió en el
término resolutorio convenido.

No hay inconveniente alguno para combinar un plazo suspensivo con uno extintivo como, si por
ejemplo, se conviene que el contrato definitivo se otorgara después del transcurso de 6 meses, pero
en ningún caso más allá de un año. Los efectos de semejante estipulación son muy claros: la promesa
no podrá exigirse antes de los 6 meses, ni tampoco después del año. Los 6 meses intermedios son
la época fijada para cumplirla.

II. La condición en la promesa.

La determinación de la época para la celebración del contrato definitivo puede quedar sujeta al
evento de una condición, porque así lo acepta expresamente el N° 3° del precepto de estudio.

Y como no distingue, puede serlo tanto con una suspensiva como con una resolutoria (ordinaria).
Sin embargo, esta última no se concibe aislada en la promesa, sino en unión de otra modalidad,
porque la característica de ella es que el derecho nace, y en consecuencia, podría exigirse de
inmediato éste, dejándolo sujeto a la resolución convenida. Por ejemplo, se conviene que la
compraventa se otorgará cuando el comprador obtenga un préstamo determinado, pero no habrá
lugar a ella, si antes de ese momento se le protesta algún documento mercantil.

Respecto a la condición en la promesa se han prestado dos problemas principales, el uno, si la

condición puede ser indeterminada, lo que veremos conjuntamente con el plazo indeterminado y si
la condición suspensiva puede ser meramente potestativa dependiente de la voluntad de una de las
partes.

Al respecto cabe distinguir entre la promesa bilateral y la unilateral si se acepta la validez de ésta.
En ella, el contrato definitivo depende de la sola voluntad del beneficiario, pero como lo dijimos
depende de la sola voluntad del beneficiario, pero como lo dijimos en el mismo número, éste es el
acreedor, y en nuestra legislación es válida la condición meramente potestativa que depende de la
voluntad de aquél. En cambio, en la bilateral ambas partes invisten la calidad de deudores y
acreedores recíprocos de la misma obligación: otorgar el contrato prometido, de manera que la
promesa será nula si esta obligación de cualquiera de ellas queda a su mero arbitrio.

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Los efectos de la condición suspensiva en la promesa son los normales de esta modalidad: cumplida,
da derecho a exigir el contrato definitivo, y si falla, ya no habrá posibilidad de pedir el cumplimiento,
y se extinguirá la promesa.

Finalmente, debemos advertir que lo dicho nada tiene que ver con la posibilidad de que en el
contrato de promesa, como en cualquiera otro bilateral, operen la condición resolutoria tácita o el
pacto comisorio en caso de incumplimiento de las obligaciones emanadas de él.

III. Condición y plazo

Mientras se cumpla el requisito de fijar la época de la celebración del contrato definitivo no hay
inconveniente alguno para que las partes hagan una combinación de diferentes modalidades:

1° Condición determinada. Veremos en el número siguiente que se discute si la condición puede ser
indeterminada; en tal evento, lo corriente será que se fije un plazo para que se cumpla la condición,
pasado el cual se entenderá ella fallida. Por ejemplo, la compraventa definitiva se otorgará cuando
se obtenga tal préstamo, lo que debe ocurrir en el término de 3 meses.

2° La situación inversa. Esto es, se ha fijado un plazo, pero al mismo tiempo dentro de él debe
cumplirse una condición para que sea exigible el contrato definitivo. Por ejemplo, el contrato
definitivo deberá otorgarse en tal fecha, siempre que el prometiente vendedor obtuviere el título
definitivo de dominio de lo prometido vender.

3° Condición seguida de un plazo.Esto es, el otorgamiento del contrato está sujeto a una condición,
pero cumplida ésta hay un plazo para celebrarlo. Es muy frecuente en las promesas de venta de
casas en construcción estipular que el contrato definitivo se otorgará dentro de los tantos meses,
etc., contados desde que la municipalidad correspondiente reciba la construcción o autorice su
división por pisos o departamentos.

IV. Modalidades indeterminadas

Mucho se ha discutido tanto en la doctrina como en los tribunales, si cabrían en la promesa

modalidades indeterminadas, esto es, un plazo que no se sabe cuándo va a llegar, y cuyo ejemplo
casi único es la muerte de una persona, pero especialmente, condiciones indeterminadas.

Se señala que tales modalidades no cumplen con el requisitos establecido en el N°3° del Art. 1554,
pues no fina la época de la celebración del contrato cualquiera que sea la interpretación que se le
dé a esta expresión.

Para otros, en cambio, el numeral citado se refiere expresamente a la condición y como no distingue,
acepta tanto las determinadas como las indeterminadas que también fijan la época del contrato
definitivo: cuando la condición se cumpla.

Finalmente, hay quienes consideran que la condición indeterminada cumple con el requisito en
cuestión, porque la ley fija para toda condición un plazo máximo del cual debe cumplirse, que era
de 15 años, y hoy ha pasado a ser de 5 o 10 años, según la interpretación que se dé a la reforma de
la ley N° 16.952, y, por tanto, la promesa expirará si la condición falla, y en todo caso, se considerará
fallida si no se cumple dentro del plazo legal máximo.

43
Otros rechazan esta interpretación y la jurisprudencia es muy vacilante en relación al problema,
porque, debemos reconocerlo, es en realidad complejo. La verdad es que aceptando que toda
condición está sujeta a un plazo de cumplimiento, estipulado o legal subsidiario, ella siempre fija la
época de la celebración del contrato definitivo, y en tal caso la frase en cuestión, resulta meramente
explicativa. Por razones prácticas resulta de toda conveniencia determinar la condición.

4° Especificaciones del contrato prometido

El N° 4° del Art. 1554 exige que en la promesa "se especifique de tal manera el contrato prometido,
que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban".

Tampoco este requisito ha escapado a la discusión, provocando muchos problemas, de los cuales
algunos hemos ya visto, como son la posibilidad de promesas de contratos consensuales, de la
promesa unilateral, etc.

El debate más serio se refiere al concepto mismo de la especificación, aunque afortunadamente

doctrina y jurisprudencia tienden a uniformarse en una interpretación que a nuestro juicio es la
correcta.

Sobre todo en los primeros tiempos del contrato se pretendió que éste debía quedar de tal modo
que individualizado que, usando el caso más frecuente de la promesa de compraventa de bienes
raíces, sólo faltara reemplazar las expresiones "promete vender" y "promete comprar" por "vende"
y "compra" respectivamente. Se pretendía, pues, un contrato de promesa completo, igual al futuro
definitivo. Y la razón que se esgrimía es que únicamente en esa situación, a la promesa le faltaba
sólo para ser perfecta el otorgamiento de la escritura pública, o la tradición, tratándose de un
contrato real. En otros casos, sin llegar a semejantes extremos, se exigían para la promesa la mayor
parte de las estipulaciones propias del contrato definitivo.

Reaccionándose vigorosamente contra una interpretación tan rigurosa, se ha reconocido que de

acuerdo al Diccionario "especificar" es declarar o explicar con individualidad alguna cosa, e
individualizar es tratar de alguna cosa con particularidad y pormenor. Dicho en forma más sencilla,
es distinguir un contrato de los demás, separación que, de acuerdo al Art. 1444 la otorgan los
elementos esenciales del mismo. Usando términos penalísticos, consiste en tipificar el contrato
prometido.

En consecuencia, pueden faltar en la promesa los elementos de la naturaleza del contrato

prometido, y con mayor razón aún los accidentales. Los primeros, porque la ley suple plenamente
el silencio de las partes, y los segundos, porque no son obligatorios en los contratos. A falta de
modalidades, las obligaciones son puras y simples, y así, si en la promesa de compraventa no se
señala cuando debe pagarse el precio o entregarse la cosa, ambas obligaciones serán exigibles tan
pronto se otorgue el contrato definitivo, si las partes entonces no señalan otra cosa.

En cuanto a la expresión "perfecto" que utiliza el precepto no se refiere naturalmente a un

preciosismo jurídico en orden a que el contrato sea un modelo de estipulación completa, sino a que
la promesa sea eficaz, o sea, pueda producir sus efectos, y en consecuencia, si alguna de las partes
no la cumple, sea posible otorgarla por la vía judicial. Para ello es indispensable que señale el
contrato de que se trata, si compraventa, permuta, arriendo, sociedad, innominado del tal clase,

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etc., y las estipulaciones esenciales de ellos, como en la compraventa, las partes del contrato, lacosa
y el precio. En tal sentido va orientándose firmemente la doctrina y la jurisprudencia de los
tribunales.

Cabe todavía formular dos observaciones a lo ya dicho:

1°- Como decíamos, es factible la omisión de los elementos de la naturaleza y accidentales del
contrato definitivo en la promesa, pero si se les estipula en ésta, para lo cual naturalmente no hay
inconveniente alguno, debe especificárselos a su vez, pues en caso contrario, no podría otorgarse el
contrato definitivo, como, si se indica que el precio se pagará a plazo, pero no se señala cuál será
éste.

2°- Que yendo aún más lejos en la interpretación del precepto, debe concluirse que tampoco es
indispensable que queden determinados totalmente los elementos esenciales del contrato
prometido de promesa, siempre que sea posible hacerlo al tiempo de otorgarse el definitivo. Así lo
veremos en los números siguientes al referirnos a las especificaciones más corrientes en el contrato
de promesa.

Se ha resuelto que es cuestión de hecho determinar si el contrato está suficientemente especificado.

I). Contratos reales:

No hay duda alguna que el Art. 1554 N° 4, al decir que en la promesa es necesario para que el
contrato definitivo sea perfecto que falte únicamente la "tradición" de la cosa que se está refiriendo
a los contratos reales. Y es lógico que así sea porque estos contratos se perfeccionan mediante la
entrega de la cosa. Cierto es que el legislador usó mal la expresión "tradición", porque no en todos
los contratos reales la hay, pero el error lo repite en otros preceptos.

En los contratos reales deben especificarse para la validez de la promesa sus elementos esenciales,
si sería mutuo, comodato, depósito, etc.; las personas de los contratantes, mutuante y mutuario,
comodante y comodatario, depositante y depositario, etc., aunque, según sabemos, no es necesario
que en la promesa se obligue sino quien debe entregar la cosa o recibirla, es decir es indiscutible la
factibilidad de la promesa unilateral, porque el contrato prometido también lo es.

Finalmente, es indispensable individualizar el objeto cuya entrega perfeccionará el contrato,

determinaciones todas ellas que son análogas a las del contrato prometido solemne, y veremos en
los número siguientes.

No es necesario especificar aquellos elementos en que la ley, ante el silencio de las partes, suple la
solución correspondiente, como por ejemplo, en la promesa de mutuo indicar la fecha de la
restitución, pues el Art. 2200 dispone que si en contrato definitivo no se fija, no puede exigirse la
devolución sino pasado 10 días desde la entrega. Naturalmente que sí se convienen en la promesa,
pasan a formar parte del contrato definitivo tan luego éste queda perfeccionado por la entrega de
la cosa.

Tampoco es necesario en la promesa de contrato real especificar aquellas obligaciones que no son
esenciales del contrato prometido, pero pueden aparecer en su desenvolvimiento, como, por
ejemplo, de indemnizar los gastos que haya provocado al otro contratante la tenencia de la cosa
entregada.

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Especificado en esta forma el contrato prometido, entregada la cosa queda éste perfeccionado, y si
no se cumple con la entrega en la época convenida, se le exigirá judicialmente.

II) Contratos solemnes y consensuales.

En los contratos solemnes deben quedar convenidas las estipulaciones esenciales del contrato
prometido, según la naturaleza del mismo, de manera que la solemnidad legal que afecta a éste
pueda llevarse a cabo sin que sea indispensable un nuevo consentimiento voluntario de las partes.
Igual cosa ocurre en los contratos consensuales, dado que hemos aceptado la procedencia de las
promesas de otorgarlos.

Y así, en la compraventa deberán individualizarse la cosa que se promete vender, y el precio que
por ella se pagará; en la permuta, los dos objetos que se intercambiarán; en el arriendo, la cosa que
se dará en goce y la renta que por ella se pagará, etc., etc.

Ya nos hemos referido a la discusión de si puede considerarse que cumple el requisito del N° 4° del
Art. 1554 la promesa unilateral de un contrato bilateral.

En los números siguientes veremos los elementos indispensables más comunes en los contratos de
promesa, y cuya falta de especificación acarreará la nulidad absoluta de ella:

a) Las partes del contrato prometido

Es evidente que deben estar determinadas las partes del contrato prometido, pues al otorgar este
es preciso saber quiénes serán el acreedor y el deudor de la obligación de celebrarlo, o si ambas
partes lo son recíprocamente. Por ello se ha declarado la nulidad absoluta de la promesa de
compraventa en que se deja la incertidumbre la persona del futuro comprador.

Sin embargo, en nuestro concepto, basta que la parte sea perfectamente determinable al momento
de otorgarse o exigirse el contrato definitivo.

b) Objeto prometido.

El objeto de la prestación prometida por una de las partes puede ser una cosa, un hecho o una
abstención, pero en cualquier caso debe estar determinada bajo la pena de nulidad absoluta de la
promesa, que nuestra jurisprudencia ha declarado reiteradamente.

Sin embargo, no es imprescindible la determinación específica de la cosa prometida; pueden

prometerse géneros, y en tal caso, la individualización se hará en el contrato definitivo o a su
cumplimiento, de acuerdo a la ley, que obliga a entregar una calidad a lo menos mediana; en todo
caso deberá expresarse la cantidad, ya sea a través de su expresión numérica o por otra referencia,
como, por ejemplo, toda la producción de una viña en una época determinada.

En relación con la especificación de la cosa prometida, se ha discutido ante los tribunales cuando se
trata de inmuebles, si es forzosa la indicación de los deslindes del predio, o basta que se especifique
y claramente por otros medios, como serían, su ubicación (ciudad, calle y número), rol del catastro,
inscripción de dominio en el CBR, referencia a un plano protocolizado, etc. Aunque la jurisprudencia
en un comienzo se inclinó por exigirlos, tiende de actualmente a reparar su error, con el apoyo de
la doctrina.

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 c) Determinación de la contraprestación

Por último, es siempre indispensable en la promesa, aunque ella sea unilateral, la individualización
de la contraprestación que contraerá la otra parte en el contrato definitivo, y salvo que la ley
contemple y reglamente por sí sola.

Por ello, en la promesa de compraventa se ha fallado uniformemente la nulidad absoluta de ella, si

el precio prometido no se encuentra determinado.

Pero, al igual que en los casos anteriormente señalados, basta que el precio sea determinable al
tiempo del contrato definitivo, y por ello se ha reconocido validez a las promesas cuando el precio
se especifica por otro instrumento referido en la promesa, o por peritos.

Efectos y extinción de la promesa.

De acuerdo al inciso final del Art. 1554, concurriendo las circunstancias estudiadas en el capítulo
anterior "habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente".

Ya en los Proyectos de Código se notó este afán del legislador de conectar este precepto referente
a la promesa con el que señala los derechos del acreedor de una obligación de hacer ante el
incumplimiento del deudor de ella.

Con ello evitó muchas discusiones sobre la naturaleza jurídica de la obligación emanada de la
promesa, pero es obvio que, aun cuando no se haya remitido expresamente a ellas, también se les
aplican las reglas generales de los contratos y obligaciones.

En consecuencia, los efectos y extinción de la promesa quedan gobernados por las normas comunes,
modificadas por la doble circunstancia de tratarse de una obligación de hacer, y tan especialísima
como es la de otorgar un contrato.

Detallando, merecen mención especial:

I) Obligación de otorgar el contrato prometido.

El efecto esencial del contrato de promesa, que no puede faltar en él, cuando menos para una de
las partes, aceptada que sea la promesa unilateral, es crear la obligación de otorgar el contrato
prometido que, como muy justamente lo destaca el Art. 1554, inc. final, y así siempre se ha
entendido es una obligación de hacer.

Esta obligación de hacer es mueble (en base al Art. 581 CC), indivisible, transmisible, cedible
y prescriptible.

La promesa no produce efectos reales. Es un efecto negativo que conviene remarcar para
evitar cualquier clase de equívocos: puesto que la única obligación que por esencia pertenece al
contrato de promesa es la de otorgar el contrato prometido, ella por sí sola no constituye título
translaticio de dominio, ni siquiera aquel principio de enajenación de que han solido hablar algunos
jueces. Como contrato (la promesa) no servirá, por tanto, ni para trasladar, ni para declarar ni para
constituir el dominio, puesto que no tiene relación con una cosa sino con la obligación de contratar".

Las consecuencias de este principio son variadas; desde luego que la promesa no produce efectos
reales de ninguna especie, sino únicamente personales entre los contratantes; que no es posesión

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regular la fundada en una promesa, que no corresponden al prometiente adquirente ninguna de las
acciones que la ley concede al propietario, aun cuando haya mediado entrega de la cosa prometida
o inscripción en un Registro.

Pero lo más importante es que por la promesa el prometiente enajenante no queda inhibido para
disponer de la cosa prometida como lo estime conveniente, aunque se someta a prohibiciones
voluntarias; ello constituirá una posible infracción al contrato, que en nada afecta la adquisición del
tercero, a menos que medie una prohibición judicial del celebrar actos o contratos.

II) Otras obligaciones en el promesa.

Hemos dicho que el único efecto esencial del contrato de promesa es la obligación de hacer que de
ella emana para la celebración de contrato prometido. Pero, en virtud de la libertad contractual,
ello no es obstáculo para que las partes le agreguen otras obligaciones, como lo veremos en el
número siguiente, y que a su vez aquella obligación lleve envuelta otras obligaciones, según se dirá
en el subsiguiente.

Nos referimos especialmente a tres estipulaciones que son más o menos frecuentes:

1°- Las obligaciones del contrato definitivo. Como es obvio, la promesa por sí sola no produce los
efectos de aquél; poniéndonos en el caso más usual de promesa de compraventa, ni el prometiente
comprador queda por la promesa obligado al pago del precio ni el prometiente vendedor entrega
la cosa prometida.

Pero tampoco hay inconveniente alguno para que así se convenga; en tal caso estas obligaciones
son dependientes de la principal de otorgar el contrato prometido; es un mero cumplimiento
anticipado de las obligaciones que de éste emanan, y en consecuencia, si la promesa quedare sin
efecto por cualquier causa, deberán las partes restituirse lo ya cumplido.

Sin embargo, esta libertad de las partes tiene algunas limitaciones. Desde luego, tratándose de un
contrato real no podría efectuarse la entrega con el mérito de la sola promesa, porque en tal caso
aquél quedaría inmediatamente perfeccionado.

En seguida, la Corte Suprema ha colocado otra restricción tratándose de contratos prometidos

consensuales en que con la promesa se producen todos los efectos principales del definitivo; el más
alto tribunal ha declarado que en tal caso ha habido una calificación errónea de las partes, que no
obliga al tribunal, y que lo otorgado realmente es el contrato definitivo.

2°- Obligaciones propias de la promesa. Esto es, se trata de estipulaciones destinadas a producir
efectos únicamente durante la vigencia de la promesa, pero que no afectarán al contrato definitivo.
Así podría convenirse una prima o premio por la promesa, análoga a la del contrato de opción.

3°- Contratos anexos a la promesa. Junto con la promesa las partes pueden estipular otras
convenciones relacionadas con ella; la más frecuente es el arrendamiento, esto es, se da una cosa
en arriendo con promesa de venderla al cumplirse determinada condición, plazo, etc., o viceversa.
Tales contratos sin independientes y no tienen otra conexión que la expresamente le den los
interesados.

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III) Obligaciones para el cumplimiento mismo de la promesa

Según hemos insistido el efecto infaltable de la promesa es la obligación de otorgar el contrato

prometido, pero lo normal será que al celebrarse aquélla exista algún obstáculo o trámite pendiente
que impida de momento celebrar la convención acordada, ya sea porque hay prohibición de
enajenar, necesidad de obtener una autorización judicial, un financiamiento para el adquirente, una
posesión efectiva, el dominio mismo de lo prometido, estudiar los títulos de la propiedad prometida,
etc.

Es éste punto en que existe confusión en la doctrina y jurisprudencia por las muchas modalidades
que pueden presentarse.

Para despejarlo conviene desde luego dejar sentado un principio que parece indiscutible: ninguna
de las partes puede pretender otorgar o exigir el contrato prometido si éste no va a resultar
plenamente válido y eficaz, "perfecto", como dice el N° 4° del Art. 1554. Dicho de otra manera la
obligación de otorgar el contrato prometido lleva envuelta necesariamente la de que éste habilite a
la otra parte para obtener los beneficios y efectos propios de la convención definitiva.

Y así, como decíamos antes, si el prometiente adquirente descubre que se le ha prometido cosa
ajena, puede negarse a otorgar el contrato prometido y resistir la exigencia que en tal sentido se le
haga, mientras la contraparte no adquiera dicho dominio o subsane otro defecto en los títulos. Igual
cosa ocurre si es necesaria una aprobación municipal, autorización judicial, consentimiento de la
mujer, etc., etc.

Detallando un poco, las situaciones más comunes son las siguientes:

1°- Estipulación expresa de la obligación señalada. Es frecuente y desde luego lo más conveniente,
convenir expresamente que las partes tendrán las obligaciones indicadas, y así, decir, por ejemplo,
que el contrato definitivo se otorgará tan pronto se obtenga la autorización municipal para vender
que el prometiente vendedor deberá conseguir en el plazo de 6 meses, o se obtenga el
financiamiento para la compra que se señala, para lo cual se otorga el mismo plazo al prometiente
comprador, etc.

Es el caso más sencillo y ninguna duda plantea: si no se obtiene la autorización o el préstamo en el

término fijado hay incumplimiento que será imputable, salvo el caso fortuito, es decir, de acuerdo
a las reglas generales de los contratos.

2°- Estipulación como condición. Es posible y frecuente también que se convenga como condición
del contrato la remoción del obstáculo que a la época de la promesa no lo hace viable. Y así, decir
que será condición de la promesa el otorgamiento de un préstamo por tal Asociación, o que el
contrato definitivo se otorgará cuando ésta lo apruebe o mande extender, etc., etc.

La situación es aquí diferente porque si la condición falla, o sea, no se obtiene el préstamo, etc., la
promesa no pude ya exigirse.

3°-Que en la promesa nada se diga. Es naturalmente el caso más conflictivo aquél en que la promesa
nada digan las partes respecto a los trámites necesarios para otorgar el contrato definitivo, esto es,
que no se les señale como obligación ni como modalidad, son que el otorgamiento de aquél quede
sujeto a un plazo u otra condición.

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Algunos autores y tribunales han entendido que aun cuando nada se diga o sólo se señale a título
de referencia la necesidad de cumplir algún trámite o diligencia, estas circunstancias son siempre
condición de la promesa, sujetándose en consecuencia a lo expuesto recién.

IV) Cumplimiento de la promesa

Ya hemos adelantado que el cumplimiento de la promesa, al mismo tiempo que otorgamiento del
contrato definitivo, es un pago, esto es, el cumplimiento de la obligación contraída, y como tal debe
satisfacer todos los requisitos de éste. Entre ellos que el pago debe efectuarse al tenor de la
obligación salvo que las partes convengan otra cosa. Además, el pago debe ser íntegro, y en
consecuencia, no bastará por ejemplo en los contratos definitivos suscribir la escritura respectiva,
sino que deben cumplirse, además, todas las cargas propias de estos instrumentos: pago de los
derechos notariales, acompañamiento o exhibición de determinados documentos, pago de los
impuestos que gravan el cato en la forma convenida o que señala la ley, etc.

En el cumplimiento voluntario de la promesa, pues, no hay derogación alguna de las reglas

generales, y efectuado, produce la extinción de la promesa por haber ésta agotado sus efectos
propios.

El contrato definitivo pasa a tener vida jurídica propia desde su otorgamiento y, en consecuencia, la
promesa no produce influencia alguna en él. El punto fue llevado a los tribunales, a propósito de un
contrato de promesa nulo absolutamente por indeterminación del precio, vicio del cual no adolecía
el contrato definitivo otorgado voluntariamente en cumplimiento de dicha promesa; se resolvió,
acertadamente, a nuestro juicio, que la nulidad absoluta de ésta no se transmitía a su cumplimiento.

Ahora bien, no habiendo cumplimiento voluntario de la promesa, se produce, también, de acuerdo

a las reglas generales, el incumplimiento de la obligación de otorgar el contrato definitivo En tal
caso, y como no se discute, se aplica integralmente el Art. 1553, al cual expresamente se remite el
Art. 1554, y que establece los derechos del acreedor ante la infracción por el deudor de una
obligación de hacer. Recordándolo brevemente, es preciso que el deudor esté colocado en mora, el
acreedor tiene derecho a que ésta se le indemnice, y además, un derecho optativo entre pedir que
se apremie al deudor, que se cumpla el contrato o se le pague la indemnización compensatoria.

Requieren comentarios especiales en la promesa el cumplimiento forzado, la mora, la

indemnización de perjuicios y también la resolución por incumplimiento, obviamente procedente,
aunque no está expresamente dicha en el Art. 1553.

Cumplimiento forzado de la promesa. Hemos señalado que una de las posibilidades del
acreedor es pedir, junto con la indemnización moratoria, el cumplimiento forzado de la promesa,
pero a diferencia de lo que ocurre en otras obligaciones no está obligado a exigir el pago por
ejecución. Como el Art. 1553 lo deja elegir, bien puede optar por apremiar al deudor, o
derechamente pedir la indemnización de perjuicios, o la resolución de la promesa.

Como en todo caso de cumplimiento forzado es necesario que el deudor quede en mora, ya que así
lo exige el Art. 1553, y que el cumplimiento sea aún posible. Ya hemos dicho que hablaremos aparte
de la mora en la promesa, porque tiene alternativas propias, y que el cumplimiento sea posible
implica que la obligación de otorgar el contrato prometido no esté extinguida por algunos de los

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medios que veremos. Si el cumplimiento en naturaleza ya no es posible, al acreedor sólo le restará
pedir indemnización de perjuicios, si ella es procedente.

Igualmente, si el acreedor no goza de título ejecutivo, deberá obtener que previamente se declare
judicialmente la obligación de la contraparte de otorgar el contrato definitivo; con esta sentencia u
otro título ejecutivo demandará ya directamente el otorgamiento mismo del contrato definitivo,
conforme al N°2° del Art. 1553 complementado y aclarado por el Art. 532 del CPC. En virtud de esta
ejecución, el juez como representante legal del deudor, procederá a otorgar por éste el contrato
definitivo de que se trate.

V) Extinción de la promesa.

Antes de seguir adelante con los efectos de la promesa, ajenos al cumplimiento voluntario o forzado
de ella, interesa precisar los caso en que él ya no será posible, sea por haberse extinguido el contrato
mismo o la obligación de alguna de las partes de otorgar el definitivo.

Normalmente se aplicarán las reglas generales, y así la extinción puede producirse por nulidad de la
promesa, resciliación, porque falle la condición, etc.

Nos interesa precisar las únicas situaciones que han generado conflictos en la promesa: la resolución
por incumplimiento, el término extintivo y la imposibilidad en el cumplimiento que iremos
examinando sucesivamente.

A) La resolución por incumplimiento en la promesa.

Hemos destacado que el legislador, muy preocupado de calificar como obligación de hacer la que
emana del contrato de promesa, determinó en el inc. final del Art. 1554 únicamente la aplicación
del artículo anterior, que sólo contempla el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios
para la infracción de aquel tipo de obligaciones. Afortunadamente ni la jurisprudencia ni la doctrina
se han dejado llevar en este aspecto por la tendencia general de polemizar en torno al contrato de
promesa y han coincidido en lo que señalamos, esto es, que el Art. 1554, inc. final, no tiene otro
significado que el apuntado, pero no aparta a la promesa de las reglas generales.

En consecuencia, siendo bilateral por regla general la promesa, procederá también en los casos que
tiene esta calidad, la resolución del contrato por aplicación de la condición resolutoria tácita del Art.
1489. Y esto vale tanto para la obligación de otorgar el contrato prometido, como para las demás
que no siendo esenciales en la promesa, las partes hayan contemplado por estipulación expresa. El
prometiente cumplidor, optará pues, por la resolución o el cumplimiento, con la correspondiente
indemnización de perjuicios.

Igualmente, las partes pueden convenir un pacto comisorio, con o sin cláusula de resolución ipso
facto, tanto para la obligación esencial de la promesa, como para las otras que ellas convengan.

Lo que sí particulariza la resolución en el promesa es que las dos partes tienen una obligación
análoga y obviamente, sobre todo en los contratos prometidos solemnes, no es posible el
cumplimiento sin la colaboración de ambas; pues bien, la resolución precisa un incumplimiento
imputable, y para que sea procedente es imprescindible que aquél contra quien se invoca la
resolución haya sido el que incurrió en él, y que el demandante haya estado por su parte llano a
cumplir, punto que examinaremos al hablar de la mora en la promesa. Ahora bien, si ambas partes

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han sido morosas, la Corte Suprema ha declarado la caducidad de la promesa o la resolución, sin
indemnización de perjuicios.

B) El plazo extintivo y la llamada "caducidad" de la promesa.

Al hablar de plazo, a propósito de la exigencia del N° 3° del Art. 1554, anunciamos que había
controversias respecto a la calificación del que se estipula en la promesa.

Para algunos, entre los que nos incluimos, en la promesa el plazo es normalmente suspensivo; en
consecuencia, vencido el término estipulado sin que la promesa se haya cumplido, nace el derecho
a exigir judicialmente el otorgamiento del contrato prometido, y el deudor habrá quedado en mora,
de acuerdo a las reglas generales.

Para otros, en la promesa el plazo es normalmente extintivo, y vencido, se producirá lo que algunos
llaman "caducidad" de la promesa, aunque no todos son partidarios del uso de esta expresión a
todas luces inconveniente.

1°-La tesis de la "caducidad".

Ella se funda principalmente en la libertad contractual y en el Art. 49 del Código.

La libertad contractual obviamente permite a las partes estipular en la promesa plazos extintivos; lo
que se rechaza es la amplitud que ellos se ha dado.

En efecto, para el Código el “plazo” es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación;
al plazo extintivo se refiere en ciertos contratos, porque él normalmente pertenece a los de tracto
sucesivo; como en ellos las obligaciones van cumpliéndose y generándose sucesivamente, la ley fija
medios para que las partes les pongan término: el desahucio y el plazo extintivo. El traslado del
plazo extintivo a un contrato de ejecución diferida es posible, pero nunca a uno de ejecución
instantánea.

Como en la promesa, por su esencia, el cumplimiento queda diferido, es posible que se convenga
un plazo extintivo; éste no puede tener otro significado que las partes desean estar ligadas
contractualmente hasta cierto momento y no más allá; vencido el plazo, la obligación se extingue y
ya no puede exigirse judicialmente, no hay cumplimiento forzado, porque así las partes de
antemano lo han convenido.

Y puede perfectamente ocurrir que así lo hayan querido, porque, por ejemplo, el prometiente
comprador necesita buscar financiamiento para la compra, mientras el prometiente vendedor está
en situación de otorgar de inmediato contrato definitivo; acepta darle al primero un plazo para
obtener su préstamo, sin recibir nada en el intertanto, y es lógico que no desee esperar
indefinidamente o tener que seguir un juicio declarativo para desligarse. Quiere, llegado un
momento, poder disponer libremente de lo prometido, dejando de lado de pleno derecho la
promesa celebrada. Dicho de otra manera, el efecto del término extintivo equivale a una renuncia
por el acreedor a la facultad que le concede el N° 2° del Art 1553 de exigir el cumplimiento forzado,
y queda pendiente el resto del precepto, esto es, una posible discusión sobre indemnización de
perjuicios por infracción del contrato. ¿Y -se dirá- por qué en tal caso no se estipula una resolución
ipso facto, que también extingue de pleno derecho el contrato? Por una razón que ya destacamos:
porque la resolución supone un incumplimiento imputable, de manera que siempre cabrá discutir

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si la extinción se ha producido o no; en cambio, en el plazo extintivo no puede haber discusión en
cuanto a la obligación de otorgar el contrato definitivo; ella se extinguió de pleno derecho al
cumplirse el plazo, y sólo cabe discutir una posible indemnización por la infracción a ella.

Conforme pues, que la libertad contractual permite convenir plazos extintivos en la promesa, pero
no en los casos en los casos en que se le ha estimado ni con los efectos que se le ha asignado, según
lo veremos.

En efecto el centro de la discusión está en la aplicación del Art. 49 del CC que contempla la distinción
entre plazo fatal y no fatal.

Se ha sostenido que si se utilizan las expresiones "dentro de" o "en" respecto al plazo señalado para
la promesa, transcurrido el término se produce la "caducidad" del derecho del acreedor a exigirla,
e incluso se ha dicho que el señalamiento de un día fijo para el otorgamiento del contrato definitivo,
importa convenir un plazo extintivo. La jurisprudencia ha sido muy vacilante, pero últimamente
tiende a rechazar semejante interpretación.

2°- Refutación de ella.

Son múltiples las razones que permiten sostener que la regla general es la del plazo suspensivo y
que ni las expresiones "dentro de" o "en" ni la fijación de un día fijo para el otorgamiento del
contrato definitivo importan plazo extintivo por sí solas, pues éste requiere convención expresa, o
por lo menos fuera de toda duda.

La pretensión de aplicar el Art. 49 se funda en el equívoco de confundir dos cosas que son
bien diferentes: el plazo fatal con el extintivo. El primero es que se le impone al interesado para que
efectúe una determinada actividad indispensable para el ejercicio o nacimiento de un derecho; si
así no lo hace, caduca la facultad o derecho que debió ejercer dentro del plazo.

El plazo extintivo mira a la extinción de la obligación, independientemente de toda actividad del

acreedor; normalmente la obligación ante la pasividad de éste, muere por prescripción, y no por el
mero transcurso del plazo. En el término extintivo, ninguna actividad del acreedor impide su
transcurso.

El origen de la anterior confusión deriva de otro equívoco: de la promesa bilateral con la

unilateral y el contrato de opción, en que efectivamente hay un plazo para que el beneficiario u
optante ejerzan su facultad. Para el perfeccionamiento del contrato es indispensable que éste
declare su voluntad dentro del plazo que se le ha señalado, y por ende, habrá plazo fatal y caducidad
si así no lo hace. Nada de esto ocurre en la promesa bilateral en que ambas partes tienen la calidad
recíproca de acreedor y deudor.

Por ello resulta errónea la denominación de caducidad que contribuye mayormente a la confusión;
nadie diría cuándo un arriendo cumple su plazo que ha caducado. Se ha extinguido por
cumplimiento del plazo.

El legislador ha definido el plazo en el Art. 1494, refiriéndose al suspensivo; ello no obsta,

según hemos dicho, a que se estipule uno extintivo, pero cuando el legislador, en el Art. 1554 se
remitió a un plazo, lo hizo al definido por él (Art. 20). En consecuencia, para derogar el término
suspensivo, que es la normalidad legal, s requiere estipulación expresa o cuando menos indudable;

53
en el caso contrato rige la norma que el plazo es la época fijada para el cumplimiento de la
obligación.

Tan es así que nunca a nadie se le ha ocurrido sostener que en cualquier otro contrato el
plazo fijado para el cumplimiento de las obligaciones de las partes pudiera ser extintivo, y así, si en
una compraventa se dice que el precio se pagará dentro de 6 meses, o en tal fecha, no podría
pretenderse que posteriormente el vendedor no puede exigir la cancelación de lo adeudado.

Hasta el momento previsto, el comprador puede pagar, sin ulteriores consecuencias para él, pero
pasado el mismo, nace el derecho del acreedor de exigir el cumplimiento forzado o la resolución del
contrato, con indemnización de perjuicios. Igual ocurrirá normalmente en la promesa, y para que
así no sea, es preciso que se lo diga expresamente.

Además, el inciso final del Art. 1554 dispone que, cumplidas las circunstancias anteriores,
entre las cuales figura la fijación de un plazo, habrá lugar a lo señalado en el precepto precedente,
cuyo N°2 confiere al acreedor, a su elección, el derecho a pedir el cumplimiento forzado del
contrato.

Tal derecho es derogable, renunciable por el acreedor, pero esta renuncia es necesario que se la
exprese claramente y no puede deducirse de expresiones que usualmente se utilizan para fijar el
tiempo en que el deudor debe cumplir sus obligaciones sin ulteriores responsabilidades para él.

Esta interpretación que impugnamos al llevar el plazo extintivo a situaciones que las partes
no han tenido intención de hacerlo ha forzado a sus sostenedores a negar los efectos propios del
plazo extintivo. En efecto, les ha chocado la circunstancia de que el contrato nunca puede exigirse,
ya que antes de vencerse el plazo a la medianoche del último día del mismo, no puede exigirse el
cumplimiento, porque aún no hay mora, y el deudor requerido se exencionaría diciendo que puede
todavía cumplir válida y oportunamente. Al día siguiente de vencerse el plazo, tampoco podrá ya
exigirse el contrato, pues éste está extinguido.

En tal situación se da un paso atrás y se dice que si el acreedor ha exigido, incluso extrajudicialmente
el cumplimiento dentro del plazo, ya no se produce la "caducidad". Ello es natural en la concepción
del plazo fatal, que supone actividad del acreedor, pero aún en él totalmente erróneo, porque la
caducidad sólo se evita con el ejecución específica de la actividad exigida por la ley para el
nacimiento o para evitar la extinción del derecho.

En cambio, lo que las partes han convenido es otra cosa muy distinta: vencido el plazo extintivo
fijado, los prometientes no han querido seguir ligados más allá de él, en cuanto a la obligación de
otorgar el contrato prometido. Lo contrario importa confundir el plazo extintivo con la resolución
ipso facto, en que si tiene importancia la actitud de las partes.

Lo que ocurre es que la promesa normalmente no puede cumplirse sin una actividad de ambas
partes; nada obtiene una sola de ellas con extender la escritura, firmarla, avisar y requerir a la otra,
depositar lo que debe pagar en esa fecha, etc.; sin la concurrencia del otro interesado y su
cumplimiento no habrá contrato: pero esto no importa para determinar cuál de las partes fue
morosa, y en consecuencia, estará obligada a la indemnización de perjuicios.

54
En efecto, vencido el plazo extintivo, el deudor incumpliente no puede quedar indemne. No se le
podrá exigir el cumplimiento forzado, porque ése es el efecto del término extintivo, pero de acuerdo
a las reglas generales del incumplimiento imputable, cada vez que ya no puede obtenerse un pago
en naturaleza, deberá recurrirse a la equivalencia, que es la indemnización de perjuicios; pero para
que ella sea procedente es indispensable que quien la exija haya estado por su parte llano al
cumplimiento.

3°- Conclusión.

Como consecuencia de todo lo dicho podemos sentar las siguientes conclusiones:

A.- En la promesa, como en toda obligación, el plazo es suspensivo, porque tal es la regla general en
la legislación, y vencido nace el derecho a exigir cumplimiento forzado;

B.- En virtud de la libertad contractual las partes pueden convenir expresamente un término
extintivo, pero como se partan de las reglas generales, deben indicarlo expresamente o en todo
caso, fuera de cualquier duda. El uso de las expresiones "dentro de", "en", "a más tardar", "en tal
fecha", etc., por sí solas no implican otra cosa que la colocación en mora del deudor al vencimiento
del plazo. En consecuencia, deberá decirse que el plazo es extintivo; que no habrá derecho al cobro
judicial, que ningún caso tendrá lugar la promesa vencido el término convenido, etc. Determinar si
el plazo es suspensivo o extintivo es cuestión de hecho, pero en caso de duda debe optarse por el
primero.

C.- Cumplido el plazo extintivo, produce el efecto normal de éste. Extinguir la obligación, sin
necesidad de declaración judicial, esto es, de pleno derecho, y haciendo innecesaria la resolución;

D.- Ocurrida la extinción por el cumplimiento del plazo, llega el momento de liquidar el contrato,
porque la obligación de otorgar el definitivo ha quedado incumplida; quien no concurrió a la
celebración del contrato prometido en el plazo estipulado ha quedado en mora, siempre que
concurran los requisitos legales y especialmente, la imputabilidad. Si ambas partes han sido
morosas, no hay efecto posterior alguno en virtud de la excepción del contrato no cumplido.

C) La imposibilidad y el riesgo en la promesa

En este contrato se aplican las reglas generales, en consecuencia, cabe distinguir si la imposibilidad
es fortuita o imputable, total o parcial, definitiva o temporal.

En la imposibilidad total imputable, la obligación se extingue sin ulterior consecuencia, como si la

cosa prometida vender se destruye accidentalmente: siendo bilateral la promesa creemos que por
la doctrina del riesgo igualmente se extingue la obligación de la contraparte; desde luego ello es
indiscutible respecto de la de otorgar el contrato definitivo, pues no podría en el caso propuesto
celebrarse una compraventa carente de objeto, e igualmente debe aplicarse a las propias de aquél
(como pagar el precio), aunque por estipulación de las partes se hayan convenido exigibles con la
promesa.

Si la imposibilidad se debe al hecho o culpa del deudor, habrá lugar a la indemnización de perjuicios,
concurriendo los demás requisitos legales; ella reemplaza a la obligación de otorgar el contrato que
se extinguió por la imposibilidad.

55
Ahora bien, lo único que puede dar lugar a problemas es la imposibilidad temporal, esto es, al
momento de exigirse el contrato definitivo, hay un obstáculo jurídico para su otorgamiento, como
ser, no se ha obtenido aún la autorización, aprobación, alzamiento, etc., indispensable para el
mismo. En nuestro concepto, hay para el prometiente en quien incidía el obstáculo un
incumplimiento, que si es imputable lo forzará a indemnizar los perjuicios; pero, si posteriormente
el inconveniente que hace imposible el contrato definitivo desaparece podría el acreedor restituir
la indemnización compensatoria, y exigir el otorgamiento de aquél, si aún es posible.

VI) La mora en la promesa.

Hemos suficientemente destacado la importancia de la mora en la promesa, puesto que de acuerdo

al Art. 1553 es requisito indispensable para que el acreedor haga valer los derechos alternativos que
dicho precepto le confiere.

Pues bien, en el contrato de promesa la mora no se aparta de las reglas generales, particularizadas
únicamente por una doble circunstancia, el papel esencial que en ella juegan las modalidades, y la
imposibilidad en que normalmente se encuentra una de las partes para cumplir íntegramente por
sí sola.

A todas estas situaciones nos referimos en los números siguientes en este orden: cuando el deudor
está en mora, cumplimiento recíproco e indemnización de perjuicios en la promesa.

Cuando se produce la mora en la promesa. Según lo anunciado, se aplica en todo y por todo
el Art. 1551. En consecuencia, la regla primera es la de la interpelación judicial, pero no debe
olvidarse lo ya apuntado: que en la promesa las modalidades son esenciales, y una de ellas -el plazo-
puede hacer innecesario el requerimiento judicial.

Tratándose, por tanto, de la condición señalada como época en que debe otorgarse el contrato
definitivo, la mora requiere dicha forma de interpelación.

En cambio, si con el mismo objeto se ha estipulado un plazo dentro del cual debió otorgarse el
contrato definitivo, el deudor quedará en mora si no cumple en el plazo convenido, de acuerdo al
N°1 del Art. 1551.

Sin embargo, es preciso efectuar algunos alcances al respecto:

1°- Que no habrá mora si la contraparte, también deudora, no ha cumplido o estado llana a cumplir
sus obligaciones;

2°- Que es fuerza que el plazo haya sido fijado para cumplir dentro de él la obligación, y no como
momento inicial para poder exigir, como si por ejemplo, se ha convenido que el contrato definitivo
se otorgará después o una vez que hayan transcurrido 3 meses desde la fecha. En tal caso, hay que
volver a la regla general de la interpelación judicial;

3°- También se producirá la mora por el solo transcurso del plazo si no se han cumplido dentro de
él las obligaciones necesarias para el otorgamiento oportuno del contrato prometido, u otras
convenidas por las partes.

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 También estará en mora el contratante incumplir respecto de las obligaciones anexas a la promesa,
si se ha fijado plazo para ellas, como para la de pagar con la mera promesa el precio de la
compraventa prometida.

4°- Si se ha convenido un plazo extintivo, aquél de los prometientes por cuyo hecho o culpa no pudo
otorgarse el contrato definitivo dentro del término convenido, por lo cual éste quedó extinguido,
estará en mora, y deberá soportar la reparación del daño.

EL CONTRATO DE OPCION (REFERENCIA)

1.- Concepto

La opción es un contrato en virtud del cual una de las partes (llamada comprador, titular o
poseedor), adquiere el derecho (pero no la obligación) de comprar o vender “en o hasta una
determinada fecha”, un activo (que recibe el nombre de activo subyacente), a un precio
determinado, asumiendo la otra parte (que recibe el nombre de vendedor o suscriptor), la obligación
de vender o comprar tal activo a dicho precio si el primero decide ejercer su facultad contractual.

2.- Elementos

i) Contrato; la opción constituye un contrato, esto es, una especie de acto jurídico bilateral que
consiste en un acuerdo de voluntades entre dos o más partes destinada a crear derechos y
obligaciones para una de ellas o para ambas partes. En efecto, la opción es un acuerdo de voluntades
entre el titular y el suscriptor, en virtud del cual el primero adquiere usualmente a cambio del pago
de una prima o premio, el derecho o la facultad de comprar o vender a un determinado precio un
activo, todo ello en o hasta una fecha determinada en la convención, asumiendo el último la
obligación de venderlo o comprarlo según el caso, al precio de ejercicio referido, ello en el supuesto
de que el comprador decida ejercer positivamente su opción de compra o venta. Por consiguiente es
esencial a esta institución que el comprador adquiera un derecho a comprar o vender, pudiendo o no
pesar sobre él la obligación de pagar una prima o premio, aspecto que no es de la esencia de la
operación. Correlativamente para el vendedor es esencial la obligación de vender o comprar. Así lo
anterior constituye una primera aproximación a la determinación de la naturaleza jurídica de esta
institución.

ii) Las partes; en la operación concurre el concurso de voluntades de dos partes. Por un lado está el
comprador, titular o poseedor de la opción, quien en virtud del contrato adquiere el derecho (pero
no la obligación) a comprar o vender el activo subyacente al precio de ejercicio fijado en la
convención. El ejercicio de su derecho está circunscrito a una determinada época, que también se fija
en la misma convención. No es de la esencia de la operación que esta parte se encuentre obligada a
pagar una prima o premio al vendedor. No obstante lo anterior, lo usual será que exista la referida
obligación, ello en atención a que esta recompensa económica será lo que normalmente llevará al
vendedor o suscriptor a celebrar el contrato. Es muy importante señalar que la única obligación del
titular será la de pagar la prima o premio al vendedor, y sólo en el evento que haya sido establecido
en el contrato. En caso alguno resulta obligado a comprar o vender el activo subyacente, por cuanto
lo que se está adquiriendo es un derecho, aspecto esencial que distingue al contrato de opción del
contrato de forward. Por otro lado encontramos al vendedor o suscriptor, quien en virtud del
contrato adquiere la obligación (y no el derecho) de vender o comprar el activo al precio de ejercicio,
si el titular decide ejercer positivamente su opción de compra o venta. En la operación esta parte
usualmente adquirirá el derecho a exigir del comprador el pago de la correspondiente prima o
57
premio, aspecto no esencial de la institución.

En resumen: en la opción nos encontramos con derechos y obligaciones para las partes, tanto
esenciales como no esenciales. El comprador tiene el derecho esencial de comprar o vender el activo
al precio de ejercicio, y la obligación no esencial de pagar la prima o premio. Correlativamente, el
vendedor tiene la obligación esencial de vender o comprar el activo al precio de ejercicio, si el titular
opta por comprar o vender respectivamente, y el derecho no esencial de exigir el pago de una prima
o premio por la operación.

iii) El activo; la opción de compra o venta recae sobre un activo que se denomina activo subyacente.
Generalmente se suele circunscribir la operación de opción sólo al ámbito de las acciones. Sin
embargo, el campo de aplicación va más allá. En efecto, el activo sobre el cual recae el derecho del
titular de comprar o vender puede consistir, entre otros, en: acciones, índices bursátiles, tasas de
interés, divisas, futuros, mercancías, opciones compuestas. Así también, cuotas de fondos,
instrumentos de renta fija, productos, commodities y títulos representativos de estos activos.

iv) El premio o prima; constituye la suma de dinero que paga el titular de la opción al suscriptor de la
misma. Recordemos que lo usual será el establecimiento de esta obligación para el comprador, pero
ella no es esencial a la institución. En el evento de que se establezca, ella debe ser pagada
normalmente al momento de perfeccionarse el contrato de opción, ello sin perjuicio de algo distinto
que estipulen las partes. El premio no constituye un pago parcial o anticipado sobre el activo
subyacente, sino que un pago total y completo realizado por el comprador. Dicho de otra forma, al
premio no debe tratársele como un anticipo del precio a pagar en el contrato definitivo posterior,
sino como un pago no reintegrable al comprador si este decide no hacer ejercicio del derecho de
opción. En efecto, podemos decir que es el precio que paga el comprador al vendedor, para que se
produzca la adquisición del derecho y su correlativa obligación. El monto de la prima, en
consecuencia, dependerá de una serie de factores, tales como la relación entre el precio de mercado
del activo subyacente y el precio de ejercicio señalado en el contrato, la fecha de expiración del
contrato, etc. Así, este elemento sin lugar a dudas es el principal incentivo que el vendedor o
suscriptor tiene para celebrar el contrato de opción, sin perjuicio que lo anterior no es un aspecto
esencial en el contrato.

v) El precio de ejercicio; es el precio al cual se va a comprar o vender el activo subyacente, si el

comprador decide ejercer su derecho de opción. Es decir, si estamos en presencia de una opción de
compra, el precio de ejercicio corresponde al precio al cual el comprador adquirirá el activo
subyacente si ejerce su opción y el precio al cual el vendedor va a estar obligado a enajenar en el
evento anterior. Ahora bien, si estamos en presencia de una opción de venta, lo anterior
corresponderá al precio al cual el comprador enajenará el activo subyacente y correlativamente el
precio al cual el vendedor de la opción tendrá que adquirirlo, todo lo anterior en el evento que el
titular de la opción de venta decida ejercerla positivamente.

vi) Fecha de expiración; es un elemento esencial de la operación en estudio. Es la época14 en que la

opción podrá ser ejercida por el titular de la misma. Ella podrá ser una fecha específica, caso en el
cual el derecho sólo podrá ser ejercido en dicha fecha, o bien puede contener un plazo de
vencimiento, caso en el cual el titular podrá ejercer el derecho de opción hasta dicha fecha. Una vez
materializada la fecha determinada en el contrato, se extingue el derecho del titular.

vii) Otros elementos; de carácter accesorio, como la forma en que el titular comunicará al emisor su
decisión de ejercer el derecho, o bien si se trata de una opción de ejercicio automático que no
58
requiere de tal comunicación. También podrán incorporarse en el contrato cláusulas destinada a
proteger las partes de posibles incumplimientos contractuales, tales como garantías, la posibilidad
de resolver el contrato, etc.

3.- Características de la opción como contrato

i) Es un contrato: en general cuando una de las partes concede a la otra la facultad de decidir sobre la
celebración de otro contrato, en un momento o en un período determinado. Sería el caso por
ejemplo del leasing y del contrato de opción sobre activos subyacentes. En efecto, el vendedor
otorga al titular o comprador de la opción el derecho a decidir sobre la celebración del contrato
definitivo, y en el contrato de opción la voluntad de ambas partes habrá concurrido desde el
momento mismo de su celebración. Así el contrato definitivo es independiente del contrato de
opción, toda vez que el contrato de opción es un verdadero contrato preparatorio de otro contrato,
que normalmente será una compraventa, sin perjuicio de señalar que no existe inconveniente legal
en que sea cualquier otro contrato el que en definitiva se celebre.

ii) Es un contrato civil o mercantil: por ejemplo, si en el contrato interviniera un banco comercial y un
cliente, la operación será mercantil para el primero y civil o mercantil para el segundo.

iii) Es consensual: vale decir que para que nazca a la vida jurídica basta el solo acuerdo de voluntades
entre las partes intervinientes, sin que deban cumplirse formalidades propiamente tales o
solemnidades. Aquí es importante señalar dos observaciones: (1) en este aspecto encontramos una
de las diferencias que tiene esta institución con el contrato de promesa reglamentado en el Código
Civil, y que para algunos autores constituiría una promesa unilateral de contrato; (2) no obstante ser
un contrato consensual, en la práctica se estipulará por escrito como una formalidad de prueba.

iv) Es bilateral: pues lo normal es que ambas partes resulten obligadas en virtud del contrato. En
efecto, el titular se encuentra obligado al pago de la prima o premio, y el suscriptor o vendedor se
encuentra obligado a vender o comprar el activo subyacente si el comprador ejercita positivamente
su opción. Excepcionalmente el contrato podrá ser unilateral cuando no se estipule el pago de una
prima para el vendedor, pues en tal caso el titular no tendrá obligación alguna, resultando por tanto
obligado sólo el suscriptor de la opción.

v) Es generalmente oneroso conmutativo: ello si se estipula el pago de una prima para el vendedor.
En efecto, si así sucede, la operación reportará un beneficio para ambas partes y la prima será
equivalente al derecho de opción que adquiere el titular. El beneficio para el titular viene dado por la
circunstancia de que tiene un derecho de opción incorporado en patrimonio que va a poder ejercitar
si económicamente es conveniente. Por lo tanto el beneficio se materializa desde el mismo
momento o instante de la celebración del contrato de opción, independiente de si decidirá ejercer su
opción.

vi) Es atípico: toda vez que no se encuentra reglamentado orgánicamente en la ley

LA COMPRAVENTA

1.- Concepto. Se define la compraventa en el art. 1793, en los siguientes términos: “La
compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla
en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa

59
vendida se llama precio”.

Dos críticas cabe formular a la definición del artículo 1793:

● La primera, cuando alude a que el vendedor se obliga “a dar”, debiendo haber dicho el
precepto “a dar o a entregar”. Ello, porque el vendedor puede no ser el dueño de aquello que
vende (art. 1815). Y en tal caso, mal puede obligarse “a dar” (transferir el dominio), sino sólo “a
entregar”.

● La segunda, en cuanto el comprador no sólo puede obligarse a pagar la cosa “en dinero”, sino
que también podría entregar dinero y además otra cosa u otras cosas (art. 1794).
2.- Características del contrato de compraventa.

La compraventa es un contrato bilateral, oneroso, generalmente conmutativo

(excepcionalmente aleatorio), principal, ordinariamente consensual (excepcionalmente
solemne), nominado y normalmente de ejecución instantánea.

3.- La compraventa es un título translaticio de dominio. A diferencia de lo que acontece en la

legislación civil francesa y en general en el Derecho Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en
los arts. 675 y 703, la compraventa es un mero título traslaticio de dominio, es decir, un acto
jurídico que por su naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un
antecedente que lo habilita para adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho
comprador un derecho a exigir del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede
pretender que lo haga propietario, sino sólo poseedor.

Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de entregar la cosa
y en ningún caso el hacer propietario al comprador. Lo normal será sin embargo que al entregar
la cosa se verifique la tradición. En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio
en virtud de la compraventa, se requieren dos actos jurídicos consecutivos: la compraventa
(título) y la tradición (modo de adquirir).

4.- Elementos del contrato de compraventa.

Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del art. 1801: una cosa, un precio
y consentimiento.
El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el contrato;
de ahí su carácter consensual que por regla general le confiere la ley. Pero el acuerdo de
voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el ánimo de cambio de estos objetos entre
los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que “es el cambio de una cosa por dinero lo que
constituye la compraventa, y si ese cambio no se realiza por la omisión de alguno de esos
elementos, no hay venta, ni material ni jurídicamente hablando”.

A. El consentimiento de las partes.

a) Regla general: por el solo acuerdo de voluntades.

Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepción, es un contrato

60
solemne (art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos señalados en la ley, la compraventa se
perfecciona con la oferta y la aceptación, de conformidad a las reglas establecidas en el C. de
Comercio.

b) Casos de compraventa solemne.

En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pública para perfeccionar la compraventa. Tal
solemnidad rige para la venta: ● de bienes raíces o de derechos inmuebles; ● de servidumbres;
● de censos; ● de derechos hereditarios; y ● de todos los bienes presentes y futuros de una
persona (artículos 1801, inc. 2° y 1811). En estos casos, la escritura pública es requisito
generador del contrato o solemnidad propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato
adolecerá de nulidad absoluta (arts. 1701, inc. 2º y 1682), o incluso será inexistente, para
aquellos que postulan la inexistencia como sanción en nuestro Derecho.
c) Sobre qué recae el consentimiento:

● Sobre la cosa objeto del contrato: no debe existir error en la identidad, o en una calidad
esencial o en la sustancia de la cosa o incluso, en algunos casos, en una cualidad accidental (arts.
1453 y 1454).

● El precio a pagar por la cosa: debe ser el mismo para vendedor y comprador. El acuerdo debe
recaer sobre: i.-) El monto del precio; y, ii.-) La forma de pago.

● Sobre la propia venta: no debe haber dudas acerca del contrato, pues de lo contrario,
estaríamos también ante un caso de error esencial u obstáculo (art. 1453).

d) El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública.

