Clausuras efectuadas por la AFIP: importancia del acta de

constatacin. Procedimiento. Recursos. Sanciones.

Probation
by D RA . A DE L A PR A T on MAYO 5, 2011

En el ciclo denominado Actualidad Tributaria que se

dicta en el Consejo Profesional de Ciencias Econmicas
de la Ciudad de Buenos Aires,desde hace ms de veinte
aos, siendo su Coordinador el Dr Cr Humberto
Bertazza, a fines del pasado ao 2010 disert
esplndidamente, la Licenciada Graciela Manonellas
sobre el tema del ttulo.

La expositora comenz expresando que la

Administracin Tributaria lleva a cabo muchas
clausuras. Dijo luego que el acta de constatacin es la
forma en que los Inspectores de la AFIP toman cuenta
de las infracciones que se pueden haber cometido,
susceptibles de ser sancionadas con la clausura.
Entonces la idea es conocer cmo y con qu alcance
puede defenderse el contribuyente.
Indudablemente es un tema rspido.
Qu reprime la clausura? . Dos temas
importantes: 1) el patrimonio, que tal vez ste sera el
menos sensible porque muchos contribuyentes
prefieren la multa pero no la sancin de clausura. An
as, convengamos que afecta el patrimonio del
contribuyente y 2) un tema que s afecta al
contribuyente y sobremanera, es el libre ejercicio del
comercio. Es decir, la cuestin de no poder abrir el
comercio por 3-4 das ( se ha llegado a clausurar hasta
12 das). Es un tema complicado.
Cules son los distintos tipos de clausura? Los
distintos tipos de clausura que contempla la Ley n
11.683 son los siguientes: 1) Clausura
preventiva; 2) Clausura de los agentes fedatarios; 3) La
clausura tributaria propiamente dicha y 4) La clausura
previsional.
La disertante se ocup de la clausura de los agentes
fedatarios y la clausura del artculo 40 de la Ley 11.683.
Es constitucional que se impida ejercer el
comercio? Es la pregunta que se hace el contribuyente.
El tema ha sido planteado hace mucho tiempo y ya la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que la
sancin de clausura no es desproporcionada, no es
irrazonable, porque el fin que persigue es superior a
este medio que se encuentra para combatir la
evasin. Este concepto fue reafirmado en los fallos La
Vascongada y Norman.-
El derecho de defensa. No es necesaria la
participacin de un abogado o de un contador , porque
este acto va a ser luego revisado en sede judicial ,
donde s ya es necesario un profesional. Por lo tanto, la
entrada en sede administrativa, no requiere, en
principio, de una asistencia letrada.
Es muy importante, la notificacin previa a la
audiencia que se le va a hacer al contribuyente, donde s
se le dice: Seor, usted puede estar representado por
un profesional .
La jurisprudencia tiene dicho que debe demostrarse
un perjuicio efectivo cuando se alega la violacin del
derecho de defensa . El contribuyente no puede decir
en sede administrativa que no pudo defenderse o que no
tuvo una asistencia letrada, cuando en la misma Acta se
le est avisando que puede concurrir a la audiencia con
representacin letrada. Por lo tanto, despus, arguir
esto, no conduce a nada.
Dos normas muy importantes: arts 49 y 50 Ley
11.683. El artculo 49 otorga la posibilidad deeximir de
sancin cuando la infraccin no revistiera
gravedad . Asimismo la clausura, la eximicin,puede
ser parcial : por una u otra sancin.
Cuando se reconoce la infraccin por el artculo 50, la
sancin se reduce al mnimo. Ustedes dirn: S, claro,
pero hay que reconocerlo. La expositora responde : A
veces es lo mejor, sobre todo si hay antecedentes .
Obviamente, la facultad del artculo 49 y la del artculo
50, no solamente son ejercidas en sede administrativa,
sino tambin en sede judicial. De hecho, los Jueces la
estn aplicando
El tema del efecto devolutivo en la clausura. La
norma dice que una vez que el contribuyenteapela, la
concesin de ese recurso es con efecto devolutivo.
