Penal - Parte General M3 - Resumen del Manual de Lascano + SAM

Leccin 12: Causas de justificacin 1- Causas de justificacin general: a) Concepto. b) El sistema regla-
excepcin. c) Naturaleza. d) Fundamento. e) Efectos. f) Diferencias con otras causas de exclusin de la pena.
g) Algunas reflexiones sobre las justificantes. h) Los elementos de las causas de justificacin. i) La justificacin
legal y supralegal. j) Sistemtica de las causas de justificacin. k) Causas de justificacin por el riesgo
permitido. 2- Causas de justificacin en particular. A- La legtima defensa. Fundamento. Bienes defendibles.
Defensa propia: Requisitos. Defensa de terceros. Legtima defensa privilegiada. B- El estado de necesidad.
Fundamento, naturaleza, clases y requisitos. El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y
disculpante. C- Colisin de deberes. D- El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Anlisis. E- Naturaleza
jurdica de la obediencia debida. F- El consentimiento del ofendido. El tratamiento mdico quirrgico. La
muerte y las lesiones en las prcticas deportivas. G- El exceso en las causas de justificacin. a) Exceso en los
medios; b) exceso en la causa.

1. CAUSAS DE JUSTIFIACION EN GENERAL - Verificada la existencia de un hecho

adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al
derecho. Se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento.
Estos permisos o excepciones legales autorizan conductas que generalmente seran
punibles al afectar bienes jurdicos protegidos. Al entender al derecho como una unidad, no
se pueden admitir dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohban la misma
accin. El tipo permisivo presupone una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse
en tratar de averiguar si una conducta est justificada cuando no se ha comprobado an su
tipicidad.
Los Cdigo Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica
cuando un comportamiento tpico no debe sancionarse con una pena. Sin embargo, no
todas esas circunstancias tienen el mismo carcter. Mientras unas dejan la accin tpica
impune, porque excluyen lo ilcito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la
culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el desistimiento de la
tentativa.
a) Concepto - Las causas de justificacin son permisos concedidos por la ley para
cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico; segn JAKOBS son
motivos jurdicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido.
Las fuentes son dos: - La ley, porque solo ella puede declarar lcitas ciertas acciones
tpicas; - La necesidad, porque es una determinada situacin la que hace obrar al agente.
Caracteres generales de las causas de justificacin.
Provienen de todo el ordenamiento jurdico.
Contiene una autorizacin o permiso para la realizacin de la accin tpica.
Sus efectos alcanzan al autor y a los dems participes.
Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc.
La creacin intencional de la situacin en la que procede el amparo de una causa de
justificacin, no da lugar a la misma.
Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan
la justificacin (elemento subjetivo de la justificacin). No hay legtima defensa, sin voluntad de
defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un inters jurdico.
Al exigirse un elemento subjetivo de la justificacin puede plantarse la cuestin de cmo debe
tratarse los casos que renen todas las caractersticas objetivas de la justificacin, pero en lo que el
autor obr sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo.
Ejemplo: A mata a B en el momento en que ste va a matar a C y la vida de ste no puede salvare
sino con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la accin, que B va a matar a C.
Las soluciones ms rigurosas se inclinan por negar completamente la justificacin y aplicar la pena
al delito consumado.

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Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilcito (desvalor de
accin y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de accin, faltando completamente
el de resultado.
Aqu se presentara una situacin similar a la tentativa.
La doctrina ms actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos slo un caso
de tentativa inidnea, pues la accin se dirigi sobre un objeto que no permiti la consumacin. Este
punto de vista es correcto.
b) El sistema regla-excepcin - Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y en
sus excepciones en todo el ordenamiento positivo, ya que lo justo y lo injusto resultan de la
integridad del sistema. Desde una posicin tradicional, la tipicidad de un hecho no implica
su antijuridicidad, ya que si est justificado no ser delito borrndose su valor indiciario. En
la teora de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas de justificacin
eliminan la tipicidad. (Art. 34 C.P. Imputabilidad)
c) Naturaleza - Si se parte de la idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo
que el ordenamiento jurdico proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el
bien jurdicamente protegido; la justificacin deber concebirse objetivamente pero de
naturaleza positiva. El anlisis debe realizarse con un criterio ex ante (el momento de la
conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se
admitan los puros elementos subjetivos.
d) Fundamento - En caso de conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el
preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerrquico de las leyes
establecido en nuestra C.N. en su art. 31 y la especial composicin de los tipos en cuanto a
su valor relativo. Las causas de exclusin del injusto, no hacen desaparecer la agresin al
bien jurdico, aunque la ley deje de desvalorar globalmente dicha agresin. Cuando la
suposicin errnea de los presupuestos tpicos de una causa de justificacin no es
objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistir la antijuridicidad, pero
faltar la infraccin personal de la norma primaria.
e) Efectos de las causas de justificacin
- En el mbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de ste;
- En el mbito civil: excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa y
el resarcimiento por razones de equidad.
f) Diferencias con otras causas de exclusin de la pena
- Inimputabilidad e inculpabilidad, causales estrictamente personales e intransitivas;
- Ausencia de tipo, si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilcito penal pero
puede ser un ilcito civil; en cambio, si la accin est justificada, no constituye ilcito penal
ni civil ya que es conforme al derecho.
g) Algunas reflexiones sobre las justificantes
- Quien obra conforme a una norma jurdica acta legtimamente en virtud de la no
contradiccin del orden jurdico;
- Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud;
- La creacin intencional de la situacin, excluye el efecto justificante;
- El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de que se trata;
- El medio utilizado debe ser el nico posible para evitar la lesin.
h) Los elementos de las causas de justificacin - Actualmente se exige la concurrencia
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 - Elementos objetivos (real situacin en la que el mal slo puede ser evitado por el
sacrificio de un bien de menor valor).
- Elementos subjetivos (conocimiento del autor de esa situacin de necesidad).
i) La justificacin legal y supralegal - La justificacin supralegal puede surgir de criterios
ajenos a la ley, sean contenidos sociolgicos, prejurdicos o metajurdicos, propugnada por
los normativistas.
Nuestro derecho contiene la fuente de justificacin en la ley. El art. 34, inc. 4 del C.P.,
establece el lmite entre lo conforme y lo contrario al derecho, se origina en el principio de
libertad contenido en el art. 19 de la C.N.
j) Sistemtica de las causas de justificacin - En la doctrina se han seguido diferentes
caminos:
- Los que adoptan una sistemtica monista, dicen que la justificacin proviene de una
nica fuente, la ley, y trata de formular un concepto general de justificacin que
comprenda a todas las causas.
- Los que adoptan una sistemtica dualista o pluralista, dicen que la exclusin del injusto
se debe a una diversidad de pensamientos jurdicos, basndose en la idea del inters
preponderante, llevando un hecho tpico a uno justificado. Lo antijurdico es lo
jurdicamente prohibido y lo que el derecho prohbe es siempre el ataque a los bienes
jurdicos; antijurdica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una
conducta antijurdica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un
ataque al bien jurdico, sea porque el ataque que constituye est permitido.
k) Causas de justificacin por el riesgo permitido - La generalidad de conductas
desenvueltas por los hombres, ocasionan un riesgo, sea creando o aumentando el peligro
de vivir en sociedad. Esta teora ha sido considerada para descartar alguno de los
diferentes elementos que componen al delito. En algunos casos excluye el tipo delictivo, ya
que acciones con riesgo (como el trfico automotor) si cumplen con los dispositivos legales,
estn autorizadas de una forma general. En otros, hay causas de justificacin en las que se
autoriza la concrecin de un tipo penal corriendo un riesgo. Bajo el ttulo de causas de
justificacin derivadas del riesgo permitido:
- El consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurdicos de otro en la creencia
presunta de su consentimiento;
- La salvaguarda de intereses legtimos, se pueden difundir hechos deshonrosos pese a
que no est excluida la posibilidad de que sean ciertos.
2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN PARTICULAR - Las ms frecuentes en la prctica: Legitima
defensa. Estado de necesidad por colisin de intereses. Estado de necesidad por colisin de
deberes. El consentimiento. Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
A- Legtima defensa
Es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada. Es la ms
antigua causa de impunidad conocida.
Fundamento - Su fundamento reside en la injusticia de la agresin del titular del bien
sacrificado. Es un derecho de defensa individual y de ratificacin del orden jurdico como tal:
el derecho no necesita ceder ante lo ilcito. La naturaleza subsidiaria de la legtima
defensa, es la que solo puede ser legitima cuando no es posible apelar al auxilio de los
rganos o medios establecidos jurdicamente.
Bienes defendibles - Todos los bienes jurdicos que son objeto de derechos subjetivos,
pueden ser defendidos cuando son ilegtimamente atacados, y la repulsa violenta aparece

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necesaria y proporcionada, y todo el bien jurdico puede ser legtimamente defendido, si esa
defensa se ejerce con moderacin que haga razonable el medio empleado, con relacin al
ataque y a la calidad del bien defendido. Cualquier bien jurdico puede ser defendido
incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo. La defensa de los
bienes del Estado est excluida de la defensa necesaria prevista por los cdigos penales,
salvo que se trate de bienes individuales.
En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de legtima defensa en los casos en
que sta conducira a la lesin de bienes del agresor de mayor importancia que los bienes a
defender, es decir en casos de extrema desproporcin, y cuando el ataque procede de
sujetos a quienes no puede atribuirse personalmente el hecho por ser inimputables. En
estos casos debera el agredido limitarse a rehuir la agresin.
Clases de legtima defensa La legtima defensa puede ser de: (art. 34, inc. 6 y 7, C.P.)
- La propia persona;
- De sus derechos.
Defensa propia - Existe legtima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de
sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una
agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente de su parte, le ocasiona un
perjuicio a la persona o derechos del agresor.
Requisitos - Segn nuestro C.P. en su art. 34 inc. 6: No son punibles: El que obrare en
defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) agresin ilegtima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aqul que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al
agresor.
- La agresin: es un ataque contra personas o cosas; consiste en hechos, palabras, o
advertencias de repetir un dao ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano. La
consumacin de la lesin impedira la defensa. Slo la agresin antijurdica de una persona
a los bienes de otra, posibilitan la legtima defensa, la cual est excluida cuando la agresin
se mantiene dentro del riesgo permitido. Excepcin, cuando el ataque est justificado,
equivale a una agresin sin derecho que el agredido no est obligado a soportar, llevndolo
a una defensa necesaria.
- El medio defensivo: la ley establece un criterio amplio, debiendo tenerse en cuenta la
edad, el sexo, la contextura fsica, y dems caractersticas de las que se pueda inferir la
racionalidad de la conducta defensiva. Faltara la necesidad de la defensa concreta, cuando
el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo. El medio defensivo debe ser oportuno, para
evitar una agresin inminente o para repeler la agresin actual.
- El aspecto subjetivo: se debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una
agresin ilegtima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias objetivas que
fundamentan la accin y la intencin de defenderse.
- La falta de provocacin suficiente: consiste en que el agredido no cause conscientemente
la agresin. Los autores sostienen que la provocacin dolosa lleva a la responsabilidad
plena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada

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Legtima defensa privilegiada - La ley prev casos en los cuales por razones de tiempo y
lugar existe una agresin ilegtima. Constituye una presuncin iuris tantum ya que si el
escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situacin de peligro personal para
el morador no concurre la justificante. El privilegio existe si se produce el escalamiento o
fractura del recinto habitado en hogares en horas nocturnas. Constituye una agresin
ilegtima aunque no se haya concretado en un acometimiento.
- Encontrar a un extrao en su hogar, requiere sorprender a un sujeto en la propia casa,
puede ser de da o de noche, pero la prerrogativa existe siempre que haya resistencia por
parte del intruso.
Defensa de terceros - Hay legtima defensa de la persona o de derechos de otro, si ste es
objeto de una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para
impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficiente la agresin, o
que no haya participado en ella el tercero defensor. JAKOBS considera el auxilio
necesario relacionado a la defensa de terceros en los casos en que est excluida la
justificacin contra la voluntad del agredido. Ej.: cuando el agredido no quiere la muerte del
agresor en un simple ataque a bienes patrimoniales, cuando quiere realizar la defensa de
propia mano, etc. Es una justificacin para el actuar de una persona que interviene en
defensa de otra, aunque esta haya provocado suficientemente, la exigencia es que el
defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cmplice o instigador. Si no hay datos
para suponer una voluntad contraria se supone que el agredido quiere ser defendido dentro
de los lmites de lo necesario.
Legtima defensa putativa - sta existe cuando el sujeto cree errneamente que
concurren los presupuestos de la legtima defensa. Cuando el error versa, en modo
inculpable de la falsa apreciacin de una agresin injusta tambin excluira la punibilidad
pero por una causa de inculpabilidad.
- Defensa putativa, el error recae sobre todos los elementos de la defensa;
- Exceso putativo en la legtima defensa, el error recae sobre la necesidad de la defensa.
Al ser un error se lo trata al estudiar la responsabilidad.
B- El estado de necesidad
Para JESCKECK, es un estado de peligro actual para intereses legtimos que slo puede
ser conjurado mediante la lesin de los intereses legtimos de otro.
Segn SOLER, el estado de necesidad es una situacin de peligro para un bien jurdico,
que slo puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico. Este bien debe ser de
mayor valor que el sacrificado.
Fundamento y clases
- Teora de la equidad, el autor en caso de coaccin irresistible no puede ser
determinado legalmente a actuar conforme al derecho. El hecho realizado en estado de
necesidad no deba ser castigado por razones de equidad;
- Teora de la exencin, el ordenamiento jurdico retira en cierto modo sus mandatos y
prohibiciones y deja la decisin a la conciencia de cada uno.
- Teora de la colisin, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurdicos.
- GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con base a la
contraposicin existente entre:
a) Estado de necesidad justificante, cuando se afecta un inters objetivamente menor
al que se salva;