De acuerdo a las reglas generales, el consentimiento debe lograrse exento de vicios, libre y
espontáneamente. En un caso sin embargo, la voluntad del vendedor no se logra libre y
espontáneamente: en las ventas forzadas por disposición de la justicia (art. 671). En estos casos,
se afirma que el deudor otorgó su consentimiento de antemano, al contraer la obligación y
someterse al derecho de prenda general sobre sus bienes en favor del acreedor.
e) Otros casos de ventas forzadas en el Código Civil.
Existen en el Código Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que el comprador está
obligado a celebrar el contrato. Tal ocurre: (i) En la accesión, en el caso regulado en el artículo
669; (ii) En el comodato, en la hipótesis prevista en el artículo 2178, inciso 2°.

f) Caso de las solemnidades voluntarias.

Hay casos en los cuales el contrato de compraventa puede llegar a ser solemne no por mandato
legal, sino por voluntad de las partes. Dispone el art. 1802: “Si los contratantes estipularen que
la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.º del artículo precedente no se repute
perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes
retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa
vendida”. La ley no ve inconveniente para que las partes puedan elevar a la categoría de
solemne un contrato que por su naturaleza no lo es. Se trata por ende de solemnidades
61
voluntarias. Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato condicional subordinado
a la condición de que se otorgue una escritura pública o privada. Con todo, como la solemnidad
emana de la voluntad de las partes, esa misma voluntad puede modificar la situación,
renunciando expresa o tácitamente al cumplimiento de la solemnidad y celebrando el contrato
por el solo consentimiento. Operará la última hipótesis, si las partes dan inicio a la ejecución de
las prestaciones derivadas del contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas
habían estipulado. Pero la ley también confiere a las partes el derecho a retractarse de la
celebración del contrato, mientras no se cumpla la solemnidad pactada. Tal facultad, por cierto,
desaparece si comenzó a cumplirse el contrato o si se cumplió la solemnidad convenida.
g) Las arras.

Se llama “arras” la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la otra
en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del precio o en señal de
quedar convenidas.

Pueden darse:
● En prenda de la celebración o ejecución del contrato: rigen los arts. 1803 y 1804. En este caso,
las arras operan como una garantía. Se llaman también “penitenciales”. Tienen la virtud de dar
a cada una de las partes el derecho a retractarse del contrato que han celebrado. Como destaca
Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artículo 1803, surge una interrogante: ¿Se
perfecciona el contrato desde que se entregan las arras o éste no nace aún? Dos opiniones hay
en la doctrina. Para unos, las arras suponen siempre un contrato perfecto, concluido
definitivamente. Las arras suponen un contrato ya formado; si así no fuera, las partes no
estarían ligadas y mal podrían necesitar de arras para desligarse de un vínculo que
jurídicamente no se ha formado. La entrega de las arras penitenciales entraña entonces una
condición resolutoria ordinaria, pues si una de las partes se retracta, el contrato se entiende
resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las obligaciones. Para otros (entre quienes se
incluye Alessandri), las arras dadas en este carácter impiden que los efectos del contrato se
produzcan inmediatamente, es decir, el contrato aún no está perfecto, lo que implica sostener que
se ha celebrado sujeto a una condición suspensiva y negativa, a saber, que en definitiva las partes
no usen el derecho de retractación. Tal derecho de retractación podrá ejercerse por el plazo que
las partes hubieren pactado y si nada estipularon al efecto, en el término de dos meses, contados
desde la celebración de la convención. No habrá derecho a retractarse cuando hubiere comenzado
la entrega de la cosa, o se hubiere otorgado escritura pública de compraventa, cuando así proceda
o lo dispongan las partes. Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a
retractarse, la ley dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perderá, y si es el que
las recibió, deberá restituirlas dobladas.

● Como parte del precio o en señal de quedar convenidas las partes: art. 1805. En este caso, las
arras se dan para dejar constancia de que las partes han quedado definitivamente convenidas.
Son, en realidad, un anticipo del precio. No hay en este caso derecho a retractarse. Para que
estemos en esta hipótesis, es necesario que en la escritura pública o privada se haya expresado
que las arras se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidas las partes. A falta
de este requisito (es decir, si ninguna de estas expresiones consta por escrito), se presumirá de
derecho que las arras dan a las partes el derecho a retractarse, entendiéndose que se han dado
62
como garantía.
Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pública, el contrato no
queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o en señal de quedar
convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 y 1805 resulta que sólo tienen aplicación
cabal cuando la compraventa es consensual y no así en las compraventas solemnes.

h) Los gastos de la compraventa.

Dispone el art. 1806 que serán de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario. Cuando se trata
de una escritura de compraventa de un inmueble, conviene entonces estipular que los gastos
de escritura serán soportados en partes iguales y los de inscripción serán de cargo del
comprador.

B. La cosa vendida.

Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida, pues de

otra manera faltaría el objeto de la obligación del vendedor y carecería de causa la obligación
del comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay contrato o éste
adolece de nulidad absoluta.

a) Requisitos que debe reunir la cosa vendida.

a.1) Debe ser comerciable y enajenable: art. 1461 en relación al art. 1810. Recordemos que
una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una relación jurídica, cuando puede
radicarse en el patrimonio de una determinada persona. Por regla general, las cosas
comerciables son también enajenables, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no
obstante su carácter comerciable, a pesar de estar incorporada al patrimonio de una persona, no
pueda transferirse. Tal acontece con los derechos personalísimos.

De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá también ser enajenable.
Sobre el particular, el art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Recordemos también que para la
mayoría de los autores, el art. 1810 no se aplicaría a los casos contemplados en los números 3
y 4 del art. 1464, sino que sólo a los casos de los números 1 y 2 del mismo precepto, pues los
primeros corresponderían a normas imperativas de requisito y los últimos a normas
prohibitivas. En consecuencia, podría venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin
autorización del juez ni el consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el
embargo, no podrá verificarse la tradición, a menos que se otorgue dicha autorización o se
preste tal consentimiento. Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia.
a.2) Debe ser singular, y determinada o determinable. La cosa, en primer lugar, debe ser
determinada o determinable. Se trata de la aplicación de las reglas generales en materia de
obligaciones, específicamente en lo que respecta al objeto de las mismas. Si la cosa que se
vende fuere indeterminada, no habrá contrato, porque no habrá una cosa sobre la que recaiga
la obligación del vendedor.

La determinación de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su género. En cuanto a la cantidad,

también se aplican las reglas generales relativas al objeto de toda obligación, contenidas en el
63
art. 1461: la cantidad debe ser determinada o determinable, y en este último caso, a partir de
reglas o datos contenidos en el contrato por acuerdo de las partes, y que sirvan para
determinarla. La cosa vendida debe ser también singular: art. 1811. La ley no acepta que se
venda una universalidad jurídica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o
futuros, ya se venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a título universal. Puede
sí una persona vender todo lo que tiene o lo que espera tener, pero enumerando sus bienes, y
desde ese momento, estamos ante una venta a título singular. Tres son los requisitos que deben
concurrir en la venta de todos los bienes de una persona: ● deben especificarse los bienes
vendidos; ● la especificación debe hacerse en escritura pública; y ● no pueden comprenderse
en la venta objetos ilícitos. La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurídicas que
implican cesión de cuotas en una universalidad, pero de un tercero, no configuran la hipótesis
del art. 1811.
El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa común. Sobre el particular, la
jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender su cuota, puede
ejercitarse no sólo en el caso de indivisión de una cosa singular, sino también cuando ella recae
en una cosa universal.

Cabe consignar que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no hay adjudicación,
sino compraventa entre éstos. Se trata por ende de un título traslaticio y no declarativo, como
ocurriría si se tratase de una partición (Corte de Santiago, octubre de 1915). Los tribunales
también se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el comunero vende no sólo
su cuota en el bien común, sino toda la cosa, sin consentimiento de los demás comuneros. En
tal hipótesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues estaremos ante una venta de cosa ajena.
Los comuneros que no participaron en la venta de la cosa común realizada por uno solo de ellos,
tienen derecho a entablar la acción reivindicatoria por su cuota.

a.3) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista. Se aplica aquí la regla general del art.
1461, inciso 1°: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que exista; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”. A partir del tenor
del art. 1813, cabe hacer la siguiente distinción: si la cosa vendida no existe pero se espera que
exista, y si existe pero deja de existir antes de celebrar el contrato.
● Si la cosa ha dejado de existir al tiempo de celebrar el contrato, no puede nacer éste por falta
de objeto sobre que recaiga la obligación del vendedor: art. 1814, inc. 1º. La hipótesis anterior
supone falta total del objeto; pero puede ocurrir que falte una parte de la cosa, caso en el cual
distinguimos si lo que falta es o no una parte considerable de ella: si falta una parte
considerable, nace un derecho de opción para el comprador (art. 1814, inc. 2º), en cuanto
desistirse o perseverar en el contrato; si falta una parte no considerable de la cosa vendida,
deberá celebrarse el contrato. El inciso 3º del art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la
mala fe del vendedor, entendiéndose por tal el conocimiento que tenía acerca de faltar total o
parcialmente la cosa, en forma considerable. El contrato será válido (en la medida que el
comprador persista en celebrarlo), pero el vendedor deberá resarcir los perjuicios al
comprador, siempre que éste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere

64
sabido que faltaba total o parcialmente la cosa.
● Pero también puede ocurrir que las partes celebren el contrato sabiendo que la cosa no existe,
pero esperando que llegue a existir (art. 1813). El contrato será válido, pero también debemos
distinguir, según la forma en que se redacten sus estipulaciones, si estamos ante un contrato
condicional o puro y simple aunque aleatorio. La regla general es el contrato condicional, y lo
excepcional el aleatorio, conforme lo expresa el art. 1813. Si lo que se vende es la cosa misma
que se espera que exista, el contrato es condicional, y la condición consiste precisamente en
que la cosa llegue a existir. Si así acontece, la condición se habrá cumplido y el contrato surtirá
sus efectos. Si la cosa no llega a existir, la condición fallará y el contrato se tendrá por no
celebrado. Por ejemplo: un agricultor vende 100 quintales de trigo de su próxima cosecha, a un
determinado precio por quintal, y en definitiva nada cosecha, por arruinarse los sembradíos por
un fenómeno de la naturaleza. Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea
precisamente la cosa misma que no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de
que la cosa llegue a existir o no. En este caso, la compraventa es pura y simple, porque lo que
se ha vendido es la suerte. Estamos por ende ante un contrato aleatorio. Por ejemplo, una
empresa pesquera vende todo lo que puedan pescar en determinado plazo, sus embarcaciones,
por un precio fijado a todo evento. En este segundo caso, la circunstancia que la cosa no llegue
a existir o el que se obtenga menos de lo esperado, no afecta a la validez y existencia del
contrato, sino que a la utilidad que el comprador pretendía obtener.

a.4) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: art. 1816, inciso 1°. Habría en este caso
nulidad absoluta, por falta de causa en la obligación del comprador. Cabe precisar que para
configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio absoluto y pleno sobre la cosa.
Por ello, es válida la venta que hace el fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el
fiduciario se evita cumplir la obligación de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la
condición

b) La venta de cosa ajena.

Dispone el art. 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada establece en cuanto
a que deba pertenecer al vendedor. En efecto, la venta de cosa ajena es válida, y no puede ser
de otra manera en nuestro Derecho, porque el contrato de compraventa sólo impone al
vendedor la obligación de entregar la cosa y porque habiendo una cosa sobre la que recaiga el
consentimiento de las partes que sea determinada (como especie o por su género) o
determinable (en cuanto a su cantidad, si fuere de género) y lícita, el contrato puede formarse
válidamente. La obligación del vendedor no es hacer dueño de la cosa al comprador, sino darle
la posesión pacífica de la cosa.

Nadie discute que hay hipótesis de venta de cosa ajena cuando un tercero, que carece de toda
vinculación jurídica con el dueño, vende una cosa de propiedad del último, como si fuera propia.
En este caso, quien vende, dice ser dueño, aunque en realidad no lo sea. Como es lógico, en la
65
práctica estos casos estarán circunscritos a la venta de bienes muebles. Ahora bien, ¿qué ocurre
si quien vende lo hace invocando la representación del dueño, pero en realidad tal
representación no existe? ¿Hay venta de cosa ajena y por ende el contrato es válido? O, por el
contrario, atendido a que falta la voluntad o consentimiento del dueño, debemos entender que
el contrato es nulo, descartando en este caso que estemos ante una hipótesis de venta de cosa
ajena? La jurisprudencia no ha sido concluyente.
Los EFECTOS que produce la compraventa de cosa ajena debemos analizarlos desde dos puntos
de vista: desde la perspectiva del dueño de la cosa, y desde el punto de vista de las relaciones
entre vendedor y comprador. En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las
partes las obligaciones del caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y verá la manera de
cumplir tal prestación; si no la cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir la resolución o
el cumplimiento del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios; pero si el
vendedor entrega la cosa y cumple por tanto su obligación, el comprador queda obligado a
pagar el precio (en una sentencia de noviembre de 1885, la Corte de Iquique deja en claro que
el comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues
tal venta es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el lapso
de tiempo; a su vez, en un fallo de agosto del mismo año, de la Corte de Santiago, se concluye
que resulta improcedente la resolución del contrato, por la sola circunstancia de ser ajena la
cosa vendida).

* Efectos en relación al dueño de la cosa. El contrato no puede afectarle, porque no ha sido

parte en el mismo: para el dueño, la venta es “res inter allios acta”, es un acto inoponible; y el
art. 1818 lo reconoce expresamente así, porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada
después por el dueño, confiere al comprador los derechos “de tal” desde la fecha de la venta
(el texto del art. 1818 merece críticas, porque el comprador tuvo sus derechos “de tal”, desde
la fecha del contrato, no de la ratificación). Dos situaciones debemos distinguir en la venta de
cosa ajena, en lo concerniente a la relación entre las partes del contrato y el dueño de la cosa:
si la cosa ha sido o no entregada al comprador. Distinguimos entonces:

1° Si la cosa no ha sido entregada al comprador y ésta no se encuentra en poder del vendedor,

el último se coloca en la imposibilidad de cumplir su obligación, pudiendo el comprador ejercer
las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873.

2° Pero si el vendedor entregó la cosa ajena al comprador, el dueño tiene a salvo su derecho
para reivindicar la cosa de manos del comprador mientras éste no la adquiera por prescripción.
En este segundo caso, hay dos escenarios posibles: ● Si el dueño de la cosa la reivindica antes
que se extinga su derecho, el comprador está autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de
que comparezca al juicio y asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender
exitosamente al comprador, éste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le
originen, restituyendo la cosa al dueño (restitución que no supone pago, por parte del
reivindicante, del precio que pagó el comprador derrotado, pues no hay entre el dueño y dicho
comprador vínculo jurídico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco). Todo lo
anterior, según analizaremos en el ámbito de la obligación de saneamiento de la evicción. ● Si
66
el comprador logra adquirir la cosa por prescripción antes de que accione el primitivo dueño, el
último habrá perdido el dominio de la cosa definitivamente.
* Efectos entre el comprador y el vendedor.

1º La compraventa y la tradición subsecuente, no hacen dueño al comprador, pues nadie puede

transferir más derechos que los que se tienen: art. 682. No obstante, el comprador sí adquiere
la calidad de poseedor, pudiendo llegar a ser dueño en definitiva, mediante la prescripción (art.
683), que será ordinaria o extraordinaria, según si tenía posesión regular o irregular (arts. 2506,
2507, 2508, 2510, inc. 1º y 2511).

2º Si el vendedor no logra entregar la cosa al comprador, éste tiene derecho a exigir la

resolución del contrato o su cumplimiento (lo que no será posible, probablemente), con
indemnización de perjuicios. 3º Si el dueño interpone acción reivindicatoria, el comprador tiene
derecho a citar al vendedor para que comparezca al saneamiento de la evicción: deberá
defender al comprador en el juicio y eventualmente indemnizarlo, si se le priva total o
parcialmente de la cosa. Con todo, carece el comprador del derecho a que se le restituya el
precio, si sabía que la cosa comprada era ajena, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de
la evicción, especificándolo, o sea, señalándose los eventuales casos de evicción (art. 1852, inc.
3º).

Ratificación de la venta por el dueño: art. 1818. Al ratificarse la venta por el dueño, éste toma
sobre sí las obligaciones del vendedor, y el contrato se entenderá como celebrado entre él y el
comprador. Alessandri apunta que habría aquí de parte del primitivo vendedor una especie de
estipulación por otro o de promesa de hecho ajeno. El art. 1818 está en directa relación con el
art. 672. Los autores critican la redacción de los artículos 1818 y 672, pues de interpretarlos
literalmente, estarían en contraposición al sistema del Código. En efecto, se precisa que la
ratificación no valida el contrato; éste es válido desde el momento en que se celebró, y por
tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la ratificación.
Lo que sí se logra con la ratificación del dueño, es que se transfiera el dominio, desde el
momento de la tradición. Si ya había operado la entrega, se entiende que hubo tradición
retroactivamente. Puede suceder que la ratificación no sea hecha por el dueño, sino por un
mandatario de éste. En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de
1913, que sólo el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede ratificar la venta
hecha por otro mandatario que vendió un inmueble de su mandante sin poder expreso al
efecto.

La ratificación podría ser expresa o tácita. Operará la última, por ejemplo, en el caso previsto
en el artículo 898 del Código Civil, cuando el dueño, recibe del enajenador, lo que se le dio a
éste por la cosa.

Adquisición posterior del dominio por el vendedor: art. 1819. En este caso, la tradición había
operado sin intervención de la voluntad del primitivo dueño, y por ende se trató de venta de
cosa ajena. En este caso, si quien vendió llega a ser dueño después de celebrar el contrato de
venta, la ley entiende que la tradición hecha en favor del primer comprador, surte todos sus

67
efectos, desde la fecha en que ella se efectuó, y no desde la fecha en que el vendedor llegó a
ser dueño. El art. 1819 constituye una aplicación del art. 682.
C. El precio.

El precio constituye el objeto de la obligación del comprador y es, a la vez, la causa de la

obligación del vendedor. Este vende para llegar a obtener el precio que debe pagarle aquél. De
aquí que el precio, como todo objeto de obligación, debe reunir ciertos requisitos tendientes a
hacer de él un elemento determinante de la existencia del contrato.

De esta forma, se desprende claramente que la ausencia de precio en una compraventa,

implica, simultáneamente, que este contrato CARECIÓ DE CAUSA para el vendedor, como
asimismo, que CARECIÓ DE OBJETO para el comprador.
Concepto: es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, de acuerdo al art. 1793.

Requisitos:

i) Debe consistir en dinero.

Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es esencial que se

pague en dinero, porque después de constituida la obligación del comprador de pagar el precio,
puede ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o pueden las partes
acordar que la obligación se cumpla dando en pago un determinado bien (en este último caso,
debe pactarse inicialmente que el precio se pagará en dinero efectivo; posteriormente, ante la
imposibilidad del comprador de disponer de la suma adeudada, podrá convenirse en que opere
la dación en pago. Si se pactare desde un comienzo que el precio será satisfecho con otra cosa,
estaríamos ante una permuta). Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato, el
precio se fije en dinero. Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa.
En este caso, habrá que aplicar el art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si
el dinero vale más que la cosa habrá compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el dinero
valen lo mismo, habrá compraventa, pues el artículo 1794 dice que para haber permuta, la cosa
debe valer “más” que el dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo, habrá compraventa.

ii) Debe ser real o serio.

El precio debe ser fijado de tal manera que se manifieste que realmente el vendedor tiene
derecho a exigirlo y el comprador la obligación de pagarlo. Por este motivo, no es precio real el
que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular una donación); tampoco es real
el precio irrisorio o ridículo, aquél que por su falta de proporción con el valor de la cosa vendida,
pone de manifiesto que las partes no han tenido el propósito serio de que sea exigido.

El precio debe ser serio también con relación a la cosa de la cual es su equivalente. Esto quiere
decir que entre el precio y el valor de la cosa haya cierta proporción; de lo contrario, no existe
en realidad. Cuando la desproporción es muy considerable, cuando la equivalencia del precio y
de la cosa vendida no existe ni en la intención de las partes, siquiera, el precio es irrisorio. El
contrato, en el caso que describimos, no sólo adolece de nulidad por carecer de causa para una
de las partes y de objeto para la otra parte, sino que también por carecer de consentimiento o
68
voluntad.

iii) Debe ser determinado o determinable.

* Determinación del precio. El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisión,
cuando se sabe exactamente a cuánto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica
exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato: art.
1808, incisos 1º y 2º. Así, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las partes que el
precio se pagará en el plazo de 6 meses, y que ascenderá su monto al equivalente a 10.000
acciones de cierta sociedad anónima, según el valor que el día de pago, hayan tenido en la Bolsa
de Comercio de Santiago. O cuando se vende un terreno en el cual se desarrollará por el
comprador un proyecto inmobiliario y además de la suma pagada al vendedor al tiempo de la
venta, se conviene que recibirá el 10% de cada una de las ventas que lleve a cabo el comprador.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los
contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el
momento de celebrar el contrato, a qué se obligan. Sabemos que la venta se reputa perfecta,
por regla general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si se
deja la determinación del precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las
partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no puede haber compraventa.
Pero no es un obstáculo para que exista compraventa, la circunstancia que la determinación del
precio quede al arbitrio de un tercero, cuando las partes así lo han convenido: art. 1809. En este
caso, la venta es condicional, sujeta a la condición de que el tercero determine el precio. Si el
tercero no hiciere tal determinación, podrá hacerla otra persona designada por las partes; si no
se designa, no habrá en definitiva compraventa. Como indica Alessandri, si el tercero fija el
precio, la condición se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el día en que se celebró y
no desde el día en que aquél se fijó, porque esa fijación era una condición suspensiva que, una
vez cumplida, produce efecto retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta
por falta de precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las
partes no hubieran contratado jamás.

De tal forma, pueden darse las siguientes hipótesis:

1º El precio puede ser determinado por las partes;

2º El precio puede ser determinado por un tercero que las partes designan de común acuerdo;

3º Nunca podrá dejarse la determinación del precio al arbitrio de una de las partes.

● Venta de cosas fungibles. Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al
precio corriente de plaza, se entenderá, según el art. 1808, inc. 3º, el precio corriente al tiempo
de la entrega, a menos de expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha
determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su determinación. Para que se
aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos: 1º Debe tratarse de venta de cosas
fungibles; 2º Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.

● Venta de dos o más cosas por un precio. En relación con la determinación del precio, se ha
planteado si es posible vender dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada
69
una de las cosas objeto del contrato. Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea
determinado por los contratantes o por un tercero, debiéramos concluir que pactar un precio
por dos o más cosas infringiría el precepto. Aún más, si se trata de la venta de dos o más
inmuebles en un solo precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisión
por lesión enorme. Ello atentaría contra el principio que se desprende del artículo 22, inciso 1°,
que consagra el elemento lógico de interpretación de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos
o más inmuebles en un mismo precio, implicaría contradecir lo dispuesto en los artículos 1888
a 1896, no existiendo la debida correspondencia y armonía entre distintos preceptos del Código
Civil (en este caso, el artículo 1808, por una parte, y los artículos 1888 a 1896, por la otra).

Lo anterior pareciera tornarse indiscutible cuando los inmuebles se venden como especie o
cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en
relación a la cabida y particularmente si son rústicos y contigüos, podría “deducirse” el precio
de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podría resultar dudoso el solo
expediente de aplicar la superficie como factor de cálculo del precio, pues los terrenos de uno
y otro predio pueden ser de disímil calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento
de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el precio, asignando una
suma para el terreno y otra para las aguas. Sin embargo, también es cierto que el art. 1864
admite la posibilidad de vender dos o más cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que
los ejemplos que proporciona el precepto sólo aluden a cosas muebles, y específicamente a
universalidades de hecho, podría estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse en un
mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los ejemplos que proporciona la ley no
suponen limitar el alcance del precepto respectivo, a dichos ejemplos, aunque no es menos
cierto que el Mensaje del Código Civil señala que “Los ejemplos ponen a la vista el verdadero
sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones”. Un criterio práctico aconseja desglosar el
precio en las hipótesis planteadas. Por lo demás, en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3
de marzo de 1980, se previene que si el contrato abarca dos o más cosas específicas, ha de
fijarse el precio de cada una de ellas. Tal punto reviste importancia para determinados efectos
legales: resolución del contrato por la mora parcial del comprador, procedencia de la acción
rescisoria por lesión enorme, derechos y obligaciones de las partes en el caso de que la cabida
del predio vendido fuere mayor o menor que la declarada, monto a restituir por el vendedor en
caso de evicción parcial, etc.
5.- La capacidad para celebrar el contrato de compraventa.
La regla general a este respecto, es que son capaces para celebrar el contrato de compraventa
todas las personas a quienes la ley no declara inhábiles para celebrar éste contrato o cualquiera
otro contrato en general. De lo anterior resulta que para celebrar válidamente el contrato de
compraventa, se requiere una doble capacidad: arts. 1795, 1446 y 1447.

Analizaremos por ende las incapacidades especiales para celebrar el contrato de compraventa,
que la ley ha establecido por razones de moral o interés general. Dichas incapacidades
especiales pueden ser de dos clases: dobles o simples. Son dobles, cuando se prohíbe a ciertas
personas, en determinadas circunstancias, y en términos absolutos, celebrar contratos de
compraventa, sea con ciertas personas, sea con cualquiera persona, en la medida que se

70
presenten las circunstancias previstas por la ley. Son simples, cuando la prohibición sólo se
refiere a vender o a comprar determinados bienes de ciertas personas. Las incapacidades
especiales pueden ser entonces para comprar y vender, sólo para comprar o sólo para vender.
Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de goce, pues impiden adquirir ciertos
derechos y afectan en definitiva a la facultad de disposición. Se encuentran establecidas en los
arts. 1796 a 1800:
1º Compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente: art. 1796.

Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada entre cónyuges (por aplicación del art.
1466, parte final), salvo que se encuentren judicialmente separados.

La prohibición del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por escritura pública o
privada, voluntaria o forzada y de cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales. Aún más, también será nula la compraventa, si por ejemplo la parte
vendedora fuere una comunidad hereditaria en la que forma parte la mujer o el marido, y la
parte compradora fuere el cónyuge. Como dice Alessandri, la compraventa será nula a lo menos
en la cuota del comunero marido o mujer.
Por su parte, una sentencia de diciembre de 1941, ratifica que aunque el art. 1796, nada dice
de los contratos que los cónyuges celebran por interpósita persona, debe entenderse que
también son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los cónyuges valiéndose de un
tercero que artificiosamente desempeña el cometido con el objeto de que se burle la
prohibición legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe entenderse por interpuesta o
interpósita persona, por lo cual hay que tomar estas expresiones en su sentido natural y obvio,
según el uso general que ellas tienen, o sea, de aquellas personas que intervienen en un acto
jurídico por encargo y en provecho de otra, aparentando obrar por cuenta propia. No es
suficiente que aparezca un tercero comprando la propiedad a uno de los cónyuges y
transfiriéndola al otro para tenerlo como interpuesta persona, sino que es menester establecer
además que tuvo el móvil, la intención o voluntad de servir inmediatamente entre aquellos para
que uno pudiera radicar en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el tercero tuvo la
intención de adquirir el dominio del inmueble para sí, no puede considerársele como interpósita
persona, aunque lo venda al otro cónyuge poco tiempo después.

Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar como para vender. Nada impide
sin embargo que los cónyuges puedan darse bienes en pago de sus obligaciones recíprocas. La
jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dación en pago entre cónyuges.

2º Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad: art. 1796.

Antes de la reforma introducida al CC. por la Ley Nº 19.585, el precepto se refería al “hijo de
familia”, vale decir, al hijo legítimo no emancipado. Por ende, era válida la compraventa entre
el padre o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre o madre que contratare
con el menor hubiere sido designado guardador del mismo y estuviéramos ante una
compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la prohibición del artículo 412, inciso
segundo, que impide al guardador comprar bienes raíces del pupilo. A partir de la reforma, la
prohibición se extiende a todo hijo, de filiación matrimonial o no matrimonial, que se encuentre
71
bajo patria potestad.
3º Venta por administradores de establecimientos públicos: art. 1797.

Señala la doctrina que esta disposición no debió incluirse en este párrafo. Para algunos, debió
ubicarse en las normas del mandato, porque no sería sino una aplicación del principio jurídico
de que el mandatario no puede hacer nada que esté fuera de los límites de su mandato. Para
otros, la norma es impropia del CC., por decir relación con las atribuciones de los funcionarios
públicos, y por ende, corresponde más bien al Derecho Administrativo. En efecto, la disposición
no sería más que una aplicación del principio de Derecho Público según el cual las autoridades
no tienen más facultades que aquellas que expresamente les confiere la ley. La venta adolecerá
de nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad simple, sólo para vender.

4º Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos: art. 1798,
primera parte.

Al empleado público se prohíbe comprar los bienes que se vendan por su ministerio, sean estos
bienes públicos o particulares. Para que opere esta prohibición, se requiere entonces que la
venta se realice por el funcionario público, y que se verifique por su ministerio, es decir, a través
suyo, actuando en el ejercicio de sus funciones. Esta prohibición rige para toda clase de ventas,
voluntarias o forzadas, en pública subasta o por licitación privada. Estamos ante una prohibición
simple, para comprar, cuya infracción acarrea nulidad absoluta.

5º Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se desempeñan en el

ámbito judicial: art. 1798.

Se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores o notarios comprar los bienes en cuyo litigio
han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. La prohibición rige aún cuando se
efectúe la venta por subasta pública. Tres requisitos deben concurrir en este caso: (i) Que quien
compre, sea alguna de las personas señaladas en el precepto; (ii) Que los bienes se vendan
producto de un litigio; y (iii) Que las personas que menciona la ley, hayan intervenido en el
litigio. El COT también trata de la materia, pero en forma más estricta aún.

El art. 321 prohíbe a todo juez comprar a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus
hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta
prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan
transcurrido 5 años desde el día en que dejaron de serlo; la prohibición no comprende sin
embargo las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente
tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato. El art. 1798 no impide que los
abogados o procuradores adquieran los derechos litigiosos en los juicios en que intervienen,
porque lo que la ley les prohíbe comprar son los bienes que se vendan a consecuencia del litigio;
en otras palabras, no prohíbe la ley lo que en doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o
sea, el contrato en que una de las partes, el cliente, cede una cuota o parte alícuota de sus
derechos litigiosos a su abogado o procurador, en pago de la defensa que éste se obliga a
proporcionarle a fin de obtener que tales derechos sean reconocidos por los tribunales de
justicia. Si al abogado que pacta la iguala le es cedido el 25% de los derechos litigiosos durante
el pleito, y se paga de ellos mediante la adjudicación de derechos por el mismo porcentaje en
72
la propiedad vendida con ocasión del juicio, tal acto no es reprochable ni cae bajo la prohibición
establecida en el art. 1798 (sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1886).
Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882 y se reitera en una
sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa no sólo
cuando se litiga sobre el dominio de ella, sino también cuando se controvierte sobre cualquier
otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relación directa de ella (observamos que la
interpretación, en este caso, es más amplia que la hipótesis de objeto ilícito del art. 1464 Nº 4,
que discurre acerca de la enajenación de especies cuya propiedad se litiga). En la misma
dirección, Alessandri señala que para los efectos de la prohibición del art. 1798, las cosas
embargadas son también “litigiosas”, tomada esta palabra no en su verdadera acepción, sino
en cuanto (las cosas) constituyen el objeto de una orden judicial, y en cuanto se refieren a juicios
y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la autoridad del juez y su venta se
hará por orden de la justicia. Esa prohibición se refiere, pues, a toda clase de bienes que por
cualquier motivo sean materia de una intervención judicial o digan relación con decisiones
pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los términos “bienes litigiosos” quieren decir:
“todos los bienes que se relacionen con alguna actuación judicial”. Cabe señalar que los
abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que se vendan en el litigio ni aún con
el consentimiento del cliente, pues el art. 1798 no contempla excepciones. La infracción al art.
1798 origina nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad especial simple, sólo para comprar.

6º Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores: art. 1799.

El art. 1799 se remite a lo prevenido en el título “De la administración de los tutores y

curadores”. El art. aplicable a la materia es el 412, que distingue entre bienes muebles e
inmuebles. Dicho precepto impide la compra de bienes muebles del pupilo por el tutor o
curador, su cónyuge, parientes mencionados en el artículo o alguno de sus socios, sin la
autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio. A su vez, el inciso 2º del art. 412 prohíbe en términos
absolutos al tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo. Se
extiende la prohibición, que ni aún el juez puede levantar, al cónyuge, ascendientes o
descendientes del tutor o curador. En el inciso 1º del art. 412, estamos ante una norma
imperativa de requisito, cuya infracción ocasiona nulidad relativa por omisión de una
formalidad habilitante, mientras que en el inciso 2º del precepto nos encontramos ante una
norma prohibitiva, cuya infracción origina nulidad absoluta por objeto ilícito (art. 1466).

Respecto del inc. 1°, Alessandri, preguntándose acerca de la sanción aplicable, sostiene que
considerado el problema desde el punto de vista de este precepto, la nulidad es relativa, pues
se trataría de la omisión de formalidades exigidas en atención al estado o calidad de las
personas y no a la naturaleza misma del acto. Pero agrega que “… ese artículo debe entenderse
en relación con el artículo 240 del Código Penal que castiga al tutor o curador que se interesa
directa o indirectamente en algún contrato relativo a los bienes del pupilo, o sea, cuando lo
celebra en contravención al artículo 412 ya que si lo realiza ajustándose a él no hace sino pactar
un acto permitido por la ley. Según esto, si el tutor o curador adquiere los bienes muebles del
pupilo infringiendo ese artículo comete un delito penado por aquella. El artículo 10 del Código

73
Civil dice que los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor y, como según el artículo
1466 de ese Código, hay en ello un objeto ilícito que acarrea su nulidad absoluta, en virtud del
artículo 1682, es indudable que si aquel adquiere los bienes muebles del pupilo sin la
autorización de los demás tutores o curadores generales no implicados o del juez, en subsidio,
ejecuta un acto que es nulo absolutamente”. Se inclina entonces por la nulidad absoluta, como
sanción para la infracción de ambos incisos. Pensamos que tal conclusión es discutible, atendido
el principio de la especialidad. En efecto, el artículo que de manera directa resuelve qué sanción
corresponde aplicar, es el 1682 del Código Civil, pero en su inciso 3°: “Cualquiera otra especie
de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. Por regla
general, entonces, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad absoluta; pero la
regla tiene excepciones, y una de ellas, en nuestra opinión, es la del inciso 1º del art. 412, en
relación al art. 1799. Nos encontramos ante una incapacidad especial simple, de compra.
7º Compra por el mandatario, liquidador o albacea: art. 1800.

Cabe señalar que la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas, porque el art. 1294 somete
a éstos a las mismas reglas aplicables a los tutores y curadores, y entre ellas, el art. 412. El art.
2144, en las normas del mandato, establece una doble limitación: No puede el mandatario
comprar las cosas que el mandante le ordenó vender; No puede el mandatario vender de lo
suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar. Las limitaciones rigen, sea que el
mandatario actúe personalmente o por interpósita persona. Pero en uno y otro caso, el
mandante puede autorizar expresamente que el mandatario compre para sí o venda de lo suyo,
lo que el primero le ordenó vender y comprar, respectivamente. La norma no es entonces
prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por ello, y considerando además que las limitaciones
están establecidas para proteger los intereses del mandante, su infracción produce nulidad
relativa y no absoluta.
6.- Las modalidades del contrato de compraventa.

El contrato de compraventa puede contener las modalidades generales de todo contrato, o las
especiales que se reglamentan en el título de la compraventa. A las modalidades generales se
refiere el art. 1807, mientras que las especiales se establecen en los arts. 1821, 1822 y 1823.
Estas últimas son:
a) Venta al peso, cuenta o medida.

Se trata de cosas que se aprecian según su cantidad. Dos alternativas pueden presentarse en
estos casos: que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta o medida.

Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el precio, la
venta se hará en bloque; por el contrario, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para
la determinación de la cosa vendida o el precio, la venta se hará al peso, cuenta o medida.

Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hipótesis, que las partes estipulen
con toda claridad qué cosas se venden, cual es su calidad, cantidad o volumen y cuando ha de
efectuarse la operación respectiva.
b) Venta a prueba o al gusto.
74
Es también una modalidad o figura excepcional, de la que se ocupa el art. 1823. Las principales
consecuencias son:

1° Debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas que se
acostumbra vender de este modo (art. 1823, inciso 2º).

2° La venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare que le agrada la cosa de

que se trata. En tal sentido, se desprende de un fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de
1900, que la venta da un derecho potestativo al comprador. Este no puede ser compelido a
perseverar en un contrato no perfecto, salvo que clara y terminantemente las partes hayan
convenido en otro efecto natural e inmediato de la venta a prueba.

3° Mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la pérdida o el beneficio

derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor. El artículo 1996 del Código Civil
también establece una hipótesis de compraventa al gusto, cuando de un contrato celebrado
para la confección de una obra material, es el propio artífice quien suministra la materia.
Tratándose de una compraventa mercantil, el art. 130 establece que si la cosa vendida “se tiene
a la vista” y fuere designada sólo por su especie, no se entiende que el comprador se reserva la
facultad de probarla. Pero esta norma no se aplicará a las cosas que se acostumbra comprar al
gusto.

7.- Efectos del contrato de compraventa.

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra para las
partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebración origina
obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear
la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el precio y la de recibir la cosa que le
entrega el vendedor.

De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, sólo son de la esencia del contrato de
compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador de
pagar el precio. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren cláusula
expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato.
Además de las mencionadas, las partes también pueden pactar obligaciones accidentales, de
acuerdo a las reglas generales. Como toda obligación es correlativa de un derecho, las
obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra un derecho personal o crédito;
estos derechos recíprocos no pueden reclamarse sino de las personas que han contraído las
obligaciones correlativas.

A. Obligaciones del vendedor.

Según el art. 1824, las obligaciones del vendedor se reducen “en general” a dos: la entrega o
tradición de la cosa vendida y el saneamiento de la cosa vendida. Esta última se descompone a
su vez en dos: el saneamiento de la evicción y el saneamiento de los vicios redhibitorios.

75
A) Obligación de entregar la cosa vendida.

a.1) Riesgo de la cosa vendida.

Regla general: riesgo de cargo del comprador. En virtud de la obligación de entrega, el vendedor
no sólo debe poner la cosa a disposición del comprador, sino que si se trata de una especie o
cuerpo cierto, debe además conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido
cuidado: rigen las reglas generales contenidas en los arts. 1548 y 1549.
Ahora bien, como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, el
vendedor responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear
en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y es por lo tanto,
responsable de los deterioros o de la pérdida de la cosa en el tiempo que media entre la
celebración del contrato y la entrega, producidos por un hecho o culpa suya. Si la cosa vendida
se pierde o deteriora a consecuencia de un caso fortuito, la pérdida o deterioro es de cargo del
comprador: art. 1820. Tal artículo repite la regla general del art. 1550. La obligación del
vendedor se extinguirá en consecuencia, subsistiendo la obligación del comprador de pagar el
precio. Se requiere entonces: (i) Que la cosa vendida sea una especie o cuerpo cierto; (ii) Que
la pérdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito y no por responsabilidad del vendedor.

Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor - deudor (se desprenden de los
Arts 1820 y 1550):

● Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo del vendedor la pérdida o
deterioro que sobrevenga aún por caso fortuito;

● Cuando la venta es condicional (art. 1820), repitiéndose la regla general del art. 1486. En este
caso, la compraventa no puede formarse por falta de objeto y por lo tanto el comprador no está
obligado a pagar el precio

● En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen
por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejoras pertenecen al
comprador solamente desde el momento en que se realizan tales operaciones. ● En la venta al
gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa le agrada. Antes, son de
cargo del vendedor.
● Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y

● Cuando el vendedor se obligó, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a dos o más
personas una misma cosa.

Derecho del comprador a los frutos. Debemos distinguir según se trate de los frutos naturales
o civiles y según se trate de frutos pendientes al momento de celebrar el contrato o que se
produzcan con posterioridad.

En compensación a la norma que impone al comprador el riesgo de la cosa vendida desde el

momento de la venta, el art. 1816, inc. 2º, establece que pertenecen al comprador los frutos
NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de celebrar el contrato, y todos
76
los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa vendida, después de celebrado el
contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebración del contrato (por
ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido), pertenecen al vendedor. En cambio, como
se concluye en un fallo de junio de 1902 de la Corte de Talca, las rentas de arrendamiento
devengadas después de perfeccionarse la compraventa, pertenecen al comprador, aunque el
contrato no se haya inscrito a favor de éste. En efecto, el art. 1816 no toma en cuenta la fecha
de la inscripción o transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento
de la escritura pública. Tampoco desvirtúa la conclusión el art. 648, que dispone que los frutos
civiles pertenecen al dueño de la cosa, por cuanto este artículo consigna una disposición
general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se trata de
una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial del art. 1816.

Con todo, en dos casos los frutos no pertenecerán al comprador: * cuando se estipuló entregar
la cosa al cabo de cierto tiempo (o sea, un plazo); * cuando se estipuló entregar la cosa en el
evento de cierta condición.

En estos casos, no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo o cumplida la
condición. Las partes podrán modificar las reglas anteriores.

Venta de cosas genéricas. Si la venta es de género, se siguen las reglas generales, según las
cuales la pérdida del género es para el deudor, en nuestro caso, para el vendedor. Obligado a
la entrega, subsistirá su obligación, porque el género no perece.

a.2) Alcance de la obligación de entrega del vendedor.

Se planteó por la doctrina si era de la esencia de la compraventa que el vendedor hiciere dueño
de la cosa al comprador. En virtud de la obligación que pesa sobre el vendedor, éste está
obligado a poner la cosa a disposición del comprador para que éste se sirva de ella como señor
y dueño. La obligación del vendedor no concluye con la entrega sin embargo, extendiéndose al
amparo que debe prestar al comprador en la posesión pacífica y tranquila de la cosa, de manera
que pueda gozar de la misma en los mismos términos que el propietario. Surge aquí la cuestión
de saber si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de
la cosa vendida al comprador, o en otros términos, si es necesario que le haga transferencia del
dominio. Si se responde afirmativamente, resultaría que si el vendedor no hace transferencia
del dominio al comprador, no habría cumplido con su obligación de entregar, y el comprador
podría pedir la resolución del contrato, de acuerdo con el artículo 1489. Nuestro CC. aceptó el
principio de que los contratos sólo sirven de título para adquirir el dominio, pero no son modo
de adquirirlo; el vendedor no estaba obligado a transferir el dominio al comprador, siendo el
objeto del contrato de compraventa el proporcionar el goce tranquilo y pacífico de la cosa
vendida.

De lo expuesto se desprende una importante conclusión: si el comprador llega a saber que el

vendedor no era dueño de la cosa que le ha entregado, no tendrá por ese solo hecho acción
alguna en su contra. Solamente la tendrá cuando sea despojado de la cosa por actos del dueño,
en ejercicio de su dominio. Lo anterior es válido tanto para las hipótesis de nulidad, de
resolución y la obligación de pagar el precio.
77
a.3) Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1824, inc. 2º, la entrega de la cosa vendida deberá hacerse
en conformidad a las reglas de la tradición. Debemos distinguir entonces, según se trate de la
entrega de bienes muebles o inmuebles: Si se trata de la entrega de bienes muebles, rige el art.
684. Si se trata de la entrega de bienes inmuebles, se efectuará mediante la inscripción del título
en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686). Esta
regla tiene excepciones:

1º Si se trata de una servidumbre, la tradición se verifica mediante la escritura pública en la que

el tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarla: art. 698.

2º Si se trata de pertenencias mineras, la tradición se verifica por la inscripción en el Registro

de Propiedad del Conservador de Minas.

En cuanto a la entrega de bienes raíces, se planteó el siguiente problema: ¿cumple el vendedor

su obligación de entregar un inmueble haciendo la tradición o entrega legal de la cosa, o es
necesario, además, que se haga entrega material del mismo? En otras palabras: ¿basta con la
inscripción del título en el Registro del Conservador, o es necesario que el vendedor haga
entrega material del predio al comprador? En algunos fallos aislados, como dos de la Corte de
Talca, de noviembre de 1911 y enero de 1925, se concluye que es una impropiedad jurídica
sostener que el cumplimiento de la obligación de entregar que pesa sobre el vendedor no se
verifica sino cuando además de consumarse la inscripción, el comprador ha recibido
materialmente la cosa que es objeto del contrato, porque, a virtud del simbolismo ideado por
nuestro Código, es la inscripción la que representa el elemento material de la aprehensión
material de la cosa raíz (arts. 724, 728, 730 y 924 del CC) y la que la sitúa bajo el dominio y
posesión del comprador. Si el desarrollo de las relaciones contractuales entre comprador y
vendedor no permite a aquél entrar al disfrute de la cosa juntamente con la inscripción de la
venta, la ley ha puesto en sus manos las acciones consiguientes para poner fin a esa
anormalidad, como las que confieren los arts. 915 y 2195 del CC.
Sin embargo, analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que el
vendedor está obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace
por medio de la inscripción, como la entrega material de la cosa vendida. Si el vendedor sólo se
limita a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido cabalmente con su obligación de
entrega. La obligación de entregar del vendedor debe entenderse en un sentido amplio de
entrega legal y material. Comprende ambos actos y sólo puede entenderse satisfecha cuando,
tratándose de bienes raíces, se verifica la inscripción de la escritura pública del contrato y
cuando el comprador entra en posesión material del inmueble vendido. Sin la transferencia real
de la cosa vendida el comprador no podría gozar y disponer libremente de ella.

a.4) Momento de la entrega.

i) Venta de una misma cosa a dos o más personas, no vinculadas. Tiene importancia
determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa, sobre todo cuando se ha
vendido a dos o más personas, situación que contempla el art. 1817: “Si alguien vende
78
separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión
será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero
será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”. A este
respecto, hay que distinguir tres casos:

1º Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado solamente a una (sea
ésta entrega real o ficta), será ésta preferida, pues la entrega le posibilitó entrar en posesión;
2º Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado primero, tendrá derecho a
quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradición ficta en favor del primer
comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se preferirá a éste, ya que fue reconocido
como poseedor por el vendedor);

3º Si no se ha entregado a ninguno (por ejemplo, ambos compradores quedaron de retirar la

cosa en el domicilio del vendedor en determinado plazo), podrá reclamarla el primero que la
compró. Opera entonces la antigüedad del título.

ii) Cuándo ha de hacerse la entrega.

i) La entrega de la cosa debe hacerse inmediatamente después de celebrado el contrato, si nada

se hubiere estipulado: art. 1826, inc. 1º.

ii) Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber estipulación

inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios: art. 1826, inc. 2º, que repite la
regla general del art. 1489.

iii) Pero, para que el comprador pueda ejercer este derecho alternativo, se ha indicado que es
necesario que haya pagado el precio, o que esté llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a
plazo: arts. 1826, inc. 3º y 1552.

iv) El art. 1826, inc. 4º, establece sin embargo un derecho legal de retención, si después de
celebrado el contrato hubiere disminuido la fortuna del comprador, en forma que el vendedor
se halle expuesto a perder el precio, caso en el cual no estará el vendedor obligado a entregar
la cosa, aunque se hubiere estipulado pagar el precio a plazo, sino cuando el comprador
efectivamente se lo pague o asegure su pago suficientemente: se trata de una aplicación del
art. 1496. En la hipótesis, podría ocurrir que, tratándose de la venta de bienes raíces, se hubiere
efectuado la inscripción, pero estuviere pendiente la entrega material.

a.5) Lugar de la entrega.

A falta de estipulación expresa, se seguirán las reglas generales del pago: así, si la cosa es
especie o cuerpo cierto, se entregará en el lugar en que existía al tiempo de la compraventa; si
la venta es de género, se entregará la cosa vendida en el domicilio del deudor (que es el
vendedor) al tiempo del contrato (arts. 1587, 1588 y 1589).

a.6) Gastos de la entrega. Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del
vendedor (lo que guarda armonía con el art. 1806, que dispone que los gastos de la
compraventa serán de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande
79
el traslado de la cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador,
de acuerdo con el art. 1825.
a.7) Qué comprende la entrega.

Dispone el art. 1828 que ha de entregarse “lo que reza el contrato”. Es decir, la cosa misma que
es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deberá entregarse con todos sus
accesorios, que según el art. 570 y siguientes, se reputan inmuebles por destinación. Agrega el
art. 1830 que se comprenden en la venta de un predio todos sus accesorios. Los preceptos
anteriores guardan armonía con el principio general consagrado en las normas del pago –
artículo 1568-, en virtud del cual, “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. Puede
prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza el contrato”. Como indica un fallo de la
Corte Suprema de marzo de 1917, la determinación de lo que reza el contrato está comprendida
en la interpretación del mismo. En la misma dirección, en la sentencia de noviembre de 1937
del máximo tribunal, se enfatiza que la determinación de lo pactado en un contrato importa la
fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la intención de los
contratantes, que es el elemento esencial e inseparable de él, y que no cae bajo el control del
tribunal de casación.
a.8) Frutos de la cosa vendida.

Como ya lo indicamos a propósito del riesgo de la cosa vendida, el art. 1816 regula lo
concerniente al dominio de los frutos producidos por la cosa vendida. De dicha norma, se
deducen las siguientes reglas:

1º Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato (art. 645,
inc. 1º). El art. 1829 constituye una aplicación del art. 1816.

2º Pertenecen también al comprador los frutos naturales o civiles que la cosa vendida produzca
después de celebrado el contrato (lo anterior constituye una modificación a las reglas generales
de los arts. 646 y 648, que establecen que los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los
produce; en la compraventa en cambio, el comprador se convierte en propietario de los frutos
desde la celebración del contrato).
Lo dispuesto en el art. 1816 tiene tres excepciones: 1º Cuando las partes estipularon un plazo
para entregar la cosa vendida: en este caso, los frutos pertenecen al vendedor, hasta que venza
el plazo; 2º Cuando la entrega de la cosa queda sujeta al cumplimiento de una condición: en
este caso, los frutos también pertenecen al vendedor, hasta el cumplimiento de la condición; y
3º Cuando las partes han acordado modificar las reglas generales, expresándolo así en el
contrato.

a.9) La entrega de los predios rústicos.

La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial aplicación en
la venta de bienes raíces, y como esta reviste en concepto de la ley mayor importancia, ha
reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen cuando el vendedor no
entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el contrato. Las reglas que se
establecen en estos artículos son distintas, según que el predio se venda con relación a su
cabida o como una especie o cuerpo cierto. Las disposiciones de los arts. mencionados se
80
aplican a los predios rústicos y no a los urbanos. En efecto, la historia fidedigna del
establecimiento de la ley comprueba lo anterior: en los proyectos del CC., el art. 1831 se refería
a la venta de fincas, expresión genérica que abarca tanto a los predios rústicos como urbanos.
En la revisión, se sustituyó la palabra finca por la expresión “predios rústicos”, lo que pone en
evidencia la intención de limitar a estos últimos el alcance de sus disposiciones. Ahora bien, si
atendemos al sentido natural y obvio de las palabras, predio rústico es el que se destina a la
producción de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y aprovechamiento agrícola, y
predio urbano es el destinado a casa-habitación, almacenes, oficinas u otros objetos análogos.
Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es su ubicación, sino su destino: si el predio
está destinado a cultivos agrícolas, es rústico, aunque esté situado dentro del radio urbano de
una ciudad (con todo, no debemos olvidar que el criterio del legislador ha oscilado entre la
función y la ubicación del predio; así, por ejemplo, en la Ley de Reforma Agraria, el criterio es
funcional, mientras que en el DL Nº 3.516 de 1980, que regula la subdivisión de los predios
agrícolas, el criterio es espacial). Pero es menester que la destinación sea permanente.

Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico. Según el art. 1831,
un predio rústico puede venderse con relación A SU CABIDA o como UNA ESPECIE o CUERPO
CIERTO, siendo distintas las consecuencias que resultan de una u otra fórmula. La regla general
es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o cuerpo cierto y no en relación
a su cabida, porque el art. 1831, después de determinar los diversos casos en que la venta se
entiende hecha con relación a la cabida, dice en su inciso final que en todos los demás casos se
entenderá que el predio se vende como una especie o cuerpo cierto. De lo anterior se
desprende que cada vez que se vende un predio rústico sin hacer ninguna de las enunciaciones
que según el art. 1831 indican que el predio se vende en relación a su cabida, habría que
entender que se ha vendido como un cuerpo cierto. Este será un hecho que en cada caso
determinará el juez, en atención a las circunstancias del contrato, porque se trata de una
cuestión que depende exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta para dar la
regla general anteriormente expuesta. En armonía con lo expuesto, un fallo de enero de 1916
de la Corte Suprema deja en claro que si el demandante pretende que el demandado vendió un
predio en relación a la cabida y no como cuerpo cierto, es carga del demandante probarlo.
Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida. Por “cabida”, se entiende la
superficie del inmueble, normalmente expresada en hectáreas o en metros cuadrados, según
se trata de predios rústicos o urbanos.
Se entenderá la venta en relación a la cabida cuando concurran los siguientes requisitos
copulativos: 1º Que la cabida se exprese en el contrato; 2º Que el precio se fije en relación a
ella; y 3º Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento que la cabida real
sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.

Se entenderá venta como cuerpo cierto: 1º Si la cabida no se expresa en el contrato; o 2º Si las

partes mencionan la cabida como un antecedente más, puramente ilustrativo, y entre otros que
consideran.

Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida. De acuerdo al art.

1832, pueden presentarse dos situaciones cuando el vendedor no entrega el predio con la
81
extensión y superficie que el contrato indica:

1º La primera situación es que la cabida real sea MAYOR que la cabida declarada en el contrato.
Para determinar los derechos que tiene el comprador, hay que distinguir nuevamente dos
casos:

* En el primer caso, el precio que corresponde a la cabida sobrante, no excede a la décima parte
del precio de la cabida real: en este caso, el único efecto es que el comprador está obligado a
aumentar proporcionalmente el precio para pagar el exceso.

* En el segundo caso, el precio que debe pagarse por la cabida sobrante, excede en más de una
décima parte el precio de la cabida real: en este caso, podrá el comprador aumentar
proporcionalmente el precio o desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la última
alternativa, vale decir por pedir la resolución del contrato, tendrá derecho a indemnización de
perjuicios.

2º La segunda situación que contempla el art. 1832, en su inciso 2º, es aquella en que la cabida
real ES MENOR que la cabida declarada. También hay que distinguir dos casos:

* En el primer caso, el precio de la cabida que falta no alcanza a la décima parte del precio de
la cabida completa: en este caso, el vendedor está obligado a completar la cabida y si esto no
fuere posible (la obligación del vendedor de completar la cabida no puede ir más allá de la
entrega de terrenos limítrofes, como se indica en un fallo de noviembre de 1903, de la Corte de
Santiago), o si el comprador no lo exigiere, se rebajará proporcionalmente el precio a fin de que
el comprador pague lo que efectivamente ha recibido.

* En el segundo caso, esto es, cuando el precio de la cabida que falta alcanza a más de la décima
parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador aceptar la disminución del precio o
desistirse del contrato y pedir la correspondiente indemnización de perjuicios.

Venta del predio como especie o cuerpo cierto: art. 1833. En teoría, la situación que se produce
es distinta según que la venta se haga o no con señalamiento de linderos. Si no se han señalado
linderos, no habrá aumento ni rebaja del precio cualquiera que sea la cabida real; pero si se han
señalado los linderos el vendedor estará obligado a entregar todo el terreno comprendido
dentro de ellos, y en caso de que no lo haga, se aplicará el inciso 2º del art. 1832, es decir, si la
parte que falta es inferior a la décima parte de la cabida declarada, se rebajará el precio; y si
excede a esa décima parte, podrá rebajarse el precio o desistirse del contrato el comprador. En
otras ocasiones se ha resuelto que si el predio se ha vendido como cuerpo cierto y el vendedor
entrega todo el terreno comprendido en los deslindes señalados, el comprador no tiene
derecho a pedir rebaja del precio, aunque la cabida resulte menor que la que se indicó en el
contrato. Pero las alternativas expuestas son teóricas, porque en la práctica, siempre deben
señalarse los linderos, y de lo contrario, el predio no será inscrito por el Conservador de Bienes
Raíces, conforme a lo previsto en el Reglamento Conservatorio, arts. 78 y 82.

Prescripción de las acciones. Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts.
1832 y 1833, prescribirán en el plazo de un año, contado desde la entrega. Se trata de una

82
prescripción de corto plazo. Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega del predio,
lo que resulta lógico, pues sólo desde que ella se realiza puede el comprador cerciorarse de si
el predio tiene o no la cabida que le corresponde.
Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo señalado: 1º La del vendedor, para exigir un
aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada (salvo que la cabida real
sea de tal magnitud, que el comprador pueda desistirse del contrato); 2º La del comprador, para
pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es menor que la cabida declarada (salvo que lo
que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera desistirse del contrato); 3º La del
comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida real es menor que la
cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera
desistirse del contrato); y 4º La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos
indicados.
B) Obligación de saneamiento.

b.1) Aspectos generales y fines de la acción de saneamiento.

