Lecciones de Derecho Del Trabajo 8 Edición

LECCIONES DE
manuales
DERECHO DEL
LECCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO

TRABAJO
8 EDICIN
manuales
Jess R. Mercader Uguina

Libros de texto para todas las
Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la
especialidades de Derecho,
Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid
Criminologa, Economa y Sociologa.
Una coleccin clsica en la literatura
universitaria espaola.
Todos los ttulos de la coleccin
manuales los encontrar en la
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Valencia Universidad Carlos III de Madrid
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Derecho. Instituto Tecnolgico Catedrtica de Derecho Internacional de la Universidad
Autnomo de Mxico de Colonia (Alemania)
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Americano de La Haya (Holanda)
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Carlos III de Madrid
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Carlos III de Madrid Seguridad Social de la Universidad de Valencia
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LECCIONES DE
DERECHO DEL
TRABAJO
8 Edicin

Catedrtico de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Universidad Carlos III de Madrid
Con la colaboracin de:

Ana de la Puebla Pinilla
Catedrtica de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Universidad Autnoma de Madrid
Francisco Javier Gmez Abelleira

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Carlos III de Madrid
Valencia, 2015
Copyright 2015
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse
o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico, incluyendo fotoco-
pia, grabacin magntica, o cualquier almacenamiento de informacin y sistema de
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JESS R. MERCADER UGUINA
TIRANT LO BLANCH
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Para Irene y Jaime
ABREVIATURAS
AL Actualidad Laboral.
ASAC-V V Acuerdo sobre solucin autnoma de conflictos laborales (sistema extrajudicial)
(BOE de 23 de febrero de 2012).
ATC Auto del Tribunal Constitucional.
CC Cdigo Civil.
CCNCC Comisin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.
C de c. Cdigo de Comercio.
CE Constitucin Espaola.
CEDH Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por Espaa con fecha
26 de septiembre de 1979, y publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979.
CP Cdigo Penal.
EBEP L. 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (BOE de
13 de abril).
ET RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 29 de marzo).
JL Justicia Laboral. Lex Nova.
L. Ley.
LAJG L. 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurdica gratuita (BOE de 12 de enero).
LC L. 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE de 10 de julio).
LCES L. 21/1991, de 17 de junio, por la que se crea el Consejo Econmico y Social
(BOE de 18 de junio).
LCSP RDLeg. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Contratos del Sector Pblico (BOE 16 de noviembre).
LCT Ley de Contrato de Trabajo, texto refundido Libro I aprobado por Decreto de
26 de enero de 1944 y Libro II aprobado por Decreto de 31 de marzo de 1944
(derogado).
LCTI Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnologa y la Innovacin (BOE
de 2 de junio).
LDP L. 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcacin y Planta Judicial (BOE de
30 de diciembre).
LEC L. 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero).
LE L.56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (BOE de 17 de diciembre).
LETA L. 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autnomo (BOE de 12
de julio).
LETT L. 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Tem-
poral (BOE de 2 de junio).
18 Abreviaturas
LG L. 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (BOE de 28 de noviembre).

LGC L. 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (BOE de 17 de julio).
LGD RDLeg. 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusin
social (BOE de 3 de diciembre).
LGSS RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley General de Seguridad Social (BOE de 29 de junio).
LGP L. 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (BOE de 27 de no-
viembre).
LIRPF RDLeg. 3/2004, de 5 de marzo por la que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, aprobado por (BOE
de 10 de marzo).
LISOS RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Infracciones y sanciones del orden social (BOE de 8 de agosto).
LJCA L. 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso-adminis-
trativa (BOE de 14 de julio).
LJS L. 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social (BOE de 11
de octubre).
LO. Ley Orgnica.
LOE LO 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa (BOE de 12 y 24 de enero).
LOFAGE L. 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Adminis-
tracin General del Estado (BOE de 15 de abril).
LOFCS LO. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (BOE de 14
de marzo).
LOIMH LO. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
(BOE de 23 de marzo).
LOITSS Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspeccin de Trabajo
y Seguridad Social (BOE de 22 de julio).
LOLS LO. 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (BOE de 8 de agosto).
LOPD LO. 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal
(BOE de 14 de diciembre).
LOPJ LO. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE 2 de julio).
LOTC LO. 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE de 5 de oc-
tubre).
LP L. 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (BOE de 25 de julio).
LPI RDLeg. 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las
disposiciones legales vigentes sobre la materia (BOE de 22 de abril).
Abreviaturas 19
LPRL L. 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales (BOE de

10 de noviembre).
LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (BOE de 27 de noviembre).
LSC L. 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratacin en el Sector de
la Construccin (BOE de 19 de octubre).
LSL L. 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales (BOE de 25 de marzo).
RA RD. 84/1996, de 26 de enero, aprueba el Reglamento General sobre inscripciones
de empresas y afiliacin, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en
la Seguridad Social (BOE de 27 de febrero).
RD. Real Decreto.
RPD RD. 625/1985, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de
proteccin por desempleo (BOE de 7 de mayo).
RDLRT RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo (BOE de 9 de marzo).
REDT Revista Espaola de Derecho del Trabajo.
REPS RD. 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Pro-
cedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (BOE de 9 de agosto).
RL Relaciones Laborales.
RLOE RD. 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO
4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin
social (BOE 30 de abril).
RPS RD. 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general
sobre procedimientos para la imposicin de sanciones por infracciones de orden
social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (BOE
de 3 de junio).
RSP RD. 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los
Servicios de Prevencin (BOE de 31 de enero).
SJS Sentencia del Juzgado de lo Social.
SMAC Servicio de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin.
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia Unin Europea.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STCT Sentencia del Tribunal Central de Trabajo.
STS Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social.
STS (Civil) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil.
STS (CA) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo.
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social (con necesaria
referencia a la Comunidad Autnoma).
TCT Tribunal Central de Trabajo.
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
20 Abreviaturas
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. Tratado de Lisboa por el

que se modifican el Tratado de la Unin Europea y el Tratado constitutivo de
la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007.
TGSS Tesorera General de la Seguridad Social.
TJUE Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
TS Tribunal Supremo.
TSJ Tribunal Superior de Justicia.
TL Temas Laborales. Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social.
Prlogo a la 1 edicin
La Universidad Carlos III de Madrid ha sido la nica Universidad pblica espaola que ha ini-
ciado de forma completa para todas sus titulaciones el proceso de adaptacin al Espacio Europeo de
Educacin Superior. Este hecho, que ha dado lugar al nacimiento de dos nuevos grados en Derecho
y Relaciones Laborales y Empleo, me ha animado a concluir las presentes Lecciones de Derecho del
Trabajo en las que haba venido trabajando a lo largo de los ltimos aos.
El nuevo modelo de enseanza que nace con el plan de Bolonia y que viene a sustituir a las antiguas
titulaciones de primer y segundo ciclo requiere, sin duda, de la elaboracin de materiales diferencia-
dos de enseanza que contribuyan a formar profesionales con una visin integrada de la realidad ju-
rdica objeto de nuestra materia. El ttulo de la presente obra quiere definir, tambin, su objeto: cons-
tituir meras Lecciones, esto es, explicaciones bsicas para aquellos estudiantes que se acercan por vez
primera a la compleja y dinmica realidad de nuestro Derecho del Trabajo. Mi objetivo es, por ello,
necesariamente modesto y no ha pretendido acercarse a los magnficos Manuales de Derecho del Tra-
bajo existentes en nuestro pas y que constituyen piezas esenciales para un pleno conocimiento de la
realidad laboral. Su finalidad, ms limitada, se dirige, pues, a constituir una herramienta que ayude a
complementar el aprendizaje de los estudiantes que, por vez primera, se acercan a la materia laboral.
La presente obra tiene, como digo, una finalidad esencial: aproximar al estudiante, desde una
visin netamente prctica y huyendo de simplificaciones, a la comprensin y solucin de problemas
jurdicos laborales. Creo importante subrayar que pese a que la obra se centra en los contenidos de
los que clsicamente se ha definido como Derecho del Trabajo (fuentes, relacin individual de tra-
bajo, relaciones colectivas y proceso laboral), no me he resistido a integrar en el anlisis de los temas
referencias puntuales al Derecho de la Seguridad Social. De este modo, creo, el estudio del Derecho
del Trabajo encaminar ms fcilmente a nuestros estudiantes hacia la comprensin de las asignaturas
de Derecho de la Seguridad Social. Resulta, por ello, instrumento complementario del presente la
Introduccin al Derecho de la Seguridad Social que dirige el Prof. Gonzlez Ortega.
Precisamente, la utilizacin en las distintas lecciones de lecturas y casos prcticos (ms de seiscien-
tos, elaborados fundamentalmente desde el estudio de los supuestos que proporciona la jurispruden-
cia y la prctica de la negociacin colectiva) as como de los distintos talleres de trabajo que cierran el
estudio de cada uno de los temas, busca transmitir al estudiante la complejidad de la materia laboral
pero ayudarle, desde el conocimiento directo de la realidad que sirve de base a la formacin de esos
problemas, a obtener soluciones. Ese deseo de clarificar al mximo y buscar un preciso entendimien-
to de las distintas cuestiones objeto de estudio justifica la incorporacin de tcnicas didcticas tales
como los cuadros sinpticos, los esquemas o los ejemplos grficos, que han sido ya ensayadas en otras
obras nacidas en nuestro rea de conocimiento de la Universidad Carlos III de Madrid, como son
los distintos libros de Esquemas (Derecho del Trabajo, Sindical, Seguridad Social, Prevencin de
Riesgos Laborales y Derecho del Empleo) que constituyen un complemento importante de la misma.
A lo largo de los aos de dedicacin universitaria, ha sido para m una preocupacin esencial la do-
cencia. A mis alumnos de las Universidades Autnoma de Madrid, Cantabria y Carlos III de Madrid
debo agradecerles su implicacin y el hecho de que a travs de sus preguntas y dudas hayan contri-
buido a profundizar y fortalecer mis conocimientos en mltiples aspectos de la materia laboral. La
positiva valoracin por ellos de mi trabajo docente siempre me ha animado a continuar trabajando
en la mejora y calidad de mi tarea como profesor. No debo olvidar aqu el enorme aprendizaje que
obtuve durante mis aos como Letrado en el Tribunal Constitucional y que, sin duda, ha contribui-
do a reforzar el enfoque constitucional de la presente obra.
22 Prlogo
La misma nace, como se ha dicho, en el seno del rea de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Universidad Carlos III de Madrid, aunque es tributaria de mi andadura universitaria en
la que han sido protagonistas y referentes imprescindibles mi maestro Luis Enrique de la Villa y mi
admirado amigo Carlos Palomeque.
A todos y cada uno de sus miembros de mi rea debo mostrarles mi agradecimiento por la ayuda
y colaboracin que siempre me han prestado. Algunos de ellos han sufrido especialmente su proceso
de elaboracin y han colaborado en ella con sugerencias y recomendaciones (debo destacar a Carmen
Carrero, Paco Gmez Abelleira, Marisol Herraz y Susana Barceln y me permito incluir, tambin,
a Ana de la Puebla de la Universidad Autnoma de Madrid). Fundamental ha sido la ayuda en la
elaboracin y redaccin de los distintos talleres de los profesores Ana Beln Muoz [talleres 12, 17,
22, 23, 25, 26 y 27], Patricia Nieto [talleres 5, 7, 10, 14, 16 y 23], Cristina Aragn [talleres 6, 8, 9,
13, 19, 20, 28, 29 y 30], Pablo Gimeno [talleres 2, 5, 11, 15, 21 y 31], y Amanda Moreno [talleres
1, 3, 12 y 18].
No puedo olvidar tampoco a quienes me han animado y ayudado a lo largo de este empeo y han
contribuido a su mejora: Aurelio Desdentado, Santiago Gonzlez Ortega, Alfonso Calvo, Ignacio
Garca-Perrote, Ricardo Escudero y Martn Godino. A todos ellos, mi ms profundo agradecimiento.
Especial mencin debo hacer a Mara del Mar Martnez Zrate por su fundamental apoyo.
Getafe, 20 de septiembre de 2008

Prlogo a la 8 edicin
El mercado laboral espaol ha experimentado en los ltimos meses un cambio que permite mirar
al futuro con optimismo. Estamos en un proceso de crecimiento sostenido de los principales indica-
dores econmicos que muestran que ya no estamos en crisis.
En los ltimos trimestres publicados de la Encuesta de Poblacin Activa se refleja un crecimiento
cada vez ms acelerado de la ocupacin; as, hasta el primer trimestre de 2015 se han creado medio
milln de puestos de trabajo, lo que supone una variacin del tres por ciento respecto de la situacin
existente en el inicio del ao anterior, en el que parece que el empleo toc su fondo. As lo muestra
el crecimiento de la afiliacin a la Seguridad Social, que se ha multiplicado por diez, pasando de
61.557 afiliados en enero de 2014 a 612.957 en junio de 2015, mientras que el paro ha descendi-
do en 900.000 personas si se compara con enero de 2013, cuando se registr el mayor nmero de
desempleados de la serie histrica. Las previsiones econmicas de la Unin Europea o de la OCDE
estiman que esta tendencia se mantendr, de modo que en 2016 se seguir creando empleo a ritmos
superiores al 2 por ciento.
No obstante, la elevada tasa de temporalidad o el paro de larga duracin son la cruz de una mo-
neda, que exige, adems de reformas ambiciosas, una transformacin en el mbito educativo, un
cambio de mentalidad y buenas dosis de consenso. En definitiva, es necesario un nuevo modelo si
se quiere ir hacia un mercado laboral moderno y flexible, en el que las nuevas tecnologas marcarn
el paso.
Este Derecho del Trabajo de la crisis como expresamente afirma el legislador y ha amparado
la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015, de 22 de enero ha seguido su marcha
en el perodo que aborda esta 8 edicin de nuestras Lecciones. A lo largo de este perodo se han
aprobado diversas normas con especial incidencia es aspectos claves de la dinmica laboral. As el
Boletn Oficial del Estado del da 22 de julio de 2015 publica la Ley 23/2015, de 21 de julio, a travs
la cual se procede a la ordenacin del Sistema de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, con el
propsito, de una parte, de adecuar la actuacin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social a las
modificaciones normativas que se haban venido aprobando desde la anterior disposicin legislativa
que regulaba la actuacin de la ITSS y, a su vez, de proceder a una ms eficaz coordinacin de las
diferentes Administraciones autonmicas. Por su parte, el Real Decreto-Ley 4/2015, de 22 de marzo,
para la reforma urgente del Sistema de Formacin Profesional para el Empleo en el mbito labo-
ral, implica una reforma integral del modelo de formacin profesional para el empleo. Este Real
Decreto-Ley est siendo tramitado como proyecto de ley en las Cortes Generales.
Igualmente, otras leyes fronterizas con lo laboral han introducido cambios reflejos en nuestra
materia. En concreto, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal,
modifica la ley Concursal para tratar de facilitar en la mayor medida posible la continuidad de la
actividad empresarial de la empresa concursada. En materia laboral, las modificaciones introducidas
por esta reforma consisten en la ampliacin de las facultades de la Administracin concursal en rela-
cin con los procedimientos laborales y las resoluciones recadas en estos y de la clase de acreedores
de derecho laboral que, tras la reforma, incluir a los TRADES. Por su parte, la Ley 26/2014, de 27
de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto de Renta
de las Personas Fsicas, recoge algunas modificaciones que afectan a la tributacin de rendimientos
de trabajo y a la tributacin de las indemnizaciones por despido y la Ley 24/2015, de 24 de julio de
Patentes, incide en el rgimen jurdico de las invenciones del trabajador.
24 Prlogo
En el plano reglamentario, de manera destacada, se ha publicado el nuevo Reglamento de las Em-

presas de Trabajo Temporal, aprobado por RD 417/2015, de 29 de mayo, cuyas novedades afectan
fundamentalmente al rgimen de autorizacin administrativa para el desarrollo de la actividad cons-
titutiva de empresa de trabajo temporal; a la necesidad de implantar la administracin electrnica
en todo el procedimiento administrativo en materia de empresas de trabajo temporal y, en fin, en
adaptar la norma reglamentaria a los diferentes cambios normativos producidos a lo largo del periodo
de vigencia del anterior real decreto y que han afectado a la regulacin de la actividad de las empresas
de trabajo temporal. Por su parte, el RD. 416/2015, de 29 de mayo, en vigor el 20 de septiembre de
2015, regula el depsito de los estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales, integradas
por empresarios con trabajadores a su cargo, as como de los dems actos incluidos en su mbito de
aplicacin, al tiempo que se efecta su adaptacin a la administracin electrnica.
Esta etapa que en la que se inicia tmidamente un periodo de recuperacin de parte del terreno
perdido en la crisis, la negociacin colectiva est llamada a tener un papel protagonista. Por ello es
importante destacar el III Acuerdo para el Empleo y la Negociacin Colectiva 2015, 2016 y 2017,
suscrito con fecha 8 de junio de 2015, de una parte, por la Confederacin Espaola de Organi-
zaciones Empresariales (CEOE) y la Confederacin Espaola de la Pequea y Mediana Empresa
(CEPYME) y de otra por las Confederaciones Sindicales de Comisiones Obreras (CC.OO) y de la
Unin General de Trabajadores (UGT) con el objetivo de contribuir a mejorar el mantenimiento y
recuperacin del empleo.
Las normas necesitan de la jurisprudencia. Mltiples han sido los pronunciamientos habidos tras
la reforma laboral del 2012 que se incorporan en esta edicin. En el perodo que abarca esta edicin,
han visto la luz importantes pronunciamientos en materia de contrato de apoyo a los emprendedores,
la regla de la ultraactividad y tambin los despidos colectivos han sido otro de los campos en los que
la intervencin de los tribunales ha sido decisiva. Un nmero importante de estos pronunciamientos
han sido incorporados a esta nueva edicin.
La presente edicin se cierra a 8 de agosto de 2015.

Ana de la Puebla Pinilla
Francisco Javier Gmez Abelleira
Leccin 1
Fundamentos histricos del Derecho del Trabajo
NDICE: 1. EL TRABAJO COMO CONDICIN DE LA VIDA HUMANA. 1. Trabajo y vida. 2. La revolucin in-
dustrial y la emergencia del Derecho del Trabajo. 2. EL NACIMIENTO DE LA CUESTIN SOCIAL: DEL SILENCIO
A LA PALABRA. 3. El nacimiento de la cuestin social. 3. NACIMIENTO Y CONSOLIDACIN HISTRICA DEL
DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAA. 4. Antecedentes de la primera legislacin social en Espaa. 5. La
primera legislacin obrera. 6. La Dictadura de Primo de Rivera y las bases para la emergencia del derecho
obrero. 7. La II Repblica y la constitucionalizacin del Derecho del Trabajo. 8. El Derecho del Trabajo en el
rgimen franquista. 4. EL MODELO DEMOCRTICO DE RELACIONES LABORALES. 9. El modelo democrtico
de relaciones laborales.
1. EL TRABAJO COMO CONDICIN DE LA VIDA HUMANA

Bibliografa bsica: Wolff, S., Los pobres en la Europa moderna, Barcelona, Crtica, 1989. Baylos
Grau, A., Derecho del Trabajo: modelo para armar, Madrid, Trotta, 1991. Polanyi, K., La gran transfor-
macin, Crtica del liberalismo econmico, Barcelona, La Piqueta, 1997 (1 ed., 1944). Fossier, R., El
trabajo en la Edad Media, Barcelona, Crtica, 2000. Dez, F., Utilidad, deseo y virtud. La formacin de
la idea moderna del trabajo, Barcelona, Pennsula, 2001. Budd, J.W., El pensamiento sobre el trabajo,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2014. Alonso Olea, M.: Introduccin al Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas,
2002 (6 ed; 1 ed., 1962.). Supiot, A., Crtica del Derecho del Trabajo, Madrid, MTAS, 1996. Meda,
D.: El trabajo. Un valor en peligro de extincin, Barcelona, Gedisa, 1998. Mercader Uguina, J.R.: Dere-
cho del Trabajo, nuevas tecnologas y sociedad de la informacin, Valladolid, Lex Nova, 2002.
1. Trabajo y vida. Hay dos concepciones fundamentales de la palabra vida. La prime-

ra, se refiere a una serie de hechos consistente en nacer, crecer, reproducirse, involucionar y
morir. La segunda acepcin del vocablo vida se refiere al hecho de que, una vez vivimos,
desde que nacemos hasta que morimos estamos atareados. Somos homo faber. Estamos, en
efecto, permanentemente ocupados. El trabajo es, pues, una caracterstica esencial de la es-
pecie humana. El hombre es un animal social esencialmente dedicado al trabajo. El trabajo
es el denominador comn y la condicin de toda vida humana en sociedad; es una categora
antropolgica, un elemento indisolublemente ligado a la naturaleza humana, cuyo rastro se
encuentra en todo tiempo y lugar. Esta identificacin del trabajo como elemento ligado al
hombre ha justificado que a lo largo de su historia ste haya buscado hallar el fundamento,
la razn del porqu, de su trabajo.
En espaol, como en otras lenguas, el trmino trabajo tiene una connotacin negativa.
Deriva de tripalium (literalmente, tres palos), una especie de cepo formando por tres palos
que sirvi como instrumento de tortura. Tambin la palabra labor (muy prxima a dolor)
tiene un cariz peyorativo. Procede del latn labor y del griego ponos (), y se empleaba
para significar esfuerzo, fatiga, molestia, calamidad, dolor, angustia En la lengua fran-
cesa, el significado inicial de la palabra travail designa el sufrimiento que ha de soportar la
mujer en el parto, mientras que en ingls, una de las acepciones de labour es parto.
26 Jess R. Mercader Uguina
La penosidad de la actividad laboral y su necesidad ha sido explicada desde la totalidad de

las ramas del pensar humano, si bien el sentido y fundamento del trabajo no encuentra una
nica y exclusiva civilizacin en las distintas culturas. Antes al contrario, cada civilizacin
ha buscado encontrar una justificacin al esfuerzo humano. El compromiso vivencial del
hombre con la actividad fundamental que contribuye a su propia supervivencia y a la rela-
cin con su entorno encuentra en la civilizacin occidental, a diferencia de otras culturas,
netas influencias de una especial concepcin del trabajo cuyo rasgo distintivo es su herencia
helnica y judeo-cristiana y cuya sea de identidad ms significada es el maniqueo dilogo
entre su bondad o maldad, entre su virtuosa consideracin o su significado malfico.
En Grecia, el trabajo manual era considerado una actividad despreciable. En las obras
de Platn y de Aristteles asistimos al desarrollo de un ideal de vida individual y colectiva
del que el trabajo queda casi del todo excluido. La misma estructura social griega es buena
prueba de ello: de las tareas directamente vinculadas a la reproduccin material se ocupan
los esclavos. Igualmente, el trabajo en el mundo romano fue durante un largo perodo de
tiempo casi de exclusiva competencia del esclavo. Vivir del trabajo, del jornal, igualaba al
hombre libre y al esclavo. Esta idea perdurar a lo largo de la Edad Media y, primero Lutero
y despus, tomndolo de ste, Calvino rompern con esta idea otorgando un nuevo valor al
trabajo al aadir la necesidad de comprobar la fe en la vida profesional. La sociedad indus-
trial convertir el trabajo, al mismo tiempo, en eje de la vida individual y del orden social,
as como en garanta de supervivencia para la sociedad en su conjunto.
En la actualidad, el trabajo est cada vez menos asociado a la idea de deber individual
y colectivo; los grandes discursos sobre la obligacin del trabajo ya no tienen vigencia. El
papel esencial del trabajo ha sido destronado por la valorizacin social del bienestar, del
ocio y del tiempo libre. La frmula, tan valorada en el siglo XIX; el trabajo fue su vida
ha sido reemplazada por la vida empieza despus del trabajo. Ciertamente el hombre no
est hecho para el trabajo, la prueba es que este le fatiga: El trabajo tiende al reposo, y no
el reposo al trabajo.
Lectura 1. [El hombre] si trabaja es por algo ms que el trabajo (una causa que considera justa, amistades
que contrae y la diversin que encuentra en l). Tampoco escapa el esclavo. Si trabaja es para escapar de
la muerte: trabaja para vivir, como todos, y estara loco si viviera para trabajar. [] Aristteles, con su genial
buen sentido, ha dicho lo esencial: El trabajo tiende al reposo, y no el reposo al trabajo. Los patronos se
equivocan cuando creen que se descansa, de noche, para poder trabajar todo el da, que se descansa el fin
de semana para poder trabajar toda la semana, las vacaciones, para poder trabajar el ao entero Y la
jubilacin, quiz, para poder trabajar la muerte entera? La verdad, naturalmente, es justo lo contrario: se trabaja
todo el da, o una parte del da, para tener un techo bajo el que dormir y aprovechar las veladas; se trabaja
toda la semana para poder aprovechar los fines de semana, todo el ao para poder aprovechar las vacacio-
nes, y finalmente durante cuarenta aos, o poco le falta, para poder aprovechar la jubilacin As es, en
efecto. Se trabaja para el ocio, sta es la cuestin, es decir, para el tiempo libre (el otium de los Antiguos), para
la vida tal cual es la propia, la de los allegados, tal como puede ser, tal como debe ser, de ningn modo
inactiva (incluye las actividades deportivas, intelectuales, polticas, artsticas), pero liberada tanto como se
pueda de coacciones y de incomodidades. La civilizacin del ocio? Es la propia civilizacin. Los Antiguos ya
lo saban y por ello disponan de esclavos. A nosotros, que afortunadamente ya no los tenemos, nos correspon-
de redescubrirlo [A. Comte-Sponville, S. Thybert, La vida humana, Barcelona, Paidos, 2007].
2. La revolucin industrial y la emergencia del Derecho del Trabajo. La juridifica-

cin del trabajo por cuenta ajena es el resultado de un largo proceso histrico que alcanzar
Leccin 1. Fundamentos histricos del Derecho del Trabajo 27
su punto culminante con la revolucin industrial. Con anterioridad a ella, los modelos de
organizacin del trabajo, el forzoso (esclavitud y servidumbre) y el regulado (los gremios),
haban servido como instrumentos de ordenacin de la prestacin de servicios en rgimen
de subordinacin. No puede decirse por ello que durante los perodos que precedieron a
la revolucin industrial no hubiese relaciones laborales, esto es, trabajadores por cuenta de
empleadores, ni tampoco que el Derecho no se ocupase de regular tales relaciones; pero
en modo alguno cabe entender existente un Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo,
esto es, la ordenacin jurdica del trabajo asalariado prestado en rgimen de libertad, es
ciertamente fruto del modo de produccin capitalista que nace con la revolucin industrial
(PALOMEQUE).
1) Las consecuencias sociales de la industrializacin. La industrializacin cre una nue-
va clase trabajadora que se concentr sobre todo en las ciudades en crecimiento. Para los
nuevos trabajadores, especialmente los procedentes de las granjas, las fbricas imponan
un nuevo concepto de trabajo. Las mquinas dictaban el ritmo de trabajo, los supervisores
regulaban las horas para comer y para las funciones fisiolgicas y los propietarios mantenan
los salarios tan bajos como les fuera posible para asegurarse beneficios ms elevados. Las f-
bricas no eran lugares acogedores y difcilmente cabe imaginar que nadie escogiera trabajar
en ellas en lugar de hacerlo al aire libre en el campo.
Lectura 2. El hombre siempre ha de vivir y mantenerse con su trabajo. Por consiguiente, su salario ha de
alcanzar por lo menos para su mantenimiento.() Los salarios del trabajo, en todas las naciones, se aco-
modan al convenio que por lo comn se hace entre estas dos partes, cuyos intereses de ningn modo pueden
considerarse los mismos. El operario desea sacar lo ms y el empresario dar lo menos que puede. Pero no es
difcil de prever, () cul de estos dos partidos en ciertas ocasiones habr de llevar la ventaja (). Los em-
presarios o dueos, como menos en nmero, pueden con ms facilidad concertarse, adems de que las leyes,
por lo regular, autorizan en stos las combinaciones y las prohben en los otros (). En semejantes contiendas
no pueden dejar de llevar siempre las ventajas los dueos. Un seor de tierras, un labrador, un fabricante, o un
comerciante rico, aunque en todo un ao no empleen trabajador alguno, por lo general tendrn con qu man-
tenerse (). Muchos, o los ms de los operarios o trabajadores, no podrn mantenerse una semana; pocos
podrn subsistir un mes sin trabajar, y apenas habr uno que lo pueda hacer un ao entero. A largo espacio de
tiempo, tanto el trabajador como el fabricante, el comerciante y el hacendado, se necesitarn recprocamente,
pero nunca ser en los segundos esta necesidad tan inmediata [A. Smith, Riqueza de las Naciones (1776),
Barcelona, Bosch, 1983, III, pp. 110 y 112].
2) Acuerdo libre de voluntades y abstencionismo del Estado. A diferencia del sistema gre-
mial, los grandes capitales necesarios para la industrializacin van a exigir la separacin de
los dos factores productivos: frente a la adscripcin profesional gremial o la adscripcin
estatutaria a la tierra se declara la libertad de profesin y con ello la movilidad de la mano de
obra requerida para el desarrollo industrial; frente a la estricta reglamentacin de la activi-
dad econmica se establecern, de un lado, la libertad de empresa y de iniciativa econmica
que garantizarn el libre destino de los bienes, la exclusividad de la gestin empresarial, y la
direccin al beneficio y, de otro, la libertad de contratacin.
a) El liberalismo introdujo el principio de autonoma de la voluntad como principio rec-
tor de todo contrato. La libre concurrencia del trabajo y los capitales es entendida como
una relacin abstracta, que en cada caso debe concretarse en contratos establecidos entre
cada trabajador y cada empresario. El contrato asume la funcin econmica y social de ga-
rantizar al propietario de los medios de produccin la utilizacin de la fuerza de trabajo y la
apropiacin de su resultado. De esta manera, el trabajador, en cuanto propietario slo de su

fuerza de trabajo inmediata, no puede sino enajenar su nica posesin libre y, as, mediante
su consentimiento voluntario, entrega su libertad y se somete a otro sin coercin, en virtud
de ese consentimiento. La magia del contrato permite la creacin de derecho de forma
no impuesta.
Lectura 3. La persistencia de esta relacin [de trabajo] exige que el propietario de la fuerza de trabajo
no la venda nunca ms que por un tiempo determinado, pues si la vende toda ella en bloque, de una vez
para siempre, se vende en realidad a s mismo, se transforma de libre en esclavo, de poseedor de mercanca
en mercanca. En tanto que persona, se tiene que comportar siempre respecto de su fuerza de trabajo como
respecto de propiedad suya y, por lo tanto, como respecto de mercanca propia; y slo puede hacerlo as si no
pone su fuerza de trabajo a disposicin del comprador, si no se la cede para su uso, ms que transitoriamente,
por un plazo determinado, de modo que no renuncie a su propiedad por su enajenacin [C. Marx, El Capital
(1867), Mxico, FCE, 1946, I, 183].
b) Se entroniza, paralelamente, el principio de que el Estado no debe intervenir de mane-

ra imperativa fijando, por ejemplo, unas condiciones mnimas de contratacin a favor del
trabajador. El Estado adopta una posicin de rbitro neutral que presencia como libremente
se contratan entre s dos sujetos a los que supone en igualdad de condiciones. Al producirse
la atomizacin individualista del trabajador por cuenta ajena y, simultneamente, la inhi-
bicin legislativa del Estado que permita la explotacin del empresario sobre el trabajador,
la situacin de la clase trabajadora empeorar da a da. La primera fase de acumulacin
del capital, la etapa del capitalismo salvaje, quedar en manos del empresario industrial.
Para que ello fuera posible el Derecho guard silencio. El vaco casi total en la materia era
un requisito necesario para permitir la desigual lucha entre individuos cuyos intereses eran
contrarios.
2. EL NACIMIENTO DE LA CUESTIN SOCIAL: DEL SILENCIO A LA

PALABRA
Bibliografa bsica: Tonnies, F., Desarrollo de la cuestin social, Barcelona, Labor, 1933. Giugni, G.
Derecho del Trabajo (voz para una enciclopedia), TL, 1987, n 13, pp. 50 a 82. Hepple, B. (Comp.), La
formacin del Derecho del Trabajo en Europa, Madrid, MTSS, 1994. Le Goff, J., Du silence la parole:
Une histoire du droit du travail, Rennes, Presses Universitaires, 2004.
3. El nacimiento de la cuestin social. La cuestin social ha sido definida como el

conjunto de problemas que se plantean para la cooperacin y convivencia de clases, estratos
y estamentos sociales, los cuales, formando una misma sociedad, se encuentran separados
entre s por hbitos de vida y por su ideologa y su visin del mundo (Tnnies). Bajo esta
denominacin, se hace referencia, en suma, a los problemas que ataen directamente a las
relaciones entre obreros y patronos, los conflictos en torno a las mismas y todo lo que in-
cumbe a la situacin y condiciones de vida de los trabajadores.
1) La sociedad de clases. A finales del siglo XVIII, la economa europea se transforma,
dando lugar a un capitalismo industrial en el que emergen dos tipos de clases. La clase
burguesa clase dominante, que se beneficia del sistema econmico y controla el poder
poltico y la clase proletaria, que participa de los aspectos ms penosos del Estado, tales
como las cargas de la defensa militar y de la produccin econmica, pero que no obtiene
beneficios del sistema. Es ms, la conjuncin industrializacin-sistema liberal individualista
determin una autntica situacin de explotacin de las clases trabajadoras. El crecimiento
de la poblacin, el excedente de mano de obra y la libertad contractual sin lmites, dieron
lugar al establecimiento de bajsimos salarios y largas jornadas laborales. La competitividad
entre empresas y el consiguiente intento de reducir al mximo los costes productivos se tra-
dujo en salarios mseros, abuso del trabajo infantil e insalubridad de los lugares de trabajo.
Los fuertes cambios de los ciclos econmicos y los largos perodos de depresin generaron
situaciones de prolongado paro e inseguridad constante en el trabajo. Los movimientos
migratorios y la concentracin de la poblacin en las ciudades y en el entorno de factoras
y explotaciones mineras dieron lugar al hacinamiento y a ncleos urbanos en los que las
condiciones de vida eran nfimas. La mayora de las viviendas carecan de espacio, de luz,
de ventilacin y de las ms mnimas condiciones higinicas, lo que aument la morbilidad
de la clase proletaria.
2) Miseria y pauperismo de la clase obrera. El nuevo orden econmico sumi a la clase
obrera en una situacin de miseria, pauperismo y descontento que parecan insalvables,
excepto a travs de una revolucin social. Por ello, la situacin del proletariado, su toma de
conciencia poltica y su organizacin a travs de la accin sindical y del socialismo comienza
a percibirse por la propia burguesa como una amenaza, como un peligro inminente para el
mantenimiento del rgimen poltico liberal.
Lectura 4. Condiciones de trabajo en una fbrica de ladrillos de la Inglaterra del Siglo XIX. Extracto del
interrogatorio al padre de dos nias aprendices, llevado a cabo por una Comisin de Estudio acerca de las
Condiciones de trabajo en una fbrica de ladrillos de la Inglaterra del Siglo XIX:
Pregunta: A qu hora van las nias a la fbrica?
Respuesta: Durante seis semanas, han ido a las tres de la maana, y han terminado a las diez de la noche.
Pregunta: De qu descansos disponan, para descansar o comer, durante esas diecinueve horas?
Respuesta: Un cuarto de hora para el desayuno, media hora para comer, un cuarto de hora para beber.
Pregunta: Tiene usted grandes dificultades para despertar a sus hijas?
Respuesta: S, al principio debamos zarandearlas para despertarlas, despus ponerlas de pie y vestirlas
antes de mandarlas a trabajar.
Pregunta: Cunto duermen?
Respuesta: No podemos acostarlas antes de las once de la noche, porque hay que darles algo de comer.
Entonces, mi mujer tena la costumbre de velarlas toda la noche, por miedo a no despertarlas a tiempo.
Pregunta: A qu hora tenan ustedes la costumbre de despertarlas?
Respuesta: En general, mi mujer y yo nos levantamos a las dos de la maana para vestirlas.
Pregunta: De modo que no dorman ms de cuatro horas?
Respuesta: Apenas cuatro horas.
Pregunta: Cunto tiempo ha durado esto?
Respuesta: Cerca de seis semanas.
Pregunta: En general, las nias trabajaban de seis de la maana a ocho y media de la tarde?
Respuesta. As es.
Pregunta: Estaban cansadas las nias por este modo de vida?
Respuesta: S, mucho. Ms de una vez se durmieron con la boca llena. Haba que zarandearlas para que
comieran.
Pregunta. Sus hijas han sufrido accidentes?
Respuesta: S, mi hija mayor, la primera vez que fue a trabajar, se pill el dedo en un engranaje a la altura
de la articulacin, y permaneci cinco semanas en el hospital de Leeds.
Pregunta: Se le pag el salario durante todo ese tiempo?
Respuesta: No, dejaron de pagarla desde que se produjo el accidente.
Lectura 5. Condiciones de trabajo en las minas en Inglaterra. Se contrata a menores de cuatro, cinco y sie-
te aos. Se les pone a transportar el carbn desde donde es extrado por el minero hasta donde se encuentran
los caballos, o al pozo principal; a abrir y cerrar las puertas que separan las divisiones de la mina y regulan su
ventilacin; y a controlar el paso de trabajadores y del material. Se encarga de vigilar las puertas a los nios
ms pequeos, que se pasan doce horas diarias en la oscuridad, solos, casi siempre sentados en hmedos
pasillos, sin tener siquiera el trabajo suficiente para salvarles del salvaje y embrutecedor tedio de no hacer
nada. Para el trabajo ms pesado, era el transporte del carbn, se contrataba a nios un poco mayores. La
Comisin para el empleo de menores descubri que la educacin estaba siendo desatendida en muchos sitios;
y en cuanto a la moralidad, Engels seal que sta era destruida por el trabajo en s mismo. Las evidencias de
la poca muestran que se utilizaba a las mujeres para hacer trabajos rechazados por los hombres. Las mujeres
trabajaban en el agua en las minas y tiraban de los vagones de carbn durante doce o catorce horas diarias,
una situacin que Lord Shaftesbury compar, en los debates parlamentarios, con las condiciones de trabajo
de los esclavos negros liberados en el Imperio britnico en 1834 [F. Engels, La situacin de la clase obrera en
Inglaterra, Madrid, Jucar, 1979].
3. NACIMIENTO Y CONSOLIDACIN HISTRICA DEL DERECHO

DEL TRABAJO EN ESPAA
Bibliografa bsica: Alarcn Caracuel, M.R., El derecho de asociacin obrera en Espaa, Madrid,
RT, 1975. Montalvo Correa, J., Fundamentos del Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas, 1975. Montoya
Melgar, A., Ideologa y lenguaje en las primeras leyes laborales en Espaa, Madrid, Civitas, 1975. Palo-
meque Lpez, M.C., Derecho del Trabajo e Ideologa, Madrid, Tecnos, 2002, 6 ed. Martn Valverde, A.,
La formacin del Derecho de Trabajo en Espaa, en AA.VV., La legislacin social en la historia de Espaa.
De la revolucin liberal a 1936, Madrid, Congreso de los Diputados, 1988, pp. XIII a CXIV. Monereo P-
rez, J.L., Fundamentos doctrinales del Derecho social en Espaa, Madrid, Trotta, 1999 Capelln de Miguel,
G., Cuestin social, en Fernndez Sebastin, J., Francisco Fuentes, J. (Dir.), Diccionario poltico y social del
siglo XIX espaol, Madrid, Alianza Editorial, 2002, pp. 206 a 215. Villa Gil, L.E. de la, La formacin
histrica del derecho espaol del trabajo, Comares, Granada, 2003. Mercader Uguina, J.R, Filantropa,
beneficencia y caridad en el primer Derecho Obrero, REDT, 2008, n 137, pp. 27 a 71. lvarez de la
Rosa, M., La construccin jurdica del contrato de trabajo, Comares, Granada, 2014.
4. Antecedentes de la primera legislacin social en Espaa. En nuestro pas, el trmi-

no social comienza a utilizarse desde mediados del siglo XIX. No obstante, en un primer
momento la cuestin social se presenta como un debate en torno al derecho de propiedad
en el contexto de la proletarizacin del mundo rural que deriv en las desamortizaciones de
Mendizbal y Madoz. La formacin de la conciencia obrera data del perodo comprendi-
do entre 1868 y 1875.
1) Prehistoria del movimiento obrero. Hasta 1868 cabe hablar de una suerte de prehis-
toria del movimiento obrero en la que concurren tres fenmenos de importancia para su
posterior desarrollo: la difusin del culturalismo obrero, el inicio del asociacionismo y las
primeras manifestaciones de lucha obrera para romper el avance del maquinismo mediante
actos de destruccin de mquinas y hasta de fbricas enteras (ludismo).
Lectura 6. De enorme inters es, en este sentido, la Real Orden de 24 de junio de 1824 (Col. Decretos,
Tomo VIII, p. 1924). Esta disposicin determin que Enterado el Rey nuestro Seor de la instancia hecha
por Miguela Lacot, fabricante de paos y balletas en la villa de Camprodn en Catalua, en que de resultas
de haberse arrojado una multitud desenfrenada a desmontar las mquinas de hilar y cardar de sus fbricas,
perdonando generosamente a los reos los perjuicios que la han causado, solicita se imponga la ms estrecha
responsabilidad a las Autoridades del pas para que no se repitan estos excesos; y teniendo presente los tristes
resultados que padecieron las fbricas de Alcoy, Segovia y otras por iguales causas de anteponer los jornaleros
sus intereses y subsistencia a la utilidad pblica, como que ni tampoco debe obligarse a los fabricantes a que
empleen otros brazos y gastos que los necesarios, proporcionndoles las mquinas la economa, igualdad y
perfeccin que no logran con aquellos; se ha servido S. M. mandar, de conformidad con el dictamen de la
Junta de Fomento de la Riqueza del Reino, que se imponga la ms estrecha responsabilidad a las Justicias y
Ayuntamiento de la villa de Camprodn, hacindola extensiva a las Autoridades principales de la provincia;
que se pregunte a aquellas qu medida han tomado para reprimir y castigar a los atentadores a dichos excesos;
que al menor movimiento que se observe para repetirlos, empleen las Autoridades los medios que las leyes
ponen en sus manos, y se formen causas para averiguacin y castigo de los reos; que se llamen a presencia del
Ayuntamiento las manos cesantes, sus padres, maridos y gefes de las familias en pequeo nmero de cada vez,
y les instruya del bien que trae el uso de las mquinas, previnindole que de repetir se los desrdenes sern pro-
cesados y castigados como tumultuarios; que por medio del Prelado se exhorte a los prrocos a predicarles lo
oportuno que sea propio de su ministerio pastoral para impedir tamaos excesos: que se encargue a los Gefes
de la fuerza armada cooperen a la proteccin de las fbricas y a precaver todo desorden, dndoles guardia
por alguna temporada en caso necesario; y que se procure eficazmente emplear en caminos, obras pblicas de
la provincia y otras labores anlogas a estos brazos, que claman por ocupacin, y abrigan, aunque callen, la
inquietud y descontento a la par de su miseria mientras no se les proporciona tiles tareas.
2) La lucha por el derecho de asociacin. La construccin de sistemas de defensa de los

intereses de los trabajadores se encontraba seriamente penalizada por el Estado burgus.
El Cdigo Penal de 1848 penaba expresamente las asociaciones que se hubieran formado
sin permiso de la autoridad (art. 211) y, asimismo a quienes se coaligaren con el fin de
encarecer o abaratar abusivamente el precio del trabajo o de otras mercancas, con lo que
se declara paladinamente el carcter de mercanca que tiene el trabajo humano en el sistema
capitalista (Alarcn).
a) A partir de 1839 el naciente asociacionismo obrero se articula en tres direcciones distin-
tas, aun cuando complementarias, de mutualismo (sociedades de socorros mutuos), de coo-
perativismo (cooperativas de consumo y produccin) y de sindicalismo en sentido estricto
(sociedades de resistencia). En 1840 nace en Barcelona la Sociedad Mutua de Proteccin
de Tejedores de Algodn, verdadero antecedente del asociacionismo obrero y en 1854 se
constituye la Unin de Clases, primera confederacin de sociedades obreras en Espaa.
b) Hacia 1868, es tangible una cierta conciencia de clase. Los ncleos originarios de la
Internacional en Espaa se forman en este momento [Federacin Regional Espaola de
la Asociacin Internacional de Trabajadores]. En 1888, se constituye el Partido Socialista
Obrero Espaol [PSOE] y tambin la Unin General de Trabajadores [UGT], primera
confederacin sindical de corte moderno y hegemnico hasta que el anarcosindicalismo se
institucionaliza en 1910 con la creacin de la Confederacin Nacional del Trabajo (CNT).
5. La primera legislacin obrera. El poder poltico siente progresivamente la necesidad

de contar con un instrumento capaz de compatibilizar el modo de produccin exigido por
la burguesa y un cierto grado de paz social. En suma, era conveniente emprender el lento
camino de las reformas para evitar el violento de las revoluciones (Gumersindo de Azcra-
te). Se inicia para ello la legislacin obrera, primera manifestacin histrica de intervencin
sistemtica de los poderes pblicos en las relaciones entre privados. Factores diversos que
van desde el desarrollo del naciente movimiento obrero, hasta un variado nmero de ten-
dencias u opiniones religiosas, filosficas o humanistas, pasando por el riguroso anlisis
econmico basado en la depauperacin de la clase obrera y en las exigencias de cambio en
el proceso productivo, se hallarn en la base de esta naciente legislacin.
1) La legislacin de tutela de las fuerzas medias. Con cierto retraso con respecto a otros
pases europeos, en 1873 se promulga en Espaa la Ley Benot para regular el trabajo de
los talleres y la instruccin en las escuelas de los nios obreros de ambos sexos. La misma
prohbe el trabajo de los menores de 10 aos, fija la jornada mxima en 5 horas para los
nios menores de 13 y las nias de 14, y en 8 horas para los jvenes de 13 a 15 y las jvenes
de 14 a 17 aos, prohbe el trabajo nocturno en los establecimientos que utilicen motores
hidrulicos o de vapor, obliga al mantenimiento de establecimientos de instruccin prima-
ria con cargo al Estado si en la fbrica trabajan ms de 80 obreros mayores de 17 aos de
edad y exige botiqun para atender a los accidentes desgraciados que por efecto del trabajo
puedan ocurrir.
Otras leyes de este mismo contenido fueron la L. 26-7-1878, sobre trabajo de los menores
de 16 aos en actividades peligrosas o que requieran equilibrio, fuerza o dislocacin en
circos u otros espectculos; la L. 13-3-1900, sobre condiciones de trabajo de las mujeres
y de los nios, que prohbe la admisin al trabajo de los menores de 10 aos de edad, y
establece limitaciones y prohibiciones de determinados trabajos (nocturno, subterrneo,
etc.) en razn a la edad de los nios (menores de 14, menores de 16, o menores de edad); la
L. 27-2-1912, sobre asientos para las trabajadoras en locales al pblico y anejos, conocida
tambin como ley de la silla, que establece la obligatoriedad de tener a disposicin de cada
trabajadora un asiento para su uso, en los establecimientos no fabriles donde se vendan o
expendan artculos u objetos al pblico o se preste algn servicio relacionado con l; y, en
fin, la L. 11-7-1912, sobre trabajo industrial nocturno de la mujer, que prohbe el trabajo
nocturno de la mujer en talleres y fbricas, y establece un descanso mnimo y obligatorio de
once horas consecutivas que deber estar comprendido en todo caso entre las nueve de la
noche y las cinco de la madrugada del da siguiente.
2) La primera legislacin de trabajo. Son relevantes, tambin, las normas relativas a la re-
gulacin de la jornada y descansos laborales, siendo las ms importantes la L. 3-3-1904 que
prohbe con carcter general el trabajo en domingo, cuando se trate de actividad material
y por cuenta ajena, as como el efectuado por cuenta propia y publicidad y la L. 27-12-
1910, sobre jornada mxima de trabajo en las minas. Igualmente, las primeras normas sobre
salarios, como la L. 12-7-1906, sobre inembargabilidad de salarios y RD. 18-7-1907, sobre
pago de salarios, que prohbe el establecimiento en los lugares de trabajo. La L. 27-4-1909
es el primer texto normativo que permiti a obreros y patronos formar y sostener coalicio-
nes y huelgas despenalizando la conducta de los huelguistas, aunque dejando libertad a los
patronos para ejercer sus derechos que dimanen de los contratos, es decir, permitiendo el
despido de los huelguistas, as como el D. 20-6-1902, en el cual por primera vez en nuestro
Derecho se delinea la figura del contrato de trabajo.
3) La primera Ley de Accidentes de Trabajo. En 1900 aparece en Espaa la Ley de Acciden-