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 b) Estado de necesidad exculpante, si el valor relativo de los bienes es igual o, el que
se afecta es de mayor valor, ser disculpada si no le es exigible al agente que soporte
esa lesin. Este estado de necesidad nace de la idea de la anormal motivacin
subjetiva del agente, cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien
personalsimo suyo o de un allegado, con prescindencia de la ponderacin cuantitativa
de los bienes en conflicto.
- ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fija su posicin:
a) La fuerza fsica irresistible slo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.);
b) No se limita a la amenaza humana, all puede haber vis compulsiva, coaccin,
estado de necesidad exculpante (art.34, inc.2 2 parte, del C.P.);
c) No observa ningn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de
necesidad justificante cuando el mal amenazado sea ingerir al causado;
d) Rechaza la inculpabilidad supralegal, dado que la necesidad exculpante est
reconocida en el inc. 2 del art. 34 del C.P.
- SOLER, ante el ejemplo clsico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la solucin
considerando que este es el punto que permitir resolver si nos hallamos o no ante una
justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni hroe ni perseguido); establece
que la vida propia es un bien mayor que la ajena y slo desde el enfoque de terceros
ellas pueden ser iguales.
Estado de necesidad exculpante
Requisitos - El C.P. en su art. 34 inc.3 dispone: No son punibles: El que causare un
mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao. De all surgen los requisitos:
a) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero;
b) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios;
c) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;
d) Que el autor sea extrao al mal mayor inminente;
e) Que el autor no est obligado a soportarlo.
- Sujeto activo: el que se encuentra en esa situacin de necesidad;
- Mal: es el dao o lesin a un inters individual o social de otro, es el hecho descrito en la
figura delictiva. Se requiere que sea actual, prximo a suceder
- La valoracin de los bienes debe provenir del derecho y no de criterios individuales. Debe
existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios. El sujeto debe haber tenido la
posibilidad de elegir entre dos o ms medios para alejar el peligro y su decisin debe recaer
sobre el menos gravoso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido extrao a la
amenaza de dao, no lo debe haber provocado. El que obra no debe estar legalmente
obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurdicamente
(ej.: policas, bomberos, etc.), o nacer de un contrato (ej.: baeros, tripulantes de barcos o
aviones, etc.).
El conflicto de bienes iguales - Cuando los intereses en conflicto poseen una igualdad del
valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cul es el
de mayor valor. ROXIN, ante el derecho toda vida humana tiene el mismo rango. Tampoco
considera admisible la ponderacin de acuerdo al nmero de vidas. Analiza supuestos
como el de comunidad en peligro, ej.: caso de montaeros que unidos por una cuerda uno
cae al vaco, y el otro corta la cuerda para no precipitarse tambin.
C- Colisin de deberes - Es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando
alguien slo puede cumplir un deber jurdico de su incumbencia a costa de otro que le

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corresponde igualmente, siendo as que la vulneracin del deber que infringe constituye una
accin y omisin amenazada con pena. JESCHECK distingue tres grupos:
a) Cuando un deber de accin puede entrar en colisin con un deber de omisin.
Ejemplo: el mdico que rompe el secreto profesional (deber de omisin), para
prevenir a otros del peligro de contagio (deber de accin);
b) Cuando existen dos deberes de accin de modo que solo se puede cumplir uno.
Ejemplo: el mdico, en relacin con dos heridos graves ingresados simultneamente
en la clnica, solo puede conectar a uno de ellos a la nica maquina existente y dejar que
el otro muera;
c) Cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna
posibilidad de actuar. Ejemplo: un conductor que circula por la autopista en sentido
opuesto al que corresponde al carril, el cual no puede realizar ninguna maniobra, se
permite dar vuelta con cuidado.
Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal est cubierto por la justificante
y el art. 1071 del C.C. establece que el cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como ilcito ningn acto. No basta que una ley imponga el deber para que el
hecho quede justificado sino que debe tener fuerza revocatoria respecto de la que castiga
el acto. El conflicto existe entre dos obligaciones legales:
- Una ley prohibitiva general (tipo delictivo);
- Una ley imperativa especial de igual o superior jerarqua constitucional (art. 31 C.N.).
Casos de cumplimiento de un deber jurdico:
- La obligacin del testigo de decir la verdad aunque desacredita a otro;
- La obligacin de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el arte de curar;
- La obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar
declaracin, etc.
D- El ejercicio de un derecho.
Autoridad. Cargo El C.P. en su art. 34 inc.4 establece: No son punibles El que obrare
en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
El ejercicio legtimo de un derecho - Consiste en realizar las acciones autorizadas por la
ley. Ello surge del principio general de no contradiccin del derecho. Cuando se desee
derogar algn deber o derecho previamente establecido por otra norma, habr que
manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias. En esta justificante se
acta en el mbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurdico. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrare los fines que
aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres. De la legitimidad del ejercicio, resulta una doble
limitacin: de contenido y de forma. Superando esos lmites nos encontramos en un:
- Exceso: por razn del contenido, cuando se lesiona un derecho de otro como
consecuencia de realizar actos que van ms all de lo autorizado de acuerdo al caso
concreto;
- Abuso del derecho: en razn del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del
autorizado por el derecho o cuando se usan medios distintos a las autorizados por la ley.
Existen las defensas mecnicas como ejercicio legtimo de un derecho, consisten en la
colocacin de dispositivos mecnicos o elctricos (ej.: alambres electrificados). Esta
conducta no puede incluirse dentro de la justificante ya que llegara a una defensa mayor en
ausencia del titular que encontrndose ste presente, constituyendo un abuso.

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Si las defensas cumplen los requisitos de ser notorias e inertes (ej.: trozos de vidrios,
alambre de pas, etc.). Ha sido considerado como ejercicio de un derecho por la
jurisprudencia: los poderes de correccin paterna y las lesiones o muerte en materia de
deportes y en tratamiento mdico - quirrgico. Como regla general, este justificante solo
alcanza al acto formalmente punible cuya ejecucin va insita en ese ejercicio. Esta
justificacin no es incompatible con la punibilidad de otros hechos resultantes del acto de
ejercicio del derecho.
El ejercicio legtimo de una autoridad - Es la potestad que posee una persona sobre otra
en virtud de una disposicin legal. Se desenvuelve en el mbito privado de las relaciones
familiares, implicando la facultad de educacin y correccin de ambos padres, tutores o
curadores, respecto de sus hijos menores no emancipados. El educar e instituir a los hijos,
va ms all que el mnimo que sera exigible por la ley, siempre dentro de los lmites: la
moderacin (objetivos) y el animus corrigendi (subjetivo). Los maestros o profesores no
poseen una facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su institucin
podrn restringir en cierta medida la libertad del alumno.
El ejercicio legtimo de un cargo - El C.P. no distingue su naturaleza, por lo que se habla
de cualquier tipo de cargo con tal que la actuacin se encuentre dentro del marco de su
competencia. Es opinin dominante que el cargo cuyo ejercicio legtimo es justificante, debe
ser pblico. Es legtimo cuando el agente obra dentro y segn las formalidades prescriptas
por la ley, y se realiza conforme al deber. Los magistrados, los funcionarios, los policas,
ejercen un cargo y los hechos tpicos que realizan resultan justificados por el ejercicio
legtimo de aqul.
E- Naturaleza de la obediencia debida
El C.P. en su art. 34 inc.5 dispone: No son punibles:El que obrare en virtud de
obediencia de vida. Es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo al derecho, dentro
de una relacin de sujecin pblica. Consiste en la funcin de posibilitar que, el superior
jerrquico pueda delegar en su inferior la ejecucin de rdenes que emita, sin involucrarlo
en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha
puesto a su cargo. Su tratamiento difiere si se trata de una orden legtima o de una
ilegtima por ser de carcter delictuoso. Los requisitos son:
a) Debe existir una relacin jerrquica de naturaleza pblica;
b) La obediencia debe provenir de una orden formalmente legtima;
c) Esa orden debe ser substancialmente ilegtima;
d) El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente
ilegtima;
e) No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido. Esa legitimidad
exige que el orden satisfaga las siguientes condiciones:
- Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin jurdica de
naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla;
- Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. Si el
subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y no
tiene derecho de examinar su contenido intrnseco, solamente el mandante ser sujeto de la
imputacin. La doctrina alemana propone una distincin entre competencia: concreta, el
derecho no le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurdica, y
abstracta, es suficiente que el acto ordenado pertenezca a los que comnmente puede
dictar el superior.
Naturaleza jurdica - Se han formulado diversas posturas, mencionndolas brevemente
tenemos:

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 a) Si la orden es legtima, se considera una especie de justificacin, por ejercicio legtimo
del cargo. Si es de cometer un hecho delictuoso, no obligado, no se justifica el hecho,
pero se puede excluir la culpabilidad por error;
b) Si la orden es ilegtima y el subordinado no tiene la facultad de inspeccin, justifica su
hecho por cumplimiento de la ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legtima,
es inculpable por error;
c) Si lo ordenado es legtimo se considera una causa de justificacin, sea cumplimiento
de un deber o legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, si es ilegitima en s
misma, es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad;
d) Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen, y la accin se desplaza
hacia el superior que imparti la orden;
e) Si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un deber derivado de
su cargo. El superior jerrquico es un autor medito de la lesin que produce la orden.
Los efectos:
- Si se considera una causa de justificacin, no hay delito ni para el superior que ordena
ni para el subordinado que ejecuta;
- Si se excluye la culpabilidad, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada
sujeto de la relacin en particular.
F - El consentimiento del ofendido - Los tipos penales redactan conductas que se llevan
a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si ste admite los efectos que sobre
sus derechos se producen, no se configurara el tipo.
Si no hay inters por parte del sujeto pasivo, no hay conflicto de intereses, motivo principal
de las causas de justificacin. Se dice que aparece como causa de exclusin de la
tipicidad, all donde su presencia enerva o hace irrelevante la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico, y como causa de justificacin all, donde subsistiendo dicha lesin, recae, sin
embargo, sobre un bien del que el titular puede disponer y dispone efectivamente a favor
del autor. El consentimiento de la vctima se presenta cuando, el sujeto pasivo acepta que
el autor realice conductas que de otra manera constituiran delitos. La doctrina alemana
distingue dos grupos:
- Si desaparece toda lesividad de la conducta, acuerdo, se excluye la tipicidad;
- Si la lesividad no desaparece, consentimiento, se discute si se excluye al tipo o si se
trata de una causa de justificacin.
Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, teniendo la capacidad
natural de discernimiento, sin vicios de la voluntad (engao, error, amenaza, violencia);
pudiendo ser expreso o presunto. Y que ste sea anterior o coincida con el tiempo de la
accin.
El consentimiento debe ser reconocible externamente, el autor debe haber actuado con
conocimiento del consentimiento y apoyado en ste. El consentimiento presunto, si la
accin del facultativo fuere precisa para salvar el bien, consideramos que concurre un
estado de necesidad. Se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente,
hubiere consentido. Ej.: un mdico debe practicar una operacin a un paciente que se
encuentra inconsciente, no pudiendo ste consentirlo.
El tratamiento mdico quirrgico. La muerte y las lesiones en las prcticas
deportivas.
- En el tratamiento mdico quirrgico, el fin debe ser el mejoramiento de la salud del que
consiente o de un tercero sea que este propsito se logre o no. En los casos de
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intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del
mdico excluir el dolo directo, pero en las intervenciones de alto riesgo, no siempre podr
descartarse el dolo eventual o la culpa. Si las intervenciones no son necesarias, como las
intervenciones estticas, es indispensable el consentimiento del afectado y justifican el
hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos.
- La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas, pueden ser impunes si se realizan en
la prctica de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respectivos, con el
consentimiento del interesado y en oportunidad de la justa deportiva.
Los resultados lesivos a consecuencia de deportes autorizados que llevan en s mismos un
riesgo considerable como: boxeo, rugby, automovilismo; quitan el carcter delictuoso del
hecho.
En caso de muerte o lesiones ocasionadas durante estos encuentros en violacin de las
disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge nicamente para el autor del hecho,
sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de
la vigilancia.
El delito deportivo es un grupo de infracciones especficas que tutelan el deporte mismo
como: Ley 20.655/74 de Fomento y desarrollo del deporte, considera delito al soborno, al
suministro de estupefacientes o estimulantes, etc. que intervengan en pruebas deportivas;
Ley 24.192/93 de Violencia en espectculos deportivos; Ley 24.819/97 sobre antidoping.
Otras causas de justificacin
- El aborto profesional impune admite como causas: la necesidad, la eugenesia y el
sentimiento de afecto de la mujer. Nuestro C.P. contiene los requisitos tpicos para
justificar la conducta en el art. 86, prr. 2, inc. 1 y 2.
- Delitos contra el honor, encontramos el art.111, en el cual el acusado de injurias slo
podr probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes: inc.1, si la imputacin
hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual. Sobre el
inters acusador protegido por el art.110.
- La intimidad del domicilio, cede ante la situacin del que penetra en un domicilio ajeno
para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo
hiciera para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia (art.152 del
C.P.).
G - El exceso en las causas de justificacin
Al realizar una conducta justificada, puede suceder que el autor traspase los lmites
permitidos por la ley y la necesidad (art.35 C.P.). El fundamento de punir el exceso radica
en condicionar la reaccin, impidiendo la injusticia de una accin desmedida por parte del
afectado. Subjetivamente el exceso tiene un contenido culposo. Simultneamente la
doctrina considera que posee igualmente un contenido doloso.
Debe diferenciarse: Exceso (como un delito culposo) y Abuso (como un delito doloso).
El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta
vaya ms all de lo permitido. El autor no tendr pena por ausencia de culpabilidad, cuando
la culpa provenga del error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando
la perturbacin del nimo se origine en la amenaza de sufrir un mal grave inminente.
El exceso en el estado de necesidad resulta de la produccin de un mal que no es el menor
entre los posibles, para evitar el mal mayor.
En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo, el
exceso surge de haber sobrepasado los lmites fijados por la ley.