Esto no se aplica desde hace mucho tiempo, de
modo que es con efecto suspensivo. El contribuyente
apela y de inmediato se suspende la aplicacin de la
clausura hasta que el Juez se expida.
Tenemos un fallo de 2.010 que es curioso, que declara
este principio. La concesin del recurso es con efecto
suspensivo, segn el pronunciamiento.

Cmo se inicia el procedimiento? La

Direccin constata en ejercicio de sus facultades de
verificacin y fiscalizacin- las omisiones en que
incurri el contribuyente y en el Acta de
comprobacin tiene que quedar perfectamente
establecido cul es la conducta que se le reprocha al
contribuyente y qu norma est violando, porque
cualquier tema que sea: una norma extraa a la que
corresponde y esto ha pasado, inmediatamente la
Divisin Jurdica advierte eso y no sigue adelante
porque vale la nulidad en virtud del principio por el
cual el contribuyente debe saber de antemano,
perfectamente, qu norma ha infringido para as,
poder defenderse.
Cmo contina el procedimiento? Contina con
una audiencia, a la cual el contribuyente puede
presentarse solo o acompaado. El contribuyente puede
reconocer la materialidad de la infraccin y en ese
caso, la multa se reduce al mnimo legal: 3 das
de clausura y una multa de 300$.
Si no reconoce la materialidad de la infraccin, va a
ejercer su defensa, va a ofrecer prueba que el
Juez Administrativo evaluar porque si esas pruebas son
valederas, el Juez Administrativo va a revocar la
sancin.
Si no comparece a la audiencia, la sancin ha
quedado firme. Finalizada la audiencia, el Juez tiene
un plazo exiguo para resolver ya sea por la absolucin o
por la aplicacin de una sancin. Si considera que la
defensa arguida por el contribuyente, es valedera, no
aplica la sancin y dicta la absolucin del
contribuyente. Por el contrario, si considera que las
pruebas no son suficientes ahaplicar la sancin y
el contribuyente puede presentar un Recurso de
Apelacin que va a ser resuelto, no ya por el Juez
Administrativo de Primera Instancia que es el Jefe de la
Divisin Jurdica, sino por el Superior de ese Juez
Administrativo, que son los Directores Generales de las
Regiones.
Si el contribuyente no apela, la resolucin quedar
firme. Una vez que el Director Regional resuelve, el
contribuyente dispone de otra va recursiva que ya
es ante la Justicia. Dentro de los cinco (5) das
presentar un recurso de apelacin o no. Si no lo
presenta, queda firme y se aplica la clausura . En el
caso que lo presente, la Divisin Jurdica tiene que
elevar el Expediente a los Juzgados en lo Penal
Econmico. Lo eleva al Juez competente.
El Juez, a posteriori, va a sealar una audiencia y
ac ya dejamos de aplicar la Ley 11.683 y
pasamos al Cdigo de Procedimientos Penal ,
porque ah ya fija El Sr Juez una audiencia, a la que
debern presentarse ambas partes, Fisco y
contribuyente. Esta presentacin en la audiencia fue
llevarse a cabo por un informe oral o puede cumplirse
por escrito.
Este Juez de Primera Instancia detenta tambin tres
opciones: a) Hacer lugar al pedido del contribuyente
parcialmente; b) Revocar la sancin: saca la clausura o
c) Seguir adelante. En el caso de confirmarse, ya sea las
dos sanciones o una de ellas solamente, el contribuyente
tiene otra instancia revisora, que es la Cmara
en lo Penal Econmico donde presentar
el Recurso de Apelacin. Se eleva el Expediente a la
Cmara y ac sin ms trmite, la Cmara es la que va a
resolver.
Qu significa principio de personalidad de la
pena?. Puede ocurrir que la sancin qued firme en
sede administrativa, o posteriormente en sede judicial,
el Juzgado devuelve el Expediente, el Fisco sigue
adelante, aplica la clausura.