tes de Trabajo por directa e inmediata influencia de la legislacin francesa. La Ley garantiza-
ba la proteccin del obrero accidentado, vctima cualificada, mediante la imputacin del
dao sufrido por el obrero directamente al patrono, beneficiario del trabajo realizado por el
trabajador accidentado y creador de la situacin de riesgo que provoc el accidente. Se trata
de una responsabilidad de carcter objetivo, derivada de un evento derivado de la actividad
productiva, y no imputable o vinculada a la culpa de nadie. Se obliga al patrono a asumir las
consecuencias daosas causadas al trabajador por una actividad empresarial potencialmente
peligrosa y de la que aquel patrono se ha beneficiado.
Lectura 7. El grado de cumplimiento de las Leyes obreras era muy bajo. La Exposicin de Motivos del RD
5-12-1883, refirindose a nuestra primera Ley de trabajo la de 24 de julio de 1873, admite que quiz
ha quedado ignorada de todo el mundo. No quiz, sino con toda seguridad, dicha Ley fue inobservada
por los obligados a su cumplimiento, como elocuentemente lo testimonia el hecho de que el presidente de la
Sociedad Protectora de los Nios dirigiese una instancia al director general de Beneficencia y Sanidad solici-
tando nada menos que la publicacin, de nuevo, de la citada Ley en la Gaceta; peticin que se resolvi por
la RO 8-12-1884, en la que el ministro de la Gobernacin, Romero Robledo, informaba que Su Majestad,
considerando que si bien no es procedente publicar de nuevo en la Gaceta Oficial las leyes que tuvieron en su
da debida promulgacin, es por todo extremo conveniente recordar su observancia, se ha dignado resolver
que se prevenga a los Gobernadores de todas las provincias vigilen con el ms exquisito celo para que las
medidas humanitarias que fueron objeto de la Ley mencionada no caigan en desuso y tengan el ms exacto
cumplimiento. Por su parte, A. Marvaud, La cuestin social en Espaa, Paris, 1910, consideraba que de todas
las leyes aqu mencionadas la nica que obtena cumplimiento regular en el momento de aparicin de la citada
obra era la de accidentes de trabajo, porque los obreros se esforzaban en protegerse utilizando los medios
legales; pero no sucede esto con la mayor parte de las reformas que hemos estudiado, y que quedan, a falta
de aplicacin, en letra muerta.
4) Los instrumentos del intervencionismo cientfico. La intervencin del Estado en las rela-
ciones obrero patronales en Espaa se asocia a una serie de organismos administrativos es-
pecializados que se crean precisamente con la finalidad de impulsar y ordenar la legislacin
obrera, proceso que permite una periodificacin en tres etapas, de informacin, de actividad
cientfica y de consolidacin del intervencionismo orgnico, coincidentes cada una de ellas
con la constitucin de la Comisin de Reformas Sociales (1883), del Instituto de Reformas
Sociales (1903) y del Ministerio de Trabajo (1920).
a) El primer paso en la marcha hacia la intervencin del Estado en la controvertida cues-
tin social se produce con la aparicin de la Comisin de Reformas Sociales (1883), bajo la
denominacin de Comisin para el estudio de las cuestiones que interesan a la mejora o
bienestar de las clases obreras tanto agrcolas como trabajadoras. Su labor se centr en el
plano de la investigacin, conocimiento en 1894 se crear el Servicio Especial de Estads-
ticas de Trabajo y sensibilizacin sobre las condiciones de vida y trabajo de los colectivos
ms desfavorecidos, pero sin apenas eficacia prctica en el mbito regulado.
Lectura 8. De enorme inters son los juicios emitidos ante la Comisin de Reformas Sociales (1883),
para conocer la situacin de la clase trabajadora en Espaa durante el siglo XIX. A tal efecto, en los Informes
aparece reflejado que: el obrero asalariado est en peor condicin que el esclavo y el siervo, no tiene qu
comer, y anda descalzo y desnudo, y trabajando mucho; la clase productora de la riqueza social se halla
completamente desposeda, falta de alimento fsico, de alimento intelectual, de educacin, de comodidades,
de todo cuanto es indispensable para vivir vida racional humana; llamarse propiamente trabajador quiere
decir, con elocuencia compendiosa, estar sujeto a las ms acerbas tribulaciones humanas, en fin, el mdico
socialista Jaime Vera realiza una pattica descripcin: viven los obreros arrastrando una existencia salvaje y
miserable, albergados en zahrdas hediondas o en cuchitriles mezquinos, el estmago en bloqueo constante,

llenos de dolores el presente, de temerosos sobresaltos el porvenir, ennegrecidos sus sentimientos por una lucha
sin tregua, embotada su inteligencia por un trabajo cada vez ms montono y mecnico, trocados los goces
de la familia en nuevo semillero de ms crueles quebrantos, entregados, en fin, a la ms inhumana devastacin
fsica y moral. Por su parte, el duque de Abrantes y de Linares, Ministro de la venerable Orden Tercera de San
Francisco, se dirige a la Comisin de Reformas Sociales en 1884 para explicar la funcin del Hospital de la Or-
den respecto de los pobres y desgraciados: suavizar y curar adems de las fsicas las heridas morales
de su corazn producidas por las malas pasiones; mejoramiento debido al cario, a los consuelos espirituales y
reflexiones cristianas que les prodigan las Hijas de la Caridad. Las funciones que se asignan a clases pudien-
tes y clases desvalidas en sus relaciones mutuas son muy precisas: a las clases altas corresponde el ejercicio
del amor y auxilio, de la caridad, que en nuestra Espaa es inmensa e inagotable, de la dispensacin de
socorros a domicilio y la organizacin de asilos, casas de refugio y hospicios. A los pobres corresponde el
derecho (sic) a implorar de sus semejantes la limosna, a hacer vibrar con el espectculo de su desgracia las
fibras del corazn humano, y por este medio procurar su existencia. El texto puede hallarse en Comisin de
Reformas Sociales, Informacin oral y escrita practicada en virtud de la Real Orden de 5 de diciembre de 1883.
Publicacin oficial, 5 tomos, Madrid, Manuel Minuesa de los Ros, 1889-1893. Entre los estudios doctrinales
aparecidos sobre esta institucin destacan los elaborados por Palacio Morena, J.I., La Institucionalizacin de la
Reforma Social en Espaa (1883-1924). La Comisin y el Instituto de Reformas Sociales, Madrid, MTSS, 1988.
Calle Velasco, M.D., La Comisin de Reformas Sociales, 1883-1903. Poltica social y conflicto de intereses en
la Espaa de la Restauracin, Madrid, MTSS, 1989].
b) Enorme importancia tuvo tambin el Instituto de Reformas Sociales (1903), que asumi
competencias con indudable eficacia prctica para la mejora de la situacin obrera. As,
tena atribuidas las de estudio sobre la cuestin social, estando para ello autorizado a
organizar los servicios de inspeccin y estadstica correspondientes. Adems, preparaba la
legislacin del trabajo en su ms amplio sentido, (v.gr. en materia de contrato de trabajo,
donde produce hasta siete proyectos de ley en 1906, 1908, 1910, 1914, 1916, 1919 y
1921), informando y contribuyendo decisivamente a la promulgacin de las ms impor-
tantes leyes del periodo. Tambin asuma la competencia de asesorar y en su caso mediar en
la prevencin y solucin de los conflictos sociales que se pudieran producir. De dicha labor
nacieron: la L. 27-2-1908, creadora del Instituto Nacional de Previsin que se constitua con
la misin de difundir e inculcar la previsin popular en la forma de pensiones de retiro para
invalidez y vejez; igualmente, las Leyes 19-5-1908 y 22-7-1912, de puesta en marcha de los
Tribunales Industriales en todas las capitales de provincia, con un sistema mixto de jueces
de carrera y de jurados de eleccin obrero patronal a partes iguales. El Instituto conseguir,
tambin, la organizacin de los servicios de Inspeccin de Trabajo entre 1904 y 1907, para
controlar el cumplimiento de las leyes de accidentes de trabajo, mujeres y nios, descanso
dominical o cuantas otras se vayan dictando.
c) Con la creacin del Ministerio de Trabajo (1920) se amplan considerablemente las
competencias confiadas a esta rea de la Administracin estatal (por ej. en materia de vi-
vienda social) y se refuerza la lnea propiamente ejecutiva en perjuicio de la consultiva segn
demuestra la rpida supresin del Instituto de Reformas Sociales.
6. La Dictadura de Primo de Rivera y las bases para la emergencia del derecho obre-
ro. No es la respuesta democrtica la nica que se dio a la cuestin social. En Espaa hubo
un intento de Organizacin Corporativa Nacional en 1926, bajo la Dictadura del General
Primo de Rivera, y dentro de la Monarqua constitucional, con el Rey Alfonso XIII.
1) La Organizacin Corporativa Nacional. Despus de un ao de Directorio civil, se

promulga el Decreto de creacin de la Organizacin Corporativa Nacional (1926). Iniciada
el mismo ao que la italiana, presentaba importantes similitudes con aqulla pero existan
entre ambas radicales diferencias que las separaban, principalmente, que la espaola se
fundara en la sindicacin libre y potencialmente plural el retorno de algunas manifes-
taciones de la actuacin colectiva al Cdigo Penal de 1928, no supuso en modo alguno la
penalizacin general de la huelga dada la vigencia de la Ley de 1909. La Organizacin
Corporativa no era un instrumento de poltica econmica, sino, exclusivamente, una pir-
mide de comits paritarios (locales, provinciales y nacionales por oficios) destinados a regu-
lar la vida de la profesin o grupos profesionales que corresponda dentro de la legislacin.
La finalidad de los Comits paritarios era resolver por medio de arbitrajes obligatorios los
conflictos colectivos de Trabajo (y huelgas) que se produjeran. La labor de esos comits vino
en la prctica a suplir la inexistencia de negociaciones colectivas profesionales y quizs por
eso su labor tuvo cierta aceptacin hasta el punto de que en el Ordenamiento jurdico Re-
publicano continuaron su existencia y actividad, si bien transformados en Jurados Mixtos,
cuya funcin y funcionamiento eran prcticamente idnticos.
2) El Cdigo del Trabajo. En el plano de la legislacin, lo ms destacable de esta etapa
ser la promulgacin en 1926 del primer Cdigo del Trabajo. Tngase en cuenta que a esta
Comisin no se asignaba misin codificadora alguna, sino compiladora y refundidora. Por
ello, su Prembulo seala que la misma constituye un texto en el que aparecen, debida-
mente estructuradas y formando un armnico conjunto, importantes disposiciones que (ya)
rigen la vida social de nuestro pueblo, pero que no abarcan todo el Derecho del Trabajo
(y es), por tanto, parcial como sus congneres. El Libro I constituye la primera aportacin
sistemtica a la regulacin del contrato de trabajo en Espaa. As, se incluyen la presuncin
de existencia del contrato, la prevalencia de las disposiciones legales y reglamentarias sobre
la voluntad individual de las partes, o el carcter causal del despido y de la resolucin por
voluntad del trabajador. Ello sin mencionar su decidida opcin contractualista en punto
al nacimiento de la relacin de trabajo, o la detallada regulacin del pago y garantas del
salario que recobra de la legislacin precedente. El Libro II, por su parte, refunde la L. 17-
7-1911 sobre el contrato de aprendizaje. Mientras que el Libro III se organiza alrededor de
los accidentes de trabajo y el Libro IV se obliga a redefinir los conceptos legales de patrono
y obrero a tales efectos, introduciendo algunas modificaciones puntuales relativas a la com-
petencia de los Tribunales industriales. Quizs su mrito ms relevante fuera el de acuar, en
el mbito normativo, las expresiones Cdigo y Contrato de trabajo, como instituciones
jurdicas singulares y distintas del Cdigo Civil y del arrendamiento de servicios; alen-
tando as el proceso de coordinacin de todas las normas referidas a las relaciones de trabajo
bajo la rbrica general de Derecho del Trabajo.
7. La II Repblica y la constitucionalizacin del Derecho del Trabajo. El defini-

tivo trnsito de un derecho obrero, integrado por una legislacin proteccionista de una
determinada clase social (la clase obrera industrial), a un derecho del trabajo moderno y
normativamente autosuficiente, se asienta realmente a partir de la ingente aportacin legis-
lativa de la Segunda Repblica y, de modo singular, de la obra reformadora acometida por

la conjuncin republicano-socialista durante el denominado bienio reformador, primero
de los ocho aos de duracin del rgimen republicano. Esta trascendental transformacin
en el modo de concebir el ordenamiento jurdico laboral se apoya en una serie de factores,
tales como el reconocimiento constitucional de tal expansin y la ejecucin normativa de
dicho programa, amn de la construccin cientfica y sistematizacin doctrinal, orientada,
no tanto a reproducir y glosar la legislacin, cuanto a elaborar los principios informadores
del nuevo orden jurdico (pro operario, irrenunciabilidad de derechos, estabilidad en el
empleo, etc.).
1) La constitucionalizacin de los derechos laborales. La Constitucin de la Repblica
Espaola de 9-12-1931 iniciaba en la historia del ordenamiento espaol lo que habra de ser
una aportacin trascendental al proceso de consolidacin histrica del Derecho del Trabajo
espaol. Ya en su art. 1 proclama que Espaa es una Repblica democrtica de trabajadores
de toda clase, que se organiza en rgimen de Libertad y de Justicia, frmula bien significa-
tiva de su significacin social. Por primera vez, los derechos derivados de las relaciones de
trabajo (jornada, salario, vacaciones, asociacin sindical, seguros de enfermedad, accidente,
paro forzoso, vejez, invalidez y muerte, etc., art. 46) acceden a un texto constitucional,
frente a la dimensin puramente individualista del constitucionalismo decimonnico. No
obstante, es preciso subrayar cmo la misma contiene una referencia no tanto a los derechos
sociales como a las ideas bsicas de dicho ordenamiento (defensa de los trabajadores,
participacin en la empresa, garanta del mnimo vital) y a la legislacin social, que se
encargara de traducir estas ideas en frmulas institucionales concretas.
2) Ley de Contrato de Trabajo. La obra legislativa republicana en materia laboral resulta
sorprendente por su cantidad y calidad. Tal es el caso de la Ley de Contrato de Trabajo
(1931) que constituye, dentro de la dilatada produccin jurdico-laboral, una norma de
extraordinaria importancia. Las tres ideas nucleares sobre las que se asienta la misma pueden
resumirse en la limitacin de la libertad contractual en atencin al escaso poder de negocia-
cin del trabajador y a su implicacin personal en la relacin de trabajo; la consideracin
del inters del empresario en la organizacin del trabajo y en la conservacin de la empresa
mediante la atribucin al mismo de una serie de derechos y facultades que configuran un
verdadero poder de direccin sobre la actividad de los trabajadores, y, en fin, la incorpora-
cin a la relacin contractual de trabajo de las distintas incidencias o repercusiones que en la
misma tiene el entorno colectivo en que tal relacin se desarrolla (Martn Valverde).
3) Instrumentos de ordenacin del conflicto social. La configuracin del movimiento obrero
durante el perodo de la Segunda Repblica influy en gran medida en la regulacin legal de
las asociaciones sindicales. En este contexto, el rgimen republicano adopt una innovadora
poltica de reformas del marco legal vigente. La primera de ellas se centr en la sustitucin
de los comits paritarios de la Organizacin corporativa nacional por los jurados mixtos,
garanta de paz industrial, que son regulados por la Ley (1931). Una segunda innovacin
fue la aprobacin de una regulacin particular de asociaciones profesionales, con la Ley de
Asociaciones Obreras y Patronales (1932). Finalmente, en materia de huelgas y conflictos,
la legislacin republicana mantiene la libertad de huelga y elimina la sancin privada por
incumplimiento contractual de la huelga. La Ley de Contrato de Trabajo de 1931 deter-

mina al respecto que las huelgas y los lock-outs en general no rescindirn el contrato de
trabajo.
4) Legislacin sobre mercado de trabajo. La crisis econmica por la que atraves la II
Repblica dio lugar a la aparicin de una autntica regulacin jurdica de la oferta y la de-
manda de trabajo. As, con un propsito de regular la oferta de empleo se pueden identificar
diversas medidas relativas, en primer lugar, a la lucha contra el paro; en l figuran, de un
lado, las ayudas o incentivos de contratacin a la iniciativa privada y a la creacin de empleo
de carcter temporal por parte del Estado o de las corporaciones locales (obras pblicas,
trabajos de inters comunitario, etc.). Un bloque de normas quedaron referidas al laboreo
forzoso, buscando evitar que los propietarios de fincas rsticas abandonasen su cultivo.
Finalmente, se establecieron normas restrictivas al poder de direccin del empresario en el
uso de la maquinaria agrcola o en la eleccin de ciertas formas de organizacin del trabajo,
como destajos y tareas, cuya pretensin ltima era aumentar las oportunidades de empleo
de los trabajadores. Igualmente, las normas intervinieron sobre la demanda de empleo. Lle-
vando hasta sus ltimas consecuencias el principio de distribucin del trabajo, se forzaba a
la rotacin entre ocupados y desocupados despus de transcurrido un determinado tiempo
o se restringa el empleo de mujeres y menores mientras existiesen hombres parados. Por su
parte, la Ley de Trminos Municipales (1931) estableca una rigurosa preferencia vecinal en
el empleo [en todos los trabajos agrcolas, los patronos vendrn obligados a emplear prefe-
rentemente braceros que sean vecinos del municipio en que aqullos hayan de realizarse].
El ltimo bloque normativo relativo a la regulacin jurdica del mercado de trabajo qued
referido al marco legal de la colocacin de los trabajadores. La Ley de Colocacin Obrera
(1931) organiz bajo la dependencia del Ministerio de Trabajo un sistema pblico de colo-
cacin nacional y gratuito, con funciones bien determinadas.
8. El Derecho del Trabajo en el rgimen franquista. El franquismo no es un periodo

enteramente homogneo desde el punto de vista poltico; y durante su transcurso la so-
ciedad y la economa experimentaron cambios muy considerables. No debe olvidarse, por
tanto, el carcter evolutivo de su institucionalizacin. No obstante, en lo concerniente a
las relaciones de trabajo, los denominadores comunes son la supresin de las libertades de
organizacin y accin de los grupos profesionales, el mantenimiento de una compleja ma-
quinaria de organismos corporativos los llamados sindicatos verticales con funciones
de encuadramiento y representacin profesional, y el protagonismo de la Administracin
laboral en la regulacin de las condiciones de trabajo.
Lectura 9. El Fuero del Trabajo promulgado por Decreto de 9 de marzo de 1938 (un Prembulo y XVI
Declaraciones), sintetiza la ideologa anticapitalista y antisocialista tpica de los modelos autoritarios europeos
de su poca, y la proyecta sobre el trabajo, la empresa y la funcin del Estado en las relaciones laborales. En
efecto, el Fuero arranca hundiendo sus races en la Organizacin Corporativa Nacional de la exaltacin
del trabajo, que a pesar de calificarse como voluntario (I.1) es considerado un deber impuesto por Dios (I.3) y
positivizado como deber social (I.5). En consecuencia se comunitariza (I.1), se subordina a la riqueza nacio-
nal (I.1 y I.5), y se declara protegido por el Estado cuando es prestado por las fuerzas medias (II.1). Lo propio
se hace con la empresa, subordinada a la produccin nacional (VIII.1 y XI.1) y al bien comn (VIII.2), que hace
de su gerencia una actividad cuasipblica y al empresario personalmente responsable ante el Estado (VIII.3),
lo que justifica que ste efecte nicamente acciones empresariales subsidiarias (XI.4). La absolutizacin de la
propiedad (XII.1) y de la iniciativa (XI.6) privadas terminan, finalmente, por delimitar un Estado abstencionista en
lo econmico e intervencionista en lo social y laboral. Esto es, un Estado que, como tal, proscribe el conflicto
en tanto atentatorio a la produccin y por ello a la patria (XI.2), as como cualquier otra forma dolosa de
reduccin del rendimiento (XI.3), y en cuyo seno slo es posible la heterotutela: De una parte, porque la norma
estatal es la nica fuente del ordenamiento (I.4), a la que desde luego se subordina la autonoma individual
(III.4); de otra, porque el sindicato se configura como nexo de unin y relacin entre la empresa (concebida
como unidad (VIII.2) y el Estado (III.5), y por ello encuadra todos los factores de la produccin (XIII.2), es unitario
o mixto (XIII.3), se halla jerrquicamente subordinado al Estado (XIII.3) y dirigido por el Partido nico (XIII.4), y
desde l se realiza la poltica econmica (XIII.5).
1) Tutela de los derechos individuales del trabajador y represin de los instrumentos de lu-
cha colectiva. El modelo franquista de relaciones de trabajo, autoritario y heteroconfigu-
rado, posea una fundamentacin ideolgica sustancial articulada a travs de una doble
formulacin, positiva y negativa, de una misma nocin: una concepcin armonizadora
y comunitaria de las relaciones entre el capital y el trabajo y, derivadamente, una valora-
cin negativa del conflicto social. No sorprende, por ello, que la instauracin del Estado
nacionalsindicalista supusiera la radical desarticulacin del movimiento obrero. La dureza
de la accin emprendida por el nuevo rgimen contra las organizaciones obreras histricas,
declaradas fuera de la ley e incautados todos sus bienes, sus dirigentes y militantes, haba de
conducir forzosamente a que operaran en el interior del sistema reducidos grupos clandes-
tinos. La supresin de la libertad sindical y del sindicalismo de clase constituye elemento
que define la realidad de las relaciones colectivas durante el perodo franquista. Sobre tan
categrica afirmacin, las instituciones propias del Derecho colectivo del trabajo vigentes en
perodos anteriores sern sustituidas por un sistema de sindicacin obligatoria a travs de una
organizacin unitaria y mixta, que integra obligadamente en su seno a los empresarios y traba-
jadores, de carcter pblico y de colaboracin con los poderes polticos (Organizacin Sindical
Espaola). La legislacin de 1940 (Leyes de Unidad Sindical y de Bases de la Organizacin
Sindical) vino a expresar normativamente los principios del Fuero del Trabajo (Declaracin
XIII) inspiradores del sindicato vertical nacionalsindicalista al servicio del Estado.
2) La supresin de los instrumentos de conflicto laboral. Factor determinante en la configu-
racin del sistema franquista de relaciones laborales lo constituye la supresin de las mani-
festaciones de autotutela colectiva en las relaciones de trabajo. La declaracin XI.2 del Fuero
del Trabajo, que consideraba delitos de lesa patria los actos individuales o colectivos que
de algn modo turben la normalidad de la produccin o atenten contra ella, sera llevada
a la tipificacin penal del delito de sedicin por el Cdigo de 1944 para las huelgas de los
obreros, en la reforma legal de 1965. A partir de 1962, se inicia una evolucin normativa
en esta materia que terminaraceptando la huelga en 1975, aunque, con tanta cautela y
prevencin, que exigir la superacin de una autntica carrera de obstculos procedimenta-
les por parte de quienes se propusieran el ejercicio legtimo de la autotutela colectiva.
Lectura 10. La ideologa laboralista del Rgimen franquista vino marcada por una reivindicacin de los
derechos de los trabajadores vinculada desde sus orgenes a la cultura catlica de los derechos fundada en
el iusnaturalismo tomista y en la doctrina social pontificia. Comunidades naturales, armona csmica, orden
trascendente y humanismo metafsico, en suma, la armona de los valores personales y transpersonales en la
realizacin del orden jurdico, vinieron a constituir los principios esenciales de ese sistema. Precisamente en
un artculo publicado a principios de los sesenta, se deca con rotundidad: la autntica libertad sindical, en
una sociedad liberada del capitalismo liberal o del socialismo marxista, se alcanza entre los cristianos espa-
oles con la unidad sindical. La libertad sindical no es ndice de una libertad humana o social, ni la expresin
concreta, real y autntica del Derecho natural de las personas a la asociacin profesional, sino como indicio
de subordinacin a los grupos de presin de modo que todo ataque a la unidad sindical podra hacerse en
nombre de opiniones ms o menos respetables, pero no en exclusivismo de la doctrina catlica para Espaa.
En este contexto, poco sitio haba para las negociaciones colectivas que no dejaban de ser, en palabras del
Ministro Girn, inservibles trastos jurdicos elaborados con palabrera de sacamuelas () cnicamente decla-
rado derecho fundamental () funcin hipcrita () trgico espejismo jurdico que ha llevado a las masas
trabajadoras a tantas desesperaciones [Quince aos de poltica social dirigida por Francisco Franco, Madrid,
Ediciones OI.D., 1951, p. 45].
3) El papel central de la relacin individual de trabajo. La ausencia de libertades trat de

compensarse, por otra parte, sustituyendo tutela colectiva por tutela individual. Pieza esen-
cial en el mbito de las relaciones individuales de trabajo es la Ley de Contrato de Trabajo
(1944), que constituye una versin ideolgica e institucionalmente depurada de la prece-
dente de 1931 desde el punto de vista de las relaciones colectivas de trabajo, pero tambin
flexibilizada desde la perspectiva del derecho individual y reordenada desde el prisma
semntico y formal. El papel relevante que el contrato de trabajo haba conservado durante
el perodo republicano se ve notablemente diluido por el modelo autoritario. Si el rgimen
republicano intentaba una limitacin de los poderes del empleador, el Nuevo Estado parte,
desde el propio Fuero del Trabajo, de un reforzamiento de los poderes empresariales, de la
jefatura de la empresa, aunque funcionalizada formalmente al inters de la empresa y de
la nacin. El poder de direccin se conecta no a una sujecin voluntaria del trabajador, sino
a las funciones de mando en la organizacin productiva; el poder disciplinario se ampla, al
extenderse el cuadro de posibles infracciones, pero se acentan las garantas formales y ma-
teriales que condicionan la decisin empresarial. El reforzamiento de la sujecin del traba-
jador tiende a compensarse por dos vas: el fortalecimiento de la vinculacin personal entre
trabajador y empleador y el reforzamiento de la estabilidad e inamovilidad del trabajador.
Lectura 11. Consecuencia de lo anterior es la exigencia de fundir a obreros y patronos en un bloque
nico, es decir, negar la existencia de un inters particular del pen y otro inters particular del jefe y, en su
lugar, poner el inters en una unidad de produccin, a la cual prestan ambos servicios (J.M. Vila, Del gremio
al nacional sindicalismo, Barcelona, Bosch, 1940). As, seala Garrigues que: la relacin de trabajo, que
nace en la esfera de la comunidad y no en la de la relacin contractual individual, es una relacin jurdica que
presupone necesariamente la existencia de sujetos de Derecho; se ha preferido, contina el citado autor,
sencillamente incorporar a ese contenido patrimonial el contenido cristiano de las instituciones medievales, que
hoy todava perdura en nuestra legislacin mercantil; la lealtad mutua que debe ser mdula del contrato y norma
de su cumplimiento, de la cual deriva un haz de deberes concretos de carcter personal, y que se reducen al de
proteccin a cargo del patrono y al de fidelidad a cargo de su personal. Hemos cambiado, en una palabra, la
fisonoma del contrato de trabajo, transportando su centro de gravedad desde el campo de los derechos patri-
moniales al campo de los derechos personales (J. Garrigues, Del viejo Derecho mercantil al nuevo Derecho
del Trabajo, en Tres conferencias en Italia sobre el Fuero del Trabajo, Madrid, Ediciones Fe, 1939).
4) El monopolio del Estado en la produccin normativa laboral. Constituye ste el primer

rasgo diferenciador del nuevo sistema. La Declaracin III.4 del Fuero del Trabajo va a reci-
bir puntual desarrollo en la Ley de Reglamentaciones de Trabajo (1942), en virtud de la cual
queda encomendada al Estado, con carcter exclusivo y excluyente, la regulacin sistem-
tica de las condiciones mnimas a que han de ajustarse las relaciones laborales concertadas
entre los empresarios y su personal en las distintas ramas y actividades. Con tal habilita-
cin, seran promulgadas multitud de Reglamentaciones de Trabajo, autnticos reglamentos

autnomos o independientes y de aplicacin preferencial, que podan tener el ms diverso
mbito espacial y deban aplicarse conforme al principio de unidad de empresa a la
totalidad de empresas y trabajadores incluidos en su mbito funcional de aplicacin, fuera
cual fuese la dimensin, volumen o importancia de aqullas. El reingreso de Espaa en la
OIT en 1956, la necesidad de racionalizar e incrementar la organizacin y productividad
empresariales, y la exigencia de elevar la participacin social en un modelo econmico basa-
do en el consumo, obligan al legislador de 1958 a modificar el rgimen jurdico hasta aqu
en vigor promulgndose la primera Ley de convenios colectivos sindicales, que otorga al
convenio naturaleza normativa, le atribuye la funcin de mejorar las condiciones de trabajo
y le configura como norma mnima, de suerte tal que se declaran nulos los pactos y clu-
sulas que impliquen condiciones menos favorables para el trabajador. El modelo puesto
en marcha por esta Ley de 1958 supona desde luego una clara desvirtuacin del convenio
colectivo, entendido como libre acuerdo alcanzado entre organizaciones sindicales y empre-
sariales representativas, que en modo alguno rest protagonismo a las Reglamentaciones de
Trabajo y Ordenanzas Laborales que se haban venido sucediendo.
5) Administrativizacin de la jurisdiccin laboral. Durante la guerra civil, y tras anunciar
el Fuero del Trabajo la creacin de una nueva Magistratura de Trabajo (Declaracin VII),
el Decreto 13-5-1938 suprimi los Tribunales Industriales, los Jurados Mixtos y cre las
Magistraturas de Trabajo, que agrupaban la competencia hasta entonces atribuida a unos y
otros rganos. La Ley 17-10-1940, Orgnica de las Magistraturas de Trabajo, configura a
stas y crea, adicionalmente, el Tribunal Central de Trabajo. En su inicial configuracin, las
Magistraturas de Trabajo y el Tribunal Central de Trabajo eran rganos o tribunales espe-
ciales, al no formar parte de la organizacin judicial comn y gozar de un estatuto orgnico
propio y no del ordinario, con fortsimos vnculos con el ejecutivo a travs del Ministerio
de Trabajo, cuya Direccin General de Jurisdiccin del Trabajo tena encomendada su or-
denacin y gestin administrativa. Hasta 1966, este Tribunal no dispuso de un Presidente
ajeno a la Administracin laboral.
6) El nacimiento del sistema de Seguridad Social. Finalmente, el trnsito desde un con-
junto asistemtico y aluvional de seguros sociales desconectados entre s, superpuestos e
insuficientes, a un sistema propiamente de Seguridad Social basado en la consideracin
conjunta de las contingencias, armnico, unitario, racional y pblico, se produce en nuestro
pas entre 1963 y 1966, fechas en que, respectivamente, se promulgan la Ley de Bases de
la Seguridad Social (L. 193/1963) y su Texto articulado (D. 21-4-1966). Hasta entonces,
puede decirse que la previsin social se haba venido desarrollando de acuerdo con una
tcnica (a cada riesgo un seguro) que privilegiaba la aparicin y subsistencia de mecanismos
de proteccin heterogneos, toleraba que una misma situacin de necesidad fuera recondu-
cible a distintos regmenes de proteccin en razn al riesgo causante, o proliferasen sistemas
complementarios de proteccin, de base profesional. Se trata de una reforma fundamental
que, pese a sus limitaciones, marca el trnsito hacia la Seguridad Social en varios planos de-
cisivos, como son la publificacin y la bsqueda de una proteccin global e integrada, que
enlaza con el propsito de articular un sistema coherente de proteccin.
4. EL MODELO DEMOCRTICO DE RELACIONES LABORALES

Bibliografa bsica: Martn Valverde, A., Las transformaciones del Derecho del Trabajo en Espaa
(1976-1984) y la Ley 32/1984 de reforma del Estatuto de los Trabajadores, en AA.VV., Comentarios a
la nueva legislacin laboral, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 17 a 44. Id. Las reformas de la Ley de Estatuto
de los Trabajadores (1980-1999), REDT, 2000, n 100, pp. 1713 a 1742. Valds Dal-R, F., Ruesga
Benito, S. M., Zufiaur Narvaiza, J. M. (Coord.), Transformaciones laborales en Espaa: a XXV aos de la
promulgacin del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, MTAS, 2005. Mercader Uguina, J.R., Se busca ...
El mercado de trabajo en Espaa, Barcelona, Debate, 2014.
9. El modelo democrtico de relaciones laborales. Fruto de la reordenacin poltica

y administrativa que se opera despus de los Pactos de la Moncloa, el modelo de relaciones
laborales emprende un viaje hacia la creacin de mecanismos institucionales que tratan de
ordenar un contexto de relaciones laborales radicalmente diferente al del ltimo franquismo.
1) El renacimiento del modelo de libertad sindical. Durante el perodo dado en llamar de la
transicin poltica, ser el mbito jurdico sindical la parcela del derecho espaol del trabajo que
sufrir una ms profunda transformacin. Tal habr de ser, en verdad, el proceso de sustitucin
del sindicalismo vertical y su estructura orgnica (Organizacin Sindical Espaola) por un
sindicalismo plural, democrtico y de clase. La L. 1-4-1977 sobre regulacin del derecho de
asociacin sindical vendr, por su parte, a asegurar la proteccin legal de la libertad de asocia-
cin sindical de los trabajadores y empresarios dentro del ejercicio de las libertades propias de
una sociedad democrtica y teniendo en cuenta las conveniencias internacionales. Este proceso
normativo se completar en los meses sucesivos con nuevos hitos: la ratificacin por Espaa de
los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, as como de los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo nmeros
87 sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin (1948) y 98 sobre
aplicacin de los principios de derecho de sindicacin y negociacin colectiva (1949). Norma de
notable importancia dentro del perodo de la transicin poltica es, sin duda, el RDL 17/1977,
sobre relaciones de trabajo. En la misma se regulan la huelga, con el reconocimiento formal del
derecho y el conflicto colectivo, como cauce apropiado y separado de la huelga.
2) La Constitucin como pilar del modelo social. La conformacin actual del Derecho del Tra-
bajo no es sino el resultado del conjunto de transformaciones operadas en los ltimos tiempos en
nuestro ordenamiento, particularmente las derivadas del nuevo modelo de relaciones laborales
introducido por la Constitucin de 1978. La misma supondr un cambio radical del sistema
de produccin normativa en el mbito laboral, consagrando nuevos principios rectores de la
actividad legislativa del Estado y, sobre todo, el reconocimiento de funciones normativas a la au-
tonoma colectiva, cuya garanta y promocin se encomienda, por otra parte, a la propia ley. Ello
comporta el necesario repliegue de la intervencin reguladora directa del Estado en las relaciones
laborales, configuradas a partir de ese momento como el campo de actuacin preferente de la
negociacin colectiva, sin perjuicio del mantenimiento de las funciones legales relativas al diseo
general del sistema de relaciones laborales y a la promocin de los derechos sociales y econmicos
singularmente reconocidos.
3) La Ley del Estatuto de los Trabajadores. La alta tendencia a la conflictividad, el desempleo
creciente y la crisis industrial son afrontadas con un paquete de acciones legales, destinadas a
crear un marco operativo para esta situacin. La creacin del Instituto Nacional de Empleo
(INEM), la Ley Bsica de Empleo (1980), el propio Estatuto de los Trabajadores (1980) y los
acuerdos marcos, nacionales e interconfederales que se iniciaban entre Administracin, sindica-
tos y organizaciones empresariales anunciaban ya el modelo de tensin, entre el alcance de los
derechos laborales y la gestin de los efectos de la crisis y la reconversin industrial.
4) La legislacin de la crisis econmica. Con el decenio de los ochenta se abre una poca de per-
manentes reformas en el mercado laboral en el modelo productivo espaol, as como la construc-
cin administrativa de las categoras que institucionalizan el empleo (y el desempleo) en lo social.
a) El problema del paro se empieza a constituir como una de las principales preocupaciones
nacionales. En 1984 se trata de atajar con la reforma del propio Estatuto de los Trabajadores, as
como con la Ley de Proteccin por Desempleo (1984). La reforma del Estatuto de los Trabaja-
dores se present como medida de fomento de empleo, y se sustanciaba en una importante di-
versificacin de las formas de contrato de trabajo en los que se puede encontrar un denominador
comn: la temporalidad. Contratos temporales de prcticas, relevo, formacin, tiempo parcial
(por citar algunos, luego la lista se ir ampliando) abren un perodo cuyo concepto dominante
va a ser el de flexibilidad. De manera paralela a la reforma del Estatuto, se promulg la Ley
de Proteccin por Desempleo. Este ajuste se despleg en dos direcciones: en primer trmino,
diferenciando claramente los marcos contributivos y asistenciales del seguro de desempleo (el se-
gundo presentado como complementario del primero, financiado por el Estado y diseado para
los que han finalizado ya la percepcin de la prestacin contributiva o los que no han cotizado
lo suficiente); en segundo trmino, ampliando el perodo de percepcin del subsidio hasta 24
meses; y, en tercer lugar, reforzando los controles para la percepcin de estos subsidios, a la vez
que reforzando las causas que pueden extinguir el derecho a la percepcin.
b) A mediados de los aos ochenta, se consolida el modelo institucional de relaciones labo-
rales espaol, con la aprobacin de la Ley Orgnica de Libertad Sindical (1985). Aunque con
pocos cambios respecto a las prcticas sindicales que se haban ido consagrando a lo largo de
la transicin, la LOLS supona una institucionalizacin definitiva de la figura del sindicato re-
presentativo en funcin de esa confianza otorgada en las elecciones sindicales, dejando ya fuera
la idea de no representatividad por escasa militancia o afiliacin. Los aos ochenta concluirn
con una huelga general, la declaracin de no apoyo expreso de los sindicatos a ningn partido
poltico, la unidad de accin de los dos sindicatos mayoritarios y la presentacin conjunta de un
documento muy sintomtico de este perodo: la Propuesta Sindical Prioritaria, un programa de
reivindicaciones que trata de plantear medidas de apoyo a los colectivos ms dbiles del mundo
del trabajo, as como el fortalecimiento de las polticas sociales particulares y generales.
5) La legislacin de la flexibilidad. El decenio de los noventa cristaliza una larga serie de
transformaciones fundamentales para el mundo del trabajo. La plena integracin de Espaa
en la Unin Europea es sobrepasada por la aceleracin de los procesos de globalizacin. De
la misma manera, la terciarizacin de la economa espaola se hace espectacular, y la trans-
formacin del modelo de empresa de gran organizacin por el de la empresa-red, descen-
tralizada y diseminada por territorios locales, nacionales y supranacionales. La robotizacin
de la industria y la informatizacin de la sociedad avanzan; el modelo productivo, casi por
primera vez en la historia de nuestro pas, se comporta en consonancia y con expectativas

similares a las de los pases de su entorno.
a) La reforma laboral del ao 1994, a travs de Leyes 10/1994 y 11/1994, retir muchas de
las facilidades que la Ley 32/1984 concedi a las empresas en materia de contratos temporales,
las cuales haban llevado a una profunda segmentacin del mercado de trabajo y a cambios
rpidos y bruscos en el volumen de la poblacin ocupada. Por otro lado, la L. 11/1994 libe-
raliza diversos aspectos del rgimen jurdico de la vida de la relacin individual de trabajo,
ampliando considerablemente el terreno de juego de la movilidad laboral interna. En este
mismo campo de la dinmica de la relacin laboral, la propia Ley procede a una moderada
liberalizacin de los despidos econmicos. A todo ello se aade la apertura a la agencias priva-
das de colocacin y a las empresas de trabajo temporal de la actividad de intermediacin en el
mercado de trabajo, desarrollada la de estas ltimas en una ley distinta al ET: la L. 14/1994.
b) A la citada reforma siguieron las de los RDL 8/1997 y 9/1997 (luego L. 63/1997 y L.
64/1997), cuya lnea estratgica se orienta prioritariamente a fomentar el empleo estable
de los trabajadores desempleados y la conversin de contratos temporales en contratos por
tiempo indefinido. Un buen smbolo de este cambio de rumbo es la supresin del contrato
temporal de fomento del empleo de la normativa precedente y su sustitucin por una nueva
opcin o frmula contractual a la que se denomina contrato para el fomento de la con-
tratacin indefinida. A ella continu la reforma de la contratacin laboral del 2001 (RDL
5/2001 y L. 12/2001), que centr su contenido en asegurar el empleo y restringir la con-
tratacin temporal reforzando los derechos de los trabajadores con contratos de duracin
determinada. La reforma operada se concentra en varios ncleos: la prrroga del contrato de
fomento de la contratacin indefinida [abaratamiento del coste del despido], la evitacin de
los abusos en la contratacin de duracin determinada y la regulacin del contrato a tiempo
parcial. Tras ella, se situaron las reformas del 2002 (RDL 5/2002 y L. 45/2002) y 2006
(RDL 5/2006 y L. 43/2006). Esta ltima se centr en el establecimiento de medidas para
impulsar la contratacin indefinida; el establecimiento de limitaciones a la contratacin
temporal y a la descentralizacin productiva; y, en fin, la ampliacin de la proteccin por
desempleo y mejora en proteccin del FOGASA, entre otros temas.
6) La legislacin de la crisis econmica global. La crisis econmica, de origen financiero,
que se vive en el mundo desde mediados del 2008 ha producido un derrumbe de la inver-
sin y del consumo que se ha trasladado inmediatamente al campo de la produccin y del
trabajo, generalizando la prdida de empleos. En este contexto, el Gobierno aprob diversas
medidas como las que contena primero el RDL 2/2009 y, posteriormente, la Ley 27/2009,
dirigidas al mantenimiento del empleo, a la mejora de la proteccin social de los trabajado-
res y a incentivar el empleo de las personas desempleadas.
Posteriormente, el RDL 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo y ms tarde la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, continuaran dicha
lnea de actuacin. Las medidas incluidas en dichas normas se dirigan a lograr tres objetivos
fundamentales. En primer lugar, reducir la dualidad de nuestro mercado laboral, impulsando
la creacin de empleo estable y de calidad, en lnea con los requerimientos de un crecimien-
to ms equilibrado y sostenible. En segundo lugar, reforzar los instrumentos de flexibilidad
interna en el desarrollo de las relaciones laborales y, en particular, las medidas de reduccin

temporal de jornada, como mecanismo que permita el mantenimiento del empleo durante
las situaciones de crisis econmica, reduciendo el recurso a las extinciones de contratos y
ofreciendo mecanismos alternativos ms sanos que la contratacin temporal para favorecer la
adaptabilidad de las empresas. Y, en fin, elevar las oportunidades de las personas desemplea-
das, con particular atencin a los jvenes, reordenando para ello la poltica de bonificaciones a
la contratacin indefinida para hacerla ms eficiente, haciendo ms atractivos para empresas y
trabajadores los contratos formativos y mejorando los mecanismos de intermediacin laboral.
A largo del ao 2011, varios Reales Decretos Leyes han seguido buscando soluciones a la
profunda crisis de empleo existente con una tasa de paro creciente. Ello dio lugar a una cu-
riosa normativa impar con los RRDDLL 1/2011, de 11 de febrero, de medidas urgentes
para promover la transicin al empleo estable y la recualificacin profesional de las personas
desempleadas; el 3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la emplea-
bilidad y la reforma de las polticas activas de empleo y el 5/2011, de 29 de abril, de medidas
para la regularizacin y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitacin de vi-
viendas. Ese mismo ao, y tras fracasar la negociacin entre los sindicatos y las asociaciones
empresariales, el Gobierno dict el RDL 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la
reforma de la negociacin colectiva. Sus objetivos declarados son, bsicamente: favorecer una
mejor ordenacin de la estructura de la negociacin colectiva, introducir mayores niveles de
dinamismo y agilidad en los procesos y contenidos de la negociacin, y, en fin, adaptar
el sistema a las nuevas o renovadas realidades empresariales, incluyendo nuevas reglas de
legitimacin y la llamada flexibilidad interna negociada con los representantes de los traba-
jadores. Finalmente este periodo de reformas se cerr con el RDL 10/2011, de 26 de agosto,
de medidas urgentes para la promocin del empleo de los jvenes, el fomento de la estabilidad
en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificacin de las personas que agoten
su proteccin por desempleo (complementado con el RDL 14/2011, de 16 de septiembre)
en el que se incorporaron diversas medidas dirigidas a paliar el creciente desempleo existente.
La reforma laboral aprobada primero por el RDL 3/2012, de 10 de febrero y luego por
la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral,
modifica de forma relevante las institucionales cardinales de nuestras relaciones laborales.
La misma supone un verdadero cambio cultural en la forma de entender las relaciones
laborales para todos sus protagonistas (jueces, sindicatos, empresas) y mira a la pequea
y mediana empresa como mbito estratgico sobre el que proyectar sus resultados. Una
reforma, en todo caso, que se acerca a Europa a la hora de definir un modelo ms flexible,
ms moderno y descentralizado de relaciones laborales pero que peca de un cierto desequi-
librio al afectar simultneamente a todos los posibles mbitos de flexibilidad que resultan
de la dinmica contractual: entrada, interna o funcional y de salida. Baste con sealar que
se elimina la autorizacin administrativa para el despido colectivo y se reduce la indemniza-
cin por despido improcedente de 45 a 33 das por ao de servicio. Aunque varios aspectos
de la Reforma de 2012 fueron impugnados ante el TC, las SSTC 119/2014 y 8/2015 han
declarado su constitucionalidad.
Leccin 2
Fundamentos constitucionales del sistema de
relaciones laborales
NDICE: 1. LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA. 1. La Constitucin como marco de coincidencias.
2. La heterogeneidad de las normas constitucionales en materia social. 2. CONTENIDO MATERIAL DE LA
CLUSULA DE ESTADO SOCIAL EN LA CONSTITUCIN. 3. Concepto de Estado Social. 4. Contenido material
de la clusula de Estado Social. 3. LA TUTELA SOCIAL DEL TRABAJADOR: EL DERECHO Y EL DEBER DE TRABA-
JAR. 5. Derecho al trabajo y dignidad de la persona. 6. Las dimensiones del derecho al trabajo. 7. Trabaja-
dor y tutela de sus derechos ciudadanos. 4. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO FUNDAMENTO DEL PODER DE
ORGANIZACIN EMPRESARIAL. 8. El contenido laboral de la libertad de empresa. 5. CONSENSO Y DILOGO
EN EL MODELO CONSTITUCIONAL. 9. Dilogo y consenso social como instrumentos del Estado Social. 10. El
sindicato y las asociaciones empresariales como interlocutores sociales. 11. Los instrumentos constitucionales
de representacin y participacin de los trabajadores en la empresa. 12. La materializacin del consenso: la
negociacin colectiva. 6. LA ADMINISTRACIN SOCIAL DEL ESTADO. 13. La administracin social del Estado.
Estructura. 14. Tcnicas instrumentales de actuacin administrativa en materia social. 7. LA JURISDICCIN
SOCIAL. 15. Jurisdiccin social y procedimiento laboral: Fundamentos constitucionales.
1. LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA

Bibliografa bsica: Garca de Enterra, E., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,
Madrid, Civitas, 1981. Alonso Olea, M., Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo
segn la Constitucin, Madrid, Civitas, 1989, 2 ed, Martn Valverde, A., La Constitucin como fuente del
Derecho del Trabajo, REDT, 1988, n 33, pp. 55 a 69. Palomeque Lpez, M.C., Los derechos laborales
en la Constitucin espaola, Madrid, CEC, 1991.
1. La Constitucin como marco de coincidencias. Es importante tener presente

que la norma constitucional trasciende la pura coyunturalidad histrica, buscando definir
un rgimen jurdico atemporal. La Constitucin constituye expresin de un pensamiento
de esperanzas o alternativas, de un soar hacia delante, cuya accin se encamina a la
definicin de un marco de coincidencias, lo suficientemente amplio como para permitir
el dilogo y el desarrollo dinmico de la sociedad y lo suficientemente flexible como para
evitar su petrificacin (STC 11/1981). Tal concepcin de la Constitucin como modelo
abierto no puede ser confundida con la existencia de un indeterminado e inaprensible siste-
ma, un vano sueo de imposible materializacin.
El carcter principalista de las normas constitucionales permite definirlas como normas
que obligan a que algo sea realizado en el mayor grado posible en relacin a las posibilidades
fcticas y jurdicas, constituyendo obligaciones o mandatos de optimizacin. Lo esencial
en la Constitucin no sera, por ello, el establecimiento de una concreta concepcin material
del hombre, sino la posibilidad que la misma permite de construir un determinado modelo
de vida social y poltica marcado por su carcter dinmico y la necesidad de su adaptacin
a las ms diversas circunstancias histricas. Quiz, por ello, en la norma constitucional se
manifiesta de manera patente la textura abierta del Derecho a travs o por medio de los
estndares vagos deliberadamente ambiguos incluidos por el constituyente y que facilitan la
adaptacin de la norma constitucional a los accidentes histricos que la misma deba superar.
2. La heterogeneidad de las normas constitucionales en materia social. En nuestro

ordenamiento la Constitucin desempea una funcin central; es, en primer lugar, una
norma jurdica efectiva, y, por tanto, aplicable por los tribunales en cuanto tal, y tiene
adems el carcter de norma suprema que condiciona la validez de todas las restantes. Sin
embargo, no todos los preceptos constitucionales tienen el mismo grado de concrecin a
efectos de su aplicacin y tampoco tienen las mismas garantas de efectividad. En la CE hay
normas que tienen una aplicacin plena y otras que expresan meras directrices generales,
marcando un programa de accin para el legislador, en el que, por exigencias del propio
pluralismo poltico, caben distintas orientaciones en el desarrollo legislativo dentro de las
diversas opciones polticas. Por ello, la doctrina cientfica se ha referido a la heterogeneidad
de las normas constitucionales.
1) Derechos fundamentales de carcter laboral. Son los constitucionalizados dentro de la
Seccin 1 del Captulo II, Ttulo primero CE, que responde precisamente a la rbrica de los
derechos fundamentales y de las libertades pblicas (arts. 15-29). Esto es, la libertad sindical
(art. 28.1 CE); el derecho de huelga (art. 28.2 CE); el derecho a un trabajo remunerado de
los penados en instituciones penitenciarias (art. 25.2 CE); y, en fin, cuantos derechos inespe-
cficos de la referida seccin 1 puedan ejercitar los trabajadores en el mbito de su relacin
laboral (derecho a la intimidad personal, libertad de expresin, derecho de reunin, etc.). Los
derechos fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos, tienen reserva de ley orgnica
y son objeto de una tutela jurisdiccional especialmente intensa (proceso sumario de proteccin
y recurso de amparo, aparte del recurso y la cuestin de inconstitucionalidad).
2) Derechos laborales de los ciudadanos. Son los constitucionalizados dentro de la seccin
segunda del Captulo II, Ttulo primero, de la Constitucin, bajo la rbrica de los derechos
y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38): derecho al trabajo y correlativo deber de trabajar,
derecho a la libre eleccin de profesin u oficio, derecho a la promocin a travs del trabajo,
derecho a un salario suficiente y a la paridad salarial en razn al sexo (art. 35.1 CE), derecho
a la negociacin colectiva laboral (art. 37.1 CE) y derecho a adoptar medidas de conflicto
colectivo (art. 37.2 CE). Dentro de esta seccin se incluyen los derechos que soportan la
constitucin econmica, el derecho a la propiedad privada (art. 33.1 CE) y el derecho a la
libertad de empresa en el marco de una economa de mercado (art. 38 CE). Tambin se
contiene, en fin, el mandato constitucional de regulacin por ley de un estatuto de los tra-
bajadores (art. 35.2 CE). Los derechos de los ciudadanos tienen reserva de ley ordinaria, que
debe respetar su contenido esencial, el cual puede, a su vez, defenderse a travs del recurso
y la cuestin de inconstitucionalidad.
3) Los principios rectores de la poltica social y econmica de contenido laboral. Los mismos
aparecen reconocidos en el Captulo III del Ttulo primero de la Constitucin [arts. 39
a 52 CE], teniendo especfica proyeccin sobre el terreno laboral los siguientes: derecho
a una poltica orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE); derecho a la seguridad e higiene
Leccin 2. Fundamentos constitucionales del sistema de relaciones laborales 47
en el trabajo (art. 40.2 CE); derecho al descanso en el trabajo mediante la limitacin de la

jornada laboral, las vacaciones peridicas retribuidas y la promocin en centros adecuados
(art. 40.2 CE); derecho a la seguridad social (arts. 41, 43 y 50 CE); derecho a la proteccin
de los trabajadores espaoles en el extranjero (art. 42 CE); y derecho a la proteccin social
de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos (art. 49 CE).
a) Como se ocupa de subrayar el art. 53.3 CE, el reconocimiento, el respeto y la protec-
cin de los principios reconocidos en el Captulo III, informarn la legislacin positiva, la
prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Nos encontramos, pues, ante unos
principios orientadores de la actividad de los poderes pblicos que suponen otras tantas
concreciones de la clusula de Estado Social de Derecho y del mandato del art. 9.2 CE.
b) Los principios del Captulo III slo podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria
de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (art. 53.3 CE). En palabras
del Tribunal Constitucional: los principios reconocidos en el Captulo Tercero del Ttulo
primero, aunque deben orientar la accin de los poderes, pblicos, no generan por s mis-
mos derechos judicialmente actuables (STC 36/1991). As pues, de cada uno de esos man-
datos de actuacin identifica tareas que necesariamente debe cumplir el Estado (en sentido
amplio) y, por otra parte, el mandato de actuacin favorable a dichos principios contiene en
s la prohibicin de cualquier actuacin estatal que perjudique aqullos. No obstante, dados
los trminos sumamente imprecisos en el que el constituyente se expresa en el Captulo III
y la precisin de que, sin embargo, hace gala el art. 53.3 CE, es sumamente improbable
que una decisin del legislador pudiera ser declarada inconstitucional por oposicin a los
principios rectores (STC 45/1989).
c) Si bien el primer destinatario de los principios rectores de la poltica social y econmica
es el legislador, ello no supone que dichos principios puedan ser ignorados por los dems
poderes pblicos en tanto que gua y orientacin para el ejercicio de sus funciones. Ante el
Poder Judicial los mismos poseern el valor hermenutico que le atribuye la propia Cons-
titucin (informarn la prctica judicial). La STC 19/1982 seal a este respecto que el
art. 53.3 CE impide considerar a los principios rectores de la poltica social y econmica
del Captulo Tercero del Ttulo I como normas sin contenido, y obliga a tenerlos presentes
en la interpretacin, tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes. Por
ello, los principios rectores pueden actuar exigiendo a jueces y Tribunales una interpretacin
reforzada de sus motivaciones cuando en ellas se encuentre en juego un principio rector.
4) Otros preceptos de relevancia laboral. La influencia de la CE en el mbito laboral no se agota
en la declaracin de derechos. Hay preceptos con incidencia laboral en otras partes de la norma
constitucional, como el art. 129.2 CE, sobre la promocin de la participacin en la empresa.
2. CONTENIDO MATERIAL DE LA CLUSULA DE ESTADO SOCIAL

EN LA CONSTITUCIN
Bibliografa bsica: Parejo Alfonso, L., Estado social y Administracin Pblica. Los postulados consti-
tucionales de la reforma administrativa, Madrid, Civitas, 1983. Garrorena Morales, A., El Estado espaol
como Estado social y democrtico de Derecho, Madrid, Tecnos, 1984. Cossio Daz, J.R., Estado social y
derechos de prestacin, Madrid, CEC, 1989. Rodrguez de Santiago, J.M., La administracin del Estado
social, Madrid, Marcial Pons, 2007.
3. Concepto de Estado Social. Los ejemplos que acaban de citarse ponen de relieve que
la proyeccin de la Constitucin en el Derecho del Trabajo se produce principalmente en el
marco de la declaracin de los derechos, aunque el programa constitucional en materia laboral
puede relacionarse con la clusula de Estado Social y Democrtico de Derecho (art. 1.1).
1) El diseo del Estado como democrtico de Derecho. La opcin a favor de un Estado Social
y democrtico supone partir de su previa configuracin como un Estado de Derecho, lo que
implica que queda sometido en su actuacin a un conjunto de reglas y principios relativos
a organizacin, procedimiento, formas y lmites: divisin de poderes, derechos fundamen-
tales, principio de legalidad y control judicial (por lo que se refiere al Estado de Derecho) y,
a la vez, un Estado Democrtico, es decir, cuyos procedimientos y estructuras organizativas
permiten reconducir el ejercicio del poder al pueblo.
2) Su definicin como social. El adjetivo social del art. 1.1 CE contiene la decisin
valorativa de rechazo del Estado neutral en las cuestiones sociales y que, ms all de eso,
impone al sujeto estructurado como Estado democrtico de Derecho un objeto, una tarea o
un fin: el desarrollo de una funcin social. Entre el Estado de Derecho y su caracterizacin
como social existe una relacin de medio a fin: se trata de conseguir una determinada situa-
cin social calificable como justa por los medios que ofrece el Estado de Derecho.
4. Contenido material de la clusula de Estado Social. Son elementos que integran el

contenido de la clusula social del Estado: 1) El compromiso del Estado de favorecer la igual-
dad mediante la superacin de las diferencias sociales; 2) El establecimiento de un sistema
de Seguridad Social frente a los riesgos y contingencias vitales; 3) La ayuda al individuo en la
necesidad y la pobreza y la responsabilidad estatal con respecto a un mnimo existencial ade-
cuado a la dignidad de la persona; 4) La intervencin estatal para contribuir a la creacin de
una situacin econmica que permita la participacin de todos en el bienestar.
1) El compromiso del Estado de favorecer la igualdad mediante la superacin de las diferen-
cias sociales. La primera de las proyecciones de la calificacin de Estado social en nuestro
texto constitucional es la aceptacin de la igualdad, es decir, de la correccin de desigual-
dades sociales como uno de los valores superiores del ordenamiento enunciados por el
art. 1.1 CE. La segunda se proyecta sobre la propia definicin del ordenamiento laboral
como sistema de tutela de los trabajadores que justifica la intervencin equilibradora del
Estado. Sobre la base de que el momento de la contratacin es, sin duda, aqul en el que
la desigualdad real entre empresario y trabajador se hace ms evidente (STC 142/1993),
es admisible la existencia de diferencias normativas que tutelen reforzadamente los intereses
de los trabajadores.
Lectura 1. De enorme importancia es la trascendental STC 3/1983. En la misma, frente al dogma liberal
de la igualdad de los contratantes, el Tribunal Constitucional afirma que la legislacin laboral se apoya en la
idea de la asimetra del contrato a causa de la desigualdad de poder econmico de empresario y trabajadores
lo que, en ltima instancia, justifica una intervencin equilibradora del Estado. Dice el Tribunal Constitucional
que la citada intervencin se justifica, precisamente, por la disparidad normativa que se asienta sobre una
desigualdad originaria entre trabajador y empresarios que tiene su fundamento no slo en la distinta condicin
econmica de ambos sujetos, sino en su respectiva posicin en la propia y especial relacin jurdica que los
vincula, que es dependencia o subordinacin de uno respecto del otro. La sentencia citada aade: el legis-
lador, al regular las relaciones de trabajo, contempla necesariamente categoras y no individuos concretos y,
constatando la desigualdad socioeconmica del trabajador respecto al empresario, pretende reducirla median-
te el adecuado establecimiento de medidas igualatorias. De todo ello deriva el especfico carcter del Derecho
laboral, en virtud del cual, mediante la transformacin de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente
ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre las que se basa el derecho de contratos, se
constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la correccin, al menos parcialmente,
de las desigualdades fundamentales.
2) El mantenimiento de un rgimen pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos.

La construccin de un sistema pblico de aseguramiento y prestaciones (el rgimen pblico de
Seguridad Social) constituye un elemento esencial de la definicin del Estado social. En tanto
que funcin de Estado (STC 65/1987), el art. 41 CE establece la obligacin de los poderes
pblicos de mantener un rgimen de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garanti-
ce la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad.
3) La ayuda estatal a las situaciones patentes de necesidad y pobreza. El tercer objetivo del
Estado del bienestar es el mantenimiento de un estndar de vida mnimo para todos los
ciudadanos. Dicha finalidad se concreta, a su vez, en varios objetivos: la garanta de una
renta mnima, la proteccin de las situaciones de dependencia y, en fin, en la existencia de
una oferta amplia de servicios sociales pblicos.
4) La intervencin estatal para contribuir a la creacin de una situacin econmica que
permita la participacin de todos en el bienestar. Finalmente, la realizacin del Estado social
necesita del crecimiento econmico. Por ello, la necesidad de alcanzar el fin social del Es-
tado obliga a ste a desarrollar actuaciones econmicas que permitan una redistribucin de
acuerdo con reglas de igualdad material. Son varios los preceptos de nuestro texto constitu-
cional en los que se explicitan estos objetivos de unidad y cohesin. Por sealar los ms sig-
nificativos, cabe recordar cmo en el art. 128.1 CE se declara que: toda la riqueza del pas
en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad est subordinada al inters general;
en el art. 131 CE se afirma que: el Estado, mediante Ley podr planificar la actividad eco-
nmica general para atender las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo
regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su ms justa dis-
tribucin; lnea de actuacin que se subraya tambin en los artculos 138.2 y 139.2 CE.
3. LA TUTELA SOCIAL DEL TRABAJADOR: EL DERECHO Y EL DE-

BER DE TRABAJAR
Bibliografa bsica: Alarcn Caracuel, M.R., Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de
trabajar, RPS, 1979, n 121. Martn Valverde, A., Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en
la Constitucin Espaola, en AA.VV., El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin.
Madrid, CEC, 1980, pp. 185 a 204. Sastre Ibarreche, R., El derecho al trabajo, Madrid, Trotta, 1992.
Monereo Prez, J.L., Molina Navarrete, C., El derecho al trabajo, la libertad de eleccin de profesin u
oficio: principios institucionales del mercado de trabajo, en Monereo Prez, J.L., Molina Navarrete, C.,
Moreno Vida, M.N. (Dir.), Comentario a la Constitucin socio-econmica de Espaa, Granada, Comares,
2002. Dez-Picazo, L.M., Sistema de derechos fundamentales, Madrid, Civitas, 2005, 2 Ed.
5. Derecho al trabajo y dignidad de la persona. La consideracin del trabajo como va-

lor social puede considerarse como un pilar del modelo constitucional en materia social des-
de la perspectiva individual. El sentido ms elemental del deber de trabajar que establece
el art. 35.1 CE se materializa en el hecho de que sobre el individuo recae la responsabilidad
de sostenerse y satisfacer sus necesidades con su trabajo. No obstante, dado que los puestos
de trabajo se crean y se ofrecen en la sociedad, el Estado ha de realizar una poltica social y
econmica orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE).
1) La inexistencia del derecho a la vagancia. El derecho al trabajo cabe vincularlo con la
autodeterminacin y autorrealizacin humanas, lo que confirma, probablemente, la idea
de que una vida digna slo puede concebirse como una vida ganada con el trabajo. En
suma, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), sobre el que se apoya la clusula
general de libertad, ha de encauzarse a travs de la vida activa (art. 35.1 CE), de manera que
no cabe invocar la Constitucin para tutelar la pereza (L. M. Dez Picazo).
2) Deber de trabajar no significa imposicin del trabajo forzoso. En todo caso, no se trata,
en rigor, de un deber constitucional porque el art. 35.1 CE pueda justificar restricciones
legislativas de la libertad de las personas, consistentes en la imposicin de trabajos forzosos,
dado que la imposicin de obligaciones de hacer a las personas ha de estimarse absoluta-
mente excepcional, por lo que slo puede justificarse cuando no haya otro medio de satis-
facer un inters general suficientemente relevante; y, adems, su fundamento constitucional
no se encontrara en el art. 35.1 CE, sino en las prestaciones personales de las que habla
el art. 31.3 CE.
3) Estmulos estatales al trabajo. Ciertamente, nadie puede ser forzado a trabajar, pero la
mencin de un deber de trabajar en el art. 35.1 CE da cobertura a eventuales medidas legis-
lativas desfavorables a la inactividad y favorables a la bsqueda activa de empleo. Por ello, no
ser lcito sancionar directamente la negativa a prestar trabajo; pero s lo ser denegar pres-
taciones de desempleo a quienes rechacen una oferta adecuada de empleo o no suscriban y
cumplan las exigencias del compromiso de actividad (art. 231.1 h) e i) LGSS). Queda, por
todo ello, claro que el reconocimiento constitucional del deber de trabajar sirve de apoyo
a aquellas frmulas normativas que establezcan sistemas dirigidos a favorecer la activacin
de los desempleados y que, por tanto, aquellas normas dirigidas al referido fin encuentran
pleno apoyo y encaje constitucional.
6. Las dimensiones del derecho al trabajo. El derecho al trabajo constituye, igualmen-

te, una manifestacin concreta de la libertad del hombre y tiene, por consiguiente, su fun-
damento en la propia dignidad humana, con independencia del hecho de su proclamacin
en los textos constitucionales. No obstante, el art. 35.1 CE reconoce el derecho al trabajo, a
la libre eleccin de profesin y oficio y a la promocin a travs del trabajo, lo que, en lti-
ma instancia, supone el reconocimiento de un derecho bsico, el de trabajo, acompaado de
una serie de derechos suplementarios que contribuyen a delimitar su alcance real pero que
no se confunden con l. El derecho al trabajo presenta una configuracin dual comprensiva
tanto de un derecho social de prestacin como de un derecho de libertad o libertad de
trabajo. La jurisprudencia constitucional recoge la anterior concepcin y mantiene que el
derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar, sino que presenta un doble aspecto:
individual y colectivo (STC 22/1981).
1) La dimensin individual del derecho al trabajo. En el plano individual, el derecho al
trabajo se concreta en el igual derecho de todos a un puesto de trabajo si se cumplen los
requisitos necesarios de capacitacin y en el derecho a la continuidad y estabilidad en el
empleo (STC 20/1994, 125/1994), entendido este derecho no como derecho a permane-
cer indefinidamente en el desempeo del puesto de trabajo sino como el derecho a no ser
despedido de no existir justa causa, es decir, exigencia de causalidad del despido.
2) La dimensin colectiva del derecho al trabajo. En su dimensin colectiva, como ha
recordado el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo implica un mandato a los po-
deres pblicos para que lleven a cabo una poltica de pleno empleo pues, en otro caso, el
ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la poblacin lleva consigo la negacin de
ese mismo derecho para otra parte de la misma (STC 22/1981). El derecho al trabajo se
revela, de este modo, como un derecho social de prestacin necesitado de una accin estatal
activa, de tal suerte que puede decirse que, en sentido estricto, el derecho al trabajo debe ser
entendido como una pretensin de una ocupacin remunerada que depende de una previa
estructura socio-econmica que se encuentra condicionada por factores externos al dato
puramente jurdico. Con todo, la colisin entre derechos fundamentales sociales y derechos
de libertad se hace especialmente clara en el derecho al trabajo. En un sistema de economa
de mercado, el Estado puede disponer slo limitadamente del objeto de este derecho, pues
ni siquisiera es capaz de satisfacer el derecho de todo desempleado a un puesto de trabajo,
ya que, para ello, tendra o bien que dar ocupacin dentro del marco de la Administracin
pblica existente o limitar hasta eliminar la disponibilidad de puestos de trabajo por parte
de la economa privada.
7. Trabajador y tutela de sus derechos ciudadanos. Una vez celebrado el contrato de

trabajo, el trabajador debe ser respetado en sus derechos fundamentales en tanto que ciuda-
dano. El impacto de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo se proyecta gene-
ralmente en el ejercicio de los poderes empresariales, al crear deberes positivos o negativos a
cargo del empresario que suponen lmites adicionales a esos poderes. El poder empresarial
se limita en funcin de la proteccin de los derechos fundamentales del trabajador, como
el derecho a la no discriminacin, a la libertad ideolgica o de creencia, a la intimidad y
reserva en el tratamiento de datos, etc. Tambin puede legitimar actos o actuaciones del
trabajador o de la empresa, incluso si contradicen el inters empresarial, por ser ejercicio
legtimo de los derechos fundamentales.
Lectura 2. Como ha sealado el Tribunal Constitucional, la celebracin de un contrato de trabajo no
implica en modo alguno la privacin para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitucin
le reconoce como ciudadano. Lo que se ha justificado por cuanto las organizaciones empresariales no forman
mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del
Texto constitucional legitima que quienes prestan servicios en aqullas, por cuenta y bajo la dependencia de
sus titulares, deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y
libertades pblicas, que tienen un valor central en el sistema jurdico constitucional. Las manifestaciones de feu-
dalismo industrial repugnan al Estado social y democrtico de Derecho y a los valores superiores de libertad,
justicia e igualdad a travs de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1 CE; STC 88/1985).
La efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el mbito de las relaciones laborales debe ser
compatible, por tanto, con el cuadro de lmites recprocos que pueden surgir entre aquellos y las facultades
empresariales, las cuales son tambin expresin de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38
CE (SSTC 99/1994; 6/1995; 106/1996, y 136/1996, entre otras), perspectiva sta desde la que deben
valorarse las especficas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo
de la relacin laboral (SSTC 99/1994, y 6/1995, entre otras).
4. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO FUNDAMENTO DEL PODER

DE ORGANIZACIN EMPRESARIAL
Bibliografa bsica: Sagardoy Bengoechea, J.A. y Gil y Gil, J.L., Los derechos constitucionales del
empresario, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo social en la Constitucin Espaola de 1978, Madrid,
MTAS, 2003, pp. 361 a 396. Paz Ares, C., y Alfaro guila-Real, J., El derecho de libertad de empresa
y sus lmites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economa general y de
la planificacin, en, J.L. Monereo et altri (Dir.), Comentario a la Constitucin Socioeconmica de Espaa,
Granada, Comares, 2001. Prez de los Cobos Oriihuel, F. (Coord), Libertad de empresa y relaciones labo-
rales en Espaa, Madrid, Instituto de Estudios Econmicos, 2005. Cidoncha, A., La libertad de empresa,
Madrid, Civitas, 2006.
8. El contenido laboral de la libertad de empresa. La capacidad de decisin que otorga

la libertad de empresa (art. 38 CE) a su titular tiene una doble proyeccin, externa e interna.
La externa, hacia el mercado, supone atribuir al empresario dos facultades: crear empresas
y actuar en el mercado (contratando factores de produccin y vendiendo los bienes o servi-
cios producidos). Hacia el interior de la empresa, supone atribuir al empresario autonoma
organizativa. Es esta ltima la que interesa al Derecho del Trabajo y se materializa en las
siguientes manifestaciones:
1) Libertad de seleccin y contratacin. En relacin con los trabajadores, la autonoma
organizativa del empresario se concreta primero externamente, mediante el recurso al
mercado de trabajo para contratarlos. En este sentido, el Tribunal Constitucional incluye
dentro del contenido de la libertad de empresa la libertad de seleccionar a los trabajado-
res o, en otras palabras, la libertad de contratacin, aunque no se trata de una libertad
absoluta, como tampoco lo es la libertad de despido: de la libertad de empresa no puede
deducirse ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad
nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts.
35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrtico de Derecho
(STC 192/2003).
2) Poder de direccin. Manifestacin bsica de esta autonoma organizativa es el poder de
autoorganizacin, esto es, el poder de fijacin de la estructura interna de la empresa. Una
segunda manifestacin es el poder de direccin sobre los empleados: as lo sugiere el Tribu-
nal Constitucional cuando dice que el art. 38 CE no slo reconoce la libertad de empresa
(y el inherente poder de direccin empresarial) (STC 92/1992) o cuando dice que la nego-
ciacin colectiva no puede suponer negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida
en el art. 38 CE, y por ello, a un mbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestin
de la empresa, incluidas medidas referentes a la llamada gestin de personal que afectan
al contrato de trabajo (STC 208/1993). Una vez contratado el trabajador, la autonoma

organizativa se proyecta hacia el interior, como poder de direccin empresarial. De este po-
der de direccin, entendido en sentido amplio, nacen algunos poderes concretos, como el
poder de disponer libremente de la retribucin del trabajador, respetando los lmites legales
y convencionales (STC 34/1984).
3) Poder disciplinario. Tambin incluye el poder disciplinario, respecto del cual ha dicho
el Tribunal Constitucional que es un poder punitivo del empresario que le otorga una
superioridad palmaria y que, en el caso de las infracciones muy graves, puede tener serias
consecuencias sobre la situacin del trabajador, tanto porque puede afectar gravemente a
su modo de vida, cuanto porque puede tener repercusiones indeseables sobre su estatuto
jurdico, lo que justifica tanto la intervencin del legislador, sustrayendo a la libre deter-
minacin del empresario la fijacin de las infracciones y sanciones, como el ulterior control
judicial del correcto ejercicio del poder disciplinario (STC 125/1995). Mxima expresin
de esta facultad es, sin duda, el despido disciplinario
5. CONSENSO Y DILOGO EN EL MODELO CONSTITUCIONAL

Bibliografa bsica: Monereo Prez, J.L., Concertacin y dilogo social, Valladolid, Lex Nova, 1999.
Montalvo Correa, J, Dilogo Social y Relaciones Laborales, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo social en
la Constitucin Espaola de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 185 a 204.
9. Dilogo y consenso social como instrumentos del Estado Social. Elemento bsico
del modelo social de nuestra Constitucin es el dilogo social. El consenso, elemento esen-
cial del propio nacimiento de la norma constitucional, es el fundamento de la convivencia y
supone, en los trminos cientficos modernos, el acuerdo sobre la forma y sobre un conteni-
do mnimo bsico de principios democrticos y de organizacin de la sociedad y del Estado
que en nuestro caso se concretan en los valores superiores del Ordenamiento jurdico, la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico. Pero, pese a constituir la idea del
pacto elemento esencial del moderno Estado constitucional, ello no significa un ilusorio
desconocimiento del substrato conflictual propio de toda sociedad.
1) La Constitucin parte de una concepcin dialctica de las relaciones laborales. Es as que
la Constitucin asigna al conflicto de intereses, cuya legitimidad general ampara, un papel
funcional dentro del sistema institucional. Se parte, de este modo, de la nocin de que los
trabajadores asalariados y los empresarios son portadores de intereses diferenciados que se
encuentran en contraposicin o conflicto estructural y que justamente el ordenamiento ju-
rdico laboral se propone canalizar. La contraposicin de intereses en el mundo del trabajo
se configura, as, como el primero de los pilares bsicos del nuevo modelo constitucional de
relaciones de trabajo.
2) Consenso y dilogo como herramientas bsicas. No obstante, en el nuevo modelo socio-
laboral, son las ideas de cooperacin y colaboracin las que ganan terreno a costa del con-
flicto, del antagonismo, de la confrontacin. Las huelgas han perdido parte de su funcin
tradicional y los mecanismos de solucin no traumtica de las controversias se encuentran
en plena expansin. Se observa, en este momento, un declive del conflicto o, por mejor
expresarlo, una remisin del conflicto como instrumento normal de la actividad sindical.
10. El sindicato y las asociaciones empresariales como interlocutores sociales. La CE

asegura la centralidad de la posicin de los sindicatos en el sistema constitucional, a la hora
de efectuar el diseo y conformacin de los interlocutores sociales. Siempre se ha subrayado
la ubicacin del art. 7 CE como demostrativa de la importancia que la CE atribuye a los
sindicatos (y a las asociaciones empresariales), al conformarlos como instituciones bsicas
y medulares de la organizacin poltica y social con un relevante papel a desempear en el
sistema de relaciones laborales y en el sistema econmico. En esta misma lnea, rpidamente
tuvo oportunidad de decir el TC que los sindicatos son piezas econmicas y sociales indis-
pensables para la defensa y promocin de (los) intereses de los trabajadores y formaciones
sociales con relevancia constitucional (STC 70/1982, 197/1990).
1) Los sindicatos como organismos bsicos del sistema poltico. La definicin constitucional
de la funcin atribuida a los sindicatos, contribuir a la defensa de los intereses econmicos
y sociales que le son propios (art. 7 CE), supera una concepcin limitada del sindicato,
como organizacin para la defensa de los intereses profesionales, para incluir tambin la ac-
cin poltica. El papel poltico del sindicato es caracterstico de las democracias pluralistas,
donde conviven diversas organizaciones que canalizan hacia el Estado las demandas sociales
y polticas de los ciudadanos. En suma, el art. 7 reconoce a los sindicatos de trabajadores el
carcter de organismos bsicos del sistema poltico (STC 11/1981).
2) La representatividad sindical. Nuestro sistema sindical se ha construido alrededor de
las nociones de mayor o mera o suficiente representatividad. Es importante tener presente
que las tasas de afiliacin en Espaa son bajas, por lo que el legislador desarroll una opcin
poltica, en la LOLS, que potencia a aquellos sindicatos que manifiestan una mayor capa-
cidad y poder de representacin general de los trabajadores. El fundamento constitucional
de este sistema legal se encuentra en el principio democrtico, al asentarse el mismo en el
criterio de la audiencia electoral, dato objetivo y conforme con el principio de igualdad
(STC 98/1985), que mide la participacin de los trabajadores en las elecciones a rganos de
representacin de los trabajadores en las empresas.
3) La funcin de representacin institucional del sindicato. La representacin del sindicato
es una representacin institucional, que les confiere una capacidad y poder de represen-
tacin general, que legitima al mismo para el ejercicio de aquellos derechos que, aunque
individuales, sean de necesario ejercicio colectivo (STC 70/1982). Por esta razn, es posible
reconocer, en principio, legitimado al sindicato para accionar en cualquier proceso en que
estn juego intereses colectivos de los trabajadores (STC 210/1994), quedando as patente
la relevancia constitucional de los sindicatos para la proteccin y defensa, incluso jurisdic-
cional, de los derechos e intereses de los trabajadores (STC 7/2001).
Lectura 3. Como sealara la STC 118/1983, la funcin de los sindicatos no consiste nicamente en
representar a sus miembros a travs de los esquemas del apoderamiento y de la representacin del Derecho
privado, sino que, cuando la Constitucin y la Ley les invisten con la funcin de defender los intereses de los
trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de
los trabajadores, uti singuli, sean de necesario ejercicio colectivo, pues tal legitimacin enlaza directamente con
la Constitucin que, al reconocer en su art. 28.1 la libertad sindical, no est admitiendo slo el derecho de los
trabajadores a sindicarse libremente o el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como
el derecho de los sindicatos a formar Confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o
a afiliarse a las mismas, sino tambin, por la necesaria remisin al art. 7 del que aqul es interdependiente,
el derecho de los sindicatos a actuar libremente para la defensa y promocin de los intereses econmicos y
sociales que les son propios, permitiendo as que la propia actividad del sindicato, como elemento teleolgico
que forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, se integre en el art. 28.1 de la Constitucin y
goce de la proteccin que el art. 53.2 atribuye a los derechos y libertades reconocidos en la Seccin primera
del Captulo segundo. La libertad sindical implica la libertad para el ejercicio de la accin sindical comprendido
en ella, entre los que (se) incluyen la negociacin colectiva y la huelga, debiendo extenderse tambin a la
incoacin de conflictos colectivos.
11. Los instrumentos de representacin y participacin de los trabajadores en la

empresa. La legislacin espaola admite un doble canal de representacin de los traba-
jadores en los centros de trabajo: en primer lugar, el unitario o electivo, formado por los
comits de empresa y los delegados de personal (Ttulo II ET), y, tambin, por las juntas
y delegados de personal constituidas en ciertas administraciones pblicas. En segundo
lugar, el sindical o asociativo que comprende las secciones sindicales y, en su caso, los
delegados sindicales (art. 8 y 10 LOLS). La regulacin contenida en estos preceptos es
comn para los trabajadores por cuenta ajena y para los funcionarios pblicos compren-
didos en el mbito de aplicacin de dicha ley; de ah que se apliquen, indistintamente, a
unos y a otros colectivos.
1) Representacin unitaria. Bajo la rbrica Del derecho de representacin colectiva, el
Captulo 1 del ttulo II ET contiene el rgimen jurdico bsico de la constitucin, fun-
cionamiento y tutela de la accin de los comits de empresa y delegados de personal, que
constituyen los rganos que configuran en nuestro pas uno de los dos canales, el de base
unitaria y carcter electivo, a travs de los cuales se articula la representacin y tutela co-
lectiva de los trabajadores en las unidades de produccin. Los rganos de representacin
unitaria se caracterizan: a) Por no fundamentarse en el derecho de libertad sindical, sino
que constituyen materializacin del mandato que la CE dirige a los poderes pblicos de
promover eficazmente las diversas formas de participacin en la empresa (art. 129.2 CE).
b) Aunque se conecta con la citada previsin constitucional, el derecho de los trabajadores
a estar representados en la empresa es un derecho de configuracin estrictamente legal y no
constitucional (SSTC 118/1983, 74/1996, y 95/1996). c) Por constituir una representa-
cin nica en un centro de trabajo. d) La eleccin de los representantes unitarios correspon-
de a toda la plantilla.
2) Representacin sindical. Por su parte, la LOLS, al disear el modelo de organizacin
del sindicato en la empresa, regula la presencia y actuacin directa del sindicato en la em-
presa, que se articula bsicamente sobre las secciones sindicales de empresa, que los afiliados
a cualquier sindicato pueden constituir en el mbito de cualquier empresa o centro de
trabajo, y a las que la ley confiere una serie de competencias y derechos instrumentales, re-
conocindose tambin competencias y un estatuto protector en favor de los representantes
de algunas de ellas en determinadas empresas o centros de trabajo: los delegados sindicales.
Los rganos de representacin sindical se caracterizan: a) Por encontrar su fundamento en
el derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE). b) Su desarrollo se encuentra en la LOLS. c)
Este tipo de representacin puede ser plural en un centro de trabajo. d) La eleccin de los
representantes sindicales corresponde slo a los afiliados.
Lectura 4. Los sindicatos espaoles son relativamente fuertes en la sociedad, pero dbiles en la empre-
sa, se ha dicho con frecuencia. Como institucin de la sociedad civil, tienen una presencia importante e
influencia notable. Sobre todo en procesos institucionales. Pero en muchas empresas, particularmente en las
pequeas que son la mayora en la estructura empresarial espaola no estn presentes ni con afiliados
ni a travs de delegados o bien cuentan con delegados muy desvinculados de la organizacin, puesto que
son escogidos para la ocasin. En aquellas en que s existe un vnculo fuerte, las medianas y grandes, los
sindicatos tienen que realizar equilibrios entre la instancia unitaria en la que se hallan integrados, el comit,
y la instancia propiamente sindical en la que suelen estar divididos. Equilibrios que son, en el fondo, intentos
de conjugar los intereses de los trabajadores de la empresa, o de una parte de ellos (los estables), con los
trabajadores del ramo al que pertenece la empresa o del territorio en el que est. Y, al mismo tiempo, de
compaginar los intereses del comit con los de los sindicatos que le proporcionan apoyo. En cualquier caso,
se ha consolidado un dualismo de la representacin de los trabajadores en el mbito de la empresa, puesto
que los sindicatos, adems de estar presentes en los comits, tambin intentan actuar directamente a travs
de las Secciones Sindicales. Pero es un dualismo en el que la estrategia sindical con frecuencia se resiste,
puesto que las actuaciones de los comits pueden quedar limitadas a la dinmica de la empresa concreta,
sin la visin de conjunto y de solidaridad que es la perspectiva caracterstica de los sindicatos, mucho ms
all en una situacin de fuerte segmentacin del mercado de trabajo. Ms an cuando algunas de las gran-
des demandas de las que hoy se hacen portavoces los sindicatos sobre todo las relativas a la crisis del
empleo estn por encima de cualquier empresa concreta, pero deberan traducirse en estrategias espec-
ficas en cada empresa [Miguelez, F., Presente y futuro del sindicalismo en Espaa, en Beneyto, P.J., Afiliacin
sindical en Europa, Valencia, Germania, 2004, pp. 85-87].
12. La materializacin del consenso: la negociacin colectiva. Finalmente, el con-

senso social alcanza plena proyeccin a travs de la negociacin colectiva (art. 37.1 CE). El
Derecho del Estado no es slo impotente frente al Derecho de la sociedad, sino que debe
someterse a la primaca de ste, pues no tiene otra razn de ser que como medio de dar es-
tabilidad al orden extraestatal, ya que el Estado tiene tambin como nica base a la propia
sociedad. Tal construccin llevar a reconocer la existencia de una multiplicidad de esferas
jurdicas (la estatal y las varias sociales), identificando, por ello, al lado de la ley estatal, una
multiplicidad de otras fuentes del Derecho positivo que son manifestaciones del dinamis-
mo esencial de la sociedad: el Estado no es otra cosa que un pequeo lago profundo en el
inmenso mar del Derecho que lo circunda por todas partes.
La intervencin negociada puede extenderse al compromiso de accin de Gobierno sobre
cuestiones implicadas en la genrica expresin intereses propios de los sindicatos, que
halla su respaldo en el texto constitucional. Es ms, la negociacin de la poltica econmica,
en cuanto condicionante esencial del nivel de empleo, de salarios y de condiciones de vida
de los trabajadores, ha sido uno de los elementos que ha caracterizado el fenmeno de la
concertacin social, en tanto que sistema de gestin de una poltica econmica y social
general. La ms trascendente consecuencia del referido fenmeno ha sido la recepcin de lo
negociado en el contenido de la ley a travs de la denominada legislacin prenegociada.
Lectura 5. La negociacin colectiva es un proceso de interaccin entre representaciones de trabajadores
y el empresariado con vistas a la regulacin conjunta de las condiciones de trabajo (y por ello un proceso con-
junto de toma de decisiones). Como tal, es una prctica social que puede ser asumida por el sistema jurdico
mediante el reconocimiento de la legitimidad de esta forma de autodeterminacin y autotutela que consiste
en la autonoma colectiva. El derecho a la negociacin colectiva se configura as fundamentalmente como un
derecho de libertad de prctica social, y por ello como un derecho de libertad de impedimentos y restricciones
a desarrollar ese proceso de interaccin. Por eso es un derecho que en el plano constitucional se plantea fun-
damentalmente en relacin con el Estado, y protege a las partes sociales frente a interferencias o limitaciones
de esa negociacin, como proceso o de su resultado (convenio colectivo), que puedan derivar de imposiciones
o limitaciones a uno y otro por parte de los poderes pblicos, que no pueden crear obstculos o lmites a la
autonoma colectiva que no estn justificados constitucionalmente (STC 11/1981). Segn la STC 58/1985:
la integracin de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio
de unidad del ordenamiento jurdico, supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del
Derecho necesario establecido por la Ley que, en razn de la superior posicin que ocupa en la jerarqua nor-
mativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociacin colectiva y puede, igualmente de forma
excepcional, reservarse para s determinadas materias que quedan excluidas por tanto, de la negociacin
colectiva. Pero lo que no resulta posible es asimilar las relaciones entre Ley y convenio colectivo a las que se
instauran entre norma delegante y norma delegada.
6. LA ADMINISTRACIN SOCIAL DEL ESTADO