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En la legtima defensa, nos encontramos en exceso cuando persiste la accin de defensa a
pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales respecto a la
agresin o cuando ha mediado provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Llamados estos dos ltimos excesos en los medios y exceso en la causa respectivamente.

Leccin 13: La culpabilidad 1- La culpabilidad y su desarrollo histrico. Contenido de reproche:

exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. Propuestas superadoras.
Preventivismo. Funcionalismo. 2- Consideracin de la categora intermedia responsabilidad por el hecho. 3-
Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Formula del C.P. argentino. A) Presupuestos biolgicos: a) madurez
mental; b) salud mental. Consideracin de las personalidades psicopticas; c) conciencia. B) Efectos
psicolgicos-axiolgicos-normativos: a) capacidad de comprensin de la criminalidad; b) posibilidad de
direccin de la conducta. Momento de estimacin. Actio libera in causa. 4- Exclusin de la culpabilidad. a)
error de prohibicin. Clases. Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemticas; b) coaccin y
miedo insuperable.

1. LA CULPABILIDAD Y SU DESARROLLO HISTRICO

En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones:
a) Con el significado de una garanta individual, se habla del principio de culpabilidad,
ubicado dentro de un conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias
tanto para la atribucin de responsabilidad penal como para la imposicin del la pena. El
principio nulla poena sine culpa, que presupone que el hombre goza de libre albedro y
de la conciencia que le permiten elegir valorativamente, ha adquirido categora
constitucional en el art.19 C.N.
Esto introduce al delincuente en la categora de persona, cuya responsabilidad jurdica
no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el
resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la
culpabilidad). Las ms importantes consecuencias de este principio son:
- La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros;
- La responsabilidad penal de acto;
- La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea imputable y tenga la
posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma.
b) En otra acepcin se referida a la culpabilidad como categora o elemento del delito,
concebida como la actitud anmica jurdicamente reprochable del autor respecto de la
consumacin de un hecho penalmente tpico y antijurdico (concepcin normativa), o bien
como un puro juicio de reproche al autor (concepcin finalista).
Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad - Se habla de culpabilidad material,
que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivacin
normal del autor frente a las normas, determina social e histricamente lo exigible al
hombre normal atendiendo a sus circunstancias psquicas o situacionales.
La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad - Se ha considerado como fundamento
de la atribucin de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido
reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedro individual.
Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo - Desde una concepcin
preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la pena,
que existe ante los sujetos normales. Es ms garantista ubicar el fundamento en una
decisin mixta, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervencin mnima y
garantsticas. Una sntesis entre estas consideraciones explicara la progresiva ampliacin
de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad.

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2. CONSIDERACIN DE LA CATEGORA INTERMEDIA responsabilidad por el hecho
MAURACH propuso desdoblar la base general de valoracin del autor en dos grados:
a) Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto
miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpacin que
operan cuando la conducta es perdonable a todos.
b) Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas
de inimputabilidad y el error de prohibicin.
ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribucin, no es suficiente
para fundamentar la imposicin de una pena, pues slo se castiga una culpabilidad cuando
por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor
culpable.
BACIGALUPO distingue dos subcategoras en el tema de la responsabilidad:
a) Responsabilidad por el hecho, que es la categora intermedia entre ilcito y
culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante,
miedo insuperable y exceso en una causa de justificacin para excluir la desaprobacin
jurdico-penal.
b) Culpabilidad, que es la categora a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad
de motivacin) y el error de prohibicin.
3. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. IMPUTABILIDAD Dos son las condiciones de la
culpabilidad:
a) Infraccin personal de una norma primaria penal, permite imputar la antijuridicidad
penal a su autor:
- Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada;
- Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad.
b) Responsabilidad penal del sujeto: para imponerle una pena al autor es necesario que
aparezca como un sujeto idneo para responder penalmente.
El acceso a la norma debe darse en condiciones de normalidad motivacional, que puede
excluirse por causas de inimputabilidad, en funcin de la idoneidad del autor por sus
condiciones psquicas normales, y de exigibilidad, por su actuacin en una situacin
motivacional normal. Si el sujeto acta bajo una anormalidad psquica, faltar su
responsabilidad penal y una de las condiciones de la culpabilidad. El concepto de
normalidad depender de una decisin normativa. La inimputabilidad excluye la
responsabilidad penal, por lo que la ley prev medidas de seguridad para los
inimputables.
Formula del Cdigo Penal argentino El C.P. en su art.34 inc. 1, determina la
imputabilidad con base en un mtodo mixto, biolgico-psicolgico, pues para eximir de
responsabilidad penal exige:
a) La presencia de un presupuesto biolgico;
b) El efecto psicolgico de inimputabilidad.
A- Presupuestos biolgicos
a) Madurez mental - Menores, estos han de ser objeto de medidas educativas no penales,
sino preventivas. El fundamento es doble: se basa en la suposicin de que antes de cierta
edad no concurre la imputabilidad. Se funda en la idea poltico criminal de que es ms
adecuado un tratamiento educativo especifico que el puro castigo. Segn la ley 22.803 art.
1, la madurez mental se alcanza a los diecisis aos de edad.
12
b) Salud mental - El sujeto activo goza de salud mental si no est afectado de una
insuficiencia de sus facultades mentales o una alteracin morbosa de las mismas, y
comprende la criminalidad del acto y posibilidad de direccin de las acciones.
- Insuficiencia de sus facultades mentales, comprensiva de deficiencias mentales y
oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas (imbecilidad, debilidad mental);
- Alteraciones morbosas de las facultades mentales, se hace referencia a las enfermedades
mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Es preciso que la alteracin en s
misma sea patolgica. Lo ser cuando consista en una enfermedad, afeccin o dolencia
mental que importe un deterioro mental sumamente marcado y una desintegracin de la
personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental transitorio. Consideracin de
las personalidades psicopticas El trastorno psicoptico viene clasificado como un patrn
general de desprecio y violacin de los derechos de los dems, que se presenta desde la
edad de quince aos:
- Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento
legal; Deshonestidad, mentir repetidamente;
- Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. Irresponsabilidad;
- Irritabilidad y agresividad. Falta de remordimientos, indiferencia;
- Despreocupacin imprudente por su seguridad o la de los dems. Para que se pueda
establecer este diagnostico el sujeto debe tener al menos dieciocho aos.
Es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de alteracin
morbosa de las facultades mentales y constituir un potencial causa de inimputabilidad,
cuando al incidir sobre el efecto psicolgico de inimputabilidad, impida comprender la
criminalidad del acto o dirigir las acciones.
c) Conciencia - El C.P. contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de
inconciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la accin (requiere privacin
total de la conciencia) o como causa de inimputabilidad (se requiere una intensa
perturbacin de ella). La conciencia, consiste en el claro o ntido conocimiento de los
acontecimientos internos y externos de nuestra vida psquica. La afectacin de la
conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita, porque
el sujeto llega a ese estado sin intencin ni culpa.
Las hiptesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carcter
transitorio, son:
- Patolgicas, embriaguez patolgica (siempre que sea total e involuntaria); intoxicaron
patolgica; los estados crepusculares con base histrica, epilptica o esquizofrnica.
- Fisiolgicas, intoxicacin total y no patolgica por ingestin de bebidas alcohlicas o
drogas; mandato pos-hipntico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra
entre dormido y despierto; estados afectivos en su grado ms profundo.
El estado de inconciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, pues quien
maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ser humano, podra argumentar, as
las cosas, que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable.
B- Efectos psicolgico-axiolgico-normativos:
a) Capacidad de comprensin de la criminalidad, la imposibilidad de comprender la
criminalidad del acto, no ha de ser total; si la norma primaria no puede ser recibida por su
destinatario faltar toda posibilidad de ser motivado por la norma. La imposibilidad de
comprender la criminalidad del acto, slo se dar ante aquel que a causa de alteraciones

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morbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconciencia, tenga alguna
posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria. ..
b) Posibilidad de direccin de la conducta, la imposibilidad de dirigir las acciones, poder
actuar de otro modo, presupone admitir la libertad de voluntad en el autor. Momento de la
estimacin Cuando el C.P. en el art. 34, hace referencia a la expresin en el momento del
hecho, hace referencia al momento en que considera realizada la conducta tpica.
- En el caso ilcito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo, desde que
comienza la ejecucin hasta que se produce el resultado consumativo. Ej.: desde que se
dispara un arma hasta que muere la victima semanas despus;
- Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo. Ej.: delitos compuestos de
varios actos, complejos, permanentes, de mera actividad, tentados, continuados. El
tiempo de la comisin del ilcito penal tiene trascendencia en el caso de sucesin de
leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad.
INIMPUTABILIDAD: Para que pueda decirse que el sujeto es inimputable (es decir, que carece de
capacidad para ser penalmente responsable) se exige:
1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biolgico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o
b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c) Estado de inconciencia (que la conciencia est de alguna forma alterada, pero que no sea
eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo accin).
2) Pero ello no es suficiente, sino que adems se requiere que la ausencia del presupuesto
biolgico incida sobre el presupuesto psicolgico, de manera que, que le impida al sujeto, en
el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Para precisar el momento de la comisin del delito, se han sugerido las siguientes
soluciones:
a) Teora de la actividad (el momento es el de la accin u omisin);
b) Teora del resultado (el momento es el de la produccin del resultado);
c) Teora mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la accin hasta que se
produzca el resultado);
d) Teora de la valoracin jurdica o diferenciadora (decidir conforme al sentido, fin y
funcin de cada institucin). Parece ms adecuado en funcin de su sentido y
finalidad, fijar como tiempo de la accin, aquel momento que resulte ms justo en
virtud de la finalidad material del principio de culpabilidad segn los supuestos que se
puedan plantear.
Actio libera in causa - Se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto
activo se haya provocado intencional o imprudentemente una perturbacin mental
transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o
debido prever su comisin.
4. EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD
Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre:
a) Causas que al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por lo tanto
la aplicacin de medidas de seguridad;
b) Causas que solo excluyen la culpabilidad. El hecho exculpado slo es eximido de
castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida su ilicitud, subsiste el derecho
de la vctima al resarcimiento del dao.

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Error de prohibicin.
Clases - Quien acta tpicamente debe conocer la situacin tpica y saber que est
prohibido, es decir, que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad
del hecho. Cuando falta tal posibilidad se habla de un error de prohibicin, que ser
vencible o invencible segn haya podido o no evitarse con mayor cuidado.
Existe el error de prohibicin:
- Directo, que recae sobre la propia existencia de la prohibicin;
- Indirecto, que recae sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin;
- Invencible, que impide la infraccin de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la
primera condicin de la culpabilidad, determinndose la impunidad;
- Vencible, falta de cuidado del sujeto al no haber advertido la antijuridicidad,
determinndose una atenuacin de la responsabilidad criminal.
Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemticas
a) Teora del dolo: concibe al dolo como dolos malus en la culpabilidad. Trata
unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad. Se
produce una solucin idntica cuando se trata de un error de tipo o de un error de
prohibicin. Plantea una diferencia entre el error vencible y el error invencible, en ambos
se excluye el dolo, pero en el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la
responsabilidad criminal.
b) Teora de la culpabilidad: diferencia claramente el dolo del conocimiento de la
antijuridicidad. Distincin entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo
subjetivo, y el error de prohibicin, asentado en la culpabilidad.
- Teora estricta de la culpabilidad, seguida por el finalismo. Si se trata de un error de
prohibicin invencible no hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibicin vencible, se
sanciona el delito doloso atenuado.
- Teora restringida de la culpabilidad, al error sobre los presupuestos fcticos de las causas
de justificacin, lo considera como un error de tipo, que no afecta a la culpabilidad.
Coaccin y miedo insuperable - La admisibilidad de la coaccin generada en situaciones
naturales, permite incluir en aquella categora el conflicto de bienes de igual valor (vida por
vida). El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado (grave e inminente) y no tratarse de un
peligro que aqul tenga obligacin legal de soportar.
Miedo insuperable, prev la situacin de quien sufre la incidencia de un factor externo que
le provoca temor, basado en un mal real o imaginario, que debe ser insuperable, es decir,
que no deje otra posibilidad de actuar. El criterio del supuesto de miedo insuperable se basa
en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias.
Coaccin (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2 2do. supuesto del CP. Se requiere -para que
una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma penal en condiciones de
normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben considerarse en forma particular, dndose la
posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta
alternativa conforme a derecho. El mencionado artculo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que
obraren violentados por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurdicamente, no es objeto de reproche debido a que no
se le poda exigir una conducta alternativa.
El trmino amenazas ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace referencia al anuncio
verbal o escrito de provocacin de un mal, proveniente de otros sujetos; b) se sostiene tambin que queda
incluido el uso de violencia fsica actual que vence la resistencia (aunque sin ser fsicamente irresistible); c) se
sostiene que pueden incluirse las amenazas de sufrir males que no provengan de una persona, siempre y
cuando no encuadren en estado de necesidad.
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Esta ltima postura permite incluir la colisin de bienes de igual jerarqua (el tpico ejemplo de los nufragos
que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitir slo a uno de ellos conservar su vida y evitar morir
ahogado, causando la muerte del otro Tabla de Carneades-). El sujeto no debe tener la obligacin de
soportar el mal, que debe ser grave e inminente y ajeno a su persona.