Se desprende del art. 1824, que la segunda obligación que la compraventa impone al vendedor
es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su obligación con la sola entrega
de la cosa al comprador, sino que es necesario además que la entregue en condiciones tales,
que el comprador pueda gozar de ella tranquila y pacíficamente, a fin de que pueda obtener la
utilidad que se propuso al celebrar el contrato. Puede suceder que después de entregada la
cosa, no le sea posible al comprador usar y gozar de la misma tranquila y pacíficamente, sea
porque hay personas que tienen derechos sobre la cosa vendida anteriores al contrato de
compraventa y que de ejercerse importarían en la práctica un menoscabo o despojo para el
comprador; sea porque la cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para
obtener de ella la utilidad que el comprador se proponía. En cualquiera de estas circunstancias,
el vendedor no habrá cumplido su obligación, porque esta, como hemos dicho, no es solamente
la de entregar, sino también la de proporcionar al comprador la posesión útil y tranquila o
pacífica de la cosa.

La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da acción para obligar al vendedor a que le
proporcione el goce útil y tranquilo o pacífico de la cosa vendida o si esto no fuere posible, para
que le indemnice los perjuicios. Estamos ante la ACCION DE SANEAMIENTO, que busca
precisamente sanear una cosa de los gravámenes o defectos de que adolece. La acción
entonces, comprende dos objetos, señalados en el art. 1837: 1º Amparar al comprador en el
goce y posesión pacífica de la cosa vendida. 2º Reparar los defectos o vicios ocultos de que
adolezca la cosa vendida, denominados redhibitorios. La acción de saneamiento viene a ser
entonces el arma que la ley pone en manos del comprador para que se defienda ante los hechos
descritos, que le turban en su posesión tranquila y útil. Fluye de lo anterior que la obligación de
saneamiento no se hace exigible inmediatamente de celebrado el contrato de compraventa,
como ocurre con la obligación de entregar, sino que es exigible cuando se produce un hecho
que la haga necesaria. De ahí que no se conciba una compraventa sin obligación de entregar la
cosa, pero perfectamente puede concebirse una compraventa sin la obligación de saneamiento.
Mientras no se produzcan alguno de los hechos que señalábamos, la obligación de sanear se
83
mantiene en estado latente. Por ello se dice que la acción de saneamiento es una acción
defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos que pretenden terceros sobre
la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos ocultos de la cosa.

b.2) Características de la obligación de saneamiento.

De lo expuesto, podemos concluir que la obligación de saneamiento tiene dos características

fundamentales: 1º Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa; 2º La
obligación de saneamiento tiene un carácter eventual, puede o no hacerse exigible, según
acontezcan o no los hechos descritos.

b.3) Saneamiento de la evicción.

Concepto de evicción. Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la
evicción como la privación del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a
consecuencia de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.

Requisitos de la evicción.

Tres requisitos deben concurrir:

1º Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a consecuencia de un
derecho que reclame un tercero. La privación puede ser total o parcial; es total, en el caso de
que el tercero sea dueño de toda la cosa o acreedor hipotecario del bien raíz; será parcial,
cuando el tercero sea comunero de la cosa, o cuando se le reconozca tener sobre ella un
usufructo, censo o servidumbre. Como puede observarse, en cierto modo cabe afirmar que el
comprador puede afrontas dos situaciones: una, en la que fuere privado materialmente del
todo o de parte de lo comprado. Otra, en la que sin ser privado físicamente de la cosa, se
reconoce sobre ésta derechos a favor de un tercero, que suponen un evidente perjuicio para el
comprador. En relación a la hipótesis de evicción total o parcial por existir derechos sobre la
cosa comprada, debe entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida
cuando es condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente
de unos censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados en la
compraventa, pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube la
condena. Por consiguiente, procede en este caso la evicción, sin que se necesite para su
existencia que el comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material comprada,
pues basta para este efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la representa.
2º Que la evicción se produzca por sentencia judicial, que desposea total o parcialmente al
comprador de la cosa o que reconozca la existencia de un derecho en favor del tercero, como
el de hipoteca o de servidumbre, por ejemplo. Atendiendo a este requisito, cabe destacar:

● Que no hacen exigible la obligación de sanear, los reclamos extrajudiciales de terceros. En

tales casos, el comprador no puede invocar la obligación en contra del vendedor, sin perjuicio
del derecho que le confiere el art. 1872, inc. 2º (abstenerse de pagar el precio al vendedor,
depositándolo con autorización de la justicia). ● Asimismo, tampoco hace exigible la obligación
de sanear, la entrega o abandono voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa

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comprada, por legítimos que parezcan ser los derechos de tal tercero. ● Tampoco hace exigible
la obligación de sanear, las turbaciones de hecho que sufre el comprador, las que debe repeler
por sí mismo (el mismo principio, en el art. 1930). En otras palabras, el vendedor sólo está
obligado a responder por las turbaciones de derecho, cuando terceros interponen acciones
judiciales en contra del comprador. La turbación de derecho debe exteriorizarse por la
interposición de una acción judicial en que se demande la cosa comprada, por causa anterior a
la venta. En una hipótesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la evicción, sin
mediar una sentencia judicial, conforme al art. 1856 en relación con el artículo 1845: el caso es
aquel en que el vendedor, citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo
el vendedor la responsabilidad que le cabe por la evicción, y aceptando el comprador
igualmente el mejor derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la cosa. En
todo caso, se requiere siempre un proceso.

3º Que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta: Art. 1839. Se
comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privación que sufre el
comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor. El art. 1843, inc. 1º, reitera
lo indicado en el art. 1839.

Deberes del vendedor en caso de evicción.

Para que la evicción se produzca, es necesario que exista un litigio, al que ponga término una
sentencia, sin perjuicio de lo indicado respecto del art. 1856. Cabe determinar entonces en qué
momento se hace exigible la obligación de sanear la evicción. La obligación de sanear que pesa
sobre el vendedor no sólo le impone el deber de indemnizar al comprador cuando ha sido
despojado de la cosa comprada, sino también el de ampararlo para evitar que el despojo se
produzca.

Así, la obligación de sanear la evicción comprende para el vendedor dos fases, o puede
descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que deben cumplirse
en oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligación de sanear la evicción alude el
Art. 1840. En primer término, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un
resultado favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio, debe
indemnizarle de todo el daño que sufra el comprador a consecuencia del fallo. Entonces, dentro
de la obligación general de sanear la evicción, van comprendidas en realidad dos obligaciones
específicas:

1º Una obligación DE HACER, la de amparar o defender al comprador en el juicio que el tercero

ha iniciado, haciendo cesar toda turbación o embarazo; este es el objeto principal de la
obligación de sanear; esta primera obligación, siendo de hacer es INDIVISIBLE y puede
intentarse, si los vendedores fueren dos o más, contra cualquiera de ellos, o contra cualquiera
de los herederos del vendedor, si éste falleciere;

2º Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el comprador, la

obligación de hacer se transforma en una obligación DE DAR, la que se traduce en una obligación
de pago de la evicción, en indemnizar al comprador los perjuicios que ha experimentado por la

85
pérdida de la cosa. Esta obligación es DIVISIBLE y por ende cada uno de los herederos del
vendedor responde solamente de su cuota, o si son varios los vendedores, cada uno responde
a prorrata en el dominio que tenía sobre la cosa vendida.

(a) Citación de evicción.

Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente para el
vendedor la obligación de amparar al comprador en la posesión y goce de la cosa, amparo que
se traduce en la intervención personal y directa del vendedor en el juicio, asumiendo el rol del
demandado. A fin de que esta intervención se efectúe, el art. 1843 establece que el comprador
a quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para
que comparezca a defenderlo. La citación de evicción es entonces el llamamiento que en forma
legal hace el comprador a su vendedor, para que comparezca a defenderlo al juicio.
Necesidad de un juicio civil. En la citada sentencia, se precisa que la citación de evicción es una
acción esencialmente civil y relacionada de modo preciso con una demanda civil de cualquier
naturaleza que sea, pero siempre civil. El comprador perturbado en su dominio por una
resolución dictada en un proceso criminal, en el que no es ni puede ser parte, no tiene
posibilidad de valerse de la citación de evicción. Si la especie vendida es incautada al comprador
y retirada de su poder en virtud de una orden judicial dictada en un proceso penal en que se
investiga la sustracción de aquélla, obvio es que el comprador no puede ejercitar en ese proceso
acción civil y menos citar de evicción. Mediante la citación de evicción, el vendedor tiene
conocimiento de la acción que el tercero ha entablado contra el comprador, y a partir de dicha
citación se hace exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador.

La citación de evicción es de tal relevancia, que si el comprador la omitiere, el vendedor no será

obligado al saneamiento.

Forma y oportunidad. El CC. se remite al CPC, rigiendo al efecto los arts. 584 a 586.

A quien puede citarse de evicción. Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador
puede citar de evicción a cualesquiera de los antecesores de su vendedor o solamente al
antecesor inmediato del último. La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio
sobre el particular, al interpretar el Art. 1841. En general se ha aceptado que el último
comprador reúne todas las acciones de sus antecesores y puede ejercitarlas contra cualquiera
de sus antecesores.

Efectos de la citación de evicción. Citado el vendedor, puede asumir dos actitudes: comparecer
a defender al comprador o eludir su obligación.

1º Durante el juicio.

* No comparece a defender al comprador: el vendedor será responsable, en principio, de la

evicción: art. 1843. Pero como nadie responde de las culpas ajenas, puede suceder que el juicio
se haya perdido por culpa del comprador, que dejó de oponer en defensa suya alguna excepción
que sólo él podía deducir. En tal evento, el vendedor no será responsable, aunque no haya
comparecido a defender al comprador.

86
* El vendedor comparece a defender al comprador: se seguirá en su contra el litigio, sin perjuicio
que el comprador pueda seguir actuando en el proceso, como parte coadyuvante, en defensa
de sus intereses (art. 1844). Cabe señalar que el comprador no sólo podrá sino que deberá
intervenir en el juicio si cuenta con excepciones que sólo él puede oponer, puesto que si no lo
hace, el vendedor quedará exento de responsabilidad. Al comparecer el vendedor, puede
asumir dos actitudes: allanarse o no al saneamiento de la evicción (art. 1845). Si el vendedor
estudia la demanda y reconoce que el tercero tiene la razón y que es inútil seguir el juicio porque
no reportará sino gastos, se allanará a la demanda. El comprador puede a su vez adoptar dos
actitudes: concordar con el vendedor y dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al
tercero demandante y siendo debidamente indemnizado por el vendedor; o no conformarse
con la actitud del vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el último caso,
si la evicción se produce en definitiva, el vendedor está obligado a indemnizar al comprador,
pero como no es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle
pagar los frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se
exime al vendedor de responder por tales conceptos.
2º Una vez dictada la sentencia. Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del
tercero que demanda la cosa. En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha
sido eficaz y la demanda ha sido rechazada. No hay evicción y no le cabe al vendedor
responsabilidad alguna, salvo en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del
vendedor (art. 1855). En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado,
cuando el juicio se resuelve en favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de
todo o parte de la cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o del
vendedor, la primitiva obligación del vendedor (de hacer), se transforma en una obligación de
dar (art. 1840). Los perjuicios que el vendedor debe abonar serán distintos, sin embargo, según
que la evicción sea TOTAL o PARCIAL. Como cuestión previa, cabe señalar que si el vendedor se
allana buenamente a pagar los perjuicios, concluye allí toda controversia y dificultad; pero lo
más frecuente será que el vendedor no se allane a indemnizar al comprador el daño sufrido, o
que exista entre las partes discrepancia acerca de la cuantía de los perjuicios. El comprador
deberá entablar entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para obtener que se
condene al segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuantía.
Indemnizaciones en caso de evicción total. El art. 1847 señala los diversos aspectos que el
vendedor debe indemnizar al comprador, en caso de evicción total, vale decir, cuando es
despojado íntegramente de la cosa:

1º Debe restituir el precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos. Salvo que la
disminución del valor de la cosa se deba a deterioros causados por el comprador y de los cuales
haya reportado beneficios (por ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un predio forestal
en su poder, taló parte de los bosques y vendió la madera, de manera que el inmueble, al
producirse la evicción, vale menos), deterioros cuyo valor será descontado en la restitución del
precio, de acuerdo al principio de que nadie puede enriquecerse a costa ajena (art. 1848).

87
2º Debe pagar las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el
comprador (por ejemplo, lo que se le hubiere pagado al notario público que autorizó la venta
de un inmueble; o el impuesto al valor agregado que se hubiere pagado tratándose de la venta
de un inmueble construido por el propio vendedor, del giro inmobiliario, o en la venta de
muebles nuevos o el impuesto a pagar en la venta de un automóvil).

3º Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño,
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845 (vale decir, cuando el vendedor se allanó a la
demanda y el comprador optó por seguir el juicio, caso en el cual el comprador carece de
derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos a partir de la
defensa asumida por el comprador). Cabe indicar que la obligación del comprador frente al
tercero demandante en orden a restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las
prestaciones mutuas, siendo la obligación más o menos onerosa, según haya estado el
comprador de mala o buena fe. Recordemos que el poseedor de buena fe no está obligado a la
restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda (arts. 904 y
siguientes).

4º Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la
demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845. Se trata tanto de las costas procesales
como personales.

5º Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador,
aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Pero la ley establece limitaciones,
tanto en lo concerniente al aumento de valor por causa del hombre como en lo relativo a causas
naturales. En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras, el
vendedor tiene mayor o menor responsabilidad según hubiere estado de mala o buena fe (art.
1849): ● Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de las
mejoras necesarias y útiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el demandante (en
realidad, la indemnización se reducirá en este caso al reembolso de las mejoras útiles, pues las
necesarias tienen que haber sido reembolsadas por el tercero reivindicante, conforme a las
normas de las prestaciones mutuas, que confieren tal derecho aún al poseedor vencido de mala
fe); ● Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las mejoras
voluptuarias. Tratándose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso del
tiempo, también será determinante la buena o mala fe del vendedor (art. 1850): ● Si el
vendedor estaba de buena fe: abonará hasta la cuarta parte que excediere el precio de venta;
● Si el vendedor estaba de mala fe: abonará todo el aumento de valor, cualquiera sea su causa.
Cabe consignar que en las VENTAS FORZADAS, esto es, las que se hacen por intermedio de la
justicia y a petición del acreedor y en las que el juez es el representante legal del tradente, la
indemnización de la evicción se limita a la restitución del precio que haya producido la venta,
conforme al art. 1851. Lo anterior obedece a una razón de equidad, ya que el vendedor se vio
obligado a enajenar, contra su voluntad.
Indemnizaciones en caso de evicción parcial. La situación es distinta, según sea la magnitud de
la evicción:

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1° Si la evicción parcial es de tal magnitud que de haber sido conocida por el comprador, éste
no habría celebrado el contrato, nace en su favor un derecho alternativo: ● pedir la resolución
del contrato; o ● pedir el saneamiento parcial, con arreglo al art. 1847. Si se opta por la primera
alternativa, recaerá en el comprador la carga de probar que la parte evicta era esencial para
contratar. El art. 1853 reglamenta las relaciones entre comprador y vendedor, en el caso que el
primero opte por pedir la resolución del contrato: ● El comprador debe restituir al vendedor la
parte no evicta; ● Para esta restitución, el comprador será considerado como poseedor de
buena fe, a menos de prueba en contrario (interesa este punto, a los efectos de lo previsto en
las prestaciones mutuas, artículos 904 y siguientes); ● El vendedor debe restituir el precio, el
valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta y
deberá indemnizar todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador.

2° Si la evicción parcial no es de tanta magnitud, de manera que sin la parte evicta el comprador
igual hubiere contratado, sólo habrá derecho a pedir el saneamiento de esa evicción parcial en
la forma señalada en el art. 1847 (art. 1854). En este caso, no tiene el comprador derecho a
pedir la resolución del contrato, pero sí a ser indemnizado.

A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por evicción.

La obligación de sanear la evicción pesa en primer término sobre el vendedor (entendido como
todos los vendedores precedentes, dada la actual interpretación del art. 1841) y en segundo
término sobre sus herederos y sus cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor
transmitió o transfirió sus obligaciones. A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la
evicción corresponde al comprador y a las personas a quienes éste transmite o transfiere sus
derechos.
Extinción de la acción de saneamiento de evicción.

Extinción por renuncia. La obligación de sanear la evicción no es de la esencia del contrato de

compraventa, sino de su naturaleza, de manera que las partes pueden convenir que se
modifiquen sus efectos e incluso excluirla por completo. Por regla general, la renuncia del
saneamiento de la evicción, esto es, la estipulación acerca de que si la evicción se produce, el
vendedor no estará obligado a sanearla, no exime al vendedor de la obligación de restituir el
precio; únicamente libera al vendedor de la obligación de abonar todos los demás perjuicios
que se indican en el art. 1847. No puede ser de otra manera, porque si el comprador fuere
despojado de la cosa y no pudiere exigir que al menos se le restituya el precio que pagó por ella,
habría para el vendedor un enriquecimiento sin causa. Esta obligación de restituir el precio
íntegro existe aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aún
por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya recabado provecho del
deterioro (art. 1852, incisos 1º y 2º). Sólo en dos casos queda exonerado el vendedor de su
obligación de restituir el precio (art. 1852, inc. 3º).
Extinción por prescripción de la acción de saneamiento. A este respecto, hay que distinguir entre
el derecho que el comprador tiene para citar de evicción a su vendedor cuando es perturbado
en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, y el derecho del comprador para exigir del

89
vendedor, una vez producida la evicción, que lo indemnice con arreglo al art. 1847. El derecho
de citar de evicción al vendedor NO PRESCRIBE: es decir, mientras exista el peligro o posibilidad
de que el comprador pueda ser perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, existe
también la posibilidad de poder citar de evicción al vendedor. No es pues a este derecho de
citar de evicción al vendedor, al que se refiere el art. 1856 cuando dice que la acción de
saneamiento por evicción PRESCRIBE EN CUATRO AÑOS. Dicho artículo se refiere al derecho
que tiene el comprador para exigir del vendedor que le sanee la evicción una vez producida; en
otras palabras, se refiere a la acción que el comprador posee para exigir las prestaciones que
indica el art. 1847. La prescripción se vincula entonces a la OBLIGACION DE DAR que caracteriza
la segunda fase del saneamiento de la evicción. En cambio, la OBLIGACION DE HACER, propia
de la primera fase, no prescribe: cualquiera que sea la época en que el comprador sea
perturbado en la posesión de la cosa, podrá ejercitar su derecho de citar de evicción. El plazo
de 4 años se aplica para todas las prestaciones del art. 1847, excepto en lo que respecta a la
restitución del precio, que prescribe en conformidad a las reglas generales, esto es, en 3 años
si el título es ejecutivo y en 5 años si se trata de una acción ordinaria. El plazo de prescripción
corre desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que produce la evicción, o si esta
no se ha producido por sentencia, desde la restitución de la cosa (art. 1856).

Extinción por disposición de la ley. En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente
de la obligación de saneamiento, y en otros, sólo parcialmente. * Casos de extinción parcial: 1º
En las ventas forzadas, puesto que la indemnización se limita solamente a la devolución del
precio: art. 1851. 2º En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al
saneamiento, pero el comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la postre sea derrotado. El
vendedor no responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos percibidos durante
el mismo y que el comprador debió restituir al demandante (art. 1845). * Casos de extinción
total: 1º Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio después de citado, el
comprador sin embargo no opuso alguna excepción que sólo a él correspondía, y por ello fuere
evicta la cosa: art. 1843, inc. 3º. 2º Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del
vendedor, se someten al juicio de árbitros, y éstos fallen contra el comprador: art. 1846 Nº 1.

Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la evicción. La jurisprudencia ha

concluido que el saneamiento de la evicción sólo procede, por regla general, en los contratos
onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al reglamentar la compraventa. Por
excepción, procede en los contratos gratuitos.
b.4) Saneamiento de los vicios redhibitorios.

Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación.

El CC. no los ha definido, pero sí ha indicado las características que deben reunir los vicios para
ser considerados redhibitorios: art. 1858. De este artículo, puede formularse la siguiente
definición de vicios redhibitorios: los vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al
tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no
sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente. Como se indica en una sentencia de
marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se refieren estos vicios a defectos físicos de la cosa, a

90
su mala calidad, que impide o dificulta su uso natural, y no a los defectos jurídicos relacionados
con posibles prohibiciones legales para contratar o vicios del consentimiento sancionados con
otros remedios jurídicos, como la acción ordinaria de nulidad. En tal sentido, la jurisprudencia
ha concluido que los vicios redhibitorios sólo pueden existir en las cosas corporales, pero no en
los derechos.
Requisitos de los vicios redhibitorios.

Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la acción
redhibitoria definida en el art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos:

1º El vicio debe existir al tiempo del contrato. Vale decir, debe existir en el momento en que las
partes se ponen de acuerdo en el precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el momento
de otorgarse la respectiva escritura pública, si la venta es solemne.

2º El vicio debe ser grave. Tiene tal carácter, según el art. 1858, cuando por él la cosa vendida
no sirve para su uso natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que
conociéndolo, el comprador no la hubiere comprado o la habría comprado a un precio inferior.
La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este artículo se
señalan, porque de otra manera no habría vendedor seguro de que no se le entablare la acción
de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la práctica todas las cosas adolecen de algún
vicio o defecto, por pequeño que sea. De ahí que la ley sólo autoriza el ejercicio de la acción
redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es posible dejar entregada la calificación del
vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que sirvieran de pauta para saber cuando el vicio
es grave. Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina; cada
vez que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habrá vicios
redhibitorios.
3º Que el vicio sea oculto. Esta es sin duda la característica principal del vicio redhibitorio. Que
el vicio sea oculto, quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el
contrato. Si lo conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye
importancia al defecto. De ahí que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera ostensible,
no son vicios redhibitorios.
Del número 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa adolece del
vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio será oculto, y por lo tanto,
redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea oculto;
es menester, además, que el comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave de su parte,
o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer fácilmente en razón de su profesión
u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa el cuidado que ordinariamente se pone
en estos casos, no habría negligencia grave de su parte. Si a pesar de lo anterior no conoció los
vicios, estos serán redhibitorios, puesto que no resaltaban al momento de hacer el examen que
ordinariamente se hace al comprar una cosa. Pero si el comprador, en razón de su profesión u
oficio, pudo conocer el vicio sin necesidad de haber hecho un examen muy acucioso o detenido,

91
habrá negligencia grave de su parte en ignorarlo y no podrá después pedir la resolución del
contrato.
Efectos de los vicios redhibitorios.

Según el art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no
lo son. Lo anterior quiere decir que hay vicios redhibitorios que objetivamente tienen tal
condición, y otros que serían más bien subjetivos, por estipulación de las partes. Pero sean los
vicios ocultos por disposición de la ley o por voluntad de las partes, ellos dan al comprador el
derecho alternativo de ejercitar la acción redhibitoria o interponer la acción quanti minoris,
establecidas en los artículos 1857 y 1860. Dispone este último precepto: “Los vicios
redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del
precio, según mejor le pareciere”. De esta manera, podría el comprador:

● Pedir la resolución del contrato: los arts. 1857 y 1860 hablan de “rescisión”, pero en verdad,
ha dicho la doctrina mayoritaria, no hay nulidad relativa, sino incumplimiento de la obligación
de entrega, y por ende, una hipótesis de resolución del contrato.

● Pedir la rebaja del precio: acción quanti minoris.

Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar alternativamente
uno u otro derecho: únicamente le dan esta facultad los vicios que reúnen las calidades
indicadas en el Nº 2 del art. 1858, esto es, los vicios graves: art. 1868.

Por otra parte, el art. 1861 hace más gravosa la responsabilidad del vendedor, cuando conoció
los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u oficio (por ejemplo, un agricultor que
vende trigo descompuesto o un mecánico que vende un automóvil cuyo motor estaba a punto
de fundirse): además de la resolución del contrato o de la rebaja del precio, el comprador puede
pedir indemnización de perjuicios. En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe, el
comprador tiene además acción de indemnización de perjuicios. Establece el artículo: “Si el
vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya
debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la
rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios
ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución
o la rebaja del precio”.

A su vez, el art. 1862 dispone: “Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el
contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja
del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. / Pero si ha perecido por
un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo precedente”. Dos hipótesis
contempla la norma:

● En la primera, la cosa que contiene el vicio perece después de perfeccionado el contrato, pero
por caso fortuito o incluso por culpa del comprador, éste no tendrá derecho a pedir la rescisión
del contrato, pero sí a demandar la rebaja del precio.

92
● En la segunda, la cosa “ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella”. En este caso, “se
seguirán las reglas del artículo precedente”. Por ende, el comprador podrá demandar la rebaja
del precio, y además una indemnización de perjuicios, si logra acreditar que el vendedor conocía
el vicio o que haya debido conocerlo en razón de su profesión u oficio”.

Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864.

● Primera regla: no habrá acción redhibitoria por el conjunto, sino sólo por la cosa viciosa;

● Segunda regla: habrá acción redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que éste no se
habría comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto

Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.

1º Por renuncia. Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de los vicios
redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa, pudiendo las partes renunciar al
mismo, es decir, estipular que el vendedor no responderá de los vicios ocultos de la cosa. Pero
aún en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado al saneamiento, si estaba de mala fe,
es decir, cuando conocía los vicios y no los declaró: art. 1859.

2º Por disposición de la ley, en el caso de las ventas forzadas. También cesa la obligación en
este caso, por las mismas razones expuestas al tratar del saneamiento de la evicción. Pero al
igual que en la renuncia, si hay mala fe del vendedor, estará obligado al saneamiento y a la
indemnización de perjuicios, y se entenderá que estaba de mala fe, cuando conocía los vicios y
no los declaró a petición del comprador: art. 1865.

3º Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios. A este respecto,
tenemos que distinguir entre la acción redhibitoria y la acción de rebaja del precio o quanti
minoris. La primera, esto es, la que tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o
“rescisión”, como señala el Código), prescribe en 6 MESES, tratándose de cosas muebles, y en
UN AÑO tratándose de inmuebles. La acción de rebaja del precio o quanti minoris prescribe en
UN AÑO si la cosa es mueble y en 18 MESES si la cosa es inmueble: arts. 1866 y 1869.27 El art.
1867 agrega que la acción quanti minoris subsiste después de prescrita la acción redhibitoria.
Por su parte, el art. 1861 no discrimina la existencia de los vicios ocultos de la intención dolosa
del vendedor con el objeto de fijar plazo más largo para que prescriban las acciones y
excepciones relativas a la indemnización de perjuicios que el señalado para la rescisión de la
venta (art. 1866) o rebaja del precio (art. 1868). Los perjuicios son un accesorio, en caso de
vicios redhibitorios, de las acciones principales, que no pueden subsistir si éstas se encuentran
extinguidas por la prescripción, porque le faltaría su antecedente jurídico. Como señala
Alessandri, la acción para pedir la indemnización de perjuicios por los vicios redhibitorios
prescribe en el mismo tiempo que las acciones que se dan respeto a éstos. La regla que
establece un año para la prescripción de la acción quanti minoris tratándose de los bienes
muebles, tiene una excepción en el art. 1870, cuando se trata de la remisión de la cosa a lugar
distante.

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Los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad de las partes, y
comienzan a correr en todo caso desde la entrega real de la cosa (artículo 1866), y no desde la
entrega legal.

B. Obligaciones del comprador.

Las obligaciones del comprador también son dos: la de pagar el precio y la de recibir la cosa
vendida. El art. 1871 sólo se refiere a la primera, pero eso no excluye la existencia de la segunda,
ya que del mismo tenor del art. queda en claro que el comprador tiene otras obligaciones.
A) Obligación de recibir la cosa comprada.

Esta obligación es la contrapartida a la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida.

Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de la misma. Sólo una disposición alude
a esta obligación, el art. 1827, que señala los efectos que se producen cuando el comprador
está en mora de recibir la cosa.

Del art. 1827 se desprende que se producen dos efectos cuando el comprador está en mora:

1º El comprador debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, etc., en que
se contenga lo vendido: es decir, en general, debe abonar al vendedor todos los perjuicios que
se derivan de la mora.

2º Se atenúa la responsabilidad del vendedor, pues queda descargado del cuidado ordinario de
la cosa, y sólo será responsable del dolo o de la culpa grave. El art. 1827 no excluye en todo caso
la posibilidad para el vendedor, de pedir la resolución o el cumplimiento forzado del contrato,
con indemnización de perjuicios. También podrá recurrir a las reglas del pago por consignación
(arts. 1598 y siguientes). Para tal efecto, podrá solicitarse al juez que nombre un depositario
que reciba la cosa (art. 1601, inc. 2°).

B) Obligación de pagar el precio.

Es la principal obligación del comprador (art. 1871). Se trata de una obligación de la esencia del
contrato.

Lugar y época del pago del precio.

De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y 1588, éste debe hacerse en el lugar
acordado en la convención y a falta de estipulación, distinguimos:

● tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto: el pago debe hacerse en el lugar en
que dicha especie existía al momento de constituirse la obligación;
● Si la obligación es de género: el pago se hará en el domicilio del deudor.

En la compraventa, el art. 1872 regula la materia, con algunas variantes mínimas: el pago del
precio debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos y en defecto de la estipulación en el lugar
y tiempo de la ENTREGA, de lo cual se deduce que el pago del precio sería posterior, siquiera
un instante, a la entrega de la cosa.

94
Sanción por el incumplimiento del comprador de su obligación de pagar el precio.

Se ocupa de la materia el art. 1873, que no hace sino consignar para la compraventa, el principio
general del art. 1489. Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la
respectiva acción ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del título, o podrá pedir la resolución
del contrato. Elegida la resolución y pronunciada esta por sentencia judicial, se producen los
efectos propios de toda condición resolutoria cumplida, señalados en el art. 1875, pero con una
importante modificación en lo tocante a los frutos.

Efectos de la resolución de la venta entre las partes:

La resolución confiere los siguientes derechos al vendedor y al comprador.

● Derechos del vendedor:

1º El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.

2º El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por el
comprador o que éste debió percibir, en el período en que la cosa estuvo en su poder, ya en su
totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda
a la parte del precio que no hubiera sido pagada. En este punto, el art. 1875 es una excepción a
la regla general del art. 1488, según la cual, verificada una condición resolutoria, no se deberán
los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en realidad, la excepción de la compraventa nos
remite a la regla general de la condición resolutoria cumplida, en cuanto se retrotrae a las partes
al estado anterior al del contrato (art. 1487); frente a dicha regla, el art. 1488 es una excepción
y el art. 1875 una contraexcepción, que nos lleva de vuelta a la regla general).

3º Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y sus
accesorios.

4º Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros producidos a la

cosa, considerándose al comprador, para estos efectos, como poseedor de mala fe, aplicándose
el artículo 906 del Código Civil (se trata, por ende, de una presunción simplemente legal de mala
fe), a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su parte,
menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en alguna
medida, podría estimarse que hay aquí, una tímida recepción de la teoría de la imprevisión).
5º Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnización de todos los perjuicios que el
incumplimiento del contrato por el comprador, le hubiere ocasionado, conforme a las reglas
generales (arts. 1489 y 1873).

● Derechos del comprador:

1º Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del precio.

2º Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero también se le considerará
como poseedor de mala fe (presunción simplemente legal de mala fe), con la salvedad que
pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le

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hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo señalamos, habría aquí una recepción
de la teoría de la imprevisión). Por tanto, el vendedor debe abonarle las mejoras necesarias
pero no las útiles y menos las voluptuarias. El comprador podrá llevarse los materiales de dichas
expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento y que el vendedor se niegue a pagarle
el precio que tales materiales tendrían una vez separados (artículos 908 y 913 del Código Civil).
Efectos de la resolución de la venta respecto de terceros.

Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa del comprador o en cuyo favor se hayan
constituido derechos reales, tendrán aplicación los arts. 1490 y 1491, conforme lo dispone el
art. 1876, inc. 1º. En otras palabras, la resolución del contrato no afecta a los terceros de buena
fe.

Declaración de haberse pagado el precio. El art. 1876, inc. 2º, niega a las partes el derecho de
probar que las declaraciones contenidas en la escritura en orden a que el precio ha sido pagado
no corresponden a la realidad. La ley ha querido así proteger los intereses de los terceros que
contraten con el comprador. Cabe señalar que los casos que según el art. 1876, 2º permiten
probar lo contrario, no constituyen excepciones al principio general, porque si la escritura
pública es nula o falsificada, no es tal escritura pública, y entonces ya no consta en el título que
el precio ha sido pagado. Se ha discutido si el art. 1876, inc. 2º rechaza en absoluto toda prueba
contraria a la declaración de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre
las partes. Esto es, si sólo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si también
cuando se entabla entre las partes una acción resolutoria. Una segunda opinión sostiene que la
presunción de derecho no rige entre las partes por cuanto: 1º Del contexto de los arts. 1875 y
1876, aparece de manifiesto que se refieren, respectivamente, a los efectos de la resolución del
contrato entre las partes y respecto de terceros. 2º El art. 1876, en su inciso 1º establece las
condiciones generales en que la resolución del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2º
se ocupa de la situación de esos mismos terceros frente a la declaración de haberse pagado el
precio. 3º La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros ante
una posible colusión de las partes. 4º Finalmente, la interpretación absoluta conduciría al
absurdo, al no permitir ni siquiera, como prueba en contrario, la confesión del comprador en
orden a no haberse pagado en realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador
hiciera tal confesión, sería El insensato negar al vendedor la acción resolutoria, a pretexto de
que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura.
Cláusula de no transferir el dominio, sino por el pago del precio.

El art. 680 entiende que se requiere EXPRESA RESERVA para impedir que con la tradición se
transfiera el dominio. Pero en el ámbito de la compraventa, y de acuerdo con el art. 1874, tal
reserva es inocua en lo que a la transferencia del dominio se refiere, la que siempre se verifica,
habiendo tradición. De no verificarse después el pago, el vendedor podrá recurrir a las acciones
que le concede el art. 1873, manifestación del art. 1489. Por ende, el art. 680 se excluye de la
compraventa, entendiéndose que el art. 1874 es norma especial frente al primero.

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8.- Pactos accesorios del contrato de compraventa.

a) Pacto comisorio. Puede definirse este pacto como la condición resolutoria de no pagarse el
precio, expresada en el contrato: art. 1877. Rigen las reglas generales del pacto comisorio, que
puede ser simple o calificado, ya estudiadas dentro del Derecho de Las Obligaciones.

b) Pacto de retroventa. Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad
de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra. En teoría, se
trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y éste después se la vende
al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador.
En nuestra legislación el pacto de retroventa es lisa y llanamente UNA CONDICION
RESOLUTORIA, que afecta por ende a la extinción del contrato. De tal manera, la transferencia
de la cosa del comprador al vendedor, opera a consecuencia de una condición resolutoria
cumplida, que extingue el derecho del comprador. Así lo confirma el art. 763, N° 2, cuando
enumera las causales de extinción del fideicomiso: “El fideicomiso se extingue: (…) 2°. Por la
resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una
cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa”. Se trata de
una condición resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no supone el
incumplimiento de una obligación y porque depende exclusivamente de la voluntad del
acreedor, en este caso el primer vendedor. Cabe preguntarse cuándo se resolverá la
compraventa. Creemos que ello ocurrirá en el momento en que el vendedor, ejerciendo su
facultad, notifique su demanda exigiendo la restitución de la cosa al comprador. Lo anterior,
bajo el entendido que el demandante haya consignado el precio recibido o el monto estipulado,
en la cuenta corriente del Tribunal (atendida la expresión “reembolsando”).

Requisitos para que opere el pacto de retroventa:

i) El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el propio contrato de

compraventa. Esta exigencia emana no sólo de los términos del art. 1881, sino de la naturaleza
del pacto, que constituye, según dijimos, una condición resolutoria de la cual depende la
extinción del derecho del comprador, siendo menester por tanto que al nacer este derecho,
esté afectado por tal condición. Si se pacta con posterioridad al contrato, podría tratarse de una
promesa de compraventa o de un contrato innominado, pero no estaríamos ante un pacto de
retroventa, y en todo caso no podría afectar los derechos de terceros.
ii) Reembolso del precio por el vendedor. Al ejercer la acción del pacto de retroventa, el
vendedor debe reembolsar al comprador el precio estipulado o a falta de estipulación, lo que
el comprador pagó por la cosa. Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de
ejercerse el derecho por el vendedor.

iii) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho. No es suficiente que el vendedor
requiera privadamente al comprador, en una gestión extrajudicial, dentro del plazo estipulado
o legal. Es necesario que intente una acción judicial. Por cierto, lo anterior supone una hipótesis

97
de conflicto, pues si el vendedor y el comprador están de acuerdo y el segundo se allana a
efectuar la restitución, no será necesario recurrir a la justicia.
iv) La acción debe ejercerse oportunamente. Es necesario que la acción que nace del pacto se
ejerza dentro del término fijado por las partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las
partes no podrá exceder de 4 años (art. 1885). Este plazo no es propiamente un plazo de
prescripción, sino lo que en derecho se denomina un término de CADUCIDAD, porque el
derecho se extingue por la sola llegada del plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo
alegue y una declaración judicial que así lo establezca. Se trata de un plazo fatal, como ocurre
tratándose de plazos de caducidad (art. 49).

v) Que se dé el correspondiente aviso: art. 1885, inc. 2º. El vendedor debe dar un aviso previo
al comprador, con 6 meses de anticipación se si trata de bienes raíces y de 15 días si se trata de
bienes muebles. Con todo, si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo,
y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de frutos

Efectos del pacto de retroventa.

Tenemos que distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la acción que
emana del pacto de retroventa.

Si no lo hubiere hecho, quiere decir que la condición ha fallado y el contrato quedará como puro
y simple, haciéndose irrevocable el dominio del comprador. En otras palabras, caducan los
derechos del vendedor, consolidándose definitivamente los del comprador.
Si el vendedor ejercita la acción dentro del término legal, se producen los efectos inherentes a
toda condición resolutoria ordinaria. Recordemos que el pacto de retroventa no es más que
una condición puramente potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (el
vendedor). Cumplida esta condición al ejercitarse oportunamente la acción, se resuelve el
contrato y las partes deben ser restituidas al estado en que se encontraban antes de su
celebración.
Diferentes serán los efectos entre las partes y respecto de terceros:

1º Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas: arts. 1881 y 1883.

2º Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, según lo dispone
expresamente (y en verdad innecesariamente) el art. 1882.
c) Pacto de retracto. Es aquél en que las partes acuerdan que se resolverá la venta si en un
plazo determinado, que no puede pasar de UN AÑO, se presenta un nuevo comprador que
mejore el precio pagado (art. 1886). Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que
pende una condición resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa, la
condición es casual, pues no implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de
un tercero. El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero) puede evitar la resolución
sin embargo, allanándose a mejorar el precio en los mismos términos que el nuevo comprador.

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Basta que iguale la nueva oferta, para hacer prevalecer su derecho. Los efectos del pacto de
retracto, tanto respecto de las partes como en relación a terceros, son análogos a los del pacto
de retroventa (art. 1886, 2º y 3º).

9.- Rescisión de la venta por lesión enorme.

Concepto de lesión enorme. Como indica el art. 1888, el contrato de compraventa puede
rescindirse en ciertos casos por lesión enorme. Se entiende por lesión el perjuicio pecuniario
que de un contrato conmutativo puede resultar para una de las partes. Pero no basta que haya
lesión, sino que ésta debe ser ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION GRAVE en
las prestaciones de las partes.
Requisitos:

a) Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889.

El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del
comprador. El vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y recibió
$ 24.999.999.-

A su vez, el comprador sufre lesión enorme “cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella.” Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-
, y pagó $ 100.000.001.- Nos parece una fórmula más sencilla para enunciar el segundo caso, la
siguiente: “cuando paga más del doble del justo precio de la cosa que compra”.

Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no lesión
enorme, es aquél que tenía la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que ésta sólo tiene
cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratándose de la venta de bienes inmuebles, habrá
que estar al justo precio que tenía la cosa al tiempo de otorgar la escritura pública respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado por
la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba concluyente, usualmente, la tasación
que practique un perito.
Cabe consignar que todo lo expuesto en este párrafo, ha de entenderse sobre la base de haber
vendido o comprado la propiedad plena del inmueble. Distinto es el caso si el objeto de la
compraventa fuere la nuda propiedad, pues resulta evidente que el justo precio no puede ser
el mismo, habida cuenta de la existencia de un usufructo, que por un determinado plazo, radica
el uso y goce en el patrimonio de un tercero. La materia está resuelta en el artículo 6 de la Ley
N° 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, en virtud del cual, cabe
distinguir tres situaciones: ● Si el usufructo es por tiempo determinado, debe deducirse un
décimo de la cosa fructuaria por cada cinco años o fracción que el usufructo comprenda; ● Si el
usufructo es por tiempo indeterminado, por estar sujeto a condición, debemos deducir la mitad
del valor de la cosa fructuaria; y ● Si el usufructo fuere vitalicio, debemos deducir la fracción de
la cosa fructuaria que resulte de aplicar una escala indicada en la ley.

99
b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme: art. 1891.

Se excluye la venta de bienes muebles. Tampoco hay lesión enorme en la venta o permuta de
concesiones mineras o de una cuota de la concesión o de una parte material de ella (artículo
170 del Código de Minería). Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión
enorme: se excluyen las que se efectúan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de
ventas forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidación y partición, e
incluso las ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción voluntaria que exigen tal
trámite, por ejemplo. La jurisprudencia y doctrina mayoritarias ha concluido por su parte que
no cabe lesión enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes raíces.

c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: art. 1893, 1º.

Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos del comprador, se tornaría
imposible la restitución al vendedor. La pérdida debe haberse producido por caso fortuito. Por
ejemplo, porque operó una avulsión o se inundó el predio. También podría encontrarse en esta
situación, la pérdida de la cosa por prescripción que hubiere operado a favor de un tercero, que
hubiere entrado en posesión de la cosa, en desmedro del comprador. Pero en este caso, la
pérdida se habría producido por la negligencia del comprador, que dejó que un tercero se
hiciera dueño, por prescripción. En este caso, podría sostenerse la procedencia de una acción
del vendedor para obtener indemnización de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente
evidencia: tal acción estaría prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco años
para haber perdido la posesión del inmueble, lo que a su vez, implica que también ha prescrito
la acción indemnizatoria del vendedor.
d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: art. 1893, 2º.

En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse la rescisión de la compraventa que

adolece de lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los efectos generales de la nulidad
judicialmente declarada, que siempre da acción contra terceros (art. 1689). Para que se extinga
la acción rescisoria por la enajenación que de la cosa comprada hace el comprador a un tercero
es preciso que el título de esa enajenación, el contrato de compraventa, se inscriba en el
Conservador de Bienes Raíces; antes de esa inscripción no hay traslación de dominio de los
bienes raíces y la acción rescisoria subsiste. Se indica sobre el particular que el art. 1893 no
distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la enajenación. Con todo, si el
comprador vendió la cosa en un precio mayor del que había pagado, el primer vendedor podrá
reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo valor de la cosa, con una deducción de una
décima parte.

e) Que la acción rescisoria se entable oportunamente: art. 1896.

Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre contra toda clase de
personas (no se aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1895 para la nulidad en general,
pues no hay una norma similar en el título de la lesión enorme), pero se interrumpe, como toda
prescripción. La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción
debe ejecutarse dentro de 4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no

100
contados desde la fecha de la inscripción en el Registro del Conservador, porque el contrato es
una cosa y la tradición otra.
En todo caso, habría que distinguir:

* Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la compraventa: el

plazo de cuatro años se contará, desde la celebración del contrato;

* Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el

comprador, cuando éste a su vez vendió: el plazo se contará desde la celebración de la segunda
compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendió el inmueble a un tercero,
en un precio mayor al pagado en el primer contrato (con todo, la acción no podría subsistir
transcurridos 10 años desde la segunda compraventa, conforme al sistema general del Código
Civil).

Irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme: art. 1892. En la doctrina chilena,
todos están de acuerdo en que la renuncia de la acción rescisoria por lesión enorme hecha en
el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se discute sobre la validez de la
renuncia hecha en acto posterior. Buscando una salida práctica al problema, algunos han
estimado que podría celebrarse una transacción, en virtud de la cual las partes, precaviendo un
litigio eventual, se otorguen pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello aminoraría el
riesgo, aunque en todo caso, en dicha transacción no podría renunciarse a la acción en cuestión.
Otra fórmula podría consistir en la cesión de las acciones, hecha por el vendedor o comprador
que se cree perjudicado con la lesión enorme pero que no tiene interés en demandar a un
tercero propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedaría de esta forma
“clausurada” la posibilidad de accionar.

En cuanto a la posibilidad de renunciar o no a la segunda acción vinculada con la lesión enorme,

es decir, la que se entabla para demandar la diferencia de los valores pagados en las dos
compraventas sucesivas, hasta concurrencia del justo valor de la cosa con deducción de una
décima parte, nada dijo el Código. ¿Podría entonces renunciarse a la acción por parte del
vendedor? Parece dudoso, pues como dice Alessandri, la acción que concede el artículo 1893
“es una faz de la rescisoria y, por consiguiente, debe amoldarse a sus peculiaridades”.
Efectos de la rescisión por lesión enorme: art. 1890. La finalidad de la acción rescisoria es
invalidar el contrato de compraventa. En consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el
vendedor recobrará la cosa y el comprador el precio pagado por ella.

Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía, pues se funda en la manifiesta
desproporción en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas
prestaciones. En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el vendedor, podrá el
comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido
el comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del
precio excesivo. En consecuencia, los efectos serán distintos según si el demandado (vendedor
o comprador) opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por
perseverar en ella.

101
a) El demandado opta por perseverar en el contrato. El comprador demandado que ha optado
por insistir en el contrato, puede enervar la acción de rescisión, completando el justo precio con
deducción de una décima parte. Alessandri advierte que la décima parte no se calcula sobre la
cantidad que se debe pagar para evitar la rescisión sino sobre el justo precio, deduciendo de él
esa décima parte. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia de nuestros tribunales. Ahora,
si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere perseverar en
el contrato, deberá restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en una décima
parte. Observamos que la ley es más rigurosa con el vendedor que recibe más de lo que podía,
que con el comprador que paga menos de lo que debía.

Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la rescisión o
para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890 emplea la expresión
“a su arbitrio”. A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión del contrato, pues
es el demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor. El derecho de
opción que tiene el comprador o vendedor demandado, sólo nace una vez que queda
ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria. Alessandri concuerda con esta
conclusión, porque mientras proceda en contra del fallo algún recurso no se sabe si hay o no
rescisión, ya que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesión enorme la que da
nacimiento a este derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo inalterable
ese hecho, el demandado no está en situación de ejercitarlo. Como se indicó, la ley ha
determinado la cantidad que el demandado debe restituir para evitar la rescisión,
relacionándola con el justo precio, aumentándose o disminuyéndose en un 10%, según el caso.
Puesto que nada dice el Código acerca del plazo dentro del cual el demandado debe restituir la
suma correspondiente, el juez debe señalarlo en la misma sentencia que acoja la demanda. El
justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisión por lesión enorme, y en base al
mismo, acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo precio del inmueble vendido,
mal puede dar lugar a la rescisión del contrato. A su vez, al ejercer el demandado el derecho
que le otorga el art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la sentencia (Corte Suprema,
julio de 1972).

b) El demandado opta por aceptar la rescisión del contrato. La rescisión de la venta por lesión
enorme, en general, como toda nulidad, confiere el derecho a las partes a ser restituidas al
mismo estado en que se hallarían si no hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero con
respecto a la rescisión por lesión enorme, observamos las siguientes modalidades:

* El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero sólo
aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la demanda correspondiente: art.
1890, 2º . De tal forma, el vendedor, para evitar la rescisión, además de restituir el exceso
recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte, debe pagar al comprador
intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde la fecha de la demanda. Por su parte, el
comprador que opta por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales
producidos desde la fecha de la demanda de lesión enorme. Lo mismo acontece, en cuanto a
los frutos e intereses, si se opta por la rescisión del contrato.

102
* El vendedor, conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que
haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma
similar a la del art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena fe, durante el tiempo
en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere aprovechado del menoscabo.

* La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, según

indicamos. No será posible, entonces, demandar la rescisión de la compraventa por lesión
enorme. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos generales
de la nulidad (art. 1689), que confiere acción reivindicatoria contra terceros.

* El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está obligado a purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra excepción
respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artículo 1895).

* Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato (artículo
1890, parte final).

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1.- Concepto.

El artículo 1915 del Código Civil define al contrato de arrendamiento en los siguientes términos:
“El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por
este goce, obra o servicio un precio determinado”
2.- Clases de arrendamiento.

Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de tres clases:

a) Arrendamiento de cosa;

b) Arrendamiento de obras; y

c) Arrendamiento de servicios.

3.- Partes del contrato de arrendamiento.

Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y arrendatario (artículo 1919

del Código Civil). El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o
prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado por este goce, obra
o servicio.

De acuerdo al principio general establecido en el artículo 1438 del Código Civil, nada obsta para
que cada parte esté compuesta por una o más personas, naturales o jurídicas.

103
Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos
de arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas fronterizas (artículo
3º del Decreto Ley número 993, que regula el arrendamiento de predios rústicos).

4.- Requisitos del contrato de arrendamiento.

Como bien puntualiza Alessandri, tres son los elementos constitutivos del arrendamiento, es
decir, elementos de la esencia particulares, que de faltar, impiden el nacimiento del contrato,
o éste degenera en un contrato diferente. Son tales:
a) Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un hecho,
que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecución de una obra
o en la prestación de un servicio.

b) Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta cuando
se paga periódicamente.

c) El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el precio. Debe

haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de arrendamiento.
De lo contrario, podríamos estar ante un contrato de comodato, o simplemente ante un
contrato atípico.

5.- Características del contrato de arrendamiento.

Estamos ante un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, principal, por regla general
consensual, de mera tenencia, de duración limitada, de tracto sucesivo y en el caso de los
contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos el contrato es dirigido.

6.- El arrendamiento de cosas.

Se entiende por tal aquél contrato por medio del cual una de las partes, llamada arrendador, se
obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada arrendatario, la que se
obliga a pagar por ese goce un precio determinado.

Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce de una cosa”, es obvio que el
arrendamiento confiere también el uso de la misma, entendiéndose, igual que acontece en el
artículo 582 del mismo Código, cuando se define el dominio o propiedad, que la facultad de uso
está comprendida por la facultad de goce, para los efectos de ambos artículos (lo mismo
acontece en el artículo 764, cuando se define el usufructo, y en el artículo 811, cuando se define
el derecho real de uso, ambos del Código Civil).
A) Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.

a) Consentimiento de las partes.

Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato consensual, por regla general. Nos
remitimos por tanto a lo expresado en las características del contrato de arrendamiento.

104
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al arrendamiento
(artículo 1921 del Código Civil). En este caso, los efectos serán los mismos previstos en el
artículo 1802 del Código Civil, en la compraventa, operando el derecho de retractación, antes
del cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la cosa arrendada.

b) La cosa arrendada.

Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre una cosa:
ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y susceptible de darse en
arrendamiento (constituir objeto lícito).

La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e
incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o ajenas
(artículo 1916 del Código Civil). Nada impide arrendar simultáneamente cosas corporales e
incorporales. Así, al dar en arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento comercial, puede
conferirse el goce de un inmueble y también de la cosa intangible denominada derecho de llaves
(más adelante aludiremos a él).

No pueden darse en arrendamiento: (i) Los derechos personalísimos (esto implica, entonces,
que el titular del derecho real de uso o habitación, no puede darlo en arrendamiento); (ii) Las
cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por la ley (así, por ejemplo, las viviendas adquiridas
del Servicio de Vivienda y Urbanización, no pueden arrendarse sino después de transcurrido
cierto plazo, desde la adquisición del inmueble); (iii) Las cosas consumibles (mal podrían ser
objeto de arrendamiento, si consideramos que el arrendatario, al término del contrato, ha de
restituir la misma cosa, sin perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso
conforme a su naturaleza y el transcurso del tiempo).

c) El precio.

Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada. Puede
consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del Código
Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones: (i) Puede fijarse una cantidad determinada;
o (ii) Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del arrendamiento
consiste en una parte alícuota de los frutos que produce la cosa, hay un contrato de aparcería,
también denominado mediería.

El artículo 1918 del Código Civil dispone que “El precio podrá determinarse de los mismos modos
que en el contrato de venta”, lo que significa que debemos aplicar los artículos 1808 y 1809 del
Código Civil, que establecen: (i) El precio debe ser determinado por los contratantes; y (ii) Podrá
asimismo dejarse la determinación del precio al arbitrio de un tercero, y mientras ello no ocurra,
no habrá arrendamiento (en este caso, se entiende que el contrato se celebra bajo la condición
suspensiva consistente en que el tercero fije el precio del arrendamiento).

Cuando el precio se paga de manera periódica, se llama renta.

105
Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser real o
serio y también determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato degeneraría en
un contrato gratuito, específicamente en un comodato.

B) Normativa aplicable al arrendamiento de cosa.

Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales: Artículos 1915 al 2021
del Código Civil; Ley número 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero
de 1982, aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada por la Ley
número 19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003. Supletoriamente, se
aplicarán las normas del Código Civil, específicamente los artículos 1915 a 1977; Decreto Ley
número 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de 1975, que establece
disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos. También se aplicarán
supletoriamente las normas del Código Civil, específicamente los artículos 1978 a 1986; y Ley
número 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para la vivienda”.
C) Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas.

Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean
plenamente capaces. Con todo, en diversas disposiciones del Código Civil y también en otras
leyes, se establecen normas especiales en relación al contrato de arrendamiento, destinadas en
algunos casos a proteger los intereses de ciertos incapaces, como los sujetos a guarda, en otros
casos a cautelar los intereses de la mujer casada en sociedad conyugal o de la familia en general
y en otros casos la seguridad nacional. Tales hipótesis son las siguientes:
(i) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración ordinaria de la misma, el
marido puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se
trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento
excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización
de la mujer o del juez en subsidio (artículo 1749 del Código Civil).

(ii) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración de los bienes propios de la

mujer que ejerce el marido, éste puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la
mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado al haber relativo o aparente de la
sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido excluidos de ella en capitulaciones
matrimoniales). En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos propios de la
mujer y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas,
requiere de la autorización de la mujer (artículo 1756 del Código Civil).
(iii) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración extraordinaria de la misma
que ejerce la mujer, ésta puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la sociedad. En
cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el
arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la
autorización del juez, previa información de utilidad (artículo 1761 del Código Civil).

106
(iv) El guardador puede tomar en arriendo para sí, para su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos, consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o socios de
comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás guardadores
conjuntos que no estén implicados de la misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningún
caso podrá el guardador tomar en arriendo los bienes raíces del pupilo, prohibición que se
extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (artículo 412 del Código Civil). En
este último caso, estamos ante una prohibición absoluta para auto-contratar.

(v) No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del pupilo por más de ocho
años ni los urbanos por más de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la mayoría de edad
del pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por más tiempo, el exceso será inoponible al
pupilo (artículo 407, norma similar a la del artículo 1749, a propósito de la sociedad conyugal,
ambos del Código Civil). En cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay
restricciones legales, sin perjuicio de no poder exceder el plazo del contrato la mayoría de edad
de aquél.

(vi) No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no emancipado,
arrendarlos, si son rústicos, por más de 8 años y si son urbanos por más de 5 años; y en ningún
caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La
infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo
(artículos 255 en relación con el 407, ambos del Código Civil).

(vii) No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algún bien familiar, sin
autorización del cónyuge no propietario (artículo 142 del Código Civil). La autorización será
necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, como de
los muebles que lo guarnecen.

(viii) Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilómetros, medidos desde la
frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos desde la línea de
más alta marea, sólo podrán ser dadas en arrendamiento a personas naturales o jurídicas
chilenas (artículo 6º, incisos 1º y 2º del Decreto Ley 1.939 del año 1977). Sin embargo, podrán
concederse en arrendamiento a extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos
costeros, previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa
Nacional34.

(ix) En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse contratos de arrendamiento sobre predios
rústicos, con personas naturales o jurídicas extranjeras (artículo 3º del Decreto Ley número 993
del año 1975).

107
D) Efectos del contrato de arrendamiento de cosa.

a) Obligaciones del arrendador.

a.1) Obligación de entregar la cosa arrendada.

Momento de la entrega.

Será aquél que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de celebrar el
contrato o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron las cosas.

La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes, inmediatamente

de celebrado el contrato de arrendamiento.

Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada.

Pueden darse dos situaciones:

(i) El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por hecho o culpa
suya o de sus agentes o dependientes: el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato
(entiéndase para pedir su resolución, con indemnización de perjuicios: artículo 1925, inciso 1º
del Código Civil); cabe señalar que el inciso 2º del artículo dispone que habrá lugar a esta
indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía
arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario o provenga de
fuerza mayor o caso fortuito. Así, por ejemplo, el arrendador da en arrendamiento un inmueble
para ser destinado a local comercial, y la municipalidad respectiva no otorga la patente
respectiva, por estar ubicado en una zona residencial. Se trata de la llamada culpa in contraendu
o contrahendo.
(ii) El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por caso fortuito o
fuerza mayor: el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato (entiéndase para pedir
su resolución), pero no a exigir indemnización de perjuicios.

El artículo 1926 del Código Civil establece a su vez los efectos de la mora del arrendador, en la
entrega de la cosa:
(i) El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se constituye en
mora de entregar: el arrendatario tendrá derecho a indemnización de perjuicios moratoria.