Bibliografa bsica: Mercader Uguina, J.R., Tolosa Tribio, C., Derecho Administrativo Laboral, Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 2004, 2 ed. Rodrguez de Santiago, J.M., La administracin del Estado social, Ma-
drid, Marcial Pons, 2007. AA.VV., Presente y futuro de la intervencin pblica en las relaciones laborales
y de seguridad social. Libro Homenaje al Profesor Fermn Rodrguez Saudo, Sevilla, Carl, 2011.
13. La administracin social del Estado. Estructura. Para la adecuada realizacin de

los fines sociales del Estado, corresponde a ste la creacin de las estructuras organizativas
y procedimentales que permitan convertir en realidad aquellas directivas materiales. En la
clusula del Estado social del art. 1.1 CE ha de situarse tambin, por eso, una vertiente ins-
titucional cuyo contenido se puede explicar como un principio formal de actuacin del
Estado social. En concreto, la creacin del marco organizativo y procedimental que haga
posible el cumplimiento de esas tareas.
1) Estructura de la Administracin laboral. La Administracin de trabajo espaola ha
experimentado una evolucin condicionada por varios elementos clave: la traslacin de fun-
ciones de ordenacin de las relaciones laborales a los interlocutores sociales, la transferencia
de competencias a las Comunidades Autnomas y la creciente asuncin de actividades de
gestin en todos los campos relacionados con el mbito social.
Aunque a lo largo de la historia ha tenido distintas denominaciones (Ministerio de Tra-
bajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
etc), en la actualidad, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social es el departamento en-
cargado de la propuesta y ejecucin de la poltica del Gobierno en materia laboral, de orde-
nacin y regulacin del empleo y de Seguridad Social, as como del desarrollo de la poltica
del Gobierno en materia de extranjera, inmigracin y emigracin, de modo que extiende
su capacidad de actuacin sobre, prcticamente, todas las parcelas que integran lo que se
viene en llamar el mbito social. En consonancia con este notable cmulo de competencias,
el Ministerio de Empleo y Seguridad Social se ha dotado de una estructura orgnica de gran
envergadura (RD. 343/2012).
El Ministerio de Empleo y Seguridad Social, bajo la superior direccin del titular del de-
partamento, desarrolla las funciones que legalmente le corresponden a travs de los rganos
superiores y directivos siguientes: la Secretara de Estado de Empleo, la Secretara de Estado
de la Seguridad Social; la Secretara General de Inmigracin y Emigracin y la Subsecretara
de Empleo y Seguridad Social; adems de a travs de un importante nmero de patronatos,

fundaciones, organismos autnomos y rganos colegiados.
2) Administracin laboral institucional. La organizacin del Ministerio de Empleo y Se-
guridad Social se completa con la relacin de los Organismos Autnomos adscritos o de-
pendientes del mismo a quienes se encomienda, en rgimen de descentralizacin funcional
y en ejecucin de programas especficos de las actuaciones del Ministerio, la realizacin
de actividades de fomento, prestacionales o de gestin de servicios pblicos. As, existen
hoy da mltiples Institutos, que son competentes para la gestin poltica y burocrtica de
asuntos sociolaborales: Servicio Pblico Estatal de Empleo, Instituto de Mayores y Servicios
sociales, Instituto Social de la Marina, Instituto de la Juventud, Instituto de la Mujer, Fondo
de Garanta Salarial, Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Instituto Na-
cional de las Cualificaciones. Y, sobre todo, los rganos gestores de la Seguridad Social y su
servicio comn: Instituto Nacional de Seguridad Social y Tesorera de la Seguridad Social.
3) rganos consultivos. Los rganos con competencias resolutorias requieren de apoyo
tcnico de otros para preparar sus decisiones, desarrollndose la actividad consultiva a travs
de tcnicas de diversa naturaleza. La manifestacin ms emblemtica de ello en el terreno
social es el Consejo Econmico y Social. El fenmeno se ha reproducido en todas las Co-
munidades autnomas, que cuentan a su vez con Consejos de ese tipo, aunque a veces con
distinto nombre y, en algunas Comunidades, otros organismos paralelos, que se denominan
Consejos de Relaciones laborales, y cuya funcin es ms concreta.
a) El Consejo Econmico y Social se cre por L. 21/1991. Es un rgano consultivo del
gobierno en materia socioeconmica y laboral, que se configura como un ente de derecho
pblico, con personalidad jurdica propia y plena capacidad, autonoma orgnica y funcio-
nal para el cumplimiento de sus fines, estando adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad
Social. Son funciones del Consejo: emitir dictamen con carcter preceptivo sobre antepro-
yectos de leyes del Estado y proyectos de Reales Decretos Legislativos que regulen materias
socioeconmicas y laborales y proyectos de Reales Decretos que se considere por el gobierno
que tienen una especial trascendencia en la regulacin de las indicadas materias. Se excepta
expresamente de esta consulta el anteproyecto de ley de presupuestos generales del Estado.
b) Existen tambin diversos Consejos y rganos de participacin institucional dirigidos a
diversas finalidades, como el Consejo General de Formacin Profesional, la Comisin Con-
sultiva Nacional de Convenios Colectivos, la Comisin Consultiva del Patrimonio Sindical,
la Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, el Consejo Estatal de las Personas
Mayores, el Consejo para la promocin de la Igualdad de Trato y no Discriminacin de las
personas por el origen racial o tnico, el Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamen-
tales de Accin Social, el Consejo para el Fomento de la Economa Social, el Consejo Estatal
de la Responsabilidad Social de las Empresas, el Consejo del Trabajo Autnomo y el Consejo
de la representatividad de las asociaciones profesionales de trabajadores autnomos.
4) Administracin autonmica. No obstante tal elenco de estructuras administrativas,
organismos autnomos y rganos consultivos, es preciso sealar que la mayora de las com-
petencias ejecutivas en el mbito laboral no residen en la Administracin central, pues las
Comunidades Autnomas han asumido un protagonismo principal, como consecuencia de
los diversos procesos de trasferencias que se han producido en distintos momentos, que han
afectado a las competencias de ejecucin de casi todos los mbitos de actuacin existentes
en este terreno: relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, seguridad y salud
laboral, polticas activas de empleo. Tan slo en materia de legislacin bsica y rgimen eco-
nmico de la Seguridad Social existe una reserva de exclusividad a favor del Estado.
14. Tcnicas instrumentales de actuacin administrativa en materia social. Junto a

la visin de la accin administrativa desde una perspectiva formal, esto es, a travs de los
instrumentos mediante los cuales la Administracin lleva a cabo su actuacin, es necesario
precisar el contenido material de dicha intervencin: qu tipo de cosas hace, qu tipo de
actividades desempea. Desde esta perspectiva, la Administracin desarrolla actividades de
extrema heterogeneidad superando, en el momento actual, clsicas distinciones como las
que las reducan a actividades de polica, servicio pblico y fomento. En materia social, los
mbitos tpicos de actuacin se centran en las siguientes actuaciones:
1) Actividades de informacin. La citada actividad se concentra en la obtencin, por parte
de la Administracin, de datos o de hechos relativos a la existencia, circunstancias persona-
les y actividad de los sujetos privados. Esta actividad persigue posibilitar el control que la ad-
ministracin debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades, as como obtener la infor-
macin necesaria para el diseo de las polticas pblicas (Santamara Pastor). As, existen
determinados deberes de identificacin que pesan, con especial fuerza, sobre las personas
jurdicas, como puede ocurrir en el caso de la exigencia de inscripcin en determinados
Registros Pblicos (Registro de empresas de trabajo temporal; de agencias privadas de colo-
cacin; Registro de empresas que actan en el sector de la construccin, etc); igualmente,
existen determinados deberes formales y documentales que exigen de las empresas hacer
constar su actividad en cuerpos documentales que deben ser formalizados, cumplimentados
y conservados (Libros de Visitas; Libro Registro de las empresas contratistas o subcontra-
tistas; Libro de Subcontratacin en el sector de la construccin, etc.) o, en fin, pesan sobre
las empresas determinados deberes de comunicacin a la Administracin competente del
acaecimiento de determinados hechos o circunstancias (comunicacin de la celebracin de
un contrato de trabajo; del acuerdo de declaracin de huelga; de la decisin del empresario
de proceder al cierre patronal, etc.).
2) Actividades de condicionamiento. A travs de las mismas, la norma jurdica condiciona el
ejercicio lcito de una actividad a un examen por parte de la Administracin del cumplimiento
de determinados requisitos legales, o bien de la conformidad de los trminos de la actividad
proyectada por el particular a las exigencias del inters general (Santamara Pastor). Se in-
cluyen aqu, entre otros, los sistemas y modos de acceso al mercado de trabajo por los traba-
jadores extranjeros; los permisos para la intervencin de menores en espectculos pblicos;
las autorizaciones para la creacin de Empresas de Trabajo Temporal; o, en fin, las numerosas
autorizaciones para actuar en el mercado de la prevencin de riesgos laborales.
3) Actividades de ordenacin. Se incluyen dentro de este grupo de situaciones las faculta-
des administrativas que tienen como denominador comn la formulacin de resoluciones
que imponen determinadas obligaciones a las partes sociales, de ordinario sobre el empre-
sario, aunque tambin en importantes ocasiones sobre el trabajador. Es en el mbito de las

relaciones colectivas donde las facultades administrativas de ordenacin y conformacin
de derechos adquieren plena significacin: la fijacin de servicios mnimos en las empresas
que desarrollan servicios esenciales para la comunidad; el requerimiento al empresario para
que reabra la empresa en caso de cierre patronal; o el propio acto de extensin del convenio
colectivo constituyen manifestaciones de la referida actividad.
4) Actividades arbitrales. Se entiende por tales aquellas actividades en las que las Admi-
nistraciones pblicas asumen una funcin decisoria de las controversias o conflictos susci-
tados entre particulares acerca de la titularidad o el ejercicio de un derecho subjetivo, tanto
de naturaleza pblica como privada (Parada). En el mbito laboral, se incluyen las que
se instrumentan formalmente como tales, as como otras que adoptan el ropaje formal de
autorizaciones administrativas: vgr., arbitraje obligatorio en situaciones excepcionales du-
rante el desarrollo de una huelga. Junto a la anterior, aparecen otras facultades resolutorias
cercanas a las estrictamente jurisdiccionales. Ejemplo de esta tendencia es la solucin de
las desavenencias en materia de tablones y locales de anuncios.
5) Actividad prestacional o de servicio pblico. En el tipo de Administracin prestadora, la
funcin estatal ya no es la de intervenir limitativamente en mbitos de libertad o propiedad
del ciudadano, sino, al contrario, la de proporcionar servicios al individuo. En el concreto
mbito de la Administracin social prestadora, cabe distinguir entre la Administracin ase-
guradora de los ingresos econmicos del ciudadano (encargada de gestionar prestaciones de
carcter dinerario a las que se tiene derecho en caso de que se d determinada contingencia
vital: accidente, incapacidad temporal o permanente, maternidad, jubilacin, desempleo,
etc.) y la Administracin que lleva a cabo prestaciones sociales de servicios o materiales
(asistencia mdica, atencin a personas dependientes, a situaciones de drogodependencia, a
mujeres objeto de violencia de gnero, etc.).
6) Actividades promocionales o de fomento. Se trata de actividades cuya realizacin es
deseable para el Estado, pero que ste, por diversas razones, no puede emprender por s
solo. Las medidas que conforman la poltica de fomento del empleo como subvenciones
y bonificaciones a la contratacin en el sector privado, medidas de apoyo a la creacin de
empleo autnomo, cooperativas, iniciativas locales de empleo e integracin laboral de los
discapacitados son manifestacin de esta actividad.
7) Actividad sancionadora. La legislacin laboral no puede confiarse al cumplimiento es-
pontneo de los sujetos, salvo si se asume el riesgo de que la misma se convierta en irreal. No
basta, por tanto, con una legislacin interventora, sino que es necesario el establecimiento
de mecanismos de aplicacin que preparen y desarrollen lo dispuesto por las normas, lle-
vando ello consigo una actividad reglamentaria, una actividad de control o inspectora y una
actividad resolutoria y sancionadora. Las normas laborales aparecen dotadas de un mayor
grado de imperatividad al crear el Estado rganos especiales cuya misin estriba, precisa-
mente, en garantizar su observancia y sancionar o proponer sanciones por infraccin de
sus preceptos.
a) Las sanciones administrativas de orden social no difieren y se rigen por los mismos
principios que el resto de las sanciones: toda infraccin y sancin ha de estar contenida en
normas de rango legal (principio de legalidad); la calificacin de la infraccin, as como

su graduacin y sancin ha de responder a una estricta predeterminacin normativa en la
forma reconocida por el Tribunal Constitucional (exigencia de Ley previa y de tipicidad); la
sancin impuesta ha de ser proporcionada y adecuada a la infraccin cometida; por ltimo,
nadie puede ser sancionado dos o ms veces por unos mismos hechos cuando la causa de
pedir es la misma (non bis in idem).
b) Disposicin de referencia en esta materia es la Ley de Infracciones y Sanciones del Or-
den Social (LISOS). En dicha norma se contienen la prctica totalidad de las infracciones y
sanciones administrativas en materia social: relaciones laborales, prevencin de riesgos labo-
rales, empleo, empresas de trabajo temporal, Seguridad Social, emigracin y movimientos
migratorios internos, permisos de trabajo de extranjeros y sociedades cooperativas. Las in-
fracciones y sanciones en el orden social se rigen por unos mismos principios, abstraccin
hecha de la materia de que se trate; como regla, las sanciones se imponen por la Autoridad
laboral, si bien excepcionalmente caso de algunas leves y graves en materia de empleo y
Seguridad social se inviste a las entidades gestoras de potestad sancionadora: el procedi-
miento sancionador es comn a todas las sanciones, salvo las leves y graves por fraude en la
obtencin de prestaciones; en fin, en cuanto a su cuanta, rigen reglas comunes a excepcin
de las sanciones en materia de seguridad y salud en el trabajo y sociedades cooperativas.
c) Ciertamente si la Administracin laboral es el aparato organizativo instituido para dar
cumplimiento a la poltica y legislacin de trabajo, la pieza bsica de ese organismo es, sin
duda la Inspeccin de Trabajo. La L. 42/1997, Ordenadora de la Inspeccin de Trabajo y
Seguridad Social, encomienda a sta la vigilancia del cumplimiento de las normas de or-
den social. La funcin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social es la fiscalizacin del
cumplimiento de la legislacin laboral y de seguridad social, as como la asistencia tcnica
sobre esas materias a empresas, trabajadores, y organismos pblicos, etc.
7. LA JURISDICCIN SOCIAL
Bibliografa bsica: Cruz Villaln, J., Constitucin y proceso de trabajo, REDT, 1989, n 38, pp.
209 a 262. Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, M., Proceso de trabajo y justicia constitucional, en AA.VV.,
El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique De la Villa Gil, Valladolid, Lex Nova,
2001, pp. 723 a 754. Martn Valverde, A., Jurisdiccin social y tutela judicial efectiva, en Sempere Navarro
(Dir.), El modelo social en la Constitucin Espaola de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 1153 a 1165.
15. Jurisdiccin social y procedimiento laboral: Fundamentos constitucionales. La

Constitucin, al referirse a todo tipo de procesos (art. 117.3 CE), da por supuesta, aun
sin mencionarla, la jurisdiccin de trabajo corno uno de los rdenes jurisdiccionales espe-
cializados que se integran en la unidad jurisdiccional. Los jueces y tribunales de trabajo han
quedado integrados, a todos los efectos, en la organizacin jurisdiccional nica y su planta
ha tenido que acomodarse al diseo comn y homogneo de tribunales.
1) El orden jurisdiccional social. Premisas generales. La jurisdiccin social se configura
como un orden jurisdiccional, es decir, como una estructura compleja de juzgados y tribu-
nales especializados, que se integra mediante unos u otros mecanismos en el conjunto del
sistema judicial. La configuracin de los rganos de la Jurisdiccin del Orden Social tiene su
punto de partida inicial en la honda transformacin promovida por la CE, al disponer que
un Tribunal Superior de Justicia [] culminar la organizacin judicial en el mbito
territorial de la Comunidad Autnoma (art. 152.1 CE). Este mandato constitucional dio
lugar a la regulacin por la LOPJ de los Tribunales Superiores de Justicia y, dentro de ellos,
de las Salas de lo Social; rganos a los que la LOPJ sum uno de nueva creacin la Sala
de lo Social de la Audiencia Nacional y otros heredados de la legislacin anterior: la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo (que de ser la Sala VI pas a ser la Sala IV) y los Juzgados
de lo Social, denominacin que recibieron las Magistraturas de Trabajo, tanto para homo-
geneizar la nomenclatura como para relegar el nombre de una caracterizada realizacin de
la poltica jurisdiccional del franquismo. En resumen, el conocimiento y decisin de los
litigios promovidos en la rama social del Derecho corresponde a cuatro distintos tipos de
rganos judiciales: a) Juzgados de lo Social; b) Salas de lo Social de los Tribunales Superio-
res de Justicia; c) Sala de lo Social de la Audiencia Nacional; y d) Sala IV, de lo Social, del
Tribunal Supremo.
2) mbito material de actuacin. Se trata de un orden jurisdiccional especializado por
razn de la materia. Corresponde a la jurisdiccin social el conocimiento de todas las pre-
tensiones cuyo fundamento jurdico material se encuentre en las normas de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social (art. 9.5 LOPJ). Sobre tales premisas, la Ley de la Juris-
diccin Social (LJS) establece, con carcter general, que los rganos jurisdiccionales del
orden social conocern de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del
Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aqullas que versen
sobre materias laborales y de Seguridad Social, as como de las impugnaciones de las actua-
ciones de las Administraciones pblicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funcio-
nes sobre las anteriores materias (art. 1) y convierte a los Tribunales laborales en rganos
judiciales especializados por razn de la materia.
Nos encontramos, as, con una serie de materias sobre las que conoce el orden social: 1)
las controversias relativas al contrato de trabajo entre las partes del mismo y otros sujetos
implicados desde una posicin de Derecho Privado; 2) los pleitos de carcter colectivo
(rgimen sindical, responsabilidad de los sujetos colectivos, rgimen sindical, elecciones
de rganos de representacin unitaria, impugnacin de convenios colectivos); 3) las im-
pugnaciones de determinados actos administrativos en materia de proteccin social, 4) las
acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario por
los daos originados en el mbito de la prestacin de servicios o que tengan su causa en
accidentes de trabajo o enfermedades profesionales; 5) la garanta del cumplimiento de las
obligaciones legales y convencionales en materia de prevencin de riesgos laborales, tanto
frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente. Pese
a la existencia de una marcada tendencia a la atribucin en exclusiva de todas las preten-
siones relacionadas con la rama social del Derecho al orden social, se plantean importantes
problemas de delimitacin con otros rdenes jurisdiccionales, particularmente, el civil y el
contencioso-administrativo.
3) Principios informadores del proceso laboral. Un segundo rasgo diferencial de la jurisdic-

cin social se sita en los principios que informan su actuacin. As, el principio de igualdad
de partes se modera para dar un tratamiento ms favorable al trabajador (en especial, en los as-
pectos econmicos y en algunos aspectos de la distribucin de la carga de la prueba), corrigien-
do as la inferioridad material de su posicin. Este tratamiento favorable al trabajador ha sido
aceptado por la doctrina constitucional (STC 3/1983; 125/1995). El principio dispositivo y el
de aportacin de parte se revisan tambin (flexibilidad de la congruencia, introduccin de una
cierta oficialidad en determinados litigios, intervencin activa del juez). Los principios del
procedimiento siguen el esquema del juicio verbal civil caracterizado por la oralidad, con sus
consecuencias directas: la concentracin de las actuaciones fundamentales de la instancia
en el acto de juicio y la inmediacin, que favorece la posicin activa del juez en el proceso.
La concentracin conduce a la celeridad, rasgo esencial del proceso social, que se favorece
tambin por la unidad de instancia y la limitacin tradicional de los recursos.
4) Peculiaridades procesales. El rasgo diferencial de la jurisdiccin social espaola es la pe-
culiaridad de las normas del procedimiento laboral. Como cualquier otro Juez, tambin el
laboral ejerce su funcin jurisdiccional a travs del correspondiente proceso, que es actuado
a travs del correspondiente procedimiento o forma que reviste la secuencia de actividades
que integra la actuacin judicial. Aunque esta sucesin de actividades, cada una consecuen-
cia de la anterior y presupuesto de la siguiente orientada a realizar el derecho pretendido,
tiene una regulacin especfica en la LJS, su ordenacin se identifica en lo sustancial con el
proceso civil, que no slo es supletorio del laboral sino que ste remite con gran frecuencia
a las reglas fijadas en la LEC.
a) Comn es tambin la regulacin correspondiente a los denominados deberes proce-
sales, sean los impuestos al Juez en el momento de valoracin de la pretensin que pueda
resultar dilatoria o abusiva, sea a las partes, en todo caso obedientes al principio de buena
fe procesal (art. 11 LOPJ; art. 75 LJS). S tiene particularidades respecto del proceso civil
la ordenacin, dentro del Ttulo dedicado a las partes procesales, de las cuestiones sobre
capacidad y legitimacin (art. 16-17 LJS), por una parte, y a la representacin y defensa
procesales (art. 18-22 LJS), por otra.
b) El proceso laboral, que como todo proceso jurisdiccional ordinario comienza usual-
mente por la presentacin de la correspondiente demanda por las partes legitimadas, cuenta
en su regulacin con una fase previa orientada a evitar el desarrollo mismo del proceso,
promoviendo una solucin extrajudicial mediante negociacin entre las partes o aceptacin
por una de ellas de lo pretendido. Esta es la finalidad de la denominada conciliacin pre-
via ante un organismo pblico de mediacin, as como de la reclamacin administrativa
previa en el mbito de las Administraciones Pblicas. Ambas interrumpen los plazos de
prescripcin y suspenden los de caducidad. Cubierto este trmite procesal previo, as como
los eventuales actos preparatorios y diligencias preliminares, se iniciar el proceso en senti-
do estricto y se practicarn las correspondientes actuaciones procesales de conformidad con
los principios informadores arriba indicados, aplicables tanto al proceso ordinario (Ttulo
Primero del Libro II LJS) cuanto a las modalidades procesales (Ttulo II).
c) El sistema de recursos en el proceso laboral es coherente con los principios generales

que lo informan, sealadamente con los de oralidad y celeridad. Por eso, frente al sistema
de doble instancia propio del proceso civil, el proceso laboral se ha regido tradicionalmente
y se rige por el sistema de instancia nica, que no prev recursos ordinarios como el
de apelacin sino exclusivamente recursos extraordinarios, con motivos de impugnacin
taxativamente determinados por la ley. Estos recursos son el de suplicacin, contra las re-
soluciones dictadas por los Juzgados de lo Social, el de casacin, contra las resoluciones
dictadas en instancia por la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la
Audiencia Nacional, y el de casacin para unificacin de doctrina.
d) Cuando las resoluciones judiciales no se cumplen voluntariamente, la parte afectada
puede acudir de nuevo a los rganos jurisdiccionales para hacer efectivo su derecho, esto es,
la pretensin que le ha sido reconocida por sentencia, pues, como ha afirmado el Tribunal
Constitucional, el derecho a la ejecucin de las sentencias integra el contenido esencial del
derecho a la tutela judicial efectiva. La ejecucin por antonomasia es la ejecucin definitiva,
es decir, la que se refiere a las sentencias firmes y, en su caso, a pronunciamientos no impug-
nados de sentencias recurridas. Junto a la ejecucin definitiva, la LJS regula ampliamente la
ejecucin provisional. Ejecucin que se refiere a las sentencias que deciden definitivamente
un litigio pero que son objeto de recurso. Mediante ella, el trabajador va a percibir, durante
la tramitacin del recurso, parte de lo concedido por la sentencia recurrida.
Leccin 3
Las fuentes del ordenamiento laboral (I)
NDICE: 1. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO LABORAL. 1. Las fuentes del ordenamiento laboral. 2. EL
RGIMEN JURDICO INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 2. Fundamentos del Derecho social internacional. 3.
Declaraciones internacionales de Derechos sociales. 4. La Organizacin Internacional del Trabajo. 5. Los
convenios bilaterales. 3. EL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA EN MATERIA LABORAL. 6. El sistema norma-
tivo de la Unin Europea. 7. Competencias normativas en materia social. 8. El soft law comunitario. 9. Las
relaciones entre el Derecho europeo y el Derecho interno. 4. LEYES Y DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON
FUERZA DE LEY. 10. El papel de la ley en el sistema de relaciones laborales. 11. Disposiciones del Gobierno
con fuerza de ley. 12. Cdigo de Trabajo. 5. LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL ORDENAMIENTO LABO-
RAL. 13. La titularidad de la potestad reglamentaria y procedimiento de elaboracin. 14. Reserva de Ley en
materia laboral. 15. Problemas especficos del reglamento laboral: la deslegalizacin. 16. La vigencia residual
de las Reglamentaciones Nacionales de Trabajo u Ordenanzas Laborales. La subsistencia de los Reglamentos de
Rgimen Interior. 17. La regulacin de condiciones de trabajo por rama de actividad.
1. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO LABORAL

Bibliografa bsica: Santamara Pastor, J.A., Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, Ceu-
ra, 1988. Alonso Olea, M., Las fuentes del derecho: en especial del Derecho del Trabajo segn la
Constitucin, Madrid, Civitas, 1990. Prez Luo, A.E., La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel, 1991.
Requejo Pags, J.L., Sistemas normativos, Constitucin y ordenamiento. La Constitucin como norma sobre
la aplicacin de normas, Madrid, Mc Graw Hill, 1995. Carbonnier, J., Ensayos sobre las leyes, Madrid,
Civitas, 1998. Aguil Regla, J., Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden jurdico), Barcelona,
Ariel, 2000. Garca Murcia, J. (Coord.), El sistema de fuentes de la relacin laboral. Estudios ofrecidos
al Profesor Martn Valverde por el rea de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo, Oviedo,
Universidad de Oviedo, 2007.
1. Las fuentes del ordenamiento laboral. En la Teora pura del derecho, Kelsen define
las fuentes del derecho como los medios de produccin jurdica que estn dentro del propio
derecho. Son, entonces, independientes de los factores externos (ticos, culturales, polti-
cos) que pueden influir de hecho en el proceso de creacin de normas jurdicas. As, se ha
hablado de fuente del Derecho, en singular, como causa ltima del Derecho, la raz de todo
lo jurdico, el fundamento de la realidad del ordenamiento jurdico. Tambin de fuentes del
Derecho positivo, esto es, las fuerzas sociales que producen legtimamente, dentro de una
organizacin jurdica, los distintos tipos de normas jurdicas que constituyen su ordena-
miento (De Castro). No obstante, el anlisis del sistema normativo toma como elemento
bsico del mismo las normas y no las denominadas fuentes del Derecho, como es tradicional
en la ciencia jurdica (Santamara Pastor); por ello, algunos autores consideran ms con-
veniente prescindir del concepto de fuentes del Derecho en el estudio de los ordenamientos
jurdicos positivos y acudir a la nocin de sistema normativo.
1) Fuentes del Derecho y fuentes de las obligaciones. El ET no contiene un artculo especfico
dedicado a las fuentes del ordenamiento jurdico laboral, sino que consagra un precepto, el art.
3, a enumerar y regular mnimamente las fuentes de la relacin laboral, esto es, las fuentes que
regulan sus derechos y obligaciones. La estructura del sistema normativo laboral resulta ms
compleja que el sistema civil de fuentes y que el propio sistema administrativo. El marco de
ordenacin propio del Derecho interno que tiene dos componentes esenciales; por una parte,
el ordenamiento estatal, que es el espacio de la Constitucin, la ley y el reglamento; por otra,
est la regulacin profesional, en la que el papel principal corresponde al convenio colectivo,
pero en la que hay que tener en cuenta tambin la costumbre y los usos profesionales.
2) Complejidad del sistema de fuentes. La complejidad del sistema de fuentes viene mar-
cada por los diferentes fenmenos que vive la propia norma legal entre los que cabe citar: a)
la diversificacin de las leyes, lo que se ha llamado la pulverizacin del derecho legislativo,
ocasionada por la multiplicacin de leyes de carcter sectorial y temporal; b) el proceso
de administrativizacin normativa, resultado de la absorcin por el ejecutivo de ncleos
importantes de produccin normativa; c) la crisis de la unilateralidad de las normas, con-
secuencia de la proliferacin de nuevos tipos normativos vinculados con la lnea, cada vez
ms marcada, de contractualizacin de los contenidos de la ley; d) y, en fin, la hipertrofia
que aqueja a la norma legal, y que no es sino un efecto derivado del imparable proceso de
inflacin normativa que tiene como inevitable consecuencia el progresivo deterioro y la
paralela deformacin tcnica de aqulla (Santamara Pastor). El cmulo salvaje de leyes,
el legislador motorizado de Carl Schmit, amenaza el mismo fin primordial de seguridad
que todo ordenamiento debe cumplir. Como con su natural agudeza ha sealado Car-
bonnier: la inflacin, sea legislativa o monetaria, produce siempre la consecuencia de que
la superabundancia de los signos entraa devaluacin. Lo anterior tiene como inevitable
consecuencia el progresivo deterioro y la paralela deformacin tcnica de las formas legales.
3) Desnacionalizacin, regionalizacin econmica y el predominio de los sistemas normativos
supraestatales. La globalizacin econmica ha llevado consigo el nacimiento de un nuevo
pluralismo jurdico de naturaleza transnacional que cambia la situacin de los agentes ju-
rdicos. Desaparecido el monopolio histrico del Derecho por parte del Estado, ningn
sistema jurdico puede pretender ponerse al abrigo de las influencias internacionales, como
demuestra la creciente importancia del Derecho elaborado en Bruselas en la reglamentacin
de los pases pertenecientes a la Unin Europea. Esta opcin supone la articulacin de di-
versos instrumentos normativos dotados de un diferente contenido y tambin un diferente
alcance, cuya misin ltima se encuentra en fortalecer las races comunes y consolidar un
espacio de homogeneidad normativa.
4) El papel de la negociacin colectiva en el sistema de fuentes. Un tercer carcter de nuestro
sistema de fuentes es su pluralismo, que es, en ltima instancia, consecuencia de la presencia
en l de la autonoma colectiva. La negociacin colectiva se concibe como una institucin
poltica destinada a regular las relaciones de poder entre las organizaciones en conflicto,
siendo su finalidad, desde esta perspectiva, garantizar lo que se ha denominado la paz
industrial. A la autonoma colectiva se le reconoce poder normativo en el ordenamiento
estatal para la determinacin de condiciones de trabajo y empleo, y para la ordenacin de
algunos aspectos del sistema de relaciones laborales. El convenio colectivo opera frente al
contrato individual como norma heternoma que regula de forma preceptiva e indisponible
el contenido del contrato de trabajo, por encima de la voluntad de las partes.
Leccin 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 67
5) El limitado papel del contrato de trabajo. Tanto la regulacin legal como la colectiva
imponen restricciones y lmites a la autonoma contractual, con la funcin de reequilibrar,
a favor del trabajador, su situacin de desventaja o debilidad contractual. El contrato tiene
una doble funcin constitutiva y reguladora de la relacin de trabajo. La intervencin del
Estado y el importante papel de la negociacin colectiva hacen que el contrato de trabajo
posea un limitado papel regulador, limitndose, en la mayor parte de las ocasiones, a hacer
nacer el vnculo laboral y a dotarle del rgimen mnimo de condiciones. No obstante, la
autonoma de la voluntad posee un papel relevante en la regulacin de las condiciones de
aquellos colectivos que ostentan una importante fuerza de contratacin, como puede ser el
caso del personal de alta direccin de las empresas.
2. EL RGIMEN JURDICO INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Bibliografa bsica: Vlticos, N., Droit international du travail, Paris, Dalloz, 1983, 2ed. Von Po-
tobsky, G. W., Bartolomei de la Cruz, H., La Organizacin Internacional del Trabajo. El sistema normativo
internacional. Los instrumentos sobre derechos humanos fundamentales, Buenos Aires, Astrea, 1990. Mer-
cader Uguina, J.R, Sistema de fuentes y globalizacin, REDT, 2003, n 119, pp. 667 a 690. Bonet Prez,
J., Mundializacin y rgimen jurdico internacional del trabajo. La Organizacin Internacional del Trabajo
como referente poltico-jurdico universal, Barcelona, Atelier, 2007. Bronstein, A., Derecho internacional y
comparado del trabajo. Desafos actuales, Madrid, Plaza y Valds Editores, 2010.
2. Fundamentos del Derecho social internacional. El sistema normativo del Dere-

cho del Trabajo se compone tanto de normas emanadas de poderes internos (estatales o
extraestatales), como de normas producidas por poderes supranacionales o por acuerdos
entre Estados. La existencia de esta ltima categora de normas encuentra su fundamento en
factores diversos, tales como la necesidad de reglamentar las consecuencias que, tanto para
los Estados expulsores como receptores, produce la emigracin e inmigracin de mano de
obra; la ordenacin de la competencia internacional entre empresas; o, en fin, acudiendo al
componente puramente ideolgico, la bsqueda de la paz y justicia sociales, nacional e in-
ternacional, que habra de contribuir a la consecucin de una ms adecuada poltica tutelar
3. Declaraciones internacionales de Derechos sociales. Las declaraciones o conve-

nios internacionales en materia laboral aparecen caracterizados por su muy distinta eficacia,
alcance y contenido. Entre estas normas internacionales hay que comenzar haciendo refe-
rencia a determinadas declaraciones internacionales de derechos, como las recogidas en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales, el Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los
derechos humanos y la Carta Social Europea.
1) Declaracin Universal de Derechos Humanos. El primero de los textos internacionales
en los que nos debemos detener es la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948)
cuya promulgacin ha operado como punto de referencia tica para la accin interna de los
Estados pertenecientes a la Organizacin, y aun para la propia ONU, y ha servido adems
como modelo y punto de partida de otras declaraciones posteriores, que han encontrado en
la Declaracin una primera aproximacin al catlogo de derechos humanos fundamentales.
En materia laboral, la Declaracin proclama el derecho a la Seguridad Social (arts. 23 y
25); el derecho al trabajo y a su libre eleccin, a la proteccin frente al desempleo y al esta-
blecimiento de adecuadas condiciones de trabajo (art. 23.1); el principio de salario igual a
trabajo igual (art. 23.2); el derecho a una remuneracin suficiente y equitativa (art. 23.3); el
derecho a la sindicacin reconocindose el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a
sindicarse para la defensa de sus intereses (art. 23.4); el derecho al descanso diario y a vaca-
ciones anuales (art. 24), y el derecho a la educacin y a la formacin profesional (art. 26).
2) Pactos Internacionales de Derechos Humanos. El conjunto integrado por la Declaracin
Universal y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como por el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales suele citarse como la Carta
internacional de Derechos Humanos. Mientras la Declaracin Universal se concibe desde
el sujeto individual al que se reconocen derechos, los Pactos, y en particular el de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, asumen en primer lugar la dimensin social de la persona.
a) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), de acuerdo con su origen
y motivacin histricos, recoge en su articulado, casi exclusivamente, derechos de signifi-
cacin poltica. As, por ejemplo, el derecho a la autodeterminacin (art. 1), la prohibicin
de la tortura, la esclavitud y la servidumbre (arts. 7 y 8), o el derecho a la libre circulacin y
entrada y salida de los Estados, incluido el propio (arts. 12 y 13). En materia laboral, nica-
mente se incluyen la prohibicin del trabajo forzoso (art. 8.3) y el derecho a la sindicacin
(art. 22).
b) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966), a dife-
rencia del anterior, se orienta preferentemente hacia la proteccin de los derechos derivados
de la insercin de los individuos en los medios socioeconmico y laboral. Cabe, as, la
siguiente sistematizacin: a) Derechos individuales: derecho al trabajo (art. 6); prohibicin
de discriminacin en materia salarial (art. 7 a. i); obligacin de mantener adecuadas con-
diciones de seguridad e higiene en el trabajo (art. 7 b y 12.2 b); igualdad de oportunidades
en materia de promocin profesional (art. 7 c); derecho a una jornada razonable y al des-
canso (art. 7 d); proteccin de la madre trabajadora (art. 10.2); proteccin de los menores
en relacin con su trabajo (art. 10.3) b) Derechos colectivos: derecho a la libre sindicacin:
fundacin, afiliacin, federacin y confederacin, incluso internacional, as como al fun-
cionamiento del sindicato sin otras limitaciones que las prescritas por la ley (art. 8.I a, b
y e); derecho de huelga (art. 8.1 d). c) Derechos de Seguridad social: derecho genrico a la
seguridad social (art. 9); derecho a la asistencia mdica y sanitaria (art. 12.2 d). d) Derechos
sociales: derecho a gozar de un nivel adecuado de vida (art. 11); derecho a la educacin (arts.
13 y 14); derecho a participar en la vida cultural y a beneficiarse de los adelantos cientficos
y tcnicos (art. 15.1 b).
3) La Convencin Europea de los Derechos Humanos. Aprobada en 1950, la misma se
inspira en la Declaracin Universal. No obstante, si la Declaracin Universal es un pacto
general, la Convencin Europea es un pacto especial y regional desarrollado, que instaura
mecanismos de vigilancia y control de su cumplimiento. La Convencin Europea no slo
proclama un conjunto de derechos y libertades, sino que tambin establece unos mecanis-
mos de garanta y control. Entre ellos, de forma destacada, cabe sealar la actividad del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De esta forma, se facilita la interpretacin del
texto legal, se declaran las violaciones constatadas, la obligacin de cese de las mismas y, en
su caso, se ordena la reparacin a la vctima.
4) La Carta Social Europea. La misma fue aprobada en 1961 por el Consejo de Europa
(Estrasburgo). Se trata de un instrumento regional que protege los derechos econmicos
y sociales para los Estados miembros del Consejo de Europa. Por este motivo, constituye
un complemento necesario del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (que
garantiza fundamentalmente derechos civiles y polticos).
Caso prctico 3.1. Tienen alguna proyeccin prctica estas disposiciones en nuestro derecho interno?
Respuesta. Desde la perspectiva interna, es importante recordar que a la hora de determinar el contenido
absoluto (STC 91/2000) de los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin, reviste especial
importancia y la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los dems tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por Espaa, a los que el art. 10.2 CE remite como criterio interpretativo
de los derechos fundamentales. Por ello, desde sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional ha reconocido
la importante funcin hermenutica que para determinar el contenido de los derechos fundamentales tienen
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Espaa (SSTC 38/1981; 78/1982 y
38/1985) y, muy singularmente, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Liber-
tades Pblicas, dado que su cumplimiento est sometido al control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
a quien corresponde concretar el contenido de los derechos declarados en el Convenio que, en principio, han
de reconocer, como contenido mnimo de sus derechos fundamentales, los Estados signatarios del mismo (SSTC
36/1984; 114/1984; 245/1991; 85/1994 y 49/1999).
4. La Organizacin Internacional del Trabajo. La actividad de la Organizacin Inter-

nacional del Trabajo (1919) se centra en la accin legislativa internacional en cuestiones de
trabajo, siendo sus finalidades, como se declara en el Prembulo de su norma fundacional,
las siguientes: la poltica, asegurando bases slidas y permanentes a la paz universal; la hu-
manitaria, buscando remover las condiciones de trabajo que entraan injusticia, miseria y
privaciones para los seres humanos; y la econmica, logrando que la competencia interna-
cional no sea un obstculo para la mejora de las condiciones a escala nacional. [Conviene
visitar su pgina web: http://www.ilo.org]
1) Tripartismo y universalidad como caracteres. Los principios bsicos de actuacin de
la OIT son el tripartismo, esto es, la participacin en pie de igualdad de los gobiernos,
trabajadores y empresarios en la toma de decisiones, y la universalidad, que se manifiesta
en la no identificacin de la OIT con ninguna ideologa particular ni con un determinado
sistema poltico, social o econmico.
2) Estructura orgnica de la OIT. La OIT est compuesta por tres rganos principales, a
saber: la Conferencia General, el Consejo de Administracin y la Oficina Internacional del
Trabajo.
a) La Conferencia General es la asamblea deliberante u rgano legislativo de la Organiza-
cin, en la que cada Estado miembro est representado por cuatro delegados (dos en repre-
sentacin del gobierno, uno de los empresarios y uno de los trabajadores), designados por
los gobiernos, teniendo cada delegado derecho a votar individualmente acerca de todas las
cuestiones sometidas a la Conferencia. Los acuerdos de la Conferencia General se manifies-
tan al exterior a travs de una triple forma normativa: los Convenios internacionales de tra-
bajo, las Recomendaciones y las Resoluciones. La Comisin de Expertos en la Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones (constituida por miembros independientes) y la Comisin
Tripartita de Aplicacin de Normas (rgano de la Conferencia compuesto por representan-
tes gubernamentales, empresarios y trabajadores) ejercen el control regular, supervisando la
aplicacin de las normas pertinentes emanadas por la OIT y de los convenios ratificados.
b) El Consejo de Administracin es el rgano ejecutivo y de coordinacin, est compues-
to por 56 miembros (28 representantes de los gobiernos, 14 de los empleadores y 14 de los
trabajadores) y tiene como tarea principal velar por que las decisiones de la Conferencia
se lleven a la prctica. Especial inters tiene, en tanto que Comit del Consejo de Admi-
nistracin, el Comit de Libertad Sindical, que tiene como funcin establecer un sistema
especfico de reclamaciones, aplicable tanto a aquellos Estados miembros que hubieran rati-
ficado los Convenios Fundamentales sobre Libertad Sindical, como a los que no lo hubieran
hecho, dado que, como se ha sealado con anterioridad, por su sola participacin en la
Organizacin los Estados tienen derecho a votar todas las cuestiones sometidas a debate.
c) La Oficina Internacional del Trabajo integra la administracin y la secretara general de
la Organizacin, a cuyo frente se encuentra el Director General de la OIT. Realiza, a travs
de los funcionarios internacionales que la componen, funciones de estudio y documenta-
cin, informacin y publicacin especializada en materia laboral.
3) Los Convenios de la OIT. Los Convenios constituyen una modalidad de legislacin
universal o, al menos, de armonizacin de los derechos internos nacionales, dado el doble
carcter de las normas que contienen: son, por una parte, normas mnimas, de forma que
las normas en ellos establecidas no pueden menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre
o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones ms favorables; por otra parte, se
trata de normas flexibles, lo que significa que la Conferencia deber tener en cuenta en el
momento de la elaboracin aquellos pases donde el clima, el desarrollo incompleto de la or-
ganizacin industrial u otras circunstancias particulares hagan esencialmente diferentes las
condiciones de trabajo; tambin se refleja este carcter en el texto de cada Convenio, a travs
de las llamadas tcnicas de flexibilidad (posibilidad de ratificacin por los Estados alterna-
tiva o parcial, exclusin de determinadas categoras de personas, etc.) y en los denominados
Convenios promocionales, que establecen obligaciones de cumplimiento progresivo que
deben alcanzarse mediante programas de accin continua por parte de los Estados.
a) La afirmacin de la existencia de unos derechos fundamentales en el mbito sociolabo-
ral supone que la OIT ha asumido la necesidad de que su accin normativa proteja ciertos
valores esenciales relacionados con el desarrollo de las actividades laborales. Los convenios
que sirven para delimitar el contenido esencial de esos derechos fundamentales son:
(a) En relacin a la libertad sindical: el Convenio n 87 sobre la libertad sindical y protec-
cin del derecho de sindicacin, de 1948; y el Convenio n 98 sobre derecho de sindicacin
y negociacin colectiva, de 1949.
(b) En relacin con la abolicin del trabajo forzoso u obligatorio: el Convenio n 29 sobre
trabajo forzoso u obligatorio, de 1930; y el Convenio n 105 sobre abolicin del trabajo
forzoso, de 1957.
(c) En relacin con la eliminacin de la discriminacin en el mbito laboral: el Convenio

n 100 sobre igualdad de remuneracin entre mano de obra masculina y mano de obra fe-
menina por un trabajo de igual valor, de 1951; y el Convenio n 111 sobre discriminacin
en materia de empleo y ocupacin, de 1958.
(d) En relacin con la eliminacin del trabajo infantil: el Convenio n 138 sobre edad
mnima de admisin al empleo, de 1973; y el Convenio n 182 sobre la prohibicin de las
peores formas de trabajo infantil.
(e) A los anteriores Convenios cabe aadir aquellos que son considerados como priorita-
rios, esto es, los que tienen como funcin el control efectivo del cumplimiento de los dems
(Convenios de gobernanza). Entre ellos cabe destacar el Convenio n 122, sobre poltica
de empleo, 1964. Ambos grupos de materias (Convenios Fundamentales y Prioritarios)
constituyen lo que se ha denominado Cdigo de Derecho Internacional del Trabajo.
b) Se han aprobado un total de 189 convenios (el ltimo sobre Convenio sobre las traba-
jadoras y los trabajadores domsticos, 2011), de los cuales un nmero importante han sido
ratificados por Espaa. En la transicin poltica tuvieron especial importancia los Conve-
nios 87 y 98 sobre la libertad sindical; hoy quiz pueden destacarse como los ms utilizados
en la prctica forense el 132, sobre las vacaciones, el 138, sobre la edad mnima para la
admisin en el empleo y el 158, sobre la terminacin de la relacin laboral.
c) Una vez incorporado un convenio en el ordenamiento jurdico interno, ste vincular a
los rganos del Estado. Sin embargo, no todas las normas internacionales de trabajo conte-
nidas en un convenio son directamente aplicables y, por ello, su aplicacin depende, en lti-
mo extremo, de su carcter self-executing, esto es, de que tengan una redaccin formulada en
trminos precisos que permita su aplicacin sin necesidad de ulteriores medidas nacionales
de desarrollo legal o reglamentario. En este sentido, debe distinguirse entre convenios cuyas
normas internacionales resultan aplicables en el ordenamiento jurdico interno de forma
directa por contener en s mismas todas las medidas necesarias al efecto (self-executing), de
aquellos cuyas normas necesitan para su aplicacin efectiva de medidas legislativas o regla-
mentarias internas que las desarrollen (non self-executing).
Caso prctico 3.2. Valore si las siguientes disposiciones tienen carcter self-executing: el art. 1 del Conve-
nio de 22 de junio de 1935, relativo a la reduccin de las horas de trabajo a 40 por semana: Todo miembro
de la OIT que ratifique el presente convenio se declara a favor: a) del principio de la semana de cuarenta
horas; o, el art. 2.1 del de 24 de octubre de 1936, por el que se fija la edad mnima de admisin de los nios
al trabajo martimo [Los nios menores de 15 aos no podrn prestar servicios a bordo de ningn buque].
Respuesta. La respuesta es positiva. Si bien, para ello, como ocurre en los casos citados, ser necesario
que las disposiciones sean lo bastante precisas, lo que suceder normalmente si se trata de autnticas propo-
siciones normativas, si tienen significacin de reglas de derecho adoptadas en comn por los Estados contra-
tantes, quienes les han asignado un campo de validez internacional que cubre ciertas categoras de relaciones
jurdicas internas o internacionales, o bien se han comprometido a reproducirlas en su propio orden jurdico.
Entre los convenios self-executing cabe citar tambin, sobre esta materia, los Convenios n 58, 59 y 60 (revisa-
dos), por el que se fija la edad de admisin de los nios a los trabajos industriales (art. 2.1) y relativo a la edad
de admisin de los nios a los trabajos no industriales (art. 2); el Convenio n 103, relativo a la proteccin de
la maternidad; el Convenio n 132, relativo a las vacaciones anuales pagadas [Las vacaciones no sern en
ningn caso inferiores a tres semanas laborales por un ao de servicios (art. 3.3)]. En el caso del art. 7 del
Convenio 132, a cuyo tenor toda persona que toma vacaciones de conformidad con las disposiciones del
preceptivo convenio percibir, por el perodo entero de esas vacaciones por lo menos su remuneracin normal
o media calculada en la forma que determine en cada pas la autoridad competente o el organismo apro-
piado, se entendi que el precepto era directamente aplicable, pero que, de acuerdo con el propio convenio,
era disponible por la autonoma colectiva (STS 16-12-2005, R 4790/2004, y las que en ella se citan).
Caso prctico 3.3. Tiene carcter self executing el art. 7 del Convenio 158 OIT, ratificado por Espaa
que establece: no deber darse por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por motivos relacio-
nados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los
cargos formulados contra l, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda
esta posibilidad?
Respuesta. La STS 4-11-1987, [RJ 7810), apunta dos argumentos para negar dicho carcter al citado
precepto. Afirma, en primer trmino, que el art. 7 es una norma de nuestro ordenamiento jurdico que no goza
de aplicacin directa, al exigir que el legislador desarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al traba-
jador la garanta que postula. En segundo lugar, sostiene que las garantas a que se refiere el art. 7 se hallan
suficientemente aseguradas por la legislacin espaola: mientras tanto no se produzca el desarrollo legislativo
del art. 7 del Convenio 158, el trabajador que se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en
el precepto examinado, est garantizado con la exigencia establecida en el art. 55.1 ET a tenor de la cual el
empresario deber entregarle una carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la
fecha en la que tendr efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el acto de conciliacin ante el servicio de
mediacin, arbitraje y conciliacin, en el acto de conciliacin previo al proceso y en el proceso jurisdiccional.
Entre los convenios non-self executing pueden citarse los Convenios n 99, relativo a los mtodos para la fijacin
de salarios mnimos en la agricultura; n 100, relativo a la igualdad de remuneracin por un trabajo de igual
valor; n 101, relativo a las vacaciones pagadas en la agricultura; n 102, relativo a la norma mnima de la
seguridad social; n 106, relativo al descanso semanal en el comercio y en las oficinas [Las disposiciones del
presente convenio debern ser aplicadas por medio de la legislacin nacional (art.1)]; n 117, relativo a las
normas y objetivos bsicos de la poltica social; y n 122, relativo a la poltica del empleo.
4) Las recomendaciones. La segunda va de accin de la OIT no es propiamente normativa,

pues se instrumenta a travs de recomendaciones, que no se someten a ratificacin y que, por
tanto, ni crean obligaciones de adaptacin legislativa por parte de los Estados miembros, ni
tienen un contenido normativo susceptible de ser aplicado por los rganos judiciales; si bien,
como ha subrayado nuestro Tribunal Constitucional, pueden operar como criterios interpreta-
tivos o aclaratorios de los Convenios (STC 38/1981, 184/1990, 191/1998). Las recomenda-
ciones asumen dos funciones distintas: por un lado, pueden configurarse como instrumentos
autnomos respecto de los Convenios en ausencia de stos por falta de acuerdo y, de otro, las
recomendaciones operan como instrumento complementario de los Convenios. De este modo,
las mismas pueden ser tiles para delinear objetivos sociales que son demasiado avanzados como
para pretender una aplicacin generalizada, o a fin de tratar materias muy complejas o que se
presentan de forma muy dismil entre los pases, o para regular en detalle los principios ms
generales incorporados a un convenio (Von Potobsky/Bartolomei de la Cruz).
5. Los convenios bilaterales. Los convenios bilaterales son acuerdos suscritos por dos
Estados para regular sus relaciones. En materia laboral, suelen versar sobre emigracin (con
pases no comunitarios) y sobre las diversas formas de cooperacin social. Los convenios
internacionales, sean bilaterales o multilaterales, en cuanto requieran modificaciones lega-
les, exijan medidas legislativas para su ejecucin o impliquen obligaciones financieras para
la Hacienda Pblica, exigen la previa autorizacin de las Cortes Generales (art. 94.1 d) y e)
CE); en otro caso, basta la informacin a que se refiere el art. 94.2. Por otra parte, una vez
que han sido vlidamente celebrados y oficialmente publicados, forman parte del ordena-
miento interno (art. 96.1 CE y art. 1.5 CC) y presentan una especial resistencia, pues sus
disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
Caso prctico 3.4. Valore el alcance del art. 3 del Acuerdo de 3-1-1979 entre la Santa Sede y el Estado
Espaol que dispone que la enseanza religiosa ser impartida por las personas que, para cada ao escolar,
sean designadas por la autoridad acadmica entre aquellas que el Ordinario Diocesano proponga para ejercer
esta enseanza. Con antelacin suficiente, el Ordinario Diocesano comunicar los nombres de los profesores y
personas que sean consideradas competentes para dicha enseanza.
Respuesta. La presente disposicin afecta a las relaciones laborales internas. Las SSTS 5-6-2000, R
3809/1999, y 16-10-2001, R 4820/2000, al analizar la naturaleza del referido Acuerdo de 3-1-1979, sos-
tienen que parece lo ms razonable atribuirle carcter de tratado internacional, a los efectos previstos en los arts.
93 y siguientes CE, al reunir todos los requisitos necesarios para alcanzar ese rango, en cuanto que fue firmado
por el Plenipotenciario de Espaa y el Plenipotenciario de la Santa Sede, ambos nombrados al efecto; su texto
fue aprobado por las Cortes Generales, que autorizaron su ratificacin, y el 4-12-1979 tuvo lugar el canje de los
respectivos Instrumentos de Ratificacin, segn lo previsto en dicho acuerdo, y fue publicado en el BOE de 15-12-
1979. As pues, concurren en dicho Instrumento todos los requisitos exigidos por el art. 96 CE para formar parte
de nuestro ordenamiento interno, no slo con el rango normativo de una ley, sino con valor incluso superior a las
disposiciones estatales y a la Constitucin misma, como se deduce de lo que dispone el art. 95.1 CE, y puesto que
ha pasado a formar parte del ordenamiento interno, las normas jurdicas que contiene son de aplicacin directa
en Espaa, por mandato expreso del art. 1. 5 CC. Por consiguiente, en razn a la naturaleza y al rango del
Acuerdo sobre la Enseanza y Asuntos Culturales de 3-1-1979, no pueden oponerse a la eficacia y aplicacin de
las normas que contiene los preceptos del Estatuto de los Trabajadores, referidos a la extincin de los contratos de
trabajo normados por el Acuerdo, cuando sea decidida unilateralmente por el empresario.
3. EL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA EN MATERIA LABORAL