Mas, si el Fisco se encuentra con el establecimiento
ya no est ms, se mud o est cerrado Existen
normas antiguas de la Direccin donde est establecido
el principio de la personalidad de la pena: es decir la
pena se aplica en el establecimiento donde se cometi la
infraccin. Manonellas explica cmo. En virtud de
la Nota 800/93, de la Actuacin 1.404 que reafirma
lo dicho en la Nota 800, y de la Nota 1615/99 de la
Direccin de Asesora Legal DAL-, todas dejaron
sentado algo que es necesario conocerlo: el
contribuyente se muda, pero la Direccin detecta por
cruzamiento que este contribuyente que este
contribuyente es dueo de otro establecimiento:la
sancin se aplica al otro establecimiento por
ms que la infraccin se haya cometido en otro
establecimiento que el contribuyente cerr.
Esa es la posicin actual de la AFIP.
No obstante, hubo problemas con este tema. Un
contribuyente, present un amparo esgrimiendo: a m
no me corresponde la sancin de clausura, porque la
infraccin la comet en un restaurant, con lo cual si me
aplican la sancin en otro, esto est violando el principio
de defensa. El Juzgado en lo Penal Econmico ( y fue
confirmado por la Cmara en lo Penal Econmico) le
respondi: No, porque si el contribuyente tiene otro
domicilio, por aplicacin del principio de la
personalidad de la pena, la pena sigue a este
contribuyente, no sigue al restaurant. Entonces,
no se hizo lugar a la accin de amparo. La Cmara lo
confirm.
En otro fallo, PIGATELLI, de Mar del Plata , dice algo
muy importante: El simple cambio de domicilio, no
cancela ni extingue la sancin, ya firme, especialmente
cuando se est desarrollando la misma actividad que
dio origen a la clausura, pues de lo contrario, se estara
admitiendo que el cambio fsico del establecimiento
borrara la sancin y sera- entonces- muy fcil .
La situacin difcil para la Direccin, es cuando el
contribuyente cerr el local y no tiene otro
establecimiento o cerr el local y cambia la razn social.
En este caso, lo que se debe saber es que, si ese cambio
de la razn social no est amparado por toda la
documentacin necesaria para que exista un cambio de
razn social, no vale la simple exhibicin de una
factura que dice: yo me llamaba Ral Rodrguez y ahora
me llamo Juan Prez. Ese simple cambio no basta, la
Direccin est facultada para aplicar igualmente, la
sancin de clausura, porque el contribuyente dice
que ha cambiado de razn social, pero no
acredita las pruebas.
El defensor del contribuyente, frente a la
prueba del principio de lesividad. El dao hay que
probarlo. Es decir, la sancin no se aplica as como as,
automticamente. La direccin debe probar que el dao
efectivamente se ha causado.
En el caso BORDONES, el contribuyente tena un
controlador fiscal que haba sufrido un desperfecto y no
haba podido imprimir los tickets, justamente por ese
desperfecto, pero se pudo comprobar por la prueba, que
todos los tickets que no haban podido ser
impresos, haban quedado grabados en la memoria.
Por lo tanto las facultades de fiscalizacin del Fisco no
se vieron impedidas y se hizo lugar al levantamiento de
la clausura.
Cul es el bien jurdico protegido? Es un caso
donde se le imputa a un contribuyente, no haber emitido
tickets. En Primera Instancia se revoca la sancin por
considerarse que no estaban afectadas las facultades de
fiscalizacin, pero la Direccin apela y la Cmara dice
que ac, lo que se toma en cuenta es la omisin del
deber formal. Sr, usted no emiti tickets, con lo cual,
si esto el Fiscal lo puede comprobar de otra manera, no
interesa, sino que la infraccin formal es
instantnea y esto es lo que regula la norma
del artculo 40.