Unidad N 17: Teora del error 17.1.Evolucin de la teora del error. 17.2. El error de tipo. 17.2.1. El error
sobre las circunstancias del tipo objetivo. El error sobre los elementos descriptivos del tipo. Error in objeto.
Error in persona. Error sobre el nexo causal. Aberratio ictus. dolus generalis. El error sobre una circunstancia
agravante o atenuante. El error sobre los elementos normativos del tipo y normas penales en blanco.
Caractersticas del error. Consecuencias del error de tipo. Teora del dolo. Teora de la culpabilidad. 17.3. La
problemtica en nuestro derecho. 17.4. El error de prohibicin. Nocin. Caractersticas del error.
Consecuencias del error de prohibicin. Teora del dolo. Teora de la culpabilidad. 17.5. El error sobre las
causas de justificacin. La legtima defensa putativa. Error sobre la existencia de una causa de justificacin. El
error sobre los lmites de una causa de justificacin. El error sobre los presupuestos fcticos de una causa de
justificacin. Consecuencias. Teora estricta de la culpabilidad. Teora restringida de la culpabilidad. 17.6. El
delito putativo. Nocin.

Evolucin:
PRIMER MOMENTO HISTORICO PRIMER MOMENTO HISTORICO
DIVIDE ERROR EN DIVIDE ERROR EN
ERROR DE ERROR DE ERROR DE ERROR DE DERECHO ERROR DE
HECHO DERECHO HECHO EXTRAPENAL DERECHO
EXCUSABA NO EXCUSABA EXCUSABA EXCUSABA NO EXCUSABA

MOMENTO ACTUAL DE LA TEORIA DEL ERROR

DIVIDE ERROR EN
ERROR DE TIPO ERROR DE PROHIBICION
EXCLUYE EL DOLO ELIMINA LA CULPABILIDAD RECAE SOBRE LA
CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

El error de tipo.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los elementos descriptivos del tipo :El
dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemtico. Constatada tal circunstancia podemos afirmar que
el sujeto actu en forma dolosa. La otra cara de la moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento
(ignorancia), es decir tcnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable segn nuestro art. 34 inc.
1 del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obr en error, es decir sin comprender
la criminalidad del acto (hecho y elementos constitutivos).
El conocimiento que se requiere para poder afirmar que el sujeto obr dolosamente debe ser efectiva, real,
verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o valorativos del tipo.
Ejemplo: Juan tom un celular del escritorio de Marta, creyendo verdaderamente que era el suyo y se lo
guardo en el bolsillo del pantaln. Marta observ que este sujeto haba tomado su celular y se lo haba
llevado. Ante este hecho hizo dio aviso a la polica del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras sala
del estacionamiento con su auto. Juan saba lo que estaba haciendo, es ms sabe que hurtar es un delito
conminado con pena de prisin, pero actu en el convencimiento de que era su celular el que llevaba en su
bolsillo y no el de Marta.
El anlisis de vencibilidad o invencibilidad del error debe formularse en cada caso.
Error in objeto y error in persona: este tipo de error recae sobre elementos accidentales del tipo, y por ende,
carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo.
Es decir, que un sujeto haya querido estafar a Hctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya
querido robar la billetera de Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia a
los fines de analizar si obr dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina, confundiendo la
vctima, ello no constituye un elemento de eficacia a los fines de excluir el tipo subjetivo, ya que la norma
prohibe matar a otro, y tanto Josefina como Mirta son otro. Miguel quiso matar a otro y mato a otro, razn por
la cual, la estructura dolosa de la conducta se mantiene intacta.

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Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores sobre el nexo causal carecen
de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de
clculo del autor, y por ende, puros accidentes o fallas en la planificacin o puesta en marcha de la conducta
dolosa.
Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prev un determinado curso causal que en su
desarrollo vara.
Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un resultado, que en definitiva logra por un
acto que no era el previsto a tales fines.
Por ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efecta un disparo que impacta en una zona vital
de su cuerpo. Juan creyendo haber logrado as la muerte de Pedro, entierra su cuerpo. Luego, los resultados
periciales demuestran que Pedro haba muerto por asfixia y no producto del disparo de Juan. En estos casos,
se razona que existe un dolo general de matar que estuvo presente en todo momento, razn por la cual, no
interesa si Pedro muri por el disparo o por asfixia.
El error de tipo y sus modalidades: Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo),
y que el dolo es uno de los elementos del tipo subjetivo, el nico error que elimina el dolo es el error de tipo.
El dolo tambin puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia en el conocimiento, ya
sea que sta recaiga sobre los elementos fcticos, descriptivos o normativos del tipo objetivo.
Esto desdibuja la antigua tradicin que sealaba que el error tipo no puede tener una raz de derecho (en
efecto no necesariamente el llamado error de derecho coincide con el error de prohibicin, y el error de
tipo con el error de hecho).
Modalidades.
(1) Puede recaer sobre una elemento bsico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo prrafos de un autor
sin citarlo correspondientemente -violacin a la ley de propiedad intelectual-, sin advertir que la publicacin de
la cual extraigo los conceptos de mi autora) o sobre una circunstancia agravante o atenuante)
(2). En este ltimo caso: Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este
caso slo se excluira -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos supuestos, no as
la figura bsica, en este caso el homicidio (error accidental).
Caractersticas del error Consecuencias - Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo
y la culpa ste debe ser esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el
dolo, no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra prevista de manera culposa.
Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan parmetros de medicin objetivos de
conducta, por ejemplo, el de una persona cuidadosa y diligente puesta en las mismas circunstancias que
rodearon al autor. El anlisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta y
las circunstancias del hecho concreto.
Error sobre elementos normativos (valoraciones jurdicas, culturales o cientficas) y normas penales
en blanco: estos tambin son considerados errores de tipo. Pueden ser considerados tambin error de tipo
los que recaen sobre elementos normativos jurdicos -que no adelantan una valoracin sobre la antijuridicidad-
y que remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos que en estos casos en donde por
una cuestin necesaria de tcnica legislativa el tipo recurre o remite a otras normas para lograr completitud.
Esta complementacin poda darse con leyes del mismo nivel o con otra norma jurdica emanada de distinta
instancias legislativa, por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en blanco en sentido estricto).
Este tema est relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto "error de derecho", en donde se
distingua entre ste (error de derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el primero, y s el
segundo (equivalente a un error de hecho).
Por error de derecho extrapenal se entendi a aqul que recaa sobre una ley de cuyo conocimiento dependa
la conciencia de lesionar el derecho ajeno. Ms claramente, el que incida sobre una ley, reglamento o
precepto jurdico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando nicamente mediante su conocimiento puede
el autor comprender el acto objeto de la imputacin y actuar dolosamente. Este tipo de error se plantea
generalmente con leyes que reglamentan los denominados delitos de ndole penal econmico. Un ejemplo
local es dado por la Ley 24.769 que trata los denominados delitos tributarios. En ella se incluyen los tipos de
evasin de tributos nacionales y provinciales. Para determinar qu tipos de tributos si estamos frentes a
tributos nacionales o provinciales debemos recurrir a otra ley, y a su vez para conocer cmo se tributan esos
impuestos, a otra ley o reglamento, etc., y as sucesivamente.
Error de prohibicin.

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Nocin: Ejemplo: Mnica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana, a los fines
de autoabastecerse en su estada, debido a que realmente disfrutaba fumando esa hierba. En su pas esa
conducta se encuentra permitida. Mnica fue detenida dos das despus de su llegada a nuestro pas- en un
restaurante mientras disfrutaba fumando marihuana en la sobremesa. Mnica saba perfectamente lo que
estaba haciendo, y se podra decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana, pero no estaba al
tanto de la prohibicin local. Mnica no saba que el consumo de estupefacientes era considerado un delito en
nuestro pas.
Al igual que en el error de tipo, la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular.
El error de prohibicin se define entonces como el saber o poder saber que la conducta se encuentra
prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).

Tanto la teora del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cmo incide el error ya sea de tipo como
de prohibicin- en el anlisis que se realiza de la conducta del autor mediante la sistemtica que proporciona
la teora del delito.
La teora del dolo coincide histrica y sistemticamente con las teoras que ubican el dolo (dolo malo: saber y
querer, y adems, conocer que lo querido y sabido se encuentra prohibido -conocimiento de la antijuridicidad),
en el segmento de la culpabilidad. En consecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese
segmento, y de existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibicin, se eliminaba ese elemento
subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsista la culpa, bsicamente porque el
autor poda salir de su error, y en consecuencia haba sido descuidado o negligente. Por supuesto, deba
existir el respectivo tipo culposo que abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable.
En un segundo momento histrico surge la teora de la culpabilidad. La llamada teora de la culpabilidad
defendida en su momento enrgicamente por HANS WELZEL, permiti salir de este dilema. Mediante su
teora final de la accin l radic el dolo en el ilcito, y, a su vez, erradic de l (es decir, del dolo) el
conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo ste slo un componente de la culpabilidad. As fue posible
que el error de prohibicin no impidiera la punibilidad - especialmente en caso de ausencia de tipo imprudente-
y que, al mismo tiempo, permitiera la exclusin de la pena, en caso de que el error fuera absolutamente
invencible (inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende an de la calificacin
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del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor) subsiste la punibilidad (segn
una medida en cualquier caso a discutir); si es inevitable elimina la culpabilidad y, con ello, la pena [].
En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la antijuridicidad (divisin del dolo
malo), deba darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de error. Cuando exista error de
prohibicin inevitable o invencible (que se analizaba en el segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba
de ser dolosa debido a que el dolo ya haba sido analizado en el segmento correspondiente el tipo (subjetivo),
pero se exclua la culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese caso de ser evitable se atenuaba la
culpabilidad (era menor el reproche que se formulaba al agente), ya fuese un tipo culposo o doloso. Es decir,
la conducta mantiene su carcter doloso o culposo (que fue analizado en el tipo complejo), pero en forma
atenuada o disminuida.
El error sobre las causas de justificacin: .
Anlisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teora del delito - Consecuencias: La
distincin entre error de tipo y de prohibicin no es puramente sistemtica, sino que tiene gran trascendencia
para resolver el problema del tratamiento que merece el error sobre los presupuestos objetivos de las causas
de justificacin, es decir, las causas de justificacin putativas.
En estos casos, el sujeto cree que concurre algn presupuesto fctico justificante; cree saber de la agresin
ilegtima a que lo estara sometiendo otro sujeto, cuando en realidad nadie lo est atacando.
De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben slo a esta hiptesis. Puede que el
agente acte tpicamente en la ilusin (bajo influencia de un error) de valorar su obrar como:
1) Una causa de justificacin que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad, pero su dficit radica
en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo prohibido (Cree que la muerte a solicitud de la
vctima est autorizada; o que se puede quedar con la cortadora de csped que le prest el vecino porque
ste ltimo le debe $ 500). Es el error sobre la existencia de una causa de justificacin (El error sobre la
existencia de una causa de justificacin).
2) Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los lmites-(lesiona creyendo que su
accin forma parte del derecho de detencin). Se trata del supuesto de error que padece quien se excede
respecto de los lmites en los que est legitimado para actuar tpicamente. El agente cree estar actuando
lcitamente cuando en verdad va ms all de lo permitido, excediendo los lmites de la necesidad (El error
sobre los lmites de una causa de justificacin).
3) Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese justificado.
Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto agresor, o sacrifica un bien juzgando equivocadamente
la existencia de un mal grave e inminente (El error sobre los presupuestos fcticos de una causa de
justificacin).
La teora estricta de la culpabilidad - El error sobre los presupuestos objetivos de la justificacin fue el
centro de debate entre la teora estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entenda el finalismo, el
contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre cualquier elemento que
corresponda a una causa de justificacin tena que conducir a los efectos del error de prohibicin. El autor ya
no tendra aqu un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace est prohibido o no.
La suposicin errnea de que concurre una causal de justificacin constituye un error de prohibicin. Quien
lesiona a otro porque se imagina agredido por l (legtima defensa putativa), o porque cree admisible herirlo
con el fin de detenerlo (error sobre los lmites del derecho de detencin), o porque piensa que se puede
corregir corporalmente al que injuria (suposicin errnea de una causal de justificacin no reconocida por el
orden jurdico), comete en todos los casos una lesin corporal dolosa (sabe que est lesionando), en la
creencia de estar autorizado a ello. No obra en desconocimiento del tipo, sino, en error de prohibicin.
Esta teora sostiene que deben tratarse como error de prohibicin, tanto aquellas hiptesis en que el sujeto
admite errneamente la existencia de una causa de justificacin que la ley realmente no admite, o va ms all
de los lmites permitidos por sta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente que se dan los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin.
As, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin en ningn
caso afecta el dolo tpico, dejando intacto el tipo de injusto del delito en cuestin, cabra reaccionar en legtima
defensa; el partcipe respondera por complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en
caso de que no se consumara el propsito de matar o lesionar, cabra apreciar tentativa del respectivo tipo
doloso.
Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si las causas de justificacin son permisos otorgados por
el legislador para realizar hechos tpicos, el error sobre cualquier aspecto de la existencia del permiso debera
ser tratado del mismo modo que los errores sobre la existencia de la prohibicin.