(ii) A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario la utilidad del
contrato, sea por deterioro de la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron:
el arrendatario tendrá derecho para pedir la resolución del contrato y a ser indemnizado, salvo
si el retardo no fuere culpable, es decir, si proviene de fuerza mayor o caso fortuito.

A propósito de la facultad del arrendatario para desistir del contrato, precisábamos que en
verdad, la expresión debe entenderse referida a pedir la resolución del contrato. Lo anterior,
en la medida que el mismo no haya producido sus efectos, porque si los alcanzó a producir,
entonces no cabe hablar de resolución, sino de terminación del contrato.

108
Lugar de la entrega.

La cosa se entregará en el lugar acordado por las partes. A falta de estipulación, se seguirán las
reglas generales del pago, establecidas en los artículos 1587 a 1589 del Código Civil: (i) Si se
trata de un cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al
tiempo de constituirse la obligación; (ii) Si se trata de una cosa determinada por su género (pero
siempre que sea no consumible), la cosa se entregará en el domicilio del arrendador.

Estado en que debe entregarse la cosa.

La cosa ha de entregarse completa: si se trata de un inmueble rústico, deberá tener la cabida

que indique el contrato, y en caso contrario, se aplicará el artículo 1978 del Código Civil, que se
remite a su vez a los artículos 1831 a 1836 del mismo Código, en la compraventa. Por ende, si
la cabida del predio rústico fuere distinta a la expresada en el contrato de arrendamiento, el
arrendatario tendrá derecho a una disminución de la renta o incluso a la resolución del contrato,
que en el arrendamiento toma el nombre de “terminación”, si la superficie real fuere menor
que la declarada, o eventualmente deberá pagar una renta mayor o podrá pedir la resolución o
término del contrato, si la superficie real fuere mayor que la declarada.

La cosa debe entregarse en buen estado: salvo si el mal estado de la misma fuere conocido por
el arrendatario, al contratar. Por ende, “son de cargo del arrendador las reparaciones de todo
género que sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa”

Forma de efectuar la entrega de la cosa.

Según el artículo 1920 del Código Civil, “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá
hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”. El artículo, como
advierte Alessandri, no es del todo exacto. En efecto, no cabe duda que se aplica a las cosas
muebles, y en ese caso, nos remitimos al artículo 684 del Código Civil. Sin embargo, “si la cosa
es inmueble es imposible aplicar el artículo 1920 en los términos en que está redactado, porque
entonces habría que inscribir el título, lo que es absurdo, porque no se trata de transferir el
dominio de la cosa arrendada”. Concluye Alessandri que la entrega del inmueble deberá
hacerse, sencillamente, colocando el predio a disposición del arrendatario, sea entregándole
las llaves, sea colocándolo en él para que goce en debidas condiciones.

Entrega de la misma cosa a dos personas no vinculadas.

Igual como acontece en la compraventa (artículo 1817 del Código Civil), el legislador se puso en
el caso de haberse arrendado separadamente una cosa a dos personas (artículo 1922 del Código
Civil). Hay que determinar entonces cuál de los dos arrendamientos prevalecerá. Las reglas son
las siguientes: (i) Será preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa; (ii) Si la cosa
hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdrá; (iii) Si ninguno la hubiere
recibido, prevalecerá el título más antiguo.
Como puede observarse, la solución es la misma que la establecida para la compraventa.

109
a.2) Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.

Consagra el artículo 1927 del Código Civil esta obligación del arrendador. Al respecto, debemos
distinguir entre las reparaciones necesarias, útiles y voluptuarias, advirtiendo en todo caso que
las partes pueden modificar las reglas que siguen.

Reparaciones necesarias.

Regla general: son de cargo del arrendador. Se entiende por reparaciones necesarias aquellas
indispensables para la subsistencia misma de la cosa. Si el arrendador no las hiciere, podrá
hacerlas el arrendatario, a costa del primero, siempre y cuando se cumplan los siguientes
requisitos: 1º Que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa; y 2º Que el
arrendatario haya dado noticia al arrendador, “lo más pronto”, dice la ley, para que las hiciese
por su cuenta (artículo 1935 del Código Civil). Se entiende que dada la noticia, el arrendador
nada hace, obligando al arrendatario a afrontar las reparaciones por su cuenta, pero con cargo
al arrendador. Este segundo requisito no operará, “Si la noticia no pudo darse en tiempo”.
Excepción: tratándose de las reparaciones locativas: son tales, conforme al artículo 1940 del
Código Civil, “las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general,
las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario
o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de
cristales, etc.” En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1989, se indica que son
reparaciones locativas “las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros que son una
consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de la cosa”. En dos casos, sin embargo,
serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas: 1º Si los deterioros que las han hecho
necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; 2º Si los deterioros que las han hecho
necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º),
situación que obviamente no puede ser imputable al arrendatario.

Reparaciones útiles.

Regla general: serán de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder separar y llevarse los
materiales, siempre y cuando no se provoque detrimento a la cosa arrendada, a menos que el
arrendador esté dispuesto a abonar al arrendatario lo que valdrían los materiales,
considerándolos separados (artículo 1936 del Código Civil); es una norma similar a la consignada
a propósito de las prestaciones mutuas, en el artículo 910 del Código Civil. Excepción: serán de
cargo del arrendador, si éste consintió en las mejoras, con la expresa condición de abonarlas.
Reparaciones voluptuarias: siempre serán de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso,
a menos que se pactare otra cosa.

a.3) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa

arrendada.
Se desprenden de esta obligación, que el arrendador debe:

110
(1) Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la misma, que
embaracen el goce del arrendatario.
Establece esta obligación el artículo 1928 del Código Civil, advirtiendo que el arrendador no
puede, sin el consentimiento del arrendatario: (i) mudar la forma de la cosa arrendada; (ii) hacer
en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el goce del bien por el arrendatario.
Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre y cuando se cumplan dos
requisitos indicados en el artículo 1928, inciso 2º.
Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven al
arrendatario del goce de la cosa arrendada, caso en el cual éste podrá “dar por terminado el
arrendamiento”, o sea, podrá pedir que se declare el término del contrato (artículo 1928, inciso
3º).

En todo caso, el arrendatario tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se le
ocasionaren, en las siguientes hipótesis:

(i) Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y no era
conocida del arrendatario, pero sí por el arrendador;
(ii) Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y aún
cuando no era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el arrendador tenía
antecedentes para temerla o debiese por su profesión conocerla; y

(iii) Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que
no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.

(2) Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario.

Dispone al efecto el artículo 1929 del Código Civil: “Si fuera de los casos previstos en el artículo
precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera otra
persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios”

Se trata de vías de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual el arrendador
posee el ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la conducta que perturba
al arrendatario en el goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que ningún vínculo
tienen con él, será el arrendatario quien asumirá su propia defensa (artículo 1930, inciso 1º del
Código Civil). Se trata de la misma solución consagrada a propósito de la compraventa, cuando
el comprador sufre una turbación de hecho, caso en el cual no se activa la obligación de
saneamiento de evicción que pesa sobre el vendedor. Dicha obligación se activará, cuando se
trate de turbaciones de derecho, a las que nos referiremos en el párrafo siguiente.

(3) Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.

Los cuatro últimos incisos del artículo 1930 del Código Civil, consagran la obligación de
saneamiento de la evicción que pesa sobre el arrendador, cuando el arrendatario es turbado o

111
molestado en su goce por terceros que justifican algún derecho sobre la cosa, y la causa de este
derecho es anterior al contrato de arrendamiento.
Al efecto, distingue el Código dos situaciones: (i) Si la privación que sufre el arrendatario en el
goce de la cosa es de escasa magnitud, y puede continuar obteniendo el beneficio que perseguía
al contratar: tendrá derecho a exigir una rebaja en la renta del arriendo, por el tiempo que reste
al contrato; (ii) Si la privación que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de presumir
que de haber faltado esa parte no habría contratado: podrá exigir que cese el contrato (es esta
una norma similar a la del último inciso del artículo 1852 del Código Civil, en la compraventa).

En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario en los casos anteriores,

distinguimos también: (i) Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue
conocida del arrendador, pero no del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos los
perjuicios ocasionados al arrendatario; (ii) Si la causa del derecho alegado y justificado por el
tercero debió ser conocida del arrendador, pero no lo fue del arrendatario: deberá el
arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario; (iii) Si la causa del
derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida por ambas partes, pero se estipuló
que el arrendador respondería por ella: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios
ocasionados al arrendatario, o según lo que se haya estipulado por las partes; (iv) Si la causa del
derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni debía ser conocida por el arrendador: éste
sólo responderá del daño emergente producido al arrendatario, no del lucro cesante.
El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al tiempo del contrato.

Cabe consignar que los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben demandar al
arrendador, no al arrendatario, lo que resulta de toda lógica, pues el primero es el dueño de la
cosa, y por ende legítimo contradictor con el tercero que reclama derechos sobre la cosa. De
todas formas, el arrendatario debe comunicar al arrendador la molestia o turbación que reciba
de los terceros, a consecuencia de los derechos que alegan. De no hacerlo, podrá verse en la
obligación de indemnizar los perjuicios que se le ocasionen al arrendador (artículo 1931 del
Código Civil).

a.4) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.

Puede ocurrir que la cosa arrendada esté en mal estado, o su calidad sea insuficiente, de manera
que el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue arrendada (artículo 1932 del Código
Civil). Se trata de vicios redhibitorios. En este caso, el arrendatario tiene derecho a la
terminación del contrato (el Código agrega “y aún a la rescisión del contrato, según los casos”,
frase equívoca, pues no se trata de un problema de nulidad relativa, sino de incumplimiento del
contrato por el arrendador). Podrá impetrar este derecho el arrendatario:

(i) Cuando el arrendador conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato

(ii) Cuando el arrendador no conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato;

(iii) Y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero
sin culpa del arrendatario. En este punto, se diferencian el arrendamiento y la compraventa,

112
pues en ésta, el artículo 1858 del Código Civil exige que los vicios redhibitorios hayan existido
“al tiempo de la venta”. Por ende, en el arrendamiento los vicios (que en rigor no podríamos
calificar entonces de redhibitorios) pueden ser sobrevinientes, nacer después de celebrado el
contrato, mientras que en la compraventa han de ser coetáneos al contrato, pues cualquier
defecto que nazca con posterioridad, y en la medida que no haya existido en germen al
momento de la compraventa, deberá ser soportado por el comprador, sin ulterior
responsabilidad del vendedor.

Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa. En cualquier
circunstancia, el arrendatario podrá pedir que se declare la terminación del contrato o
eventualmente su resolución, si no alcanzó a producir efectos.

Puede ocurrir también que el impedimento para el goce de la cosa sólo sea parcial, o que la
cosa se destruya en parte. En estos casos, el juez decidirá, de no haber acuerdo entre las partes,
entre: (i) Acoger la demanda de terminación de contrato; o (ii) Conceder una rebaja del precio
o renta.

Puede ocurrir que se deseche la demanda del arrendatario destinada a obtener la terminación
del contrato, y después, deduzca una nueva, para conseguir la rebaja de la renta. Al respecto,
se afirma en una sentencia de la Corte Suprema, de septiembre de 1944, que “La sentencia que
desecha la demanda en que se pedía la terminación del arrendamiento porque el estado de la
cosa no impide su uso total, no obsta para que se acoja la nueva demanda en que se persigue
la rebaja de la renta basada en que los deterioros habían privado al arrendatario de parte del
goce de la cosa arrendada, pues el objeto de la demanda es distinto en uno y otro juicio: en el
primero se deduce la acción a que se refiere el inciso 1º del artículo 1932 del Código Civil, y en
el segundo, la que se contempla en el inciso 2º del mismo artículo. En consecuencia, aquella
sentencia no produce cosa juzgada en el segundo juicio”.

En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario, distinguimos (artículo 1933

del Código Civil): (i) Si el vicio de la cosa tuvo una causa anterior al contrato: tendrá derecho el
arrendatario para que se le indemnice el daño emergente; (ii) Si el vicio era conocido del
arrendador al tiempo del contrato: tendrá derecho el arrendatario para que se le indemnice el
daño emergente y el lucro cesante; (iii) Si el vicio era tal que el arrendador debió por los
antecedentes previos preverlo o por su profesión conocerlo: tendrá derecho el arrendatario
para que se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante.-

Sin embargo, carecerá el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los siguientes casos
(artículo 1934 del Código Civil): (i) Si contrató a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a
la cosa y no se obligó el arrendador a sanearlo; (ii) Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo,
sin grave negligencia de su parte ignorarlo; (iii) Si renunció expresamente a la acción de
saneamiento por el mismo vicio, designándolo. Nótese que no basta con renunciar a la acción,
sino que debe “designarse” el vicio, o sea, explicitarlo (señalar que la cosa contiene “tales y
cuales defectos”), lo que constituye una norma similar a la prevista en la compraventa, respecto
a la evicción (artículo 1852, inciso 3º, cuando la ley exige que el peligro de la evicción sea

113
especificado, para que el vendedor quede exonerado incluso de la obligación de restituir el
precio de la compraventa).
a.5) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a reparaciones de
la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador

Según lo hemos expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por todas las
reparaciones necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata de las locativas,
y aún tratándose de éstas últimas responderá el arrendador, en los casos excepcionales
señalados por la ley. Por ende, si dichas reparaciones fueron realizadas por el arrendatario,
tendrá derecho a reclamar del arrendador que éste le reembolse las sumas invertidas con tal
fin. Excluimos de este derecho, por cierto, las inversiones efectuadas para realizar reparaciones
útiles y voluptuarias, pues serán de cargo del arrendatario, a menos que el arrendador también
las asumiera como suyas, en el contrato.

a.6) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si

procede.

Aunque la ley nada dice al respecto, se ha impuesto como costumbre, que el arrendatario
entregue al arrendador, al momento de celebrar el contrato una garantía, usualmente
ascendiente a una renta de arrendamiento, aunque nada impide que pueda pactarse una suma
superior. Podría estimarse que se trata en realidad de una prenda en dinero entregada por el
constituyente (el arrendatario o un tercero) al acreedor prendario (el arrendador) para asegurar
el crédito que el último pueda invocar contra el primero, al término del contrato.

Para conocer la suerte final de esta garantía, debemos distinguir, según si la cosa arrendada, al
momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros imputables al arrendatario:

La cosa arrendada presenta deterioros: La suma que el arrendatario entregó como garantía,
no puede destinarse al pago de la renta, a menos que el arrendador consiente en ello. Dicho
dinero se entrega para responder el arrendatario, ante los deterioros que presente la cosa
arrendada al momento de cesar el contrato, con el objeto que el arrendador pueda destinarla
a efectuar las reparaciones pertinentes. En todo caso, el arrendador debe dar cuenta al
arrendatario, de los gastos en que incurrió, a consecuencia de las reparaciones que se hicieron
en la cosa arrendada.
La cosa arrendada no presenta deterioros: Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el
arrendador debe devolver al arrendatario la suma correspondiente al mes de garantía,
debidamente reajustada, debiendo ser equivalente a la cantidad pagada por la renta del último
mes.

a.7) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algún
tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba, informando acerca de su
nuevo domicilio.
Aunque no hay norma expresa ni en el Código Civil ni en la Ley 18.101 sobre arrendamiento de
predios urbanos, es una verdadera costumbre, y por ende un imperativo jurídico, que el

114
arrendador permita al arrendatario que fije un aviso o cartel en el frontis del establecimiento
comercial o la oficina que el segundo arrendaba al primero, en el que se informe a los terceros,
y en especial a la clientela del comerciante, cuál es el nuevo domicilio del que era arrendatario.
Lo razonable es que dicho aviso permanezca en el acceso del local o de la oficina por un período
que fluctúa entre quince y treinta días.
b) Obligaciones del arrendatario.

b.1) Obligación de pagar el precio o renta convenida.

Obligación de la esencia. Se trata de una obligación de la esencia del contrato de

arrendamiento, porque de faltar, degeneraría en un contrato de comodato. Establece la
obligación el artículo 1942, inciso 1º del Código Civil.

Por cierto, la renta debe pagarse por todo el período de vigencia del contrato, siendo de cargo
del arrendatario probar que éste expiró anticipadamente, por haberlo acordado así las partes.
Al efecto, hay que advertir que el simple abandono de la cosa arrendada hecho por el
arrendatario, no supone el término del contrato, subsistiendo por ende la obligación del
primero, de pagar la renta hasta la efectiva expiración de aquél.

La renta puede ser pagada: (i) Al arrendador, lo que acontecerá por regla general; (ii) A todo
aquél que lo haya sucedido en su crédito, por causa de muerte (heredero o legatario) o por acto
entre vivos (cesionario); (iii) A la persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o
la ley (el representante legal), con facultades de percibir por el arrendador; (iv) A la persona
diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es decir, un mandatario (usualmente, el
corredor de propiedades a quien el arrendador encomendó la administración de la cosa
arrendada); (v) A quien está en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito
no le pertenecía, pero siempre y cuando el arrendatario haya pagado de buena fe (por ejemplo,
un heredero putativo o aparente ha cobrado las rentas correspondientes a los últimos meses
de arrendamiento, y después se presentan los verdaderos herederos, reclamándolas).

Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de su pago.

Conforme al artículo 1943 del Código Civil, si una vez entregada la cosa al arrendatario, hubiere
disputa acerca del precio o renta: (i) Se estará primero a lo que una de las partes pueda probar,
conforme a las reglas generales (aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos);
(ii) Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estará al justiprecio de peritos,
dividiendo los costos de esta operación entre los contratantes, en partes iguales.

Sin embargo, tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta
por escrito, “se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario” (artículo 20 de la ley
número 18.101).

Podrían discrepar también las partes, acerca de haberse realizado o no efectivamente el pago
de la renta, caso en el cual, debemos aplicar la regla general del onus probandi en el Código
Civil, es decir, el artículo 1698, siendo del arrendatario la carga de la prueba. Por cierto, el modo
natural de probar el pago de la renta, sería exhibiendo el recibo o comprobante otorgado por

115
el arrendador o quien lo represente o la copia de la colilla de depósito efectuada en la cuenta
corriente del arrendador (depósito que, por si solo, no prueba en verdad el pago de la renta,
pues podría corresponder a otras obligaciones que el arrendatario mantenga para con el
arrendador). Si el arrendatario no hubiere exigido el recibo al pagar y no pudiere acreditar el
pago a través de otro documento, pues pagó en dinero efectivo, puede complicarse su
situación, ya que operan en la especie las limitaciones a la prueba de testigos, establecidas en
los artículos 1709 y 1710 del Código Civil, cuando la cosa arrendada valga más de dos unidades
tributarias mensuales. En efecto, según lo expusimos al tratar de las características del contrato
de arrendamiento, la Corte Suprema ha concluido que tales limitaciones a la prueba testifical,
son aplicables al contrato de arrendamiento, a pesar de algunos fallos disidentes.

Además, debemos tener presente al artículo 1570 del Código Civil, que establece una
presunción de pago, cuando se trata de obligaciones periódicas y se acredita el pago de los tres
últimos períodos. Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que respecta al pago de las
rentas correspondientes a los períodos que anteceden a los tres últimos pagos, debiendo ser el
arrendador quien pruebe que no recibió pago alguno por esos conceptos, lo que resulta muy
difícil, como todo hecho negativo.

Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta.

La ley 18.101, se pone en el caso que el arrendador se niegue a recibir la renta de arrendamiento
o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario, posiblemente por haber discrepancia
acerca del monto a pagar o por estimar el primero que el contrato ha cesado. En tales casos, el
arrendatario podrá: (i) Recurrir al procedimiento de pago por consignación, reglamentado en
los artículos 1598 a 1607 del Código Civil; o (ii) Depositar la renta en la unidad del Servicio de
Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la
residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al
arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. El pago se entenderá hecho al
arrendador, para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que
corresponda (artículo 23 de la Ley número 18.101).
Posibilidad de ejercer la acción subrogatoria u oblicua.

En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de la renta de arrendamiento,

los acreedores del arrendador podrán cobrar la deuda, substituyendo al arrendador en sus
derechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1965 del Código Civil. Para ello, será necesario
que los acreedores traben embargo en la cosa arrendada.

Periodicidad en el pago de la renta.

Dispone el artículo 1944 del Código Civil: (i) Que la renta se pagará en los períodos estipulados;
(ii) A falta de estipulación, conforme a la costumbre del país (una de las escasas hipótesis en
que la ley se remite a la costumbre); (iii) No habiendo estipulación ni costumbre fija, se pagará
según las reglas siguientes: 1º Renta de predios urbanos: se pagará por meses, 2º Renta de
predios rústicos se pagará por años; 3º Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por
cierto número de años, meses, días, cada una de las pensiones periódicas se deberá

116
inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día; 4º Si se arrienda por
una sola suma se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.
Efectos por la falta de pago de la renta.

Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las reglas generales, podrá pedir
el cumplimiento forzado del contrato o su terminación.

Tratándose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1977 del Código
Civil establece que “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días,
para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se
verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”. Esta disposición,
debemos relacionarla con el artículo 611 del Código de Procedimiento Civil, que dispone en su
inciso 1º: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de
conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al tribunal respectivo,
quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo
establecido en los artículos precedentes”. Por su parte, el inciso 1º del artículo 10 de la Ley
número 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, consigna,
en armonía con los preceptos anteriores: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por
falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil,
la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia
de contestación de la demanda”.
En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago se formula en la demanda y se
entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica como primera diligencia,
en el comparendo que se realiza al quinto día de notificada la demanda.

Es interesante consignar que el artículo 1977 constituye una excepción al artículo 1551 número
1 del Código Civil, en virtud del cual el deudor está en mora “Cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora”. El artículo 1977 es precisamente uno de los
“casos especiales”, pues no obstante no haberse pagado la renta en el término estipulado, el
arrendatario sólo se entenderá en mora una vez que se practique la segunda reconvención de
pago.
Tratándose de predios rústicos, el artículo 11 del Decreto Ley número 993, consagra un
mecanismo similar al de los predios urbanos, pero con un plazo más prolongado entre la
primera y segunda reconvención de pago (30 días).

b.2) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.

Se consagra la obligación en el artículo 1938 del Código Civil. Las reglas son las siguientes:

(i) El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no
podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos;

117
(ii) A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del país (aplicación del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código
Civil).

El artículo 1973 del Código Civil constituye una aplicación del artículo 1938, estableciendo que
“El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la casa o edificio en un
objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a personas de notoria mala
conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas”

En el mismo sentido, el artículo 8º del Decreto Ley 993.

En el caso que el arrendatario infrinja la obligación podrá el arrendador reclamar la terminación

del arriendo con indemnización de perjuicios (recordemos que la resolución toma el nombre de
“terminación”, en el contrato de arrendamiento), o limitarse a esta indemnización, dejando
subsistente el contrato (artículo 1938, inciso 2º).
b.3) Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.

El arrendatario responde hasta de la culpa leve.

Señala el artículo 1939 del Código Civil que “El arrendatario empleará en la conservación de la
cosa el cuidado de un buen padre de familia”. Recordemos que conforme al artículo 44 del
Código Civil, el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable
de culpa leve, entendida como “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios”.

Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con lo dispuesto
en el artículo 1547, inciso 1º del Código Civil, que atribuye tal grado de culpa a las partes de un
contrato oneroso, cual es el arrendamiento, pues se pacta para beneficio recíproco de los
contratantes.

Los artículos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Código Civil, constituyen una aplicación de
la obligación, en relación a los inquilinos de una casa, almacén u otro edificio y los arrendatarios
o “colonos” de predios rústicos.
El arrendatario no sólo responde por sus hechos propios, sino también por los hechos culpables
de los miembros de su familia, huéspedes y dependientes (artículo 1941) y de sus
subarrendatarios (artículo 1947).

Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.

En relación a la obligación del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la posibilidad de

que pueda o no subarrendar o ceder sus derechos en el contrato.
En todo caso, recordemos que distinto es el efecto si se trata de un subarriendo o de la cesión
de derechos, pues en el segundo caso, el arrendatario abandona la relación jurídica, y el
cesionario lo sustituye frente al arrendador.

118
Distinguimos al respecto entre lo regulado en el Código Civil, en la Ley número 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de predios
rústicos:

(i) El subarrendamiento o cesión de derechos en el Código Civil: conforme al artículo 1946, el

arrendatario no tiene en principio la facultad para subarrendar o ceder sus derechos en el
contrato, a menos que el arrendador lo hubiere autorizado expresamente. Si se hubiere
otorgado dicha autorización, el subcontrato no podrá extenderse más allá del plazo del contrato
de arrendamiento ni podrá comprender otras materias, lo que resulta lógico, pues sabemos que
el subcontrato está limitado por el contrato.

(ii) El subarrendamiento o cesión de derechos en la Ley 18.101: inversa es la solución en el

marco de la Ley número 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, en el caso de
inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año: en ella, conforme al
artículo 5º, el arrendatario siempre podrá subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba;
en este último caso, el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación
de pagar la renta por el período que falte. Dado los términos del artículo 5º, si estamos ante un
contrato de duración indefinida o con plazo fijo inferior a un año, o con plazo fijo superior a un
año pero tratándose de inmuebles no destinados a la habitación, sino que a oficinas, comercio,
industria, etc., volvemos a la regla general del artículo 1946 del Código Civil, requiriéndose
autorización expresa del arrendador.

(iii) El subarrendamiento o cesión de derechos en el Decreto Ley 993: conforme al artículo 7º

de ese cuerpo legal, queda prohibido al arrendatario de predios rústicos subarrendar el todo o
parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de
los terrenos o introducir mejoras en el predio sin autorización previa y por escrito del
propietario. Como vemos, se trata de la regla general del artículo 1946 del Código Civil.

Cabe señalar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del

subarrendatario son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el segundo
responde ante el arrendatario. En el Derecho Comparado, distinta es la situación. Así, el artículo
1693 del Código Civil peruano, dispone que “Tanto el subarrendatario como el arrendatario
están obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el
arrendatario”.
b.4) Obligación de ejecutar las reparaciones locativas.

Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: son de cargo del arrendatario.
En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas: (i) Si los
deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; o (ii) Si los
deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada
(artículo 1927, inciso 2º).

Tratándose de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1970 señala que las reparaciones
locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el edificio en el estado que
lo recibió, quedando exento de responsabilidad de los deterioros que provengan: (i) Del tiempo

119
y uso legítimo; (ii) De fuerza mayor o caso fortuito; (iii) De la mala calidad del edificio, por su
vetustez (o sea, por su antigüedad), por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.
En los artículos 1971 y 1972, el Código Civil detalló algunos casos de reparaciones locativas,
tratándose de edificios.

b.5) Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada.

Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con cierta

periodicidad, tendrá derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propósito de cerciorarse
que ésta se conserva en buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que pueda experimentar
por su uso legítimo que le da el arrendatario. Pero en nuestra opinión, el arrendador gozaría de
esta facultad, aún sin haber cláusula que expresamente lo autorice a ejercerla, pues nos parece
que la obligación del arrendatario de permitir el acceso del arrendador, emana del principio
general consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, en orden a que los contratos deben
ejecutarse de buena fe.
b.6) Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.

Como indica Alessandri, se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento,
porque es un contrato de duración limitada.

Dispone el artículo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al fin del arrendamiento.

La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero tomando en
consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.

Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del último día fijado para el contrato,
será obligado a pagar la renta de todos los día que falten hasta completar el plazo convenido
(artículo 1955). Se trata de una aplicación del artículo 1545 (ley del contrato), y del artículo 1497
(obligaciones a plazo), pues estamos ante un plazo que cedía también en interés del arrendador,
acreedor de la renta. Excepcionalmente, no estará obligado el arrendatario a pagar las rentas
futuras, cuando se trate de un inmueble urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo
superior a un año, y se hubiere impuesto al arrendatario prohibición de subarrendar.

Si se trata de un inmueble, deberá restituirse desocupado, poniéndolo a disposición del

arrendador y entregándole las llaves del mismo (artículo 1948).

Regulación en la Ley número 18.101

El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de concluido el

contrato, se altera en la Ley 18.101. Distinguimos al efecto entre contratos pactados mes a mes
y de duración indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de un año; y los pactados a
plazo fijo superior a un año, cuando el inmueble se destina a la habitación:

(i) El artículo 3º alude a los contratos pactados mes a mes y de duración indefinida: en ellos, el
arrendador sólo podrá ponerles término mediante desahucio judicial o mediante desahucio
practicado a través de una notificación personal efectuada por un notario. Esta segunda

120
opción, es una novedad incorporada por la Ley número 19.866, que reformó el inciso 1º del
artículo 3º de la Ley número 18.101, pues con antelación, sólo era posible el desahucio judicial.
Se manifiesta en esta reforma, la intención del legislador, en orden a propender que sea más
ágil la restitución del inmueble al arrendador, en los casos planteados. Con todo, debemos
advertir que haber establecido que ha de ser un notario quien notifique el desahucio, y que esa
notificación debe ser personal, puede hacer ilusorio el objetivo buscado con la reforma de este
precepto, tanto porque se trataría de una gestión onerosa, cuanto porque no es una función
natural de los notarios notificar personalmente a una de las partes del contrato. Creemos que
habría sido más lógico haber encomendado esta gestión a un receptor judicial, actuando sin
previa orden judicial, como lo autoriza el Código Civil, por ejemplo, en el artículo 1600, regla 5ª,
a propósito de las normas Del pago por consignación.

En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner término al contrato mediante un acto
jurídico unilateral, como es el desahucio, lo que rompe el principio de que en el Derecho, las
cosas se deshacen de la misma forma como se hicieron, lo que se justifica, pues de otra forma
la suerte del contrato quedaría entregada al arrendatario, quien según veremos, está protegido
en todo caso por la ley. Pero el contrato no se entiende terminado con la sola expresión de
voluntad del arrendador. En efecto, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde la
notificación del desahucio judicial o practicado a través de un notario, y se aumentará en un
mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, sin que los dos
meses más el aumento, excedan de seis meses. Si el arrendatario restituye antes de la
expiración del plazo máximo de seis meses, estará obligado a pagar la renta sólo hasta el día de
la restitución (los plazos antes citados, fueron rebajados por la Ley número 19.866, al modificar
el inciso 2º del artículo 3º de la Ley número 18.101).
(ii) El artículo 4º de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no exceden de un año.
Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente
la restitución del inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos
meses, contado desde la notificación de la demanda. Como destaca Jorge López Santa María,
se trata de un caso en el cual el propio legislador, con una ley permanente, vulnera el principio
de la fuerza obligatoria del contrato, pues mantiene la vigencia del mismo, más allá del plazo
estipulado por las partes. El citado artículo 4º, entonces, altera el principio del artículo 1545 del
Código Civil. Dispone a su vez el inciso 2º del artículo 4º de la Ley 18.101, que el arrendatario
podrá restituir el inmueble antes de expirar “el plazo de restitución”(entiéndase el de dos
meses), y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se
efectúe. El plazo citado también fue rebajado por la Ley número 19.866, al modificar el artículo
4º de la Ley número 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratándose de los referidos
contratos a plazo fijo no superior a un año, se mantiene inalterable la norma en cuanto sólo
faculta para solicitar judicialmente la restitución, sin que pueda recurrirse a un ministro de fe
en una gestión extrajudicial.

(iii) El artículo 5º de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo superior a un año,
cuando el inmueble se destina a la habitación. En este caso, si se prohibió al arrendatario
subarrendar, éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta

121
por el período que falte. También constituye esta norma una vulneración al principio de la
fuerza obligatoria del contrato. Ahora bien, dado que el precepto se refiere al inmueble que se
destina a la habitación, debemos colegir que aquél destinado por ejemplo a oficina o
establecimiento comercial, no queda comprendido dentro de la excepción. Por ende, el
arrendatario de un inmueble que no está destinado a la habitación y que pretenda poner
término al contrato antes de la expiración del plazo convenido, deberá pagar toda la renta
originalmente pactada, por todo el plazo estipulado, respetándose en este caso la “ley del
contrato” consagrada en el artículo 1545 del Código Civil.

(iv) El artículo 6º de la ley, alude a la restitución del inmueble, cuando fue abandonado por el
arrendatario: un problema recurrente antes de la modificación introducida por la Ley número
19.866, era el consistente en obtener la restitución del inmueble, ante el abandono del mismo
hecho por el arrendatario, muchas veces en forma subrepticia. Especialmente difícil era la
situación, cuando no obstante el abandono, podía apreciarse, examinando el inmueble desde
el exterior, que aún se encontraban en él bienes pertenecientes al arrendatario. En el caso
planteado, no podía el arrendador ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba
vigente el contrato, exponiéndose incluso a eventuales acciones penales. Para remediar esta
situación, se agregó un inciso, el segundo, al artículo 6º de la ley, disponiendo al efecto: * que
ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin restituírselo al arrendador, éste podrá
solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma de juicio; * el juez competente así lo
autorizará, previa certificación del abandono hecha por un receptor judicial o por un notario (el
precepto dice “por un ministro de fe”, de manera que incluimos a los dos funcionarios); * el
ministro de fe levantará acta del estado en que se encuentra el bien raíz al momento de su
entrega al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal.
Mora del arrendatario en la obligación de restitución.

Así como dijimos que el arrendatario de un inmueble no está en mora por la sola llegada del
plazo pactado para el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil), tampoco lo estará el
arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la restitución de la cosa se refiere, sino una
vez requerido por el arrendador, aun cuando haya precedido desahucio (artículo 1949 del
Código Civil). Dicho de otro modo, no aplicamos el número 1 del artículo 1551 del Código Civil,
sino que el número 3, siendo necesaria la interpelación judicial al arrendatario, para constituirlo
en mora.
Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, será condenado
al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los demás que competa como
injusto detentador (entre ellos, podría ser condenado al pago o devolución de los frutos
naturales o civiles de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder).

122
b.7. Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional
acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.
Dispone el artículo 36 de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que si se viere
comprometida la seguridad o conservación de un condominio sea respecto de sus bienes
comunes o de sus unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u
otros desperfectos, para cuya reparación fuere necesario ingresar a una unidad, no
encontrándose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o permita el acceso, el
administrador del condominio podrá ingresar forzadamente a ella, debiendo hacerlo
acompañado de un miembro del Comité de Administración, quien levantará acta detallada de
la diligencia, incorporando la misma al libro de actas del Comité de Administración y dejando
copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos que se originen serán de cargo del o de los
responsables del desperfecto producido.
C) Derechos del arrendador.

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario, interpretadas a contrario sensu,
que los principales derechos del arrendador, son los siguientes:

c.1) Derecho a recibir íntegra y oportunamente la renta pactada; es, por cierto, el principal de
los derechos del arrendador, corresponde al móvil que lo llevó a celebrar el contrato. Como
todo acreedor, y por aplicación de las normas del pago, el arrendador tiene derecho a recibir
un pago íntegro y oportuno, conforme a los términos de la convención (artículo 1569 del Código
Civil).

Respondiendo a este legítimo y esencial derecho del arrendador, el artículo 21º de la Ley
18.101, establece dos reglas fundamentales, aplicables no sólo a los arrendamientos de predios
urbanos, sino que a todo contrato de arriendo:

i) “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción
en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse
y aquella en que efectivamente se hagan”;

ii) Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el
reajuste de que trata el inciso anterior”.

Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la naturaleza del

contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulación expresa, la que en todo caso
sólo podría referirse a las sumas que cobre el arrendador, no el arrendatario, pues éste no
puede renunciar a los derechos que le confiere la ley, según lo prescrito en el artículo 19º de la
Ley 18.101), mientras que sí deben estipular las partes un eventual pago de intereses, siendo
un elemento accidental del contrato.
c.2) Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas; salvo, en aquellos
casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas reparaciones sean de cargo del arrendador.

123
c.3) Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños ocasionados a la cosa
arrendada, salvo si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor;
c.4) Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada al expirar el contrato,
y si se trata de un predio urbano, con sus servicios básicos y gastos comunes al día.

c.5) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario, cuando
éste le adeude rentas o indemnizaciones.

c.6) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus
obligaciones. Por cierto, la primera de las obligaciones cuyo incumplimiento podría llevar al
arrendador a pedir el término anticipado del contrato, será la falta de pago de la renta pactada.
¿Qué ocurre con otros incumplimientos, que no tengan la gravedad del mencionado? En los
contratos bilaterales, sabemos que va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado, caso en el cual, el contratante diligente, o sea aquél que ha
cumplido o está llano a cumplir, podrá pedir, entre las dos opciones que le confiere el artículo
1489 del Código Civil, la resolución del contrato (que en el arrendamiento se llama “término del
contrato”), con indemnización de perjuicios. Nuestros tribunales y la doctrina nacional
mayoritaria, han asentado el principio de que basta cualquier incumplimiento, por insignificante
que fuere, para pedir la resolución del contrato, salvo en aquellos casos en que la ley señale
otra cosa, solución que en todo caso ha sido cuestionada por algunos autores y fallos.
c.7) Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato, en los términos
que expusimos a propósito de las obligaciones del arrendatario.

c.8) Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a cubrir los gastos
efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o inmueble arrendado,
cuando se trate de deterioros de los cuales el arrendatario era responsable.

D) Derechos del arrendatario.

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales derechos del
arrendatario, son los siguientes:

d.1) Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada. El arrendatario, según lo expresamos, debe
usar la cosa conforme a los términos estipulados en el contrato, y a falta de pacto, conforme a
su destino natural. En lo que respecta a los frutos, podrá apropiarse de los frutos naturales que
produzca la cosa arrendada, y eventualmente de frutos civiles, si subarrendare la cosa. Si el
arrendador infringiere su obligación de permitir al arrendatario ejercer su derecho a usar y
gozar legítimamente de la cosa arrendada, el segundo podría incluso recurrir de protección,
ante la Corte de Apelaciones competente, para obtener el restablecimiento de su derecho
conculcado por la acción ilegal del arrendador.

d.2) Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para el
fin pactado en el contra;o:

124
d.3) Derecho a exigir al arrendador que efectúe aquellas reparaciones que no sean locativas;
y aún las locativas, cuando sean de cargo del arrendador.
d.4) Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente el
mueble o inmueble arrendado, y que existían al momento de celebrar el contrato.

d.5) Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbación o embarazo en el goce de
la cosa arrendada ocasionado por un tercero, cuando sean de derecho, pues si fueren de hecho,
el arrendatario deberá defenderse por sí mismo, a menos que la turbación o embarazo
provengan de personas sobre las cuales el arrendador tuviere ascendiente.

d.6) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador, cuando
éste le adeude indemnizaciones.

d.7) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendador no cumple sus
obligaciones.

d.8) Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el pago de
la renta (lo que tiene importancia tanto para probar que pagó, como también para tramitar el
salvoconducto en Notaría).
d.9) Derecho a exigir la devolución del dinero entregado por concepto de garantía, si procede.
Será improcedente, si el arrendador justifica que debió invertir los dineros en reparaciones
locativas.
d.10) Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario esté premunido de esta facultad,
conforme a lo estudiado.

E) El derecho de retención.

Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario, para hacer
más eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, según el caso (artículos
1942 y 1937 del Código Civil). El derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución,
pues no se trata de una obligación “contraída” (artículo 46 del Código Civil) para asegurar otra
obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la
garantía.

No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrándose en diversas

instituciones del Código Civil, como en el usufructo, el comodato, el depósito, el mandato, etc.
Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del arrendamiento.

Hemos indicado que el derecho puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario, en
los casos siguientes:

i) Caso en que lo invoca el arrendador (artículo 1942, inciso 2º del Código Civil): la Ley 19.866
agregó un nuevo artículo a la Ley 18.101, el 23 bis, que dispone: “Para los efectos del artículo
1942 del Código Civil, a los contratos de arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo
dispuesto en el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo a lo previsto en esta

125
última disposición, “Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede
al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se
refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir
que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de policía prestará este
auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador
copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente”.

El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta y de las

indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los
objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada. Para
ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario, presumiendo la ley tal dominio,
sin perjuicio de admitir prueba en contrario (presunción simplemente legal, por ende).
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe previamente ser
autorizado por el tribunal.

ii) Caso en que lo invoca el arrendatario (artículo 1937): puede ser invocado, cuando el
arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que
deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas aquellas que no tengan el carácter de
locativas. Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva
autorización judicial.
Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el arrendatario carece
de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida produzca, porque con arreglo a
los artículos 646 y 648 del Código Civil, aquellos pertenecen al dueño de la cosa, calidad que
ostenta el arrendador. Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho cuando estemos ante la
extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención.

Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el
arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Sólo puede “retener” quien todavía tiene
la cosa ajena en su poder.

El artículo 9º de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la demanda, podrá

hacer valer el derecho de retención, resolviendo el tribunal en la sentencia definitiva, si ha lugar
o no a la retención solicitada.
F) Expiración del arrendamiento de cosas.

De acuerdo al artículo 1950 del Código Civil, el arrendamiento de cosas expira por los mismos
modos que los otros contratos, y especialmente:

a) Expiración del arrendamiento por la destrucción total de la cosa arrendada.

Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligación del arrendador, cual es

proporcionar al arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el arrendador,

126
entonces falta la causa de la obligación del arrendatario, porque pagaría una renta a cambio de
nada.
Para que el contrato expire, la destrucción ha de ser total. Si la destrucción es parcial, el juez
decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato o concederse
una rebaja del precio o renta, según ya lo estudiamos (artículo 1932 del Código Civil).
Carece de importancia que la pérdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los efectos de la
expiración del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si la pérdida fuere
imputable a una de las partes, se podrá pedir la respectiva indemnización de perjuicios,
conforme a las reglas generales.

b) Expiración del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duración del
arriendo.

La expiración del contrato de arrendamiento puede estar previamente determinada, o ser

indeterminada. Revisemos las dos situaciones:

Expiración determinada: acontece lo anterior, en las siguientes situaciones: 1º Cuando se ha

estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso); 2º Cuando su terminación está
indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa está destinada (plazo tácito: por ejemplo,
se arriendan vehículos motorizados, para el traslado de los participantes a una reunión
internacional, que se efectuará durante 15 días en cierta ciudad); y 3º Cuando su terminación
está indicada por la costumbre del país (por ejemplo, la costumbre establece que el arriendo
de ciertas maquinarias agrícolas, se hace por el período de cosecha).
En los tres casos anteriores, no será necesario desahucio, para poner término al contrato. Este
expira, con la llegada del plazo (artículo 1954 del Código Civil): se trata sencillamente del
cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las excepciones mencionadas a
propósito del arrendamiento de predios urbanos, contenidas en la Ley 18.101).

Expiración indeterminada: lo será, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los
contratantes, ni puede deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre del
país. En este caso, el contrato puede terminar en cualquier momento por desahucio del
arrendador o del arrendatario (artículo 1951 del Código Civil). Hemos señalado que el desahucio
es un acto jurídico unilateral. Alessandri lo define como “la noticia anticipada que una de las
partes da a la otra de su deseo de poner término al contrato”. El desahucio no puede además
revocarse por la sola voluntad del desahuciante, sino sólo con el consentimiento del
desahuciado (artículo 1952 del Código Civil). El desahucio puede ser extrajudicial o judicial, pero
como es lógico, por regla general sólo el último será verdaderamente eficaz, en caso de
oposición del arrendatario. El desahucio judicial es el que se hace por medio de una notificación
judicial, en que se hace saber a una de las partes la intención del otro contratante, de poner
término al contrato. La notificación debe hacerse previo decreto judicial que así lo autorice
(artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). El desahucio extrajudicial, según ya lo
estudiamos, es aquél que se realiza a través de un notario, en el caso de un contrato de

127
arrendamiento de inmuebles, pactado mes a mes y de duración indefinida. En este caso, el
desahucio tendrá la misma eficacia que el desahucio judicial.
No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tácito del contrato o haberse efectuado el
desahucio, puede ocurrir que el contrato continúe vigente por un cierto término, operando
entonces una “tácita reconducción” (artículo 1956 del Código Civil). Tal ocurre cuando se
cumplan los siguientes requisitos copulativos: (i) Se trata de un bien raíz que permanece en
poder del arrendatario; (ii) El arrendatario, con el beneplácito del arrendador, ha pagado la
renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o ambas partes han
manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el
contrato.

Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entenderá renovado el contrato, pero por el
siguiente plazo: (i) Por tres meses, si se trata de predios urbanos; (ii) Por el tiempo necesario
para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos (plazo
tácito, por ende).

En todo caso, advierte el artículo 1957 del Código Civil que, renovado el contrato, se extinguirán
las garantías constituidas por terceros (se aplica el mismo principio consagrado en el artículo
1519, respecto a la solidaridad, y en el artículo 1649, a propósito de la novación).

c) Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada.

De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada:

c.1) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su voluntad: en
realidad, es la ley la que pone término al contrato. El artículo 1958 del Código Civil señala
algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira
el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al
fideicomisario, aún cuando el plazo del arrendamiento fuere superior; tratándose del usufructo,
se remite el artículo 1958 al artículo 794 del Código Civil, que ratifica que aun cuando el
usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título,
todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo; con todo, el
propietario concederá al arrendatario el tiempo que necesite para la próxima percepción de
frutos, y por ese tiempo, quedará substituido al usufructuario en el contrato (se trata de una
norma similar a la que se establece en el artículo 1885, a propósito del pacto de retroventa).

¿Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes del plazo
convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero? El artículo 1959 del Código Civil
distingue al efecto dos situaciones, que se basan en la buena o mala fe con que contrató el
arrendador: 1º Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrató teniendo
sobre la cosa un derecho sujeto a condición resolutoria (debiera tratarse de una condición
resolutoria ordinaria, por ejemplo, porque pactó con su vendedor un pacto de retroventa, y no
tácita, ya que ésta quedaría comprendida en el caso siguiente, cuando el arrendamiento
concluye por culpa del arrendador), no habrá lugar, por regla general, a indemnización de

128
perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho; 2º Pero si
encontrándose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere arrendado como propietario
absoluto (ocultando entonces su calidad de usufructuario, o de propietario fiduciario o sujeto a
condición resolutoria), será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya
contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.

c.2) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa suya:
puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa arrendada; o
porque se resuelve la compraventa que le sirvió de título para adquirir el dominio, por no
haberse pagado el precio de la misma; etc. En los casos anteriores, el arrendador pierde el
derecho que tenía sobre la cosa, por una causa imputable a su persona. Para determinar si el
arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos distinguir si la persona a quien se
traspasan los derechos que el arrendador tenía sobre la cosa, está o no obligado a respetar el
contrato de arrendamiento. En el primer caso, el arrendatario no tiene derecho a reclamar
indemnización alguna, pues la circunstancia de haber un nuevo dueño no lo afecta, ya que el
arrendamiento subsiste. En el segundo caso, sí tiene derecho a ser indemnizado, pues a
consecuencia de haber pasado el dominio a otras manos, el arrendamiento se extinguió.

El artículo 1962 establece los casos en que el contrato de arrendamiento es oponible al nuevo
dueño de la cosa arrendada:

1º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo. Consignemos
que la expresión “lucrativo” es sinónimo en el Código, aunque no lo parezca, de título gratuito
(en el mismo sentido, ver artículo 2303, en el pago de lo no debido). De esta forma, el donatario
deberá respetar el arrendamiento vigente, por todo el plazo que reste.
2º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título oneroso, siempre y
cuando el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pública, y
exceptuándose también a los acreedores hipotecarios. Nótese que el Código Civil sólo exige que
el arrendamiento conste por escritura pública, pudiendo o no estar inscrita. En todo caso, si el
comprador se encuentra con tal desagradable sorpresa, bien puede solicitar que se declare la
resolución de la compraventa y se le indemnicen los perjuicios, por no haber cumplido el
vendedor en forma cabal, con su obligación de entrega de la cosa (eventualmente, podría
deducir una acción penal, si el vendedor declaró en la compraventa que el bien estaba libre de
gravámenes). Pero ello es un problema ajeno al arrendatario, quien estará protegido por el
plazo que reste al contrato.

En relación al número dos del artículo 1962, cabe consignar que sobre él, debe prevalecer el
artículo 1964, que dispone: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la
cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer
en el arriendo, hasta su terminación natural”. Recordemos que este precepto es citado a
propósito del estudio de la eficacia o ineficacia de la cláusula en virtud de la cual el dueño se
auto-impone una prohibición de enajenar. Si se trata del arrendamiento, la prohibición es
ineficaz, y el propietario siempre podrá enajenar. ¿Por qué afirmamos que el artículo 1964
prevalece por sobre el artículo 1962 número 2? La razón es sencilla: porque la norma sólo tiene

129
utilidad cuando el contrato de arrendamiento consta en instrumento privado. Si consta en
escritura pública, entonces con o sin cláusula que prohibió enajenar, el contrato de
arrendamiento será oponible al adquirente, quien deberá respetar el plazo que quede de
contrato. En cambio, si el arrendatario celebra el arrendamiento por un instrumento privado y
en él incorpora la cláusula en virtud de la cual se prohíbe al arrendador enajenar y éste después
la contraviene y enajena (ya dejamos en claro que lo puede hacer), el adquirente, no obstante
serlo a título oneroso, deberá respetar el contrato de arrendamiento vigente “hasta su
terminación natural”.

3º A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando: i) El arrendamiento se hubiere otorgado

por escritura pública; y ii) dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del Conservador
antes de la inscripción hipotecaria (el arrendamiento, igual que la hipoteca, se inscribirá en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes). Por lo tanto, si la hipoteca se inscribió antes que el
contrato de arrendamiento, el último será inoponible al acreedor hipotecario. Por ende, si el
acreedor hipotecario demanda al arrendador y se adjudica el inmueble con cargo a su crédito,
tiene derecho a pedir que el Tribunal ordene al Conservador de Bienes Raíces que cancele la
inscripción correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la inscripción hipotecaria.

¿Qué ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en pública subasta iniciada por un
acreedor hipotecario es un tercero que no posee la calidad de acreedor hipotecario? El punto
ha sido debatido. Arturo Alessandri señala al efecto que “Hay opiniones contradictorias a este
respecto, pero en nuestro concepto al caso en estudio debe aplicársele el número 2 (del artículo
1962), es decir, basta con que el arrendamiento conste por escritura pública, porque ese número
se refiere a todo el que adquiere la cosa a título oneroso, sin distinguir si la venta ha sido
voluntaria o forzada, y sólo exceptúa los acreedores hipotecarios, y el tercer adquirente no es
en este caso acreedor hipotecario”. En abono a la tesis de Arturo Alessandri, cabe mencionar el
inciso 2º del artículo 1965, que reza: “Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá
lugar lo dispuesto en el artículo 1962”. El resto de la doctrina nacional, al igual que la
jurisprudencia, está dividida.

El artículo 10 del citado Decreto Ley, que regula, según expresamos, el arrendamiento de
predios rústicos, dispone: “Si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio
arrendado, el nuevo propietario estará obligado a mantener los términos del contrato de
arrendamiento, salvo acuerdo de éste con el arrendatario”. La disposición modifica entonces al
número 2 del artículo 1962 del Código Civil, en cuanto el contrato de arrendamiento del predio
rústico le será oponible al tercero adquirente, aún si el arrendamiento se pactó por instrumento
privado.
Cabe preguntarse también, qué ocurre si el predio rústico se transfiere por el arrendador a título
gratuito. Aunque el artículo 10 del Decreto Ley 993 no se puso en tal caso, el inciso primero del
artículo siguiente dispone que “En todo lo no previsto en este Título, se aplicarán las
disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial las contenidas en el Título
XXVI, Libro IV, del Código Civil”. Ahora bien, el artículo 1962 del Código Civil está precisamente
entre tales normas, de manera que debiéramos concluir que si el predio rústico se transfiere a

130
título gratuito por el arrendador, el adquirente estará obligado a respetar el contrato de
arrendamiento celebrado por el tradente.
En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, será necesario, conforme ha concluido
nuestra jurisprudencia, que el derecho del acreedor hipotecario en orden a no respetar el
contrato de arrendamiento le sea reconocido por una sentencia judicial. Esto implica que
deberá notificar previamente al arrendatario, para que éste pueda hacer valer sus derechos.

Nótese que en todos los casos anteriores (aquellos indicados en el Art. 1962) el Código Civil
alude a la transferencia del dominio que tenía el arrendador. Debe tratarse entonces de un
acto entre vivos. La transmisión del dominio a los herederos del arrendador en nada afecta a la
subsistencia del contrato de arrendamiento, el que deberán respetar los herederos. En relación
a este alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios, junto a los donatarios, entre
las personas comprendidas en el número 1 del artículo 1962. Sin embargo, incurre en un error,
pues el numeral alude a “Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador”. De todas
formas, el resultado es el mismo, según lo expresamos. Debemos entender que el legislador
estimó superfluo referirse a los asignatarios por causa de muerte, pues ellos siempre adquieren
a título gratuito.

c.3) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de terceros:
conforme al artículo 1965 del Código Civil, “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se
trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa al
acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”.

El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento. Como indica
Carlos Ducci, “el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el arrendador pasan
a serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen sus obligaciones”. Agrega
Ducci que “Lo anterior lo corrobora el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, que
dispone que el embargo no alterará la situación de un tercero que se oponga a la entrega del
bien porque lo goza a otro título que el de dueño.”

Será con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de arrendamiento, salvo
que éste sea oponible al adquirente, conforme al artículo 1962.
Por su parte, el artículo 1968 del Código Civil se pone en el caso inverso, es decir, el insolvente
es el arrendatario.
Los artículos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece la ley, en que
se autoriza –específicamente en el artículo 2466- para el ejercicio de la acción oblicua o
subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los acreedores.

c.4) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por disposición de la ley:
ocurrirá lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere expropiada por causa
de utilidad pública. El artículo 1960 del Código Civil precisa tres situaciones particulares:

131
1º Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o sea, para
obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;
2º El Estado o la corporación expropiadora deberán indemnizar al arrendatario, siempre y
cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes hipótesis: i) Si la causa de expropiación
fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar
las labores principiadas y coger los frutos pendientes; ii) Si el arrendamiento se estipuló por
cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así contare por
escritura pública.

3º Si la expropiación afectare sólo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario podrá exigir
que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte expropiada, no habría
contratado.
También expirará el contrato en virtud de la ley, en los casos siguientes:

1º Tratándose de los arrendamientos celebrados por los tutores o curadores: el artículo 1969
se remite al artículo 407, que establece al efecto que el arrendamiento no podrá exceder de 5
años si el predio es urbano y de 8 si es rústico, y en todo caso no podrá extenderse más allá del
momento en que el pupilo cumpla 18 años. Se trata de una hipótesis de inoponibilidad.

2º Tratándose de los arrendamientos celebrados por el padre o la madre como

administradores de los bienes del hijo: está subordinado a las mismas normas que rigen para
los guardadores (artículo 255 en relación con el artículo 407): los predios rústicos no pueden
arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo
mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma
no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo.

3º Tratándose de los arrendamientos celebrados por el marido, como administrador de los

bienes sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en sociedad conyugal: rigen los
artículos 1749, 1756 y 1761. Las reglas son similares a las enunciadas a propósito de los dos
casos anteriores.
d) Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha previsto.

Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podrá expirar por declararse su
nulidad, o por resolución, siempre y cuando no hubiera empezado a cumplirse, pues en caso
contrario, debemos hablar de término del contrato, conforme ya lo explicamos.

d.1) Casos en que el arrendatario puede demandar la terminación: (i) Imposibilidad del
arrendador de entregar la cosa arrendada o la mora en entregarla que disminuyere
notablemente para el arrendatario el valor del contrato (artículos 1925 y 1926 del Código Civil);
(ii) Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada, que el resto no aparezca
suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo (artículo 1928 del Código Civil); (iii) Si el
arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado
de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado

132
(artículo 1930 del Código Civil); (iv) Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella
el uso para que ha sido arrendada (artículo 1932 del Código Civil).
d.2) Casos en que el arrendador puede demandar el término del contrato: (i) Cuando el
arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que corresponda a la naturaleza
de la cosa arrendada (artículo 1938 del Código Civil); (ii) El grave deterioro del bien arrendado,
cuando es imputable al arrendatario (artículo 1939 del Código Civil); (iii) Cuando la cosa
arrendada necesita reparaciones que en todo o parte impidan su goce (artículo 1966 del Código
Civil); (iv) Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artículo 1968 del Código Civil); (v) Por
negligencia grave del arrendatario en la mantención del inmueble (artículo 1972 del Código
Civil); (vi) Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilícito (artículo 1973 del
Código Civil); (vii) Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (artículo 1973
del Código Civil); (viii) Por la mora en el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil).
7) Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes raíces.

A) Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.

La Ley número 18.101, del año 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento de predios
urbanos. Declara que se entiende por bienes raíces urbanos los ubicados dentro del radio
urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicará también a los arrendamientos de
viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie
no exceda de una hectárea (artículo 1).

Normas sustantivas contenidas en la ley 18.101.

Si bien la ley 18.101 regula especialmente el procedimiento aplicable a los juicios de

arrendamiento de predios urbanos, igualmente regula aspectos sustantivos esenciales.
Manifestación de aquello son, entre otros, los Art. 3 y 4° (que regulan la forma en que debe
efectuarse el desahucio), el Art. 5° (que trata lo relativo a la facultad de subarrendar), Art. 6 °
(que regula la extensión de la obligación de pagar la renta cuando se hace abandono del
inmueble, así como la posibilidad de pedir la restitución sin forma de juicio cuando se hace
abandono del inmueble arrendado), Art. 10° (que complementa el Art. 1977 CC a la hora de
demandar la terminación del contrato por no pago de rentas y permite demandar
conjuntamente con aquella acción el cobro de las rentas insolutas y otros gastos que son de
cargo del arrendatario) y el Art. 19° (que consagra la irrenunciabilidad de los derechos que en
favor del arrendatario establece la ley 18.101).