Tipicidad subjetiva. Caso JUAN SIMN
MORILLAS . Llega a la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin. El recurso lo interpone el contribuyente
contra un Juez de la Provincia de Santa Fe que le
confirma la clausura y el tema central es que en los
tickets no figuraban algunos datos del contribuyente,
como por ejemplo, el domicilio, el lugar de emisin de
los tickets, la descripcin del producto. Los argumentos
que ac esgrime el contribuyente es que l, con
anterioridad a todo el procedimiento, no despus haba
encargado los moldes correctos pero no lleg a tiempo la
entrega. Esto lo pudo demostrar y la Corte, entonces,
sostuvo: que no coincide con los Jueces
anteriores, porque en materia de sancin, no
solamente debe estar probado el elemento
objetivo, sino tambin el elemento subjetivo.
Es decir, el elemento subjetivo en este caso no se daba ,
porque el contribuyente no haba actuado de una
manera ni siquiera negligente, porque estaba todo ya
encargado y fue una cuestin de tiempo el que l no
tuviera todo correcto.
Tema de negligencia. Este caso es a la inversa del
anterior. La AFIP recurre la decisin de un magistrado
que revoca la sancin de multa y clausura contra un
Supermercado. La Direccin apela y la Sala revoca en
este caso, la decisin del Juez de Primera Instancia y
aplica las sanciones de multa y clausura, porque el
contribuyente alega la defensa de que haba presentado
una Nota solicitando prrroga; pero en el proceso se
demuestra que la prrroga estaba vencida, que el
contribuyente haba presentado otro pedido de
prrroga. Entonces, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin argumenta: Usted al menos fue negligente en
no avisar esta situacin, en no seguirlo de cerca y en
pensar que con una simple Nota ya estaba todo
arreglado. A ttulo de negligencia, fue
condenado.
Estado de necesidad. Novedoso tema por su
aplicacin, porque segn la disertante este principio no
se aplica ms. En este caso, se haba impuesto al
propietario de un Kiosco la sancin de tres das de
clausura y una multa de 500$. La infraccin era que no
tena exhibido el pago del monotributo. El contribuyente
lo que alega en su defensa es que el monotributo lo
haba pagado con 7-8 das con posterioridad al
vencimiento y que en ese momento estaba atravesando
una situacin crtica cual era un pedido de desalojo de
su propiedad. Se trataba de un Kiosco muy simple, muy
humilde. Sumado todo esto, lo que ac consider el
Juez de Primera Instancia es que se
configuraba en el caso, el estado de necesidad.
Qu es el estado de necesidad? Esto se extrae del
artculo 34 del Cdigo Penal : hay causas que justifican
el delito cometido. Una de ellas, es el estado de
necesidad, es decir, la situacin de pobreza, de extrema
necesidad que puede estar atravesando el
contribuyente. Y se hizo lugar a esta causa de
justificacin, el estado de necesidad. Destac
Manonellas que en este momento los Jueces son
muchsimo ms exigentes en este tema.
La ausencia del error. En este caso, un Juez en lo
Penal Econmico revoc la sancin de clausura y
consider que el contribuyente haba incurrido en una
causal de inculpabilidad al haber desconocido una
reglamentacin, la 3118. El caso llega a la CSJN, y
la revoca argumentando que no hubo un error porque
considerar que hay una menor jerarqua de las normas
de reglamentacin con respecto a la ley, esto no estaba
en choque con el artculo 99 inciso 2 de la Constitucin
Nacional, que establece la facultad de reglamentar las
leyes y reglamentar a travs de una Resolucin. Por lo
tanto fundamentarse que tenan una menor jerarqua,
esto no era causal de error que es una causa de
inculpabilidad, tambin tomado del Derecho Penal,
artculo 34 CP.
Las consecuencias de la pena. El Fisco debe saber
muy bien , cuando va a clausurar qu negocio va a
clausurar y qu problemas puede tener ese negocio si lo
clausura. Por lo tanto, si se trata de algn restaurant, de
algn lugar donde se expenden cosas que son
perecederas, el aviso de la sancin de clausura
debe llegar con suficiente antelacin como para
que el contribuyente pueda llegar a sacar toda la
mercadera que es perecedera. Esta conducta se la
impone al Fisco la Ley 11.683, en su artculo 43.