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Consecuencias sistemticas de la teora estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre una causa de
justificacin (al ser error de prohibicin), si es invencible excluye la culpabilidad, mientras si es vencible, la
conducta seguir siendo dolosa (el dolo qued fijado en el tipo), en tanto existir un menor reproche
culpabilstico que ser merituado al momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento de la
prohibicin es un elemento de la culpabilidad.
La teora limitada de la culpabilidad - Esta teora se denomina limitada porque limita los errores sobre las
causas de justificacin que deben ser tratados como errores de prohibicin.
Para sta concepcin, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o lmites de las causas de
justificacin de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de las mismas, y otorgarles un
tratamiento diferenciado.
El error sobre la existencia o lmites de una causa de justificacin debe ser tratado como error de prohibicin
(coincidiendo con la teora estricta de la culpabilidad), por lo que sus consecuencias coinciden en su totalidad
con la teora estricta de la culpabilidad.
Explica lvarez que, as como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin
desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado (quiero matar a otro sin voluntad de
defenderme, desconociendo que me est agrediendo ilegtimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar
en legtima defensa), la sola voluntad justificante, sin contencin objetiva (ausencia de presupuestos objetivos)
suprime, o al menos disminuye, el desvalor de accin, originando una respuesta culposa si sta se encuentra
prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme, desconociendo que no me est agrediendo
ilegtimamente, lo que no me otorga un derecho a reaccionar en legtima defensa).
De no existir el correspondiente tipo culposo correspondera la impunidad, y la consecuencia de que se juzgue
insoportable esa consecuencia respecto al que mata a otro sin que en la realidad concurra una causa de
justificacin, no sera mayor que la que resultara de sancionar al autor que acta con fidelidad a los
principios del derecho con la pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legtima defensa, algo
que el derecho permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el autor acta con
fidelidad al derecho.
As se expresa la teora limitada de la culpabilidad, la que anloga el tratamiento entre los errores de tipo y de
tipo de permisin, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo que supone una agresin ilegtima y
lesiona o mata, ha examinado con descuido la situacin, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de
forma evitable.
lvarez sostiene que sta solucin es la poltico criminalmente correcta, pues es injusto condenar a alguien
como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden con las normas jurdicas. Cuando
alguien realiza una accin de defensa porque errneamente se cree atacado, no se le puede increpar una
falsa actitud de respeto del derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece ms que una pena por
culpa, an cuando la defensa errnea sea una lesin corporal o una muerte dolosa.
El autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algn elemento del tipo
objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificacin el autor debe conocer y querer los elementos
estructurales de las mismas (sus presupuestos objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado
como un error de tipo.
Consecuencias sistemticas de la teora limitada de la culpabilidad: El error sobre los presupuestos
objetivos de la causa de justificacin (agresin ilegtima en la legtima defensa, situacin de necesidad en el
estado de necesidad), debe ser tratado como error de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al
respectivo tipo imprudente si el mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos),
la conducta es impune.
Argumentos a favor de esta teora:
1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el sujeto quiere algo que la ley
permite (aunque objetivamente la situacin no exista), y por ello es fiel al derecho; algo que no sucede
cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin, porque en este caso
quiere algo que la ley prohbe, aunque l cree que est permitido.
2) Se produce una analoga entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de tipo, pues en
ambos casos el error se debe a una apreciacin errnea de la situacin fctica.
En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien que lo cree agresor,
comete el mismo error que el cazador que dispara contra una persona creyndola una presa.
3) El argumento sobre la consecuencia jurdica: Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas
de justificacin el hecho sigue siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente,

20
 basndose en consideraciones de justicia material que permite una correccin a la rgida concepcin de la
teora estricta de la culpabilidad.
Muoz Conde advierte que contra la teora limitada de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurdica del
error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de las causas de justificacin), se pueden tambin
formular objeciones que se centran en que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es
decir, presenta los mismos problemas que la teora del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra
quien considera errneamente su agresor acta dolosamente, sabe que puede matarla y quiere matarla, y en
ste sentido, acta dolosamente. Castigarla con la pena prevista para el delito imprudente (en caso de que el
error sea vencible), es negar que en este caso exista dolo.
Pero lo ms grave no es esto, sostiene Muoz Conde, sino que se niega la posibilidad de legtima defensa
(esta s real) a las vctimas de las acciones realizadas en situacin de justificacin putativa, con lo que se
produce una indeseable desproteccin de personas que no tienen porque soportar los errores ajenos por
fundados que sean. As, si la invencibilidad del error convierte a la legtima defensa putativa en legtima
defensa real y, por tanto, en causa de justificacin, se est negando a la vctima de la accin realizada en
situacin de justificacin putativa la posibilidad de defenderse legtimamente.
De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin puede convertir en
lcitas esas actuaciones. La nica forma de impedirlo, enfatiza Muoz Conde, es considerar que el error sobre
los presupuestos de las causas de justificacin no puede tratarse sistemticamente en el mbito del tipo de
injusto, como error de tipo, sino, en el mbito de la culpabilidad, como error de prohibicin.
Ello adems posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las causas de justificacin,
bien sea sobre sus lmites, su existencia, o sobre sus presupuestos, y ello es as, puesto que en todos los
casos existe una creencia errnea de estar obrando lcitamente.
Finalmente, se seala que tipicidad y antijuridicidad desempean funciones dogmtica y poltico criminal
distintas: La tipicidad cumple una funcin selectiva de los comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo
al mismo tiempo una funcin motivadora y de garanta para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio,
sirve para comprobar si el comportamiento calificado de tpico puede ser excepcionalmente autorizado ante la
presencia de normas permisivas (causas de justificacin). La tipicidad selecciona y delimita los
comportamientos penalmente relevantes que luego sern valorados en el plano de la antijuridicidad desde el
punto de vista de su contrariedad o conformidad con el ordenamiento jurdico.
La teora de los elementos negativos del tipo - A los mismos resultados que la teora limitada de la
culpabilidad conduce la teora de los elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de injusto.
Ello es as, atento a que el dolo no slo se integrara con datos positivos que fundamenten el injusto, sino
tambin con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los presupuestos objetivos de
una causa de justificacin. La suposicin errnea de una causa de justificacin permanece como hecho
doloso, mantenindose la funcin de llamada del tipo.
De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que contiene elementos
positivos y elementos negativos: una conducta ser tpica, si se adecua a la descripcin realizada por la ley
penal, y si no se encuentra comprendida en una causa de justificacin.
Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debera leerse del siguiente modo: Se aplicar reclusin o
prisin de 8 a 25 aos, al que matare a otro; salvo que se obrare en defensa propia o amenazado de sufrir un
mal grave e inminente.
El delito putativo (-y el error de prohibicin al revs-) - Con casos en el autor considera su hacer
(correctamente reconocido en sus caractersticas materiales), errneamente como antijurdico. El autor cree
errneamente que un hecho permitido est prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurdicas las acciones
homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no puede generar la antijuridicidad requerida
objetivamente ya que si as fuese, se estaran violando principios constitucionales como el de legalidad (Art.
18), y el de reserva (Art. 19).
El delito putativo no es solamente la realizacin de una conducta no prevista en un tipo penal (creyendo lo
contrario), sino tambin la conducta tpica justificada (no obstante la creencia del autor de que su conducta es
ilcita), coincidente con la justificacin prevista por el orden jurdico. As, quien quiere defenderse creyendo
que el orden jurdico no justifica en esos casos, acta en una causa de justificacin putativa que no puede ser
castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificacin existe) nos
encontramos frente a una justificante.
Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los presupuestos objetivos de
la causa de justificacin, ya que en estos casos existe un error en el aspecto subjetivo de la justificacin: no
quiere defenderse, sino agredir. ste es el error de antijuridicidad al revs.

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Unidad Temtica N4: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD Leccin 14: Etapas de
realizacin del delito 1- El iter criminis. Etapas internas y externas: ideacin, deliberacin, decisin,
preparacin, consumacin, agotamiento. Concepto y consecuencias. 2- La tentativa. Fundamentos de su
punicin. A) Aspecto objetivo. Comienzo de ejecucin. Distincin con los actos preparatorios; B) Aspecto
subjetivo: anlisis. Consideracin del dolo eventual. 3- El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de
la eximicin de pena. El arrepentimiento activo. Tentativa acabada e inacabada; el delito frustrado. Delitos
consumados en el curso ejecutivo (tentativa acabada). 4- La pena de la tentativa. 5- Tentativa idnea o delito
imposible. Anlisis de su constitucionalidad. 6- Delito putativo y delito experimental.

1. EL ITER CRIMINIS - Se denomina iter criminis al camino que recorre un sujeto para la
realizacin de un delito. Comienza en una faz interna (propia del individuo); y culmina con el
agotamiento de su pretensin delictiva. Se torna imprescindible su anlisis a fin de
establecer cules de estas etapas pueden caer en la rbita del ius puniendi.
Existen dos perspectivas:
a) Teoras subjetivas, cuando se manifieste de alguna manera una voluntad criminal,
acentuando la punibilidad en el propsito de cometer un delito;
b) Teoras objetivas, slo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido
un dao efectivo o haya existido un peligro real e inminente de dao para el bien jurdico.
Entre estos extremos se ubica, la teora de la impresin, considera peligrosa la conducta
que produce la impresin en la comunidad de una agresin al derecho.
Este camino consta de dos etapas: internas y externas. La faz interna comienza
generalmente con una idea, un pensamiento, una planificacin o proyeccin, etc. Todos
estos elementos que pasan por la cabeza del sujeto son impunes si no trascienden esta
su esfera interna. Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con las
etapas externas, y aqu se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que el
sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar el
hecho que luego ser punible, descartndose los actos que no expresen o representes
claramente esa voluntad criminal a desplegarse. A contrario sensu no habra tentativa si la
consumacin no se ha producido por desistimiento voluntario del mismo. La doctrina
escinde al iter criminis en dos partes:
a) Parte impune, comprende:
-Fases internas del sujeto (ideacin, deliberacin o reflexin sobre la idea y
decisin);
-Fases externas, los llamados actos preparatorios del delito.
b) Parte punible, comprende los actos demostrativos de intencin criminosa o
productores de peligro. Tambin comprende los actos de consumacin delictiva, y el
agotamiento del delito.
Es en el lmite de ambos tramos del iter criminis donde surgen las diferencias y donde
tiene gravitacin la perspectiva de la que se parta.
2. LA TENTATIVA
Fundamento de su punicin - Para establecer el fundamento poltico de la punibilidad
ser necesario partir del criterio legal que determina el lmite jurdico de lo punible ubicado
en el art. 19 de la C.N. Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las
que causan perjuicio. Ser necesario que la accin importe un verdadero y prximo peligro
concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los actos de
tentativa. En adhesin a la tesis objetiva, el art. 42 del C.P. conceptualiza la tentativa.
Aspecto objetivo - El comienzo de ejecucin es el elemento objetivo que seala la frontera
entre lo que es punible y lo que no puede serlo.

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Se han elaborado algunas teoras y generalizaciones respecto de lograr una frmula precisa
de delimitacin en la actualidad sin olvidar la dependencia objetiva de de la tentativa con las
figuras perfectas que obligan a referir su anlisis en cada caso en particular. Entre ellas se
destacan las siguientes:
a) Teora de la univocidad, de FRANCESCO CARRARA, defini a la tentativa como
cualquier acto externo unvocamente conducente, por su naturaleza, a un evento
criminoso y dirigido al mismo por el agente con explcita voluntad. La intencin del
autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado.
b) Teora formal objetiva, entiende que slo puede hablarse de un comienzo de ejecucin
cuando se empieza a ejecutar el ncleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque
parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como parte de la accin.
c) Teora subjetiva objetiva, entiende que hay comienzo de la accin cuando el autor
realice actos que por su conexin y sentido demuestren de una manera unvoca que el
autor ha puesto en obra su finalidad delictiva.
d) Teora individual objetiva, determina el comienzo de ejecucin segn la representacin
del autor, segn su plan, y la cercana de la accin con la lesin del bien jurdico.
Aspecto subjetivo - La frmula empleada por el art. 42 del C.P. El que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44,
requiere por parte del autor el fin de cometer un delito determinado, descartando la
posibilidad de tentativa culposa. Se descarta la tentativa por dolo eventual. Slo el dolo
directo tiene cabida en la frmula empleada en el C.P.
Falta de consumacin - La interrupcin involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes
que se haya producido la consumacin. Toda causa o circunstancia ajena a la voluntad del
autor, que se le presente a ste como obstculo impeditivo del logro de su finalidad criminal.
Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a
abandonar la ejecucin, sean estas objetivas (ser descubierto, disparo de alarma,
resistencia de la victima), o subjetivas (error de clculo, la impotencia). La circunstancia
impeditiva debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto en un peligro
real.
3. EL DESTINATARIO VOLUNTARIO
Naturaleza y fundamento de la eximicin de la pena - El art. 43 del C.P. establece: El
autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. El
autor podr desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la
consumacin, o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de aqulla.
Requiere de la decisin no coacta u obligada del autor, de no consumar el delito, es decir,
de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo a
cabo.
No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo, ya
que debe desistir de cometer el delito y no solo de su ocasin.
Los casos de tentativa acabada, en los que el autor ya ha realizado todo lo necesario para
que el resultado delictivo se produzca y luego se arrepiente, antes de haber sido
descubierto. Si la falta de consumacin es consecuencia de circunstancias ajenas a la
voluntad de este, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el delito
est subjetivamente consumado. El efecto de impunidad del desistimiento voluntario es
personal e intransitivo, causa personal de exclusin de pena, excusa absolutoria.