Obtención del salvoconducto por el arrendatario.

Al efecto, el artículo 4 de la Ley número 20.227, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de

noviembre de 2007, sustituyó el artículo único del Decreto con Fuerza de Ley número 216, de
mayo de 1931 (dictado en el primer gobierno de Carlos Ibáñez del Campo), que a su vez había
sido sustituido por el artículo 2 de la Ley número 19.866. El citado artículo único, dispone:

133
“El propietario u ocupante a cualquier título de una vivienda, para cambiar su domicilio, deberá
efectuar una declaración jurada ante el notario con competencia en la comuna en que el
declarante tiene actualmente su morada, o ante el Oficial del Registro Civil competente en el
mismo lugar, si allí no hubiere notario, en la cual dejará constancia del domicilio del cual se
mudará y de aquél al cual lo hará. En esta declaración jurada se deberá dejar constancia,
además, de que el declarante no tiene impedimento legal, judicial ni contractual para efectuar
la mudanza. / El notario o el Oficial Civil ante el cual se realice la declaración señalada en el
inciso precedente, solicitará al declarante antecedentes que acrediten la calidad invocada, para
lo cual bastará exhibir los recibos del impuesto territorial o del pago de los servicios, extendidos
a su nombre. Si quien se trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización de éste
o de quien haya recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta
de arrendamiento correspondiente al último mes, así como las constancias de encontrarse al día
en el pago de los servicios con que cuente el inmueble. / El arancel por la declaración jurada
señalada en el inciso primero no podrá ser superior a dieciocho milésimos de unidad tributaria
mensual. / Si no se ha dado cumplimiento a las disposiciones precedentes, Carabineros impedirá
que se efectúe la mudanza. Sin perjuicio de ello, la infracción será castigada con multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales, por el respectivo juzgado de policía local.”

Cabe formular algunas observaciones al tenor de la ley:

● La declaración jurada se le exige a cualquier persona que deba mudarse de domicilio, sea o
no el dueño del inmueble desde el cual se mudará;

● La declaración no puede hacerse ante cualquier Notario Público u Oficial Civil: sólo ha de
hacerse ante aquél en que el declarante tenga su morada;

● En la declaración jurada, debe dejarse constancia de que el declarante no tiene impedimento

legal, judicial ni contractual. Respecto al último de estos eventuales impedimentos, bien podría
ocurrir que el contrato de arrendamiento diga que el arrendatario, previo a realizar esta
declaración jurada, deberá obtener una constancia del arrendador, en la que éste manifieste
no tener reparo para que se realice la aludida declaración.
● Cuando aquél que realizará la mudanza sea el arrendatario, el Notario competente debe exigir
que se le exhiba: i) la autorización expedida por el propietario o de quien el arrendatario haya
recibido la tenencia del inmueble (podría tratarse de la persona que compareció arrendándole
el inmueble, aunque no fuere el dueño, lo que es perfectamente posible, si recordamos que el
artículo 1916, inciso 2º, del Código Civil establece la validez del arrendamiento de la cosa ajena);
ii) o bien, el recibo en el que conste el pago de la última renta y los comprobantes de pago de
los servicios con que cuente el inmueble.

Con todo, en nuestra opinión, la alternativa anterior no puede operar, si, como dijimos, las
partes hubieren estipulado en el contrato de arrendamiento que el arrendatario deberá
obtener, antes de realizar la declaración jurada, un documento suscrito por el arrendador en
que se le autorice a ello. Por eso, el respectivo Notario Público u Oficial Civil, debe examinar el
respectivo contrato. De lo contrario, se estaría desconociendo el “impedimento contractual”.

134
Planteamos una duda sobre esta materia: la disposición legal, alude al “propietario u ocupante
a cualquier otro título de una vivienda” ¿Significa esto que los propietarios u ocupantes a
cualquier otro título de oficinas, establecimientos comerciales o industriales, etc., no requieren
otorgar la declaración jurada? No parece lógico que así sea, si consideramos que la ratio legis
de la Ley número 19.866 apunta a proteger al arrendador de toda clase de inmuebles urbanos
regidos por la Ley número 18.101, pero el punto podría discutirse, atendiendo a la expresión
“vivienda”, que podría interpretarse en forma restrictiva.

La Ley número 18.101 se puso también en el caso que el arrendador, injustificadamente, se

negare a otorgar al arrendatario la autorización para abandonar el inmueble y retirar sus
muebles, o a otorgar el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento: el arrendador
será sancionado con multa de una a sesenta Unidades de Fomento, que impondrá el juez que
conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva (artículo 24º número tres
de la ley).

B) Normativa aplicable al arrendamiento de predios rústicos.

El Decreto Ley número 993, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de
predios rústicos, dispone que se entenderá por predio rústico el definido como tal por la Ley
número 16.640, relativa a la Reforma Agraria. En el marco de esa ley, se definió como “predio
rústico” todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, situado en sectores
urbanos o rurales. Se aplicó por ende un criterio funcional, y no espacial o geográfico. No
obstante, el artículo 1º establece, en armonía con lo dispuesto en la Ley número 18.101, que el
arrendamiento de predios rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y que tengan una
cabida inferior a una hectárea física se regulará por la legislación general sobre arrendamiento
de inmuebles urbanos, o sea, por la Ley número 18.101.

En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no serán aplicables al arrendamiento de
terrenos fiscales (artículo 1º).

Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rústicos.

Según dimos cuenta, tratándose de los contratos de arrendamiento de predios rústicos, se

altera la regla general, acerca de la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento, pues
el primero debe constar por escritura pública o privada, y si se opta por ésta alternativa, es
necesaria la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley Nº 993, de 1975.
Además, dados los términos de los incisos 2º y 3º del artículo citado, el contrato será inoponible
y carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la declaración concerniente al régimen tributario al
que se encuentre afecto el arrendador.
Obligación del arrendatario, de preservar el medioambiente y los recursos naturales.

El artículo 8º del Decreto Ley 993 impone al arrendatario la obligación de cumplir las
disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los
recursos naturales que existan en el predio arrendado. Si se infringiere esta obligación, el
arrendador podrá solicitar la terminación inmediata del contrato (artículo 9º), acompañando

135
con la demanda, un informe técnico en que la funde. La misma obligación se impone al mediero
en el artículo 17 del Decreto Ley 993, según veremos.
Arrendamiento de un predio con ganados.

El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si está regulada la materia en el artículo 1984 del
Código Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulación de los contratantes, pertenecerán
al arrendatario: (i) Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de
las cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, están los frutos que puedan
obtenerse del ganado); (ii) Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del
arriendo igual número de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato
faltaren animales, el arrendatario pagará la diferencia en dinero. El arrendador, sin embargo,
no será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio.

Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento está operando como
un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de
cosas fungibles.

8.- Arrendamiento para la confección de una obra material.

El arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material se puede definir como

“aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una
obra material”.

En este contrato, el artífice es el arrendador y quien encarga la obra es el arrendatario.

Elementos del arrendamiento de obra.

Son tres:

a) El consentimiento, como en todo contrato;

b) Un precio, como en todo arrendamiento. Bajo dos modalidades puede convenirse el precio:
(i) Pagar una sola cantidad, por toda la obra: obra a precio alzado; (ii) Pagar por etapas o partes,
según avance la obra: obra por administración.

Si las partes no hubieren fijado el precio, el artículo 1997 del Código Civil establece: (i) Se
presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie
de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y (ii) A falta de dicho precio, será el que se
estime equitativo por peritos.

c) Encargar la ejecución de una obra material: el arrendador pone su trabajo o experticia al

servicio de otro, con el fin de transformar una materia y confeccionar una nueva obra para el
arrendatario. Como señala Alessandri, “caben dentro de este contrato los más variados
trabajos: el de sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza
entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la
transformación de ella por el trabajo del hombre”.

136
Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es arrendamiento. En efecto,
es imprescindible precisar cuando la confección de una obra material es compraventa, y cuando
es arrendamiento. El artículo 1996 del Código Civil resuelve el problema: (i) Será compraventa:
cuando el que suministra la materia es el propio artífice. Se trata de una compraventa a prueba
o al gusto, porque sólo se perfecciona cuando el que ordenó la obra la aprueba. Por lo tanto, el
riesgo por la pérdida de la cosa será asumido por el vendedor, mientras el comprador no
manifiesta su conformidad (incisos 1º y 2º del artículo 1996, que establecen una solución
idéntica a la establecida en el artículo 1823 del Código Civil). (ii) Será arrendamiento: si la
materia es suministrada por la persona que encargó la obra (artículo 1996, inciso 3º). En este
caso, el riesgo por la pérdida fortuita de la materia será asumido por el arrendatario (artículo
2000), lo que no constituye ninguna novedad, pues se está aplicando el aforismo res perit
dominio, la cosa (la materia proporcionada, en este caso) perece para su dueño. Si la pérdida o
destrucción es imputable al artífice, él será obviamente responsable.
Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual será arrendamiento si
la materia principal es aportada por el que encarga la obra, y compraventa a la inversa (artículo
1996, inciso 4º).

Hemos señalado que si el que encargó la obra suministra la materia al artífice, la pérdida de la
misma será asumida por el primero. En tal caso, el artífice sólo podrá reclamar el precio o
salario, en los casos siguientes (artículo 2000 del Código Civil): 1º Si la obra ha sido reconocida
y aprobada por quien encargó la obra; 2º Si quien encargó la obra está en mora de reconocerla
y aprobarla; 3º Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra.
Con todo, el artífice no podrá reclamar el precio: i) Cuando por su oficio, haya debido conocer
el vicio que afecta la materia (por ejemplo, cuando siendo un ebanista experto, se le entregó
un trozo de pino oregón que ostensiblemente está horadado por termitas); y ii) Cuando
conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encargó la obra.

Aprobación de la obra.

Una vez ejecutada la obra por el artífice, quien se la encargó debe manifestar su aprobación.
Las reglas son las siguientes:
a) La aprobación (“reconocimiento”, dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo (artículo
2001 del Código Civil).
b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarán peritos que decidan.

c) Si se estima fundada la alegación de quien encargó la obra, éste podrá obligar al artífice: (i) A
hacer nuevamente la obra; (ii) A indemnizarle los perjuicios (artículo 2002 del Código Civil).

Desistimiento del arrendatario.

El inciso 2º del artículo 1999 del Código Civil faculta al que encargó la obra para hacerla cesar,
de manera unilateral, lo que constituye una excepción a la regla general, que exige el
consentimiento de las partes. Si ejerce esta facultad, deberá reembolsar al artífice todos los

137
costos en que hubiere incurrido, darle lo que vale el trabajo hecho (hasta el cese del contrato)
y lo que hubiere podido ganar en la obra.
Muerte del artífice.

Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o intuito personae,
pactado en consideración a las cualidades técnicas o experticia que ostenta el artífice. Por ello,
si éste muere, el contrato se extingue (artículo 2005 del Código Civil).

A la inversa, si quien fallece fuere el que encargó la obra, el contrato subsiste, debiendo asumir
la posición jurídica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas generales.

El contrato de empresa.

Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y está regulada en el artículo 2003
del Código Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1º del artículo 2003, como “aquél por el
cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un
precio prefijado”. Se trata del sistema de obra a precio alzado. El Código Civil establece las
siguientes reglas:

1ª: Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del mismo,
pretextando tener costos más altos.

2ª: Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos
imprevistos, el empresario debe obtener la autorización del dueño para incurrir en ellos; si el
dueño rehúsa, el empresario podrá recurrir al juez para que decida si corresponde recargar el
costo de la obra, y fije el aumento de precio que por tal razón corresponda.

3ª: Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años subsiguientes a
su entrega, por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de los materiales,
distinguimos, para determinar quien es responsable: i) Tratándose de los vicios de
construcción: será responsable el empresario; ii) Tratándose de los vicios del suelo: será
responsable en principio el dueño, a menos que el empresario o las personas empleadas por él
hayan debido conocer el vicio del suelo en razón de su oficio; iii) Tratándose de los vicios de los
materiales: será responsable el empresario, si él los proporcionó; en cambio, si los proporcionó
el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya
debido conocer, o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno (al dueño, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en
calidad de arquitectos (artículo 2004 del Código Civil).
Las reglas del Código Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza de Ley
número 458, referido a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo artículo 18º,
destinado a proteger a los adquirentes de viviendas o construcciones nuevas, establece: (i) El
propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y
perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su ejecución o después de
terminada; (ii) En el caso anterior, el propietario podrá repetir en contra de quienes sean

138
responsables de las fallas o defectos de construcción, que hayan dado origen a los daños y
perjuicios; (iii) Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si
de éstos se han derivado daños o perjuicios; (iv) Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera
del artículo 2003 del Código Civil (el artículo 18, erróneamente, alude al “número” tres del
artículo), los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la
construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o
insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en
contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas; (v) Las personas jurídicas serán
solidariamente responsables con el profesional competente que actúe por ellas como
proyectista o constructor respecto de los señalados daños y perjuicios; (vi) El propietario primer
vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de compraventa, una nómina que
contenga la individualización de los proyectistas y constructores a quienes pueda asistir
responsabilidad de acuerdo al citado artículo 18º. Tratándose de personas jurídicas, deberá
individualizarse a sus representantes legales; (vii) Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se
entenderán incorporadas al contrato de compraventa; (viii) Los planos y especificaciones
técnicas definitivos se mantendrán en un archivo de la Dirección de Obras Municipales, a
disposición de los interesados; (ix) La responsabilidad civil a que se refiere el artículo 18º,
tratándose de personas jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes
eran sus representantes legales a la fecha de celebración del contrato; y (x) Las acciones para
hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artículo 18º, prescribirán en cinco años,
contados desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por parte de la Dirección de Obras
Municipales (para tales efectos, el citado organismo emite un “Certificado de Recepción Final”).

EL CONTRATO DE MANDATO

El Código Civil define al contrato de mandato en el inc. 1° del art. 2116, en los siguientes
términos: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

La definición sugiere las siguientes observaciones: a) Cabe destacar, desde ya, la importancia
que tiene la expresión “confía”, que pone de manifiesto, según veremos, su carácter de
contrato intuitu personae. b) Aquello que una parte confía es “la gestión de uno o más negocios
a otra”. c) Quien gestiona los negocios, “se hace cargo de ellos”, es decir, debe asumir su
conducción y por ende responder ante quien se los confió; d) Quien gestiona los negocios,
aunque se hace cargo de ellos, lo hace sin embargo “por cuenta y riesgo” de quien se los confió,
lo que implica que las consecuencias positivas y negativas de lo obrado, repercuten en el
patrimonio del último y no del primero.

1.- Requisitos del mandato.

a) Que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o más negocios jurídicos, como
celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc. El encargo que consiste en la ejecución
de un hecho material, no constituye mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios

139
o de confección de obra material. En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse
mediante mandatarios, salvo que la ley disponga lo contrario (ejemplo: en el testamento).
b) Que el negocio no interese sólo al mandatario. Usualmente, el mandato se celebra en
exclusivo interés del mandante: art. 2120. Habrá “verdadero mandato”: (i) si el negocio es de
mutuo interés del mandante y del mandatario; (ii) si el negocio es de interés del mandante y de
un tercero; (iii) si el negocio interesa sólo al mandante; y (iv) si el negocio es de interés de un
tercero exclusivamente (en este último caso agrega el artículo 2120 que si el mandante obra sin
autorización del tercero, se producirá entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa).

Pero no existe mandato si el negocio sólo interesa al mandatario: art. 2119. Se trata, en este
caso, de “un mero consejo, que no produce obligación alguna.” Con todo, si tal consejo se diere
“maliciosamente”, es decir de mala fe, obligará a la indemnización de perjuicios (artículo 2119,
inciso 2º).

c) Que mandatario y mandante sean capaces. Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida
por la ley.

Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicándose en consecuencia las
normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho, sería aquella necesaria
para celebrar y ejecutar el acto jurídico al que se refiere el mandato, considerando que
jurídicamente es el mandante quien contrata, aunque lo haga a través de otra persona: art.
1448. Ha de ser, entonces, plenamente capaz. Aún más, en algunos casos, no basta con poseer
capacidad de ejercicio: por ejemplo, será nulo el mandato conferido a un tercero, con el fin de
que celebre un contrato de compraventa con el cónyuge del mandante (no habiendo entre ellos
separación judicial). Habrá que atender entonces, también, a las reglas especiales de capacidad
propias del contrato de que se trate. Sin embargo, no debemos olvidar los postulados de la
doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico, en el marco de la cual se afirma que
es la voluntad del mandatario la que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto jurídico
se radiquen en el mandante.
Respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:

1º Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que obligue a ésta
y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuación emanen, no es necesario que sea
plenamente capaz: art. 2128, primera parte, admite que el mandatario sea un menor adulto:
“Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante”.

2º Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el mandante y el mandatario o entre

éste y terceros: art. 2128, segunda parte: “pero las obligaciones del mandatario para con el
mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”.
Rigen aquí las reglas generales de la capacidad y de los actos de los menores (se aplicará, por
ende, el artículo 1688 del Código Civil).

140
2.- Características del mandato.

El mandato es un contrato generalmente consensual (excepcionalmente es solemne por

expresa disposición de la ley, como ocurre con el mandato judicial, el mandato para contraer
matrimonio, en materia de sociedad conyugal, entre otros; Por otro lado, se discute si el
mandato por el cual se confía la ejecución o celebración de un acto jurídico solemne debe tener
también igual naturaleza, como ocurre por ejemplo con el mandato para celebrar una
compraventa de bien raíz). Es además un contrato oneroso por naturaleza (Art. 2117), bilateral,
principal, nominado e intuito persona.

3.- Clases de mandato.

Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, es decir a los negocios jurídicos
a que alude, este puede ser general o especial: art. 2130.

Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante,
aunque se indiquen algunas excepciones determinadas. Cabe advertir que los abogados suelen
denominar como “mandato general” aquél que alude a numerosos negocios jurídicos y que
contiene numerosas facultades y cuya extensión abarca varias páginas. En realidad, un mandato
así conferido se encuadra en lo que llamamos “simplemente especial”, al que aludiremos más
adelante en éste acápite. El verdadero mandato general no contiene enumeración de negocios
jurídicos ni de facultades, y por eso mismo, es general. Conferido en esta forma, el mandato no
otorga al mandatario otras facultades que las que enumera el art. 2132. De los términos de este
artículo, se desprende que el mandato general otorga al mandatario la facultad de administrar
los negocios del mandante dentro del giro ordinario. La enumeración que al efecto hace de los
actos administrativos el citado artículo, es sólo por vía ejemplar, lo que implica que cualquier
otro acto de administración que no se mencione en dicho precepto, podrá también ser
ejecutado válidamente por el mandatario general (por ejemplo, artículo 1411, aceptar
donaciones).

Mandato especial es aquél que comprende uno o más negocios especialmente determinados.
Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una persona puede
ejecutar, es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno general.
Cabe señalar que según la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la ejecución
de todos los actos que salgan de los límites del giro ordinario de los negocios del mandante. El
mandato especial admite una subclasificación, en dos categorías que hemos denominado
simplemente especial y especialísimo. El primero opera, por ejemplo, cuando se confiere
mandato para que el mandatario pueda administrar todos los inmuebles que pertenezcan al
mandante, sin que ellos sean singularizados; el segundo, por ejemplo, cuando en el mismo caso,
el mandato recae en un determinado inmueble.

Mandato definido e indefinido. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el

mandato puede ser definido o indefinido. El mandato será indefinido, cuando el mandante no
precisa al mandatario las facultades conferidas. Por el contrario, el mandato será definido
cuando se precise cuales son las facultades o atribuciones del mandatario.

141
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o indefinido. El
mandato general, en cambio, es indefinido. La definición o indefinición del mandato tiene
entonces directa relación con las facultades del mandatario. Se aplican a este respecto, los
artículos 2132 y 2133.

Importa en este punto examinar el concepto de acto de administración. La ley no lo define en

las normas del mandato, pero puede desprenderse de otras disposiciones del Código Civil, en
especial el artículo 391, relativo a la administración del tutor o curador. De tal disposición, se
desprende que administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a
conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar. Vemos
entonces que los actos de administración apuntan a la ejecución, en primer lugar, de actos
conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del
valor de los bienes. Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto
conservativo material, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo
jurídico, interponer una querella posesoria. En segundo lugar, los actos de administración
apuntan a obtener de los bienes el provecho o utilidad que ordinariamente reportan. Así, por
ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en arrendamiento para la obtención de rentas; o si
se administra un predio rural, vender las cosechas. Vemos que no existe un límite muy definido
entre los actos de administración y los actos de disposición, caracterizándose estos últimos por
modificar la composición del patrimonio. En ocasiones, un acto que parece ser dispositivo será
sin embargo de administración. Por ejemplo, si se venden los frutos de un bien, como la cosecha
de un fundo. O quien administra una cafetería, podrá vender los productos que allí se expenden,
pero no podrá vender los bienes muebles con que el establecimiento está equipado. Los
primeros actos, aunque sean de disposición, se encuentran dentro del giro de la administración,
no así los segundos. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto pertenece al giro
ordinario del negocio que se administra. Si pertenece, el acto será de administración, aunque
implique disponer de bienes. En ciertos casos, el legislador ha señalado expresamente que se
requiere de poder especial y definido.
4.- Efectos del mandato.

A) Obligaciones del mandatario.

a) Ejecutar el mandato en la forma convenida.

Según el art. 2131, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, sin
perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo. Acorde con el art.
1546, el art. 2134 establece que la recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia
del negocio encomendado (o sea, el fondo del negocio), sino los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo (es decir, la forma como realizarlo).

* Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato, es decir, cuando
el mandatario debe “obrar de otro modo”, artículo 2131. Pueden presentarse cuatro
situaciones: (i) Cumplimiento del encargo utilizando otros medios equivalentes: puede
acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato

142
no puedan emplearse; En tal caso, el mandatario podrá utilizar otros medios equivalentes si la
necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente de este modo el
objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, inc. 2º; Es importante consignar
que sólo los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato, obligan al
mandante, sin perjuicio de la ratificación expresa o tácita del último (art. 2160).

(ii) Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas conservativas: si el

mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones
del mandante, no está obligado a constituirse en agente oficioso, vale decir, no está obligado a
realizar el encargo de una manera equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe tomar
las providencias conservativas que las circunstancias exijan (art. 2150, inciso 1º).

(iii) Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario se comprometiere gravemente

al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios por
no haberse previsto oportunamente los medios de que debía hacer uso el mandatario. Al
efecto, el mandatario deberá actuar de la forma que más se acerque a sus instrucciones y
convenga al negocio (art. 2150, inciso 2º). En este caso, entonces, no basta que el mandatario
adopte medidas conservativas, sino que debe actuar y cumplir el encargo.

(iv) Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en ocasiones el

mandatario deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecución fuere
manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149.

* Actos especialmente reglamentados por la ley. En algunos casos el Código Civil ha previsto el
alcance de ciertas facultades concedidas al mandatario: 1º En el art. 2141, a propósito de la
transacción; 2º En el art. 2142, a propósito de la compraventa; 3º En el art. 2143, a propósito
de la hipoteca y la compraventa; 4° En el artículo 1658.

* Mandato conferido a dos o más personas. Se coloca también el legislador en el caso de

pluralidad de mandatarios: art. 2127. ¿Puede dividirse la gestión?: 1º En primer lugar, se estará
a lo previsto por el mandante; 2º Si nada previó el mandante los mandatarios pueden dividir la
gestión; 3º Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los mandatarios
actúen de consuno, serán “nulos”, dice la ley, los actos que realicen separadamente los
mandatarios que debieron actuar conjuntamente. Se ha sostenido en este último caso que si
los terceros conocían o debían conocer la prohibición lo obrado por el mandatario no será nulo,
sino que inoponible al mandante; pero si los terceros no conocían ni podían conocer tal
prohibición el mandante sí estará obligado frente a los terceros que contrataron con el
mandatario (el contrato celebrado por el mandatario, entonces, no sólo será válido, sino que
también oponible al mandante). Esta última distinción en todo caso puede ser discutible.

* Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del mandato. Estableció el

legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el mandatario ejecute
actos que salgan de la órbita de atribuciones que le ha señalado el mandante. Estas limitaciones
están indicadas en los Arts. 2144 y siguientes del CC.

143
* Responsabilidad del mandatario. El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del
mandatario implica en términos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en
perjuicio del mandante y será dicha responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del
mandato. Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera: (i) El mandatario responderá
en general de culpa leve. (ii) Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el
mandatario remunerado; (iii) Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no
deseaba ejecutar el encargo y se vio forzado a aceptarlo.

Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a
menos que expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad, caso este último en el que
en realidad no hay verdadero mandato desde el momento que el mandatario no actúa por
cuenta “y riesgo” del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se constituye
en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la
fuerza mayor (art. 2152).

A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre una aparente excepción
en materia de mandato cuando se trata de especies metálicas, pues según el art. 2153 tales
especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el
mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepción indicada en la
norma. El mandatario es en verdad depositario de los dineros del mandante; como se trata de
un depósito irregular, se hace dueño de las especies, con cargo de restituir otro tanto (art.
2221). Quiere decir entonces que el mandato operó como título traslaticio de dominio. Por eso
decimos que la excepción es más bien aparente, pues la cosa está pereciendo para su dueño, y
opera entonces el principio general.

b) Obligación de rendir cuenta al mandante: art. 2155.

Desde el momento en que el mandatario actúa POR CUENTA y riesgo del mandante, es lógico
que la ley haya dispuesto la obligación de informar al mandante de la gestión encomendada. La
misma obligación tienen los albaceas, guardadores y secuestres.

Forma de rendir cuenta. El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión
obligatoria EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES. El mandante, sin embargo, puede relevar al
mandatario de la obligación de rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos
que el primero pueda justificar contra el mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del
último frente al mandante.
De no rendirse la cuenta por el mandatario, el mandante podrá demandarlo para que lo haga,
tramitándose el juicio de conformidad a las reglas del procedimiento sumario (art. 680, N° 8,
del Código de Procedimiento Civil, y específicamente, artículos 693 a 696 sobre los juicios de
cuentas).

Pago de intereses al mandante.

A su vez, el art. 2156 se preocupa de LOS INTERESES, estableciendo dos hipótesis: 1º El

mandatario debe al mandante los intereses corrientes de los dineros del segundo que el

144
primero empleó en utilidad propia (art. 2156, inc. 1°); 2º Si el mandatario se constituye en mora
debe asimismo los intereses del saldo que de la cuenta resulten en contra del mandatario (art.
2156, inc. 2°).

Obligación de entregar ciertos bienes.

Por su parte, el art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario está obligado a
restituir al mandante: i.-) Lo que recibió por él en el ejercicio del mandato; y ii.-) Aquello que
dejó de percibir por su culpa. La obligación se extiende incluso a aquello que recibió de los
terceros pero que en realidad no se debía al mandante. Será el mandante a quien corresponda
decidir sobre el particular y no al mandatario.
* Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio.

La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su

propio nombre, pues entonces, debe comprender además LA CESION de todos los derechos
adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes
adquiridos para el mandante en el desempeño de su cometido y de todas las deudas contraídas
a favor de los terceros. Así, el mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que
el mandante le ha encargado comprar para él, deberá traspasarlas al mandante, y esto,
naturalmente, en el acto de la rendición de cuentas; y si ha dado en préstamo, a su propio
nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los créditos. El traspaso de las cosas adquiridas
para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales de la rendición de cuentas. Dicho
traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la obligación compleja que contrae el
mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y jurídicamente representa
el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la prestación de lo que debe. Distinguimos
al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y de las deudas:
1º Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio nombre,
terminada su misión deberá traspasar al mandante los créditos adquiridos contra los terceros.
Esta CESION DE CREDITOS si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones contraídas por el
mandatario a favor del mandante, está sujeta a las reglas del derecho común, y por lo tanto,
será necesaria la entrega del título y la notificación al deudor en los casos en que por regla
general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesión podrá el mandante dirigirse contra
los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de mandante, que a los terceros es inoponible,
sino la de cesionario.

2º Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos es igualmente aplicable a los
demás derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos,
contratos y convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el
mandatario deberá hacer TRADICION al mandante de las cosas adquiridas para éste. El título
traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradición, según el art. 675, será el mismo
contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario la
obligación de ejecutar el encargo que se le ha confiado y ésta es una obligación DE HACER. Pero
una vez cumplido el encargo surge para el mandatario la obligación de entregar al mandante

145
las cosas que le pertenecen, dado que el negocio se ha realizado “por cuenta y riesgo” de éste
(art. 2116). Y ésta es una obligación DE DAR (arts. 2153 y 2157) que impone al mandatario la
obligación de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta
su entrega (art. 1547). Luego, el mandatario que transfiere al mandante en dominio las cosas
adquiridas para éste, en ejecución del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y
la causa del pago que efectúa es la obligación de dar que ha nacido de la ejecución del mandato
que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no sólo no es necesario recurrir a otro contrato que
haga las veces de título traslaticio de dominio, tal como la venta, sino que es errado hacerlo. El
título, como se ha dicho, es el propio contrato de mandato y la tradición que se efectúe es el
pago de lo que el mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago -tradición- el mandatario
extingue la obligación contraída para con éste a raíz del cumplimiento o desempeño de su
cometido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

3º Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el
mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el
cometido encargado. Por eso el mandante, junto con recibir los créditos y derechos reales, debe
hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al
mandatario frente a los terceros que contrataron con él (y que ignoraban la existencia del
mandante), según las reglas generales. De tal forma, si el mandatario fuere demandado por el
tercero, no podrá excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en el
supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estará obligado frente a los terceros con
el carácter de codeudor solidario o subsidiario, según decida el tribunal interpretando la
naturaleza o espíritu del convenio. Por lo tanto, los terceros podrán dirigirse contra el
mandatario o contra el mandante, para exigir el cumplimiento de la obligación. Podríamos
afirmar que después del traspaso de las deudas al mandante, tanto éste como el mandatario
están obligados a la deuda, pero en la contribución a la deuda, el mandante ha de reembolsar
al mandatario si éste hubiere pagado. Todo lo anterior no quita la posibilidad de que el tercero
pueda liberar al mandatario de la deuda y con ello se daría una novación subjetiva en
conformidad con el Art. 1635 CC.

B) Obligaciones del mandante.

a) Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.

Dos requisitos deben concurrir (art. 2160):

i) Que el mandatario actúe a nombre del mandante o que habiendo actuado a nombre propio,
traspase sus derechos y obligaciones al mandante. Recordemos que ante los terceros con los
cuales contrata, el mandatario sólo representará al mandante cuando actúe a nombre del
mismo, evento en el cual el mandante se obliga frente a los terceros. La misma idea del art.
2160 se recoge en el art. 1448. Por el contrario, si el mandatario actúa a nombre propio no
obliga al mandante: art. 2151. El obligado ante los terceros será el mandatario, sin perjuicio que
frente al mandante, subsisten para el mandatario las obligaciones propias del mandato: deberá
rendir cuenta de su gestión y el mandante podrá exigirle que le ceda las acciones que el
mandatario tiene contra los terceros con los cuales contrató a nombre propio. Con todo, una

146
vez que el mandatario rinda la cuenta y traspase todos sus derechos y obligaciones al mandante,
éste quedará vinculado con los terceros que contrataron con el mandatario.
ii) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato. Resulta necesario
revisar tres situaciones:

* Efectos entre el mandante y los terceros que contratan con el mandatario si éste actúa dentro
de los límites fijados por sus atribuciones: en este caso los efectos serán los mismos que se
originarían de haber actuado personalmente el mandante (art. 1448).
* Efectos entre el mandante y los terceros que contratan con el mandatario, si éste se excede
en sus atribuciones. Si el mandatario excedió en su cometido los límites del mandato,
ciertamente que el mandante no resulta obligado, a menos que éste ratificara expresa o
tácitamente lo actuado por el mandatario (arts. 2160, inc. 2° y 2131). El contrato celebrado por
el mandatario excediéndose de sus facultades será válido, pero inoponible al mandante
mientras éste no lo ratifique. Sin embargo, cabe advertir que en algunas ocasiones nuestros
tribunales han concluido que en el caso descrito, estaríamos ante un contrato nulo, atendido a
que en ellos ha faltado el consentimiento del mandante. Se trataría por ende de una hipótesis
de nulidad absoluta. Sin perjuicio de aquellos fallos aislados que adhieren a la nulidad, la
jurisprudencia mayoritaria se ha inclinado por la inoponibilidad.

* Efectos entre el mandatario y los terceros con quienes contrata cuando el primero se excede
en sus atribuciones. ¿Qué ocurre a su vez con la responsabilidad del mandatario frente a los
terceros con quienes contrató extralimitándose en su mandato? De acuerdo al art. 2154 no es
responsable en principio, a menos que se encuentre en una de las siguientes situaciones:

1º Cuando el mandatario no ha dado a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes: la

falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de buena
fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran más amplios que los que
en definitiva tenía. Stitchkin señala que la responsabilidad del mandatario ante los terceros es
de carácter extracontractual y emana de la culpa o del dolo, es decir, se trata de un cuasidelito
o de un delito.
2º Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a los
terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad ante
éstos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, más allá de los
límites del mandato. Se trata de un caso similar al del artículo 1450, referido a la promesa de
hecho ajeno, con la diferencia que en ésta no hay representación de por medio.

* Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso. En determinadas situaciones, la

ley permite que el mandatario se convierta en agente oficioso. Dispone el art. 2122: 1º Cuando
ejecuta de buena fe un mandato nulo; 2º Cuando debe salirse de los límites del mandato por
una necesidad imperiosa.

147
* Caso en el cual se ejecuta sólo en parte el mandato. Puede suceder que el mandatario haya
ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los efectos son distintos según que el cometido
haya podido o no ejecutarse de esa forma:

1º Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al cumplimiento

de las obligaciones que del contrato emanen;
2º Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los términos del
mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debió cumplirse en parte
sino solamente de forma íntegra), la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto
le aprovechare. De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por
los perjuicios que al último le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el
caso de renuncia del mandatario: Art. 2167.

b) Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato: art.

2158 Nº 1.

De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podrá desistirse del encargo sin
responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios para
ejecutar el mandato. Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar recursos
propios en la ejecución del cometido. Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones
del mandante que nunca pueden faltar.

c) Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución

del mandato: art. 2158 Nº 2.

El mandante no está obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los

“razonables”, es decir, aquellos en que incurriría un hombre medio, un buen padre de familia;
en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.

d) Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual: art. 2158 Nº 3.

Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de

estipulación, será el juez quien determine los honorarios del mandatario de acuerdo a lo usual
en negocios similares. Para que el mandato sea gratuito las partes expresamente deberán
estipularlo.
e) Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes
devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido: art. 2158 Nº 4.
Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por él financiados,
pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante.

f) Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y
por causa del mandato: art. 2158 Nº 5.
Esta última obligación es una consecuencia natural de la propia definición de mandato, en
aquella parte que expresa que el mandatario se hace cargo de uno o más negocios de su

148
mandante por cuenta y riesgo de éste. Ello implica, como expresa Stitchkin, que no sólo las
consecuencias jurídicas y económicas del negocio deben recaer en definitiva sobre el
mandante, sino también que el mandatario no debe sufrir ningún perjuicio derivado de la
gestión, salvo que provenga de su propia culpa. Se ha concluido que la responsabilidad del
mandante es contractual y que toca al mandatario probar la existencia del daño, su falta de
culpa y la relación de causalidad que debe existir entre el daño experimentado y su actividad
como mandatario.

5.- Delegación del mandato.

Concepto y naturaleza jurídica de la delegación. El mandato es uno de esos contratos intuitu

personae, pactados en relación a la persona. Debido a esta circunstancia la ley ha establecido
reglas especiales para determinar los efectos que la delegación produce. Entendemos por
delegación el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido
que a él se le había confiado por el mandante. Distinguimos en la delegación a dos sujetos,
delegante y delegado. El delegante, es aquél mandatario primitivo que encarga la gestión a otro.
El delegado, es aquél tercero que recibe el encargo del mandatario primitivo. Podríamos decir
que el delegado es un submandatario. Ello nos permite concluir que la delegación es un
subcontrato.

La delegación, elemento de la naturaleza del mandato. La ley permite al mandatario delegar

el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (art.
2135). Se trata por ende de una facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que
se entiende incluida en él, salvo cláusula en contrario.

Efectos de la delegación. Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes
hipótesis:

(i) El mandante no autorizó ni prohibió la delegación. La delegación podrá hacerse, pero el

mandatario responderá ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del
tercero delegado. En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún
derecho contra el mandante, a menos que éste ratifique la delegación: art. 2136.

(ii) El mandante autorizó la delegación. Pueden presentarse dos casos: a) Autorizó sin designar
la persona del delegado: el mandatario no responderá de los actos del delegado, a menos que
éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el mandatario tenga el tino y
prudencia para delegar en una persona responsable, normalmente diligente. b) Autorizó
designando la persona del delegado: una vez que el mandatario delega, se constituye un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el mandatario no
responde en tal caso de los actos del delegado.

(iii) El mandante prohibió la delegación. Si el mandatario infringe la prohibición y delega el

mandato, los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos que éste
ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podrá ejercer contra el delegado
las acciones del delegante.

149
 6.- Extinción del mandato.

El art. 2163 enumera las causales:

a) Por el desempeño del negocio para que fue constituido. Ejecutado el acto ordenado al
mandatario, se cumple la obligación primordial asumida por éste y se satisface el encargo del
mandante. Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el mandato se confirió para un
negocio o cometido específico o determinado. Vale decir, será la forma normal de extinción de
un mandato especial.
b) Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición resolutoria prefijados para
la terminación del mandato.

c) Por la revocación del mandante. Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el
mandante hace saber a su mandatario su decisión de poner término al mandato. La facultad de
revocar es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en
cualquier momento (art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito
personae, contrato de confianza, que distingue al mandato. Con todo, hay casos en que no
puede revocarse el mandato (ejemplos, Art. 1584)

La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita el encargo del mismo negocio a distinta
persona (art. 2164, inciso 1º); pero si el primer mandato es general y el segundo especial, el
primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164, inciso 2º). En
este caso, la revocación será parcial y no total.

Efectos de la revocación. Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato,
debe notificarse al mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocación expresa o tácita
produce su efecto desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 2173, disposición esta última destinada a proteger a los terceros que
hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extinción del
mandato.

Caso en el cual quien revoca no es la mandante. En un caso el Código Civil faculta a revocar un
mandato, a persona distinta de aquella que lo confirió: es la situación contemplada en el artículo
2171, que alude al mandato otorgado por la mujer siendo soltera y que luego es revocado por
su marido, habiendo sociedad conyugal.

d) Por la renuncia del mandatario. La renuncia consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el
cual el mandatario, comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el mandato.
Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario ponga término al
mandato es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al mandatario le
empecen para con el mandante no tendrán fin sino después que haya transcurrido un tiempo
razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados, es decir, pueda
asumirlos por sí mismo o encargárselos a un tercero (art. 2167, inciso 1º). Si el mandatario no
espera un plazo razonable

150
y abandona sin más el cometido confiado, será responsable de los perjuicios que la renuncia
cause al mandante, salvo que la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa; o si por la
gestión encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, inciso
2º). Será el mandatario quien deberá acreditar cualquiera de estas causales de exoneración de
responsabilidad. Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocación, no pone término
inmediato al contrato de mandato.

e) Por la muerte del mandante o del mandatario. Por regla general, la muerte de una de las
partes contratantes no pone fin a un contrato. Este, continúa entre el contratante sobreviviente
y los herederos del contratante fallecido. El mandato constituye una excepción a este principio
general, atendido su carácter intuitu personae. Cabe distinguir según se trate de la muerte del
mandatario o del mandante. La muerte del mandatario pone siempre término al mandato.
Como el contrato ya expiró, la responsabilidad de los herederos del mandatario tiene carácter
legal. Por su parte, el fallecimiento del mandante por regla general pone término al mandato;
solo excepcionalmente continuará vigente (Arts. 2168 y 2169)

f) Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante

o el mandatario. De conformidad a lo dispuesto en el art. 130 de la Ley N° 20.720, “Ley de
Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas”, el deudor (sea el mandante o el
mandatario) respecto del cual se dicte la “Resolución de Liquidación”, queda inhibido de pleno
derecho para continuar administrando sus negocios: se produce el desasimiento. La
administración pasará de pleno derecho al Liquidador.
g) Por la interdicción del mandante o del mandatario. Por la interdicción, se priva a una
persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es
lógico que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya que éste actúa a nombre y por cuenta del
primero. Además, al declararse la interdicción deberá darse al interdicto un curador y será éste
quien entrará a representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdicción es
porque carece de aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que
quien no sabe administrar lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno.

Surge aquí un punto dudoso: la demencia sobreviniente del mandante, que no ha sido
declarado interdicto, ¿pone fin al mandato por él conferido? Del tenor del artículo 2163,
pareciera que no, pues la ley exige que se declare la interdicción. Pero no parece razonable tal
conclusión, si consideramos que el mandatario, al concluir su gestión, no podrá rendirle cuenta
a su mandante demente. En dicho momento, necesariamente habría que obtener la
interdicción y el nombramiento de un curador que reciba la rendición de cuenta.

En lo que respecta al mandatario demente pero aún no interdicto, creemos que la respuesta es
sencilla: el mandato debe entenderse expirado, por tres razones: ● Pues siendo un
absolutamente incapaz no puede celebrar por sí mismo ningún contrato; ● Además, se
infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del Código Civil, que exige que el mandatario al menos
sea un menor adulto; ● Adicionalmente, en las normas del pago, el citado artículo 1586
establece que la persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción,
con lo que puede tratarse de cualquiera de esas hipótesis, o sea, habiendo o no interdicción.

151
h) Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.

LA HIPOTECA

1.- CONCEPTO

Somarriva define la hipoteca como “el derecho real que recae sobre un inmueble que
permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos
de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta”. Se define la
hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene ambas
características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya
contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el Código de Procedimiento
Civil, el caso contemplado en el Código de Aguas y el que se consagra en la Ley N° 20.720, a los
que aludiremos más adelante.

2.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA COMO DERECHO.

La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitación al dominio;

es un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y constituye un principio
de enajenación.
3.- CLASES DE HIPOTECA.

En la doctrina y en el derecho comparado la hipoteca admite diversas clasificaciones:

a.1) Considerando su origen: Convencional; Legal; y Judicial

a.2) En cuanto a los bienes que ella afecta: Especial, si grava uno o más predios determinados;
General, si se extiende a todos los inmuebles del deudor.

a.3) En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca puede ser: Específica, cuando cauciona
determinadas obligaciones (se garantiza la obligación documentada en tal pagaré, por tal
monto, con vencimiento en tal fecha, etc.); General, cuando cauciona todas las obligaciones del
deudor, presentes o futuras, de cualquier índole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando
a pesar de ser generales, se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e
ilimitadas.
Clases de hipoteca en la legislación actual chilena. Para el Código Civil Chileno todas las
hipotecas son convencionales. Posteriormente, el Código de Procedimiento Civil creó una
hipoteca legal, en el caso previsto en los arts. 660 y 662: en las particiones, para garantizar los
alcances que puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal
no significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al título que da nacimiento
al derecho de hipoteca, que no es la convención de las partes sino la ley; pero siempre es
necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces. En cuanto a la

152
hipoteca judicial, nuestra legislación no contempla ningún caso. Si bien en nuestra legislación
no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales porque sólo existen las
primeras con la salvedad de los excepcionales casos de hipoteca legal, en cambio la obligación
de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley o de una resolución
judicial. Bajo este aspecto, aunque no con toda propiedad, podría decirse que la hipoteca es
convencional, legal o judicial. Respecto a las hipotecas judiciales cabe observar que el juez no
puede ordenar su constitución a su simple arbitrio, sino que es necesario que un texto legal lo
autorice: de ahí que la fuente remota de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley. En
todo caso, la diferencia que se aprecia entre las hipotecas legales y las judiciales, estriba en que,
en las primeras, el juez debe ordenarlas, mientras que en las segundas el juez puede ordenarlas.

4.- CASOS DE HIPOTECA LEGAL.

a) Hipoteca legal del Código de Procedimiento Civil. Está establecida en el Código de

Procedimiento Civil, arts. 660 y 662. Opera en la partición de bienes. El art. 660 dispone que
salvo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que reciba en adjudicación bienes
por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deberá pagar el exceso al contado.
A su vez, el art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los
comuneros a raíz del juicio de partición, se entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de los
adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el art. 660.

Características de esta hipoteca legal: 1. Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado; 2. Es

determinada ya que cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario. 3. Es pública,
requiere inscripción en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces. Señala el art.
662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el título de la adjudicación, inscribirá a la
vez la hipoteca por el valor de los alcances.

b) Hipoteca legal del Código de Aguas. Conforme a lo dispuesto en el Código de Aguas, quienes
sean comuneros en comunidades de aguas, deben concurrir a los gastos de mantención de la
comunidad, a prorrata de sus derechos (art. 212 N° 3). Agrega el citado Código que los derechos
de aprovechamiento de aguas quedarán gravados de pleno derecho, con preferencia a toda
prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garantía de las cuotas de
contribución para los gastos que fijan las juntas y directorios. Los adquirentes a cualquier título
de estos derechos, responderán solidariamente con su antecesor de las cuotas insolutas al
tiempo de la adquisición (art. 214). Finalmente, el art. 258 del Código de Aguas, establece que
las disposiciones citadas, referidas a las comunidades de aguas, son aplicables también a las
asociaciones de canalistas.
c) Hipoteca legal en las normas de la Ley N° 20.720, “Ley de Reorganización y Liquidación de
Empresas y Personas”. En las normas del capítulo IV de la citada Ley, tratándose de la venta de
los bienes del deudor como “unidad económica”, establece la Ley una hipótesis de hipoteca
legal cuando el adquirente de los bienes no pagare el precio al contado o contrajere cualquiera
otra obligación a consecuencia de la venta, a menos que la Junta de Acreedores dispusiere otra
cosa.

153
5.- EL CONTRATO HIPOTECARIO.

Lo podemos definir como aquél en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor
a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a conservar
éste en condiciones idóneas para asegurar el pago de los créditos garantizados.

Características del contrato hipotecario.

a) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un tercero
(llamado garante hipotecario).

b) Es un contrato unilateral, en opinión de la mayoría, porque en él solo resulta obligado el

constituyente a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca y también a conservar el
inmueble en condiciones aptas para asegurar el pago del crédito garantizado. Sin embargo, no
es de la esencia el carácter unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que
sucederá cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula que
pagará al tercero una remuneración a cambio de que este acceda a constituir el gravamen, o si
concede al deudor rebaja de intereses o prórroga del plazo.

Otra doctrina sostiene que el contrato hipotecario sólo genera obligaciones para el acreedor
hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligación caucionada se ha extinguido. Se
descarta para esta doctrina que el constituyente de la hipoteca se obligue a transferir el derecho
real de hipoteca a favor del acreedor, porque ello no sería una obligación derivada del contrato,
sino un requisito para que nazca el contrato. Esta doctrina, sin embargo, es discutible por dos
razones: i) la obligación de concurrir a cancelar la inscripción hipotecaria cuando el derecho real
de hipoteca se haya extinguido, no es una obligación que nazca del contrato sino de la ley. En
efecto, si la hipoteca se extinguió por haberse extinguido la obligación principal caucionada por
aquella, ya no hay contrato de hipoteca, y por ende no pueden haber obligaciones vigentes.
Pero, como es razonable, quien era acreedor hipotecario debe otorgar la escritura de
alzamiento de la hipoteca para que en su virtud el Conservador de Bienes Raíces proceda a
cancelar la inscripción. Con ello se cumplirá una obligación que emana de la ley. Y de no ocurrir
lo anterior el juez lo ordenará a requerimiento del propietario de la finca hipotecada. Lo
expuesto se refrenda por lo demás en la Ley N° 19.496 al disponer en su art. 3º, inc. 2º, entre
los derechos del consumidor de productos o servicios financieros, el obtener la oportuna
liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una
vez extinguidas éstas.
La doctrina en comento, que plantea que el contrato hipotecario sólo genera obligación para el
acreedor hipotecario, no se hace cargo de la segunda obligación que pesa sobre el constituyente
de la hipoteca, cual es conservar la cosa en condiciones idóneas para que sirva efectivamente
de garantía al cumplimiento de las obligaciones caucionadas, y cuya fuente se encuentra en el
art. 2427 del Código Civil. El punto se vincula con la discusión, a la que aludiremos más adelante,
acerca de cuáles son las solemnidades del contrato hipotecario.
Por su parte, algunos sostienen derechamente que el contrato de hipoteca sería bilateral: el
constituyente asumiría las dos obligaciones que ya enunciamos, y el acreedor hipotecario la

154
obligación de alzar la hipoteca. No compartimos esta opinión, por la misma razón expuesta en
el párrafo precedente.
c) Es un contrato accesorio: con todo, reiteramos lo que expresábamos a propósito de las
características de la hipoteca como derecho real, en cuanto a que el contrato de hipoteca podría
ser autónomo de la obligación principal, en los siguientes casos: i) cuando la hipoteca garantiza
obligaciones futuras, caso en el cual la hipoteca se otorga antes del acto a que acceda (arts.
1442 y 2413); ii) cuando la hipoteca se constituye por un tercero, distinto de aquél que contrajo
la obligación principal; y iii) cuando la obligación principal se extingue a consecuencia de una
novación pero la hipoteca subsiste, por haber operado la reserva de la caución.

d) Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral,
es evidente que es oneroso. Pero lo más corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral,
en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un
tercero garante.

d.1) La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que
nazca la obligación principal, simultáneamente con la obligación principal o con posterioridad:
(i) La hipoteca se constituye antes que nazca la obligación principal: el contrato será oneroso,
pues el constituyente espera recibir a cambio un préstamo, que de no mediar la garantía, no
obtendrá; y el acreedor obtendrá una garantía que asegura el pago del futuro crédito.; (ii) La
hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que garantiza: el
contrato de hipoteca será oneroso, por la misma razón precedentemente indicada; (iii) La
hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación principal: en este caso,
el contrato de hipoteca podrá será gratuito si la hipoteca se constituye sin que el deudor
obtenga nada a cambio del acreedor y será oneroso si el acreedor, a cambio de la constitución
de la hipoteca, ofrece al deudor una rebaja en los intereses, una prórroga en el plazo de servicio
de la deuda, etc.
d.2) La hipoteca se constituye por un tercero garante. También distinguimos: Si la hipoteca se
constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el acreedor, será oneroso el
contrato, y además bilateral; si la hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago
ofrecido por el deudor principal el contrato de hipoteca será unilateral, porque el que se obliga
a pagar es un tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero también
podríamos aceptar –siguiendo a López Santa María- que en este caso, el contrato es oneroso,
en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes. Ahora, si la hipoteca se
constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal, el contrato será
gratuito.
6.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.

En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato.

6.1. Capacidad

Se exige al constituyente capacidad para enajenar; ello porque la hipoteca es un principio de

155
enajenación: art. 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye
la hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de
obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.

Cabe destacar, además, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para
obligarse; puede ocurrir entonces que sea válida la obligación principal y nula la hipoteca,
porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque el
inmueble estaba embargado). Existen algunos casos en los que se contemplan reglas
especiales, cuando se trata de hipoteca de bienes raíces de algunos incapaces, o existiendo
sociedad conyugal o de la afectación de inmuebles como bienes familiares (Arts. 142, 254, 1749,
1754:

6.2. Formalidades del contrato de hipoteca.

La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pública (art 2409 del Código Civil). Los autores se
han planteado qué rol jurídico juega en la hipoteca la inscripción en el Registro Conservatorio:
¿es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradición del derecho real de
hipoteca? Para algunos la inscripción es una solemnidad del acto al igual que la escritura
pública: 1° La redacción misma del art. 2410 da a entender que la inscripción es un requisito de
la hipoteca, ya que dispone que además de la escritura pública necesita que se inscriba y agrega
que sin este requisito no tendrá valor alguno; 2° La exigencia de la inscripción como requisito
del contrato hipotecario se encuentra perfectamente justificada en nuestra legislación,
teniendo en consideración los principios que informan la adquisición del dominio y de todo
derecho real; El Código Civil chileno distingue entre el título y el modo de adquirir y establece
que los contratos solamente dan origen a obligaciones y no a derechos reales. Para adquirir un
derecho real de cualquier naturaleza que sea, con excepción de las servidumbres, se requiere
la tradición del respectivo derecho. Lo que se persigue al celebrar el contrato hipotecario es
conferir al acreedor un derecho real sobre la cosa para asegurarle el cumplimiento de la
obligación. ¿Cuál es el medio establecido por la ley para adquirir tal derecho real? La inscripción.
Para la corriente mayoritaria sin embargo la solemnidad del acto de hipoteca es solamente la
escritura pública, pero no la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, a la cual debe
reservársele el rol de tradición del derecho real de hipoteca. Algunos argumentos que se
exponen por la segunda doctrina: 1° Al asignar a la inscripción el papel de solemnidad del
contrato hipotecario, se le atribuye un rol que el legislador jamás pensó darle. 2° Si en la
adquisición del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la inscripción es
sólo tradición y el contrato se perfecciona por la escritura, ¿Qué razón habría para estimar que
el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripción?; 3° Las consecuencias prácticas
demuestran que la correcta interpretación es la que atribuye a la inscripción sólo el papel de
tradición del derecho real de hipoteca; de lo contrario, si el acreedor no alcanza a inscribir,
quedaría burlado en sus derechos. Por el contrario, como el acto hipotecario es plenamente
válido, puede interponer contra el constituyente las acciones contra el contratante en mora, de

156
acuerdo a las normas generales, y pedir la pertinente indemnización. En definitiva, la inscripción
diría relación con los efectos del contrato hipotecario (obligación del constituyente de transferir
al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a su perfeccionamiento, para lo cual basta con la
escritura pública. –

Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: requieren conforme a los arts. 2411 del
Código Civil y 345 y siguientes del Código de Procedimiento Civil: a) Escritura pública, aunque
ella no se requiera en el país en que se celebra el contrato (arts. 18 y 1701); b) Legalización del
instrumento (arts. 63 y 64 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces); c) El
contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces. –

Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y gravámenes. Este aspecto está

tratado en el Art. 2432 CC y Art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces:

1° Individualización del acreedor, del deudor y/o del tercero garante hipotecario. 2° Fecha y
naturaleza de la obligación principal a la que alude la hipoteca (lo anterior, salvo que estemos
ante una hipoteca con cláusula de garantía general); 3º La ubicación de la finca y sus deslindes;
4° La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una
determinada cantidad, con tal que así se exprese inequívocamente de acuerdo al art. 2431,
parte inicial; 5° La fecha de la inscripción y la firma del Conservador. Cabe señalar que este es
el único requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten restantes requisitos,
la inscripción no será nula, pero siempre y cuando de su contexto o del contrato o contratos
citados por ella se desprendan aquellos antecedentes omitidos en la inscripción: art. 2433.
Curiosamente, el art. 81 no incluye entre las menciones de la inscripción de la hipoteca los datos
relativos a la inscripción de dominio del inmueble, pero obviamente ésta nunca puede faltar. –

En el caso de la hipoteca de naves, deben seguirse igualmente algunas formalidades, las cuales
están indicadas en los Arts. 10 a 21 de la Ley de Navegación.
6.3. Cosas susceptibles de hipotecarse.

De conformidad al art. 2418 del Código Civil y a las leyes especiales, se admiten las siguientes
hipotecas:
1º Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.

Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes raíces. Dentro de
la expresión “inmuebles” quedan comprendidos aquellos que lo son por naturaleza.

Cabe agregar que el art. 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por tanto,
admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad. Si
se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidándose el
dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectará a la propiedad plena, pues en
virtud de lo dispuesto en el art. 2421 la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba
la cosa hipotecada (la misma solución cabe aplicar cuando el aumento que experimente el
inmueble sea material, como en el caso de una accesión del suelo). La hipoteca de la propiedad
fiduciaria está reglamentada expresamente en el art. 757.

157
2º Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.

No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en sí, porque sólo es mero tenedor
del mismo, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo. La hipoteca del usufructo no
significa que su sola constitución de al acreedor la facultad para percibir los frutos. Será el
usufructuario quien continuará percibiéndolos. El acreedor hipotecario tendrá derecho a ellos
cuando ejercitando su derecho de tal embargue el usufructo, sin que se extienda su derecho a
los frutos percibidos por el usufructuario (art. 2423). Cabe precisar que no son hipotecables el
derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitación, no obstante su semejanza con el
usufructo. Nada dice respecto a los primeros el art. 2418, y por lo demás, se trata de derechos
personalísimos, intransferibles, intransmisibles e inembargables.

La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que
extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite excepciones
porque subsistirá la hipoteca si se extingue el usufructo por renuncia del usufructuario, por
consolidación del dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario-; o por
sentencia judicial en el caso del Art. 809. En estos tres casos, subsistirá la hipoteca (art. 803). La
solución contraria equivaldría a entregar la eficacia del derecho del acreedor hipotecario en
manos del usufructuario.