Bibliografa bsica: Cruz Villaln, J., (Coord.) Una aproximacin al Derecho Social Comunitario, Ma-
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Navarro Nieto, F., Rodrguez Piero Royo, M., Gmez Muoz, J.M. (Dir.), Manual de Derecho Social de
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Boto, J.M. (Dir.), Lecciones de Derecho Social de la Unin Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012.
6. El sistema normativo de la Unin Europea. El Derecho de la Unin Europea cons-

tituye un ordenamiento jurdico propio, integrado en el sistema jurdico de los Estados
miembros y que conforma un conjunto estructurado de normas jurdicas que posee sus
propias fuentes, y se encuentra dotado, adems, de rganos de produccin normativa (el
Parlamento y el Consejo de forma conjunta, el Consejo y la Comisin) y judiciales propios
(el TJUE y el Tribunal de Instancia). La adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas
en 1986 y luego su integracin en la Unin Europea ha supuesto, mediante la utilizacin de
la clusula de transferencia de soberana del art. 93 CE su integracin en ese sistema norma-
tivo. En l suelen distinguirse un Derecho originario y un Derecho derivado.
1) El derecho originario o primario. En 1957 se firm en Roma el Tratado constitutivo
de la Comunidad Econmica Europea, que tena entre otros objetivos: los de elevar el nivel
de vida de los trabajadores de los pases miembros, facilitar su libre circulacin por todo el
territorio de la Comunidad, establecer una adecuada proteccin en materia de Seguridad
Social, garantizar el empleo, y conseguir una nivelacin de las condiciones laborales en los
diferentes pases miembros.
a) El Tratado de Roma fue modificado por el Acta nica Europea en 1986, que introdujo
cambios en el Tratado constitutivo para alcanzar el objetivo ltimo de un mercado nico.
b) Posteriormente, en el ao 1992, se firm en Maastricht el Tratado de la Unin Europea,
al que se aadieron un Protocolo y un Acuerdo de Poltica Social que no fueron refrendados
por el Reino Unido e Irlanda del Norte, pero que vincularon a los otros Estados miembros.
c) El Tratado de msterdam de 1997 modific tanto el Tratado Constitutivo como el Tra-
tado de la Unin Europea, resaltando los principios democrticos y el Estado de Derecho,
y poniendo nfasis en el objetivo del empleo, as como en la eliminacin de desigualdades
entre hombres y mujeres.
d) En el ao 2001 se firm el Tratado de Niza, que introdujo importantes modificaciones
en la composicin y funcionamiento de las instituciones de la Unin Europea. Natural-
mente no puede perderse de vista el fallido intento de crear una Constitucin Europea que
aglutinara a todos estos Tratados.
e) La ltima etapa se cierra con el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de
la Unin Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa
el 13-12-2007.
2) El derecho derivado o secundario. El derecho derivado est constituido por instrumen-
tos normativos ordinarios. Estos son el reglamento, que se define como una disposicin de
alcance general, que es obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada
Estado miembro, y la directiva, que obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado que debe conseguir, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin
de la forma y de los medios para lograr ese resultado (art. 288 TFUE). Fuera del mbito
normativo estn las decisiones, a las que falta la generalidad dado que son medidas dirigidas
a un destinatario determinado para resolver un caso concreto, as como las recomendaciones
y dictmenes, que resultan actos jurdicos no vinculantes.
7. Competencias normativas en materia social. Por lo que respecta al cuadro de com-

petencias normativas, las disposiciones de los Tratados fundacionales sobre las materias pro-
pias del Derecho del Trabajo aparecen en varios preceptos. Los arts. 5 bis y ter TFUE inclu-
ye dentro de sus objetivos la promocin de un alto nivel de empleo adecuado, garanta de
proteccin social adecuada, lucha contra la exclusin social o la lucha contra toda discrimi-
nacin por razn de sexo, raza u origen tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u
orientacin sexual; los arts. 39 a 42 regulan el principio de libre circulacin de trabajadores
y las medidas para hacerla efectiva; y los arts. 125 a 127 TFUE se refieren al desarrollo de
una estrategia coordinada de empleo entre los pases miembros de la UE. De acuerdo con
los objetivos establecidos en los Tratados, la accin normativa de la Comunidad Europea se
desarrolla en varios planos:
1) Libre circulacin de personas y trabajadores. El art. 17 TFUE se refiere a la ciudadana
de la UE y el art. 18 TFUE seala que todo ciudadano de la Unin tendr derecho a cir-
cular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujecin a las limi-
taciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para

su aplicacin. La Directiva 2004/38/CE, establece las condiciones de ejercicio derecho de
libre circulacin; y de residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos
de la Unin y los miembros de sus familias. Por su parte, el art. 39 TFUE y el Reglamento
492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la libre circulacin de los traba-
jadores dentro de la Unin, establecen el principio de no discriminacin entre trabajadores
de la Unin Europea.
2) Principio de igualdad. La UE ha impulsado de manera especial el desarrollo del prin-
cipio de igualdad y la prohibicin de trato discriminatorio. Ello se pone de relieve en el art.
5 ter TFUE cuando seala que: En la definicin y ejecucin de sus polticas y acciones, la
Unin tratar de luchar contra toda discriminacin por razn de sexo, raza, origen tnico,
religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual. La Directiva CE 2006/54
sobre igualdad de oportunidades e igualdad de trato ente hombres y mujeres ha refundi-
do las anteriores Directivas existentes en esta materia. Por otra parte, tambin en materia
de igualdad, hay que tener en cuenta la Directiva 2000/78, contra la discriminacin por
motivos distintos al sexo (ideologa, religin, discapacidad, edad u orientacin sexual) y la
Directiva 2000/43, contra la discriminacin por origen racial o tnico.
3) Poltica de empleo. El acercamiento al tema del empleo ha sido tradicionalmente muy
limitado. El instrumento central de la poltica europea en este terreno fue, casi en solitario
durante muchas dcadas, el Fondo Social Europeo. Regulado hoy en el Ttulo X TFUE y
Reglamentos (CE) 1081/2006 y 1083/2006, su principal objetivo sigue siendo fomentar
las oportunidades de empleo y movilidad (geogrfica y profesional) de los trabajadores.
En la actualidad, el ttulo VIII TFUE, dedicado al Empleo, tiene por objeto aplicar una
estrategia completa (Estrategia Coordinada de Empleo) con la participacin de todos los
agentes interesados, para alcanzar el objetivo de un alto nivel de empleo. La instrumenta-
cin de tal objetivo es realizada no por medio de Directivas y Reglamentos, sino mediante
una coordinacin de las polticas nacionales (arts. 126 y 127 TFUE).
4) Condiciones de trabajo. El art. 137 TFUE prev que la Unin Europea apoyar y com-
pletar la accin de los Estados miembros en la mejora del entorno de trabajo, las condicio-
nes de trabajo, la informacin y consulta de los trabajadores, la integracin de las personas
excluidas y la igualdad entre hombres y mujeres mediante directivas que establezcan condi-
ciones mnimas que han de aplicarse progresivamente teniendo en cuenta las condiciones y
reglamentaciones tcnicas existentes en cada uno de los Estados.
a) Las directivas ms importantes en materia de poltica social son, aparte de las ya men-
cionadas en materia de igualdad y las especficas de seguridad y salud laboral (Directiva
Marco 1989/391), las relativas a la proteccin frente a la insolvencia del empresario (Di-
rectiva 2008/94), despidos colectivos (Directiva 1998/59), transmisin de empresa (Direc-
tiva 2001/23), tiempo de trabajo (Directiva 2003/88) o contratos temporales (Directiva
1999/70) y empresas de trabajo temporal (Directiva 2008/104).
b) En materia de participacin de los trabajadores, pueden citarse las Directivas 2001/86
y 2003/72, sobre participacin, respectivamente, en la sociedad annima europea y en la
sociedad cooperativa europea; la Directiva 2002/14, sobre derechos de informacin y con-
sulta; la Directiva 2005/56, sobre participacin de los trabajadores en la sociedad, resultante

de una fusin transfronteriza; y, en fin, la Directiva 2009/38 sobre informacin y consulta
en empresas y grupos de empresas de dimensin comunitaria, que refunde textos anteriores
y sustituye a la Directiva 94/45 (comit de empresa europeo).
8. El soft law comunitario. Adems de la ya descrita evolucin experimentada en el

terreno de la armonizacin legislativa, la Unin Europea ha ensayado nuevas frmulas de
integracin que facilitan una mayor participacin de los interlocutores sociales y tambin
de los pases miembros. Entre ellas, cabe destacar el mtodo abierto de coordinacin, la
negociacin colectiva comunitaria y tambin el soft law.
1) Mtodo abierto de coordinacin. Se ha definido como un proceso descentralizado pero
cuidadosamente coordinado que implica el intercambio de las mejores prcticas, el uso de
referencias, la fijacin de objetivos nacionales y regionales, informes peridicos, y vigilancia
multilateral. Se configura como una herramienta complementaria a la accin comunitaria
que persigue la coordinacin de las polticas sociales de los Estados.
2) La negociacin colectiva europea. La negociacin colectiva resulta un instrumento de la
accin legislativa de la UE (art. 138.2 y 139.1 TFUE). Puede, as, constituir un instrumen-
to de transposicin de directivas; (art. 137.3 TFUE); o bien puede completar la regulacin
prevista en determinado precepto legal a travs de la tcnica de la remisin expresa [la Di-
rectiva 91/533/CEE (art. 9), la Directiva 92/56/CEE, que modifica la 75/129/CEE, sobre
despidos colectivos (art. 6); la Directiva 92/85/CEE, sobre la trabajadora embarazada (art.
14)]; o tambin cabe pensar en la adopcin de Acuerdos Marco sobre materias concretas.
Este ltimo se trata del supuesto ms puro de negociacin colectiva con alcance comuni-
tario. En materia de seguridad y salud en el trabajo, se deben destacar el Acuerdo Marco
sobre Teletrabajo, firmado el 16-7-2002, y el de Estrs Laboral, firmado el 8-10-2004, y el
Acuerdo sobre Violencia en el Trabajo, de 26-4-2007.
3) Otras formas de soft law. Las manifestaciones de soft law pueden ser muy variadas,
pero todas ellas tienen un presupuesto comn: en principio, no despliegan efectos jurdicos
vinculantes. En el sistema comunitario encontramos numerosas expresiones de soft law. Es
el caso de las recomendaciones, los dictmenes o las Comunicaciones. Mientras las reco-
mendaciones invitan a los Estados a actuar en un sentido sobre una concreta materia, los
dictmenes exponen una opinin sobre la legitimidad u oportunidad de decisiones ajenas.
Las Comunicaciones recogen de manera sistemtica los principios que presiden un determi-
nado sector, aportando precisiones, generalmente de la mano de la doctrina y, sobre todo,
de la jurisprudencia de Luxemburgo, a partir de las cuales ofrecer a las Administraciones
nacionales y a los operadores econmicos un marco de referencia claro y coherente.
9. Las relaciones entre el Derecho europeo y el Derecho interno. La aplicacin del

Derecho comunitario frente a eventuales colisiones con el Derecho interno se garantiza por
los principios de supremaca y de efecto directo del primero.
1) El principio de supremaca. De acuerdo con el principio de supremaca, las normas co-
munitarias priman sobre las normas de Derecho interno que se les opongan, de manera que
deben aqullas aplicarse con preferencia, cualquiera que sea el rango de la norma interna y
con independencia de que sta haya sido aprobada con posterioridad (Muoz Machado).
La tesis de la primaca ha sido reiteradamente afirmada por la doctrina del TJUE desde la
clsica STJCE 15-7-1964, Asunto Costa v. ENEL, y reiterada en la STJCE 9-3-1978, Asun-
to Simmenthal. No obstante, se discute el alcance de esta supremaca en relacin con las
normas constitucionales y frente al reconocimiento de la primaca de la norma comunitaria
por el TJCE (SSTJCE 17-12-1970, Asunto Internationale Handelsgesselschaft y 14-5-1974,
Asunto Nold), en nuestro pas habra que llegar a la conclusin contraria a la vista de las SSTC
28/1991 y 64/1991, en las que se sostiene que la vinculacin de los jueces espaoles por el or-
denamiento comunitario no significa que por mor del art. 93 CE se haya dotado a las normas
del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza constitucionales.
El problema que se plantea entonces para el juez nacional es el de la solucin aplicable en caso
de conflicto entre una norma comunitaria y un precepto constitucional. Algn sector de la doc-
trina ha negado que pueda realizarse un control de constitucionalidad de la norma comunitaria
por el juez nacional, debiendo realizarse primero un control de la comunitariedad de la norma
en cuestin, recurriendo a la cuestin prejudicial y, slo cuando sta estuviera respaldada por el
Tratado, podra plantearse la cuestin de inconstitucionalidad (Alonso Garca).
2) El efecto directo del Derecho comunitario. La eficacia directa de las normas comunitarias
significa que stas pueden desplegar por s mismas plenitud de efectos de manera uniforme
en todos los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y durante todo su perodo
de validez. En consecuencia, crean derechos y obligaciones para todos aquellos que puedan
verse afectados por su mbito de aplicacin, pudiendo ser invocadas ante las autoridades
pblicas (administrativas y judiciales), las cuales tienen la obligacin de salvaguardar esos
derechos y obligaciones.
a) Los Tratados constitutivos. Este efecto se ha apreciado respecto a las disposiciones de
los Tratados constitutivos, siempre que stos contengan una prescripcin clara, incondi-
cional y suficientemente concreta (STJCE 5-2-1963, Asunto Van Gen & Loos). El prin-
cipio de eficacia directa de las normas comunitarias se funda en el carcter objetivo de los
Tratados. En efecto, el respeto a los Tratados y a los actos de las Instituciones se impone
a cualquiera (Estados miembros, Instituciones y particulares) que se vea afectado por el
campo de accin de una norma comunitaria. El TJUE considera que las disposiciones de
los Tratados, aunque destinadas en principio a regular relaciones interestatales, pueden
ser invocadas por los particulares y que stos deduzcan, de las obligaciones asumidas por
los Estados, derechos en su favor protegibles por las jurisdicciones nacionales. El Tribunal
apoya esa opcin desde una concepcin de una Comunidad de pueblos frente a la estricta
organizacin de Estados.
b) Los reglamentos. Los Tratados constitutivos definen al Reglamento como una norma
de alcance general, obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Es-
tado miembro (art. 288 TFUE). El Reglamento es eficaz para un nmero indeterminado de
destinatarios y, en consecuencia, puede vincular a cualquier sujeto de Derecho Comunitario
que entre dentro de su campo de eficacia (Estados miembros, Instituciones, personas fsicas
y jurdicas de los Estados miembros). El Reglamento es directamente aplicable en todo Es-
tado miembro, lo que implica, en primer lugar, la eficacia inmediata del acto, por lo que no
precisa de la emanacin de ningn acto nacional de adaptacin o de recepcin en el orden
interno. Aplicacin directa significa tambin, en segundo lugar, que es apto para otorgar a
los particulares derechos que las jurisdicciones nacionales tienen la obligacin de proteger
(STJCE 14-12-1971, Asunto Politi).
c) Las directivas. El efecto directo de las directivas es ms problemtico. Si la directiva
se ha incorporado correctamente al Derecho interno, se aplicar ste. Pero si no ha sido as,
el TJUE se pronuncia por el efecto directo de la directiva siempre que se cumplan deter-
minados requisitos y, en concreto, el vencimiento del plazo dado al Estado miembro para
proceder al desarrollo normativo y la posibilidad de individualizar, hacindolo justiciable,
el mandato contenido en la directiva.
(a) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sentado al-
gunos criterios interpretativos que permiten corregir parcialmente la situacin de ineficacia
de la Directiva no transpuesta en el plazo fijado por la Comunidad. En tales circunstancias,
para que surja la eficacia directa de la norma comunitaria, se precisa el cumplimiento de
dos presupuestos: en primer lugar, que la norma sea clara y precisa o suficientemen-
te precisa, en el sentido de que funde una obligacin concreta en trminos inequvocos,
desprovista de ambigedades; y, en segundo trmino, que su mandato sea incondicional,
esto es, que no deje mrgenes de apreciacin discrecional a las autoridades pblicas o a las
instituciones comunitarias.
Caso prctico 3.5. En el marco de un litigio entre la trabajadora y su antiguo empleador, en este caso un
Ayuntamiento, como consecuencia de la falta de renovacin de su contrato de trabajo de duracin determina-
da, se plantea la aplicabilidad directa del art. 10 de la Directiva 92/85, que establece lo siguiente: Los Esta-
dos miembros tomarn las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el
art. 2, durante el periodo comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad
[] salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prcticas
nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.
Respuesta. En la STJUE 4-10-2001 interpreta el Tribunal que las disposiciones del art. 10 de la Directiva
92/85 imponen a los Estados miembros, fundamentalmente en su condicin de empleadores, obligaciones
concretas para cuyo cumplimiento no cuentan con margen de apreciacin alguno. As pues, se concluye en la
Sentencia que el citado artculo produce efecto directo y debe interpretarse en el sentido de que, en caso de que
un Estado miembro no haya adoptado medidas de adaptacin de su Derecho interno en el plazo sealado por
la citada Directiva, confiere a los particulares derechos que estos pueden invocar ante un rgano jurisdiccional
nacional contra las autoridades de dicho Estado.
(b) Cuando las disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido,
no estn sujetas a condicin alguna y sean lo suficientemente precisas, los particulares
estn legitimados para invocarlas ante los rganos jurisdiccionales nacionales contra el
Estado, bien cuando ste no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro del
plazo sealado o bien cuando haya procedido a una adaptacin incorrecta. Las obliga-
ciones son incondicionales y suficientemente precisas cuando no sea necesaria ninguna
medida particular de aplicacin para el cumplimiento de los requisitos enunciados en el
precepto cuestionado.
Caso prctico 3.6. El Sr. Francovich haba trabajado para la empresa CDN Elettronica snc en Vicenza
y no haba percibido a cambio ms que anticipos espordicos sobre su salario. Por lo tanto, interpuso una de-
manda ante la Pretura de Vicenza, que conden a la empresa demandada al pago de determinada cantidad.
Durante la fase de ejecucin de la sentencia, el ufficiale giudiziario adscrito al Tribunale de Vicenza tuvo que
extender una diligencia negativa de embargo. El Sr. Francovich invoc entonces el derecho a obtener del Estado
italiano las garantas previstas por la Directiva 80/987 o, con carcter subsidiario, una indemnizacin. Pue-
de el particular que haya resultado perjudicado por la falta de ejecucin por parte del Estado de la Directiva
80/987 exigir que ese Estado cumpla las disposiciones contenidas en dicha Directiva que sean suficientemente
precisas e incondicionales, invocando directamente, frente al Estado miembro que ha incumplido sus obligacio-
nes, la normativa comunitaria para obtener las garantas que el propio Estado deba asegurar y, en cualquier
caso, reclamar la indemnizacin de los daos sufridos en lo que respecta a las disposiciones que no renan
dichos requisitos?
Respuesta. En la STJCE 19-11-1991, Asunto Francovich and Bonifaci, el Tribunal acept por primera vez
el principio de la responsabilidad del Estado por no transposicin de una directiva Comunitaria (concretamente
la Directiva 80/987), en base al art. 5 del Tratado CEE, que obliga a los Estados miembros a adoptar todas
las medidas generales, o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones en base
al Derecho Comunitario. No obstante, este principio de responsabilidad queda sometido a tres condiciones: la
primera, que la directiva en cuestin atribuya concretos derechos a los particulares; la segunda, que el conteni-
do de tales derechos resulte identificable basndose en las disposiciones de la directiva; y, en ltimo trmino,
que exista un vnculo de causalidad entre el incumplimiento de la obligacin que incumbe al Estado y el dao
sufrido por los particulares afectados. Cuando estos tres requisitos confluyen, el Ordenamiento Comunitario
confiere a Ios particulares el derecho a ser indemnizados por los perjuicios derivados de la no transposicin de
la correspondiente directiva.
(c) Si bien el Tribunal de Justicia ha admitido, en los trminos indicados, el efecto directo
vertical de las directivas, ha rechazado sin embargo el efecto directo horizontal, es decir,
entre particulares. Ello por cuanto el referido efecto no puede trasladarse a las relaciones
entre particulares, al no poderles hacer responsables de las omisiones estatales. En este sen-
tido, en la STJUE 26-9-2000, Asunto Unilever Italia SpA, el alto juez comunitario indica
que una Directiva no puede crear obligaciones a cargo de un particular. A pesar del no
reconocimiento de la eficacia directa horizontal de las directivas comunitarias, el TJUE ha
atenuado el mismo a travs de dos vas, a saber: bien admitiendo un concepto amplio de
Estado frente al que poder invocar las directivas, bien afirmando que los rganos judiciales
nacionales son los que tienen la obligacin de interpretar el Derecho nacional conforme al
Derecho comunitario.
Caso prctico 3.7. Con el fin de determinar cundo estamos ante un despido colectivo o ante una plura-
lidad de despidos individuales, el artculo 51.1 ET establece que la unidad de cmputo del nmero de trabaja-
dores afectados es la empresa, no el centro de trabajo. La Directiva 1998/59/CE, sobre despido colectivo,
establece, en cambio, como unidad de cmputo el centro de trabajo. Un Juzgado de lo Social de Barcelona
debe resolver un caso en que el nmero de trabajadores afectados superaba el umbral mnimo del despido co-
lectivo de hacer el cmputo por centro de trabajo, pero no de hacerlo por empresa. Ante la duda acerca de la
conformidad a Derecho Comunitario del artculo 51.1 ET, el Juzgado plantea cuestin prejudicial ante el TJUE.
Respuesta. En la STJCE 13-5-2015, C-392/13, asunto Rabal Caas, el TJUE entiende que la citada Di-
rectiva se opone a una normativa nacional que introduce, como nica unidad de referencia, la empresa y no el
centro de trabajo, cuando la aplicacin de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de informacin
y consulta establecido en esta Directiva, siendo as que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de
trabajo, los despidos de que se trata deberan calificarse de despido colectivo. Con apoyo en esta declara-
cin de no conformidad del artculo 51.1 ET, los tribunales espaoles proceden a la aplicacin di-recta de la
Directiva para resolver los asuntos en los que tomando como unidad de cmputo el centro de tra-bajo el nmero
de afectados supera los umbrales mnimos del despido colectivo (as ocurre, por ejemplo, en la STSJ Pas Vasco
972/2015, 21-5-2015, asunto Zardoya Otis).
4. LEYES Y DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY

Bibliografa bsica: Villa Gil, L.E. de la, El papel de la ley en el sistema de relaciones laborales,
RMTAS, 1997, n 3, pp. 79 a 91. Goerlich Peset, J.M., Ley y reglamento en el Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social: las previsiones constitucionales y su evolucin, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo
social en la Constitucin Espaola de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 143 a 173.
10. El papel de la ley en el sistema de relaciones laborales. La ley suele definirse como
una disposicin de carcter general dictada por el rgano que tiene atribuido el poder legis-
lativo. La posicin jerrquica viene determinada por su subordinacin a la Constitucin. La
relacin de la ley con la Constitucin es, sin embargo, distinta de la que se produce entre la
ley y el reglamento ejecutivo, pues si bien el legislador est vinculado por la Constitucin,
fuera de esa vinculacin tiene una libertad de configuracin de los contenidos normativos
de los que carece el titular de la potestad reglamentaria.
1) Procedimiento legislativo. Las leyes, aparte de su vinculacin material por la Consti-
tucin, han de ajustarse a las exigencias formales de sta en relacin con el procedimiento
legislativo (arts. 87 a 90 CE). Durante el proceso de elaboracin de la Ley deben ser tenidos
en cuenta los siguientes momentos prelegislativos:
a) El anlisis del impacto de gnero en la legislacin. La L. 30/2003, sobre medidas para
incorporar la valoracin del impacto de gnero en las disposiciones normativas que elabore
el Gobierno, impuso la evaluacin del impacto por razn de gnero en el proceso de elabo-
racin de toda norma estatal, al objeto de evitar consecuencias negativas, intencionales o no,
que favorecieran situaciones de discriminacin.
b) Intervencin de rganos consultivos en la elaboracin de la Ley. Las leyes laborales han
de someterse a dictamen del Consejo Econmico Social (art. 7 LCES). El mismo procede,
en primer lugar, en los anteproyectos y proyectos que, de convertirse en normas jurdicas,
tendran rango de Ley, tanto si fueran orgnicas como ordinarias; y tanto si el Gobierno pre-
tende que se tramiten en el Parlamento por el procedimiento legislativo comn como por el
especial de urgencia. Se incluyen proyectos de Decretos Legislativos. Igualmente proceder
el dictamen del Consejo de Estado (art. 21 LO. 3/1980) en el caso de los proyectos de
decretos legislativos y de Anteproyectos de Leyes que han de dictarse en ejecucin, cum-
plimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales. Finalmente, el
Consejo General del Poder Judicial (art. 108.1 LOPJ), deber informar los anteproyectos
de leyes y disposiciones generales que el propio precepto detalla, entre otras, las normas
procesales que afecten a aspectos jurdico constitucionales de tutela ante los tribunales ordi-
narios del ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la consti-
tucin, organizacin, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales.
c) La actuacin de los interlocutores sociales y la legislacin prenegociada. Es frecuente
adems que las reformas legislativas se sometan a consulta de los interlocutores sociales
contractualizndose los contenidos de la ley. La norma legal asume el resultado de nego-
ciaciones polticas entre Estado e interlocutores sociales. Es el fenmeno de la denominada
legislacin prenegociada.
2) Leyes estatales y Leyes autonmicas. En nuestro ordenamiento existen distintos tipos de

leyes. La primera distincin deriva de la atribucin de potestad legislativa a las Comunidades
Autnomas. Hay as leyes estatales y leyes autonmicas, aunque, en materia laboral, la com-
petencia legislativa es exclusiva del Estado sin perjuicio de su ejecucin por los rganos de las
Comunidades Autnomas (art. 149.1.7 CE). Ello supone la existencia de un sistema dual de
atribuciones en materia laboral: la legislacin laboral como competencia exclusiva del Estado
y la ejecucin de esta legislacin como competencia de las Comunidades Autnomas. Para
comprender el alcance de esta delimitacin competencial es necesario aclarar los dos concep-
tos bsicos de materia laboral, por una parte, y legislacin-ejecucin, de otra.
a) Concepto de lo laboral. La STC 35/1982 se ocup de fijar el concepto material de
lo laboral y, partiendo de la propia CE, sent que el concepto de legislacin laboral no
puede ser entendido como indicativo de cualquier referencia al mundo del trabajo. Por el
contrario, es necesario, segn el Tribunal Constitucional, dar a dicho concepto un sentido
concreto y restringido, coincidente por lo dems con el uso habitual, como referido slo
al trabajo por cuenta ajena, entendiendo por legislacin laboral aquella que regula directa-
mente la relacin laboral, es decir, para recoger los trminos del ET. En suma, la relacin
que media entre los trabajadores que presten servicios retribuidos por cuenta ajena y los
empresarios en favor de los que y bajo la direccin de quienes se prestan estos servicios,
con las exclusiones y excepciones que en dicha Ley (art. 1.3) se indican (STC 35/1982,
39/1982). El Estado es fuente nica de las normas laborales, lo que significa que ningn
espacio de regulacin externa les resta a las Comunidades Autnomas (STC 195/1996),
habida cuenta de la exigencia de uniformidad que informa el ttulo competencial del Estado
sobre la legislacin laboral (STC 227/1998).
No obstante, siendo la legislacin laboral slo la que regula directamente las relaciones de
trabajo por cuenta ajena, las materias que no encajen en tal definicin no son, a efectos del
reparto competencial, legislacin laboral:
(a) Ello sucede de modo especialmente significativo con el empleo. El art. 148.1.13 CE
ofrece a las Comunidades Autnomas la facultad de autoatribuirse, por medio de sus Estatu-
tos de Autonoma, competencias sobre el fomento del desarrollo econmico de la Comunidad
Autnoma, dentro de los objetivos marcados por la poltica econmica nacional. No obstante,
las SSTC 249/1988 y 360/1993 han advertido que la finalidad de fomentar el empleo de
determinadas medidas no excluye la naturaleza laboral de la materia.
(b) Tampoco la formacin profesional es, o es slo, materia laboral en orden a la determi-
nacin de la titularidad competencial. Segn la jurisprudencia constitucional, es materia
educativa o de enseanza, sin perjuicio de sus implicaciones materiales laborales (derechos
de formacin continua de los trabajadores canalizados a travs del contrato de trabajo) y de
empleo (formacin profesional ocupacional) y del consiguiente entrecruzamiento de ttulos
competenciales que confluyen en su regulacin.
Caso prctico 3.8. A quin corresponde la competencia en materia de cooperativas? Al Estado o a
las Comunidades Autnomas?
Respuesta. Las sociedades cooperativas no son materia laboral ni mercantil en la operacin constitucional
y estatutaria de reparto territorial de atribuciones. La Constitucin alude a las sociedades cooperativas en su
art. 129.2 CE para encargar a los poderes pblicos su fomento mediante una legislacin adecuada, omi-
tindolas despus en las correspondientes listas de materias y competencias de sus arts 148.1 y 149.1 CE.
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha confirmado expresamente la no inclusin material de las entidades
cooperativas en la legislacin laboral en sus SSTC 72/1983, 44/1984, 165/1985 y 88/1989.
b) Concepto de legislacin. El trmino legislacin se ha interpretado en sentido am-

plio y material, comprendiendo la ley y el reglamento ejecutivo que la desarrolla. A tenor
de la STC 7/1985, la expresin legislacin laboral incluye tanto las leyes como los regla-
mentos que desarrollan la ley y, por tanto, son complementarios de la misma, pues, de otro
modo, se frustrara la finalidad constitucionalmente pretendida de mantener una uniformidad
en la ordenacin jurdica de la materia. Por ello, las disposiciones reglamentarias estatales de
carcter general cuyo propsito sea el de garantizar la uniformidad pretendida en la Cons-
titucin en materia laboral en todo el territorio nacional formarn parte de la legislacin
laboral sobre la materia, sin que puedan considerarse como simples actos de ejecucin.
La anterior lnea de tendencia se mantendra en la STC 249/1988, y quedara consolidada
con las SSTC 86/1991 y 102/1991. Las Comunidades Autnomas pueden servirse de actos
normativos, que contengan meros actos administrativos o verdaderos actos de naturaleza
normativa pero, en este ltimo caso, siempre que material y finalmente no excedan la esfera
competencial de ejecucin, invadiendo la estatal de legislacin, que tiene por finalidad in-
novar o integrar con carcter general y unitario el ordenamiento jurdico laboral.
Caso prctico 3.9. Un acto de extensin de un convenio colectivo en el interior de una Comunidad Aut-
noma debe considerarse legislacin y, por tanto, materia exceptuada de la competencia autonmica o bien,
ejecucin de la legislacin laboral y, por tanto, dentro de la esfera de su competencias?
Respuesta. As mientras en la STC 17/1986, se aborda el problema de la competencia para legislar en

materia de extensin de Convenios Colectivos, afirmndose que al Estado compete legislar en materia laboral
y, por ende, en materia relativa a la extensin de Convenios Colectivos, incluyendo el desarrollo reglamentario
que cubre el procedimiento para acordar dicha extensin, en las SSTC 86/1991 y 102/1991, se aborda-
ba un aspecto distinto de la cuestin anterior, en cuanto se planteaba la competencia para el propio acto de
extensin del Convenio, sealando que: obviamente, la estrecha conexin entre la extensin de los Convenios
Colectivos y la negociacin colectiva permite excluir que el acto de extensin pueda ser considerado de legis-
lacin a efectos de asignar las competencias al Estado, ya que, por hiptesis, el acto de extensin se refiere a
mbitos territoriales o funcionales limitados, sin alterar el contenido de las normas. En suma, en el ejercicio de
sus competencias ejecutivas de la legislacin laboral del Estado, las Comunidades Autnomas pueden servirse
de actos administrativos o de verdaderos actos de naturaleza normativa, si bien, en este ltimo caso, siempre
que material y finalmente no excedan la esfera competencia de ejecucin, invadiendo la estatal de legislacin,
que tiene por finalidad innovar o integrar con carcter general y unitario el ordenamiento jurdico laboral. Una
regulacin autonmica laboral marginal, que no pretenda alterar el rgimen jurdico general de la contrata-
cin laboral, no invade la competencia estatal de legislacin laboral.
3) Leyes ordinarias y Leyes orgnicas. La segunda distincin es la que opone las leyes
ordinarias a las leyes orgnicas, caracterizadas stas por su contenido (que versa sobre las
materias con reserva a este tipo de ley las relacionadas en el art. 81.1 CE) y por su
procedimiento de aprobacin (exigencia de mayora absoluta, conforme al art. 81.2 CE). El
Tribunal dej establecido en fecha temprana (STC 5/1981) y ha reiterado posteriormente
(entre otras, en la STC 213/1996) que las leyes orgnicas y las ordinarias no se sitan pro-
piamente en distintos planos jerrquicos, por lo que el principio de jerarqua normativa no
es fundamento adecuado para enjuiciar la posible inconstitucionalidad de una ley ordinaria
por supuesta invasin del mbito reservado a la ley orgnica. Es decir, el Tribunal Constitu-
cional parece alinearse con el sector de la doctrina que articula las relaciones ley orgnica/
ley ordinaria en torno al principio de competencia.
a) En materia laboral, la reserva de ley orgnica afecta a la regulacin de la libertad sindical
y del derecho de huelga. La primera reserva se ha cumplido con la LOLS; la segunda queda
pendiente, tras el fracaso del proyecto de ley de huelga de 1992, por lo que la regulacin de
la huelga sigue contenida en una norma preconstitucional (el RDLRT) debidamente depu-
rada en cuanto a su constitucionalidad por la STC 11/1981. Tambin son orgnicas la LO.
4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social; la
LO. 1/2004, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero; o, en fin, LO.
3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, esta ltima no por su contenido
laboral que es el propio de una ley ordinaria.
b) La ley ordinaria es el campo normal de la accin normativa del Estado en materia
laboral. En la prctica legislativa actual se advierte en determinados momentos un mayor
desarrollo de la legislacin delegada y de la legislacin de urgencia, con la tcnica del Real
Decreto Ley que luego se tramita como ley.
11. Disposiciones del Gobierno con fuerza de ley. La potestad legislativa corresponde
a las Cortes Generales, pero el Gobierno puede dictar disposiciones con fuerza de ley en dos
casos: el Decreto Ley y el Decreto Legislativo.
1) El Decreto Ley. El primero es un supuesto claramente excepcional que define el art. 86
CE y que se concreta en el Decreto Ley. La excepcionalidad se advierte tanto en el plano
material, como en el formal. En el plano material, para dictar un Decreto Ley es preciso que
exista un presupuesto habilitante: la existencia de una situacin de extraordinaria y urgente
necesidad que haga necesaria la intervencin normativa por no ser posible esperar a la tra-
mitacin del procedimiento legislativo. El Tribunal Constitucional, que posee el control del
presupuesto habilitante de la legislacin de urgencia, ha aplicado en ese control un criterio
flexible, pues, por una parte, reconoce el margen de juicio puramente poltico que para
apreciar esa situacin cualificada de necesidad corresponde a los rganos a los que incumbe
la direccin del Estado, pero, por otra parte, insiste en que las exigencias constitucionales
no son en modo alguno, una clusula o expresin vaca de significado dentro de la cual
el lgico margen de apreciacin poltica del Gobierno se mueva libremente sin restriccin
alguna, sino, por el contrario, la constatacin de un lmite jurdico a la actuacin mediante
Decretos-Leyes. Por ello, el Tribunal Constitucional puede en supuestos de uso abusivo o
arbitrario, rechazar la definicin que los rganos polticos hagan de una situacin determi-
nada (SSTC 11/2002, 137/2003, 189/2005 y 29/2005).
El Decreto Ley se ha utilizado con frecuencia en materia laboral. En los ltimos aos pue-
den citarse el RDL 5/2001, sobre reforma del mercado de trabajo; el RDL 16/2001, sobre la
jubilacin gradual y flexible; el RDL 5/2002, sobre la proteccin de desempleo y mejora de
la ocupabilidad; el RDL 3/2004, sobre racionalizacin e incremento del salario mnimo in-
terprofesional; el RDL 5/2006, sobre mejora del crecimiento y del empleo; el RDL 2/2009
de medidas dirigidas al mantenimiento del empleo, a la mejora de la proteccin social de
los trabajadores y a incentivar el empleo de las personas desempleadas, el RDL 10/2010,

de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, los RRDDLL 1, 3, 5, 7, 10 y
14/2011, los RRDDLL 3/2012 y 20/2012, los RRDDLL 4, 5, 11 y 16/2013, as como los
ms recientes RRDDLL 3 y 8/2014.
Caso prctico 3.10. El RDL 5/2002 sobre la proteccin de desempleo y mejora de la ocupabilidad,
fundamenta su extraordinaria y urgente necesidad en las siguientes razones: La cambiante situacin de la eco-
noma internacional y la necesidad de incidir en una situacin de paro todava elevada, mejorando el mecanis-
mo de ajuste entre la oferta y la demanda en el mercado de trabajo espaol, convierten en urgente la toma de
medidas para mejorar su funcionamiento e incrementar e impulsar el acceso al empleo de quienes carecen de
l. La necesidad de no desaprovechar las nuevas oportunidades, ms variadas que las que se presentaban en
etapas anteriores, proporciona razones extraordinarias para acometer la reforma en el plazo ms breve posible.
Por otra parte, algunas de las medidas estn condicionadas por la situacin de los destinatarios en el momento
de su entrada en vigor; para evitar comportamientos que impidan o dificulten alcanzar los objetivos previstos en
la norma, es preciso que la entrada en vigor de sta se produzca de manera inmediata. Por otro lado, razones
de justicia social hacen aconsejable que el acceso a la proteccin de colectivos ahora desprotegidos se realice
tambin de manera inmediata. Puede considerarse existente el presupuesto de hecho habilitante que exige
el art. 86.1 CE?
Respuesta. La STC 68/2007 resuelve los recursos de inconstitucionalidad acumulados interpuestos contra el
RDL 5/2002. Entiende el Tribunal que la reforma del sistema de proteccin por desempleo y, ms limitadamente,
de determinados aspectos de la normativa reguladora de la proteccin frente al despido abordada mediante el
Real Decreto Ley cuestionado parece responder as, ms que a una actuacin de urgencia para hacer frente a
una problemtica emergente en los mbitos econmico y del empleo, a una exigencia de mejor adaptacin de la
regulacin existente a la evolucin de dichas circunstancias. Concluye, tal necesidad de adaptacin no es co-
yuntural, sino estructural, y salvo en situaciones especialmente cualificadas por notas de gravedad, imprevisibilidad
o relevancia, no alcanza por s misma a satisfacer el cumplimiento de los estrictos lmites a los que la Constitucin
ha sometido el ejercicio del poder legislativo del Gobierno. Lo contrario supondra excluir prcticamente en bloque
del procedimiento legislativo parlamentario el conjunto de la legislacin laboral y de Seguridad Social, lo que
obviamente no se corresponde con nuestro modelo constitucional de distribucin de poderes.
2) La legislacin delegada: textos articulados y textos refundidos. El Gobierno puede dictar

tambin disposiciones con fuerza de ley mediante las formas de delegacin que prev el art.
82 CE. La delegacin en sentido amplio es una forma de habilitacin o apoderamiento del
ejecutivo por el legislativo que es comn a la legislacin delegada y a los reglamentos ejecu-
tivos. Lo que caracteriza a la primera es su carcter recepticio, es decir, la previa asuncin
por el legislador del contenido de la norma que dicte el Gobierno (Garca de Enterra/
Fernndez). Es esa asuncin la que permite atribuir a esa norma fuerza de ley en la medi-
da en que se mantenga dentro del mbito de la delegacin. Se ha sostenido, sin embargo,
que la fuerza de ley no surge de esa asuncin anticipada por el legislador, sino que es una
consecuencia jurdica que deriva de un precepto constitucional cuando el legislador opta
por que la colaboracin del Gobierno en la regulacin de una materia se efecte a travs de
normas con rango de ley.
a) Las leyes delegadas se denominan decretos legislativos y son de dos tipos, los textos articu-
lados y los textos refundidos, que se corresponden con dos vas de delegacin: 1) las leyes de
bases, que consisten en el establecimiento de principios y criterios sobre la regulacin de una
materia concreta que han de ser desarrollados y articulados por el Gobierno, y 2) las autoriza-
ciones de refundicin, que tienen que determinar los textos legales que han de ser refundidos
(el mbito normativo de la delegacin) y si la norma delegada ha de limitarse a aprobar un
texto nico o comprende tambin la regularizacin, aclaracin y armonizacin de los textos

que han de ser refundidos. Estas previsiones excluyen las delegaciones en blanco.
b) En materia laboral, la importancia de la legislacin delegada es clara. El ET es un texto
refundido RDLeg 1/1995, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores y tambin lo son la LGSS RDLeg 1/1994, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la LISOS regulado por
RDLeg 5/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y san-
ciones en el Orden Social.
12. Cdigo de Trabajo. La complejidad de la ordenacin legal de la materia labo-

ral ha llevado a la DA 8 ET a encomendar al Gobierno, a propuesta del Ministerio de
Trabajo, la elaboracin de un texto nico denominado Cdigo de Trabajo, en el que se
recogern las distintas leyes orgnicas y ordinarias que regulan las materias laborales. Tan
loable propsito, que ya se encontraba en la L. 8/1980, sigue hasta el momento pendiente
de realizacin.
5. LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL ORDENAMIENTO LABO-

RAL
Bibliografa bsica: Valds Dal-R, F., La potestad reglamentaria en el ordenamiento laboral, en
AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedrticos espaoles de
Derecho del Trabajo al Prof. Manuel Alonso Olea, Madrid, MTSS, 1990, pp. 337 a 391. Cruz Villaln
J., Derogacin de Ordenanzas Laborales y negociacin colectiva, en AA.VV., Estructura de la negociacin
colectiva, Madrid, MTAS, 1996, pp. 97 a 138. Garca Murcia, J., La potestad reglamentaria en el or-
denamiento laboral, en AA.VV., Sistemas de ordenacin de fuentes laborales, Madrid, CGPJ, 1993, pp.
11 a 37. Id. La reglamentacin sectorial del trabajo. De la intervencin pblica a la autonoma colectiva,
13. La titularidad de la potestad reglamentaria y procedimiento de elaboracin. El

reglamento puede definirse como una norma dictada por el Gobierno o por la Administra-
cin con rango inferior a la ley. La clasificacin tradicional de los reglamentos subraya, por
una parte, la diferencia entre reglamentos ejecutivos, que se dictan en funcin de remisiones
normativas de una ley con la finalidad de completarla o desarrollarla, y reglamentos inde-
pendientes, que operan sin necesidad de una ley previa. Por otra parte, desde la perspectiva
del contenido de la regulacin, se distingue entre reglamentos jurdicos, que tienen una pro-
yeccin externa sobre los administrados, y los reglamentos de organizacin, que afectan a la
propia Administracin o a las denominadas relaciones de supremaca especial, cuyo mbito,
por lo dems, resulta polmico (Garca de Enterra/Fernndez).
1) Titularidad de la potestad reglamentaria. La CE atribuye en el mbito estatal la potes-
tad reglamentaria originaria nicamente al Gobierno de la Nacin (art. 97).
a) En la prctica, la potestad reglamentaria aparece ejercitada por diversas autoridades
administrativas y, en especial, por los Ministros, a los que el art. 4 b) LG les atribuye el
ejercicio de la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento y el art.