En este caso, se trataba de una clausura y se sostuvo
que ocasionaba un grave perjuicio debido a que
existan medicamentos que tienen que estar en fro, por
lo tanto hay que extremas los cuidados para hacer la
clausura. Si los medicamentos no estn retirados, la
clausura no se puede hacer.
Un caso similar ocurri en un garage donde las personas
guardan los autos por da, mensual y los pagos estn
hechos con antelacin. Motivo por el cual ac tambin se
aplic el artculo 43 de la Ley 11.683 insisto- de
estricto cumplimiento por parte de la Administracin.
Improcedencia de la sancin de clausura por
pago. Un contribuyente( situacin curiosa) presenta un
Recurso Extraordinario, una vez que pag la multa. Y
argumenta: Yo quiero que esta sancin se d por
concluida y que se aplique el beneficio del artculo 14 de
la anterior Ley 23.771, Ley Penal Tributaria ( hoy, Ley
24.769).
Esa ley 23.771, artculo 14, estableca la extincin por
pago. Hoy, la extincin por pago la tenemos en el
artculo 16 de la nueva Ley 24.769.
NO se le hizo lugar y el argumento aplicado es que un
tema son las obligaciones tributarias y otro tema son los
deberes formales. Por lo tanto hace extensivo este
beneficio de la extincin por pago ( actual artuclo 16
nueva Ley Penal Tributaria). No poda hacerse nunca en
la Ley 11.683 dado que ac se reprimen infracciones.
Suspensin del Juicio a Prueba. Probation.
Quebrantamiento de clausura.
Una vez aplicada la clausura, la Direccin, la Direccin
sigue controlando. La clausura se aplica 1, 2, 3, 12 das.
La Direccin todos los das controla que precisamente la
clausura no se quebrante. En este caso, se haba
constatado el quebrantamiento de la clausura que est
previsto, en el artculo 44 de la ley procedimental. El
caso llega a la Justicia y el contribuyente solicita la
probation.
La probation es muy utilizada en materia penal para
todos aquellos delitos con penas menores a los 3 aos.
Al contribuyente se le brinda la posibilidad por
el artculo 76 bis Cdigo Penal de que no cumpla la
pena si va a someter a una serie de requisitos que debe
cumplir. Va a salir , obviamente, por resolucin. Si el
contribuyente cumple todos esos requisitos, como por
ejemplo, realizar un trabajo comunitario es un hospital,
en una escuela, en una Iglesia, se exime de la sancin.
La probation se aplica tambin en la Ley
11.683.Voy a comentar un caso donde se le haba dado
un trabajo comunitario a la persona por muchos das. La
defensa se opone porque dice: si la pena del artculo 44
por quebrantamiento de clausura es de 30 das, que
usted Juez le d un trabajo comunitario por 35.40, 45
das, es superior a la pena que tena en das si esto se
aplica. Se hizo lugar porque se consider
desproporcionada.
Aplicacin de la probation. La probation
nicamente se aplica en sede judicial. La
Direccin hace la denuncia por quebrantamiento de
clausura y en sede judicial, es el Juez el que va a decidir
si la probation se aplica o no, ms all de que
interviene la Direccin.
La opinin de la disertante es de la lectura del artculo
76 bis del Cdigo Penal, la probation se aplica a delitos,
no a infracciones, con lo cual la probation no podra
ser aplicada.Un Juez no coincidi con La Dra
Manonellas. De modo que la probation se aplica en la
Ley 11.683
Otra opinin de la disertante: la clausura lleva una
pena de inhabilitacin. Una inhabilitacin para ejercer
el comercio.En los Plenarios Kosuta y Acosta( ste
ltimo es posterior a Kosuta) se dej sentado que la
probation no va en caso de pena de
inhabilitacin.
Tampoco procede la probation si el
contribuyente que va a ser clausurado tiene
antecedentes.