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4. LA PENA DE LA TENTATIVA - La falta de consumacin determina una disminucin del
contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente reduccin
obligatoria de la pena. Dicha reduccin est establecida en el art. 44 C.P. que ha dado lugar
a varias interpretaciones doctrinarias.
Autores como SOLER, han entendido que debe establecerse la pena mediante un
procedimiento hipottico por el cual el juez debe determinar, en abstracto, la pena que
hubiese correspondido. Una vez efectuada esa operacin mental, debe fijar la pena que
corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mnimo, o una mitad, como
mximo... equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y el mnimo posible, igual a la
mitad del mnimo legal.
Otros autores, como NUEZ, sostienen que la escala penal correspondiente a la tentativa,
estara fijada entre el mnimo de la pena del delito disminuida en un tercio y el mximo
disminuido en la mitad. La crtica ms gravosa que se le ha hecho a esta postura, por
cuanto el delito castigado con pena divisible tendra una pena mayor que el castigado con
pena perpetua. As, la pena perpetua, segn el art. 44, ser de 15 a 20 aos de reclusin o
de 10 a 15 de prisin, ahora si la pena es divisible de 8 a 25 aos (como el homicidio
simple), la pena de la tentativa de este seria de 4 a 16 aos.
Delitos consumados en el proceso ejecutivo - PREVISIN LEGAL ART. 43 CP - El autor de tentativa
no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. En estos supuestos el legislador opt
por eximir de pena al autor de una tentativa cuando abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su
conducta. Debe existir comienzo de ejecucin debido a que el cdigo indica que es el autor de tentativa el
que puede desistir, y para que exista tentativa obviamente- debe haberse iniciado la conducta criminosa. La
decisin de desistir debe ser libre.
Debe subsistir la posibilidad real de lograr el objetivo. Desiste no slo el que abandona la conducta en marcha,
sino tambin el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado.
No es considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de no poder
lograr su objetivo. Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por
alimentarse su vctima. Como puede verse, en casos de tentativa acabada se requiere que el autor realice
una conducta positiva para que el resultado no se produzca y as obtener el beneficio de la eximicin de pena.
En el ejemplo, se requiere -a los fines de que sea aplicable el beneficio- que el arrepentido no haya sido
descubierto, es decir que tenga posibilidad de consumar su accin sin impedimentos externos. En los casos
de tentativa acabada en donde no se produce el resultado o consumacin por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina delito frustrado.
Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con el objeto de destruir elementos de
valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que por la lluvia cada se produjo un corto circuito en el
mecanismo que lo dej no operativo. El autor realiz todo lo que se requera para lograr su objetivo, y por
circunstancias externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa. Se sostiene que mediante esta no
punicin (premio) de la tentativa desistida voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se motive y
vuelva a la legalidad.
Nez seala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento voluntario impeditivo
de la consumacin, pues es el nico caso en que sta no puede atribuirse a circunstancias ajenas a su
voluntad. El desistimiento es un apartamiento intencionalmente realizado de la idea que impuls a la accin.
Toda tentativa significa en mayor o menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha
emprendido, pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la no
prosecucin del intento se debe a que el autor hizo lo que crey necesario hacer (ej. creer que el nico
disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acab la carga del revlver, o le impidi continuar la
intervencin de personas o un acontecimiento extrao), o si la no prosecucin del intento se debe a
impotencia circunstancial del medio empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este caso adems fue
expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinin que lo lleva a renunciar a su propsito le
es impuesto. Esta imposicin puede provenir de las ms distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al
autor o el temor de ser descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro adems que nuestro cdigo
no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacan sus precedentes nacionales.

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5. TENTATIVA INIDNEA O DELITO IMPOSIBLE - En ambos supuestos se est en
presencia de una tentativa, debido a que en sendos casos existen actos exteriores
ejecutivos, finalidad criminal y falta de consumacin.
El delito imposible es una forma de tentativa, caracterizada por una inidoneidad
desconocida por el autor; en el medio empleado por ste. El bien jurdico que se pretenda
lesionar no ha corrido ninguna clase de peligro real. Lo relevante a la hora de su
incriminacin, es la maliciosa finalidad del autor sin apelar a la consideracin del peligro
concreto en que se coloca al bien protegido, como fundamento de la punibilidad. Si falta
alguno de los elementos del tipo (objeto sobre el que recae la accin o calidad del sujeto
activo), no puede haber conducta tpica y no puede haber tentativa inidnea.
Existi delito imposible, si en el caso concreto era imposible su produccin, y siempre que el
sujeto activo haya credo por error o ignorancia, en la idoneidad y la consecuente
posibilidad de su produccin. De manera que si no hay tal error, mal puede haber propsito
delictivo. La imposibilidad puede provenir del:
- Medio inadecuado, ejemplo: intentar matar con azcar.
- Objeto sobre el que recae la accin, ejemplo: apualar a un muerto con anterioridad.
- Inidoneidad del propio autor, a quien le falta un requisito ejemplo: quien no es
funcionario pblico pretende abusar de la autoridad. En el delito imposible es la
peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena.
En este orden de ideas, se han distinguido:
- Circunstancias de inidoneidad absoluta, donde nunca el comportamiento desplegado
hubiera podido realizar el resultado consumativo, como pretender matar con una
sustancia inocua.
- Circunstancias de inidoneidad relativa, cuando la vctima lleva puesto un chaleco
antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el autor era idneo a
tal fin.
Para los juristas que parten de una tesis objetiva el delito imposible sera un tipo distinto
con autnoma identidad. La pena es la que fija el art. 44 C.P. en su 4 prrafo, la pena
se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el
grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
6. DELITO PUTATIVO Y DELITO EXPERIMENTAL
Delito putativo - Cuando el autor errneamente supone la antijuridicidad del hecho que
quiere y que produce. El autor cuenta con la existencia de una norma inexistente en la
realidad. El sujeto comete un hecho lcito. La intencin de un autor de delito putativo est
dirigida hacia un comportamiento no tpico y por ende no constituye el tipo subjetivo de
ningn delito. Se trata en general de lesiones a bienes que no estn protegidos por una
norma penal. La falta total de relevancia jurdica del comportamiento del autor de un delito
putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad.
Delito experimental - Dentro del anlisis de los casos de imposibilidad de consumacin por
inidoneidad, tiene la intervencin de un agente provocador que a los fines de atrapar a un
delincuente in fraganti y/o probar su tentativa, toma parte en los hechos, provocando lo que
se da en llamar un delito experimental. El autor cree que podr consumar el delito, pero
este no ocurre, porque la vctima esta advertida o acudi a la autoridad y sta impulsara el
hecho para sorprender al delincuente. Aunque para los ojos del autor, el delito se ha
consumado, ste debe haber quedado en grado de tentativa. La inidoneidad se presenta
como una circunstancia imprevista, que ajena a la voluntad del sujeto impide la
consumacin. El agente no debe haber utilizado como medio de provocacin la instigacin
25
al delito o a la tentativa, porque el agente provocador se convertira en un participe delictivo.
Si slo se instiga a la tentativa, el hecho es impune.

Leccin 15: Participacin criminal 1- Participacin: concepto amplio y restringido. Principios comunes de
la participacin. Criterios tericos sostenidos para definir la autora y distinguirla de la participacin en sentido
restringido. Teoras. Restringida; formal objetiva; material objetiva (causales; dominio de hecho); funcional. 2-
Autora y participacin en el C.P. El autor: anlisis de la frmula legal. Formas de autora: A) Autora individual
o directa; B) Coautora. a) paralela o concomitante; b) funcional. Casos de pluralidad de protagonistas que no
implican coautora. C) Autora mediata (determinadores propios): distintas hiptesis. 3- Participacin en
sentido restringido. Principios comunes. La accesoriedad en la participacin y sus grados. Formas de
complicidad: necesaria (primaria) y no necesaria (secundaria). 4- Instigacin. Concepto. Elementos. 5-
Problemas particulares de la participacin. El exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstancias
personales. La participacin en delitos culposos, propios y de propia mano. La participacin en los delitos de
prensa. 6- Escalas penales para el autor y los partcipes.

1. PARTICIPACION CRIMINAL
Participacin: concepto amplio y restringido
a) Concepto amplio, participacin significa la mera concurrencia de personas en el delito.
Abarca a quienes son autores, cmplices e instigadores.
- Participacin necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento
del delito la intervencin punible de dos o ms personas, ej.: arts. 97 duelo y 210
asociacin ilcita del C.P.
- Encubrimiento: tiene independencia funcional y es una categora del delito autnomo.
No significa una contribucin al delito.
- Cooperacin intencional en hiptesis en las cuales surge la comisin de un delito para
una sola persona de las intervinientes. Existen ciertos casos en los que debe existir otra
persona que concurra con el sujeto activo en la realizacin del hecho:
a) si uno de los intervinientes es la vctima del delito;
b) si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando al garante de la no
realizacin de aquella.
- Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partcipes de los delitos cometidos
por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.
b) Concepto restringido, se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes
participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. Comprende solamente a
los cmplices instigadores.
Principios comunes de la participacin (en sentido amplio)
a) Exterioridad - Todo derecho penal debe construir un sistema de ilicitudes sobre el
concepto de exteriorizacin que vulneren aquellos bienes jurdicos estimados como valiosos
por una sociedad en un momento determinado.
b) Comunidad de hecho - Para que sea posible la responsabilidad en comn que la
participacin criminal supone, la base indefectible es un hecho comn que la genere.
Ahora bien, este hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurdico. Los
cmplices o partcipes pueden concurrir al hecho comn pero su concurrencia puede ser calificada en forma
distinta al autor o a otros cmplices.
PREVISIN LEGAL ART. 47 CP - Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado
de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser
aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. Si el hecho no se consumase, la
pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.

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PREVISIN LEGAL ART. 48 CP - Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice o quienes
correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en
que fueren conocidas por el partcipe Desde un punto de vista material reiteramos- la participacin exige un
concurso de contribuciones a ese hecho comn. Ahora bien, el aporte no slo puede ser fsico, tambin por
aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc.
c) Convergencia intencional - La esencia de la participacin reside en que la intervencin
de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda (hacia el objetivo o hecho
comn), slo de una parte a la otra. Puede haber participacin en hechos culposos. El
hecho culposo es tambin un hecho intencional, aun cuando la intencin no se dirija
directamente al resultado material establecido como condicin para la punibilidad.
Para que exista participacin debe existir una contribucin consciente hacia un a un hecho en comn (hecho
visto en comunidad, conforme lo consignamos anteriormente).
Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de acuerdo en producir
conjuntamente su muerte, sern autores si el tercero fallece- pero no existe esa convergencia que exige la
participacin.
Esta convergencia puede darse en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto
con anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesin posterior al hecho delictivo, cuando concurren
adems otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se denomina en nuestro ordenamiento
encubrimiento (Art. 277 del CP).
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP anteriormente transcripto- cada partcipe responde por el
hecho en el que quiso cooperar, es decir, que la convergencia se mide, no con relacin al delito realizado por
el autor, sino por lo que cada partcipe hizo y quiso. Ejemplo: Hctor y Pedro planifican matar a Marta; Hctor
es el encargado de disparar mientras Pedro despliega todos los otros pasos del plan; Hctor antes de disparar
abusa sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondera por el delito en el que quiso
participar (muerte de Marta, en carcter de coautor) y Hctor respondera como coautor de la muerte de Marta
y como autor de su violacin.
d) Irreductibilidad Las formas participativas se resisten a dejarse atrapar o encasillar, en
formas limitadas o estrechas. Nos encontramos en la posicin de excluir lo que no es
participacin, y clasificar en grandes grupos las distintas formas (coautora, instigacin,
complicidad primaria y secundaria), pero no podemos extremar dicha clasificacin.
Las caractersticas de la participacin se reducen a cooperar o colaborar en un hecho jurdicamente unitario y
de forma intencional. En estos lmites debemos analizar la participacin de cada uno de los partcipes de
acuerdo a nuestra clasificacin legal, es decir, autor, coautor, instigador, partcipe primario o secundario.
Es importante sealar adems que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas categoras
de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cmplices o partcipes necesarios
se benefician con una reduccin en la escala penal aplicable al delito ante el caso concreto.
Ser entonces el juez quien estar a cargo de establecer la medida de pena correspondiente a cada partcipe,
aunque la escala penal en abstracto sea idntica por ejemplo para un partcipe necesario que para un autor.
Criterios tericos sostenidos para definir la autora y distinguirla de la participacin
en sentido restringido
- Concepto unitario de autor - Son autores todos aquellos intervinientes que han realizado
algn aporte causal al hecho. Aplica la teora de la equivalencia de las condiciones. Las
crticas a esta posicin son:
a) Su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y
partcipe;
b) El abandono del principio de accesoriedad;
c) En los delitos especiales, se debera considerar autores a sujetos que no renen las
condiciones exigidas por el tipo penal.
- Teoras diferenciadoras - Sustancialmente estas teoras difieren respecto a la distincin
entre autora y participacin.
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La confluencia de stas dan lugar a diferentes teoras, entre las ms importantes se
destacan:
a) Teora subjetiva - Esta teora hunde sus races en el problema causal, en la teora de
la equivalencia. Slo es autor el que contribuye causalmente al hecho. Es preciso acudir
al punto de vista subjetivo en el que:
- El autor ser quien realizando una aportacin causal lo haga con voluntad de autor,
esto es, acte con voluntad de realizar su propio hecho.
- El participe ser, quien realizando una aportacin causal, lo haga con voluntad de
participe, o sea, de intervenir en un hecho de otro. Se ha dicho en contra que ingresa
en contradiccin al asumir la accin como mera acusacin del resultado, para luego
corregirla apelando a la direccin de la voluntad.
Tambin existe la denominada teora subjetiva restringida que no slo apela a
elementos subjetivos (nimo o inters), sino tambin a criterios objetivos.
A partir de esa modificacin se ha dicho que la teora subjetiva ha devenido en la prctica
una teora subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos. Su defecto esencial
radica en dejar un amplio campo valorativo para la decisin discrecional
b) Teora formal-objetiva - Considera autor, a aquel que ejecuta por s mismo total o
parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial; todos los dems
son instigadores o cmplices. Con variaciones especificas del caso, grficamente se ha
expuesto: los autores y coautores estn dentro del tipo; mientras que los cmplices se
encuentran fuera del tipo. Entre los defectos de esta teora se encuentran los casos de
autora mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sino que el
que ejecuta el verbo tpico es el instrumento.
c) Teora material-objetiva - La presente se remite a un concepto material: la
importancia objetiva de la contribucin. Sera autor el sujeto que aportase la contribucin
objetivamente ms importante. El cuestionamiento que se le ha realizado es que sta no
puede defenderse pues, en la causacin no es posible realizar distinciones.
d) Teora del dominio del hecho o final-objetiva - En la nocin finalista, el autor de un
delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecucin del hecho.
Por obra esencial de ROXIN, esta teora se ha impuesto en la actualidad como teora
objetiva-subjetiva. Ser autor es tener en las manos el curso tpico de los acontecimientos,
tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material.
A partir de la clara distincin de la ley entre autores, segn hayan intervenido en la
ejecucin del hecho, o cmplices, segn hayan contribuido a la produccin del ilcito, la
teora del dominio del hecho se presenta como criterio material de distincin para
discernir entre las distintas clases de autora (directa, mediata y coautora).
e) Teora funcionalista - En la actualidad se est elaborando un concepto funcional de
autora, que enlaza la autora con la esfera de responsabilidad del sujeto. Los distintos
autores que se encuentran reunidos en la llamada corriente funcionalista han elaborado una
forma distinta de valorar la participacin criminal. Este concepto funcional de autora
incorpora el concepto de competencia, puede verse en los delitos de infraccin a un
deber.
La delimitacin entre autora y participacin es la determinacin de las competencias de las
diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo:
- En los delitos de infraccin a un deber los titulares de determinado status no pueden ser
meros partcipes, sino slo autores en virtud de su competencia institucional.