3° Hipoteca de naves y aeronaves. No obstante su condición de bienes muebles, las naves son
susceptibles de hipoteca, siempre y cuando tengan más de 50 toneladas de registro.

4° Hipoteca de mina. Se rige por las mismas disposiciones del Código Civil y por los arts. 217 a
222 del Código de Minería. La hipoteca se constituye sobre la concesión minera, siempre que
se encuentre inscrita. Salvo estipulación en contrario, la hipoteca sobre una concesión afecta
también a los inmuebles accesorios de la concesión (art. 3 Código de Minería).

5° Hipoteca sobre bienes futuros. Es posible hipotecar no sólo los bienes presentes sino
también los futuros: art. 2419 del Código Civil. La futureidad aquí está referida a que el inmueble
aún no ingresa al patrimonio del constituyente. En rigor, se está hipotecando algo que por el
momento es ajeno al constituyente. Recordemos que este precepto sirve de fundamento para
estimar que el contrato hipotecario se perfecciona por el sólo otorgamiento de la escritura
pública, ya que la inscripción no es solemnidad del contrato, sino únicamente la tradición del
derecho de hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, aún no existe la hipoteca
como derecho real, ya que para ello es necesario la inscripción, pero sí existe como contrato, y
de él nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los
adquiera.

6° Hipoteca de cuota: art. 2417 del Código Civil. No sólo puede hipotecar el que sea dueño
absoluto del inmueble, sino también el que tenga una cuota de él, el que sea comunero en su
dominio. Si el legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera que
sobre ella tiene el derecho de dominio, como se desprende del art. 1812 del Código Civil, que
lo autoriza para vender la cuota, y del art. 892 del Código Civil que lo faculta para reivindicarla.

158
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple distingo,
según que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los otros
comuneros o se transfieran a terceros extraños a la comunidad. Si los bienes inmuebles cuya
cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los hipotecó, subsiste la hipoteca, sin necesidad
de requisitos adicionales, por aplicación del efecto declarativo de las particiones y
adjudicaciones (arts. 1344 y 718 del Código Civil).

En cambio, si el inmueble hipotecado es adjudicado a otro comunero en principio caduca el

gravamen. La razón es la misma que dábamos para el caso de adjudicarse el inmueble a quien
había hipotecado su cuota: si el inmueble se adjudica a otro comunero, quiere decir que aquél
que hipotecó su cuota jamás tuvo derecho alguno sobre el inmueble, y por ende, mal podría
haberlo gravado. Estamos aplicando nuevamente el efecto declarativo de la adjuidcación.
Debemos prevenir, con todo, que la hipoteca podrá subsistir aunque los bienes se adjudiquen
a otros comuneros, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: (i) Que consienta el
adjudicatario; (ii) Que dicho consentimiento conste por escritura pública; (iii) Que de dicha
escritura pública se tome nota al margen de la inscripción hipotecaria (art. 2417, inc. 2° del
Código Civil)

Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a
ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina y la
jurisprudencia estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al tercero no
se presenta la causal de caducidad que opera respecto a los comuneros y además porque la
hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble.

7° Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible: art. 2416 del Código Civil. Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre
los bienes un derecho puro y simple; pero en conformidad con el art. 2416 del Código Civil
puede también hipotecarlos aún cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o
rescindible, eso sí que entendiéndose hipotecados con esa limitación, aunque no se exprese.

8°.- Hipoteca de una cosa ajena.

En opinión de nuestra jurisprudencia, adolecería de nulidad absoluta. Así, señala un fallo que
para que la hipoteca sea válida es menester que se cumplan dos condiciones: que el
constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad de
enajenarla. El primero de estos requisitos no está contemplado de un modo categórico en la ley
pero se infiere del contexto de sus disposiciones. Así, el art. 2414 del Código Civil, al decir “sus
bienes” ha querido referirse a los bienes propios. De consiguiente, puede deducirse que en
nuestra legislación no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efectúa, la hipoteca será
nula de nulidad absoluta, en razón de que la ley exige que se sea dueño de la cosa para poderla
hipotecar, o expresado en otros términos, de que el legislador prohíbe el acto mediante el cual
se hipoteca una cosa ajena; y conforme al art. 10 del Código Civil los actos que la ley prohíbe
son nulos y de ningún valor. Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Ramón Meza Barros
discrepan de la conclusión de la jurisprudencia, estimando que la hipoteca de cosa ajena es
válida por las siguientes razones: a) No es posible admitir que el art. 2414 del Código Civil sea

159
una norma prohibitiva; a su vez, la expresión “sus bienes” se explica porque normalmente
(aunque no exclusivamente) el constituyente es el dueño del derecho que hipoteca. b) Por otra
parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción, ya
que conforme al inc. 2° del art. 2498 del Código Civil, pueden adquirirse por este medio los
derechos reales que no estén especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad al art.
2512 del Código Civil, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción, por las mismas
reglas que el dominio, lo que significa en otros términos que puede adquirirse por prescripción
ordinaria o extraordinaria y si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de
acuerdo con el art. 704 del Código Civil sería un título injusto, que daría origen a la posesión
irregular y ésta a la prescripción extraordinaria, resultando así que la hipoteca jamás se podría
adquirir por prescripción ordinaria, con lo que no se respetaría lo dispuesto en el art. 2512 del
Código Civil. c) La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad; solamente no
transfiere el derecho de que se trata: no hace al acreedor dueño del derecho de hipoteca. Sin
embargo, sí confiere la posesión del derecho real de hipoteca. d) No se divisa una razón
plausible para adoptar, en relación con la hipoteca, una solución distinta a la que adopta el art.
2390 del Código Civil respecto de la prenda: subsiste el contrato, mientras el dueño no reclama
la especie. Sin embargo, podría replicarse, es sugestivo que en el título de la hipoteca, el Código
Civil nada haya dicho. Con todo, no es menos cierto que en el Derecho Privado, el silencio del
legislador suele ser una señal de que se autoriza el acto. e) Caso del art. 2417 del Código Civil:
la hipoteca constituida por el comunero, a quien en definitiva no se le adjudica el inmueble,
subsiste si los otros comuneros adjudicatarios consienten en ello. Es decir, la hipoteca
constituida por quien no es dueño y se considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es
ratificada por el dueño. A los argumentos anteriores, podríamos agregar otro: en el art. 2419,
el Código Civil admite expresamente la constitución de hipoteca sobre una cosa que no
pertenece todavía al constituyente. Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de
nulidad absoluta, no podría validarse ni siquiera por la adquisición posterior del dominio o la
ratificación del propietario. En cambio, si la consideramos válida, el acreedor adquirirá el
derecho de hipoteca por la ratificación o adquisición posterior del dominio. - Principio de la
especialidad de la hipoteca. Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la necesidad de
determinar los bienes hipotecados, tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripción
hipotecaria. Nuestra legislación rechaza las hipotecas generales, que afecten todos los bienes
del deudor. Como ya vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este principio, tanto respecto a los
bienes como en relación a las obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a este último
aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas en
cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza.
6.4. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.

Puede caucionarse con esta garantía cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como
naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (art. 2413, inc. 3° del Código Civil), propias
o ajenas, en moneda nacional o extranjera, etc. Ante el principio de la especialidad de la
hipoteca en cuanto a los créditos caucionados, se planteó en la doctrina y jurisprudencia la
cuestión de otorgar validez a las hipotecas que garantizan obligaciones de monto

160
indeterminado. Se ha concluido que tales hipotecas serían perfectamente válidas,
considerando: 1° Que el art. 2432, N° 4, no señala entre los requisitos de la inscripción el monto
de la obligación principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una determinada
suma; 2° El art. 2427 del Código Civil alude expresamente a deudas indeterminadas; 3° Los casos
de los arts. 376 y 775, en los que las obligaciones son claramente indeterminadas, pues se trata
de una futura y eventual responsabilidad; El art. 2431 del Código Civil establece sin embargo un
límite a la hipoteca: no puede extenderse a más del doble del monto conocido o presunto de la
obligación caucionada. El deudor tendrá derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca
hasta dicho importe o monto. Ordenada que sea la reducción, debe practicarse una nueva
inscripción, con cargo del deudor (art. 2431, inc. 2° del Código Civil). Lo anterior operará, en
todo caso, cuando se trata de hipotecas específicas y no si éstas se hubiesen constituido con
cláusula de garantía general.

Cláusula de garantía general hipotecaria. Usualmente estipulada entre los Bancos y los
deudores, para garantizar el cumplimiento de cualquiera obligación, presente o futura, directa
o indirecta. La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta cláusula, atendiendo
fundamentalmente: 1 ° Art. 2413 del Código Civil, en cuanto la hipoteca puede constituirse
antes que exista la obligación principal; 2° En cuanto a lo dispuesto en los arts. 2432 N° 2 del
Código Civil y 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, se sostenía por quienes
negaban validez a la hipoteca con cláusula de garantía general, que dado que la inscripción
hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que acceda, requisito con el
cual no podría cumplirse al existir la cláusula de garantía general, se demostraría que esta es
improcedente, carece de validez. Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con cláusula de
garantía general, refutan lo anterior señalando que el art. 2432 del CC debe interpretarse
racionalmente, en el sentido que debe cumplirse con las exigencias indicadas cuando el
contrato que se garantiza se haya celebrado antes o coetáneamente con la hipoteca, pero no
cuando aquél sea un contrato futuro. En otras palabras, y aplicando las reglas de interpretación
del art. 22 del CC, debe concluirse que la exigencia del art. 2432 N° 2 se refiere únicamente a
los casos en que sea posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se otorgue simultáneamente
o con posterioridad al contrato principal.
7.- EFECTOS DE LA HIPOTECA.

7.1. Extensión de la garantía.

De los arts. 2420 a 2423 se desprende que la hipoteca comprende:

1º El bien raíz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye la
garantía. En la práctica, el derecho real de hipoteca termina ejercitándose sobre una suma de
dinero correspondiente al producto de la subasta del inmueble.

2° Los inmuebles por destinación o por adherencia: arts. 570 y 2420 del Código Civil. Es
indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinación hayan existido al
momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carácter con posterioridad. En
ambos casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por

161
destinación pertenezcan al dueño del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con
el gravamen los animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).
3° Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: art. 2421 del
Código Civil. Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del
hombre -por ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza
-como los terrenos que se adquieren por accesión, aluvión, avulsión, etc. También se beneficia
el acreedor hipotecario con la extinción de los derechos reales que gravaren el fundo
hipotecado.

4° Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422 del Código Civil. Lo
anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la
facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendrá cuando ejercite su acción hipotecaria,
mediante el embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.

5° Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado. Beneficiará a la hipoteca, toda
servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio, en particular, para los efectos de su
tasación.

6° Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del Código Civil.

7° La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de

expropiación. En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de
la expropiación, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio.

7.2. Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del inmueble hipotecado.

La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí entonces que el dueño del inmueble,
si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de
manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.

A) Situación del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la acción hipotecaria,
es decir, en el período que media entre la constitución de la hipoteca y la notificación de la
demanda.

a.1) Respecto de la facultad de disposición. El constituyente conserva la facultad de disponer

del inmueble : art. 2415 del CC. Cualquier estipulación en contrario adolece de nulidad absoluta,
por tener objeto ilícito (arts. 1466-1682 del Código Civil). La enajenación que haga el dueño del
inmueble dado en garantía en nada perjudica al acreedor, porque éste en virtud del derecho de
persecución de que está investido, puede hacer efectivo su derecho aún encontrándose el
inmueble en manos de terceros. El art. 2415 del Código Civil también faculta al dueño para que
constituya una nueva hipoteca sobre el inmueble, sin que valga estipulación en contrario.
Tampoco perjudica al acreedor que se constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad
al art. 2477 del Código Civil las hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripción, de manera
que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los demás para pagarse de su

162
crédito. La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el
inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. ¿Es ello posible? En principio
podría contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo más, puede lo
menos. Pero semejante conclusión sería errada, porque si el legislador autoriza al propietario
para enajenar o hipotecar el bien dado en garantía, es porque de ello no se sigue perjuicio
alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la constitución de un usufructo, de
una servidumbre o de un derecho de uso o de habitación, ya que con ello se cercena el valor de
la garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente. Por eso, los autores unánimemente
estiman que la constitución de estos derechos no empece al acreedor hipotecario, quien
siempre podrá ejercer las facultades que le da el carácter de tal con prescindencia de ellos.
Corrobora la conclusión anterior lo dispuesto en los arts. 1368 y 1366 del Código Civil. El
usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario.

a.2) Respecto de las facultades de uso y goce. También se encuentran limitadas las facultades
de uso y goce del predio hipotecado. Para evitar que el propietario ejerza tales facultades
arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el art. 2427 del Código Civil confiere al
último ciertas facultades. Para que reciba aplicación esta disposición, es necesario en primer
término que la finca se pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de
la pérdida o deterioro, concluyen los autores que se comprenden las pérdidas o deterioros que
se originen por actos materiales o por actos jurídicos. A su vez, es indiferente que la pérdida o
deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del propietario. Se trata por
ende de un caso excepcional en que la ley pone de cargo del deudor el caso fortuito o la fuerza
mayor. También se aplica el art. 2427 del Código Civil, sea que la pérdida o deterioro lo haya
sufrido el inmueble encontrándose en manos del deudor o en manos de un tercero. Sin
embargo, no obstante la amplitud de la disposición, hay casos en que no recibe aplicación:

(i) Por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, porque si el
acreedor aceptó la garantía en estas condiciones es lógico que no pueda después deducir
reclamo. Además, las expresiones “perdiere o deteriorare”, indican el futuro hipotético; y

(ii) Tampoco el acreedor podría reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si
explícita o implícitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o pérdida. Explícitamente
si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el art. 2427 del Código Civil.
Implícitamente si se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble y ésta caduca por no
adjudicarse al comunero el bien hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en
garantía un bien sobre el cual el constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado
o rescindible, que después se extingue. Lo mismo ocurre, si se hipoteca un predio forestal, y el
acreedor hipotecario está en conocimiento del programa de explotación del bosque.

Como es lógico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de tal
magnitud que ella no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda. Determinar esta
circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De manera entonces
que nada podría objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho está suficientemente
garantizado. Carecería de interés para ello y sin interés no hay acción.

163
Tres derechos otorga al acreedor el art. 2427 del Código Civil: 1° Puede exigir que se mejore la
hipoteca, que se le de un suplemento de hipoteca: en otras palabras, que se le otorgue una
nueva hipoteca. 2° Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente,
como una prenda o una fianza. La redacción del art. 2427 del Código Civil no deja dudas en
cuanto a que es al acreedor a quien corresponde la elección entre el suplemento de la hipoteca
o la constitución de otra garantía. En cuanto a la equivalencia de la nueva garantía, en
desacuerdo de las partes será apreciada por el juez. 3°. A falta de cauciones, es decir en subsidio
de los dos derechos anteriores, tiene el acreedor una tercera vía, que a su vez admite dos
posibilidades atendiendo a las características de la obligación principal: i) El acreedor está
facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta sea líquida y aún cuando
haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del
plazo. ii) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indeterminada o condicional, y el
deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garantía equivalente, al acreedor le sería
imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del Código Civil lo autoriza para
implorar las providencias conservativas que el caso admita. Estas medidas podrán consistir en
la prohibición de celebrar actos o contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un
interventor, retención de las rentas de arrendamiento que produzca el inmueble, etc.

B) Situación del propietario después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.

Se ejerce la acción embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del
propietario de disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra
debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados
10 días no asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.

7.3. Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario.

La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales y un cuarto ya analizado, que desde
un punto de vista cronológico, operan en el siguiente orden:

1. Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (art. 2427 del Código Civil).
Nos remitimos a lo precedentemente expuesto.

2. Derecho de persecución: art. 2428 del Código Civil. El derecho de persecución de que goza
el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular de un derecho real, cuanto porque
el art. 2415 del Código Civil faculta al dueño de un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que
valga estipulación en contrario. Al concederse esta facultad, el legislador no podía menos que
dar al acreedor el derecho de persecución, ya que de lo contrario la garantía se tornaría ineficaz,
pues quedaría en manos del deudor burlar al acreedor desprendiéndose de la finca.

(a) Quienes son terceros poseedores.

En términos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueño del
inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Distinguimos
dos situaciones.

164
En primer lugar, caso típico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el
gravamen hipotecario: art. 2429 del Código Civil. Cabe indicar que el adquirente, para quedar
obligado sólo “propter rem” (es decir, sólo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente
a título singular: por compra, donación o legado, por ejemplo. En caso de fallecimiento del
deudor hipotecario, debemos distinguir:

i) Si el inmueble se adquiere a título de herencia, el heredero, al igual que el causante, es un

deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos. Por lo demás, no debemos
olvidar lo dispuesto en el art. 1097 del Código Civil, en cuanto a que los herederos “representan
la persona del testador (o en general, del causante) para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles”. En algunos casos sin embargo, el heredero no será deudor
personal, sino sólo tercer poseedor, obligándose exclusivamente propter rem; así, si el
asignatario hereda con beneficio de inventario (arts. 1247 - 1259 del Código Civil); igualmente,
cuando el heredero paga su cuota en las deudas hereditarias y se le adjudica el inmueble, sólo
puede ser perseguido como tercer poseedor. En efecto, de conformidad al art. 1354 del Código
Civil las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello,
en el heredero adjudicatario se reúnen dos calidades: la de deudor personal por la parte de la
deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto.
ii) En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366 del Código Civil, puede
encontrarse en dos situaciones, según que el testador haya querido o no gravarlo expresamente
con la deuda: (a) En el primer caso, es evidente que no puede considerársele como tercero
poseedor, desde el momento que está obligado personalmente a la deuda; (b) En cambio, en el
segundo sí, y procedería con ello iniciarle juicio de desposeimiento.

En segundo lugar, el caso de quien es “garante” más no “deudor hipotecario”: es decir, quien
constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, inc. 2°, art.
2430 del Código Civil. Se trata de un tercero que sólo tiene una obligación real, y no personal, y
por ende, el acreedor no puede ejercer en su contra el derecho de prenda general. Se obligará
personalmente sin embargo, en el caso del fiador hipotecario: art. 2430, inc. 3º del Código Civil.

(b) Acción de desposeimiento. El legislador no establece una forma especial para deducir la
acción hipotecaria contra el deudor personal. Se tramitará entonces de acuerdo a las reglas
generales del juicio ordinario si se carece de título ejecutivo o si se tiene, de acuerdo a las
normas del último, procediéndose al embargo del inmueble y posterior subasta, previa tasación
y publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la acción hipotecaria que se dirige contra el
tercer poseedor, pues el Código de Procedimiento Civil reglamenta expresamente el
procedimiento a que está sujeta: arts. 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil. De manera
entonces que el derecho de persecución de que goza el acreedor, la acción hipotecaria contra
terceros poseedores y la acción de desposeimiento son términos que corresponden a una
misma idea. En términos generales, el procedimiento a que se sujeta la acción de
desposeimiento, es el siguiente: se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10
días pague la deuda o abandone la finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona
la finca, se procede a su realización para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra

165
actitud, se inicia en su contra la acción de desposeimiento “propiamente tal”, a objeto de
desposeerlo de la finca y proceder después a realizarla y obtener así el pago del crédito.

El abandono de la finca no supone un título de adjudicación o traslaticio de dominio para el

acreedor. En otras palabras, por el solo abandono éste no se hace dueño de la finca. El
abandono no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposición del tribunal para que
se proceda a su realización. Además, si el art. 2426 del Código Civil autoriza al tercer poseedor
para recobrar la finca abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el abandono,
continúa siendo de su propiedad. De igual forma, se refuerza la conclusión anterior, si tenemos
presente que si el producto de la subasta supera el monto de la deuda y las costas, la diferencia
pertenece al tercer poseedor. El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce
de la acción de desposeimiento. Efectuado el abandono, se procede a la realización de la finca
en la misma forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposeído de ella. Abandonada la
finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429 del Código Civil,
puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras que
hubiere hecho en el inmueble. Adviértase sí que a diferencia del caso en que el tercer poseedor
paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos del acreedor; y mal podría
subrogarse ya que la subrogación supone que ha habido pago de la deuda, y en el abandono no
hay pago alguno. La acción de indemnización es entonces una acción personal.

El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca. Se inicia en su contra el juicio de

desposeimiento. Tal acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del juicio
ejecutivo, según fuere la calidad del título en que se funda, procediéndose contra el poseedor
en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.

(c) Carece el tercer poseedor del beneficio de excusión, de acuerdo a lo dispuesto por el art.
2429, inc. 1º del Código Civil. Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del
tercero garante: art. 2430, inc. 2º del Código Civil.
(d) En dos casos cesa el derecho de persecución: Contra el tercero que adquiere la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (art. 2428 del Código Civil , “purga de la
hipoteca”); Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiación por causa
de utilidad pública; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o
monto pagado por la expropiación.
3. Derecho de venta.

Este derecho no se encuentra establecido en el título “De la Hipoteca”, sino que lo consagra el
art. 2397 del Código Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del art. 2424 del Código Civil. El art.
2397 del Código Civil no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una
norma de carácter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado
o de adjudicársele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto
al Código de Procedimiento Civil, normas del juicio ejecutivo. Se embargará y rematará el
inmueble en pública subasta, previa tasación, usualmente el avalúo fiscal vigente, o si es
objetada por el ejecutado, el avalúo que efectúe un perito.

166
El art. 2397, parte final, del Código Civil, prohíbe el llamado “pacto comisorio” o “lex comisoria”.
En la acepción que estamos empleando, el pacto comisorio puede definirse como el pacto por
el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da
en prenda pagando la deuda, la cosa pasa transcurrido el plazo, de pleno derecho e
irrevocablemente, al dominio del acreedor en pago de la deuda. Al prohibir la ley tal hipótesis,
se impide que la hipoteca, al igual que respecto de la prenda, se transformen en ventas
condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en virtud de estipulaciones
preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el consentimiento del deudor.

A su vez, debemos resaltar que la acción hipotecaria deja a salvo la acción personal, en virtud
de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor hipotecario es
titular de dos acciones: la personal que emana del vínculo jurídico cuya obligación se está
garantizando y la acción real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras el inmueble
hipotecado esté en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero en cambio
ellas se diferencian nítidamente cuando el bien dado en garantía pasa a manos de un tercero,
porque entonces contra éste sólo se puede ejercitar la acción real y contra el deudor,
únicamente la acción personal. Esta, que permite al acreedor perseguir bienes que el deudor
no ha dado en garantía, no es entorpecida en lo más mínimo por el ejercicio de la acción
hipotecaria: así lo refrendan los arts. 2397 y 2425 del Código Civil.

4. Derecho de preferencia: arts. 2470 y 2477 del Código Civil.

(a) Características de este derecho: La preferencia es especial, puesto que recae

exclusivamente sobre el inmueble gravado. Recordemos que con respecto a los restantes
bienes del deudor, el acreedor sólo goza del derecho de prenda general. La preferencia puede
oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lógica de la calidad de derecho real de
la hipoteca.

(b) Extensión de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propósito de la extensión del

derecho de hipoteca.

(c) Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los arts. 2415, 2477 y 2412 del Código Civil y art.
24 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
(d) Posposición de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que
prefiera a su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el
acreedor hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su
solo interés y en parte alguna el legislador prohibe su renuncia.

(e) Ampliación de la hipoteca: en virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se
modifica la que esté vigente, de manera que pase a caucionar otras obligaciones, no previstas
al momento de celebrarse el contrato. Ampliada que sea la hipoteca, se pedirá al Conservador
de Bienes Raíces competente que practique una nota al margen de la inscripción hipotecaria.

167
8.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.

Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, arts. 91 al 111. Presenta las siguientes
características particulares:
a) El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 días, puede pedir
el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco acreedor.

b) El deudor podrá oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo de 5
días. Su oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones:
Pago de la deuda; Prescripción; y No empecer el título al ejecutado. La oposición se tramitará
como incidente.
c) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se concederán
en el solo efecto devolutivo.

d) Ordenado el remate, se anunciará por 4 avisos publicados en días distintos, debiendo mediar
20 días entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarán en un periódico de la
comuna en que se siguiere el juicio, y si allí no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia
(en el juicio ejecutivo común, además deben efectuarse las publicaciones en un periódico
correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble). Cuando haya de procederse a nuevo
remate, el número de avisos y el plazo que debe mediar entre la primera publicación y la
subasta, se reduce a la mitad.

e) En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto en

los números 3 y 4 del art. 1464 del Código Civil: no se requiere pedir autorización previa para
subastar, lo que sí debe hacerse en el juicio ejecutivo común.

f) El procedimiento reseñado se seguirá tanto en el caso de cobro al deudor personal, como en

el caso del art. 1377 del Código Civil y 758 del Código de Procedimiento Civil.

9.- EXTINCION DE LA HIPOTECA.

9.1. Extinción por vía accesoria.

La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la hipoteca cuando ella es

total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar
insoluta una ínfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque
si la extinción de la obligación queda sin efecto, revive la hipoteca. Algunos modos de extinguir
obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca:

- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un
tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el
crédito en manos del tercero.

- La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea consigo la extinción de

la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dación en pago, el acreedor sea evicto
en la cosa recibida en pago. ¿Revive en este caso la hipoteca? Una parte de la doctrina estima

168
que no, pues considera la hipoteca como definitivamente extinguida, fundándose en el art.
2382 del Código Civil, que da esta solución para la fianza, y en que se ve en la dación en pago
una novación por cambio de objeto, que extingue la obligación primitiva garantizada con
hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en la dación en pago una simple modalidad de
pago y no una novación por cambio de objeto, la hipoteca debe entenderse que no se extinguió,
pues la obligación principal tampoco corrió la misma suerte.

- La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se
encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de
acuerdo a los arts. 1642 a 1644 del Código Civil.

9.2. Extinción por vía principal.

a) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución: arts. 2434,
inc. 2° y 2416 del Código Civil. Opera aquí el principio general del art. 1491 del Código Civil. La
hipoteca se extinguirá, salvo que el acreedor pueda alegar que desconocía la condición
resolutoria, es decir que se encontraba de buena fe, lo que no podrá invocarse si la condición
resolutoria constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública
(usualmente, ello constara en la escritura de compraventa respectiva; de ahí la importancia de
los informes de títulos hasta 10 años y de cerciorarse que los saldos de precios estén pagados).
b) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca: art. 2434 inc. 3° del Código Civil.

c) La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor para el pago de la obligación,
extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la
prórroga, aceptándola (art. 1649 del Código Civil).

d) Expropiación por causa de utilidad pública. Expropiado el inmueble, se extingue también la

hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor hipotecario sobre el precio de la expropiación.

e) Por renuncia del acreedor hipotecario. Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a
través de una escritura pública, del que debe tomarse nota al margen de la respectiva
inscripción hipotecaria, operando la respectiva cancelación (art. 2434, inc. 3º, Código Civil). Para
que haya verdadera renuncia, el crédito caucionado con la hipoteca no debe estar pagado, pues
si lo estuviera, la hipoteca se entenderá extinguida por vía consecuencial. El alzamiento de la
hipoteca puede ser total o parcial.
f) Purga de la hipoteca: art. 2428 del Código Civil. Cesa el derecho de persecución del acreedor
hipotecario contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pública subasta, ordenada por
el juez. Deben concurrir las siguientes condiciones: i) La venta debe efectuarse en pública
subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de un litigio). ii) Debe citarse personalmente
a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial. iii) La subasta no puede efectuarse
antes de transcurrido el término de emplazamiento, contado desde la notificación a los
acreedores hipotecarios. Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es
válida, pero subsiste la hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto
ejercer su derecho de persecución, en contra del tercero adquirente en la subasta. El art. 492

169
del Código de Procedimiento Civil complementa el art. 2428 del Código Civil, consagrando a los
acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la finca, el
derecho de optar: a) Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o b) Conservar sus
hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras palabras, si el deudor está
en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que necesariamente debe optarse
por pagarse con el producto del remate.

LA PRENDA

1.- Definición.
El art. 2384 define la prenda en los siguientes términos: “Por el contrato de empeño o prenda
se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. / La cosa entregada
se llama prenda. / El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”
La doctrina ha estimado incompleta la definición citada, porque no proporciona una idea clara
de la garantía. Por ello, una definición más descriptiva de la institución, sería la siguiente: Por
el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto
de la venta si el deudor no cumple su obligación.2
La expresión “prenda” tiene una triple acepción: alude al contrato (artículo 2384), a la cosa
misma entregada al acreedor (inciso 2º del art. 2384) y al derecho real que se genera para el
acreedor (art. 577).

2.- Prendas especiales.

La prenda definida en el art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra legislación existen otras
prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposición a la regulada en el CC,
que es de derecho común. En realidad, las prendas especiales han tomado tanta importancia
que han relegado a segundo término a la prenda civil o clásica.
Las prendas especiales son las siguientes:
a) Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Código de Comercio;
b) Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depósito;
c) Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley Nº 20.1903; y
d) Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley Nº
4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada
no se desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente.

3.- Características de la prenda.

a) Es un contrato.
Como tal, está tratado en el Libro IV del Código Civil. Exige por lo tanto un acuerdo de
voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el art. 2392.
170
No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor y
acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor, sino por un
tercero (art. 2388). Cuando la constituye el deudor, hablamos de “deudor prendario”. Si la
constituye un tercero, aludimos al “garante prendario”. Entre la prenda que otorga un tercero
y la fianza, existe gran similitud, pero también difieren en un aspecto esencial: el fiador
responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio, el tercero que constituye
la prenda sólo compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la obligación. En el primer
caso, se contrae una obligación personal; en el segundo caso, una obligación real.

b) Es un contrato unilateral.
Sólo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la prenda civil y en las
demás en que se entrega al acreedor el bien dado en garantía (prenda mercantil o prenda
sobre acciones, por ejemplo), únicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto recibido.
De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor en el contrato
de prenda. Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato, puede
resultar obligada por hechos posteriores. Así, el deudor podrá resultar obligado a indemnizar
al acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de la cosa le hubiere
ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es también un contrato sinalagmático
imperfecto.
Distinta es la situación en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la
obligación de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del
acreedor prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza, sin
destruirla o dañarla, de manera que permita eventualmente, tras su venta forzada, que el
acreedor se pague con el precio. Lo anterior es lógico porque el deudor conserva la tenencia
de la cosa.

c) Es un contrato oneroso o gratuito.

Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos, porque reporta utilidad para
ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crédito y el deudor recibe un
préstamo que sin otorgar la garantía no habría conseguido. Sin embargo, puede ocurrir que el
contrato de prenda no tenga el carácter de oneroso: tal ocurrirá cuando el deudor constituye
la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligación principal; o cuando la garantía la
otorga un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad.
En todo caso, en relación a las consecuencias jurídicas de calificar al contrato como oneroso o
gratuito, el artículo 2394 establece que el acreedor prendario responderá como “buen padre
de familia”, es decir, de culpa leve; y el artículo 2468 equipara la prenda a los contratos
onerosos para el efecto de la acción pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha acción
proceda, mala fe tanto en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor.

d) Es un contrato real o solemne.

En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jamás tiene el carácter de contrato
consensual. Será un contrato real, como acontece en la prenda civil, o será un contrato
171
solemne, como usualmente ocurre tratándose de las prendas especiales o en las prendas sin
desplazamiento.

e) Es un contrato accesorio.
La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir,
requiere de la existencia de un contrato principal: artículo 2385.
De su carácter accesorio, surgen importantes consecuencias:
Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la obligación
que se está garantizando;
La nulidad de la obligación garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la
inversa;
Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones que
emanan de la obligación garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las que emanan de
la prenda y las que derivan del contrato principal.

f) Es un derecho real.
El artículo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carácter, porque el acreedor
prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garantía sin respecto a determinada
persona y está facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre. La eficacia de la
prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carácter de derecho real. Sin embargo,
ambas características son inseparables porque al mismo tiempo que se perfecciona el
contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las
solemnidades, nace también el derecho real.

g) Es un derecho mueble.
De acuerdo con el artículo 580, la prenda es un derecho mueble, porque siempre recae sobre
bienes de esta naturaleza.

h) Da origen a un privilegio.
El artículo 2474 Nº 3 incluye el crédito del acreedor prendario dentro de los créditos que
gozan de una preferencia de segunda clase.

i) Constituye un principio de enajenación.

La constitución de todo derecho real entraña un principio de enajenación. El dominio se
compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en manos
del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay un principio de
enajenación. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez: tratándose de las prendas con
desplazamiento el que la constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio, como
son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en manos del acreedor se
hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la limitación del dominio
también es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la facultad de usar y
172
gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en términos tales de
continuar sirviendo de garantía. De la circunstancia de ser la prenda un principio de
enajenación se desprende que la capacidad necesaria para constituirla es la de disposición y
que en la constitución en prenda de un bien embargado habría, a juicio de algunos, objeto
ilícito (punto en verdad discutible, pues la ley se refiere a la “enajenación”, y por el contrato
de prenda no la hay).

j) Es un título de mera tenencia.

Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de su derecho real de
prenda, pero con respecto a la cosa dada en garantía, cuando debe ser entregada al acreedor,
éste sólo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la posesión y el
dominio. Precisamente el artículo 714 enumera al acreedor prendario entre los meros
tenedores y el artículo 2395 insiste sobre esta característica, al equiparar al acreedor
prendario con el depositario. El acreedor prendario, sólo podría adquirir el dominio de la cosa,
en el caso previsto en el artículo 2510, regla 3ª, si se cumplen las dos circunstancias allí
contempladas.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es mero tenedor del dinero
sino que se hace dueño de él, con la obligación de restituir igual cantidad a la recibida, una vez
cumplida la obligación principal (situación similar a la del depósito irregular).

k) Es indivisible.
Se consagra tal característica en los artículos 1526, 2396 y 2405. Estas tres disposiciones,
consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad:
El artículo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto objetivo
de la indivisibilidad, al establecer en su Nº 1 que la acción prendaria se dirige contra aquél que
posea en todo o en parte la cosa empeñada;
En el artículo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aquél en virtud
del cual el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar íntegramente lo
adeudado, y mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el acreedor retiene la
prenda, que en su totalidad le sirve de garantía para el pago del saldo;
Finalmente, el artículo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone en el
caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y aún cuando
la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la restitución
de la parte de la prenda que a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no
hayan pagado su cuota en la deuda.
También contempla el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno
de sus herederos que recibe su parte en el crédito remitir la prenda, aún parcialmente,
mientras los demás herederos del acreedor no hayan sido pagados.

Como vemos, el carácter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la

cosa dada en garantía sea susceptible o no de división. Tan indivisible es la prenda que recae
sobre una especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un género
173
 determinado, aún cuando ella admita división. Asimismo, este carácter es independiente del
que pueda tener la obligación principal. En consecuencia, la obligación que se garantiza podrá
ser divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera divisible, el acreedor,
ejercitando la acción personal, podrá cobrar a cada uno de los deudores o herederos del
deudor su parte en la deuda, lo que no impedirá que retenga la garantía mientras los otros
deudores o herederos no pagaren su parte, porque en este caso estaría haciendo uso de la
acción real prendaria, y ella es indivisible.
La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello, y
por estar establecida en beneficio del acreedor, éste puede renunciarla.

4.- Elementos de la prenda.

Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista:

a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.

a.1) Cuestiones generales.

En la prenda civil o clásica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que pueden ser
caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin
desplazamiento, sólo sirven para garantizar determinadas obligaciones.
También otra materia que tiene una solución disímil en las distintas prendas, es la relacionada
con la validez de la cláusula de garantía general prendaria: mientras en algunas prendas es
válida, en otras no es lícito estipularla y por ende la prenda ha de ser específica.

a.2) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.

En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es

indiferente su origen: pueden caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de un
contrato, de un cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley. Asimismo,
pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las últimas, no se
garantiza la ejecución de la obligación, sino el pago de la indemnización de perjuicios por el
incumplimiento del deber de abstención. Puede otorgarse esta garantía para obligaciones
principales o accesorias, como en el caso de la fianza prendaria. En fin, pueden caucionarse
con prenda obligaciones líquidas o ilíquidas, puras y simples o sujetas a modalidades.
La prenda puede ir anexa a una obligación civil o a una obligación natural. Respecto a la
prenda que se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse distintos
casos:
- el propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligación civil que después
degenera en natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas por la ley para
pedir su cumplimiento forzado), la prenda pasa también a tener el mismo carácter;

174
- si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligación era civil y después
degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en natural;
- si el tercero constituyó la prenda cuando la obligación caucionada ya tenía el carácter de
natural, y con conocimiento de ello, la obligación accesoria es civil (art. 1472). Por ejemplo,
caucionar obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor adulto.

a.3) Prenda sobre obligaciones futuras.

a.3.1) Prenda civil sobre obligaciones futuras.

Se suscitó controversia en la doctrina, acerca de la validez de la prenda destinada a caucionar

obligaciones futuras o indeterminadas.
Somarriva, en su “Tratado de las Cauciones”, se pronuncia negativamente, argumentando que
al tratar de la prenda el CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones
futuras, mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hipótesis
expresamente, en los arts. 2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos interpretarlo en el
sentido que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase de obligaciones, silencio
que resulta más sugestivo si consideramos que en el Código, la prenda está ubicada entre la
fianza y la hipoteca. Corrobora esta interpretación, dice Somarriva, el hecho de que el artículo
2385 diga que la prenda supone siempre una obligación principal a la cual accede, declaración
que el Código no formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha
relación entre el silencio que guarda el Código en la prenda sobre la posibilidad de que
garantice obligaciones futuras, y la expresa declaración de que ella supone una obligación a la
cual accede. En la fianza y la hipoteca, por el contrario, no se exige este requisito, y
expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obligaciones futuras.
La doctrina contraria, se inclina por considerar plenamente eficaz la cláusula de garantía
general prendaria, argumentándose:
- La ley no prohíbe tal cláusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla válida,
considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe;
- Para el discernimiento de las guardas (definido en el artículo 373), por ejemplo, es necesario
que el guardador rinda previamente fianza. El artículo 376 indica que en lugar de una fianza,
podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda garantiza obligaciones
futuras e indeterminadas en cuanto a su monto;
- Caso de la llamada “prenda tácita”: el artículo 2401 establece que, extinguida la obligación,
deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá retenerla cuando tenga contra el mismo
deudor otros créditos que reúnan los caracteres que señala la disposición. Si el legislador,
interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se hará extensiva a otras
obligaciones de las mismas partes, es lógico que el mismo resultado pueda alcanzarse
mediante un acuerdo expreso de los contratantes;
- Por último, la cláusula de garantía general no presenta en la prenda los inconvenientes que se
observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la última, no es posible constituir varias
prendas sobre las mismas cosas.
175
 a.3.2) Prendas especiales sobre obligaciones futuras.

Tratándose de las prendas especiales, debemos analizar la ley respectiva, pues en algunos
casos la cláusula de garantía general está autorizada expresamente y en otros casos está
prohibida explícitamente, lo que implica que la prenda ha de ser específica:
- En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artículo 5 de la Ley Nº 4.287): la cláusula de
garantía general es de la naturaleza del contrato y por ende, para excluirla se requiere
estipulación expresa de los contratantes;
- En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: se permite (artículo 4 de la Ley);
- En la prenda comercial: es inadmisible (artículo 815 Nº 2 del Código de Comercio);
- En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depósito: es inadmisible
(artículo 8 de la Ley Nº 18.690).

a.4) Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.

- En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte Suprema ha
resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra de cambio es
mercantil, porque este documento siempre supone la celebración de un acto de comercio;
- La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que ella puede
caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la prenda civil;
- La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: sólo tiene como particularidad, en
cuanto a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un Banco. Pueden por tanto
garantizarse mediante esta prenda cualquier clase de obligaciones.
- La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: permite caucionar todo tipo de
obligaciones (artículo 4).

b) Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.

b.1) Capacidad del constituyente de la prenda.

En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones que deben
tener los contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el propio deudor o por un
tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae obligación personal de ninguna
especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar la obligación del
deudor (o sea, sólo contrae una obligación real). Pero cualquiera que sea el que otorgue la
prenda, debe ser plenamente capaz, y además tener la facultad de enajenar la cosa gravada,
como dice el artículo 2387, porque según lo hemos dicho, la prenda lleva en sí un principio de
enajenación.

b.2) capacidad del acreedor prendario.

Lo expuesto en el acápite anterior se refiere al deudor o al tercero garante, pero no al
176
acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse, porque para él el acto no es
de disposición, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de su crédito.

b.3) Actuación de mandatarios en la celebración de la prenda.

El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al
principio general de que los actos jurídicos, exceptuado el testamento, pueden celebrarse o
ejecutarse por medio de mandatario. El mandato para constituir o aceptar esta garantía no
está sujeto a ninguna solemnidad, y de acuerdo al artículo 2123 puede otorgarse verbalmente
y aún por la aquiescencia tácita del mandante. Con todo, para otorgar la prenda no basta el
mandato general, porque ella entraña un acto de disposición, y las facultades del mandatario
general son de mera administración. Tampoco sería suficiente para celebrar la prenda el
mandato que una persona tuviera para vender, aplicando por analogía el artículo 2143, que
excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar. Lo anterior se refiere al mandato para
constituir la prenda, porque la facultad de recibirla por parte del acreedor, no hay duda que
está incluida dentro de los poderes del mandatario general.

c) Bienes susceptibles de darse en prenda.

c.1) Cosas muebles corporales.

Exigencia común a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes muebles.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Código Civil que un bien, para que pueda
darse en prenda, además de mueble debe ser susceptible de ser entregado y encontrarse
dentro del comercio.
La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede
radicarse una prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro
no mayor a 50 toneladas. Las de un tonelaje superior, pueden hipotecarse.
También el dinero es susceptible de darse en prenda. En la práctica e impropiamente se la
denomina fianza en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se entrega al
acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crédito. Pero en esta prenda, el acreedor
no es mero tenedor sino dueño del bien dado en garantía, sin perjuicio que una vez cumplida
la obligación deba restituir una suma igual a la recibida. El contrato de prenda, en este caso,
opera como un título traslaticio de dominio. Tal conclusión se ve corroborada por el artículo
2395 en relación el artículo 2221. La prenda de dinero y el depósito irregular son instituciones
muy semejantes, y a ellas tenemos que agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero. Un
ejemplo de una prenda de dinero, encontramos en la garantía, usualmente equivalente a una
renta mensual, que suele exigirse al arrendatario, para responder por los daños de la cosa
arrendada, una vez expirado el contrato.

c.2) Cosas incorporales muebles.

Sobre las cosas incorporales también puede radicarse una prenda. Tratándose de los derechos
personales el legislador la reglamenta expresamente en el artículo 2389. Con respecto a estos
derechos, se presenta la cuestión de saber si es posible dar en prenda un crédito no
177
escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no habría forma de cumplir con el
requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar el contrato. Sin embargo, puede
responderse que el legislador, al establecer la exigencia de la entrega, sólo se refiere a los
créditos escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecería en este caso lo mismo
que ocurre en la cesión de créditos, donde también es necesario, para que se perfeccione
entre cedente y cesionario, la entrega del título. Sin embargo, recordemos que la doctrina ha
concluido que los créditos no escriturados pueden cederse, porque de lo contrario tales
créditos quedarían fuera del comercio. Por eso, se concluye que la cesión de estos créditos
puede hacerse por una escritura pública suscrita por el cedente y por el cesionario. Ahora
bien, si es posible la cesión de créditos no escriturados ¿qué razón habría para no permitir que
ellos se den en prenda? Además, debemos considerar que la constitución de la prenda es un
acto de menor trascendencia jurídica que la cesión, pues mientras la primera es un principio
de enajenación, la segunda es derechamente una enajenación.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestión que ofrece más dificultades.
Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho
de habitación y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la
prenda misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta garantía sobre un crédito hipotecario o
prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre
muebles, en teoría no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda. No
obstante, nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el título de la
prenda disposiciones análogas a los artículos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que
expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a ello
la circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien prendado. Esta
exigencia se podría cumplir sólo con respecto al primer acreedor. Refuerza esta conclusión el
hecho de que el legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor prendario, no se ha
puesto en el caso de que sobre una misma cosa pesen gravámenes a favor de diferentes
acreedores. De haber sido posible, no hay duda que se habría dado una solución al conflicto,
tal como lo hace el art. 2477 para la hipoteca. La Corte Suprema también ha resuelto la
cuestión en el mismo sentido.

c.3) Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.

No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que además ha de ser susceptible de
entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razón, los bienes futuros no
pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de Valparaíso así lo subrayó, al resolver que no es
posible constituir esta garantía sobre una póliza de seguro antes de producirse el siniestro. Lo
que no impide naturalmente que una vez producido, ella recaiga sobre el crédito que el
asegurado tenga contra la compañía aseguradora. Con el mismo criterio, la Corte de Santiago
resolvió que no era válida la prenda que recaía sobre sumas indeterminadas de dinero,
porque esa indeterminación hacía imposible la entrega.
Distinta es la solución, tratándose de la prenda sin desplazamiento de la Ley número 20.190.
Su artículo 5 dispone que podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas muebles, sean
178
 corporales o incorporales, presentes o futuras. Respecto de las cosas futuras, la ley altera el
principio que opera en el Código Civil, que excluye la prenda sobre esta clase de bienes,
habida cuenta que es necesario que se produzca la entrega de la cosa, para que el contrato de
prenda civil se perfeccione. En cambio, tratándose de una prenda sin desplazamiento,
obviamente no se produce tal hecho, pues no estamos ante un contrato real, sino solemne.

c.4) Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.

En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estén en el
comercio. Por ello, se ha señalado que deben quedar excluidos los bienes inembargables, así
como también los embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artículo 1464,
al establecer que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y en la
circunstancia de que la jurisprudencia ha entendido la palabra “enajenación” en su sentido
amplio, quedando incluida en ella la constitución de prendas.

c.5) Prenda de cosa ajena.

Del art. 2387, al decir que no se puede empeñar una cosa sino por la persona que tenga
facultad de enajenarla, podría desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no es
así, como se desprende de los artículos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta
clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situación del dueño del bien
empeñado y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con respecto al dueño, el contrato no produce efectos, porque para él la convención es res
inter alios acta, conservando la facultad para demandar la restitución de la cosa mediante el
ejercicio de la acción reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena
según estemos ante las siguientes hipótesis:
- la cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueño o perdida por
éste y tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art. 2390, se aplica al
acreedor prendario lo dispuesto en el artículo 2183, y conforme a esta disposición, está
obligado a denunciar al dueño el gravamen que se ha constituido, dándole un plazo razonable
para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los perjuicios si la restituye a quien
constituyó la prenda; de modo que en este caso, el acreedor puede suspender la restitución
de la cosa empeñada al constituyente para dar así tiempo al dueño a que ejercite sus
derechos. Si éste no reclamare la cosa oportunamente, podrá hacerse la restitución al
constituyente;
- la cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si lo está, el
acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea reclamada
por su dueño. Ello acontecerá cuando se dicte a favor del tercero sentencia que le reconozca
su dominio.

Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueño la reclamó
judicialmente o cuando ante los hechos indicados en el artículo 2390 el acreedor prendario
puso en conocimiento del dueño la constitución de la prenda, el acreedor podrá exigir al
179
 deudor:
- que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;
- que se le otorgue otra caución;
- en defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya
plazo pendiente para su pago (opera por ende una hipótesis de caducidad del plazo, art.
1496).

Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la

obligación del deudor, los derechos que confiere el artículo 2391 pueden ejercitarse contra el
deudor y no contra el tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice expresamente,
pero parece ser esa la conclusión lógica habida consideración a que el tercero no tiene interés
en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita. Pero si dicho tercero ha otorgado la
garantía a cambio de una remuneración pagada por el deudor y resulta que la cosa era ajena y
contra el deudor el acreedor ejercita los derechos del art. 2391, el deudor podrá repetir
contra el tercero.
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a adquirir
el derecho real de prenda por prescripción. No ha podido adquirirlo por tradición, porque el
que constituyó la prenda no era dueño del bien empeñado y nadie puede transferir más
derechos de los que tiene. Pero si bien la tradición no habilita al acreedor para adquirir el
derecho real de prenda, en cambio le sirve de título para poseer y llegar a adquirir por
prescripción, de acuerdo al art. 683. Este artículo es aplicable en este caso, porque el
legislador, en el art. 670, 2º, después de definir la tradición, agrega que lo que se dice del
dominio, se extiende a todos los otros derechos reales. Además, no hay duda que el derecho
real de prenda puede adquirirse por prescripción, porque el inciso 2º del art. 2498 señala que
se ganan por este modo, de la misma manera que el dominio, los otros derechos reales que
no están especialmente exceptuados, excepción que en ninguna parte se consigna con
respecto a la prenda.
En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripción, rigen las mismas
reglas generales que en el dominio (art. 2512): será de 2 años si el acreedor puede invocar la
prescripción ordinaria y de 10 años en caso contrario.
En lo que respecta a la prenda sin desplazamiento de la Ley número 20.190, el artículo 13
ratifica también que la prenda constituida sobre cosa ajena es válida.

c.6) Principio de la especialidad de la prenda.

Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una persona
no podría constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma genérica. Esto es
lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda. Este principio, imperativo en las
prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al acreedor los bienes gravados, ha
sido respetado en aquellos contratos en que la especie dada en garantía permanece en poder
del que la constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones en la
prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: prenda sobre universalidades de hecho o
180
 “rotativa”, art. 11º de la ley.

d) Formalidades o requisitos externos de la prenda.

d.1) Formalidades o requisitos externos de la prenda civil.

La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa empeñada al
acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta con que ella sea simbólica o si
es necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la
entrega ficta, aplicando el art. 684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran
que la entrega debe ser real y efectiva, argumentándose:
- El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales como
conservar y restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;
- La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en nuestro CC,
porque en él la constitución de la prenda no está sujeta a ninguna formalidad. Si el deudor, no
obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros podrían ser inducidos a error sobre
la solidez de su patrimonio, ya que entenderían que el bien continúa exento de gravámenes,
por permanecer en manos del deudor o constituyente.
- Confirma lo anterior la creación de las prendas sin desplazamiento, que nacieron por las
dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero garante se
desprendan de sus medios de trabajo o de producción para obtener créditos.

Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre las
partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanta a su
prueba, rigen las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de
testigos (arts. 1708 y siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del
acreedor. El Código francés, al igual que nuestro Código de Comercio (art. 817), autorizan
expresamente para que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de común
acuerdo por las partes. El CC nada dispone al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia
estiman que es posible la misma figura en la prenda civil. Lo que quiere el legislador es que la
cosa empeñada salga de manos del deudor, para darle publicidad al gravamen, finalidad que
se consigue al entregar la cosa a un tercero.

d.2) Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respecto al derecho real de
prenda.

La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relación a la
cosa, pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradición con respecto al
derecho real de prenda. Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.

181
 d.3) Forma como se perfecciona la prenda de créditos.

Según el art. 2389, se puede dar en prenda un crédito entregando el título al acreedor,
notificando al deudor y prohibiéndole que lo pague en otras manos. Dos requisitos deben
cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el acreedor y el deudor:
- Entrega del título al acreedor prendario;
- Notificación al deudor del crédito, prohibiéndole que le pague a su acreedor.

Cabe precisar que la notificación al deudor del crédito, a diferencia de lo que acontece en la
cesión de créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aún entre las partes
que celebran el contrato. La cesión de un crédito en cambio, perfecta entre las partes por la
entrega del título, requiere de la notificación o aceptación del deudor para que se perfeccione
respecto del deudor cedido y los terceros.

d.4) Constitución de las prendas especiales.

Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en la prenda
civil, en las primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser un
contrato real y se transforma en un contrato solemne.
Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:

d.4.1) Prenda sobre warrants o mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito.

El almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de depósito, que
acredita el dominio de las mercaderías y otro que se denomina vale de prenda. La prenda de
las mercaderías depositadas en el almacén se constituye mediante el endoso del vale de
prenda (artículo 1 de la Ley Nº 18.690). De esta manera, el dueño de los productos puede
obtener créditos sin necesidad de vender apresuradamente las mercaderías depositadas.
El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el monto
del capital e intereses del o de los créditos y la fecha de sus vencimientos y sus modalidades;
la fecha del endoso y la firma del endosante (artículo 8 de la Ley Nº 18.690).
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitución de la prenda, es necesario, además,
anotar dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomándose razón de tal
anotación en el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto alguno, lo que
significa que no hay prenda (artículo 10 de la ley).
En los endosos posteriores no es necesaria la anotación mencionada. En realidad, sólo el
primer endoso es la constitución de la prenda. Los endosos posteriores son más bien la cesión
o transferencia del derecho real de prenda.

d.4.2) Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos.

Distinguimos:
- Títulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega del título al
182
 Banco;
- Títulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en garantía, no siendo
necesario notificar al deudor;
- Prenda de acciones nominativas de una sociedad anónima o en comandita por acciones: se
perfecciona por la escritura pública o privada, que para producir efectos respecto de terceros,
debe notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o Notario (artículo 3º de la
Ley Nº 4.287).

Cabe advertir que ésta prenda, sólo puede caucionar obligaciones propias, o sea, del dueño de
las acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias pueden ser
directas o indirectas, el dueño de las acciones podría constituir una fianza o codeuda solidaria,
y simultáneamente la prenda sobre sus acciones.

d.4.3) Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190.

Es la prenda más utilizada hoy en día, junto con la prenda mercantil. Conforme al artículo 2 de
la Ley, la constitución de la prenda, admite dos posibilidades:
a. Por escritura pública, en cuyo caso la prenda será oponible a terceros desde la fecha de esta
escritura; o
b. Por instrumento privado, cumpliéndose con dos requisitos adicionales:
i) las firmas de los concurrentes deberán ser autorizadas por un Notario Público; y
ii) el instrumento deberá protocolizarse en el registro del mismo Notario que autorice las
firmas.
En este segundo caso, respecto de terceros, la fecha del contrato será la de su protocolización.
Se trata, por ende, en cualesquiera de los dos casos reseñados, de un contrato solemne.
Estamos ante una solemnidad propiamente tal, de aquellas exigidas por la ley en atención a la
especie o naturaleza del contrato, cuya omisión trae como consecuencia que éste no produzca
ningún efecto civil (artículo 1443 del Código Civil). Así las cosas, o habrá una hipótesis de
inexistencia jurídica, o de nulidad absoluta, para quienes no admiten la primera en nuestro
sistema jurídico. Personalmente, creemos que se trata de un caso de inexistencia jurídica, por
omisión de una solemnidad propiamente tal exigida precisamente por vía de existencia, es
decir, “pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las partes que
celebran el acto pueden manifestar su voluntad.” Por el contrario, para quienes estimen que
se trataría de un caso de nulidad absoluta, dicho vicio quedaría saneado transcurridos que
sean diez años, desde la fecha del contrato, al prescribir la acción para demandarla (artículo
1683 del Código Civil).
Dispone también el artículo 2 que la modificación del contrato o el alzamiento de la prenda,
deberán asimismo efectuarse por algunos de los medios antes consignados para su
celebración.
La sola celebración del contrato de prenda no otorga al acreedor prendario el derecho real de
prenda, siendo necesario que se inscriba el contrato en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento (artículo 25), a cargo del Servicio de Registro Civil e identificación. Esta
inscripción también resulta necesaria para hacer oponible el contrato a terceros. En todo caso,
183
la Ley no dispuso de un plazo fatal para practicar esta inscripción.

d.4.4) Prenda mercantil.

Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega que no sólo se
puede hacer al acreedor, sino también a un tercero elegido de común acuerdo por los
contratantes (art. 817 del Código de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las
mismas reglas del Código Civil.
No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el
crédito preferente que confiere la prenda, es necesario:
1º Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o privada, y en el último caso,
protocolizada, previa certificación en la misma de la fecha de esa diligencia, puesta por el
Notario respectivo;
2º Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la especie y
naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y
medida.
Cuando la prenda mercantil recae sobre un crédito, debemos distinguir entre los créditos
nominativos, a la orden y al portador:
1º créditos nominativos: rige la existencia del “conste” (vale decir, el señalamiento de la suma
de la deuda que la prenda está garantizando) y también la notificación al deudor a que se
refiere el art. 2389 del CC (art. 816 del Código de Comercio);
2º créditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garantía, sin necesidad de
notificar al deudor;
3º créditos al portador: debe entregarse el título, pero no se requiere la notificación al
deudor.

5.-) Efectos del contrato de prenda.

Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relación al deudor. En ambos
casos, debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que
tienen su fuente en el propio contrato o en la ley.

a) Efectos del contrato de prenda en relación al acreedor.

a.1) Derecho de retención.

a.1.1) Cuándo opera.

El derecho de retención sólo opera tratándose de las prendas con desplazamiento. No existe
en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor una serie de
derechos que tienden a evitar que se produzca el deterioro material o jurídico de la garantía.
Se refiere al derecho de retención el art. 2396, inciso 1º. De acuerdo al precepto, el deudor no
puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:
184
- No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
- No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor prendario para la
conservación de la prenda;
- No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de la prenda.-

Como vemos, para que cese el derecho de retención, debe hacerse un pago total, lo que está
en armonía con una de las reglas generales del pago, el art. 1591, inciso 2º.
Por lo demás, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.
En consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crédito, el acreedor prendario
está autorizado a retener el bien pignorado (art. 2405).
La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante él, se compele en
forma indirecta al deudor a cumplir la obligación, ya que sólo de esta manera le será posible
recuperar la tenencia de la cosa y servirse de ella.

a.1.2) Excepciones respecto al derecho de retención.