12.2 a) LOFAGE el mismo ejercicio en los trminos previstos en la legislacin especfica.
b) La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se ha pronunciado reite-
radamente sobre el problema de la titularidad de la potestad reglamentaria y ha mantenido al
respecto una doctrina constante, de acuerdo con la cual, la potestad reglamentaria originaria
corresponde al Gobierno conforme al art. 97 CE, pero los Ministros tambin ejercen una
potestad reglamentaria originaria en las materias propias de su departamento, entendiendo
por tales las materias de carcter organizativo o domstico y las relaciones de sujecin especial
y una potestad reglamentaria derivada que slo existe si la Ley los habilita especficamente.
2) Tipos de reglamentos y procedimiento de elaboracin. Cabe distinguir varios tipos de
reglamentos: los reglamentos del Gobierno, que son fruto de una potestad administrativa
originaria; los reglamentos de los Ministros, dictados en ejercicio de una habilitacin espe-
cfica; y los reglamentos domsticos u organizativos, que pueden dictarse por los Ministros
sin necesidad de una especial habilitacin por ley previa. El procedimiento de elaboracin
de los reglamentos laborales sigue las reglas generales del art. 24 LG. Si el reglamento es de
ejecucin tiene que someterse antes a informe del Consejo de Estado. El informe del Con-
sejo Econmico y Social slo procede para los Reales Decretos que el Gobierno considere
que tienen una especial trascendencia (art. 7.1 a) LCES).
14. Reserva de Ley en materia laboral. El ejercicio de la potestad reglamentaria est

sometido a lmites. Unos derivan de la propia restriccin de su titularidad o de la necesidad
de respetar el procedimiento establecido para la elaboracin de los reglamentos (art. 24
LG). Otros afectan al contenido de la regulacin, como el principio de jerarqua y el de
reserva de ley.
1) Contenido del principio de reserva de Ley. En cuanto al principio de reserva de ley, el
mismo est formulado en el art. 23.2 LG que establece que los reglamentos no pueden
regular materias objeto de reserva de Ley. La misma regla se contiene en el 51.1 LRJPAC.
Existen dos tipos de reserva de ley, una reserva de ley material, que se produce cuando la
Constitucin dispone que determinadas materias deben regularse necesariamente por ley; y
una reserva de ley formal, que es fruto del principio de la congelacin de rango y que tiene
lugar por la mera regulacin de una materia en una norma con rango de ley, que excluye su
regulacin posterior a travs de norma reglamentaria, salvo que se produzca previamente
una deslegalizacin.
2) La reserva material de Ley. La reserva material se establece en la Constitucin, donde
la doctrina distingue reservas expresas e implcitas.
a) La Constitucin mantiene en relacin con el citado principio de reserva de ley una
posicin ambigua dado que ninguno de sus preceptos define, mediante frmulas generales,
cul sea el dominio natural de la ley; ni tampoco hay en ella una enumeracin especfica de
las materias que le estn reservadas. Pero, siendo ello as, parece cierto que en nuestro sis-
tema normativo pudiera entenderse que existe una reserva general de ley respecto de todos
los actos del poder pblico que incidan de modo limitativo en la esfera jurdica o personal
de los ciudadanos: una reserva que deriva del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad que el art. 10.1 CE consagra. El libre desarrollo de la personalidad, en tanto

que frmula de cierre que engloba todas las manifestaciones de la personalidad y, entre ellas,
por tanto, los derechos fundamentales, justifica la contundente regulacin del art. 53.1
CE; precepto que, como es sabido, impone la regulacin slo por Ley de los derechos y
libertades reconocidos por el Captulo II.
b) Las reservas expresas son las que estn formuladas de forma directa en los preceptos
constitucionales. Entre ellas estn, en materia laboral, las ya mencionadas reservas de ley
orgnica en virtud del art. 28 CE (libertad sindical y huelga), y las reservas de ley ordina-
ria, en las que pueden citarse las garantas del derecho al trabajo, el deber de trabajar, la
promocin en el trabajo, la remuneracin suficiente, el establecimiento de un estatuto de
los trabajadores (art. 35 CE), la regulacin de la negociacin colectiva y de las medidas de
conflicto colectivo (art. 37 CE), las garantas en materia de prevencin de riesgos laborales
y limitacin del tiempo de trabajo (art. 40 CE) y de participacin de los trabajadores en la
empresa (art. 129 CE).
c) La reserva ms importante es la implcita que exige una ley para imponer cualquier
restriccin para la autonoma privada en materia laboral. ste es el sentido de la norma del
art. 3.2 ET cuando prev que las disposiciones reglamentarias en materia laboral han de li-
mitarse a desarrollar las disposiciones legales sin poder establecer condiciones de trabajo dis-
tintas de las previstas en las leyes a desarrollar. Esta limitacin requiere algunas precisiones
en cuanto a su mbito. En primer lugar, hay que tener en cuenta que la misma no se aplica
a los reglamentos independientes o autnomos, en los que no se trata de regular condiciones
de trabajo. En segundo lugar, la limitacin es aplicable a todos los reglamentos ejecutivos y
no slo a los reglamentos de regulacin de condiciones de trabajo.
15. Problemas especficos del reglamento laboral: la deslegalizacin. Se define la

deslegalizacin como la operacin consistente en que una ley permite la derogacin o mo-
dificacin por reglamento de una ley anterior. La deslegalizacin priva de fuerza pasiva a las
disposiciones legales vigentes, mediante el expediente de abrir a la potestad reglamentaria
la regulacin de un tema hasta entonces tratado por ley. En ella concurren dos elementos
caractersticos de esta modalidad de delegacin legislativa: acceso del poder reglamentario a
una materia reservada a Ley, y ausencia en la Ley de deslegalizacin de todo contenido nor-
mativo directamente aplicable a un crculo de destinatarios. Los problemas de deslegaliza-
cin se han planteado en relacin con el desarrollo reglamentario de las relaciones laborales
especiales, as como en el art. 33.5 ET, sobre el tipo de cotizacin al FOGASA, y el art. 34.
7 ET, sobre las ampliaciones y limitaciones jornada.
Caso prctico 3.11. El art. 2.2 ET indica, tras haber enumerado en el nmero 1 las relaciones especiales,
que la regulacin de dichas relaciones respetar los derechos bsicos reconocidos por la Constitucin. La
DA 2 ET, en la redaccin de la Ley 8/1980, estableca que el Gobierno, en el plazo de dieciocho meses,
regular el rgimen jurdico de las relaciones laborales de carcter especial enumeradas en el art. 2 de esta
Ley; plazo que fue renovado por la Ley 32/1984. Esta frmula cumpla la reserva de ley?
Respuesta. Algn sector de la doctrina cientfica ha sealado que la habilitacin era contraria al principio
de reserva de ley. La habilitacin no puede encuadrarse en la delegacin legislativa del art. 82 CE, porque ni
se trataba de una refundicin, ni se precisaban las bases que deban ser objeto de articulacin; ni siquiera se
aprobaron las correspondientes disposiciones como decretos legislativos. Tampoco era una llamada al reglamento
ejecutivo, porque la norma del Gobierno no completaba en absoluto la regulacin legal, ya que sta era de todo
punto inexistente. Se trataba de una mera deslegalizacin, de una completa abdicacin de la ley a favor del re-
glamento. Estas regulaciones, sin embargo, se han mantenido. En la STC 26/1984 se reconoce que el ET produjo
una plena deslegalizacin del rgimen jurdico aplicable a las relaciones laborales especiales.
16. La vigencia residual de las Reglamentaciones Nacionales de Trabajo u Ordenan-

zas Laborales. La subsistencia de los Reglamentos de Rgimen Interior.
1) Reglamentaciones Nacionales de Trabajo u Ordenanzas Laborales. Las Reglamentaciones
de Trabajo y Ordenanzas Laborales estaban encaminadas a la regulacin sistemtica de las
condiciones mnimas a que han de ajustarse las relaciones laborales concertadas entre los empre-
sarios y su personal en las distintas ramas y actividades (art. 1 LRT). Se trataba de reglamentos
autnomos e independientes que desarrollaban la regulacin de las relaciones disciplinadas,
no en una Ley especfica, sino en el ordenamiento jurdico en su conjunto. Las mismas han
desaparecido de nuestro actual sistema de fuentes.
Caso prctico 3.12. Varios trabajadores presentaron demanda reclamando un plus de penosidad que no
se percibe pese a que en sus puestos de trabajo deben soportar niveles de ruido considerables, encontrndose
dicho plus establecido en la Ordenanza Laboral Metalgrfica. Procede su abono al estar establecido por unas
disposiciones hoy derogadas?
Respuesta. se es el origen de las reclamaciones resueltas por las SSTSJ La Rioja de 6-2-2006 (R
26/2006), 8-2-2006 (R 23/2006) y (28/2006),13-2-2006 (R 16/2006) y 7-3-2006 (R 73/2006 y
78/2006), que versan sobre trabajadores que prestaban servicios en la misma empresa. La sentencia conside-
ra que un plus de ese tipo nicamente se devenga cuando as est reconocido en convenio colectivo o contrato
o, en su defecto, siempre que se pruebe que es costumbre del lugar, no siendo suficiente que se trabaje en
condiciones de objetiva penosidad. En el caso concreto, no concurra ninguna de esas circunstancias, pues el
plus haba estado reconocido en la Ordenanza Laboral Metalgrfica. La sentencia recuerda que las reglamen-
taciones de trabajo y ordenanzas laborales ya no estn en vigor, y que la pervivencia de su contenido depende
de su incorporacin al convenio colectivo, va remisin, va recepcin. Comoquiera que en el convenio de
aplicacin no se reconoca el plus de penosidad ni se efectuaba una remisin a la Ordenanza, se desestima
la pretensin.
2) La residual vigencia de los Reglamentos de Rgimen Interior. Al igual que las ordenanzas
laborales, el reglamento de rgimen interior (en adelante, RRI) ha desaparecido del cuadro
de fuentes del Derecho del Trabajo, aunque pueda mantenerse como mera manifestacin
del poder de direccin del empresario sin ningn valor normativo.
Caso prctico 3.13. El art. 68 del RRI de la empresa International Business Machines, S.A. (IBM) aproba-
do por Resolucin de la Direccin General de Trabajo de 26-5-1973 viene a definir el concepto de sueldo. La
empresa ha venido pagando siempre el concepto de sueldo con arreglo al art. 68 RRI. La empresa considera
que el RRI qued sin efecto al ser sustituido en su integridad por los sucesivos Convenios Colectivos aplicables.
Resulta de aplicacin el rgimen establecido en el RRI?
Respuesta. La STS 21-11-2001 (R 3207/1999) resuelve sobre la vigencia del citado RRI. Seala la sen-
tencia que, con la aprobacin del ET, el reglamento de rgimen interior desaparece del cuadro de las fuentes
de la relacin laboral (art. 3 ET), ya que no puede encuadrarse ni en los reglamentos ejecutivos que contempla
el apartado a) del nmero 1 de este artculo en relacin con el nmero 2, ni obviamente en la regulacin de
condiciones de trabajo por ramas de actividad que, con carcter excepcional, autoriza la disposicin adicional
primera de dicho texto legal. Por otra parte, la DF 3 (texto de 1980) relacionaba expresamente, entre las
disposiciones derogadas por el ET, la Ley de Reglamentaciones de Trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo y el
Decreto de 12-1-1961, debiendo considerarse incluida en la clusula derogatoria general la Orden de 6-2-
1961. Quedaron, por tanto, sin vigencia, el Decreto 20/1961 y los preceptos que en la Ley de Contrato de
Trabajo y en la Ley de Reglamentaciones de Trabajo regulaban el reglamento de rgimen interior. Ahora bien,
el alcance de esta derogacin queda limitado exclusivamente a las disposiciones a que se ha hecho referencia,
sin que afecte a los reglamentos de rgimen interior aprobados con anterioridad a la entrada en vigor del ET,
que continan siendo de aplicacin, pues, como han sealado diversos pronunciamientos, al igual que se prev
para las ordenanzas laborales en la DT 2 ET, los reglamentos de rgimen interior continan siendo de aplica-
cin como derecho dispositivo en tanto no se sustituyan por convenio colectivo. Por ello, considera la Sala que
no cabe sostener entonces vlidamente la desaparicin del art. 68 del RRI, pues a l es preciso remitirse para
fijar la retribucin bsica.
17. La regulacin de condiciones de trabajo por rama de actividad. La DA 7 ET

autoriza al Gobierno, a propuesta del Ministerio Empleo y Seguridad Social, para regular
las condiciones de trabajo por rama de actividad en aquellos sectores econmicos de la
produccin y demarcaciones territoriales en que no exista convenio colectivo, previas las
consultas que considere oportunas a las asociaciones empresariales y organizaciones sin-
dicales. Estos instrumentos, conocidos como ordenanzas de emergencia, actan como
reglamentos independientes en un mbito (la determinacin de condiciones de contrato,
que correspondera fijar a la autonoma privada) que hay que considerar reservado a la ley
(Desdentado).
Leccin 4
Las fuentes del ordenamiento laboral (II)
NDICE: 1. LA NEGOCIACIN COLECTIVA. 1. El derecho constitucional a la negociacin colectiva. 2. Eficacia
jurdica y eficacia personal de los actos derivados de la negociacin colectiva. 3. Los distintos tipos de con-
venios y pactos colectivos. 2. EL CONTRATO INDIVIDUAL. 4. Funcin reguladora de la autonoma individual.
3. LA COSTUMBRE, LOS PRINCIPIOS GENERALES Y LA JURISPRUDENCIA. 5. La costumbre. 6. Los principios
generales. 7. La jurisprudencia. 8. Medios de integracin de lagunas en el ordenamiento laboral: analoga y
Derecho supletorio.
1. LA NEGOCIACIN COLECTIVA
Bibliografa bsica: Valds Dal-R, F., La negociacin colectiva en la Constitucin, RPS, 1979, n 121,
pp. 469 a 498. Id. Configuracin y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios. Madrid, Acarl,
1988. Mercader Uguina, J.R., Estructura de la negociacin colectiva y relaciones entre convenios, Madrid,
Civitas, 1994. Correa Carrasco, M., Convenios y acuerdos colectivos de trabajo, Pamplona, Aranzadi,
1997. Id., La negociacin colectiva como fuente del derecho del trabajo, Madrid, Universidad Carlos
III de Madrid-BOE, 1997. Garca Murcia, J., Los acuerdos de empresa, Madrid, CES, 1998. Gorelli
Fernndez, J., Los acuerdos de empresa como fuente del ordenamiento laboral, Madrid, Civitas, 1998.
Sala Franco, F., El derecho constitucional a la negociacin colectiva, en AA.VV., Las transformaciones del
derecho del trabajo en el marco de la Constitucin espaola: estudios en homenaje al profesor Miguel
Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, Madrid, La Ley, 2006, pp. 321 a 328. Lahera Forteza, J., Normas labo-
rales y contratos colectivos, Madrid, Reus, 2008.
1. El derecho constitucional a la negociacin colectiva. La principal particularidad de

las fuentes del derecho del trabajo radica en que entre ellas puede figurar, en determinadas
condiciones, la autonoma colectiva, o poder conjunto de decisin de los representantes de
los trabajadores y empresarios. A la autonoma colectiva se le reconoce poder normativo en
el ordenamiento estatal para la determinacin de las condiciones de trabajo y empleo, as
como para la ordenacin de determinados aspectos del sistema de relaciones laborales; este
poder normativo se ejercita a travs de la negociacin colectiva laboral y su fruto o resultado
es el convenio colectivo de trabajo.
La Constitucin dedica a la negociacin colectiva el art. 37.1 CE: la ley garantizar el de-
recho a la negociacin colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios,
as como la fuerza vinculante de los convenios. La negociacin colectiva puede ser definida,
por tanto, como el proceso formalizado de dilogo entre representantes de los trabajadores
y empresarios encaminado, en ejercicio de su autonoma colectiva, a la consecucin de un
convenio colectivo regulador de las relaciones entre ambos, as como de las condiciones a
que han de ajustarse los contratos de trabajo en un mbito determinado.
1) El derecho a la negociacin colectiva no es un derecho fundamental en sentido propio. Pese
a su conexin con el derecho de libertad sindical, se sita sistemticamente dentro del Ca-
ptulo Segundo, Seccin 2, del Ttulo I de la Constitucin, es decir, dentro de los derechos
de los ciudadanos, por lo que vincula a todos los poderes pblicos y su regulacin corres-
ponde a la ley. La ubicacin constitucional del derecho a la negociacin colectiva provoca

que, de acuerdo con el art. 53.2 CE, no le sean de aplicacin las garantas contempladas en
este precepto constitucional respecto a que su defensa sea posible en un procedimiento pre-
ferente y sumario en la jurisdiccin ordinaria, as como la posibilidad de acudir al recurso
de amparo.
Cuando quienes negocian colectivamente son los sindicatos, el TC ha entendido que se
puede acceder al recurso de amparo cuando se vulnere el derecho de la negociacin colec-
tiva. Y ello, porque se considera que, en este caso, la negociacin colectiva de condiciones
de trabajo es parte del contenido esencial del derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE),
puesto que resulta inimaginable que sin ella se logren desarrollar eficazmente las finalidades
recogidas en el art. 7 CE.
2) El derecho constitucional a la negociacin colectiva queda configurado como una garanta
institucional. La funcin bsica de estas garantas resulta, desde su vertiente negativa, im-
pedir la supresin de lo constitucionalizado por medio o a travs de la legislacin ordinaria
o, desde el punto de vista positivo, comprometer la accin del legislador en su proteccin
y desarrollo, asegurando que en ningn caso el mismo pueda traspasar el ncleo esencial
de dicha garanta. Es ms, como ha sealado el TC, el art. 37.1 CE supera la mera idea de
la libertad de negociacin como esfera libre de inherencias estatales exigiendo de la ley un
papel activo en la concrecin y desarrollo del derecho, en una clara lnea de promocin de la
negociacin colectiva (STC 73/1984, 80/2000).
La referida garanta institucional no excluye la posibilidad de legislacin laboral; legis-
lacin a la que se encuentran siempre subordinados los convenios colectivos. Como tiene
declarado el TC, la ley supera siempre al convenio, por lo que este ltimo debe respetarla y
someterse a su imperio. As, la STC 210/1990 seala que la ley ocupa en la jerarqua nor-
mativa una superior posicin a la del convenio colectivo, razn por la cual ste debe respetar
y someterse a lo dispuesto con carcter necesario a aquella, as como, ms genricamente
a lo establecido en las normas de mayor rango jerrquico (SSTC 58/1985, 177/1988 y
171/1999). Por su parte, la STC 119/2014 sostiene que "el reconocimiento del derecho a
la negociacin colectiva por el art. 37.1 CE comporta, como contenido esencial, la libertad
de contratacin; asimismo dentro de este derecho constitucional se integra la libertad de
estipulacin, entendida como facultad de las partes de seleccionar las materias y contenidos
a negociar. Sin embargo, esa facultad de estipulacin no es absoluta sino que, por razones
justificadas, puede quedar limitada por la ley en cuanto a las materias objeto de negociacin
o el sentido en que pueden ser reguladas por la autonoma colectiva".
3) El derecho a la negociacin colectiva es un proceso continuado y de permanente contacto
entre las partes sociales, y, por tanto, mucho ms amplia que el concreto resultado del conve-
nio colectivo. La negociacin colectiva incluye ste ltimo, pero no se agota ni diluye, en
modo alguno, en l. Si, de un lado, existen productos de aqulla que no constituyen un
convenio, de otro, la actividad negociadora de las partes prosigue tras la consecucin de
ste, pues el convenio se gestiona, aplica y administra por las propias partes. En tanto que
instrumento esencial para la ordenacin de las relaciones laborales (STC 58/1985), la
negociacin colectiva se configura como un derecho de libertad de prctica social y, por
Leccin 4. Las fuentes del ordenamiento laboral (II) 93
ello, como un derecho a desarrollar, sin impedimentos, ese proceso de interaccin del que
surge el convenio colectivo que, como este Tribunal ha sealado, es norma que nace de
una voluntad colectiva y que concentra en su seno un conjunto de contrapartidas de dimensin
colectiva (STC 124/1988).
4) Titulares del derecho a la negociacin colectiva. Son los trabajadores y empresarios. Des-
de el punto de vista de los trabajadores, se trata de un derecho de ejercicio colectivo, como
se desprende del art. 37.1 CE, que designa como parte negociadora a los representantes
de los trabajadores, y de la propia naturaleza colectiva de la negociacin: si no fuera de
ejercicio colectivo, habra simplemente negociaciones de contratos de trabajo uno por uno.
La STC 119/2014 ha subrayado que el art. 37.1 CE ordena garantizar el derecho a la ne-
gociacin colectiva de los representantes de los trabajadores, sin exigir que esta represen-
tacin sea necesariamente de naturaleza sindical, aadiendo que del texto constitucional
no se deduce que la negociacin colectiva sindical haya de tener prioridad absoluta sobre la
negociacin colectiva realizada por otros representantes de los tra-bajadores. Por otro lado,
las SSTC 80/2000 y 224/2000 han declarado expresamente que el derecho a la negociacin
colectiva de los funcionarios pblicos, ejercido por sus representantes sindicales, se integra
dentro del derecho de libertad sindical, gracias al art. 28.1 y su desarrollo en la LOLS.
5) El alcance de la expresin fuerza vinculante de los convenios. El art. 37.1 CE reconoce
la fuerza vinculante de los convenios. Esta fuerza vinculante no es otra cosa que la impera-
tividad que es propia del derecho, es decir, de la norma jurdica. El pacto se separa de la vo-
luntad de sus creadores, adquiriendo una existencia propia y una propia fuerza vinculante.
El inciso final del art. 37.1 CE es, as, una garanta institucional de los convenios colectivos
como tipo diferenciado de norma jurdica (STC 58/1985; 15/1994). De la jurisprudencia
constitucional se deduce as, sin lugar a dudas, el carcter de norma jurdica, de fuente del
Derecho, del convenio colectivo. As lo indica la STC 173/1994 el convenio colectivo, que
constituye el resultado de la negociacin, no es slo un contrato sino una norma que rige las con-
diciones de trabajo de los sometidos a su mbito de aplicacin. Pero, al mismo tiempo, subraya
la diferencia sustancial, por su origen convencional, entre el convenio colectivo y las normas
legales y reglamentarias establecidas por los poderes pblicos.
2. Eficacia jurdica y eficacia personal de los actos derivados de la negociacin co-

lectiva. A la hora de valorar los efectos jurdicos de los actos resultantes de la autonoma
colectiva es un criterio doctrinal y jurisprudencialmente consolidado acudir al criterio
que distingue entre la eficacia jurdica y la eficacia personal de los mismos. El primero de
los criterios atiende al valor objetivo (normativo o no) que el acuerdo resultante posee
para los contratos de trabajo por l afectados; remite, de este modo, a cmo se aplican las
condiciones de trabajo fijadas en el pacto a los contratos de trabajo y qu relaciones exis-
ten entre los acuerdos y los actos provenientes de la autonoma individual. El segundo,
por su parte, reenva al conjunto de sujetos que quedan incluidos dentro de su campo de
aplicacin, remitiendo, por ende, a quienes se integran subjetivamente en su crculo de
aplicacin.
1) Eficacia jurdica. Atendiendo a la fuerza de obligar de los acuerdos o pactos alcan-

zados, estos pueden dividirse en acuerdos de eficacia jurdica normativa o contractual. En
efecto, esta eficacia, consecuencia directa de su naturaleza, se pone de relieve en la relacin
convenio/contrato individual; es decir, en los trminos en los que se produce el sometimien-
to de la autonoma individual al poder ordenador de la norma convencional.
a) Las consecuencias de la atribucin de eficacia jurdica normativa a los convenios o
pactos seran las siguientes: (a) El convenio colectivo crear derecho objetivo para los tra-
bajadores y empresarios individuales al igual que las leyes y los reglamentos. (b) Regira el
principio de automaticidad, segn el cual la aplicacin del Convenio a los sujetos afectados
por l (trabajadores y empresarios), se producira imperativa y automticamente sin necesi-
dad de incorporacin expresa o tcita a los distintos contratos individuales de trabajo como
condiciones ms beneficiosas. (c) Regir el principio de imperatividad relativa, concretable
en los de inderogabilidad singular y de irrenunciabilidad, segn los cuales seran nulos los
contratos individuales de trabajo contrarios o peyorativos de lo estipulado en el convenio
colectivo e irrenunciables para los trabajadores los derechos en l reconocidos (art. 3.1 c)
y art. 3.5 ET). (d) Finalmente, jugara el principio de jerarqua normativa matizado por
el de norma mnima. El art. 3.1 ET establece una jerarqua entre las fuentes de la relacin
laboral, sometiendo los convenios colectivos a las disposiciones legales y reglamentarias del
Estado. El art. 3.3 ET matiza, sin embargo, el alcance de este sometimiento sealando cmo
las normas pactadas debern respetar tan slo lo que se denomina mnimos de derecho
necesario.
b) Por su parte, las consecuencias de la atribucin de eficacia jurdica contractual a los
convenios o pactos seran las siguientes: (a) El convenio colectivo no crear derecho obje-
tivo para los empresarios y trabajadores individuales sino simples derechos subjetivos entre
las partes contratantes. Estos acuerdos limitarn su eficacia a la creacin de obligaciones
exigibles por va del art. 1.091 CC. (b) No regira el principio de automaticidad, sino que
su aplicabilidad a los trabajadores y empresarios individuales se producira por va de in-
corporacin expresa o tcita de sus clusulas a los contratos de trabajo individuales como
condiciones beneficiosas contractuales. (c) No regir el principio de imperatividad relativa
concretable en los de inderogabilidad singular y de irrenunciabilidad. En consecuencia,
seran vlidos los contratos individuales de trabajo celebrados por debajo de lo estipulado
en el convenio, siendo as posible la derogacin in peius del convenio colectivo por parte
de aqullos. (d) Finalmente, jugara el principio de jerarqua normativa matizado por el
de norma mnima, pero no en cuanto convenio colectivo (art. 3.1 b) ET) sino en cuanto
contrato individual de trabajo (art. 3. 1 c) ET), porque sus clusulas slo seran eficaces
jurdicamente en la medida en que se hubieran incorporado expresa o tcitamente a los
contratos individuales de trabajo.
2) La eficacia personal. Segn el crculo de trabajadores y empresarios que van a quedar
dentro de su campo de aplicacin, los convenios colectivos pueden clasificarse en convenios
de eficacia general y eficacia limitada. El convenio de eficacia general o erga omnes es aqul
que extiende sus efectos sobre la totalidad de los trabajadores y empresarios incluidos en su
mbito funcional y territorial de aplicacin, sin distinguir entre afiliados o no afiliados a
las representaciones profesionales que lo han suscrito. El convenio de eficacia limitada, en

cambio, limita su radio de accin slo a aquellos empresarios y trabajadores directamente
representados por los sujetos negociadores.
a) La eficacia general no es caracterstica consustancial al convenio colectivo. Precisa de
una atribucin legal que va acompaada inevitablemente de una intervencin normativa
del legislador en la ordenacin de la actividad negociadora; intervencin que suele producir-
se bien en la fase de negociacin, bien en momento posterior a la conclusin del convenio.
La legislacin espaola, siguiendo una constante tradicin histrica, ha optado por conce-
der eficacia general a los convenios colectivos negociados y concluidos de acuerdo con las
reglas establecidas en el ET.
b) A falta de una indicacin legal en sentido contrario, el convenio colectivo limita sus
efectos a quienes estn representados por las partes negociadoras por vnculos de afiliacin
o de apoderamiento expreso. Si no se ha producido dicha atribucin legal de eficacia erga
omnes, el convenio colectivo tiene, en principio, eficacia limitada. Tal es el caso, en el orde-
namiento espaol, de los convenios extraestatutarios. Este tipo de convenios es, en ocasio-
nes, el resultado de la frustracin de un convenio estatutario, por no alcanzarse los mnimos
de representatividad o las mayoras de aprobacin exigidas por la ley. En tales casos, el
convenio de eficacia limitada mantiene su inicial vocacin de generalidad, dejando abierta
para ello la posibilidad de adhesin individual de los empresarios o trabajadores no afecta-
dos, manifestada unas veces mediante declaracin expresa, y otras mediante asentimiento o
aplicacin efectiva.
3. Los distintos tipos de convenios y pactos colectivos. La CE no ha establecido un

modelo nico y cerrado de negociacin colectiva, antes al contrario, la coexistencia de dis-
tintos modelos de negociacin y tipos de convenios colectivos constituye una caracterstica
estable de nuestro sistema de relaciones industriales. Las mltiples manifestaciones de la
autonoma colectiva y el diferente valor y alcance jurdico de las mismas definen, desde el
propio marco constitucional, una constelacin de tipos convencionales diversos. Los pro-
ductos ms tpicos de la autonoma colectiva en nuestro pas son:
1) Los convenios colectivos estatutarios. Son los regulados por el Ttulo III ET (arts. 82 a
92). Los mismos alcanzan el mximo de formalizacin y publicidad, garantizando la ade-
cuada representatividad de las organizaciones firmantes. Por la cuidadosa seleccin de sus
firmantes y por la transparencia y formalidad del procedimiento de elaboracin, se encuen-
tran dotados del mximo de eficacia con que puede contar un Convenio entre nosotros:
poseen una doble eficacia, la eficacia normativa y la eficacia general.
a) En la legislacin espaola, los convenios colectivos estatutarios tienen atribuida la con-
dicin de norma jurdica, con su correspondiente insercin en el cuadro de fuentes del
Derecho (art. 3.1 b) ET y art. 82.3 ET). Ello significa que el convenio se impone a todos
los contratos individuales incluidos en su mbito de aplicacin. La inderogabilidad conoce,
no obstante, dos excepciones que la convierten en relativa: de un lado, puede ser mejorado
por las partes de una relacin individual de trabajo (art. 3.1 c) ET); de otro, podr ser objeto
de minoracin o disposicin, en todos aquellos supuestos en que el derecho de que se trate
no resulte indisponible (art. 3.5 ET). El convenio despliega eficacia de carcter automtico,
es decir, sin necesidad de acto expreso de recepcin por los trabajadores a los que resulta de
aplicacin (STC 58/1985).
b) Nuestro Ordenamiento dota al convenio colectivo de una notable fuerza expansiva
por lo que hace a sus efectos personales, consecuencia del valor cuasi-legal (STC 177/1988)
o semipblico de que el mismo aparece revestido. El convenio colectivo estatutario tiene
eficacia general o erga omnes, pues se aplica a todos los sujetos incluidos en sus mbitos
funcional y territorial de actuacin, con independencia de su vinculacin (afiliacin) con
las partes firmantes; de ah que se conozca tambin como convenio de eficacia general. Esa
eficacia le viene atribuida directamente por la ley (art. 82.3 ET). La eficacia general supo-
ne superar tcnicamente la nocin civil de representacin y predicar la aplicabilidad del
convenio a todos los sujetos comprendidos en sus mbitos formales, siempre y cuando sea
concluido por sujetos dotados de representatividad suficiente en el mbito de negociacin
correspondiente (arts. 87 y 88 ET).
2) Los convenios colectivos extraestatutarios. Se trata de los no regulados por el Ttulo III
del ET. La jurisprudencia viene admitiendo la figura del convenio colectivo extraestatutario,
pero esto no significa que ese tipo de convenio colectivo tenga la misma eficacia que el con-
venio estatutario. La doctrina jurisprudencial ha sealado que mientras el convenio estatuta-
rio tiene eficacia personal general y eficacia jurdica normativa, el convenio extraestatutario
tiene slo una eficacia personal limitada y una eficacia jurdica contractual. El pacto atpico
o extraestatutario presupone un acuerdo plural entre los representantes de los trabajadores y
los empresarios, no ajustado a las exigencias del Ttulo III ET, sino acogido genricamente
al art. 37 CE y, al carecer en nuestro sistema positivo de otro soporte normativo especfico
y suficiente, se regir por las normas generales de la contratacin del CC, con la aplicacin
necesaria de las reglas y principios del Derecho del Trabajo que confluyen en el caso.
a) Al regirse los convenios extraestatutarios por el derecho comn de la contratacin,
circunscriben sus efectos a las partes que los otorgan, limitndose su fuerza vinculante a
aquellos sujetos que les han conferido un poder de representacin, mediante mandato o
vnculo asociativo; sin alcanzar, en principio, a las empresas o trabajadores que no estn
unidos por un nexo de representacin determinada por la afiliacin a las organizacio-
nes pactantes.
b) Que el convenio extraestatutario tenga eficacia personal limitada no significa que no
pueda extenderse ms all del crculo personal de quienes lo suscribieron y de los por ellos
representados. El TC tiene claramente declarado que la adhesin al convenio extraestatu-
tario por sujetos a los que inicialmente no se les aplica no puede ser cuestionada (STC
108/1989). Se exige para ello que la adhesin sea libre; y ello con independencia de que
en el convenio extraestatutario exista clusula expresa de adhesin al mismo, o que dicha
clusula no exista; o, incluso, que exista una clusula que prevea la no aplicacin del
convenio a trabajadores afiliados a un sindicato que rechaz participar en su negociacin.
Los modos de manifestarse esta adhesin pueden ser variados: desde la simple solicitud
de aplicacin de las condiciones pactadas por el trabajador individual; la contratacin por
el empresario de trabajadores con firma de la adhesin al pacto extraestatutario; la apli-
cacin del convenio extraestatutario a los trabajadores no afiliados al sindicato pactante

que no hayan manifestado por escrito su deseo de no aplicacin, etc. (STS 30-3-1999,
R 2947/98).
c) En cualquier caso, la adhesin de un sindicato a un convenio colectivo extraestatutario
no lo transforma en estatutario aunque, de haberlo suscrito en su momento, hubiese sido
un convenio de eficacia general (STS 1-6-2007, R 71/2006).
Caso prctico 4.1. Los contratos eventuales, segn el art. 15.1.b) ET, podrn tener una duracin mxi-
ma de seis meses, dentro de un perodo de doce meses, segn la redaccin dada a dicha norma por la Ley
63/1997, pero con la posibilidad de que por convenio colectivo de mbito sectorial estatal o, en su defecto,
por convenio colectivo sectorial de mbito inferior, pueda modificarse la duracin mxima de estos contratos. La
duda se sita en torno a si el convenio colectivo que puede ampliar el tiempo de vigencia del contrato eventual,
tiene que ser necesariamente un convenio estatuario o tal funcin puede ser llevada a cabo por cualquier pacto
colectivo, con independencia de su eficacia.
Respuesta. La STS 23-11-2003 (R 4579/2002) parte del hecho de que los convenios extraestatutarios
no tienen fuerza normativa con carcter de generalidad, sino simplemente obligacional entre quienes los con-
ciertan y sus representados y los que puedan adherirse al pacto. Partiendo de tal consideracin, y sin olvidar
que el ET no alude en su articulado a los convenios colectivos de eficacia limitada o extraestatutarios, as como
el carcter necesario e indisponible del derecho de los trabajadores a la estabilidad en el empleo, concluye
afirmando que, en buena lgica, la remisin que hace el artculo 15.1 b) ET a los convenios colectivos para
que amplen la duracin mxima de los contratos eventuales, lo es a los convenios colectivos estatuarios o de
eficacia general.
Caso prctico 4.2. La Federacin de Servicios Financieros y Administrativos de CC.OO, formul deman-
da para impugnar por ilegalidad veinte artculos y la disposicin adicional del pacto colectivo extraestatutario,
suscrito por los representantes de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra y de distintos sindicatos,
apoyando la pretensin en el hecho de que el pacto que impugna contiene clusulas recogidas en los artculos
que combate que, a su juicio, tienen vocacin de generalidad y regulan condiciones de trabajo y de represen-
tatividad que afectan a la totalidad de los trabajadores de la empresa, con independencia de su adhesin al
pacto. Por contener, entre otras, materias que afectan a la estructura profesional, los grupos profesionales, los
niveles retributivos, la promocin profesional y econmica y la clasificacin de las oficinas y un complemento
de antigedad.
Respuesta. La STS 1-6-2007 (R 71/2006) considera que la regulacin de materias como la promocin
profesional y la clasificacin de las oficinas, tiene connotaciones y alcance general para toda la plantilla de la
empresa, con un efecto que rebasa la capacidad de la negociacin extraestatutaria, y en efecto as es, porque
en esos asuntos la nueva regulacin pretendida no se va a limitar a disciplinar la relacin de trabajadores o
grupos de trabajadores concretos, sino a la totalidad de ellos tal como se deriva de la interpretacin de los
arts. 22 y 24 ET. Por lo que se refiere al complemento de antigedad, seala la sentencia que en este asunto el
ET no limita el derecho a la promocin econmica a lo dispuesto en convenio colectivo o pacto colectivo con
los representantes de los trabajadores nicamente, (como ocurre con los arts 22 y 24 ET), sino que admite la
posibilidad de que los trminos en los que deba reconocerse y abonarse sean fijados en contrato individual,
y no podr negarse que un pacto extraestatutario es, para los afectados por el mismo, homologable a un con-
trato. Es esta una materia que no trasciende del mbito personal de los interesados y que tiene el carcter de
derecho dispositivo, al margen del tratamiento que corresponda para la interdiccin de la arbitrariedad o de la
discriminacin, cuestin ajena a este debate.
3) Los Acuerdos o Convenios Marco o Interprofesionales. Los Acuerdos o convenios sobre

materias concretas. Los Acuerdos Marco o Interprofesionales son acuerdos negociados en
la cumbre, firmados por las organizaciones sindicales y empresariales ms representativas a
nivel estatal o de Comunidad Autnoma.
a) Los acuerdos o convenios marco no regulan de una manera precisa las condiciones de
trabajo sino que marcan las pautas en las que han quedar enmarcadas las condiciones de
negociacin y, en algunos casos, la estructura de la misma. La finalidad especfica de los
acuerdos o convenios marco es el establecimiento de reglas o criterios para el conjunto de
la negociacin colectiva dentro de su mbito, o para la negociacin de convenios mbitos
inferiores. Generalmente tienen carcter interprofesional (o interconfederal), pero tambin
pueden negociarse para un solo sector de mbito estatal o autonmico. En este caso, el
art. 83.2 ET extiende la capacidad para negociar este tipo de acuerdos a las organizaciones
sindicales y empresariales simplemente representativas, no slo a las ms representativas.
Los acuerdos interprofesionales del art. 83.2 ET se caracterizan por tres notas bsicas: a)
la amplitud territorial y funcional de la unidad de negociacin; b) la negociacin por orga-
nizaciones sindicales y asociaciones empresariales ms representativas, salvo en el caso de los
convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de mbito estatal o autonmico; y c) la finalidad
de dar reglas o pautas generales sobre estructura de la negociacin y contenido de los con-
venios (STS 16-11-1989, RJ 8068). La eficacia jurdica de los acuerdos marco supone que
los mismos constituyen una normatividad dirigida a los negociadores situados en su mbito
de aplicacin. Este tipo de convenios para convenir o convenios paraguas se destinan
a fijar clusulas sobre estructura de la negociacin colectiva, o a resolver los conflictos de
concurrencia entre convenios de distintos mbitos. La recepcin de sus condiciones en
dichos convenios resulta necesaria para que los mismos cobren plena eficacia jurdica. Pero
tambin pueden incluir normas de directa aplicacin, que normalmente son mnimas para
los convenios inferiores, que pueden mejorarlas.
b) Los acuerdos colectivos supraempresariales sobre materias concretas, regulados en el
art. 83.3 ET, podrn celebrarse en el mismo nivel y por los mismos agentes negociadores
que los acuerdos marco. Como puso de relieve el TS (STS 16-11-1989, RJ 8068), las di-
ferencias con los convenios marco estn en que los acuerdos sobre materias concretas esta-
blecen regulaciones de una determinada materia aplicable de manera directa e inmediata
sin necesidad de su recepcin en convenio colectivo posterior de mbito ms reducido. Lo
cual no obsta para que, en un mismo texto, puedan existir clusulas propias de convenio
marco y otras propias de un acuerdo sobre materias concretas; lo que, como seala el TS,
puede obligar a un minucioso anlisis de los textos para decidir su adscripcin a uno u otro
tipo de convenios. Este tipo de acuerdos es utilizado como va de desarrollo monogrfico de
temas de tanta trascendencia como la formacin profesional continua, o los procedimientos
extrajudiciales de solucin de conflictos.
4) Los acuerdos de empresa. Se trata de un mecanismo negocial, de contenido material
limitado o incluso monogrfico que, si bien en algunos casos ha sido tipificado por el le-
gislador, tiene un alto grado de informalidad y cuyo mbito de actuacin es la empresa o
centro de trabajo. Las funciones de los acuerdos de empresa son diversas. As, colaboran
con el convenio sectorial, integrando y ajustando sus contenidos a las circunstancias de
cada empresa; establecen regulaciones provisionales hasta la aparicin de un convenio que
incida en la materia regulada; o cumplen una funcin de adaptacin y organizacin de las
condiciones de trabajo ante necesidades coyunturales.
a) La tipologa de estos acuerdos es amplia. As, en un primer grupo cabra situar a los acuerdos
de empresa informales, no previstos legalmente, y que afectan a las condiciones laborales, respe-
tando el contenido del convenio colectivo aplicable. Un segundo grupo lo integran los denomi-
nados acuerdos subsidiarios o defectivos (operan en defecto de convenio colectivo), que afectan
a una serie de materias concretas que, expresamente, la ley concreta. Los mismos se encuentran
recogidos, salvo en un caso, en el ttulo I del ET: a) sistema de clasificacin profesional por gru-
pos (art. 22.1 ET); b) rgimen de ascensos en la empresa (art. 24.1 ET); c) modelo de recibo de
salarios (art. 29.1 ET); d) la determinacin del mes en que el trabajador tiene derecho a percibir
la segunda gratificacin extraordinaria anual adems de la que procede con ocasin de las fiestas
de Navidad (art. 31.1 ET); e) distribucin irregular de la jornada a lo largo del ao (art. 34.2
ET); y f) distribucin del horario de trabajo diario, rebasando el lmite de las nueve horas diarias
(art. 34.3 ET). Finalmente, el acuerdo, en defecto de convenio, sobre las reglas para adecuar el
nmero de la representacin unitaria a disminuciones sensibles de la plantilla (art. 67.1 ET). Por
ltimo, cabe aadir a los anteriores los acuerdos de reorganizacin productiva que versan sobre
traslados colectivos (art. 40.2 ET), modificacin de condiciones laborales (arts. 41.3 y 41.4 ET),
suspensiones de contratos por causas empresariales (art. 47.1 ET), despidos colectivos por causas
empresariales (art. 51 ET), los que puedan alcanzarse en los procesos de transmisin de empresas
(art. 44.4 ET) o, en fin, sobre descuelgue de condiciones de trabajo (art. 82.3 ET).
b) Los pactos de empresa poseen eficacia contractual y pueden poseer eficacia general
(tambin limitada):
(a) La doctrina jurisprudencial es concluyente sobre el carcter contractual que debe atri-
buirse a estos acuerdos. As, tradicionalmente se ha distinguido entre los convenios co-
lectivos estatutarios y los acuerdos o pactos informales de empresa y se ha reconocido va-
lor normativo, que es el que le otorga el carcter de fuente de la relacin laboral, ex. art.
3.1.b ET, exclusivamente a los primeros (SSTS 30-1-2003, R 1266/2001; 24-5-2004, R
1631/2003; 20-6-2005, R 29/2004 y 3-11-2008, R 102/2007, entre otras). Los acuerdos
de empresa pueden actualizar las disposiciones del Convenio aplicable, suplir las lagunas
del mismo y mejorar sus condiciones, pero no modificar en perjuicio de los trabajadores las
condiciones de un convenio colectivo (STS 21-12-2009, R 11/2009).
(b) No obstante, los acuerdos o pactos de empresa informales pueden poseer eficacia
erga omnes, pues, como seal la STS 24-5-2004 (R 1631/2003), la ausencia de valor
normativo no impide que el acuerdo pueda tener una eficacia personal general a travs del
mecanismo especfico de la representacin laboral, como ocurre en los acuerdos [], en los
que los representantes de los trabajadores en la doble va de la representacin unitaria o
de la sindical adoptan compromisos que vinculan a los trabajadores afectados.
5) Otros acuerdos. Nuestro modelo constitucional de negociacin colectiva debe consi-
derarse como un sistema abierto, en el que es posible situar una multiplicidad de productos
convencionales que resultan, en todo caso, manifestaciones del poder de autorregulacin de
los grupos sociales para la defensa de sus intereses. Varias son las frmulas:
a) Un primer grupo lo constituyen los acuerdos previstos en los arts. 8 y 24 RDLRT, con
ocasin de las acciones de huelga y conflicto colectivo. Los mismos no tienen la misma
naturaleza que el convenio colectivo estatutario, pero se les concede la eficacia y fuerza
vinculante propias de ste (STS 2-11-1999, R 4786/1998), siempre que las partes acre-
diten la legitimacin convencional que exige la ley (STS 20-12-1996, R 3492/1995), y
que revistan la solemnidad del convenio en cuanto a mayoras, registro y publicacin (STS
1-6-1998, R 2348/1997).
b) Un segundo grupo lo constituyen los acuerdos adoptados en el seno de procedimientos
de solucin extrajudicial de conflictos colectivos. Buen ejemplo puede ser el V Acuerdo
sobre Solucin Autnoma de Conflictos Laborales (ASAC).
6) Los acuerdos de inters profesional de los trabajadores autnomos econmicamente de-
pendientes. La LETA ha dado paso a los que denomina acuerdos de inters profesional.
Son stos los concertados entre las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajado-
res autnomos econmicamente dependientes y las empresas para las que ejecuten su acti-
vidad y en ellos se podrn establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecucin
de dicha actividad, as como otras condiciones generales de contratacin.
a) Los acuerdos de inters profesional sern negociados por las asociaciones de autnomos
o sindicatos con las empresas o con las asociaciones patronales sectoriales. Estos acuerdos
debern celebrarse por escrito (art. 13.2 LETA). De este modo, es esencial al requisito que
se plasmen documentalmente las clusulas negociales, presumindose iuris tantum que las
no pasadas al documento escapan al acuerdo.
b) Dichos acuerdos debern respetar las normas de derecho necesario, confirmando la norma
la subordinacin de estos pactos al principio de jerarqua normativa. Es rotundo, en este sentido,
el art. 13.3 LETA, a cuyo tenor: se entendern nulas y sin efectos las clusulas de los acuerdos
de inters profesional contrarias a las disposiciones legales de derecho necesario.
c) Su eficacia jurdica es contractual y personal limitada. As se extrae de lo dispuesto en
el art. 13.4 LETA: los acuerdos de inters profesional se pactarn al amparo de las disposiciones
del Cdigo Civil. La eficacia personal de dichos acuerdos se limitar a las partes firmantes y, en su
caso, a los afiliados a las asociaciones o sindicatos firmantes que hayan prestado expresamente su
consentimiento para ello. La expresa remisin al CC y la delimitacin de su eficacia personal
aleja definitivamente a estos acuerdos de los contemplados en la normativa laboral y excluye
cualquier forma de eficacia normativa. Ahora bien, una vez prestado su consentimiento por
el TRADE para la aplicacin del acuerdo de inters profesional, ste deviene inderogable
para la autonoma individual, determinando la nulidad de cualquier clusula del contrato
individual que contravenga lo dispuesto en el acuerdo (art. 3.2 LETA).
2. EL CONTRATO INDIVIDUAL
Bibliografa bsica: Blasco Pellicer, A., La individualizacin de las relaciones laborales, Madrid, CES,
1995.
4. Funcin reguladora de la autonoma individual. La autonoma privada es el poder

de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurdicas en las que es o ha de ser
parte. En el mbito civil, es usual la distincin entre fuentes del Derecho y fuentes de las
obligaciones. La distincin es vlida en el mbito laboral, donde en el art. 3 ET hay elemen-
tos del art. 1 CC y del art. 1.089 CC, pues, junto a las fuentes objetivas (la ley en sentido
amplio, los convenios colectivos y los usos y costumbres) est la referencia al contrato en el
art. 3.1 c) ET. Hay as un contenido constitutivo de las fuentes y un contenido regulador.
Pero en la prctica la distincin resulta menos clara, pues la fuente al mismo tiempo que
crea la obligacin la regula.
1) El contrato como origen del vnculo laboral. En el Derecho del Trabajo, el contrato no
es fuente de normas jurdicas, si por norma jurdica entendemos el mandato con eficacia
social organizadora o con significado social primario, pero s es fuente de obligaciones. El
contrato tiene una posicin especial, pues el carcter libre de la prestacin de trabajo excluye
que el vnculo laboral pueda surgir de la ley o de la costumbre, con lo que queda marcada
claramente la distincin ya indicada entre el sentido gentico (nacimiento del vnculo labo-
ral) y el sentido regulador (ordenacin del contenido de la relacin laboral), bien entendido
que dentro de un vnculo ya creado por el contrato de trabajo las otras fuentes (adems del
propio contrato) pueden crear obligaciones y regularlas. Lo importante es que la creacin
del propio vnculo (aunque no su extincin) se reserva al contrato, como una garanta de la
libertad de trabajo (Desdentado).
2) Acuerdos novatorios. Con independencia de la fijacin inicial en el contrato de trabajo
de condiciones de trabajo, cabe tambin, durante la vigencia de la relacin, un acuerdo
novatorio entre empresario y trabajador para la modificacin de las condiciones de trabajo a
que nos hemos venido refiriendo. La novacin del contrato de trabajo, que ha sido definida
como una institucin que viene a dar forma jurdica a unos intereses individuales de las par-
tes del contrato, resulta perfectamente admisible en principio como medio de modificacin
de las condiciones en las que el trabajador desarrolla su prestacin laboral. Caben, por tan-
to, pactos novatorios entre empresario y trabajador para la modificacin de las condiciones
de trabajo aplicadas o vigentes en un determinado momento.
3) Lmites a la autonoma individual. Esta funcin normativa o reguladora del contrato
de trabajo est reconocida en el art. 3.1 c) ET que incluye la voluntad de las partes, manifes-
tada en el contrato de trabajo, entre las fuentes de las obligaciones que integran la relacin
laboral. Ese reconocimiento es una expresin de la facultad que reconoce el art. 1.255 CC a
los contratantes cuando seala que stos podrn establecer los pactos, clusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden
pblico. Sin embargo, la autonoma de la voluntad expresada en el contrato de trabajo
est sometida a ciertos lmites que derivan de la existencia de otras fuentes reguladoras de
la relacin laboral, que el contrato de trabajo debe respetar. Al respecto, el art. 3.1.c) ET
establece que los acuerdos alcanzados entre las partes del contrato de trabajo deben tener
un objeto lcito y en ningn caso pueden establecer en perjuicio del trabajador condiciones
menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y a los convenios colectivos. De esta
forma, se impone el respeto de la autonoma de la voluntad a las otras fuentes de la relacin
laboral recogidas en el art. 3 ET: las disposiciones legales y reglamentarias del Estado y los
convenios colectivos.
La jurisprudencia constitucional viene subrayando el papel subordinado de la autonoma
individual en relacin con la colectiva. Es reiterada la rotunda doctrina constitucional que,
partiendo de la consideracin de la negociacin colectiva de las condiciones de trabajo por

los sindicatos como contenido esencial del derecho de libertad sindical, concluye que la
autonoma de la voluntad, o la decisin unilateral de la empresa, no puede proceder a la
modificacin de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando
ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las mismas, eluda o soslaye
la funcin negociadora de los sindicatos o vace sustancialmente de contenido efectivo al
convenio (SSTC 105/1992, 208/1993, 225/2001 y 238/2005).
Caso prctico 4.3. El Sindicato CC.OO. interpuso demanda de tutela de la libertad sindical en la que
solicitaba que se declarara contraria a los derechos fundamentales de libertad sindical y negociacin colectiva
la prctica de la empresa Zara Espaa S.A. de celebrar masivamente contratos individuales de trabajo en los
que se consigna una clusula en la que se establece que conforme a las disposiciones legales que regulan la
apertura del comercio en domingo y festivos, el trabajador acepta prestar sus servicios en dichos das, tanto si
constituye jornada ordinaria como extraordinaria, con los descansos compensatorios o contraprestacin econ-
mica, establecido en la ley Vulnera esta actuacin empresarial el derecho de libertad sindical?
Respuesta. El Tribunal Constitucional ha declarado la prevalencia del convenio colectivo sobre la autono-
ma individual en un supuesto en el que la empresa convino de forma individual con la mayora de sus trabaja-
dores el cambio de horario de jornada continuada por otro de jornada partida, previa supresin de la jornada
de los sbados y el establecimiento de un plus econmico en concepto de gastos de manutencin. En este caso
se seal que, de prevalecer la autonoma de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonoma
colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representacin empresarial,
quebrara el sistema de negociacin colectiva configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada
por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE (STC 105/1992). En
el supuesto que sirve de base a esta cuestin la STSJ Andaluca (Sevilla) 13-2-2007 (R 4411/2006), seala
que tal actuar no slo es contrario a la regulacin legal y a lo dispuesto en el convenio colectivo vigente al
ser el tiempo de trabajo, y particularmente los tiempos de descanso, una materia imperativa, inasequible a la
negociacin individual sino tambin una conducta contraria al derecho de negociacin colectiva de los re-
presentantes de los trabajadores e incluso al derecho de libertad sindical, en la medida en que tales pactos en
masa pueden verse como una suplantacin del cauce que el empresario debe seguir cuando busque conseguir
una regulacin a escala colectiva de las relaciones de trabajo.
3. LA COSTUMBRE, LOS PRINCIPIOS GENERALES Y LA JURISPRU-