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 - En los delitos de dominio la competencia se vincula a actos de organizacin que son lo
decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la
idea de dominio.
2. AUTORA Y PARTICIPACION EN EL C.P. ARGENTINO
El autor: anlisis de la frmula legal A partir del art.45 del C.P., destinado a conceptuar la
coautora se puede inferir no slo el concepto de autor, sino tambin el de autora mediata.
Valindonos de la teora del dominio del hecho, se distinguen tres formas de autora:
A- Autora directa o individual - Es el que realiza el tipo ejecutando por s mismo la accin
tpica; es el que comete por s mismo el hecho punible. Alude al dominio del hecho, es
quien dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Entre las caractersticas
especiales, podemos enumerar:
- Elementos subjetivos de la autora, referencias anmicas del autor (su nimo de lucro,
intencin o tendencia).
- Elementos objetivos de la autora, cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de
carcter objetivo en la persona del autor (ej.: profesin, delitos de propia mano).
B- Coautora - Cuando varas personas, de comn acuerdo, toman parte en la fase
ejecutiva de la realizacin del tipo, codominando el hecho entre todos (dominio funcional del
hecho, divisin del trabajo).
En la coautora rige el principio de imputacin recproca, a cada uno de los coautores se le
imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportacin de cada uno.
Requisitos de carcter subjetivo:
- La decisin conjunta: existencia de un comn acuerdo que supone las distintas
aportaciones, les da conexin a las partes y les da sentido global de configuracin del
tipo.
Requisitos de carcter objetivo:
- El condominio del hecho: se debe haber concedido hasta el ltimo momento acerca de
la realizacin del hecho tpico;
- El aporte realizado en fase ejecutiva: que el coautor preste su aporte en el momento de
la ejecucin del hecho;
- La esencialidad del aporte, bien o funcin: es coautor quien ha ejercido una funcin,
prestado un aporte, o contribuido con una cosa o actividad necesaria, difcil de
remplazar.
a) La autora concomitante o paralela, se trata del supuesto en cada uno de los sujetos
realiza la accin tpica en su totalidad.
b) La autora funcional.
C- Autora mediata - El sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que ser
quien lo ejecutar. Se trata del dominio de la voluntad, debe parecer como obra de la
voluntad rectora del hombre de atrs. ste debe tener caractersticas especiales de la
autora: elementos subjetivos y objetivos. Se admiten los siguientes supuestos:
a) Instrumento que obra sin dolo, casos en que el autor aprovecha o provoca el error de
tipo del instrumento. El hombre de atrs es autor doloso. En cuanto al instrumento, es
autor imprudente del delito.

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 b) Instrumento que obra lcitamente, el instrumento acta conforme a derecho aunque con
falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son posedos
por el hombre de atrs.
c) Instrumento que acta bajo coaccin, el instrumento acta con dolo, teniendo la
posibilidad de obrar de otra manera.
d) Instrumento que obra sin culpabilidad, se diferencian dos supuestos:
- Instrumento inimputable, el instrumento acta en estado de incapacidad de
culpabilidad (menores de 16 aos, insuficiencia de facultades). Si el inimputable ha
conservado el dominio del hecho, slo habr instigacin.
- Instrumento que acta en error de prohibicin, el instrumento no comprende la
criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1 C.P.). En estos casos el autor obrara dolosamente, pero
desconociendo la prohibicin de su accin.
Ejemplo: Juan recibe en su hogar a travs de un programa de intercambio a un muchacho europeo,
Kevin, quien deba cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba
acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidi que le sembrara y cultivara plantines de
marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de l no haba lugar. Kevin accedi sin problemas y
le expuso que ya haba abandonado el consumo, pero no obstante, por agradecimiento, cultivara para su
amigo. A los tres meses, Kevin es descubierto y detenido por Cultivo de estupefacientes (art. 5to. de la
Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras
del lugar. Kevin conoca perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conoca que estaba prohibido
(error de prohibicin), actu por y para Juan (ms all de que su error fuese vencible o invencible, ya que
el cultivo de estupefacientes culposo no est previsto en nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder, en caso de que un sujeto que
forma parte de una organizacin de poder acta como intermediario en la ejecucin de
una decisin delictiva determinada. Esta teora es de suma utilidad para explicar cmo funcionan las
grandes organizaciones criminales, cmo es su estructura, qu roles o funciones cumple cada uno de los
engranajes de esta maquinaria delictiva.
Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con conocimiento, y son reemplazables
(fungibles), sin necesidad de que ello obligue a realizar un cambio o modificacin en la planificacin. Se
asemeja a un repuesto daado de una mquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo.
Esta teora fue desarrollada por Claus Roxin y se aplic a distintos supuestos de organizaciones criminales
que operaban desde el estado como aparato organizado de poder. El dominio del hecho estara en
manos de los miembros de la organizacin que estn encargados de su direccin (autores mediatos),
actuando a travs de los inmediatos.
Sus caractersticas principales son:
- Existencia de un aparato de poder;
- La fungibilidad del ejecutor, ste es un engranaje sustituible si fracasa.
Excurso: los delitos de propia mano - En estos delitos, solo puede ser autor aquel que
personalmente ejecuta la accin descripta en el tipo. El autor de estos delitos slo puede
ser aquella persona que rene las calidades exigidas por el tipo y ejecuta la accin tpica.
Los dems intervinientes slo son responsables a ttulo de partcipes necesarios. No existe
posibilidad de autora mediata de quienes no renen los requisitos particulares del tipo.
3. PARTICIPACION EN SENTIDO RESTRINGIDO
Principios comunes - La participacin se caracteriza por estudiar el problema de aquellos
que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; colaboran con un hecho
ajeno. La participacin alcanza a los cmplices e instigadores, porque sus acciones
contribuyen a la realizacin del delito por el autor, pero no son acciones tpicas en s
mismas.

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La doctrina ha elaborado como principios comunes a la participacin en sentido restringido
de los siguientes:
a) Participacin e iter criminis (accesoriedad externa)
- Comienzo de ejecucin;
- La medida de la pena del partcipe est vinculada al proceso ejecutivo cumplido;
- La tentativa de participacin no es punible;
- Hay participacin en tentativa, pero no hay tentativa de participacin.
b) Participacin y exigencias mnimas en el devenir de la estructura analtica del delito
(accesoriedad interna)
La participacin es necesariamente accesoria de un hecho principal. El grado de
dependencia puede ser muy diferente:
- Accesoriedad mnima: cuando para su punicin es suficiente que el autor principal haya
cometido un tipo legal;
- Accesoriedad limitada: la realizacin del tipo por parte del autor principal tiene que ser
antijurdica, adems de tpica. Es el principio general que se desprende de nuestro C.P.
- Accesoriedad mxima: exige que el autor haya actuado, adems de tpica y
antijurdicamente, tambin culpablemente.
- Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que
aumentan o disminuyen la penalidad, benefician o perjudican al participe.
c) Prohibicin de regreso (accesoriedad normativa) Destinado a excluir del mbito de lo
punible las conductas socialmente adecuadas.
Se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participacin criminal si la
conducta realizada es un comportamiento que, segn su rol, se mantiene dentro del riesgo
permitido. JAKOBS llega a las siguientes conclusiones:
- Slo responden aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de salirse del
rol de ciudadano respetuoso con los dems.
- No hay quebrantamiento del rol cuando el autor anuda su actuacin de modo arbitrario
a la del otro o cuando la comunidad entre autor y el otro slo abarca una transferencia de
prestaciones socialmente esteriotipada como adecuada;
- Quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos.
- Un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto
ejecutivo realizado por el autor. En lo dems, rige una prohibicin de regreso.
Formas de complicidad
a) Complicidad necesaria (primaria), es el que presta al autor o autores un auxilio o
cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse el hecho (art. 45 C.P.).
b) Complicidad no necesaria (secundaria), es el que coopera de cualquier otro modo a la
ejecucin del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a ste
(art. 46 C.P.).
c) Criterios de distincin, cualquiera sea la forma de complicidad, la lesin tpica del bien
jurdico de hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cmplice:
- La complicidad necesaria, se produce por auxilio, que es una contribucin no acordada,
o por cooperacin que es un acuerdo existente.

31
 - La complicidad no necesaria, se puede configurar por cooperacin o por prestacin de
ayuda prometida, que es una cooperacin hecha efectiva despus de cometido el hecho.
Para lograr la separacin entre ambas especies GIMBERNAT elaboro la teora de los
bienes escasos: si el partcipe coopera al delito con un objeto difcil de obtener, con uno
del que el autor material no dispone (bien escaso) es cmplice necesario.
Para desarrollar dicha posicin parte de tres principios:
- Cualquier solucin debe prescindir de que es lo que habra sucedido sin la actividad del
sujeto.
- En el art.45 del C.P. hace referencia a una actividad de especial importancia para el
resultado, razn por la cual agrava la pena en relacin al cmplice no necesario.
- El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente, en la conversacin diaria hablamos
de prestaciones o cosas sin las cuales no podramos hacer esto o lo otro.
4. INSTIGACION
Concepto y elementos - El instigador es el que hubiese determinado directamente a otro a
cometer el delito. El tambin denominado inductor, es quien crea en otro la decisin del
entuerto (hecho tpicamente antijurdico). Si con su influencia ha superado la frontera de la
creacin de riesgos jurdicamente relevantes y si el hecho principal le sera imputable
objetivamente.
Entendemos que el influjo psquico constituye instigacin solo si el autor adopta su decisin
y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que influye. Si ya existe
determinacin del autor a delinquir, no puede haber induccin. Instiga el que determina
directamente, el que exige ejercer influencia sobre la direccin del comportamiento de otra
persona. Tambin existe la instigacin en cadena, en la que existen instigadores mediatos.
La instigacin es slo compatible con el dolo directo. El C.P. castiga instigaciones que
constituyen delitos en s mismas (arts. 99, inc. 1 y 209 del C.P.).
Agente provocador - Es quien, en un contexto elaborado para lograr la tentativa,
representa el papel de instigador, guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea
descubierto en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por el delito. Se lo
considera no punible, porque no hay voluntad dirigida a la lesin del bien jurdico.
5. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACION
El exceso del autor - El C.P. establece que si el acusado de complicidad no quiso cooperar
sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al
cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar (art. 47, primera oracin).
El principio de responsabilidad exige que cada cual responda por lo sabido y querido por l.
La regla no rige para los coautores y el instigador.
La comunicabilidad de las circunstancias personales - El art. 48 C.P. dispone que las
relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan.
Tampoco aquellas cuyo efecto sea agravar, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partcipe.
La participacin en delitos de omisin y culposos
- Admiten la participacin en los delitos de omisin, fundados en el hecho de que quien
tiene el deber jurdico de actuar, puede ser instigado o ayudado.
- En cuanto a la participacin en la forma culposa del delito, slo se limita a exigir la
intervencin del partcipe en la ejecucin material del hecho (art. 45 y 46 C.P.).
32
6. ESCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTCIPES - Nuestro C.P. prev:
- Para los autores, coautores, instigadores y cmplices necesarios la pena establecida para
el delito.
- Los cmplices no necesarios, deben ser reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad (art. 45 y 46 C.P.).
- En caso del exceso del autor, los cmplices son castigados con la pena aplicable al delito
que prometieron ejecutar (art. 46 C.P.).
- Si el hecho no se consumase, la pena se determina a los del ttulo de tentativa (art.44)
Autor directo Coautor Autor mediato Instigador Cmplice necesario Cmplice no necesario

Leccin 16: Unidad y pluralidad delictiva 1- Necesidad y justificacin de la teora del concurso de delitos.
Categoras que comprende y distincin con la reincidencia. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de
determinacin. 2- Unidad delictiva: A) Concurso de tipos (leyes). Relaciones de los tipos penales entre s.
Concepto y consecuencias. Clases: a) Especialidad; b) Implicacin; c) Absorcin. B) Concurso ideal de delitos.
Concepto. Teoras. 1. Unidad de accin natural. 2. Unidad de accin fundada subjetivamente: a) unidad de fin,
propsito o designio del autor; b) teora del nexo ideolgico de medio a fin; c) teora del exceso de dolo
(inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones). 3. Unidad del hecho. Exposicin crtica de cada una.
Penalidad. C) Delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurdicas. 3- Pluralidad delictiva:
Concurso real de delitos. Elementos. Sistemas de punicin. 4- La unificacin de penas. Distintos supuestos
del C.P.