Contempla el Código excepciones al derecho, en dos sentidos:
- El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la
obligación caucionada;
- El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado íntegramente el
crédito caucionado.

Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:

i) Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada.
El artículo 2396, inciso 2º, establece este derecho para el deudor. Si bien es cierto que el
derecho de retención se ejerce sobre la cosa que se ha dado en garantía, la disposición citada
autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor.
La norma dice que el deudor “será oído” en esta pretensión. Por lo tanto, no se trata de un
derecho absoluto, que opere automáticamente a solo pedimento del deudor. Pero es
evidente que si el cambio de la cosa prendada no perjudica al acreedor, el juez accederá a la
petición.
El precepto es interesante en dos aspectos:
- porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes, principio que de
aplicarse rigurosamente dejaría al deudor sin el derecho en cuestión;
- porque hasta cierto punto, está inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos, que
repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existiría de parte del acreedor si se le
permitiera, a todo evento, negarse a la sustitución de la prenda, aún cuando de ello no se le
siguiera perjuicio alguno.

ii) Pérdida del derecho de retención por el uso de la cosa prendada por el acreedor.
La retención no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada. Lo
anterior es tan evidente, que el artículo 2396, inciso 3º, dispone que si el acreedor abusa de la
185
 cosa prendada pierde su derecho. Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no
esté facultado para ello, constituye un “abuso”, para estos efectos. Si estuviere autorizado
para usar la cosa prendada, habría “abuso” si le da un uso que no corresponda a su naturaleza
o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
- cuando el deudor lo autoriza;
- tratándose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueño del dinero
dado en garantía;
- si la cosa empeñada fuere fructífera, el acreedor podrá apropiarse de los frutos para
imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que sobraren
(artículo 2403).

iii) Caso de la prenda tácita.

Está contemplado en el artículo 2401. Por regla general, extinguida la deuda, el deudor puede
solicitar la restitución del bien empeñado. Pero el artículo citado autoriza al acreedor para
retener la cosa prendada a pesar de haberse extinguido la obligación principal, cuando existan
otras obligaciones entre acreedor y deudor y ellas reúnan los requisitos establecidos en dicho
precepto. Se produce entonces lo que los autores denominan “la prenda tácita”. El legislador
la establece interpretando la voluntad del acreedor. Si éste ha exigido al deudor una garantía
para otorgarle crédito, es lógico presumir que de sobrevenir otra obligación entre ellos, si el
acreedor es titular de un nuevo crédito en contra del deudor, acontece lo anterior en razón de
la garantía ya otorgada.
Por esta razón, no se aplica la prenda tácita cuando la garantía se ha dado por un tercero;
además, en tal caso no sería justo que éste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones
contraídas por el deudor.
Asimismo, para que se aplique la prenda tácita es necesario que el segundo crédito tenga por
origen un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo tanto, no cabría aplicar el
art. 2401 si el nuevo crédito se hubiere adquirido por cesión, subrogación o tuviere su origen
en la responsabilidad extracontractual del deudor.
Además de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos,
contemplados en el art. 2401:
- Que el nuevo crédito sea cierto y líquido, es decir, que además de existir, sepamos a cuanto
asciende el crédito y que no esté sujeto a plazo o condición;
- Que las nuevas obligaciones se hayan contraído después de la obligación para la cual se
constituyó la prenda.
- Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior,
es decir, de la obligación que motivó la constitución de la prenda. ¿Qué debe entenderse por
el “pago de la obligación anterior”? Según algunos, el legislador ha querido referirse a la fecha
en que de acuerdo con el contrato debió efectuarse el pago. Pero en la opinión mayoritaria de
la doctrina, el artículo se refiere al momento en que éste efectivamente se realiza, puesto que
“pago” es la prestación de lo que se debe, y si el legislador hubiere querido referirse al
momento en que de acuerdo al contrato debía efectuarse el pago, habría empleado la
186
expresión “exigibilidad”.

En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor no
puede ampararse en el art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:
cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien
puede retenerla pagando la obligación garantizada con la prenda (art. 2393, inciso 3º);
cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso un derecho
para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el
derecho, ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (art. 2404).

a.2) Derecho de persecución o reivindicación.

La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la acción
reivindicatoria (arts. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del bien
empeñado, sino la posesión del derecho de prenda, porque sólo mediante la tenencia de la
cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor está facultado para recobrar la cosa de manos
de cualquier persona , sin exceptuar al propio deudor. Pero éste puede enervar tal acción, si
paga la deuda al acreedor. En este caso, según vimos, no opera la prenda tácita.

a.3) Derecho de venta.

a.3.1) Cómo se efectúa la venta.

El derecho de venta o de realización de que está investido el acreedor prendario, se
contempla en el artículo 2397.
La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeñada no impide que también
pueda ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los otros bienes del deudor, como
por lo demás lo deja en claro la parte final del art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda fue
constituida por un tercero, pues en tal caso, no podrán perseguirse los demás bienes de este
tercero, que sólo contrajo una obligación real.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede
renunciarse (artículo 2397, inciso 1º). Pero el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no
significa que el acreedor esté obligado a ejercitarla, porque puede conformarse con retener la
cosa empeñada (lo que no significa que se transforme en dueño, artículo 2397 inciso 2º) y el
deudor no lo podría compeler a que iniciara el procedimiento de realización.
La realización se efectúa mediante el remate de la prenda, facultando el artículo 2398 al
acreedor y al deudor para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la autorización al
deudor para participar en la subasta contraría lo dispuesto en el artículo 1816, cuando
dispone que la compra de cosa propia no vale, pues tal ocurrirá si el deudor era dueño de la
cosa prendada y se la adjudica en la subasta. A nuestro juicio, como lo expresamos al estudiar
la compraventa, lo que aquí acontece es simplemente que el deudor paga la obligación, e
impide la venta forzada.

187
 El procedimiento de realización de la prenda está regulado por el DL Nº 776 de 1925, aplicable
en todo caso sólo a la prenda civil y a la prenda mercantil.
El deudor también está facultado para detener el procedimiento de realización, pagando
antes del remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas (artículo
2399).
El artículo 2402 reglamenta la imputación del producto de la subasta, cuando no alcanza a
cubrir la totalidad de lo adeudado:
- primero, debe imputarse a los intereses y costas;
- después, al capital; y
- si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las normas
generales relativas a la imputación del pago (artículos 1595 a 1597).

El artículo 2397 otorga al acreedor dos derechos:

1º Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2º Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeñado hasta concurrencia de su
crédito a falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos.
Con la vigencia del DL Nº 776, se planteó la interrogante de saber si el acreedor prendario
conservaba el segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La doctrina se
inclinó por estimar que no lo conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal
conclusión:
- El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia de lo dispuesto en
el Código de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en el que expresamente se
consagra el derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa embargada por los 2/3 de la
tasación y a falta de posturas admisibles;
- En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no existe exigencia
alguna respecto de un mínimo para las posturas. Por ello, el acreedor no tiene por qué recurrir
a la adjudicación de la cosa previa tasación de peritos, tanto porque es difícil que no haya
posturas admisibles, cuanto porque le resulta más simple adjudicarse la cosa prendada en la
cantidad que ofrezca por pequeña que sea. De tal forma, se cumple con el objetivo del DL:
hacer lo más fácil posible la realización de la prenda con el fin de fomentar el desarrollo del
crédito prendario. El legislador, en definitiva, no exige mínimo para la subasta, con lo cual el
acreedor puede quedarse con la cosa por un precio cualquiera, por vil que sea.

Si la prenda recae sobre un crédito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deberá
cobrarlo a su vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del
deudor prendario, sin perjuicio de la obligación de rendir cuenta al deudor.

a.3.2) Proscripción del pacto comisorio.

El artículo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o “lex commisoria”, como se le
denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no pagaba al
vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario de la cosa.

188
 Semejante pacto se ha prohibido en los códigos modernos, pues favorece la usura, quedando
el deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica su prohibición, tanto al
celebrarse el contrato principal como posteriormente.
Infringirían esta prohibición y serían nulos los siguientes pactos:
- Cuando se estipula que el acreedor se pagará con la cosa prendada, en caso de
incumplimiento de la obligación;
- Cuando se estipula que el acreedor estará facultado para vender la cosa empeñada en venta
privada;
- Cuando se estipula que el producto íntegro de la venta de la cosa empeñada pertenecerá al
acreedor, aunque supere el monto del crédito.

Por el contrario, no se verán afectadas por la prohibición figuras como la dación en pago o la
propia compraventa, compensando el pago del precio con la deuda.

a.4) Derecho de preferencia.

Nada dice el Código Civil en el título de la prenda, acerca de la preferencia de que goza el
acreedor prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la prelación de
créditos, en el artículo 2474 Nº 3. Se establece que el crédito del acreedor prendario es de la
segunda clase de créditos preferentes.
Al igual que acontece con el crédito preferente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el
crédito del acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre el bien dado en
garantía, sin que pueda invocarse la preferencia en el resto del patrimonio del deudor. Por lo
tanto, si parte del crédito queda sin pagarse con el producto de la realización de la prenda, el
saldo insoluto no goza de la preferencia sino que debe considerarse como un crédito común o
valista (artículo 2490).
El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeñada invocando su
calidad de tal. Pero el solo título de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno, si
ejercita sobre los otros bienes del deudor el derecho de prenda general.
Lo normal será que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la
cosa dada en garantía, pero también puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de
siniestro de la cosa empeñada o sobre el valor de la expropiación si ésta fuere expropiada.
De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo otro
acreedor con el valor de la cosa prendada, con la sola excepción consignada en el artículo
2476, esto es, cuando tiene que soportar la prioridad de los créditos de primera clase cuando
éstos no alcanzaren a pagarse con los demás bienes del deudor. En todo caso, las normas
sobre la quiebra permiten que el acreedor prendario pueda ser pagado sin esperar las resultas
de la quiebra, siempre que asegure lo necesario para pagar los créditos de primera clase, si los
demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.

a.5) Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservación de la cosa y los

189
perjuicios que su tenencia le haya ocasionado: artículo 2396.

En cuanto a los gastos de conservación, el acreedor sólo puede demandar del deudor las
expensas necesarias, pero no las útiles y menos las voluptuarias.
Además, el deudor está obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la
cosa prendada le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas respecto a esta
indemnización, de manera que tenemos que aplicar los principios generales que rigen la
indemnización de perjuicios en la responsabilidad contractual, consignados en los artículos
1556 a 1558.
Para compeler al deudor a que le reembolse e indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor
puede hacer uso del derecho de retención a que se refiere el artículo 2396.
Aunque no hay norma expresa en nuestro Código Civil, Somarriva estima que el privilegio de
la prenda también se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.

b) Obligaciones del acreedor prendario.

En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa
dada en garantía. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor,
por el solo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que éstas corresponden
únicamente al deudor.
Examinaremos las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:

b.1) Obligación de restituir la cosa empeñada, una vez extinguida la obligación.

Esta obligación jamás puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligación los artículos
2396, 2401 y 2403.
La obligación de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague íntegramente lo
adeudado con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente
hubiere experimentado con ocasión de la tenencia de la cosa prendada. Así lo establece el
artículo 2396, una de las disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de la
prenda.
La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artículo 2403, que así lo dispone, no se refiere a
los aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque el acreedor
prendario, que es un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa empeñada, siendo
entonces inoponible al deudor los aumentos que tuvieren tal origen.
La obligación de restituir cesa si el bien empeñado se destruye por caso fortuito o fuerza
mayor, en virtud del principio según el cual las cosas producen y perecen para su dueño. Cesa
también la obligación cuando la acción prendaria directa se extinga por prescripción. Dicha
acción es la acción personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligación de restituir la cosa, en caso que
adquiera el dominio de la cosa por prescripción. Es cierto que el acreedor prendario es mero

190
 tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesión, como indica el artículo 716, pero el
mismo precepto consigna la excepción contemplada en la regla 3ª del artículo 2510.

b.2) Obligación de no usar la cosa empeñada: artículo 2395.

Ya hemos indicado que el acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad para
usar y gozar de la cosa empeñada. Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la prenda
podrá exigir que se le restituya anticipadamente la cosa pignorada.
Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:
- si el deudor lo autoriza;
- si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artículo 2395 en relación al
artículo 2221).
- Si la cosa empeñada es fructífera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los frutos e
imputarlos a la deuda (artículo 2403);
- Si el bien dado en prenda es un crédito de dinero, el acreedor no sólo está facultado sino que
obligado a cobrarlo a su vencimiento.

b.3) Obligación de conservar la cosa prendada.

El artículo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la
cosa empeñada como un buen padre de familia. Ello está en armonía con el artículo 1547,
puesto que el contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de ambos contratantes:
es útil para el deudor, porque consigue un crédito; y es útil para el acreedor, porque obtiene
una mayor seguridad para su crédito.

c) Derechos del deudor.

Son más importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta
obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde
es el deudor quien contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:

c.1) Derecho a que se le restituya el bien prendado.

Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquea la ley. Ellas son:

c.1.1) Acción prendaria directa.

Para ejercer este derecho, el deudor goza de la acción prendaria directa. Puede ejercitarla una
vez que haya extinguido completamente la obligación principal, con todos sus accesorios,
intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepción, de acuerdo al artículo
2396, el deudor está facultado para solicitar inmediatamente la restitución, aún cuando el
crédito estuviere insoluto, si el acreedor “abusa” de la prenda.
La acción prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula al
acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en
191
posesión de la cosa, y prescribe en 5 años, contados desde que la obligación de restituir sea
exigible, es decir, desde que el deudor haya pagado íntegramente la deuda. La ventaja de esta
acción, es que el demandante no está obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino sólo la
existencia del contrato y que en él actuó como constituyente de la prenda.

c.1.2) Acción reivindicatoria.

El deudor también dispone de la acción reivindicatoria, en caso que sea dueño de la cosa
empeñada. Obviamente, tal acción puede interponerse contra el acreedor como también
contra terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la acción
personal, le será suficiente acreditar la existencia del contrato de prenda.

c.2) Derecho a pedir la sustitución de la cosa empeñada.

El artículo 2396, inciso 2º, establece esta facultad, a la que hemos hecho referencia.

c.3) Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por
hecho o culpa del acreedor.
El artículo 2394 consagra este derecho del deudor.

c.4) Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al goce o
tenencia de la cosa.
El artículo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que compre la
cosa como aquél a quien se confiera un título oneroso para el goce o tenencia de la cosa
pignorada, tendrán que pagar la obligación que originó la constitución de la prenda. Es
importante consignar que en éstos casos, el acreedor no podrá negarse a restituir alegando la
existencia de una “prenda tácita” en los términos del artículo 2401. Así las cosas, si el deudor
quiere eludir que opere tal hipótesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce a un
tercero a título oneroso.

c.5) Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada.

Tal como se indicó, el artículo 2398 confiere al deudor este derecho, originándose la
posibilidad de que el propio dueño de la cosa prendada se adjudique la misma en la subasta,
lo que constituye una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en opinión de
algunos (artículo 1816, inciso 1º).

c.6) Derecho a impedir el remate, pagando íntegramente la deuda.

El artículo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la totalidad de
la deuda y las costas generadas hasta ese momento.

D) Obligaciones del deudor.

La prenda es un contrato unilateral, porque de él sólo nacen obligaciones para una de las
192
partes. En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor. Por
el contrario, en las prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor.
En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligación alguna. Sin embargo,
por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, según hemos
estudiado (artículo 2396). Para hacer efectiva esta obligación, el acreedor goza de la acción
prendaria contraria y del derecho legal de retención.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a él
corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas civiles).
El deudor responde de culpa leve, y deberá permitir al acreedor que inspeccione el estado de
la cosa prendada.

6.-) Transferencia y transmisión del derecho de prenda.

Consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al crédito
donde quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisión del derecho de prenda
no puede efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el crédito que está garantizando.
Nada dice el Código Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir el
derecho de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales, y se
efectuarán por la cesión del crédito prendario, por el pago con subrogación y por la sucesión
por causa de muerte.
Por sucesión por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones
transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. También por este
modo puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crédito caucionado con la
prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efectúa cuando un tercero paga el
crédito y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el
crédito con sus privilegios, prendas e hipotecas (artículo 1612).
Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesión del crédito
prendario (artículo 1906).
Tratándose de las prendas especiales, la transferencia operará en algunos casos por cesión del
crédito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190, y en otros casos mediante
endoso, como en la prenda de Warrants.

7.-) Extinción de la prenda.

La prenda, como consecuencia de su carácter accesorio, se extingue conjuntamente con la

obligación principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligación distinta de la
obligación principal, puede también extinguirse independientemente de la obligación
garantizada.
Cabe señalar que el artículo 2406, que indica las causales de extinción del derecho de prenda,
es incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por vía consecuencial ni enumera

193
 todos los modos de extinguir por vía principal.

a) Causales de extinción por vía accesoria o consecuencial.

La obligación principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en el

artículo 1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado que por su carácter accesorio
necesita ír anexa a otra obligación cuyo cumplimiento garantice.
De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relación a la prenda la
novación, el pago y la nulidad.
- En cuanto al pago: el pago de la obligación principal acarrea la extinción de la prenda, salvo
que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque entonces subsiste
la prenda, garantizando ahora la obligación de la cual es titular el nuevo acreedor (artículo
1612);
- Respecto a la novación: extinguida por novación la obligación cuyo cumplimiento garantiza la
prenda, ésta también se extingue, conforme al artículo 1642. Pero esta misma disposición
autoriza a las partes para hacer reserva de las prendas, de manera que esta garantía continúe
en pleno vigor asegurando la nueva obligación. En este caso, si bien conserva la prenda su
carácter accesorio, presenta la particularidad de que se independiza de la obligación que
garantizó en un comienzo y accede ahora a otra obligación. La reserva tiene sin embargo
ciertas limitaciones:
1º Si la cosa empeñada pertenece a terceros, éstos deben consentir en la reserva;
2º No vale la reserva en lo que la segunda obligación exceda a la primera;
3º No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni aún con su
consentimiento;
4º Tratándose de codeudores solidarios, la reserva sólo puede afectar a los codeudores que
han consentido en la misma (arts. 1642 y 1643).
Además, cabe agregar que si bien la mera ampliación del plazo de la obligación no constituye
novación, en conformidad al artículo 1649 se extingue la prenda que haya constituido un
tercero.
- En lo que respecta a la nulidad de la obligación principal, declarada que sea extinguirá tanto la
obligación principal como la obligación accesoria. Podría ocurrir sin embargo que la prenda se
hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligación de un menor adulto. En este
caso, a pesar de la declaración de nulidad, subsiste la prenda, porque ella está garantizando
una obligación natural, siendo la prenda una obligación civil perfecta.

b) Causales de extinción por vía directa o principal.

Las menciona el artículo 2406:

b.1) Destrucción completa de la cosa empeñada.

La destrucción íntegra de la cosa extinguirá el contrato, sea aquella imputable al acreedor o
194
sea que derive de un caso fortuito. En el primer caso, el dueño de la cosa tendrá por cierto
derecho a exigir la pertinente indemnización.
Si la destrucción sólo fuere parcial, subsistirá la prenda en lo que resta de la cosa. En caso que
la cosa prendada esté asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos sus derechos
en la suma que pague la compañía aseguradora.

b.2) Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por cualquier título.
Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por
confusión.

b.3) Por resolución del derecho de dominio del constituyente.

En este caso, la prenda se extingue esté de buena o mala fe el acreedor: nos encontramos
ante una excepción a los efectos de la condición resolutoria cumplida ante terceros (artículo
1490). Para que el problema que trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble
“se enajene”. En este artículo, la palabra “enajenación” debemos entenderla sólo en su
acepción restringida de transferencia total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de
constitución de cualquier derecho real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda: arts. 2406 y 2396. La prenda se extingue si se
resuelve el derecho del constituyente de la misma, esté o no de buena fe el acreedor
prendario, sin perjuicio de otros derechos que éste puede ejercer, conforme lo establecen las
dos disposiciones citadas y el artículo 2391, (fundamentalmente, pedir primero que se
reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado de la obligación).

b.4) Por “abuso” de la prenda por parte del acreedor: art. 2396.
Según hemos señalado, constituye “abuso” cualquier uso que le de a la cosa prendada el
acreedor, si no medió autorización del deudor; o si habiéndose autorizado el uso, se da a la
cosa un uso que excede o no corresponde al autorizado.

b.5) Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueño la reclama: art. 2390.

LA FIANZA

El artículo 2335 define la fianza como una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino
de otro fiador.
Cabe precisar que la fianza, antes que una “obligación accesoria”, es un contrato accesorio,
cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligación principal, por ende).
Debemos agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artículo 2336 diga
que sólo la fianza convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal
como la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el
195
origen de la obligación de procurarse un fiador sea la convención, la ley o una resolución
judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el
fiador de cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio del deudor
principal.

1.- Características del contrato de fianza.

La fianza es, por regla general, un contrato consensual. Además, es un contrato unilateral ya
que la única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir con la
obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la cumpla. Es un
contrato gratuito y accesorio.

Efectos de que la fianza sea un contrato accesorio:

(i) Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza.
(ii) El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de la
obligación principal (artículo 2354).
(iii) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal (artículo
2344): lo que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la
cuantía de la obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago,
cláusula penal, etc:
1º En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos gravosos que el deudor
principal cuando dicha obligación sea pura y simple, mientras que la obligación del fiador
estuviere sujeta a un plazo; también puede ocurrir que ambas obligaciones sean puras y
simples o estén sujetas a idéntico plazo; lo que no podría ocurrir es que la obligación del
deudor principal estuviere sujeta a un plazo para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y
simple.
2º En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella estipulación en virtud de la cual el
fiador esté obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el deudor principal
sólo esté obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hipótesis, supondría una obligación más
gravosa para el fiador.
3º En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la obligación, si la obligación del
deudor principal esta sujeta a una condición suspensiva, mientras que la obligación del fiador
es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir de inmediato por el acreedor.
4º En cuanto a la forma de pago: la obligación del fiador sería más gravosa si está obligado a
pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras que el deudor
principal no tiene dicha limitación.
5º En cuanto a la pena, en dos casos sería más gravosa la obligación del fiador: si el fiador se
sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligación, pero dicha pena no afecta al deudor
principal; o cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero la del
fiador es más grave.
En todos los casos en que la obligación del fiador sea más gravosa que la obligación principal,
la sanción correspondiente será la reducción de la fianza a los mismos términos que la
obligación principal.
Nada impide, en todo caso, que el fiador se obligue en términos más eficaces que el deudor
196
principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria (o sea, una fianza y una
hipoteca), aunque la obligación principal no la tenga .

2.- La subfianza.

El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez constituyó una fianza. Se trata de
un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los demás que pertenecen a igual
categoría contractual, es que extinguida la fianza por confusión de las calidades de deudor y
fiador, persistirá sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza
beneficia al acreedor y el crédito aún no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de
tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), sólo hay dos (deudor y subfiador).

3.- Clases de fianza.

a) Fianza convencional, legal o judicial.

Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del fiador, ya que ella siempre es
convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza.
La fianza legal es aquella impuesta por el legislador, como ocurre por ejemplo en los Arts. 89,
374 y 775 CC.
La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar su constitución
cuando una norma legal lo permita; por ejemplo Art. 755, 932, 1292 y 1315.
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza
convencional, con las siguientes diferencias: (i) Las fianzas legales y judiciales pueden
sustituirse por una caución real, lo que no es posible en la fianza convencional, pues en el
último caso rige la ley del contrato que impide sustituir la garantía sin la anuencia del acreedor
(artículo 2337); (ii) Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de
excusión (artículo 2358 Nº 4).

b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria.

Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la obligación
principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, además de obligar todos sus bienes al
cumplimiento de la obligación principal, el fiador constituye una hipoteca o una prenda en
favor del acreedor, casos en los cuales se constituirá simultáneamente una garantía personal y
otra real, por la misma persona.
En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de dos acciones personales: la
primera acción, en contra del deudor principal; y la segunda acción, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera acción de carácter
real y además preferente, cuales son precisamente la acción prendaria o hipotecaria. Si el
acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las siguientes consecuencias: el
fiador no puede oponer el beneficio de excusión; y el fiador tampoco puede oponer el
beneficio de división, pues tanto la prenda como la hipoteca son indivisibles.
197
c) Fianza limitada e ilimitada.

La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisión a qué
está obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada cantidad de
dinero.
La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligación principal con
sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad también estará limitada en último
término, al monto de la obligación principal (artículo 2347).

d) Fianza simple y solidaria.

Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de división, a los
que nos referiremos más adelante.
En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusión, y si son
varios los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de división. La fianza solidaria
presenta la particularidad de ser una caución en la cual se combinan las dos cauciones
personales más importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva (artículos 1522 y 2372).

5.- Requisitos del contrato de fianza.

A) Consentimiento de las partes.

El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de
voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artículo 2347 dispone que la fianza no se presume,
expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe
manifestarse expresamente, excluyéndose una manifestación tácita de voluntad. No acontece
lo mismo respecto del acreedor, pues respecto a éste rigen las reglas generales relativas a la
manifestación de voluntad, admitiéndose una manifestación expresa o tácita. La diferencia
entre el fiador y el acreedor se explica porque la fianza es una carga para el primero y un
beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratándose de la
manifestación de voluntad del fiador.

B) Capacidad del fiador.

De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de
obligarse como tal. El artículo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artículo
debemos relacionarlo con el artículo 404.

Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad conyugal. De conformidad a lo

dispuesto en el artículo 1749, si el marido se constituye en fiador, sólo obligará sus bienes
propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se requiere que ésta
autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad conyugal y la mujer la fianza
será inoponible si el marido la constituye sin la autorización de su cónyuge.

C) Objeto de la fianza.
El objeto de la obligación del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero (artículo
198
2343, inciso 4º). Por lo tanto, si la obligación del que garantiza el pago de una deuda consiste
en entregar una especie o cuerpo cierto u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos
ante un contrato innominado, más no ante una fianza.
Cuando se afianza una obligación de dar, el fiador responderá pagando la suma de dinero a
que asciende la obligación principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero no se
obligará a una suma mayor, según se indicó). Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de
no hacer, el fiador se obliga al pago de la indemnización de perjuicios que resulte de la
infracción de la obligación.

D) Existencia de una obligación principal.

La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación principal, cuyo
cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lógica del carácter accesorio que
tiene el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse,
cualesquiera sea su fuente.
La obligación afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no gozará
del beneficio de excusión ni tampoco del beneficio de reembolso (artículo 2358).
La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual la
modalidad se comunicará a la fianza, aplicándose el principio de accesoriedad.
La obligación principal puede ser presente o futura (artículo 2339). Si la obligación es futura,
se otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligación principal,
pero con una limitación: el fiador queda responsable frente al acreedor y frente a los terceros,
en la medida que estos estén de buena fe (como en el caso del mandato, artículo 2173). Por lo
tanto, si el fiador que se retracta no quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la
retractación, debe notificar su decisión de retractarse publicando avisos y notificando al
acreedor.

6.- Personas obligadas a rendir fianza.

Son tales:
a) El deudor que así lo ha estipulado con su acreedor; b) El deudor cuyas facultades
económicas disminuyan en términos tales de hacer peligrar el cumplimiento de sus
obligaciones; c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del
Estado con ánimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la
seguridad de sus obligaciones; d) El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artículos
2348 y 2349).

7.- Requisitos del fiador.

El fiador ofrecido por el deudor debe reunir los siguientes requisitos (artículo 2350):
a) Debe ser capaz de obligarse;
b) Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza. Cabe señalar que para
cuantificar las facultades económicas del fiador, en general la ley sólo toma en cuenta los
bienes raíces de su propiedad, pero con las siguientes exclusiones: (i) los bienes raíces del
fiador que estén fuera del territorio de la República; (ii) los bienes raíces sujetos a hipotecas

199
gravosas; (iii) los bienes raíces sujetos a condición resolutoria; (iv) los bienes raíces
embargados; y (v) los bienes raíces litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarán en cuenta los bienes muebles del fiador: (i) fianza mercantil; y
(ii) cuando la deuda afianzada es módica.
c) Debe estar domiciliado dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.

8.- Efectos del contrato de fianza.

8.1. Efectos entre acreedor y fiador.

Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes debemos
analizarlos en dos momentos: antes y después que se realice reconvención de pago.

A) Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.

a.1) Pago anticipado de la obligación por el fiador.

Estos efectos dicen relación con el pago que el fiador hace al acreedor. El fiador debe pagar en
igualdad de condiciones que el deudor principal. De tal manera, si el fiador paga la obligación
principal y ésta se encontraba sujeta a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no
puede dirigirse contra el deudor deduciendo acción de reembolso sino una vez que ha
expirado el plazo de la obligación principal. Se justifica lo anterior porque la precipitación del
fiador puede privar al deudor de interponer defensas ante la acción del acreedor (artículo
2373).
Distinta será la situación del fiador que paga anticipadamente, según si hubiere o no dado
aviso del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podrá oponerle todas las excepciones que
pudiera haber opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago (artículo 2377, inciso 1º).
Aún más, podría suceder que el deudor, ignorando que el fiador había pagado
anticipadamente la obligación, volviera a pagar; en tal caso, el fiador carecerá de la acción de
reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago de lo no debido (artículo 2377, inciso 2º).

a.2) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
Cuando la obligación se hace exigible el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para que
persiga al deudor (artículo 2356). Si el acreedor, después del requerimiento del fiador, no
acciona oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el fiador no será
responsable de dicha insolvencia sobreviniente. Este derecho es un verdadero beneficio de
excusión anticipado y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la negligencia del
acreedor en perseguir al deudor.

B) Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor.

Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor:

b.1) Beneficio de excusión. Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que
antes de proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal
(artículo 2357).
200
Fiadores que no gozan del beneficio de excusión. De conformidad al artículo 2358,
interpretado a contrario sensu, no goza del beneficio el fiador: (i) Cuando lo ha renunciado
expresa o tácitamente; (ii) Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario; (iii)
Cuando la obligación principal no produce acción: se refiere el legislador a las obligaciones
naturales; (iv) Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
Fuera de los casos del artículo 2358, tampoco gozará el fiador del beneficio de excusión, en los
siguientes casos: (i) Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el
acreedor perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 2429 y 2430; y (ii) Cuando el deudor está en quiebra o notoria insolvencia, porque en
tales casos el fiador no podrá cumplir con el requisito de señalar los bienes del deudor sobre
los cuales el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.

Casos en los cuales el acreedor está obligado a respetar el beneficio de excusión. En

principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusión. Pero
excepcionalmente, el acreedor estará obligado a respetar el beneficio de excusión, en los
siguientes casos:
(i) Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar sólo la parte de la deuda que el acreedor no
pudiere obtener del deudor principal (artículo 2365, inciso 2º). Se trata de una
responsabilidad residual. Para que opere la excepción, se requiere una estipulación expresa e
inequívoca.
Si el fiador contrae su obligación en los términos indicados, no será responsable de la
insolvencia del deudor concurriendo dos circunstancias: * que el acreedor haya tenido medios
suficientes para hacerse pagar: cabe señalar que el deudor podría tener bienes insuficientes
para obtener el acreedor un pago total, pero que permiten un pago parcial, caso en el cual
quedará subsistente la responsabilidad del fiador por el remanente; * que el acreedor haya
sido negligente en servirse de los medios que tenía para hacerse pagar: la negligencia ha de
corresponder a la de aquél que incurre en culpa leve (artículo 44, considerando que no se
agrega ninguna otra calificación a la culpa o negligencia del acreedor).
(ii) Cuando las partes así lo hubieren estipulado.

Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión.

De conformidad al artículo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusión,
deben concurrir los siguientes requisitos:
(i) El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión.
(ii) Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno. Establece el artículo 2358 Nº
5 que el beneficio de excusión debe oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta norma
fue complementada por el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil que considera al
beneficio como una excepción dilatoria. Excepcionalmente, el beneficio de excusión puede
oponerse con posterioridad, cuando el deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador,
no tenga bienes y después los adquiera. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2363, el
fiador sólo puede oponer el beneficio de excusión por una sola vez. Con todo, lo que sí puede
hacerse nuevamente es la indicación de bienes del deudor principal cuando éste los hubiere
adquirido después que el fiador opuso el beneficio (del tenor del artículo, pareciera que el
fiador sólo puede señalar una vez más bienes del deudor principal).
(iii) Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artículo 2358 Nº 6). Toda
201
clase de bienes pueden señalarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisión. Con todo, el artículo 2359
establece qué bienes no pueden señalarse por el fiador.
(iv) Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusión. El inciso primero del artículo
2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen de acuerdo acerca
de la cuantía de la anticipación, ésta será fijada por el juez, nombrando además a la persona
en cuyo poder se consignará; dicha persona puede ser el propio acreedor.
(iv) Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas.
La regla general, es que el fiador sólo puede señalar para la excusión, bienes de una sola
persona. Pero esta regla tiene dos excepciones: * Tratándose del subfiador demandado por el
acreedor, pues goza del beneficio de excusión tanto respecto del fiador como respecto del
deudor principal (artículo 2366). En este caso, el acreedor tendrá que demandar primero al
deudor principal, enseguida al fiador y por último al subfiador; * Si hay varios codeudores
solidarios, pero sólo uno ha dado fianza, demandado el fiador de ese codeudor tiene derecho
para que sean excutidos no sólo los bienes del deudor afianzado sino también los bienes de
los otros codeudores (artículo 2362).

Efectos del beneficio de excusión.

* Dado que se trata de una excepción dilatoria, retarda la persecución al fiador.
* Puede originar una disminución o incluso una extinción en la responsabilidad del fiador:
conforme al artículo 2365, si una vez opuesto el beneficio de excusión, el acreedor es
negligente en la persecución del deudor principal y éste cae luego en insolvencia, el fiador
sólo responderá en lo que exceda al valor de los bienes señalados cuando opuso la excusión;
aún más, si los bienes señalados eran suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su
crédito, el fiador ninguna responsabilidad tendrá.
* Puede originar una extinción de la responsabilidad del fiador si el acreedor obtiene un pago
total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no puede negarse a
perseguir los bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes para el pago del
total de su crédito. Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo que constituye una
excepción al principio consignado en el artículo 1591 acerca del derecho que tiene el acreedor
a exigir un pago íntegro de su crédito. Si el acreedor obtiene sólo un pago parcial con dichos
bienes, entonces podrá dirigirse contra el fiador por el saldo.

b.2) Beneficio de división.

Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores (artículo 2367). Se
entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al acreedor que
la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota que al primero
corresponda en la obligación.

Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio de división.
Son tales: (i) Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide
renunciar al beneficio, considerando que está establecido en interés del fiador (artículo 12). Si
el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligación, es subrogado por la ley en los
derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado (artículo 2378).
(ii) Que no se trate de fiadores solidarios: el artículo 2367 deja en claro que el fiador solidario
202
carece del beneficio de división; como codeudor solidario, está obligado al pago de toda la
obligación (artículo 1511, inciso 2º); y (iii) Que se trate de fiadores de una misma deuda y de
un mismo deudor: artículo 2368. No es obstáculo para que se invoque el beneficio de división
la circunstancia de que los fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que importa es
que sean fiadores de una misma obligación.

Efectos del beneficio de división. Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por
partes iguales (artículo 2367, inciso 1º). Casos excepcionales:
1º Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su responsabilidad,
soportarán eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que habrían soportado de no
existir la limitación a favor del primer fiador (art. 2367, inciso 3);
2º Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia gravará a
los demás fiadores, es decir, éstos deberán pagar la parte que el primero no puede solucionar
por su insolvencia (art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se entenderá que un fiador es
insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.

b.3) Excepción de subrogación.

Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo
que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de
la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el
acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el
deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido
las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 número 2).

Fundamento de la excepción. No hay un solo criterio en la doctrina para determinar de donde

emana la obligación del acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor y de
las que espera subrogarse el fiador. A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las
acciones la fianza se transforma en un contrato sinalagamático imperfecto, porque la
obligación del acreedor no emana del contrato sino de un hecho posterior a su nacimiento, al
que la ley le atribuye el carácter de generador de obligaciones. Podríamos señalar también
que se trata de una aplicación del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código
Civil que exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe.

Quienes pueden invocar la excepción de subrogación. Pueden invocarla todos los fiadores,
tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal, convencional o judicial. Se
estima incluso que podría invocarla el fiador solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde
el carácter de fiador y se rige por las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina
mayoritaria niega esta excepción al que sólo es codeudor solidario porque ellos son deudores
directos.

Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepción de subrogación. Son tales: (i) La
pérdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor (por ejemplo, si el
acreedor cancela una hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja
prescribir sus acciones); (ii) Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al
203
momento de constituirse la fianza; (iii) Debe tratarse de acciones útiles para el fiador
(ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos acreedores
hipotecarios de grado preferente cuyos créditos eran de gran cuantía y que excedieron las
resultas del remate).

Necesidad de alegar la excepción de subrogación. La liberación del fiador o la disminución de

su responsabilidad no operan de pleno derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el
acreedor las acciones en contra del deudor principal. El fiador debe alegar la excepción de
subrogación; y, de no hacerlo, se entenderá que renuncia a su derecho subsistiendo entonces
íntegra su responsabilidad.

Efectos de la excepción de subrogación. Dos pueden ser los efectos que se desprenden de los
artículos 2355 y 2381 número 2: (i) Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por
culpa del acreedor, de haber subsistido, habrían permitido al fiador obtener el reembolso
íntegro de lo pagado al acreedor; (ii) Disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las
acciones en que pudo subrogarse sólo le habrían reembolsado parte de lo pagado.

b.4) Excepciones reales o personales.

El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligación,
como las excepciones personales suyas (art. 2354).
Como se puede observar, la situación del fiador es semejante, en esta materia, a la del
codeudor solidario (art. 1520).
Presentan características especiales los vicios del consentimiento, la compensación y la
prescripción:
(i) Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones reales al dolo y la
violencia (o fuerza, en la terminología usual) de que haya sido víctima el deudor. En realidad,
se trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer excepciones personales. Se
diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza, porque en la primera se trata de
excepciones personales que sólo puede invocar el deudor víctima del dolo o de la fuerza,
mientras que en la fianza se trata de excepciones reales que puede oponer cualquier fiador.
(ii) Excepción de compensación: La compensación de la deuda es una excepción personal que
también puede ser invocada por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no
obstante la compensación parcial o total- demande a otro de los deudores subsidiarios o
solidarios el total de la obligación. Una vez producida la compensación respecto de uno,
extingue la obligación respecto de todos y se convierte en una excepción real o común que a
todos los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la solidaridad y la fianza: en la
primera, la compensación puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo valer la
compensación y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los codeudores como
si la compensación no hubiere operado. En la fianza, también puede operar cuando el deudor
principal opuso al acreedor la compensación y el acreedor demanda después al fiador como si
tal compensación no hubiere operado, y además, y aquí está la diferencia, cuando el acreedor
demanda al fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador puede oponer al acreedor,
por vía de compensación, lo que éste deba al deudor principal (lo anterior se deduce de
interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso 2º).
(iii) Excepción de prescripción: el fiador puede oponer al acreedor la prescripción, a pesar de
204
haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que sólo podrá hacerse una vez cumplida,
como se recordará): art. 2496. Estamos ante una aplicación del principio según el cual la
renuncia de un derecho es de efectos relativos y sólo afecta a quien la hace. En cuanto al plazo
de prescripción de la obligación subsidiaria del fiador, debemos atender al plazo en que
prescriba la obligación principal (art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la principal y la
accesoria, pasarán a tener la calidad de obligaciones naturales. Por lo tanto, si el fiador paga y
no alega por ende la prescripción, no podrá accionar en contra del deudor principal. Pero
distinta será la situación cuando la fianza se constituye cuando la obligación principal ya tenía
el carácter de natural, pues en tal caso la fianza será una obligación civil, de manera que el
fiador requerido por el acreedor deberá pagar, aunque al igual que en la hipótesis anterior, no
podrá entablar acción de reembolso contra el naturalmente obligado.
En relación a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupción de la prescripción
producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado la
situación:
1º Interrupción que opera en el deudor: algunos estiman que la interrupción de la prescripción
que opera en el deudor principal no afecta al fiador. Fundamentan tal opinión en los
siguientes aspectos: * el silencio del CC sobre el punto; * la circunstancia de ser relativos los
efectos de la interrupción; * ser distinta la obligación del fiador que la del deudor principal; y *
que nada tiene de extraño que la prescripción de la obligación del fiador prescriba
independientemente de la obligación principal porque el art. 2381 establece que la fianza se
extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios está la
prescripción.
Otros en cambio consideran que la fianza no prescribe independientemente de la obligación
principal, sino conjuntamente con ella, por aplicación del art. 2516. Por lo tanto, mientras
subsista la obligación principal, subsistirá también la fianza. Por lo tanto, si la prescripción se
ha interrumpido en el deudor principal, afecta también al fiador.
2º Interrupción que opera en el fiador: en este caso se aplica la regla general del efecto
relativo de la interrupción de la prescripción, y por ende el deudor principal podrá alegar la
prescripción de las acciones pues la notificación hecha al fiador no tuvo la virtud de
interrumpir en su contra la prescripción. Si concluyéramos lo contrario, ocurriría que lo
principal sigue la suerte de lo accesorio, lo que pugna con la lógica jurídica.

8.2. Efectos entre fiador y deudor principal.

Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos:

A) Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.

a.1) Derechos que confiere la ley al fiador.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la fianza civil o
mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada: (i) Que el deudor obtenga el
relevo de la fianza: “relevar”; es decir, que el deudor principal realice las gestiones necesarias
ante el acreedor para que éste libere al fiador de la fianza; quien releva entonces es el
acreedor. (ii) Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se
constituya una garantía por el deudor principal a favor del fiador para el caso que el último
205
pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; y (iii) Que el deudor principal le
consigne medios de pago: es decir, que el deudor principal le consigne judicialmente el dinero
necesario para pagar al acreedor.
El fiador podrá pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos a que
aludiremos seguidamente.

a.2) Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados.
Están señalados en el propio art. 2369: (i) Cuando el deudor principal disipa o aventura
temerariamente sus bienes; (ii) Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la
fianza en cierto plazo y éste se ha cumplido; (iii) Cuando se ha cumplido la condición o vencido
el plazo que haga exigible la obligación principal; (iv) Cuando hubieren transcurrido más de 5
años desde el otorgamiento de la fianza (y no desde que nazca la obligación principal); con
todo, carecerá el fiador del derecho cuando la obligación principal se haya contraído por un
tiempo más largo o cuando la fianza se hubiere dado para una obligación de duración
indeterminada; (v) Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes
raíces suficientes para el pago de la deuda.

a.3) Obligación de dar aviso del pago. Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar
aviso al otro del pago que pretenden efectuar. De no darse este aviso recíproco, se aplicará lo
dispuesto en los artículos 2376 y 2377. Revisemos la situación, según si paga el deudor
principal o el fiador, sin noticiar al otro: (i) Pago efectuado por el deudor principal: en este
caso, si el fiador, ignorando que el deudor principal había pagado, paga a su vez nuevamente
al acreedor, tendrá derecho para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado. El
deudor principal, por su parte, podrá repetir en contra del acreedor, pues el último incurrió en
un caso de pago de lo no debido al recibir dos veces lo que se le adeudaba (una vez del deudor
principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pagó lo no debido fue el fiador y no el
deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador dirigirse contra el propio
deudor principal. En todo caso no parece haber inconveniente para que el fiador se dirija
contra el acreedor por el pago de lo no debido (lo que se justificará, si el deudor principal
fuere insolvente); (ii) Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podrá oponerle todas
las excepciones de que podría haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor
principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador ya había pagado), el fiador no tendrá
acción alguna contra aquél, sin perjuicio de dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no
debido. Como vemos, en este caso el legislador priva al fiador tanto de la acción subrogatoria
como de la acción personal de reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso anterior,
la ley obliga a accionar por el pago de lo no debido a quién pagó primero (el fiador), pero sin
avisar al que pagó después (el deudor principal).

B) Efectos entre el fiador y el deudor principal, después de efectuado el pago por el primero.

Después de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal,
pues es éste quien en definitiva debe cargar con la extinción de la obligación. Dos acciones
confiere la ley al fiador: la acción de reembolso y la acción derivada del pago con subrogación.
Eventualmente, podrá interponer una tercera acción, cuando la fianza se hubiere otorgado
por encargo de un tercero, pues entonces el fiador podrá dirigirse contra su mandante.

206
b.1) Acción de reembolso.
Se trata de una acción personal que emana del contrato de fianza. La consagra el art. 2370. El
fundamento de esta acción debemos buscarlo en el mandato o gestión de negocios que
vincula al fiador con el deudor, según si la fianza fue o no conocida por éste.
Podemos definirla como aquella acción que la ley confiere al fiador para obtener del deudor
principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos incluidos, a
consecuencia de su calidad de fiador de una obligación contraída por el segundo.

Cosas que comprende la acción de reembolso. Varias partidas comprende la acción de

reembolso: (i) El capital de la deuda; (ii) Los intereses de este capital; los intereses que el
fiador puede cobrar son los intereses corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el
momento del pago. (iii) Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la
fianza; estos gastos serán aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad
al art. 2347 y los que se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; dos
limitaciones establece en todo caso el art. 2370 acerca del reembolso de los gastos; (iv) Los
perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al fiador.
Como puede observarse, el objetivo de la acción de reembolso es asegurar que el fiador
resulte íntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.
Claro está que si el fiador paga más de lo debido no podría cobrar al deudor principal lo
pagado en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al último por la torpeza o error
del fiador; éste podrá sin embargo repetir contra el acreedor, para que le restituya la parte
indebidamente percibida.

Requisitos para que el fiador pueda entablar la acción de reembolso. (i) El fiador debe haber
pagado al acreedor o extinguido por un modo equivalente al pago. (ii) El pago debe haber sido
útil, es decir, se entiende por tal aquél que ha extinguido total o parcialmente la obligación.
(iii) Que el fiador no esté privado de acción; la regla general es que todo fiador goce de acción
de reembolso, pero excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta acción:
*Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al acreedor
(art. 2377); *Cuando la obligación principal fuere natural (art. 2375); en relación a este
requisito de la acción de reembolso cabe preguntarse si tiene acción de reembolso el fiador
que se obligó contra la voluntad del deudor. En principio, del tenor del art. 2375 pareciera
desprenderse que el fiador carece de acción de reembolso en este caso. Sin embargo, tendrá
acción cuando el pago hecho al acreedor extinga la deuda, total o parcialmente: (iv) La acción
debe entablarse oportunamente; se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha
pagado y se hace exigible la obligación principal y hasta que dicha obligación haya prescrito.

Contra quien puede entablarse la acción de reembolso. Cabe distinguir algunas situaciones:
(i) Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador sólo podrá demandar al segundo;
(ii) Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trataba de una
obligación simplemente conjunta: el fiador podrá demandar a cada uno de los deudores
principales, pero sólo por la cuota que les corresponda en la deuda;
(iii) Hay un fiador y varios deudores principales, pero sólo uno de ellos fue afianzado: el fiador
sólo podrá demandar a aquél de los deudores que afianzó (artículo 2372);
(iv) Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trata de una
207
obligación solidaria: el fiador podrá demandar por el total a cualquiera de los deudores
principales; y
(v) Hay un fiador y varios deudores, pero sólo afianzó a uno de ellos y se trata de una
obligación solidaria: el fiador sólo podrá repetir por el todo, contra el codeudor afianzado.

b.2) Acción derivada del pago con subrogación.

Bajo el art. 1610 N° 3, quien paga una deuda a la cual se encuentra obligado subsidiariamente
(como ocurre con la fianza), se subroga en los derechos y acciones del acreedor en los
tperminos indicados en el Art. 1612.

Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de acción subrogatoria. (i) Que el
fiador haya pagado al acreedor o haya extinguido la deuda por un modo equivalente al pago.
(ii) Que el pago haya sido útil. (iii) Que el legislador no haya privado al fiador de la acción.
Excepcionalmente, el fiador no puede invocar la acción subrogatoria: 1° cuando la obligación
afianzada fuere natural; 2° cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor
principal y éste paga nuevamente al acreedor (art. 2377).
Igual que en el caso de la acción de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podrá
perseguir de inmediato al deudor principal, sino sólo una vez que la obligación se haya hecho
exigible.

Derechos en que se subroga el fiador (Art. 1612). La acción subrogatoria comprende

solamente el monto de lo que el fiador pagó al acreedor. Mediante ella no podrá demandar el
fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos que
deberán reclamarse al interponer la acción de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la
acción subrogatoria es una acción más restringida que la acción de reembolso. Si el pago
efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogación también lo será.

Contra quien puede dirigirse la acción subrogatoria. Podrá el fiador demandar, conforme al
art. 1612, al deudor principal o a los codeudores solidarios. Si afianzó a todos los codeudores
solidarios, no cabe duda que puede entablar la acción por el total contra cada uno de ellos
(persiste aquí, entonces, la solidaridad); Si sólo afianzó a uno de los codeudores solidarios
podrá demandarle el total a éste, y a los demás sólo podrá exigirles su parte o cuota en la
deuda (art. 2372, en relación al art. 1522). Además podrá el fiador demandar a los cofiadores.

Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripción de la acción

subrogatoria. Algunas sentencias han concluido que el plazo comienza a correr desde que el
fiador haya hecho el pago, fundamentándose los fallos en la circunstancia que con
anterioridad a dicho pago el fiador no tenía el carácter de acreedor. Somarriva critica estas
sentencias. Puntualiza que el crédito no sufre variación de ninguna especie por la subrogación
que opera. Por ende, respecto a la prescripción del crédito, la subrogación no tiene influencia
y continúa corriendo a pesar de ella. Así las cosas, para Somarriva la prescripción de la acción
subrogatoria se empieza a contar no desde que el fiador hace el pago, sino desde que el
crédito se hizo exigible, aún cuando esto haya acontecido mientras pertenecía al acreedor.

208
b.3) Acción del fiador contra su mandante.
El fiador que afianza por orden de un tercero goza también de acción contra éste. Así lo
establece el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la acción que emana del contrato de
mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal o
contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado
adecuadamente, carecerá de acción contra el otro pues de intentarla y ser acogida, habría un
enriquecimiento sin causa.
A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podrá repetir contra el deudor
principal pues es éste quien en definitiva está llamado a soportar el pago de la deuda.

8.3. Efectos entre los cofiadores.

A) Acción que confiere la ley al cofiador.

Habiendo dos o más fiadores existe el beneficio de división que puede impetrar cualquiera de
ellos, de forma que sólo estará obligado al pago de su cuota en la deuda. En armonía con lo
anterior, el art. 2378 establece que el fiador que pague más de lo que proporcionalmente le
corresponde, quedará subrogado en los derechos del acreedor para exigir de los otros
cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado.

Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.

Deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que existan varios fiadores de una misma deuda
y deudor; (ii) Que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la deuda (lo mismo
vale tratándose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio
pecuniario para el cofiador, como la compensación, novación, etc.); (iii) Que el pago haya sido
útil, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la obligación.

Objeto de la acción concedida al cofiador.

El cofiador que paga más de la cuota que le correspondía sólo puede demandar de los
restantes cofiadores la parte o cuota que a éstos corresponda en el exceso pagado, y no en su
totalidad. Cabe advertir que el cofiador no podría entablar la acción subrogatoria contra
aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su obligación, porque si el
acreedor no podía demandarlos mal podría hacerlo el cofiador, pues está subrogándose en las
acciones que tenía el acreedor. Pero en el caso anterior, el cofiador podría invocar ante el
acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es decir, la excepción de subrogación.

B) Otras acciones que eventualmente podría interponer el cofiador.

Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso,
otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva señala que nada impediría deducir la
acción in rem verso, que evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente al
extinguirse la deuda a la cual ellos también estaban obligados.

C) Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.

Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la
209
demanda del cofiador que pagó en exceso las excepciones reales, es decir las inherentes a la
obligación; y las personales suyas.
No podrá interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador que
pagó en exceso.

9.- Extinción de la fianza.

Igual como estudiamos a propósito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede extinguirse por
vía principal o por vía consecuencial. En el primer caso, subsistirá la obligación principal. En el
segundo caso, la fianza se extinguirá a consecuencia de haberse extinguido la obligación
principal.
Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la extinción de la fianza. El primero, después de asentar el
principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, alude
a tres situaciones: (i) El relevo de la fianza; (ii) Cuando se interpone la excepción de
subrogación; y (iii) Cuando se extingue la obligación principal total o parcialmente.
Analicemos a continuación las peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos
de extinguir las obligaciones:

a) El pago. Si la obligación principal se extingue por el pago, también se extingue la fianza,

pero siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero, éste se
subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a dirigirse contra el
fiador.

b) La dación en pago.
Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dación en pago, en
virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al primitivamente adeudado,
la fianza se extinguirá irrevocablemente.

c) La novación.
El objeto propio de la novación es extinguir la obligación conjuntamente con sus accesorios y
garantías, y entre ellas, la fianza (art. 1645). Con todo, la fianza subsistirá si el fiador accede a
la nueva obligación.
Cabe recordar también que la simple ampliación del plazo, si bien no constituye novación,
pone fin a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649).

d) La compensación.
Si se extingue la obligación principal por compensación, la fianza corre igual suerte.
Recordemos que excepcionalmente el fiador puede oponer en compensación al acreedor lo
que éste deba al deudor principal.

e) La remisión.
Si el acreedor remite o condona la obligación principal también se extinguirá la fianza. El
relevo de la fianza, esto es la liberación de la fianza hecha voluntariamente por el acreedor, es
una verdadera remisión, aunque no constituye donación según lo dispuesto en el art. 1397, a
210
menos que el deudor principal esté insolvente.

f) La confusión.
Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguirá la fianza. Pero en
ciertos casos se extinguirá solo la fianza subsistiendo la obligación principal: (i) cuando se
confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador pasará a ser nuevo
acreedor; (ii) cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la
obligación principal subsiste pero carente de garantía, salvo que hubiere subfiador (art. 2383),
caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistirá, no obstante haberse extinguido el
contrato base (la fianza).

LOS CONTRATOS REALES

I. EL CONTRATO DE COMODATO

El art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o préstamo de uso es
un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o
raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de
terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

2.- Características.

De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y unilateral, un

título de mera tenencia y principal.

3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato.

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la
misma cosa que recibió. Asimismo, debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada
puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.

4.- Comodato de cosa ajena.

No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por ejemplo, puede
darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo, o
incluso ningún derecho.
Respecto a la oponibilidad del comodato, habría que distinguir: si el comodante es titular de
un derecho real (por ejemplo, porque es usufructuario) o personal (por ejemplo, porque es
arrendatario) sobre la cosa, el contrato será oponible al dueño; en caso contrario, el contrato
será inoponible al dueño (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción
contra el comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la evicción es propia de los
contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción contra el comodante,
211
cuando el último sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió al primero.

5.- Prueba del comodato.

En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts. 1708 y
1709, el comodato constituye una excepción, pues se admite acreditar la existencia del
contrato mediante testigos. Así lo establece el art. 2175, que guarda relación con el último
inciso del art. 1711.

6.- Efectos del comodato.

6.1. Obligaciones del comodatario.

a) Obligación de conservar la cosa. Responsabilidad del comodatario. Esta es una

consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma recibida en comodato, para lo cual el
comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado. Recordemos que el
comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el contrato sólo cede en su
beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el art. 2179, en los
siguientes casos: 1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes se responde de culpa
leve por el comodatario; 2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante, pues en
este caso el comodatario sólo responde de la culpa lata o grave.

Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la cosa, que
provengan de su culpa, aún levísima. En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya
no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al
comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes del deterioro, abandonando la cosa
al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se trata de una hipótesis de venta forzada.
El comodatario no responderá del deterioro proveniente: 1º De la naturaleza de la cosa; 2º
Del uso legítimo de la cosa; y 3º De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones
consignadas en el art. 2178 inciso 3º (en realidad estos casos excepcionales son aplicación de
principios generales, consignados en el art. 1547, 2º y en las normas acerca de la pérdida de la
cosa que se debe: arts. 1672 a 1674).

b) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.

Uso lícito. El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente. A falta
de estipulación, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda,
de acuerdo con su naturaleza: art. 2177.

Sanción por la infracción de esta obligación. Podrá el comodante exigir: (i) La indemnización
de todo perjuicio; e incluso (ii) La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque
se hubiere estipulado plazo para la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de
212
caducidad del plazo de la obligación.

c) Obligación de restituir la cosa dada en comodato.

El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe restituir la cosa: (i) En el
tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o (ii) A falta de convención, después del uso
para que fue prestada.

Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado.
Son tales:
(i) Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó
para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del
comodatario no estarán obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio
(art. 2180, 2º Nº 1);
(ii) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180, 2º Nº
2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitución
anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al
contratar y además exigir que el comodante recupere la cosa sin dilación (este caso, además,
es interesante, pues constituye una hipótesis en la que el propio legislador, vulnera la “ley del
contrato”, ya que el comodante puede exigir la restitución anticipada de la cosa);
(iii) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (art. 2180, inciso
2º Nº 3). Por ejemplo: se prestaron algunos textos para el estudio del examen de grado, y éste
se rindió satisfactoriamente por el comodatario.
(iv) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2º. Esta norma es una de
aquellas citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita también opera en
los contratos unilaterales, al menos cuando la ley así lo establece.

Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

(i) Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el comodante
le deba: arts. 2182 y 2193. Se ejerce aquí por el comodatario un derecho legal de retención.
(ii) Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario: art. 2183
en relación al art. 1578 Nº 2.
(iii) Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño: art. 2183. El
comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable para que reclame la cosa. Si
el dueño no la reclama oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El
dueño en todo caso no podrá exigir al comodatario la restitución, sin consentimiento del
comodante, o sin orden judicial.
(iv) Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se hará un
uso criminal, casos en los cuales deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
(v) Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador; al igual que en el
caso anterior, el comodatario deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
(vi) Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el comodante
le disputa el dominio, deberá restituírsela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere
probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece: art. 2185.

213
A quien debe hacerse la restitución.
El art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la cosa al comodante o a la persona
que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según las reglas generales.
También se puede restituir al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la misma con
permiso de su representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2º, constituye una
excepción al art. 1578 Nº 1, norma que establece que, por regla general, el pago hecho al
incapaz adolece de nulidad (salvo un pago “útil”, de acuerdo al art. 1688).

Acciones para pedir la restitución.

De dos acciones dispone el comodante:
1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo
puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está en
poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente el
comodante, en la medida que sea dueño de la cosa.

Exclusión de compensación.
El comodante no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de depósito,
el comodatario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el comodante le adeuda
una obligación (artículo 1662), a menos que el crédito del comodatario se hubiere originado
por la tenencia de la cosa.

6.2. Obligaciones del comodante.

A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea
el contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen después de celebrado el
contrato. Recordemos que por tal razón, el contrato es uno de aquellos contratos que la
doctrina denomina como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución del
contrato, se originan obligaciones para aquella parte que inicialmente ninguna había
contraído. Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las
siguientes:

a) Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa: art. 2191.

Para que se paguen dichos gastos, se requiere: (i) Que las expensas no sean ordinarias de
conservación, pues en tal caso son de cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un
caballo; o cambiar aceite y filtros del motor de un automóvil, cada cierto kilometraje); (ii) Que
las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible consultar al
comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deberá
reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta
previa al comodante.

b) Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por la

214
mala calidad o condición de la cosa prestada: art. 2192.

La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos: (i) Que sea de tal
naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios; (ii) Que el comodante la
hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y (iii) Que el comodatario no haya
podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o precaver los perjuicios.

6.3. Derecho de retención del comodatario.

Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en préstamo, en caso
que el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede imponer el
contrato: art. 2193. En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante
caucione el pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario.

6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: art. 2189.

Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al

comodante por los daños causados a la cosa o de la obligación de pagar su valor (se trata de
uno de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 Nº 2), y puede
reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder.

6.5. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.

Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art. 2186). Sin
embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situación si muere el
comodante o el comodatario:
a) Si muere el comodante el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución deberá
hacerse a los herederos del comodante: arts. 2190 y 2186.;
b) Si muere el comodatario sus herederos no podrán continuar con el uso de la cosa prestada,
y deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del comodante, el
comodato es un contrato intuitu personae. Con todo, los herederos del comodatario podrán
continuar usando la cosa prestada, en el caso del art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha
prestado para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse. En esta hipótesis,
los herederos del comodatario quedarán sujetos al art. 2187 si enajenan la cosa prestada.

7.- El comodato precario

7.1) El comodato precario.

Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes que expire el
plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato
recibe la denominación de comodato precario: art. 2194.
También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del art. 2195 inc. 1°, es decir,
215
cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución.
Puesto que la cosa no se ha prestado para un servicio particular, no tiene aplicación el art.
2180, que establece que la cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”.

II) CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO

Se regula el contrato de mutuo en el Título XXXI del Libro IV del CC., arts. 2196 a 2209.
Asimismo, cuando recae en una suma de dinero, se reglamenta en la Ley Nº 18.010.
Dispone el CC. en el art. 2196 que: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir
otras tantas del mismo género y calidad”.

1.- Características del contrato de mutuo.

El contrato de mutuo es un contrato real (sin perjuicio de existen préstamos de dinero que
pueden ser consensuales), normalmente unilateral (salvo las operaciones de dinero que
pueden ser bilaterales), normalmente gratuito (salvo el mutuo de dinero que es naturalmente
oneroso), translaticio de dominio, principal, típico, impersonal y de ejecución diferida.

2.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo.

Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles fungibles y, usualmente, de cosas al

mismo tiempo consumibles y fungibles. Son consumibles aquellas que se destruyen con su
primer uso. Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser
reemplazadas por otras. La consumibilidad depende de la naturaleza de las cosas. La
fungibilidad puede responder tanto de la naturaleza de las cosas o de la voluntad de las
partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero,
caso en el cual se aplicarán las normas del CC., y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la
Ley Nº 18.010.

3.- Partes contratantes en el mutuo.

a) Mutuante.

Es aquel que otorga el préstamo y por ello se le llama también prestamista. Dos requisitos
debe reunir el mutuante:
● Debe tener la capacidad y la facultad de enajenar: si estamos ante un título translaticio de
dominio, es lógico que el tradente tenga la capacidad y la facultad para disponer de la cosa. Si
el mutuante no tiene capacidad y facultad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de
nulidad (art. 2202, inc. 1º).
● Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato y la
tradición son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de transferir el
dominio, y el mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo. Además, el
216
dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es inoponible (art.
2202, inc. 1º). La reivindicación de las especies será posible “mientras conste su identidad”, es
decir, mientras no se hayan confundido con otras cosas de la misma especie o se hayan
consumido. Si desaparece la identidad, cabe distinguir según si quien recibió las cosas estaba
de buena fe o de mala fe (art. 2202, inc. 2º): i) El mutuario recibió de buena fe: será obligado
al pago sólo después de expirar el término previsto en el art. 2200, esto es, transcurridos diez
días posteriores a la entrega; además, sólo deberá pagar los intereses estipulados (por ende, si
nada se estipuló, no se pagarán); ii) El mutuario recibió de mala fe: será obligado al pago
inmediato; y con el máximo de intereses que la ley permite estipular (es decir, debe pagar
intereses correspondientes a la tasa máxima convencional, y no los intereses corrientes).
Entendemos que estará de buena fe el mutuario, cuando desconocía la circunstancia de ser
ajenas al mutuante las cosas entregadas, y de mala fe si sabía que las cosas no le pertenecían
al mutuante. Puesto que la buena fe se presume (art. 707 del CC.), será el reivindicante quien
deberá probar la mala fe del mutuario, conforme a las reglas generales.

b) Mutuario.

Es aquel que recibe el préstamo y, por eso, se le denomina también prestatario. La ley sólo le
exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el contrato será
nulo.
Respecto del menor adulto, titular de peculio profesional o industrial, se ha entendido,
conforme al tenor del art. 260 del CC., que para tomar dinero a interés, requiere autorización
escrita del padre o madre titulares de la patria potestad o del curador adjunto, en su caso. De
no ser así, obligará al aludido patrimonio especial sólo hasta concurrencia del beneficio que
haya reportado del contrato. A contrario sensu, si toma dinero en préstamo, estipulándose
que el capital no devengará intereses, el menor que fuere titular de un peculio profesional o
industrial, podría actuar por sí solo.

4.- Clases de mutuo.

4.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.

Se le aplican las normas del CC. El único obligado es el mutuario, quien debe restituir igual
cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en
el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (art. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes (art. 2205). Con todo, si el deudor
pagare intereses no estipulados, el acreedor podrá retenerlos. Dispone al efecto el art. 2208:
“Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al
capital”, lo que ha hecho decir a algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural,
distinto de aquellos señalados en el art. 1470.
En cuanto al monto de los intereses, habría que distinguir entre los llamados intereses “por el
uso” y los intereses “penales”. Los primeros, se devengan durante la vigencia del crédito. Los
segundos, por la mora del deudor. Respecto de los intereses “por el uso”, dispone el art. 2206
217
del CC.: “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley
especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido
interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho
interés corriente”. De esta manera, si los intereses fueren excesivos, se reducirán al interés
corriente. La norma guarda armonía con las disposiciones de la Ley N° 18.010, a las que
aludiremos más adelante. A su vez, el art. 1544 del CC. se refiere a los intereses penales,
específicamente a la que se ha llamado “cláusula penal enorme”. Esta disposición, que
establece la sanción que opera por haber pactado intereses penales excesivos, contempla una
fórmula distinta a la del art. 2206 y, a diferencia de este, no guarda congruencia con lo
dispuesto en la Ley N° 18.010. Explicaremos el punto más adelante.
Cabe consignar que estando en mora el deudor, de conformidad con lo previsto en el art.
1559, regla 3ª del CC., los intereses “atrasados”, es decir los penales, no producirán interés. La
solución, según veremos, es otra en las operaciones de crédito de dinero (art. 9° de la Ley N°
18.010). De esta manera, si se trata de un mutuo regido por el CC., al cual se le aplica el art.
1559, regla 3ª, no operará el anatocismo, por el solo ministerio de la ley. Ello, en el silencio de
las partes. Pero considerando que el art. 1559, regla 3ª, sólo se refiere a los intereses penales,
se pregunta la doctrina si los contratantes pueden o no pactar anatocismo. Abeliuk contesta
afirmativamente, expresando que habiéndose derogado en el año 1981 el art. 2210 del CC.
(que impedía el anatocismo), no hay en el Código precepto alguno que prohíba en la
actualidad el anatocismo. Así, en virtud del principio de la libertad contractual, sería lícito
pactar intereses de intereses.

Época de la restitución.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habrá que
atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo
que sólo se puede exigir la restitución al cabo de diez días, contados desde la entrega (art.
2200). Por cierto, dado que se trata de un término legal y no convencional, transcurrido el
mismo el mutuario no estará en mora; sólo lo estará una vez que el mutuante lo haya
reconvenido judicialmente (art. 1551, N° 3).
El art. 2201 establece una curiosa regla, relativa a la restitución de lo que se debe: “Si se
hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las
circunstancias, fijar un término”. Si transcurre un plazo razonable para pagar y ello no ocurre,
el acreedor podrá solicitar al juez que fije un plazo al deudor para hacerlo (estamos ante uno
de los excepcionales casos en que la ley faculta al juez para fijar un plazo).

Lugar en que se debe restituir.

El mutuario debe pagar lo que debe en el lugar convenido en la convención (art. 1587). A falta
de estipulación, pagará en su domicilio, pues lo que debe es una obligación de género (art.
1588, inc. 2°).

Forma de hacer la restitución.

Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender al precio
de ellas al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado. Si no se puede llevar a cabo la
restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al mutuario que pague lo que
valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

218
El mutuario deberá restituir la cantidad de cosas fungibles y consumibles adeudadas de una
sola vez, sin que pueda forzar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba (art. 1591),
a menos que las partes hubieren estipulado que el servicio de la deuda se hará en un cierto
número de cuotas, que suelen pactarse con periodicidad mensual, trimestral, etcétera.
Si se hubieren estipulado intereses y el mutuante declara haber recibido íntegramente una
cantidad idéntica a lo que dio en mutuo, se presumirán también pagados los primeros. Señala
al efecto el art. 2209: “Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por
el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados”. Pero no
cualquiera declaración será idónea para los efectos indicados, sino sólo aquella que conste en
una “carta de pago”, es decir, en un recibo otorgado por el acreedor, dando cuenta de haber
recibido todo lo que se le adeudaba.

Obligaciones eventuales del mutuante.

Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer
obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al
mutuario: 1º Por la mala calidad; o 2º Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Para que nazca esta obligación del mutuante -advierte el art. 2203-, es imprescindible que se
cumplan “las condiciones expresadas en el artículo 2192”, es decir, operando los mismos
requisitos previstos en esta última norma contenida en el comodato, a saber: 1º Que la mala
calidad o condición haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los
perjuicios; 2º Que dicha mala calidad o condición haya sido conocida y no declarada por el
mutuante12; y 3º Que el mutuario no haya podido con mediano cuidado conocer esta mala
calidad o precaver los perjuicios.
El mutuante, entonces, no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por los
vicios ocultos de que adolezca. Será necesario que se cumplan estos tres requisitos
copulativos.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que, de saberlos, el mutuario no habría contratado,
se podrá exigir que se deje sin efecto el contrato (art. 2203). El CC. alude a la “rescisión” del
contrato, pero en verdad se trata más bien de la terminación del contrato. El mutuario tendrá
derecho a pedir que se declare el término del contrato, forzándose al mutuante a recibir de
manos del mutuario una cantidad idéntica de cosas fungibles y consumibles, del mismo
género y calidad. En tal caso, el mutuario quedará liberado del pago de los intereses que se
hubieren estipulado para el período que mediare entre la terminación anticipada del contrato
y el plazo de término originalmente convenido.

4.2. Mutuo sobre dinero.

La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones
de crédito de dinero y, entre ellas, el mutuo de dinero.

Concepto de operaciones de crédito de dinero.

Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente (art. 1,
219
de la Ley Nº 18.010).

Características del mutuo de dinero.

Es un contrato naturalmente oneroso en virtud de que los intereses se deben salvo pacto en
contrario (Art. 12), no son reajustables salvo pacto en contrario (interpretación mayoritaria
del Art. 3), puede ser consensual o real, bilateral o unilateral, típico y principal.

Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.

Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. El Diccionario de la
Lengua Española lo define como “Provecho, utilidad, ganancia” y de manera más precisa para
nuestros efectos, como el “Lucro producido por el capital”. Desde un punto de vista jurídico es
el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el préstamo que otorga al mutuario.
Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, distingue la ley entre “interés” y “tasa
de interés”. Constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier título, por sobre el capital (art. 2, inc. 1º de la Ley N° 18.010). Agrega la ley que se
entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la relación
entre el interés calculado en la forma definida en este inc. y el capital (inc. 1º citado).
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, se formula el mismo distingo anterior,
señalándose que constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor
por sobre el capital reajustado (art. 2, inc. 2º de la Ley Nº 18.010). A su vez, se reitera que se
entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero reajustable, la relación
entre el interés calculado en la forma definida en este inc. y el capital (inc. 1º citado)
Los intereses vienen a ser el resultado de aplicar al capital la tasa de interés respectiva.
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la suma
prestada. En teoría, si se deben intereses, no se admitiría el pago anticipado del capital,
privando al acreedor de su derecho a percibir los intereses. Sin embargo, veremos que la Ley
N° 18.010 sí lo permite en ciertas circunstancias, aunque facultando en tal caso al acreedor
para percibir parte de los intereses futuros, considerados el tiempo en que el deudor
soluciona su obligación.

Clases de tasas de interés.

La Ley Nº 18.010 establece dos clases de tasas de interés: la tasa de interés corriente y la tasa
de interés convencional. Aunque usualmente se alude –y aludimos- a intereses corrientes y
convencionales, en rigor, lo que se clasifica de esta manera son las tasas aplicables al capital.
● La tasa de interés corriente: es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas
por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país, con exclusión
de las comprendidas en el art. 5º de la ley 18.010.
● La tasa de interés convencional: es aquella estipulada por las partes. Estas pueden estipular
la cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se encuentra
limitada por la ley sin embargo (salvo en los cuatro casos señalados en el art. 5),
disponiéndose que no podrá estipularse una tasa de interés que exceda el producto del capital
respectivo y la cifra mayor entre: i) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento
de la convención, según determine la Superintendencia para cada tipo de operación de
crédito de dinero, y, ii) La tasa de interés corriente que rija al momento de la convención
220
incrementada en dos puntos porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este límite de interés se denomina interés máximo convencional (art. 6, inc. final). Como
puede observarse, el interés máximo convencional para operaciones de crédito de dinero, no
difiere de lo preceptuado en el art. 2206 del CC., aplicable al interés máximo convencional
tratándose de mutuos que no consisten en dinero, pues en este último precepto, el interés
pactado no puede exceder en una mitad, al interés corriente vigente al tiempo de la
convención.
De vulnerarse el límite legal se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán automáticamente al interés
corriente que rija al tiempo de la convención o al momento en que se devenguen los
respectivos intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inc. 1º del art. 6º ter, es
decir aquellas que corresponden a tarjetas de crédito (art. 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio
del delito de usura sancionado en el art. 472 del Código Penal. Agrega el art. 8º que en todo
caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en la Ley 18.010, las
cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse “en la forma señalada en el artículo 3º,
inciso primero” (en realidad, dicho art. tiene un solo inc. y tampoco señala “la forma” en que
ha de operar el reajuste).
En lo que concierne a los intereses penales, el art. 1544 del CC., en las normas “De las
obligaciones con cláusula penal”, trata de la llamada por la doctrina “cláusula penal enorme”,
cuando la pena consiste en una suma de dinero. Dispone este precepto que, tratándose de un
mutuo, se podrá rebajar la pena “en lo que exceda al máximum del interés que es permitido
estipular”. La norma, como vemos, no es del todo concordante con la del art. 8° de la Ley N°
18.010. En efecto, en el caso del art. 1544, el interés excesivo estipulado debe rebajarse al
máximo convencional; en cambio, en el caso del art. 8° de la Ley N° 18.010, la sanción
consiste en rebajar el interés pactado, si resultare excesivo, al interés corriente.
El interés máximo convencional al que alude el art. 6º, podríamos calificarlo como “general”,
pues los arts. 6º bis y 6º ter establecen intereses máximos convencionales “especiales”, para
ciertas operaciones.

El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley Nº
18.010. Su art. 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de períodos no
inferiores a 30 días. Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes,
pues el último inc. del art. 9 establece que los intereses correspondientes a una operación
vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario.

Síntesis de las reglas acerca del interés:

● Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en dinero o en
especie);
● Se devengan día a día.
● Pueden pagarse intereses sobre intereses.
● Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los intereses corrientes.
● El interés corriente, determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, puede diferenciarse entre operaciones en moneda nacional (reajustables o no
221
reajustables), en moneda extranjera y según el monto de los créditos.
● El interés máximo convencional también se diferencia entre uno “general” y tres
“especiales”.

Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.

Se encuentran establecidas en los arts. 17 y 18 de la Ley Nº 18.010.

Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.

Dispone al efecto el art. 13 de la Ley Nº 18.010, que en las operaciones de crédito de dinero
sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega. Esta
regla no será aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra
manera expresan ser pagaderos a su presentación.

Pago anticipado de la suma prestada.

Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar antes del vencimiento
del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y siempre que se trate de una
obligación cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los casos del
Art. 10.
La ley impide que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo adeudado (art.
10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al art. 2204 del CC., que impide pagar
anticipadamente, cuando se pactaron intereses). Fuera de los casos señalados en el Art. 10,
será necesario contar con el consentimiento del acreedor, para proceder a un pago anticipado
de la obligación.

Aplicación de algunas normas de la Ley N° 18.010, a los contratos de compraventa.

El art. 26 de la Ley N° 18.010 dispone que lo dispuesto en los arts. 2º, 8° y 10º del mismo
cuerpo legal, será también aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de
precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles.

i) Normas acerca de la caducidad del plazo en las obligaciones de dinero, cuando en ellas se
incluya “cláusula de aceleración”. La llamada “cláusula de aceleración”, que le permite al
acreedor exigir el pago íntegro de la obligación, ante la mora de una o más de las cuotas en
que se hubiere dividido su servicio, es de común ocurrencia en el contrato de mutuo, u otros
contratos en que se estipule el pago de lo que se debe en un cierto número de cuotas (por
ejemplo, en un contrato de compraventa en el que el saldo de precio debe pagarse en varias
cuotas). Opera como una advertencia al deudor, en cuanto de antemano se le previene acerca
de las graves consecuencias que para él puede tener dejar de pagar una cualquiera de las
cuotas de la obligación (pago fraccionado que, por lo demás, constituye una excepción al
principio del pago íntegro y unitario, consagrado en el art. 1591 del CC.).
Regula la materia el art. 30, aplicable a las operaciones de crédito de dinero o a las
operaciones de dinero a que se refiere el art. 26 (saldos de precio en contratos de
compraventa), y siempre que reúnan los siguientes requisitos copulativos:
● Tengan vencimiento en dos o más cuotas; y
● Contengan cláusula de aceleración.

222
Dichas operaciones deberán liquidarse al momento del pago voluntario o forzado o de su
reprogramación con o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:
● Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial o el remanente al cual se
añadirán los intereses corrientes o convencionales según sea el caso y las costas hasta el
instante del pago o de la reprogramación.
● Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento de contraer la obligación y
este o su remanente se pagará debidamente actualizado según la reajustabilidad pactada en
su equivalente en moneda corriente al instante del pago o reprogramación, más los intereses
y costas a que se refiere el caso anterior.
● En caso de prepago, este se ajustará a lo previsto en el art. 10.
● En ciertas operaciones de crédito de dinero se establece una limitación a la facultad de los
contratantes para pactar una “cláusula de aceleración”, para el caso de que el deudor no
pagare una o más cuotas; dicha limitación consiste en que el acreedor no podrá en caso
alguno hacer exigible la obligación en forma anticipada, sino una vez cumplidos sesenta días
corridos desde que el deudor incurra en mora o simple retardo en el pago. Esta limitación
regirá en las siguientes operaciones de crédito de dinero: i) aquellas cuyo capital sea igual o
inferior a 200 Unidades de Fomento; ii) aquellas que cuenten con garantía hipotecaria de
vivienda cuyo capital sea igual o inferior a 2.000 Unidades de Fomento.
Todo pacto en contravención a esta disposición se tendrá por no escrito. A su vez,
concordante con lo anterior, los derechos que en el art. 30 se establecen en favor del deudor,
son irrenunciables.
Cabe indicar que hay opiniones divergentes acerca del cómputo del plazo de prescripción de
la acción ejecutiva, cuando en el documento que da cuenta del mutuo, las partes han
estipulado una cláusula de aceleración. La jurisprudencia mayoritaria distingue según si la
cláusula está redactada en términos imperativos para las partes o facultativos para el
acreedor. En el primer caso, el plazo de la prescripción de la acción ejecutiva se contará desde
que el deudor incurre en mora de una cualquiera de las cuotas en que se divide el servicio de
la obligación. Por ende, es el vencimiento de la primera cuota impaga, el que marca el inicio
del cómputo de la prescripción para todas las demás cuotas, aun aquellas que no han vencido
todavía, pues ya se hicieron exigibles por efecto de la aludida cláusula. En el segundo caso, la
aceleración de las cuotas aún no vencidas se producirá sólo una vez que el acreedor ejerza la
facultad que le confiere la cláusula en cuestión, lo que acaecerá, en opinión de la mayoría, en
el momento en que presenta su demanda. De esta manera, a partir de la fecha de ingreso de
la demanda, deberá computarse el plazo de prescripción de la acción ejecutiva, respecto de
las cuotas que no se encontraban vencidas a la misma data.

5.- Extinción del contrato de mutuo.

a) Por el pago de lo que se debe.

El mutuario quedará liberado de la obligación cuando pague íntegramente lo que debe,
restituyendo un número idéntico de cosas del mismo género y calidad, si se trata de un mutuo
que no recae en dinero, o pagando el capital, reajustes, intereses y gastos, cuando
corresponda, si se trata de un mutuo de dinero. Respecto de esta segunda clase de mutuo el
mutuario podrá prepagar lo que debe, caso en el cual quedará liberado sin tener que pagar la
totalidad de los intereses pactados.

223
b) Por la concurrencia de cualquier otro modo de extinguir las obligaciones, como la
novación, dación en pago, remisión de la deuda, compensación, confusión y la declaración
de nulidad de la obligación.

c) Por caducidad del plazo, al operar una cláusula de “aceleración”.

Si las partes convienen que la obligación se hará exigible en su totalidad en el evento de que el
mutuario no pagare una o más de las cuotas en que se ha dividido el servicio de la deuda, el
contrato se extinguirá.

d) Por ejercer el mutuario el derecho que se le confiere en el artículo 2203 del Código Civil.
Conforme se expuso, el mutuario tendrá derecho a solicitar que se declare el término el
contrato, si la cosa prestada contiene vicios de tal magnitud, que de haberlos conocido, el
mutuario no habría contratado.

DEL DEPOSITO Y DEL SECUESTRO

1.- Definición.

El art. 2211 contiene la definición legal:

“Llamase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona
que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depósito,
denominado depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario.
La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del art. 2211, sirve también para
designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de
Bancos.

2.- Características del depósito.

Cuando su origen es contractual, presenta cuatro características fundamentales:

a) Es un contrato real: arts. 2212 y 2213.

La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en
forma simbólica, como deja en claro el inciso 2º del art. 2213, al aludir a la forma simbólica de
tradición denominada constituto posesorio (art. 684 Nº 5, segunda parte).

b) Es un contrato unilateral.
El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina obligaciones sólo para una
de las partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato –oportunidad a la que
debemos atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato-, sólo se obliga el

224
depositario, a restituir el depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el depositante, a
pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al
depositario. En tales hipótesis, estaríamos ante un contrato sinalagmático imperfecto.

c) Es un contrato a título gratuito, por regla general.

Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el contrato
sólo en utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el contrato podría degenerar en
uno de arrendamiento o en un contrato innominado o atípico.
Con todo, el contrato será oneroso en un caso: cuando el depositante autoriza al depositario
para usar la cosa dada en depósito. Si ello ocurre, veremos que aumenta el grado de diligencia
exigible al depositario. Cabe agregar además que éste es un caso de contrato unilateral pero
oneroso.

d) Es un contrato intuitu personae.

Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art. 2211 se deja en claro
que el depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona del
otro contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomará en consideración las
aptitudes personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de
algunos bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar al depositario, tratándose del
depósito necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depósito también supone que el
depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del
depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al depositante pedir que se
declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el art.
2226 le permite pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando
por esta vía la equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del
depositario. El mismo artículo, en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el
depositario, en la persona del depositante.

3.- El depósito propiamente tal.

A) El depósito voluntario.

a.1) Concepto: art. 2215:

“El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una
cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.”
Si comparamos la definición de depósito en general (artículo 2211) con la del depósito
propiamente dicho (artículo 2215), observamos desde ya dos diferencias:
1° En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa “corporal”, y por ende, podría
ser mueble o inmueble; en el depósito propiamente dicho, la cosa ha de ser “corporal y

225
 mueble”;
2° En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el depositario “a voluntad
del depositante”, o sea, cuando éste la requiera; en el depósito en general, la restitución
podría no depender de la voluntad del depositante.

a.2) Objeto del depósito.

Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en cambio sobre cosa
mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes acuerden un depósito de
inmueble, pero en tal caso estaremos ante un contrato innominado o atípico, al que en todo
caso habría que aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del
depósito.

a.3) Capacidad en el depósito voluntario.

El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar cualquier
contrato.
La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:
1º si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al
depositario: art. 2218, inciso 2º. En otras palabras, la nulidad sólo aprovecha al incapaz,
debiendo el otro contratante cumplir con sus obligaciones.
2º si es incapaz el depositario, distinguimos:
- el depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en poder del
depositario;
- si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el depositante contra el
depositario, hasta el monto en que por el depósito se hubiere hecho más rico el depositario
(norma similar a la del artículo 1688);
- el depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que
hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder.

a.4) Error en el depósito.

Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la identidad
personal del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del contrato.
Como dijimos, el art. 2226 le franquea una vía más expedita, cual es la de pedir derechamente
la restitución de la cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa
depositada. Dicho error, afectará ciertamente al depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa
depositada:
- cuando padece error acerca de la persona del depositante;
- cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.

226
 a.5) Obligaciones del depositario.

a.5.1) Obligación de guardar la cosa.

Se desprenden de esta obligación importantes consecuencias:

- La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Como el

contrato sólo cede en beneficio del depositante, el depositario –salvo pacto en contrario-, no
responde sino de la culpa lata o grave: art. 2222. Sin embargo, el depositario responderá
incluso de culpa leve, en los siguientes casos:
1º Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera por sobre otras personas,
como depositario;
2º Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de las cosas
depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante un depósito remunerado;
3º Si se estipula por las partes que el depositario responderá de culpa leve o aún levísima.
Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda exonerado de toda
culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende estaríamos
ante una condonación del dolo futuro y por tanto ante objeto ilícito (art. 1465).
- El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el consentimiento del
depositante: art. 2220, inciso 1º. El permiso del depositante puede ser expreso o presunto,
calificando el juez las circunstancias que justifican la presunción (atendiendo por ejemplo a las
relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de tratarse de cosas
que no se deterioran sensiblemente con el uso).
- Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: art. 2223. El art. 2224 alude a la fractura o
rotura de sellos o cerraduras, distinguiéndose si hubo o no culpa del depositario:
1º Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el depositante, en cuanto al número
y calidad de las especies depositadas;
2º No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo a las reglas generales, en caso
de controversia.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento (se
trata de una presunción simplemente legal).
- Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de confianza: art. 2225. Será tal,
aquél en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido
del depósito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.

a.5.2) Obligación de restituir el depósito.

Se trata de la obligación fundamental del depositario. El art. 2215 señala que la restitución
debe efectuarse “en especie a voluntad del depositante”.

- Cómo debe hacerse la restitución:

1º La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica individualidad, aunque el depósito

227
 recaiga en cosas genéricas o fungibles: art. 2228. La excepción la constituye el depósito de
dinero (art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el
depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin fractura.

2º La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere producido
(art. 2229).

3º El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general). Con todo,
debe restituirse al depositante:
- el precio de la cosa depositada, si lo recibe;
- u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso fortuito o fuerza mayor
(aplicación del art. 1672: la obligación del depositario subsiste, pero varía de objeto, pues
deberá restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio más indemnización de perjuicios, o
sólo la última).

4º La obligación de restituir pasa a los herederos: art. 2231.

Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando la
existencia del depósito y creyendo que el depositario era dueño de la cosa), el depositante
tiene un derecho alternativo:
- si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o ésta es ineficaz, puede exigir a
los herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;
- que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la enajenación.

5º Serán de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la restitución: art.
2232 (el art. 1571 establece que por regla general, los gastos del pago corresponden al
deudor).

- Cuándo debe efectuarse la restitución: arts. 2215 y 2216, 2º.

La restitución debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a voluntad del
depositante”).
Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante para exigir la restitución
antes de la expiración del plazo en cuestión. El plazo sólo obliga al depositario. Éste no puede
renunciar al plazo. Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que
retire la cosa:
1º Cuando peligre el depósito en poder del depositario;
2º Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
- El depositario no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de
comodato, el depositario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el depositante le
adeuda una obligación (artículo 1662), a menos que el crédito del depositario se hubiere
228
originado por la tenencia de la cosa, según veremos.

• El depósito irregular.

Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aquél en el cual el depositario, en lugar de la

misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. En este
caso, el depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Y
al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueño de la cosa dada en
depósito: estamos ante un título traslaticio de dominio y ante un contrato real en el cual hay
tradición.
Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho más usual que el
depósito ordinario.
Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular. No lo es cuando se
hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que
imposibiliten tomar el dinero sin fractura.
El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco que recibe depósitos de
dinero se encuentra en la práctica en igual situación que si los hubiere recibido en préstamo,
con mayor razón si debe restituir capital más intereses.
En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no puede
demandarse la restitución; en el depósito, el depositante puede exigir la restitución “a su
voluntad”. Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en la práctica no existe en
los depósitos de ahorro a días determinados (por ejemplo, un depósito a 35 días).

• Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del comodato (artículo
2233).

1º La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre.

Cabe consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si éste, al hacer el depósito,
actuaba con autorización de su representante legal.
2º Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece. Pero
puede haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el depositario
deberá restituir, salvo si probare breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3º Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crédito que
tenga contra el depositante; excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las expensas
hechas por el depositario para la conservación de la cosa y de los perjuicios que sin culpa del
depositario le haya ocasionado el depósito (arts. 2234 y 2235). Observamos que el
depositario, al igual que el comodatario, goza del derecho legal de retención en los casos
recién indicados.
4º No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la cosa no pertenece al
depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
- la cosa se embargue judicialmente en sus manos;

229
 - la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
- cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de hacer un
uso criminal;
- si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

a.6) Obligaciones del depositante.

Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no contrae obligación

alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al art. 2235. Estamos también ante
un contrato sinalagmático imperfecto.

b) El depósito necesario.

b.1) Concepto.
El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección del depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las
circunstancias: art. 2236.

b.2) Particularidades del depósito necesario.

En general, está sujeto a las mismas normas que el voluntario: art. 2240. Sin embargo,
respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales:
- No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: arts. 2237 y
1711, último inciso.
- El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde en el depósito
necesario de culpa leve: art. 2239.

b.3) Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.

Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sería injusto
aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238 establece que estaremos ante un cuasicontrato, si
el depositario es un menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por
imposición de la ley, el incapaz, sin autorización de su representante legal, contrae las
obligaciones propias del depositario.

b.4) Depósito de efectos en hoteles y posadas.

El art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El art. 2248 extiende la norma a otros
establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos están consignados en los arts. 2242 a
2247.
Recordemos que sobre estos bienes, puede alegarse una preferencia de segunda clase, para el
pago del crédito del hotelero o posadero (artículo 2474, número 1).

230
 4.- El secuestro.

a) Concepto.
Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas
disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se trata,
por consiguiente, de una medida conservativa o de precaución: art. 2249.

b) Clases de secuestro.

b.1) Secuestro convencional.

Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo consentimiento de las
personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad, también supone un juicio.

b.2) Secuestro judicial.

Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (art. 290 y siguientes,
medidas precautorias).

b.3) Reglas a que está sometido el secuestro: arts. 2250 y 2253.

b.4) Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.

No obstante lo señalado en el art. 2250, podemos señalar las siguientes diferencias:

- Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por objeto bienes muebles, el
art. 2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o raíces. Con todo, este
último caso sólo podrá operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo
expuesto en el art. 291 del CPC).
- En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y debe el depositario
restituir la cosa, cuando así lo requiera el depositante (arts. 2226 y 2227). Tratándose del
secuestro, distinguimos:
1º Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya pronunciado
sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En
todo caso, el juez, en cualquier momento, podrá dejarlo sin efecto.
2º Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad unánime de las partes, aunque no
se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán terminar cuando el
secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los depositantes o al juez,
quienes dispondrán su relevo.
- En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito propiamente dicho, el depositario
debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y
2233). El secuestre, por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia
ejecutoriada: art. 2257.
231
b.5) Derechos del secuestre: arts. 2254 y 2255.
El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos de cualquiera
persona, incluso el depositante.
El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y
obligaciones del mandatario.

EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

1.- CONCEPTO.

El artículo 2446 del Código Civil, define la transacción en los siguientes términos: “La
transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente,
o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”
No debemos confundir el concepto jurídico de la transacción con su acepción común o vulgar
que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las personas. La transacción
jurídicamente hablando, tiene un significado mucho más preciso.

2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN

La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones. Lo

mismo ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un contrato y un modo de
extinguir las obligaciones.
La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el otro,
debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:

I. Existencia de un derecho dudoso.

Ello quiere decir que debe existir, o se espera que exista, un litigio. Debe existir un derecho
controvertido o susceptible de ser controvertido.
Debemos estar ante una relación jurídica controvertida y dudosa. Vodanovic indica que “la
incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes duden a quien
le asiste el derecho, y basta también que así lo exterioricen, aun cuando en su fuero interno
puedan saber de que lado están las pretensiones fundadas jurídicamente y de que lado no lo
están. Esta duda externa es la que da margen para que la relación sea controvertible o
litigiosa.” Sobre lo anterior escribe atinadamente un autor español: “Afirmase que
presupuesto del contrato de transacción es una relación jurídica dudosa o al menos tenida por
tal por las partes. Duda que da lugar a la controversia al creerse cada una con derechos que la
otra niega. Ahora bien, esto es, al menos, lo normal. Pero no cabe excluir que aun de mala fe,
una parte sepa cual es la verdad de la cuestión (que externamente aparece dudosa) o que lo
sepan ambas, pero ocurre que – de cualquier manera – el favorecido por la apariencia dudosa
exige concesiones a la otra para renunciar a las reclamaciones. Entonces cabria decir que la
relación sea externamente dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo único que
realmente importa es que se trate de una relación controvertida, y que lo de ser dudosa solo
232
importa en cuanto da pie para la controversia”. Vodanovic concluye al respecto que la
incertidumbre subjetiva es, pues, de escasa relevancia, sobre todo en derechos como el
nuestro que no exigen para la validación de la transacción una mínima fundamentación
jurídica, y no hay sanción de nulidad del contrato cuando una de las partes conscientemente
hace valer pretensiones temerarias, es decir, que sabe la fútil o ninguna justificación legal de
su pretensión.
Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho
controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere terminado
por sentencia con autoridad de cosa juzgada será nula la transacción, como dispone el Art.
2455. Sin embargo, para que sea nula, una o ambas partes no deben haber tenido
conocimiento de tal situación procesal. Asimismo, no es transacción el acto que versa sobre
un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.

II. Que las partes se hagan concesiones reciprocas.

Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino
que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas. Por esto se afirma que la
transacción podría definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las partes,
sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual. Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el
demandante, no obstante la aceptación que por su parte manifieste el demandado. En otras
palabras, la ausencia de mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la renuncia de un
derecho o la remisión de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una
convención que no es un contrato.

3.- CARACTERES DE LA TRANSACCIÓN

I. Contrato consensual.
Para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el solo acuerdo de voluntades.

II. Contrato bilateral.

Ello por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la reciprocidad de las
concesiones.

III. Es un contrato oneroso.

Tiene dicho carácter pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra.

IV. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio (Art. 703, ultimo inciso).
Si la transacción se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo
título, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye nuevo
titulo.

V. El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se obliguen

los contratantes.
233
VI. Contrato intuito personae.
Por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser onerosos, lo que constituye
una excepción a la regla general del Art. 1455.

4.- QUIENES PUEDEN TRANSIGIR

La transacción es siempre un acto de disposición, conduce a una enajenación. Ello es muy

claro cuando recae en un objeto no disputado transfiriéndose su propiedad; pero también
habrá un acto de disposición al reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto,
pues tal acto envuelve siempre la renuncia a lo menos parcial de un derecho.
De ahí que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los
objetos comprendidos en la transacción (2447). En el mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir, debiendo
especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera
transigir (2448; 2132 y 2141 del Código Civil y Art. 8 Código de Procedimiento Civil). No es
necesaria tal singularización en el poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado
suficientemente explicitados en los principales escritos del juicio.

5.- OBJETO DE LA TRANSACCIÓN

Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de disponer de los
bienes comprendidos en la transacción, deducimos que pueden ser objeto del contrato todos
los bienes susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes comerciables (aunque la
transacción podría recaer sobre derechos que no son enajenables, pero si comerciables, como
el de alimentos).
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha establecido
ciertas prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de transacción.

I. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art. 2449.
Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la acción civil proveniente de un
delito, cuya finalidad es obtener una indemnización de perjuicios; lo anterior está en
consonancia con el principio general del Art. 12 del Código Civil y en que tratándose de la
acción penal, toda la sociedad tiene interés en la imposición de la pena al delincuente.

II. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se deben por
ley: Art. 2451.
A diferencia de la norma anterior referida a la acción penal, esta no establece una prohibición
absoluta: la transacción es posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho guarda perfecta
concordancia con los Art. 334 y 335 del Código Civil. De lo expuesto y de lo que establece el
Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de una transacción las pensiones
alimenticias atrasadas. Asimismo, pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas
voluntariamente por testamento o por donación entre vivos, acerca de las cuales deberá
estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de
lo suyo (artículos 2451 y 337).

234
III. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450.
Ello porque las disposiciones que lo reglan, son de orden público. Se previene por los autores
que son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias de un determinado estado
civil.

IV. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452.
Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transacción no es “nula”, sino
inoponible al titular de los derechos.

6.- NULIDAD EN LA TRANSACCION

A la transacción como contrato le son aplicables todas las normas generales que se refieren a
la nulidad de los actos jurídicos. Pero el legislador estableció algunas disposiciones expresas,
relativas al error, al dolo y la fuerza.
I. Art. 2453, a propósito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
II. Art. 2457, a propósito del error. Repite la disposición general del Art. 1453;
III. Art. 2458, en relación al error de cálculo (da derecho a rectificación);
IV. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general consignada en el Art.
1455;
V. Art. 2454, ante un título nulo.
Precisemos que para estos efectos el título es el acto del que nace el derecho objeto de la
transacción, y no el instrumento o documento material en el cual conste. En realidad, en este
caso estaríamos ante un caso de error, al creer las partes que el derecho era válido. Ejemplo:
un heredero que transige con un legatario, en circunstancia que el testamento es nulo.
Excepcionalmente, la transacción será válida, cuando las partes tratan expresamente sobre la
nulidad del título.
VI. Art. 2453, cuando el título es falsificado.
Aquí, la expresión título alude al documento o instrumento en el que consta el derecho objeto
de la transacción.
VII. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada que produce
cosa juzgada.
El derecho no puede estar en discusión o ser dudoso desde el momento que un tribunal se
pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra de ese fallo; la
transacción será válida en todo caso, si las partes conocían el fallo y no obstante ello,
transigen.
VIII. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una de las
partes no tenía derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha transigido.
Se requiere para que la transacción sea nula:
• Que se descubran o aparezcan después de la transacción documentos que demuestran que
una de las partes no tenía ningún derecho
• Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen
Con todo, si la transacción ha recaído sobre toda la controversia entre las partes y no sobre un
objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el descubrimiento
posterior de los títulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado
235
dolosamente o los hubiera extraviado.

7.- EFECTOS DE LA TRANSACCION

I. Principio general.
Como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461
Tres consecuencias desprende el Código Civil expresamente de este principio:
i) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros, Art. 2461 inciso 2.
ii) Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene especial
importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas
distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que haya novación: por
regla general, cuando una obligación solidaria se extingue por uno de los codeudores, se
extingue también respecto de los demás; tal constante, que se da respecto a cualquier medio
de extinguir las obligaciones, se altera en la transacción, por tratarse de un contrato intuito
personae. Por ello, si la transacción es consentida por uno de los codeudores solidarios, no se
extiende a los otros, a menos que dicha transacción envuelva una novación de la obligación
solidaria;
2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando aquélla envuelve
novación: si la transacción con uno de los codeudores envuelve una novación, los otros
codeudores se liberan de la obligación (lo que guarda perfecta concordancia con los artículos
1519 y 1645).
3° Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta transacción
contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”, Art. 2456 inciso 3.

II. Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto.

Ellos se limitan a los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos
consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensión de la transacción
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo título

III. La transacción produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460.

Por ello se dice que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial.
Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo: i) La transacción como contrato
debe atacarse por vía de nulidad. La sentencia no, obviamente, sino a través de recursos; ii) La
sentencia siempre es un título ejecutivo. La transacción, en cambio, lo será dependiendo del
instrumento en el que conste

IV. La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463).

A diferencia de la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulación expresa para
demandar tanto la pena como el cumplimiento de la transacción. La transacción es un caso
excepcional que permite demandar ambos conceptos.
236
 LOS CUASICONTRATOS

1. - Concepto.

De los arts. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben por el Código Civil
como un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones.

El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las obligaciones

porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las personas. Pero
no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un acuerdo de
voluntades, en lo que se diferencia del contrato.

2. - El enriquecimiento sin causa.

La mayoría de la doctrina señala como fundamento de las obligaciones cuasicontractuales, el

propósito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento sin causa, injusto. Por ello, a
las tradicionales fuentes de las obligaciones se agrega el enriquecimiento sin causa. Para reparar
esta injusta lesión, análoga a la ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley proporciona a la
víctima una acción para obtener la reparación contra el injustamente enriquecido. Esta acción
se denomina de in rem verso.

Si bien el C.C. no consagra ninguna norma general que establezca como fuente de las
obligaciones al enriquecimiento sin causa, en diversas disposiciones tal principio informa las
soluciones jurídicas a las que tiende el legislador: (i) Las recompensas que se deben por la
sociedad conyugal a los cónyuges y por éstos a la sociedad. (ii) Las prestaciones mutuas que se
deben el reivindicante y el poseedor vencido. (iii) Regla del art. 1688. Declarada la nulidad de
un contrato, se obliga al incapaz a restituir aquello en que se hubiere hecho más rico; y (iv) En
general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las del pago de lo no debido y
en la comunidad.

Condiciones del enriquecimiento sin causa. La doctrina las ha enunciado en términos generales
y los requisitos que por ende hacen procedente la acción in rem verso: (i) Que una persona se
haya enriquecido material o moralmente; (ii) Que correlativamente otra persona se haya
empobrecido; no se requiere acreditar una pérdida o empobrecimiento material, una efectiva
disminución patrimonial; también experimentará un empobrecimiento el que prestó un servicio
o efectuó un trabajo que no fue remunerado. (iii) Que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo
o sin causa. (iv) Que la víctima no tenga otro medio que la acción in rem verso para obtener la
reparación.

3. - Principales cuasicontratos.

El art. 2285 establece que los principales cuasicontratos son tres: la agencia oficiosa, el pago de
lo no debido y la comunidad.
4. - La Agencia Oficiosa o Gestión de Negocios Ajenos.

Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona,
se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
237
La persona que realiza la gestión, se denomina agente oficioso o gerente o gestor; la persona
por cuya cuenta se verifica la gestión, se denomina interesado.
Requisitos.

1) El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa, cuando las gestiones
se realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervención del gerente debe ser
espontánea, puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato. Precisa el art. 2123 que el
encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras formas, por la aquiescencia tácita de
una persona a la gestión de sus negocios por otra. Si hay aquiescencia, es obvio que hay
conocimiento del interesado. Pero el mero conocimiento del interesado no convertirá la
agencia oficiosa en mandato. Será necesario que el interesado, habiendo podido manifestar su
disconformidad, no lo haga. En caso de duda, y tratándose de una cuestión de hecho, deberá
resolverse por el juez si nos encontramos ante un mandato o agencia oficiosa.
2) Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestión. Art. 2291.

En este caso, quien administró el negocio ajeno a pesar de la prohibición no tiene acción contra
el interesado, salvo que acredite: (i) Que la gestión le fue efectivamente útil al interesado;
(ii)Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por ejemplo, si de
la gestión resulta la extinción de una deuda, que de no mediar la aludida gestión, el interesado
hubiera debido pagar)

3) Que el gestor actúe con la intención de obligar al interesado.

Si la gestión se realiza sin tal intención, los actos del gestor constituirían una mera liberalidad.

4) Capacidad de las partes. Distintas son las normas que regulan la capacidad del agente oficioso
y del interesado: (i) En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podría obligarse
con su gestión el interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte validamente
obligado; (ii) El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario,
no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otros.

Efectos de la agencia oficiosa.

Como se desprende del artículo 2286, la agencia oficiosa genera siempre obligaciones para el
gerente, y eventualmente para el interesado “sólo en ciertos casos”, como dice la ley.

a) Obligaciones del gerente: como principio general, el artículo 2287 señala que las obligaciones
del agente oficioso son las mismas que las del mandatario.

1º El gerente, en principio, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de familia

(artículo 2288 inciso 1º). Pero el mismo precepto agrega que la responsabilidad puede ser
mayor o menor según las circunstancias en que el gestor se haya hecho cargo de la gestión. De
tal forma, el inciso 2º del mismo artículo contempla diversas situaciones y distintas
responsabilidades.

2º El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artículo 2289. La gestión
238
debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio realizado.
3º El gerente debe continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a
otro: art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deberá continuar con la gestión hasta que los
herederos dispongan.
4º El gerente debe rendir cuenta regular de la gestión al interesado con documentos
justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede intentar acción alguna
contra el interesado: art. 2294.
b) Obligaciones del interesado: El interesado no resulta necesariamente obligado por la
gestión. Las obligaciones que pueda asumir estarán condicionadas a que el negocio haya sido
bien administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestión le haya sido útil. De
verificarse la condición señalada, el interesado asumirá obligaciones ante aquellos que
contrataron con el gerente, y ante el gerente mismo.

1º Ante terceros, dispone el inciso primero del artículo 2290, que el interesado deberá cumplir
las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión.
2º Ante el gerente, el mismo precepto señala que el interesado deberá reembolsar al gerente
las expensas útiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3º del artículo 2290 deja en claro que el
interesado no está obligado a pagar salario alguno al gerente, aunque la gestión haya sido útil.

El inciso final del artículo 2290 establece el principio general en orden a que si el negocio ha
sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros ni ante el gerente y
es más, éste debe responder por los perjuicios que pueda haber ocasionado al interesado.
5.- El pago de lo no debido.

Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse: por tal razón, el que paga
por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. Para nuestro C.C., la obligación
que pesa sobre quien recibió el pago en orden a restituir lo que recibió indebidamente tiene su
origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarísimo de enriquecimiento sin causa,
imponiendo por ello la ley la obligación de restituir: artículo 2295 inciso 1º.

Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables cuando se declara
resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a restituir a las
partes al estado existente al momento de contratar se regirán por las disposiciones generales
aplicables a dichas instituciones.
Atendido lo anterior, hay pago de lo no debido cuando una persona paga por error una deuda
inexistente o que no grava su patrimonio.

Requisitos del pago de lo no debido.

1) Inexistencia de una obligación:

(i) Sea porque jamás ha existido;

(ii) Sea porque existiendo realmente una obligación, el deudor por error, paga a otra persona,
239
en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la obligación, pero el
deudor, sin perjuicio que deberá pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, tiene
derecho a repetir en contra de aquel que recibió el pago indebido;

(iii) Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra persona
que por error creía ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2º del artículo 2295 establece
una importante limitación: cuando el acreedor, habiendo recibido el pago, destruye o cancela
el título en el que consta su acreencia. En tal caso, si el deudor se resiste al pago, el acreedor
no podría obligarlo o forzarlo a cumplir su prestación. Por ello, quien pagó por error creyendo
ser deudor e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar el título, no podrá repetir contra
dicho acreedor. En definitiva, la pérdida del título deberá soportarla quien pagó
equivocadamente e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar su título.
(iv) Sea porque al verificarse el pago, la obligación estaba sujeta, en cuanto a su existencia, a
una condición suspensiva pendiente: artículo 1485 inciso 2º. La facultad de repetir lo pagado
sólo podrá ejercitarse antes que la condición se cumpla. Cumplida la condición con
posterioridad al pago, no hay derecho para repetir lo pagado, pues ahora estamos frente a una
obligación cierta. Por el contrario, tratándose de obligaciones cuya exigibilidad está sujeta a
plazo, no existe la facultad para repetir, puesto que la obligación tiene existencia (artículo 1495
inciso 1º): estamos en realidad ante un caso de renuncia del plazo por parte del deudor.

Cabe señalar que si existe una obligación natural no estaremos ante el pago de lo no debido. La
obligación existe aunque ella no confiere acción para exigir su cumplimiento. art. 2296.

2) Pago por error.

La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya creído que se trataba de
una obligación personal; o que al pagar una deuda inexistente, por error se haya creído que la
deuda existía.

Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligación existente pero de que no era deudor el
que la pagó, y éste conocía tal circunstancia, debe concluirse que ha querido pagarla por cuenta
del verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no existía y quien pagó lo sabía, debe
concluirse que su intención ha sido donar lo que dio en pago (artículo 2299 en relación al
artículo 1397).
Los casos de los artículos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite invocar error de
derecho, y hace excepción a la presunción o ficción del conocimiento de la ley, consagrada en
el artículo 8. De tal forma, quien pagó una suma de dinero o entregó una cosa creyendo que
estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la repetición o devolución de lo que pagó o
entregó, amparándose incluso en el error de derecho.

Efectos del pago de lo no debido.

El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente percibido. Pero la

cuantía de la obligación dependerá de la buena o mala fe de quien recibió el pago (Arts. 2300,
2303, 2302 CC).

240
Acciones contra los terceros adquirentes: art. 2303.

El art. 2303 se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibió en pago haya
enajenado la especie. En tal evento, quien pagó indebidamente tendrá acción contra terceros
adquirentes a título gratuito (“lucrativo”), si es reivindicable la especie y existe en su poder. Por
el contrario, si el tercero adquirió de buena fe y a título oneroso, el solvens no tendrá acción en
su contra. El tercero debe reunir copulativamente los requisitos indicados. Nótese que la buena
o mala fe no tiene importancia, si el tercero adquirió a título gratuito: siempre habrá acción en
su contra.
6.- Del cuasicontrato de comunidad

Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad constituye un

cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no existe comunidad desde el momento que se ha
pactado un contrato de sociedad: los bienes no pertenecen en común a los socios, sino a un
ente ficticio, dotado de personalidad jurídica y por ende de patrimonio propio. Pero el
cuasicontrato de comunidad requiere, además, que tampoco se haya celebrado otra
convención relativa a la cosa universal o singular que se tiene entre dos o más personas.
Origen de la comunidad

Puede ser tanto contractual como extracontractual. Puede nacer sin que exista convención
alguna entre los comuneros, como en el caso de heredar varias personas de un mismo causante
o adquirir varios legatarios una misma cosa. Aquí, ha sido la voluntad del legislador o del
causante la que ha dado origen a la comunidad. También puede nacer la comunidad de un
contrato, no un “contrato de comunidad” ciertamente, sino de una convención o contrato que
pone a las partes en posesión de una cosa.

Derecho de los comuneros en la comunidad

Dispone el art. 2305 que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el
mismo que el de los socios en el haber social. No quiere indicar con ello el legislador que la
comunidad, en cuanto a su naturaleza jurídica, se asimile a la sociedad, sino que las facultades
de los comuneros serán las mismas de que gozan los socios en el uso, goce y administración de
los bienes comunes.
Debemos remitirnos en consecuencia al art. 2.081:

1º Derecho a oponerse a los actos de administración de los otros comuneros: 2081 Nº 1. Aunque
la mayoría de los comuneros esté de acuerdo en realizar un determinado acto, la oposición de
uno de los comuneros impide la realización de tal acto. La oposición debe formularse antes de
que se ejecute el acto o antes que haya producido sus efectos legales: se trata del ius
prohibendi..

2º Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que
las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros
partícipes: art. 2081 Nº 2.

Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de uso: (i) La
241
cosa debe usarse según su destino ordinario; (ii) El derecho de uso de un comunero, se
encuentra limitado por el derecho de los otros partícipes; (iii) El uso no puede ir en perjuicio de
la comunidad. Por su parte, cualquiera de los comuneros tiene el derecho a pedir que termine
el goce gratuito que un comunero tenga en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por
fundamento un título especial.
3º Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan también las expensas necesarias para
la conservación de la cosa proindiviso: art. 2081 Nº3.

4º Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien común pretenden efectuar los otros
comuneros: art. 2081 Nº4. La norma relativa a la sociedad sólo alude a las innovaciones que se
pretende hacer sobre inmuebles. ¿Qué ocurre respecto de los bienes muebles? Se estima que
el comunero podría protegerse en virtud de las otras facultades que hemos indicado,
especialmente en los números 1 y 2.

Administración proindiviso.

Se encuentra prevista en el CPC. Corresponde a la justicia ordinaria designar un administrador

proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falte el árbitro partidor,
o si el juicio está constituido y no falte el árbitro corresponderá al último la designación.

Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios.

Será en proporción a la cuota de cada comunero: arts. 2.309 y 2.310

Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, deberán reputarse iguales. El CC
adopta la misma solución en casos análogos: art. 1098 inciso 3º (herederos), art. 2367 inciso 1º,
(respecto de la fianza). En cuanto a las deudas, el art. 2306 reitera la idea de que se responde a
prorrata de las cuotas (art. 1354)

Deudas contraídas por un comunero.

A consecuencia de no ser la comunidad una persona jurídica, los comuneros no representan a

la comunidad ni se representan recíprocamente. En consecuencia, las deudas contraídas por un
comunero en interés de la comunidad pesan sólo sobre el comunero que las contrajo. Sólo él
será responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su acción contra los restantes comuneros
para que se le reembolse lo pagado: art. 2307, inciso 1º. Distinguimos aquí entre la obligación
a la deuda (que pesa sobre el comunero que la contrajo) y la contribución a la deuda (que pesa
sobre todos los comuneros).

Deudas contraídas por los comuneros colectivamente.

Se refiere a esta situación el art. 2307 inciso 2º. Frente al acreedor, los comuneros responderán
en la forma estipulada o solidariamente si expresamente se pactó, o en fin, a falta de
estipulaciones, por partes iguales: obligación a la deuda.

Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros partícipes
para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda:
contribución a la deuda.
242
Responsabilidad de los comuneros: art. 2308

Los comuneros responderán de la culpa leve por los daños que hayan causado en los bienes y
negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso
los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios
particulares. La cuota del comunero insolvente grava a los demás. (Art. 2311)
Derecho del comunero para enajenar su cuota. Así se desprende de los artículos 1812 y 1320.
La enajenación puede efectuarse aún sin consentimiento de los restantes comuneros.
Excepcionalmente, conforme al artículo 688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de
consuno.

Situación de los acreedores del comunero. Los acreedores pueden perseguir la cuota que al
comunero deudor le corresponda en la cosa proindiviso.

Extinción de la comunidad.

El art. 2.312 establece las causales:

1º Reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.

2º Por la destrucción de la cosa común;

3º Por la división del haber común. En este último caso, el art. 2313 establece que la división de
las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella resultan, se sujetarán a las mismas
reglas que en la partición de la herencia (arts. 1317 a 1353).

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