DENCIA
Bibliografa bsica: Molero Manglano, C., Sobre la supletoriedad del Derecho comn en el Derecho
del Trabajo, Madrid, IEP, 1975. Sempere Navarro, A.V., Notas sobre la costumbre laboral, REDT, 1980,
n 10, pp. 195 a 222. Martn Valverde, A., Pro operario (principio), EJB, 1995, III, pp. 5145 a 5147.
Alarcn Caracuel, M. R., La vigencia del principio pro operario, en aa. vv., Cuestiones actuales de
Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los Catedrticos espaoles al Profesor Manuel Alonso Olea,
Madrid, MTSS, 1989, pp. 839 a 874, Id. La aplicacin del derecho del trabajo (En torno al artculo 3),
REDT, 2000, I, pp. 227 a 252. Mercader Uguina, J.R., La silenciosa decadencia del principio de norma
ms favorable, REDT, 2002, n 109, pp. 19 a 44. Desdentado Bonete, A., Existe realmente el principio
in dubio pro operario?, RL, 2003, n 10, pp. 15 a 42. Sala Franco, T., Los principios de imperatividad
legal, de norma mnima y de norma ms favorable, en Villa Gil y Lpez Cumbre (Dir.), Los principios del dere-
cho del trabajo, Madrid, CEF, 2003, pp. 127 a 170. Mercader Uguina, J.R., Los principios de aplicacin
del Derecho del Trabajo. Formacin decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.
5. La costumbre. De acuerdo con el art.1.1 CC, el ordenamiento jurdico espaol no

slo se integra por la ley en sentido amplio ley ms reglamento, sino tambin por la
costumbre y los principios generales del derecho. La costumbre es una norma jurdica en
sentido propio, que nace con independencia de la ley y que se caracteriza por surgir de la
prctica social; surge del uso social como mecanismo de creacin de reglas a travs de con-
ductas reiteradas y uniformes que repiten cierto modelo y que tienen en las relaciones sociales una
funcin reguladora, sin que sea necesario acreditar la conviccin subjetiva sobre su obliga-
toriedad (Dez-Picazo).
1) Tipos de costumbre. Hay varios tipos de costumbre en relacin con la ley. El art. 1.3
CC reconoce como fuente de Derecho la costumbre en defecto de ley aplicable y siem-
pre que no sea contraria a la moral o al orden pblico. La costumbre contraria a la ley est
expresamente rechazada. La costumbre segn la ley es slo un uso interpretativo que no
tiene la consideracin de costumbre; no es norma, sino interpretacin de una norma. Den-
tro de la costumbre en defecto de ley puede distinguirse una modalidad especial, que es
la costumbre que es llamada por la propia ley para integrar sus mandatos. Esta costumbre
es extra legem, pero tiene un valor especial en la medida en que puede entrar a formar parte
de la norma que la llama si es necesaria para dar efectividad a sus mandatos, lo que suele
ocurrir en ocasiones en materia laboral, como sucede en el art. 49. 1 d) ET, sobre el plazo
de preaviso en la dimisin.
2) La exigencia de prueba. La costumbre ha de ser probada por quien la alega, sin que para
ella rija el principio iura novit curia en virtud del cual los rganos judiciales deben aplicar el
derecho vigente sin que sea alegado y probado por las partes (SSTSJ Catalua 18-5-1995,
AS 1978, y Madrid 24-5-2000, R 1666/2000).
3) La costumbre en el Derecho del Trabajo. A la costumbre como fuente del Derecho del
Trabajo se refiere el art. 3 ET en dos lugares: el apartado d) del nmero 1 y el nmero 4.
a) El apartado d) del nmero 1 del art. 3 ET enumera, como fuente de Derecho del
Trabajo, los usos y costumbres locales y profesionales. La costumbre ha de ser, por tanto,
local, adems de profesional, lo que implica que la costumbre slo ser aplicable al lugar de
trabajo y al oficio, sector o rama de actividad productiva, no produciendo efectos fuera de
dicho contexto. En consecuencia, no vale como tal el uso de empresa, con independencia de
la eficacia que esa prctica pueda tener por va contractual, como forma de reconocimiento
de condiciones ms beneficiosas.
Caso prctico 4.4. En el puerto de Pasaia (Guipzcoa) existe desde principios de siglo la costumbre de
que los pescadores de cubierta de los barcos de pesca de arrastre al fresco retiren las kokotxas de los pescados
que capturan, tras eviscerar los mismos en la cubierta del buque, y posteriormente lleven estas kokotxas a sus
casas para consumo propio o para su venta a comerciantes interesados. Puede considerarse existente una
costumbre laboral?
Respuesta. La STSJ Pas Vasco 5-5-1998 (AS 2298), considera que s dado que se dan los presupuestos
de la misma. La nota de su carcter local [puerto de Pasaia (Guipzcoa)], la existencia de consuetudo (existe
desde principios de siglo) y la existencia de profesionalidad (pescadores de cubierta de los barcos de pesca de
arrastre al fresco). La empresa, al suprimir esta prctica, se vio obligada (opinio iuris), por tanto, a indemnizar
la prdida que esto supona para los pescadores.
b) Por su parte, el art. 3.4 ET establece que los usos y costumbres slo se aplicarn en defecto
de disposiciones, legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepcin
o remisin expresa. El precepto consagra la admisin en el ordenamiento laboral de la cos-
tumbre en defecto de la ley y seala con precisin su posicin en el sistema laboral de
fuentes: la costumbre no slo cede ante la ley y el convenio colectivo, sino que tambin
aparece subordinada al contrato de trabajo que puede desplazarla. Sin embargo, el precepto
citado reconoce tambin la posicin especial de la costumbre de remisin expresa, es decir,
la costumbre llamada por la ley o el convenio para completar su regulacin (el caso de los
art. 29.1, 49.1 d) ET), supuesto en que la costumbre pasa a integrar la norma que se remite
a la misma en una especie de reenvo recepticio.
Caso prctico 4.5. Puede admitirse conforme a la Constitucin la existencia de un uso profesional que
impide en el sector de la hostelera llevar barba a determinados trabajadores?
Respuesta. La respuesta es positiva siempre que el mismo quede acreditado. La STC 170/1987 admiti
la eficacia de la costumbre acreditada para integrar la obligacin de prestacin de un servicio correcto en
atencin a la apariencia externa del trabajador y ello porque se haba acreditado como hecho probado que
es uso y costumbre en el sector de hostelera, al menos en la provincia, y en los departamentos de restaurantes
y bares para aquellos empleados que tengan contacto directo con clientes, que deben permanecer afeitados.
La solucin contraria puede verse en la STSJ Comunidad Valenciana 29-5-1996 (R 3551/1995) pues en ese
caso la costumbre sobre el afeitado de barba no se haba acreditado.
4) La costumbre en el caso de los abogados que prestan servicios en despachos individuales y

colectivos. El art. 2 del RD. 1331/2006 hace referencia a los usos y costumbres profesionales
entre las fuentes de esta relacin laboral de carcter especial; y lo hace en el ltimo lugar, tras
las disposiciones del propio Real Decreto, los convenios colectivos y el contrato de trabajo,
siguiendo el criterio del art. 3.1 ET. Hay que destacar que en el precepto citado se elimina la
referencia a locales que s contiene el art. 3.1 d) ET. De este modo, si en el mbito laboral
comn la costumbre habr de ser local y profesional, en el terreno de la relacin laboral
especial la misma se proyecta fuera de tan reducido marco geogrfico admitindose, por
tanto, aquellos usos profesionales cualquiera que fuera el mbito de origen, sea ste nacional
o, incluso, internacional.
6. Los principios generales. Los principios generales del Derecho no se enumeran

como fuente de la relacin laboral en el art. 3 ET, pero s estn relacionados en el art. 1.1
CC y el nmero 4 de este artculo precisa que se aplicarn en defecto de la ley o costumbre,
sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
1) Concepto y funciones. La cuestin de qu son los principios generales no puede ser
contestada de forma precisa, por dos razones: la primera, porque se trata de una categora
heterognea, que engloba reglas de muy diversa lgica y funcin; y la segunda, porque se
trata de una nocin abierta, esencialmente flexible cuyo contenido no puede delimitarse,
sino slo describirse fenomenolgicamente; en suma, no hay criterio abstracto que permita
distinguirlos. Los principios han sido y son acuados por la doctrina cientfica y la jurispru-
dencia abstrayndose por induccin de las soluciones contenidas en una pluralidad de reglas
escritas, bien se refieran a un instituto concreto, a una rama jurdica o a todo el sistema
normativo (Santamara Pastor).
Es comn reconocer a los principios generales una cudruple funcin (Santamara
Pastor). En primer lugar, una funcin directiva general de todo proceso de creacin del
Derecho, condicionando el contenido que haya de darse a las normas jurdicas en trance
de elaboracin. En segundo lugar, una funcin interpretativa: los principios son normas
extrasistema, que se utilizan simultneamente con las normas escritas para construir una
solucin justa y socialmente aceptable para cada caso o conflicto; en su empleo, los prin-
cipios sirven para precisar el significado de las normas escritas y su sentido o finalidad. En
tercer lugar, una funcin constructiva de acuerdo con la cual los principios actan como
estructuras mentales que permiten la sistematizacin de la materia jurdica. En cuarto lugar,
una funcin integradora de las lagunas del sistema normativo que permite al Juez resolver
en Derecho los conflictos que se plantean en ausencia de norma escrita.
2) Los principios generales en el Derecho del Trabajo. Cabe preguntarse si existen principios
propios del Derecho del Trabajo. En primer lugar, hay que sealar que en materia laboral
juegan los principios generales del ordenamiento. En segundo lugar, debe tenerse en cuen-
ta que en la medida en que las normas laborales forman un conjunto normativo dotado
de cierta coherencia sera posible obtener, por abstraccin, ciertos principios de carcter
laboral. La doctrina ha proporcionado algunos catlogos clsicos de estos principios es-
pecficos, entre los que suelen enumerarse el principio pro operario y los principios de
norma ms favorable, condicin ms beneficiosa, indisponibilidad de los derechos laborales
y estabilidad en el empleo. La prctica muestra el limitado uso que los mismos poseen en
la actualidad.
7. La jurisprudencia. La jurisprudencia cumple en materia laboral la funcin de com-

plemento del ordenamiento jurdico que le asigna el art. 1.6 CC. La jurisprudencia laboral
se forma con la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo, al interpretar
la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Esto significa que la denominada
doctrina de suplicacin, integrada por las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia,
no forma jurisprudencia y que la doctrina del Tribunal Supremo tiene que reiterarse, al me-
nos, en dos sentencias para alcanzar valor jurisprudencial (SSTS 28-5-1999, R 1140/1998,
y 11-10-2001, R 344/2001).
1) El principio de igualdad en la aplicacin de ley. Una de las manifestaciones del principio
de igualdad es que el juez resulta vinculado por su propio precedente. No as por el criterio
de los dems tribunales, ni iguales ni superiores. La vinculacin no servir, por tanto, para
asegurar la uniforme interpretacin del derecho por todos los tribunales, y nicamente ga-
rantizar la seguridad jurdica y la igualdad ante cada tribunal singularmente considerado.
Pues, como en numerosas ocasiones ha recordado el TC, ni el principio de igualdad ni su
configuracin como derecho subjetivo permiten asegurar un tratamiento idntico uniforme o
unificado por los distintos rganos judiciales, ya que el repetido principio ha de hacerse compati-
ble con el de independencia de los mencionados rganos (STC 91/2000). Ello no impide que
las sentencias contrarias a la doctrina jurisprudencial puedan ser casadas, pero en ese caso
lo sern no por infraccin de la jurisprudencia, sino por infraccin de la correspondiente
norma o principio en el sentido en que ha sido interpretada por la doctrina del Tribunal
Supremo.
Es evidente que los cambios jurisprudenciales, por el convencimiento social de que existe
una regla general de decisin y la consiguiente expectativa de que esa regla va a continuar
cumplindose, pueden producir desazn entre los ciudadanos. No obstante, y a diferencia

de los sistemas que admiten el prospective overruling (el cambio slo con efectos futuros), en
nuestro sistema los cambios de jurisprudencia se han establecido con efectos inmediatos so-
bre el caso decidido. El cambio de jurisprudencia no se identifica con un cambio normativo
a efectos de aplicacin de los lmites de la retroactividad.
Caso prctico 4.6. Qu sucede cuando una sentencia o doctrina jurisprudencial propone para una
determinada norma jurdica una interpretacin que no concuerda con la interpretacin que ha venido dndose
a la misma desde el momento de su entrada en vigor? Cul es el momento a partir del que puede reconocerse
efectos a la nueva jurisprudencia, en el sentido de si sta slo debe proyectarse ad futurum, desde el momento
en que se dicta la sentencia hacia delante, o si, por el contrario, debe aplicarse retroactivamente hasta el mo-
mento mismo de la entrada en vigor de la norma que se interpreta, alcanzando al tiempo en que la sentencia
no exista y la norma era interpretada de otra manera?
Respuesta. Las SSTS 29 y 30-4-2002, (R 1468, 2760 y 1231/2001), sealan que la Jurisprudencia,
en nuestro ordenamiento jurdico, no crea normas puesto que la funcin constitucionalmente encomendada al
juzgador es la de interpretarlas y aplicarlas al caso concreto, razn por la que no cabe atribuir o negar a la
doctrina jurisprudencial efectos retroactivos, pues tal eficacia temporal es propia de las normas, no de las reso-
luciones judiciales que las interpretan. Bien es cierto contina la sentencia que los cambios en la doctrina
jurisprudencial pueden crear efectos de notoria gravedad, pero aun as las sentencias que la crean se limitan a
poner de manifiesto la voluntad legislativa que ha de ser aplicada en los casos que se enjuicien con posteriori-
dad aunque los hechos que lo determinan hubieran tenido lugar en fecha anterior a la de la doctrina judicial.
La nueva interpretacin simplemente ha hecho decir a la norma lo que la norma desde un principio deca, sin
que pueda decirse que la jurisprudencia anterior haya alterado esta norma o pueda ponerse como derecho
consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida tras la nueva interpretacin dice.
2) La compleja formacin de la jurisprudencia laboral. Lo que caracteriza la jurispruden-

cia laboral es la complejidad de su formacin. En efecto, la elaboracin jurisprudencial se
realiza en los vrtices de los dos rdenes jurisdiccionales (el social y el contencioso-admi-
nistrativo), como consecuencia del intervencionismo administrativo en materia laboral y la
delimitacin de competencias entre esos rdenes, lo que en ocasiones puede suscitar alguna
divergencia para la que no se ha establecido ningn mecanismo de unificacin de doctrina
entre rdenes jurisdiccionales. La complejidad es mayor si se tiene en cuenta la incidencia
de la doctrina del TC y del TJUE en materia laboral.
a) Los rganos judiciales tienen que aplicar la Constitucin segn la interpretacin del
TC (art. 5.1 LOPJ), aparte del efecto que producen sus declaraciones en los recursos y cues-
tiones de inconstitucionalidad (arts. 38 a 40 LOTC).
Caso prctico 4.7. Cmo opera en la prctica esta obligacin de sumisin de la jurisdiccin ordinaria
a lo establecido por el Tribunal Constitucional?
Respuesta. Ejemplo de esta obligacin de sumisin se puede encontrar en el problema resuelto inicialmen-
te por la STS 29-12-1998 (R 4473/1997). La misma entendi que corresponda a la empresa el derecho
de opcin entre la readmisin de un delegado sindical cuyo despido haba sido declarado improcedente
(declaracin sta con la que ambas partes se haban mostrado de acuerdo) o la resolucin del contrato me-
diante la oportuna indemnizacin, por considerar que la destitucin de un delegado sindical equivala a la
revocacin de un representante unitario. No opin lo mismo el TC en su STC 229/2002, donde consider
que la interpretacin mantenida por el Tribunal Supremo de hacer equivaler toda destitucin a la revocacin
del mandato, produca un notable desequilibrio en el rgimen de garantas que tienen atribuidas las represen-
taciones sindicales en el seno de la empresa y, especialmente, los delegados sindicales, desequilibrio contrario
a lo establecido por nuestra Constitucin y las normas internacionales aplicables en esta materia. Tal decisin
oblig al Tribunal Supremo a modificar su doctrina, llevndole a aceptar la doctrina constitucional en su STS
23-3-2003, en la que, despus de reproducir lo dicho en la sentencia constitucional, concluy afirmando que
procede, por consiguiente, a la vista de la aludida doctrina constitucional, la desestimacin del recurso de
casacin unificadora que nos ocupa.
b) Por su parte, la doctrina del TJUE, decidiendo cuestiones prejudiciales de carcter

social sobre las normas comunitarias vincula tambin a los rganos judiciales espaoles.
Caso prctico 4.8. Cmo opera en la prctica esta vinculacin de la jurisdiccin ordinaria a los criterios
establecidos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas?
Respuesta. Un ejemplo de esta vinculacin se encuentra en relacin con problemas que plantea el con-
cepto legal de empresa objeto de transmisin que ha tenido su campo de experimentacin en la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades. La misma ha venido manteniendo una compleja lnea interpreta-
tiva en la que ha obtenido valor prevalerte la idea de la empresa actividad, lo que ha contrastado con la
rotunda afirmacin del criterio de empresa organizacin que, tradicionalmente, y sin fisuras, ha sostenido la
jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la STS 5-4-1993 (RJ 2906). El ltimo hito en esta historia de desen-
cuentros entre el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de las Comunidades sobre el concepto de empresa
se ha producido en relacin con los supuestos de transmisin de plantilla que el Tribunal europeo considera
suficiente para apreciar la existencia de sucesin empresarial. El Tribunal Supremo, en su STS 27-10-2004 (R.
6899/2002), ha tenido que aceptar esta doctrina aunque lo ha hecho no por conviccin propia, sino por la
necesidad de acatar la doctrina del TJUE.
8. Medios de integracin de lagunas en el ordenamiento laboral: analoga y Dere-

cho supletorio. Las leyes laborales pueden presentar lagunas, que hay que integrar a travs
de diversas tcnicas. Una de ellas es el recurso a los principios generales, que ya se ha exami-
nado; otras son la analoga y la supletoriedad.
1) La integracin por analoga. El primer medio de integracin de lagunas sigue la
regla general del art. 4.1 CC, a tenor de la cual proceder la aplicacin analgica de
las normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razn. El lmite de la analoga est en el art. 4.2
CC, conforme al cual las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no
se aplicarn a supuestos diferentes ni en momentos distintos de los comprendidos ex-
presamente en ellas.
Caso prctico 4.9. Cabe utilizar la interpretacin analgica para cubrir las lagunas de un convenio
colectivo?
Respuesta. La STS 9-4-2002 (R 1234/2001) seal que el art. 4.2 CC excluye la aplicacin de la ana-
loga a las normas temporales, y sin duda el convenio colectivo tiene este carcter. Por otra parte, el art. 1283
CC, que no autoriza a comprender en un contrato, cualquiera que sea la generalidad de sus trminos, cosas
distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar. De lo dicho se de-
duce que, al margen de lo que constituye el contenido mnimo a que se refiere el art. 85 ET, no puede apreciarse
en los convenios colectivos la existencia de lagunas en sus clusulas normativas que sea necesario colmar con
clusulas del propio pacto colectivo, cuando la ausencia de norma se refiera al contenido puramente facultativo,
es decir, en aquellos aspectos sobre los que los negociadores pueden pactar o abstenerse de hacerlo pero,
en cualquier caso, no es posible, como se dice, acudir a la analoga para suplir vacos reglamentarios con la
aplicacin de las clusulas del mismo convenio.
2) La integracin por supletoriedad. A este concreto medio de integracin se refiere el art.

4.3 CC, que establece que las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las
materias regidas por otras leyes. La consecuencia que se desprende de este precepto es, natu-
ralmente, que la norma de derecho comn nicamente se aplica a las relaciones de trabajo
en defecto o ausencia de precepto laboral. Situacin sta cada vez ms raramente producida
por causa de la multiplicidad de fuentes del derecho del trabajo y, singularmente, del desa-
rrollo de la negociacin colectiva. La supletoriedad en materia laboral tiene cierta comple-
jidad en la medida en que sta comprende instituciones civiles (bsicamente el contrato de
trabajo), pero tambin administrativas y procesales. La supletoriedad del CC acta respecto
a las materias contractuales. Para la supletoriedad procesal hay que estar a la LEC (DF 4
LJS y art. 4 LEC) y para la administrativa (es el caso de las sanciones o procedimientos de
regulacin de empleo) a las leyes administrativas bsicas.
Leccin 5
La articulacin del sistema laboral de fuentes
NDICE: 1. CRITERIOS DE ARTICULACIN DEL SISTEMA LABORAL DE FUENTES. 1. Conflicto y coordinacin
de las normas laborales. 2. EL PRINCIPIO DE JERARQUA. 2. El principio de jerarqua. 3. Principio de norma
mnima. 4. Relaciones entre la ley y el reglamento y entre reglamentos entre s. 5. La relacin entre la ley y
el convenio colectivo y entre convenios entre s. 3. OTROS PRINCIPIOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS NOR-
MATIVOS. 6. El principio de competencia. 7. El principio de especialidad. 8. El principio de modernidad.
9. El principio de norma ms favorable. 4. RELACIONES ENTRE LAS NORMAS ESTATALES Y EL CONVENIO
COLECTIVO. 10. Criterios de articulacin entre la Ley y el convenio colectivo. 11. Relacin de exclusin de
la negociacin colectiva. 12. Relacin de suplementariedad. 13. Relacin de supletoriedad. 14. Relacin
de complementariedad. 15. Conflictos entre el convenio colectivo y el reglamento. 5. CONFLICTOS ENTRE
EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS NORMAS ESTATALES Y CONVENIOS COLECTIVOS: LA CONDICIN MS
BENEFICIOSA. 16. Concepto de condicin ms beneficiosa. 17. Requisitos de constitucin de la condicin
ms beneficiosa. 6. EL LMITE A LA DISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES COMO GARANTA DE LA
IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS LABORALES. 18. El principio de indisponibilidad de derechos. 7. EFICACIA
TEMPORAL DE LAS NORMAS LABORALES. 19. Problemas de la eficacia temporal de las normas laborales.
1. CRITERIOS DE ARTICULACIN DEL SISTEMA LABORAL DE

FUENTES
Bibliografa bsica: Martn Valverde, A., Concurrencia y articulacin de normas laborales, RPS, 1978,
n 119, pp. 5 a 31. Alonso Olea, M., Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo se-
gn la Constitucin, Madrid, Civitas, 1990 (2 edicin). Garca-Perrote, I., Ley y autonoma colectiva. Un
estudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el convenio colectivo, Madrid, MTSS, 1987. Casas
Baamonde, M.E., La trascendencia constitucional de los principios de ordenacin de las fuentes jurdico-
laborales, en Villa Gil y Lpez Cumbre (Dir.), Los principios del derecho del trabajo, Madrid, CEF, 2003,
pp. 339 a 391. Mercader Uguina, J.R., Los principios de aplicacin del Derecho del Trabajo, Formacin
decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.
1. Conflicto y coordinacin de las normas laborales. Las normas que componen el

sistema jurdico no se presentan en forma aislada, sino como partes integrantes de conjun-
tos complejos de normas entre los que se traban relaciones muy diversas.
Consecuencia de lo anterior es que los sistemas normativos, lejos de definir realidades
necesariamente articuladas y autorreguladas, despliegan su accin sobre la base del recono-
cimiento de su incoherencia y falta de plenitud, pudindose hablar, en cierta medida, del
carcter ilusorio de la unidad del orden jurdico. No es extrao, por tanto, que las normas
integrantes de cualquier sistema puedan establecer regulaciones contradictorias, entrando
en conflicto entre s. En estos casos, el propio sistema normativo, para ser calificado de tal,
deber concretar una serie de reglas o mecanismos que sirvan a la resolucin de tales situa-
ciones.
El sistema laboral de fuentes sigue las reglas comunes del ordenamiento espaol en lo que
se refiere a la ordenacin de las fuentes, pero tiene algunas caractersticas especficas, que
derivan, de una parte, de la presencia de fuentes peculiares, como la autonoma colectiva y,
de otra, de la propia funcin de las normas laborales en orden a lograr una proteccin espe-
cfica a una de las partes del contrato de trabajo, lo que se traduce en la recepcin del prin-
cipio tuitivo o de favor con diversas consecuencias en el plano de las fuentes. Los anteriores
factores contribuyen decisivamente a la existencia de situaciones de concurrencia conflictiva
y no conflictiva de sus normas, lo que obliga a recurrir a diversos criterios y tcnicas para su
solucin o articulacin.
2. EL PRINCIPIO DE JERARQUA
Bibliografa bsica: Ruiz Miguel, A., El principio de jerarqua normativa, REDC, 1988, n 24, pp.
135 a 154. Alarcn caracuel, M.R., Las relaciones ley-convenio colectivo, en E. Rojo Torrecilla (Coord.),
Las reformas laborales de 1994 y 1997, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 11 a 39. Kelsen, H, Teora
General de las Normas, Mxico D.F., Trillas, 1994. Garca-Perrote, I., Ley y autonoma colectiva. Un es-
tudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el convenio colectivo, Madrid, MTSS, 1987. Mercader
Uguina, J.R, Estructura de la negociacin colectiva y relaciones entre convenios, Madrid, Civitas, 1994.
Requena Lpez, T., El principio de jerarqua normativa, Madrid, Civitas, 2004.
2. El principio de jerarqua. La primera y ms elemental forma de resolver los conflic-

tos entre normas consiste en otorgar a algunos tipos de ellas un valor o fuerza de obligar su-
perior al de otras, esto es, en clasificar las normas en una escala de rangos en la que cada una
puede disponer sobre las de nivel inferior, en tanto que stas han de respetar, estrictamente,
el contenido de las de nivel superior, establecindose, de este modo, lo que grficamente se
ha denominado una escala de durezas entre ellas. Es esta posicin relativa de superiori-
dad intrnseca de unas normas sobre otras la que se conoce con el nombre de principio de
jerarqua. La misma opera de forma vertical, fundndose en la idea de que una norma tiene
un valor superior al de otra en atencin a la autoridad o el poder del que cada una de ellas
procede.
1) Concepto. El principio de jerarqua est recogido en el art. 9.1 de la CE, que seala
que la Constitucin garantiza la jerarqua normativa. Es decir, que el ordenamiento
jurdico constitucional llama al principio de jerarqua como instrumento de solucin de los
conflictos internormativos. El esquema lgico de la colisin o conflicto de normas es: Para
el mismo supuesto s la disposicin a) establece el precepto x y la disposicin b) establece el
precepto y, siendo x e y incompatibles o antinmicos (Martn Valverde).
2) Eficacia del principio de jerarqua. El principio de jerarqua diferencia las fuentes nor-
mativas segn su correspondiente fuerza o eficacia, de tal forma que las normas superiores
no pueden ser modificadas o derogadas, total o parcialmente, por normas de inferior rango.
Tcnicamente, el principio de jerarqua exige una diferenciacin formal de las fuentes del
Derecho. El ordenamiento jurdico establece una serie de tipos normativos o de formas
normativas, reconociendo a cada tipo una determinada eficacia creadora del derecho, in-
dependiente de su contenido concreto, que pone de manifiesto la eficacia natural de las
normas para innovar el ordenamiento jurdico. Esta sera la fuerza activa, la capacidad de
innovar el ordenamiento, derogando las normas anteriores con las que est en contradic-
Leccin 5. La articulacin del sistema laboral de fuentes 111
cin. Junto a la fuerza activa estara la fuerza pasiva, es decir, la resistencia de las normas
a no ser modificadas por otras posteriores de menor rango o fuerza.
La Constitucin, como norma suprema, prevalece sobre las restantes, y la ley, en cuanto
expresin de la voluntad general, es jerrquicamente superior al reglamento, que es una
norma subordinada a aqulla, al proceder de un poder que tambin est subordinado al
Parlamento. El rango de los diferentes tipos de reglamentos es, a su vez, un reflejo del
nivel que ocupa en la jerarqua administrativa el rgano o autoridad que los haya dictado.
El principio de jerarqua normativa se reconoce en el art. 9.2 CE, y el art. 1.2 CC prev
que carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. Tambin
se recoge este principio en el art. 55 LRJPAC que, en su nmero 1, prev que las disposi-
ciones administrativas no pueden vulnerar la Constitucin o las leyes y, en el nmero 2,
aade que tampoco podrn vulnerar los preceptos de otra disposicin administrativa de
rango superior. El art. 3.2 ET tambin se refiere al criterio jerrquico cuando establece que
las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarn con sujecin estricta al principio de
jerarqua normativa.
3. Principio de norma mnima. Manifestacin directa en el campo social del principio

de jerarqua es el de norma mnima. El referido criterio se ha venido utilizando desde largo
tiempo como instrumento ordenador del reparto competencial de reas normativas entre
la ley y el convenio colectivo, hasta el punto de constituir base estructural sobre la que se
asienta el complejo de relaciones que pueden apreciarse entre las referidas fuentes (Alar-
cn); en suma, ambos principios constituyen dos caras de una misma moneda.
El principio de norma mnima constituye no tanto una regla de aplicacin normativa
cuanto una tcnica de regulacin consistente en que cuando el legislador interviene en las
relaciones laborales no suele hacerlo eliminando por completo la autonoma de la voluntad,
sino que establece exclusivamente unos lmites a la misma. De acuerdo con l, la norma
inferior debe respetar los mnimos marcados por la superior
Por encima del mnimo, se impone la norma inferior que prevea condiciones ms favora-
bles para los trabajadores. La regla de ordenacin jerrquica de las fuentes del Derecho del
Trabajo asume, as, un valor relativo: frente a este criterio, la norma de regulacin superior
se comporta como norma dispositiva y, por tanto, cede ante la regulacin de rango inferior,
la cual, a su vez, cede ante la norma de regulacin superior cuando sta asegura la garanta
de las condiciones mnimas. En estos casos, la aplicacin del criterio de favor supone medios
de reglamentacin de rango jerrquico distinto, en la medida en que el mismo lo que hace
es atenuar, matizar o, de forma drstica, quebrar la jerarqua de normas, al impulsar la
aplicacin preferente de la disposicin inferior que establece mejores condiciones.
4. Relaciones entre la ley y el reglamento y entre reglamentos entre s. La relacin

entre ley y reglamento, as como las relaciones entre reglamentos en distinta posicin en la
escala jerrquica responde al criterio general de jerarqua. Si el reglamento contraviene la
ley, la consecuencia ser la sancin de nulidad (art. 1.2 CC y art. 62.2 LRJPAC), que podr
declararse de forma directa y general por el orden contencioso administrativo o derivar, de

forma indirecta, a la simple inaplicacin (art. 6 LOPJ).
1) Lmites de la actuacin reglamentaria. El reglamento, aunque no contradiga la ley, pue-
de invadir el mbito reservado a sta y, en ese caso, acta ultra vires (fuera de sus poderes),
incurriendo tambin en nulidad. Este fenmeno puede producirse, tambin, dentro del
marco reglamentario cuando un rgano administrativo inferior ejerce una potestad regla-
mentaria que corresponde a otro superior.
Caso prctico 5.1. El RD. 2720/1998 limit el nmero de prrrogas de los contratos eventuales a una
nica vez. Tal opcin se consider que constitua una extralimitacin reglamentaria, en la que no se haba
respetado el informe preceptivo y el Dictamen del Consejo de Estado, y que supona, en fin, una restriccin
ilegal del art. 15. 1 b) ET.
Respuesta. La STS (CA) 19-6-2000 (R 90/1999) considera que la especificacin contenida en el RD.
2720/1998 por la que se autoriza una prrroga del contrato eventual siempre que se respete la duracin legal
mxima constituye una modificacin no sustancial que hace innecesario una nueva audiencia del Consejo de
Estado. Por otra parte, esta especificacin no se considera una extralimitacin reglamentaria, pues la ley nada
establece en relacin con las prrrogas. En otros casos, sin embargo, s se ha considerado ultra vires la actua-
cin reglamentaria. Es el caso de la STS 10-11-1986 (RJ 6647) que declar nulo (a instancia de la CEOE) el
RD. 2347/1985, de desarrollo del art. 57 ET/80 en materia de infracciones laborales de los empresarios por
resultar contrario a los principios de legalidad y tipicidad del art. 25.1 CE, lo que provoc la derogacin de
dicho precepto estatutario y la promulgacin de la primera versin de la LISOS de 1988. La sentencia afirmaba,
sin embargo, que hay que admitir la posibilidad de que por va que podemos denominar reglamentaria se
pueda de algn modo complementar algn limitado espacio no totalmente agotado en el precepto legislativo
en el que se apoye.
2) El art. 3.2 ET como norma de simplificacin. El ordenamiento laboral establece en su-

puestos concretos normas destinadas a evitar en su origen la concurrencia de disposiciones
laborales en el mismo mbito. Entre estas normas de simplificacin (Martn Valverde),
que tienen como propsito prevenir dichas situaciones, est el art. 3.2 ET, que establece
una restriccin de la esfera de regulacin de los reglamentos laborales, al sealar que las
disposiciones reglamentarias han de limitarse a desarrollar los preceptos que establecen las
normas de rango superior (las normas legales), pero no podrn establecer condiciones de
trabajo distintas a las establecidas en las leyes a desarrollar. Esta limitacin resulta de apli-
cacin cuando con carcter excepcional normativamente se autoriza a la Administracin a
regular condiciones de trabajo, como sucede con las normas sectoriales de la DA 7 ET o
con la deslegalizacin de las relaciones laborales especiales. Tampoco alcanza obviamente a
las regulaciones que no se refieren a condiciones de trabajo, aunque en estos casos habr que
determinar si la Administracin tiene poderes propios para dictar la correspondiente norma.
5. La relacin entre la ley y el convenio colectivo y entre convenios entre s. Es

doctrina constante del Tribunal Constitucional (SSTC 58/1985; 210/1990; 145/1991 y
62/2001, entre otras) que el reconocimiento constitucional del derecho a la negociacin
colectiva no implica en modo alguno que los convenios colectivos no se encuentren some-
tidos al principio de jerarqua normativa. La ley prima jerrquicamente sobre el convenio
colectivo, el cual ha de respetar las normas legales de derecho necesario absoluto y relativo.
De igual modo, la ley puede desplegar una actividad limitadora de la negociacin colecti-
va. Puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para s determinadas materias, que
quedan excluidas de la contratacin colectiva. Finalmente, la ley puede autorizar a la nego-
ciacin colectiva a regular una materia que con anterioridad se haba considerado excluida de
la misma.
1) Puede aplicarse el principio de jerarqua a las relaciones entre convenios colectivos? En la
legislacin laboral ordinaria no pueden hallarse indicios claros de la existencia de propias
y autnticas relaciones de jerarqua entre los distintos convenios colectivos. No obstante,
es preciso distinguir entre las posibles relaciones de jerarqua entre convenios estatutarios y
entre stos y los extraestatutarios.
2) La inaplicacin del principio de jerarqua a las relaciones entre convenios colectivos esta-
tutarios entre s. La conclusin general resulta la plena independencia y el no sometimiento
jerrquico entre los distintos convenios colectivos. Los argumentos interpretativos que pue-
den utilizarse a la hora de fundamentar la no existencia de relaciones de jerarqua entre las
distintas normas pactadas que componen el sistema convencional son los siguientes:
a) Un primer argumento se extrae del art. 37.1 CE que establece la existencia de un poder
normativo a favor de los representantes de los empresarios y de los trabajadores, de forma
que, siendo idntica la fuente de la que emanan los poderes reguladores de los que surgen
los convenios colectivos en sus distintos mbitos de aplicacin, no es posible hablar de
relaciones de jerarqua entre los mismos. Los convenios colectivos son, en esencia, jurdica-
mente iguales y ello, precisamente, en razn de la autonoma contractual que poseen todos
los agentes negociadores.
b) En segundo lugar, el tratamiento igualitario puede extraerse de una interpretacin
literal del art. 3.3 ET, que alude, a efectos de determinacin de la norma ms favorable,
a la comparacin entre normasestatales y normaspactadas, formando estas
ltimas un bloque unitario frente a las normas estatales. Por otro lado, el art. 3.1 ET, al
establecer el listado de fuentes del Derecho del Trabajo y las relaciones entre ellas, enuncia
los convenios colectivos a continuacin de las normas estatales, sin que entre ellos se esta-
blezca diferencia de ninguna clase en funcin de su mbito o de los sujetos que los negocian.
El bloque de normas convencionales aparece, de este modo, en la formulacin legal, ajeno
al criterio de jerarqua que expresamente se subraya para las normas estatales.
c) En tercer lugar, el Ttulo III ET mantiene el mismo tratamiento hacia los convenios co-
lectivos, a los que identifica como el resultado de la negociacin desarrollada por los repre-
sentantes de los trabajadores y empresarios, prestando a todos ellos idntica fuerza frente a
todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su mbito de aplicacin y durante
todo el tiempo de su vigencia (art. 82.3 ET), sin que se limite, en modo alguno, el poten-
cial normador de los niveles de negociacin de mbito inferior. Cada convenio colectivo
constituye, pues, el resultado de la actividad negociadora de los distintos sujetos colectivos
dentro del mbito negocial sobre el que tienen atribuida plena facultad de regulacin. Por
consiguiente, los convenios en conflicto definen campos autnomos de autorreglamenta-
cin dotados de plena independencia jurdica y, por tanto, de nula vinculacin jerrquica.
d) Tambin desde un punto de vista lgico-formal, y analizando el convenio colectivo

desde su naturaleza contractual, es evidente que la idea de la existencia de una relacin de
jerarqua entre los distintos actos de la autonoma privada resulta impensable.
3) La aplicacin del principio de jerarqua a las relaciones entre convenios colectivos estatuta-
rios y extraestatutarios. La doctrina jurisprudencial es concluyente sobre el carcter contrac-
tual que debe atribuirse a los convenios extraestatutarios, pues, como sealara la STS 17-
10-1994 (R 2173/1993), los mismos carecen de valor normativo, tenindolo solamente
convencional, no integrndose en el sistema de fuentes del derecho laboral previsto en el
art. 3.1 ET, regulndose por la normativa general del derecho comn en el campo de las
obligaciones. La consecuencia que de todo esto se deduce es que, en el orden jerrquico
de fuentes de la relacin laboral que contiene el art. 3 ET, el puesto que corresponde a los
convenios colectivos extraestatutarios es el tercero, es decir, despus de las normas legales y
reglamentarias y de los convenios colectivos de eficacia general, situndose al mismo nivel
que el contrato de trabajo, aunque su mbito de aplicacin excede de lo individual (STS
20-11-2003, R 4579/2002; 18-2-2003, R 1/2002). De dicha posicin en la escala de
fuentes se deduce la dependencia jerrquica de aquellos otros productos de la autonoma
colectiva situados en un superior nivel.
3. OTROS PRINCIPIOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS NORMATI-