1. NECESIDAD Y JUSTIFICACIN DE LA TEORA DEL CONCURSO DE DELITOS - Si la

conducta del sujeto activo se adecua a la descripcin de varios tipos delictivos, en primer
trmino se deber esclarecer en qu relacin se encuentran tales tipos entre s, la
aplicacin de uno de ellos puede excluir a otros. Segn PESSOA, profesor correntino,
solamente si se dispone de criterios tericos precisos es posible evitar violaciones al
principio non bis in dem o la imposicin de castigos excesivos o insuficientes. Slo es
posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber cometido varios
delitos.
Categoras que comprende y distincin con la reincidencia - La teora de la unidad y
pluralidad debe construirse como un sistema conceptual que comprende como partes de l
las siguientes categoras:
a) Concurso de tipos: concurso aparente de leyes y tipos, se da cuando un hecho tiene
un encuadramiento tpico mltiple que es tan solo aparente, se aplica a un solo tipo
delictivo. PESSOA sostiene que el encuadramiento mltiple es real y no aparente.
b) Concurso ideal o formal de delitos: un hecho se encuentra en esta categora cuando
presenta un encuadramiento tpico mltiple de modo efectivo y se aplica el tipo de pena
mayor.
c) Concurso real o material de delitos: cuando existen varios hechos independientes
entre s, hay varios delitos (pluralidad delictiva).
d) Delito continuado: a pesar de la pluralidad de actos, jurdicamente hay un solo hecho
(unidad delictiva).
Segn NUEZ, existe concurso de delitos su una persona ha cometido dos o ms delitos
no juzgados con anterioridad (art. 50 C.P.).
Unidad y pluralidad de hechos:
Criterios de determinacin - La nocin hecho (uno o varios) es el producto de la
desvaloracin o prohibicin que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los
respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialctico entre los tipos penales y la
accin desarrollada por el agente.
33
Debemos conocer cul es la extensin de cada tipo para luego establecer la relacin entre
ellos, mediante una comparacin de sus respectivos contenidos. Son manifestaciones de
unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso
real de delitos configurara la pluralidad delictiva.
I. Un Hecho
1- Con efectivo encuadramiento tpico mltiple
a. Concurso de tipos
b. Concurso ideal
2- Integrado por varios actos (hechos) dependientes entre s - c. Delito continuado
II. Varios hechos independientes- d. Concurso real
El concurso de tipos penales, se produce cuando un hecho encuadra simultneamente de
manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre s, porque tienen
elementos comunes en sus composiciones.
Uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro lo hace de manera parcial. Hay
una unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, la
pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos.
El concurso ideal, los tipos en juego prohben aspectos diferentes de la conducta, pero
tienen ciertos elementos comunes, lo que impide la aplicacin conjunta de los tipos,
obligando a aplicar solamente el de pena mayor.
El concurso real, los tipos prohben aspectos diferentes en la conducta, sin tener elementos
comunes.
El delito continuado, se produce cuando la pluralidad de las conductas tpicas conforma una
unidad jurdica desde el punto de vista penal.
Hay una pluralidad de conductas y un solo tipo penal, la pluralidad de conductas no
determina la pluralidad de delitos.
El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y de manera no aparente
en varios tipos penales que entran en conflicto entre s. Estos tipos penales al tener elementos comunes
generan superposicin de espacios tpicos. El tipo penal que abarca la conducta o hecho en forma completa
desplaza al tipo penal que la abarca en forma parcial. Existen tres tipos de clases de relaciones entre tipos
penales.
Especialidad: un tipo genrico es desplazado por uno especfico an cuando poseen un ncleo comn
debido a que el segundo describe el comportamiento con ms detalle que el primero.
Implicacin: esta relacin se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a otro (implicado). El
primero desplaza al segundo (ej. robo-dao).
Absorcin: el tipo absorbente desplaza al tipo absorbido cuando aprehende al hecho en anlisis
2. UNIDAD DELICTIVA
A- Concurso de tipos (leyes). Relaciones de los tipos penales entre s.
Concepto y consecuencias - Clases Segn NUEZ los tipos delictivos son autnomos
entre s. Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas
que originan conflictos al momento de su aplicacin al hecho cometido por el sujeto. El
concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultneamente y de
manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre s, porque tienen
elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposicin de
espacios tpicos. El espacio tpico es el conjunto de elementos que forma la materia
individualizada en la descripcin prohibitiva del tipo penal.

34
Las clases de relaciones entre tipos penales son:
a) Especialidad, esta relacin se integra con un tipo genrico y uno especfico y se produce
cuando dos tipos penales tienen un ncleo tpico comn. Ejemplo: el parricidio (art.80 inc. 1
C.P.) y el homicidio simple (art. 79 C.P.), tienen como ncleo tpico comn la conducta de
matar a otro, pero el primero exige como plus que la victima sea ascendente del autor y que
ste los sepa.
b) Implicacin, cuando un tipo contiene o involucra de modo necesario al otro, pero no
tienen entre ellos un ncleo tpico comn y describen conductas distintas. El tipo implicante
cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado. Ejemplo: el homicidio agravado (art.
80 in. 5 C.P.) al requerir que un agente mate por un medio idneo para crear peligro comn
contiene elementos del art. 186 inc. 1 C.P.
c) Absorcin, el tipo absorbente describe una conducta que puede levarse a cabo bajo
formas de conducta descriptas otro tipo penal, el absorbido. Las conductas descriptas son
de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al tipo
absorbido.
Ejemplo: Para cometer estafa (art. 172 C.P.) el autor debe defraudar a otro de algn
modo, si este modo consiste en pagarle a la victima un cheque sin provisin de fondos
que no es abonado por el librador dentro de las 24hs de ser interpelado en forma
documentada (art. 302 inc.1 C.P.), ste ultimo resulta absorbido por el art. 172 C.P.
B- Concurso ideal de delitos.
Concepto - Se encuentra en su base legal en el art. 54 del C.P., que dispone: Cuando un
hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena
mayor. Consiste en determinar cundo la multiplicidad de encuadramientos tpicos
corresponde a una unidad delictiva, cundo a un solo hecho se le pueden atribuir varias
calificaciones penales.
Los componentes del concurso ideal son la realizacin del hecho nico y la pluralidad de
tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto prohben aspectos
diferentes de la conducta, pero hay una mnima superposicin de espacios tpicos entre
ellos sin que ninguno de los tipos incluya dentro de s al otro.
Teoras. Exposicin y crtica de cada una:
1- Unidad de accin en sentido natural - Funda el concurso ideal en la unidad de
accin entendida naturalmente, tomando en cuenta slo si la conducta es material o
corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material causado. No defini con
claridad si la unidad natural de la accin consista en uno o en varios actos o comprenda
su efecto real.
2- Unidad de accin fundada subjetivamente - Slo tienen en cuanta la unidad del
nimo del autor, el fin ltimo que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal
o material.
a) Unidad de fin, propsito o designio del autor - El autor de varios delitos los haba
cometido con un nico fin, propsito o designio. Las principales objeciones a esta
posicin fueron:
- La pluralidad de los delitos se unificaban en razn del estado anmico o propsito
con que los cometi el autor.
- Define al concurso ideal mediante su efecto jurdico y no por su causa.
- La capacidad unificadora de la unidad anmica del autor no tenia limites.

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 b) Teora del nexo ideolgico de medio a fin - Teora de la unidad delictiva fundada
en que un delito fue utilizado por el autor como el medio para cometer otro. Ej.: cuando
una falsificacin documental servia como medio para realizar la estafa. Si uno de los
hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer otro, resulta evidente su
pluralidad.
c) Teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones) -
Segn SOLER, cuando las lesiones producidas por el autor son natural o
jurdicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir una debe
producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir ms dao que el
causado queriendo una. Si las lesiones fueran separables habra varios delitos, porque
el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y
respetando el otro; si el agente los uni es porque quiso las dos lesiones jurdicas en
un solo hecho.
3- Unidad de hecho - Aqu el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de
la objetividad real del delito. El hecho consiste en la modificacin causada por la
conducta del autor en el mundo exterior, o sea en el efecto real del delito. El concurso
ideal implica la unidad delictiva, pero sta no reside en la unidad de las lesiones jurdicas
briscadas subjetivamente, sino en la propia unidad de hecho. El concurso ideal es un
hecho tpico que, por las circunstancias (de modo, lugar, tiempo, personas, etc.), reviste
una doble tipicidad, pues se multiplica su delictuosidad.
Penalidad - El art. 54 C.P. ha seguido el principio de la absorcin. Unifica la pena de los
distintos tipos involucrados en el concurso ideal: se aplicara solamente la que fijare pena
mayor. Para determinar cul es la mayor se debe considerar:
a) Si las penas son de la misma naturaleza:
- La pena mayor es la que tiene conminado un mximo superior;
- Si los mximos son iguales, la que presente el mnimo mayor;
- Si las penas son iguales, pena mayor ser la del tipo que prev penas conjuntas.
b) Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor ser la de naturaleza ms grave,
segn el orden del art. 5 C.P.
C- Delito continuado. Concepto - Es la concurrencia de varios hechos que por su
dependencia entre s, estn sometidos a una sola sancin legal. Existe unidad delictiva en
el delito continuado, porque la pluralidad de conductas tpicas configura una unidad jurdica
al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o
sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos
dependientes entre s), por lo que jurdicamente se las computa como una sola. La
imputacin delictiva es tcticamente plural pero legalmente nica. Elementos Los elementos
del delito continuado son:
a) Pluralidad de hechos, exige que la misma persona cometa dos o ms hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos.
b) Dependencia de los hechos entre s, implica que el sujeto que amplia una consumacin
delictiva o la prosigue continua cometiendo el mismo delito.
- Se requiere de la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de
ejecucin de los hechos.
- Es preciso que exista unidad de culpabilidad, que consiste en la subsistencia de una
misma resolucin originaria de delinquir.

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La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes
casos:
1. Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por
razones circunstanciales;
2. Cuando los hechos particulares son la secuela de una situacin delictiva que
permanece;
3. Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva;
4. Cuando entre los varios hechos media una relacin de servidumbre.
c) Sometimiento a una misma causa legal, la totalidad de los hechos deben merecer la
misma calificacin delictiva.
Consecuencias jurdicas - Los plurales hechos dependientes son sancionados con una
pena nica. La cuestin se puede complicar en el caso de continuidad delictiva entre
hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales casos se
aplicara el art. 54 C.P.
3. PLURALIDAD DELICTIVA
Concepto - El agente comete varios hechos independientes. En los casos de concurso real
de delitos los tipos prohben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos
comunes.
Concurso real de delitos - Tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos
independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados
por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso, art. 55
C.P.
Elementos
a) Pluralidad de hechos, el mismo sujeto debe haber cometido varios delitos;
b) Independencia entre s, comportamiento distinto;
c) Concurrencia de los distintos hechos:
- La concurrencia simultanea de los distintos hechos:
1. Concurso real homogneo, cuando los varios hechos independientes son contextual
y jurdicamente iguales, se ejecutan en el mismo contexto espaciotemporal y
encuadran en el mismo tipo penal.
2. Concurso real heterogneo, cuando los hechos se cometen en un mismo contexto
espacio-temporal pero son jurdicamente distintos, encuadran en diversos tipos
penales.
- La concurrencia sucesiva de varios hechos da lugar a las siguientes formas de
reiteracin delictiva:
1. Reiteracin homognea, cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo
sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo.
2. Reiteracin heterognea, se trata de hechos contextual y jurdicamente distintos.
d) Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial, slo puede haber concurso si el sujeto ha
cometido dos o ms delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, si
entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado en
concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 C.P.

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Sistemas de punicin - El C.P. ha consagrado el sistema de pena nica, que rige tanto si
cada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos
o todos lo estn con penas alternativas.
La pena nica fija una escala abstracta en funcin de los arts. 40 y 41 C.P.:
a) Principio de acumulacin jurdica: si los tipos delictivos en que encuadran estn
conminados con penas divisibles de la misma especie, no se sumaran las penas de modo
aritmtico, sino que tienen un tope.
b) Sistema de conversin: si todos los tipos estn conminados con penas divisibles
(temporales) de diversa especie (reclusin o prisin), se aplicara la pena ms grave. En tal
caso corresponde la acumulacin de las penas de diferente especie, previa su conversin,
reduccin de todas las penas concurrentes a la especie ms grave. Se construye una
escala penal cuyo mnimo es el mnimo mayor y cuyo mximo resulta de sumar los
mximos de cada delito.
c) Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no
divisible, se aplicar nicamente esta pena. Si alguno de los tipos exige penas de
inhabilitacin o multa, estas se aplicaran siempre, sumndose a la pena privativa de libertad
que resulte de las reglas precedentes.
Art. 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artculo siguiente.
Art. 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta: 1. La naturaleza de la accin y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados;
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el
de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los
dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez
deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la
pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas
mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50)
cincuenta aos de reclusin o prisin.
Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o
prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas
no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de
reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre, sin
sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.
Art. 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se
determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho
distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas.
Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en
autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o
provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.

4. LA UNIFICACION DE PENAS - Su finalidad es establecer la unificacin de las penas

impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en
distintas jurisdicciones (art. 58 C.P.)
Distintos supuestos del C.P.

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a) El sujeto, mientras est cumpliendo una pena comete un nuevo delito. El tribunal que
juzgue este ltimo tiene que unificar la pena que se le asigne con la impuesta
anteriormente, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.;
b) El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, el juez que aplico
la pena mayor de todas las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar la
unificacin segn las reglas del concurso real.

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