VOS
Bibliografa bsica: Villar Palasi, J.L, Derecho Administrativo. Introduccin y teora de normas, Ma-
drid, FDUCM., 1968. Santamara Pastor, J.A., Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, CEURA,
1988., Mercader Uguina, J.R., La silenciosa decadencia del principio de norma ms favorable, REDT,
2002, n 109, pp. 19 a 44. Sala Franco, T., Los principios de imperatividad legal, de norma mnima y
de norma ms favorable, en Villa Gil y Lpez Cumbre (Dir.), Los principios del derecho del trabajo, Madrid,
CEF, 2003, pp. 127 a 170. Mercader Uguina, J.R., Los principios de aplicacin del Derecho del Trabajo.
Formacin, decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014
6. El principio de competencia. La concurrencia conflictiva de normas puede resolver-

se tambin en virtud del principio de competencia. La aplicacin de este principio supone
la existencia, dentro de un mismo sistema normativo, de subsistemas que no estn coordi-
nados entre s por relaciones de jerarqua, sino en atencin a las atribuciones de los sujetos
que en cada uno de estos subsistemas ejercen la funcin normativa (Santamara Pastor).
1) Concepto. La pluralidad de ordenamientos que se deriva de la CE, requiere de un criterio
que supere el jerrquico, ya que esa pluralidad exige que cada uno acte en el mbito que le es
propio, lo que exige una separacin respecto de los dems. En la relacin ley estatal-ley auton-
mica no hay que acudir al principio de jerarqua, sino al de competencia, segn el cual en el
mbito competencial autonmico la norma autonmica excluye a la del Estado y, en general, a
la de cualquier ordenamiento (Garca de Enterra/Fernndez).
2) Dinmica del principio de competencia. El principio de competencia no se aplica ni-
camente a las relaciones entre ley estatal y ley autonmica, sino que encuentra tambin su
objeto de aplicacin en la relacin entre ley orgnica y ley ordinaria. De este modo, si la ley
orgnica entra en el mbito de la ley ordinaria, la regulacin ser vlida, pero tendr el valor
propio de la ley ordinaria. Por el contrario, si es la ley ordinaria la que entra en la regulacin
de la ley orgnica o la vulnera, el correspondiente producto normativo carecer de validez,
porque se habr infringido la reserva de ley orgnica. Pero esta declaracin tendr que rea-
lizarla el Tribunal Constitucional.
Caso prctico 5.2. La disposicin derogatoria de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral, prolongando
una situacin derivada de las viejas leyes de colonizacin y de fincas mejorables, atribua a la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo el conocimiento de un determinado recurso. Se plantea cuestin de inconstitucionalidad
por considerar que la referida disposicin vulnera, en primer lugar, los arts. 81 y 122.1 CE al regular una
materia reservada a Ley Orgnica.
Respuesta. Aplicando el principio de competencia, la STC 224/1993, anul la disposicin derogatoria

de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral por vulnerar la LOPJ en materia de delimitacin del mbito del
orden jurisdiccional civil y contencioso-administrativo. La sentencia seala que al legislador ordinario le est
vedado, so pena de infringir el art. 81.2 CE alterar la regulacin de la ley orgnica, por lo que la disposi-
cin legal cuestionada, al adscribir al orden jurisdiccional civil el conocimiento de dichos actos modifica en un
aspecto particular el diseo previsto en el art. 9.4 LOPJ sin revestir la forma de Ley Orgnica, contraviniendo as
lo dispuesto en la Constitucin (art. 81.2), por lo que ha de declararse inconstitucional y nula.
7. El principio de especialidad. La especialidad es una cualidad relativa que deriva de

un juicio de comparacin entre los contenidos de dos enunciados. Al igual que, aislada-
mente considerado, ningn enunciado puede decirse especial, la adscripcin del carcter de
general a un enunciado tambin lo es por relacin a otro: el especial.
1) Concepto. Una norma ser especial respecto de otra cuando regula una clase de compor-
tamientos que, a su vez, pertenecen a una clase ms amplia ya regulada por aqulla, que llama-
remos general o, por expresarlo de otro modo, la esfera de relaciones que regula la norma espe-
cial est comprendida, como especie dentro del gnero, en la esfera ms amplia de relaciones
regulada por la norma general a travs de una relacin lgica de inclusin. De este modo, la
especialidad, en tanto que caracterstica relacional de las normas, es susceptible, como si de un
sistema de crculos concntricos de distinto radio se tratara, de reproducirse indefinidamente,
a medida que las previsiones del Ordenamiento van diferencindose y concretndose.
2) Dinmica del principio de especialidad. El criterio de especialidad establece la preferen-
cia aplicativa de la norma especial sobre la general. Es una excepcin a los principios de je-
rarqua, competencia o modernidad que se funda en que la norma especial lo que pretende
es sustraer una determinada materia de la regulacin general y someterla a una regulacin
distinta. La dificultad de la aplicacin de este principio consiste en determinar cundo exis-
te realmente una regulacin especial que deba mantenerse, como tal, frente a una norma
superior o posterior, lo que resulta particularmente complejo en un sistema tan plagado de
regulaciones especiales como el laboral, en el que todas las disposiciones inferiores (el con-
trato frente al convenio, el pacto de empresa frente al sectorial, el convenio frente a la ley)
pueden invocar algn tipo de especialidad.
Caso prctico 5.3. Un trabajador efecta una reclamacin contra el Centro de Investigaciones Energti-
cas, Medioambientales y Tecnolgicas (CIEMAT) para el que trabajaba, por estimar que el contrato en prcticas
a tiempo completo suscrito por l, con amparo en la L. 13/1986, de Fomento y Coordinacin General de
la Investigacin Cientfica y Tcnica (ahora derogada por la Ley 14/2011, de la Ciencia, la Tecnologa y la
Innovacin) y que estableca una duracin mxima de 5 aos, no era ajustado a derecho, entendiendo que
deban prevalecer los plazos ms favorables a sus intereses establecidos por la norma que regula la contratacin
temporal en el ET. Podra resolverse este caso utilizando el criterio de especialidad?
Respuesta. Este criterio ha sido utilizado por la jurisprudencia en el caso de conflictos de aplicacin entre
normas del mismo rango que mantienen su vigencia en el momento de la aplicacin (Desdentado). Esto es lo
que ocurre en la STSJ Madrid 2-2-2001 (R 5527/2000), sobre el rgimen especial de los contratos para
la formacin cientfica y tcnica que, por su especialidad, se aplica con preferencia a la regulacin general
estatutaria. El criterio de especialidad es utilizado tambin por la STSJ Murcia 10-3-2003 (R 193/2003) sobre
la prioridad del plazo de tres aos del art. 44.3 ET sobre el de un ao del art. 59 ET. Especial trascendencia
ha tenido el principio en la solucin del conflicto entre norma laboral y norma administrativa en relacin con
las consecuencias de las irregularidades en la contratacin de las Administraciones Pblicas. La norma laboral
impone la transformacin de los contratos temporales irregularmente celebrados en relaciones de carcter fijo,
pero la norma administrativa excluye este efecto por la exigencia de que la provisin definitiva de puestos corres-
pondientes al empleo pblico se realice respetando los principios de igualdad, mrito y publicidad. El Tribunal
Supremo entendi que ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en
atencin a la propia especialidad de la contratacin de las Administraciones Pblicas y a los intereses que con
aqulla se tutelan (SSTS 20 y 21-1-1998, R 317/1997, R 315/1997).
8. El principio de modernidad. El criterio cronolgico se encuentra ligado al principio

de inagotabilidad de las fuentes del Derecho, en cuanto poderes normativos permanentes.
En realidad, la aplicacin de la norma posterior como acto no resuelve un conflicto nor-
mativo, sino que lo crea: genera un conflicto entre la norma anterior y la norma posterior.
Conflicto que se podr resolver de acuerdo con los principios derogatorios establecidos en
el ordenamiento jurdico. Este criterio tiene utilidad para resolver conflictos normativos
producidos por manifestaciones sucesivas de voluntad de un mismo rgano normador, re-
sultando, por ello, exclusivamente aplicable a las relaciones de incompatibilidad entre nor-
mas sucesivas en el seno de la misma fuente de produccin, sin que resulte aplicable a otras
situaciones. Implica, por tanto, que la voluntad expresada posteriormente se impone sobre
la que haba vertido el rgano productor con anterioridad.
1) Concepto. El principio de modernidad regula la sucesin de las normas en el tiempo y se
recoge en el art. 2.2 CC, a tenor del cual la norma posterior deroga la anterior. La derogacin
puede ser expresa o tcita. La primera es la que se dispone por la norma derogante; la segunda, la
que surge de la incompatibilidad de las regulaciones. El art. 2.2 CC aclara que la derogacin es
irreversible, pues por la simple derogacin de una ley no recobran vigencia las que sta hubiera
derogado. El problema consiste en determinar cundo hay una derogacin tcita por incompa-
tibilidad, para lo que se requiere igualdad de materia en ambas leyes, identidad de destinatarios,
contradiccin e incompatibilidad entre los fines de ambas normas (STSJ Madrid 2-2-2001, R
5527/2000, con cita de la STS (Civil) 31-10-1996, R 46/1993).
Caso prctico 5.4. La discrepancia entre las partes se manifiesta en que mientras el empresario entiende
que su criterio est fundado en el art. 49.5 ET, que prevea la extincin del contrato por incapacidad permanen-
te, el trabajador mantuvo que el mencionado precepto ha de entenderse derogado por la Ley 13/1982, de 7
de abril. Qu norma debe aplicarse?
Respuesta. La STS 30-3-1988 (RJ 2413) descart la derogacin por la Ley 13/1982 del entonces art.
49.5 ET, sobre la extincin del contrato de trabajo por incapacidad permanente. Seala la sentencia citada
que dicho razonamiento no puede ser aceptado porque, de un lado, la mencionada Ley no contiene norma de
derogacin expresa; ni siquiera en sus disposiciones finales, que contienen reglas sobre modificaciones introdu-
cidas o que debern introducirse en otras leyes, se refiere para nada al precepto del ET cuestionado; y, de otra
parte, para que pudiera apreciarse la llamada derogacin tcita, tendra que darse la identidad de materia
y la incompatibilidad de que habla el art. 2.2 CC, principio recogido en la DF 8. de la Ley de integracin
social de los minusvlidos al decir que quedan derogadas cuantas normas sean contrarias a la presente Ley;
incompatibilidad o contraposicin que de ninguna manera puede advertirse entre las normas citadas. Algunas
sentencias, sin embargo, muestran cierta resistencia a la derogacin de determinados beneficios laborales, lo
que en su momento pudo tener apoyo en la redaccin inicial de la DF 4 ET, que mantena con rango reglamen-
tario determinadas disposiciones legales no derogadas por la Ley 8/1980. En este sentido se pronuncian las
SSTS 13-5-1985 (RJ 2700) y 26-5-1986 (RJ 2688), sobre la indemnizacin en caso de muerte del empresario,
y la STSJ Pas Vasco 10-5-2005 (R 3/2005), sobre la vigencia de la indemnizacin por muerte del trabajador
prevista en el Decreto 2-3-1944.
Caso prctico 5.5. Se debate la interpretacin de dos normas preconstitucionales, el Decreto de 8 de

junio de 1938 sobre Establecimiento de Comedores en las Empresas y su Orden de desarrollo. El Decreto
establece la obligatoriedad de la empresa de habilitar un local comedor. Por su parte, la Orden incide en que
la obligacin no quedar reducida a la instalacin del local-comedor, sino que la empresa estar obligada al
pago del cocinero, suministro de combustible necesario para la cocina, puesta a disposicin de los trabajado-
res del menaje de cocina necesario y anticipacin de cantidades para que los trabajadores puedan adquirir
productos al por mayor a un precio inferior. Las argumentaciones de la empresa y del comit giraban en torno
a la interpretacin del Decreto y de la Orden, en el sentido de determinar si la obligacin del empresario es
de habilitar un local-comedor o un servicio de comedor. Est obligada la empresa a cumplir esta Orden y, por
tanto, debe facilitar este servicio de comedor?
Respuesta. La STS 26-12-2011 (R 1490/211) reiterada por la STS 19-4-2012 (R 2165/2011), consi-
deran que la normativa cuestionada, dejando aparte su ideologa, terminologa y alguno de los principios en los
que afirma inspirarse, propios de otras pocas, no vulnera los principios constitucionales, debiendo mantenerse
su vigencia a falta de derogacin expresa o tcita por otras normas infraconstitucionales posteriores (art. 2.2
CC) y su no sustitucin por la posible normativa de desarrollo de la Ley 31/1995 (LPRL) como posibilita su
art. 6, ni por la negociacin colectiva (art. 3 ET).
2) Alcance. El alcance del principio de modernidad se limita por los principios jerrquico
y de competencia. El criterio jerrquico prevalece sobre el cronolgico, por lo que la regla
de que la ley posterior deroga la anterior no es de aplicacin cuando la posterior es jerrqui-
camente inferior a la anterior. Por otra parte, el principio de modernidad slo tiene sentido
dentro de cada subsistema, pero no entre normas pertenecientes a subsistemas distintos: el
principio de competencia prevalece sobre el de modernidad.
9. El principio de norma ms favorable. El principio de norma ms favorable consti-

tuye un criterio para la aplicacin preferencial de normas en conflicto. As, de producirse la
coexistencia entre dos o ms normas en vigor cuya aplicacin preferente se discute, nuestro
ordenamiento jurdico opta por otorgar prevalencia a una de ellas sobre la otra, de contener
aqulla condiciones ms favorables para el trabajador. Dicha regla de articulacin nica-
mente opera cuando no jueguen los principios de jerarqua, competencia o modernidad.
1) Concepto. De acuerdo con el art. 3.3 ET, los conflictos originados entre los precep-
tos de dos o ms normas laborales, tanto estatales como pactadas, que debern respetar en
todo caso los mnimos de derecho necesario, se resolvern mediante la aplicacin de lo ms
favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cmputo anual respecto de los
conceptos cuantificables. La misma regla rige para el contrato de trabajo en el art. 3. 1 c)
ET. De ah que se produzca una escala descendente de favorabilidad, de modo que a medi-
da que las normas descienden de rango, las condiciones de trabajo ascienden en cuanto a la
mejora que para el trabajador representan (Alonso Olea/Casas). La citada regla ha sido
juzgada de forma crtica por la doctrina, al considerarse una tcnica que no se adapta de for-
ma plena con el moderno sistema de fuentes laborales, subrayndose que no soluciona

ni claramente ni en su totalidad los problemas de calificacin jurdica de las normas la-
borales legales y reglamentarias en relacin con la negociacin colectiva (Sala Franco).
2) Dinmica del principio de norma ms favorable. El problema en la prctica surge
por las dificultades para establecer el juicio de favorabilidad, tanto por la subjetividad
de las valoraciones, cuando se trata de condiciones de trabajo que no tienen una ex-
presin meramente cuantitativa, como por la incertidumbre en el criterio normativo
aplicable para la valoracin. Problema ntimamente ligado a lo anterior resulta el de
concretar la tcnica de aplicacin del criterio de norma ms favorable. A tal efecto, son
utilizadas:
a) La tcnica de la comparacin global (conglobamento), segn la cual slo se aplicar
aquella norma que, en su conjunto, otorgue un trato ms favorable al trabajador. Cabe
la comparacin entre disposiciones o normas completas (por ejemplo, el ET y el co-
rrespondiente convenio colectivo del sector); entre grupos de preceptos de una norma
frente a los de otra sobre la misma materia (por ejemplo, los preceptos sobre salario o
tiempo de trabajo); entre preceptos de las normas concurrentes; o entre conceptos.
b) La tcnica de la comparacin analtica (cmulo). A tenor del mismo, deber pro-
cederse a la aplicacin fraccionada, e incluso atomizada, de las diferentes normas en
juego, en los extremos en que cada una de ellas resulte ms favorable para el trabajador,
pudiendo, as, elegir de cada una de ellas los preceptos que, aisladamente, contengan
una regulacin ms favorable. La anterior solucin permite integrar una regulacin
autnoma que resultar de la adicin de los diferentes contenidos ms favorables de las
normas que se toman como referentes.
c) El art. 3.3 ET no establece un criterio claro, pues, por una parte, consagra la refe-
rencia a la comparacin global, cuando se refiere a la apreciacin en su conjunto de lo
ms favorable, pero, por otra, no se refiere a la norma ms favorable, sino a lo ms fa-
vorable (Camps) y antes se ha establecido que los mnimos de Derecho necesario se han
de respetar en todo caso. La preferencia por la aplicacin global constituye en nuestro
pas una tradicin largamente arraigada.
Caso prctico 5.6. El art. 63 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad estableca un rgimen
de garantas para los delegados sindicales, partiendo de un nivel de plantilla de 150 trabajadores frente a los
250 que exige el art. 10 de la LOLS, pero estableciendo como unidad de cmputo la empresa o el grupo de
empresas en lugar del centro de trabajo, que es el que tiene en cuenta la LOLS. As, la regulacin convencional,
si se divide en fragmentos, resulta en parte ms favorable y en parte ms desfavorable que la LOLS. Por ello,
los interesados toman los fragmentos que les interesan de cada norma, el empleador se atiene a la unidad de
cmputo (empresa) para excluir las garantas, pese a que se trata de un centro de trabajo de ms de 250 tra-
bajadores (STSJ Pas Vasco 26-10-2004, R 1973/2004) y los sindicatos aplican el nivel de plantilla reducido,
pero no sobre el conjunto de la empresa, sino para el centro de trabajo (STSJ Andaluca, Sevilla 20-9-2004, R
2204/2004). Es posible esta actuacin?
Respuesta. La STS 14-7-2006 (R 196/2005) seala que no cabe una aplicacin acumulada de
las dos normas, escogiendo de cada una de ellas lo que ms favorable resulta a la parte, con lo que se
produce una combinacin de elementos dispares a travs de la superposicin de fragmentos de normas
y no de normas completas.
4. RELACIONES ENTRE LAS NORMAS ESTATALES Y EL CONVENIO

COLECTIVO
Bibliografa bsica: Martn Valverde, A., Concurrencia y articulacin de normas laborales, RPS, 1978,
n 119, pp. 5 a 31. Garca-Perrote, I., Ley y autonoma colectiva. Un estudio sobre las relaciones entre la
norma estatal y el convenio colectivo, Madrid, MTSS, 1987. Sala Franco, T. (Dir.), Los lmites legales al
contenido de la negociacin colectiva. El alcance imperativo o dispositivo de las normas del Estatuto de
los Trabajadores, Madrid, MTAS, 2001. Id., Dos cuestiones mal resueltas: la naturaleza imperativa de las
normas legales laborales y la complementariedad convencional de las mismas, RMTAS, 1997, n 3, pp.
121 a 132. Alarcn Caracuel, M.R., Las relaciones ley-convenio colectivo, en E. Rojo Torrecilla (Coord.),
Las reformas laborales de 1994 y 1997, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 11 a 39.
10. Criterios de articulacin entre la Ley y el convenio colectivo. Tal y como hemos
sealado con anterioridad, no es posible deducir de la CE la independencia e intangibilidad
del convenio colectivo para la Ley, ni la prevalencia de aqul sobre sta. Por el contrario,
la Ley alcanza una insoslayable primaca sobre el convenio (Garca-Perrote), por el slo
hecho de que aqulla es expresin directa de la soberana nacional, y ste no es obviamente
manifestacin de la misma. La CE y la legislacin ordinaria se preocupan de asegurar tal
primaca y superioridad, en cuanto que la norma estatal puede atribuirse y adjudicarse
determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio y que ste debe respetar nece-
sariamente. Teniendo muy presente lo anterior, en el actual estadio de la evolucin y articu-
lacin entre heteronoma y autonoma cabe aislar las siguientes relaciones bsicas:
11. Relacin de exclusin de la negociacin colectiva. En ella el Estado se reserva para

s la regulacin de una determinada materia, o de aspectos de la misma, y la norma estatal es
intangible e inmodificable para el convenio colectivo. Como ha sealado la STC 58/1985,
en razn de la superior posicin que ocupa en la jerarqua normativa, la Ley puede de
forma excepcional reservarse para s determinadas materias que quedan excluidas, por tanto,
de la contratacin colectiva. El tipo de norma que materializa esta relacin viene represen-
tado por las normas de derecho necesario absoluto. Este tipo de normas son inderogables
en cualquier sentido (no slo in melius sino tambin in peius) por los convenios colectivos.
La regulacin legal resulta una regulacin cerrada, una norma autosuficiente, exhaustiva,
que ni permite su mejora, ni necesita la colaboracin del convenio colectivo. La regulacin
estatal de derecho necesario absoluto se justifica por la proteccin de intereses generales,
superiores, en todo caso, a los que representan las partes negociadoras. El enunciado de la
relacin de exclusin entre normas puede ser ste: Para el supuesto de hecho s se aplica el
precepto x y slo el precepto x de la disposicin a) (Martn Valverde).
Caso prctico 5.7. Qu ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en nuestra legislacin?
Respuesta. El art. 17.2 ET, al establecer que podrn establecerse por ley las exclusiones, reservas y
preferencias para ser contratado libremente, est autocalificando la norma imperativa absoluta, impidiendo
la negociacin colectiva sobre estas materias. Lo mismo cabra decir del art. 26.4 ET, que prev expresamen-
te la nulidad de todo pacto en contrario de la prohibicin de asuncin empresarial de las cargas fiscales
y de la seguridad social del trabajador. Tampoco tendra validez una regla convencional que estableciese
la posibilidad de admisin al trabajo a los 15 aos o que elevara la prohibicin del art. 6.1 ET a los 18
aos, como tampoco sera vlida la norma convencional que modificase las reglas sobre legitimacin para
negociar del art. 87 ET, sea para facilitar la entrada en la negociacin de un sindicato con menor representa-
tividad de la requerida o en sentido contrario (STS 10-6-2003, R 67/2002, sobre las clusulas de reserva
de la negociacin). Carecera igualmente de validez una regla convencional que estableciese una duracin
del perodo de prueba del contrato de trabajo de apoyo a emprendedores distinta de la establecida en la
ley (art. 4.3 L. 3/2012).
12. Relacin de suplementariedad. Esta relacin consiste en que la norma estatal fija
un mnimo o mximo, que es mejorado por el convenio colectivo que aade un plus o
suplemento a la primera.
1) Concepto. La norma estatal, y bsicamente la Ley, fija el tratamiento mnimo o
mximo para todos los trabajadores, tratamiento que es inderogable in peius por la au-
tonoma colectiva. La funcin atribuida a la autonoma colectiva es la de mejorar el m-
nimo o mximo estatal, prohibindose en todo caso su empeoramiento. La vulneracin
de la inderogabilidad relativa es sancionada con la invalidez parcial de los productos
negociales que hubieran procedido a tal derogacin in peius y su sustitucin automtica
por los preceptos correspondientes. El enunciado de la relacin de suplementariedad
entre normas puede ser ste: Para el supuesto de hecho s se aplican simultneamente el
precepto x de la disposicin a) y el precepto x + n de la disposicin b) (Martn Val-
verde)
2) Vertebracin de la relacin de supletoriedad a travs de las normas de derecho necesario
relativo. El tipo de normas que se integran en esta regulacin son las denominadas nor-
mas de derecho necesario relativo, que se configuran, como venimos sealando, bien como
mximos de derecho necesario, que permiten la negociacin colectiva sobre las materias
por ellas reguladas, siempre y cuando respeten esos mximos; bien como mnimos de
derecho necesario, que permiten la negociacin colectiva sobre las materias por ellas regu-
ladas, siempre y cuando respeten esos mnimos.
Como ha sealado Martn Valverde, la doctrina cientfica ha recurrido con frecuen-
cia al criterio de la norma ms favorable para explicar la relacin de suplementariedad de
normas. Este recurso no es necesario, porque en el caso de una regulacin de mnimos el
juego de la norma suplementaria o de superacin est ya previsto en la norma que establece
el mnimo bsico, y no hace falta acudir a ningn criterio externo a la formulacin de las
disposiciones concurrentes para dar cuenta de la aplicacin de aqulla.
Respuesta. El art. 34.2 ET, al establecer que la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo
ser de 40 horas semanales de trabajo efectivo, viene a autocalificarse de norma mnima, mejorable por
la negociacin colectiva y la contratacin individual en beneficio del trabajador. Lo mismo cabra decir de los
arts. 35.1, referido al incremento porcentual de la retribucin de las horas extraordinarias, que en ningn caso
podr ser inferior al valor de la hora ordinaria; art. 37.1, referido al descanso mnimo semanal de da y medio
ininterrumpido; o art. 38.1 ET, referido al perodo de vacaciones anuales retribuidas, ya que en ningn caso
la duracin ser inferior a 30 das naturales.
Un caso tpico de mximos de derecho necesario son los lmites presupuestarios del crecimiento de la masa
salarial. Si el convenio establece salarios por encima de esos lmites, los incrementos se anulan (SSTC 63/1986
y 96/1990). La STS 8-6-1995 (R 3506/1994) consider que esta limitacin por la ley de la regulacin
salarial del convenio no vulneraba el art. 37.1 CE, pero esta solucin puede cuestionarse cuando la limitacin,
lejos de hacer frente a una coyuntura excepcional, se convierte en prctica normal.
13. Relacin de supletoriedad. En ella la norma estatal proporciona una regulacin

del supuesto de hecho que slo se aplicar si no existe previsin diferente en el convenio
colectivo. Las normas estn conectadas en relacin de supletoriedad cuando una de ellas
(la supletoria) slo se aplica a falta o en defecto de otra. La relacin de supletoriedad entre
normas puede enunciarse en los siguientes trminos: Para el supuesto de hecho s se aplica
el precepto x de la disposicin a) en defecto de previsin de dicho supuesto en una dispo-
sicin b). (Martn Valverde).
1) Concepto. Frente a la norma estatal que crea derecho necesario, sea ste relativo o ab-
soluto, la norma supletoria se caracteriza, precisamente, por ser derogable en cualesquiera
sentidos, tanto in melius como in peius, por los convenios colectivos. Simplemente dicho,
mientras que las conformaciones de la norma estatal citadas crean derecho necesario, a res-
petar necesariamente por los convenios colectivos, la norma supletoria no crea derecho
necesario alguno que los convenios tengan que respetar. El tipo de norma que materializa
esta relacin viene representado por las normas de derecho dispositivo que permiten la ne-
gociacin colectiva sobre las materias por ella reguladas sin lmite alguno, siendo aplicables
nicamente en defecto de pacto colectivo.
Respuesta. La propia ley autoriza al convenio para desplazar su regulacin, con lo que contiene una
regulacin plenamente disponible para el convenio. Por ejemplo, en el art. 14.1 ET respecto a la duracin del
periodo de prueba. En ella la ordenacin legal slo rige en defecto de norma convencional, por lo que aqulla
puede ser alterada por el convenio colectivo no slo en sentido ms favorable para el trabajador, sino tambin
en un sentido ms desfavorable. Tambin, los arts. 84 y 86.2 ET, relativos, respectivamente, al principio general
de no concurrencia entre convenios colectivos salvo pacto en contrario y a la regla general de la prrroga
anual de un convenio colectivo en caso de falta de denuncia expresa de las partes salvo pacto en contrario,
constituyen dos ejemplos de normas dispositivas, si bien reducida lgicamente su dispositividad, por razn
de la materia, a la negociacin colectiva (convenios marco y acuerdos interprofesionales en el art. 84; todo
tipo de convenios colectivos estatutarios, en el art. 86.2). A partir de la reforma del ET, por la Ley 11/1994,
abundan los preceptos legales dispositivos (arts. 11.1.d), 11.2.b), 14.1, 15.1.b), 26.3, 29.1, 35.1, 35.4,
38.2, 39.2, 39.4 y 86.3 ET). Algunas disposiciones no ofrecen tanta claridad a la hora de su clasificacin;
as, en ocasiones se utilizan expresiones ms equvocas como a salvo de lo que se disponga en los convenios
colectivos (art. 68 ET), a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo (art. 10.3 LOLS), o la
ms genrica, sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo (art. 8.2 LOLS).
2) Lmites a las facultades dispositivas. Los convenios colectivos pueden disponer de la re-
gulacin estatal tan slo porque sta les habilita y autoriza para ello. nicamente porque la
norma estatal, al definirse como supletoria, as lo permite. No obstante, la norma estatal su-
pletoria puede establecer algn tipo de condicionante, formal o material, a tal disposicin.
Caso prctico 5.10. Qu ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en la jurisprudencia?
Respuesta. En estos casos, el convenio colectivo y la ley colaboran en la regulacin de una misma materia.
Es lo que ocurre, por ejemplo, con el supuesto del art. 15. 1 a) ET, que encomienda al convenio colectivo que
identifique aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia en la actividad de la empresa. Si el convenio
cumple este objetivo, hay concurrencia de normas, pero no hay conflicto, porque las regulaciones se comple-
mentan sin oponerse. Pero si la regulacin convencional se opone a la ley por ejemplo, relacionando como
propias del contrato de obra tareas que no tienen sustantividad, la concurrencia se convierte en conflicto y
tendr que resolverse mediante el principio de jerarqua, que desplazar la norma convencional. Este mismo
caso es el que resuelve la STS 7-3-2003 (R 36/2002) en el sentido indicado.
14. Relacin de complementariedad. La relacin de complementariedad entre nor-

ma estatal y convenio colectivo presupone, por hiptesis, que para regular un mismo su-
puesto de hecho se precisa la comparecencia conjunta y simultnea de un precepto estatal
y de un precepto convencional. La dependencia funcional que se establece entre la norma
bsica y el precepto de la norma complementaria a travs de la remisin o el reenvo le
permiten afirmar que ambos aparecen engranados entre s como las distintas piezas del
mismo mecanismo normativo (Garca-Perrote). El precepto estatal determina y define
los principios, bases o criterios generales de la regulacin de una determinada materia, y
remite, reenva, llama, encarga o, si se prefiere, invita al convenio colectivo a regular los
restantes aspectos. Por su parte, el convenio colectivo tiene atribuida la funcin normati-
va de concretar, desarrollar, integrar, adaptar, adecuar, especificar y, en definitiva, comple-
tar los principios, bases o criterios generales fijados por la norma estatal. La articulacin
o complementariedad es una relacin entre normas que se presenta as: Para el supuesto
de hecho s se aplica el precepto x de la disposicin a) completado con el precepto x de la
disposicin b). (Martn Valverde).
Respuesta. El art. 23.2 ET, relativo al derecho a la promocin y formacin profesional en el trabajo,
cuando establece que en los convenios colectivos se pactarn los trminos del ejercicio de estos derechos. La
norma se remite a los convenios colectivos para la concrecin de los trminos del ejercicio de estos derechos
que, de no efectuarse, no obstante ello existira el derecho a concretarlos contractualmente o, en su defecto,
jurisprudencialmente. Existen otros preceptos legales que plantean idntico problema; tal sucede con el art.
36.2 ET, cuando seala que el trabajo nocturno tendr una retribucin especfica que se determinar en la
negociacin colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su
propia naturaleza o se haya acordado la compensacin de este trabajo por descansos
15. Conflictos entre el convenio colectivo y el reglamento. Estos conflictos pueden

producirse de dos formas. Si se trata de un reglamento ejecutivo que desarrolla los preceptos
de la ley, la solucin ser la misma que la ya examinada con respecto a la ley. La segunda
forma de conflicto podra producirse en relacin con un reglamento de regulacin sectorial
de condiciones de trabajo: en tal caso, prevalece el convenio colectivo, puesto que esas regu-
laciones slo pueden existir en defecto de convenio (DA 7 ET).
Caso prctico 5.12. El Convenio Colectivo regulador de las relaciones del personal laboral que prestaba
sus servicios en el Ministerio de Defensa dispuso, en el punto XII.5, la congelacin de la retribucin del comple-
mento de antigedad en la cuanta que se perciba. Esta regulacin se enfrentaba con lo dispuesto en el art.
25.2 RD. 2205/1980, a cuyo tenor, la retribucin del complemento de antigedad debera ser el resultado de
aplicar el porcentaje del 5% al salario base. La contradiccin de las posturas mantenidas radicaba en que una
considera que las normas legales y reglamentarias del Estado tienen preferencia frente al convenio colectivo, a
tenor de lo dispuesto en el art. 3.1 a) ET y, por ello, han de respetar las condiciones que en ella se establezcan
como de derecho necesario; y la otra hace predominar la norma del convenio colectivo por aplicacin del
principio de norma ms favorable, la cual ha de apreciarse en su conjunto y en cmputo anual, segn dispone
el art. 3.3 ET.
Respuesta. La STS 12-6-1991 (R 18/1991) excluy que se tratase de un problema de jerarqua en senti-
do estricto y resolvi el conflicto aplicando la norma ms favorable en su conjunto. La argumentacin empleada
para alcanzar la referida conclusin se basa en el hecho de que el art. 25.2 RD. 2205/1980 no constituye por
s mismo un mnimo de derecho necesario, sino que, al formar parte de un conjunto de condiciones retributivas
cuantificables, ha de ser objeto de una comparacin global y en cmputo anual con el del Convenio Colectivo
concurrente, a fin de determinar la aplicacin de la que resulte ms favorable para el trabajador.
5. CONFLICTOS ENTRE EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS NOR-

MAS ESTATALES Y CONVENIOS COLECTIVOS: LA CONDICIN
MS BENEFICIOSA
Bibliografa bsica: Camps Ruiz, L.M., Los principios de norma ms favorable y de condicin ms
beneficiosa en las fuentes del Derecho Espaol del trabajo, Madrid, MTSS, 1976. Sala Franco, T., El
principio de la condicin ms beneficiosa, RPS, 1977, n 114, pp. 37 a 66 Ojeda Avils, A., El principio
de condicin ms beneficiosa, RPS, 1982, n 134, pp. 7 a 48. Ballester Laguna, F., La condicin ms
beneficiosa. Caracterizacin y eficacia de las mejoras contractuales, Granada, Comares, 2001. Daz
Aznarte, M. T., El principio de condicin ms beneficiosa en el ordenamiento jurdico- laboral, Barcelona,
Bosch, 2001. Ojeda Avils, A., El principio de condicin ms beneficiosa, en Villa Gil y Lpez Cumbre (Dir.),
Los principios del derecho del trabajo, Madrid, CEF, 2003, pp. 171 a 187. Matorras Daz-Caneja, A.,
Los usos de empresa, JL, 2006, n 27, pp. 13 a 59. Mercader Uguina, J.R., Los principios de aplicacin
del Derecho del Trabajo. Formacin, decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.
16. Concepto de condicin ms beneficiosa. La condicin ms beneficiosa no es

otra cosa que una mejora de las condiciones laborales nacida o generada por la voluntad
de los interesados, mejora que se incorpora al conjunto de los derechos del trabajador
o trabajadores afectados, integrando una ventaja para stos emanada del propio querer
de las partes. La base esencial de la condicin ms beneficiosa es la voluntad de otorgar
o establecer el beneficio correspondiente, superando las condiciones legales que puedan
regir en la materia; voluntad que puede manifestarse o bien de forma expresa o bien
tcitamente mediante actos inequvocos que revelen la existencia de la misma (STS 30-
6-1993, R 1961/1992).
Por medio de la misma, el trabajador genera el derecho a mantener y, por tanto, a no ver
suprimidas dentro de sus condiciones de trabajo aquellas condiciones que son adquiridas
como ms beneficiosas que las establecidas en disposiciones legales o convenio colectivo.
Con base en el art. 3.1.c) ET, la condicin ms beneficiosa tiene su origen en el acuerdo
privado de las partes individuales o en la voluntad expresa o tcita de la empresa que, bien
por haber hecho manifestacin al respecto, bien por actos repetidos que as lo reflejan,
atribuye a los trabajadores un derecho superior al mnimo establecido por la Ley, reglamen-
tacin, convenio colectivo o cualquier disposicin de mbito general. Por ello, las fuentes
generadoras de esa condicin ms beneficiosa pueden ser tanto el contrato individual como
la concesin graciable del empresario, excluyndose por tanto las normas estatales y el con-
venio colectivo.
Caso prctico 5.13. Un trabajador, mientras estuvo sometido al convenio colectivo estatutario aplicable,
ostent la categora profesional de conductor. Extinguido dicho convenio, slo se logr un pacto colectivo
extraestatutario que fue suscrito por la empresa y uno de los sindicatos que, en evidente minora, haba estado
en la comisin negociadora del convenio colectivo que hubiera debido cubrir el vaco regulador dejado por el
convenio de eficacia general, pero que no se alcanz. A tenor de ese pacto colectivo, el trabajador ostenta,
a todos los efectos, la categora profesional de Tcnico de mantenimiento, con una mejora salarial notable
si bien mantiene un cuadro funcional similar. Un poco antes de que venciera el perodo de vigencia del pacto
colectivo, la empresa y la comisin negociadora alcanzan un nuevo Convenio colectivo estatutario en el que
la promocin profesional qued sometida a una tabla de mritos y de pruebas, por lo que la empresa notific
al trabajador que mientras no superase dicho trmite volvera a su categora profesional de conductor. El
trabajador entiende que se ha desconocido su derecho a mantener la condicin laboral ms favorable que se
haba producido a su favor con la aplicacin del pacto colectivo. Es viable la reclamacin planteada por el
trabajador?
Respuesta. La STS 11-5-2009 (R 2509/2008), establece que los convenios extraestatutarios tienen fuer-
za contractual, naturaleza limitada y duracin temporal. Por lo tanto, no cabe el nacimiento de una condicin
ms beneficiosa que haya de mantenerse una vez extinguido el pacto y firmado un nuevo convenio colectivo
estatutario. Mantiene el Alto Tribunal que la pervivencia de los derechos establecidos en un pacto extraestatuta-
rio sera un atentado a las normas de promocin establecidas en un convenio colectivo estatutario, y situara a
los trabajadores que se hubieran adherido al pacto extraestatutario en mejores condiciones.
17. Requisitos de constitucin de la condicin ms beneficiosa. De la abundante

jurisprudencia sobre la condicin ms beneficiosa, cabe extraer los siguientes rasgos iden-
tificadores:
1) Debe suponer una ventaja o un beneficio social que supera los establecidos en las fuentes
legales o convencionales de regulacin de la relacin contractual de trabajo. La condicin ms
beneficiosa supone una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las
fuentes legales o convencionales de regulacin de la relacin contractual de trabajo (STS
16-10-2013, R 101/2012; STS 20-5-2002, R 1235/2001). El carcter de mejora posee
un carcter comparativo o relacional: resulta de comparar la regulacin contractual con la
regulacin normativa (legal o convencional) de referencia. La mejora debe suponer una
elevacin de derechos ya reconocidos al trabajador por el orden legal o convencional de
referencia, o bien una disminucin de sus obligaciones. La favorabilidad constituye, de este
modo, presupuesto de la existencia de la condicin ms favorable, pero solo en el sentido
objetivo (comparacin de la regulacin contractual con la normativa), no en el subjetivo,
ya que la condicin ms beneficiosa puede disfrutarla tanto un individuo (condicin indi-
vidual o ad personam en sentido estricto), como una pluralidad de individuos (condicin de
disfrute plural), como un colectivo de trabajadores (condicin colectiva).
2) La mejora debe poseer un objeto lcito. El art. 3.1 c) ET concreta las limitaciones pues-
tas al juego de la autonoma individual de las partes del contrato de trabajo situando entre
ellas la licitud de su objeto y la imposibilidad de establecer en perjuicio del trabajador con-
diciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o convenios colectivos.
Pueden, encontrarse normas laborales de Derecho necesario que cierran la posibilidad de
desarrollos favorables para el trabajador. Es lo que ocurra con los topes de las retribuciones
por antigedad en el art. 25.2 ET antes de la reforma de 1994 y es lo que ocurre con la
prohibicin de desplazamiento de cargas fiscales y de Seguridad Social (art. 26.4 ET). Pero
ms all de estas restricciones, las condiciones ms beneficiosas versan sobre las ms variadas
materias dentro de la relacin laboral: salario, beneficios sociales y asistenciales, prestaciones
en especie, jornada de trabajo, descansos, horarios, etc.
3) Debe existir una voluntad inequvoca de su concesin por el empresario. Numerosas sen-
tencias del TS sealan que para que pueda sostenerse la existencia de una condicin ms
beneficiosa es preciso que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consoli-
dacin contractual del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequvoca de su
concesin, de modo que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual
en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesin o reconocimiento de un

derecho y se pruebe (STS 16-10-2013, R 101/2012, y las que cita).
a) Para que nazca la condicin ms beneficiosa es necesario que, o bien exista pacto expre-
so entre el empresario y una serie o grupo de trabajadores o, lo que es ms frecuente, con-
sentimiento implcito de unos y otros en la implantacin de aqulla, puesto que no basta
que se haya producido una determinada situacin de hecho, sino que es preciso adems que
concurra la voluntad expresa o tcita de las partes en establecer tal condicin o bien porque
se trate de usos o prcticas empresariales consolidadas en el tiempo, por la creencia fundada
en su obligatoriedad que han podido crear en sus destinatarios.
b) Lo que se plantea normalmente es un problema de valorar la conducta del empresa-
rio y su entrada en el ncleo obligacional del contrato de trabajo. Si hay una declaracin
expresa de establecimiento de la condicin y de asuncin de su obligatoriedad no hay
problema para su incorporacin al vnculo, porque la aceptacin del trabajador va de
suyo. Pero, en la prctica, las situaciones son ms confusas y hay que ponderar la causa de
la concesin del beneficio y la voluntad de permanencia en la concesin. En el contrato
de trabajo existe una presuncin a favor de la onerosidad y reciprocidad de estas conce-
siones. La doctrina jurisprudencial seala que no es la mera persistencia en el tiempo la
que crea la condicin ms beneficiosa, sino que esa persistencia tiene que ser indicativa
de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las
normas legales o colectivas aplicables, integrando as la reiteracin una declaracin tcita
de voluntad (SSTS 3-11-1992, R 2275/1992; 17-12-1997, R 874/1997; 24-9-2004,
R 119/2003). En resumen, las notas diferenciadoras entre la verdadera condicin ms
beneficiosa y otra concesin graciosa o mera liberalidad radican en las circunstancias
especficas de habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo, siempre que
tal reiteracin sea indicativa de una voluntad del empresario de reconocer tal beneficio
(STS 30-12-1998, R 1399/1998). Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no
existe condicin ms beneficiosa cuando al reconocer la ventaja o beneficio, salarial o de
otro tipo, la empresa se compromete a estudiar o decidir cada ao su concesin o mante-
nimiento (STS 20-5-2002, R 1235/2001).
c) La prueba de la voluntad de la concesin de la condicin ms beneficiosa suele requerir
acudir a tcnicas presuntivas: a partir de la constatacin de la mera reiteracin, durante un
perodo razonable, de una conducta empresarial ventajosa para los trabajadores, los rganos
jurisdiccionales deducen la concurrencia de la voluntad empresarial de actuar de tal manera
frente a stos por tiempo indefinido. Se presume, por ello, que lo que inicialmente pudo ser
una conducta discrecional y voluntaria, se transforma en una condicin ms beneficiosa.
En consecuencia, para desvirtuar la referida presuncin, el empresario deber acreditar
que, pese a la reiteracin de su conducta, su voluntad fue exclusivamente la de mejorar
el estatuto laboral singular de ciertos trabajadores en concreto, en atencin a especiales
circunstancias objetivas o subjetivas (atinentes a su situacin personal, familiar o profesio-
nal) o que actu de ese modo por simple condescendencia o tolerancia o con un nimo de
liberalidad (de manera que habr que entender que el comportamiento usual no da lugar
a la consolidacin de condiciones ms beneficiosas) o previa peticin en tal sentido de la
representacin de los trabajadores. En cambio, no sern oponibles el error de derecho o el

error inexcusable.
Caso prctico 5.14. Puede considerarse como condicin ms beneficiosa la prctica empresarial de
entregar a sus empleados las llamadas cestas de Navidad?
Respuesta. En la STS 31-5-1995 (R 2384/1994) se seala que no basta la repeticin o la persistencia

en el tiempo, sino que es preciso que la actuacin persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un
beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio () ni es suficiente que el beneficio se haya in-
corporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesin o reconocimiento
de un derecho y en la entrega de una cesta con determinados productos para conmemorar una festividad no
se advierte esa finalidad, sino que hay una repetida actuacin de liberalidad.
Caso prctico 5.15. Una empresa, desde haca ms de veinte aos, vena concediendo un nuevo pe-
rodo de vacaciones por los das que no pudieron ser disfrutados por los trabajadores que se encontraban en
situacin de incapacidad temporal, siempre que dicha contingencia se produjera con anterioridad a la fecha
de inicio del disfrute de las vacaciones. Durante los aos 2001 y 2002, es decir, vigente ya el nuevo convenio,
la empresa ha continuado concediendo las vacaciones a los trabajadores que se encontraban en incapacidad
temporal en el momento de inicio de las mismas, en la forma antedicha que vena siendo prctica habitual
durante ms de veinte aos.
Respuesta. La STS 25-7-2007 (R 3115/2006) considera que es obvio que por la habitualidad, re-
gularidad y persistencia en su disfrute en el tiempo, esta condicin se ha incorporado al vnculo contractual,
de forma que no puede ser suprimida, ni reducida unilateralmente por el empresario, a no ser que las partes
hayan alcanzado un nuevo acuerdo o se haya producido su neutralizacin en virtud de una norma posterior,
legal o paccionada, que altere la situacin anterior con algn beneficio o utilidad de anlogo significado. En
consecuencia, la antedicha forma de disfrute de las vacaciones de los trabajadores en situacin de incapacidad
temporal constituye una condicin ms beneficiosa, incorporada al nexo contractual del actor, hoy recurrido, y
al haberlo entendido as el juzgador de instancia, procede la desestimacin del recurso formulado.
6. EL LMITE A LA DISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS LABORA-

LES COMO GARANTA DE LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS
LABORALES
Bibliografa bsica: Ojeda Avils, A., La renuncia de derechos del trabajador, Madrid, IEP, 1971. Villa
Gil, L.E., El principio de indisponibilidad de los derechos laborales, en AA.VV., Sistemas de ordenacin de
fuentes laborales, Madrid, CGPJ, 1993, pp. 167 a 180. Blasco Pellicer, A., La individualizacin de las
relaciones laborales, Madrid, CES, 1995. Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, M., El principio de la indisponi-
bilidad de los derechos laborales y el nuevo papel de la autonoma contractual, en Villa Gil y Lpez Cumbre
(Dir.), Los principios del derecho del trabajo, Madrid, CEF, 2003, pp. 107 a 126. Ramos Quintana,
M.I., La garanta de los derechos de los trabajadores (Inderogabilidad e Indisponibilidad), Valladolid, Lex
Nova, 2002. Mercader Uguina, J.R., Los principios de aplicacin del Derecho del Trabajo. Formacin,
decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.
18. El principio de indisponibilidad de derechos. A diferencia del Derecho Civil, en

el Derecho del Trabajo la irrenunciabilidad de derechos del trabajador constituye un prin-
cipio general de aplicacin de las normas laborales. Su fundamento es la desigualdad de las
partes y su finalidad es proteger al trabajador frente a su propia posicin de debilidad en el
seno de la relacin de trabajo (STS 27-4-2006, R 50/2005). Ello supone que la renuncia
no puede considerarse como un acto libre sino condicionado. La desigualdad material entre
empresario y trabajador puede traducirse en una capacidad de presin del primero sobre el
segundo que le prive de sus derechos. Y adems de ello, la prohibicin de renuncia cum-
ple una funcin de autodefensa normativa frente a posibles actos de las partes tendentes a
reducir la eficacia de las normas (STSJ Aragn 15-3-2010, R 152/2010). El art. 3.5 ET
establece que los trabajadores no podrn disponer vlidamente, antes o despus de su
adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho
necesario y aade que tampoco podrn disponer vlidamente de los derechos reconocidos
como indisponibles por convenio colectivo.
1) Contenido del principio de indisponibilidad. La consecuencia lgica del carcter impe-
rativo de las normas laborales es la limitacin del poder de disposicin del trabajador sobre
los derechos que le conceden estas normas. En este sentido, se ha dicho que el art. 3.5 ET es
consecuencia del art. 3.1.c) ET y marca la diferencia con el rgimen civil, en el que la regla
contraria del art. 6.2 CC admisin de la renuncia salvo que sea contraria al inters u or-
den pblico o perjudique a terceros se relaciona con el carcter normalmente dispositivo
de las normas civiles. Si no fuera as, la autonoma privada podra desplazar mediante actos
de disposicin individuales la eficacia de las normas imperativas laborales. a) En cuanto al
tipo de negocio que instrumenta la disposicin, se ha dicho que la prohibicin comprende
tanto los actos de renuncia (los negocios abdicativos), como los transaccionales, en los que
tiene que haber una controversia y concesiones recprocas. Pero lo cierto es que la exclusin
de la transaccin llevara a consecuencias de extraordinaria rigidez en la litigiosidad y se ha
aceptado con ciertas condiciones por los rganos judiciales, sin perjuicio de las cautelas que
impone el art. 84 LJS sobre la conciliacin y de la prohibicin ms enrgica que formula el
art. 246 LJS para la transaccin sobre derechos reconocidos al trabajador por sentencia. No
obstante, alguna sentencia advierte que los actos de disposicin en materia laboral han de
vincularse a la funcin preventiva del proceso propia de la transaccin y, aun en ese marco,
han de establecerse las necesarias cautelas.
Caso prctico 5.16. Diego Milito revis en septiembre del 2007 su contrato con el Real Zaragoza SAD
para pasar a cobrar dos millones de euros netos al ao ms 16 pagas de 3.210 euros y las primas. Al bajar a
Segunda Divisin, Milito manifest al Real Zaragoza SAD su intencin de regresar al Gnova italiano, mientras
que el equipo espaol prefera aceptar la oferta que haba hecho por el delantero el club londinense Tottenham
Hotspur, econmicamente superior. El jugador fich por el club italiano en un acuerdo que inclua un traspaso
de diez millones de euros y la renuncia del demandante a toda cantidad en concepto de indemnizacin por el
traspaso Constituye una renuncia contraria al art. 3.5 ET la realizada por el trabajador?
Respuesta. A juicio de la STSJ Aragn 15-3-2010, R 152/2010, este acuerdo no vulnera el art. 3.5
ET, dado que no se ha probado vicio del consentimiento alguno y s el inters del propio jugador en forzar un
traspaso que le convena en los trminos que le interesaban, negociando las concretas condiciones del mismo,
lo que configura un acuerdo complejo, de naturaleza transaccional, en el que est involucrado un futbolista de
elite, cuyo poder de negociacin con el empresario opera a un nivel esencialmente distinto de los trabajadores
con relaciones laborales ordinarias.
b) La autonoma privada tambin est limitada como consecuencia del carcter imperati-
vo de las normas de la Seguridad Social y del principio de irrenunciabilidad. El art. 3 LGSS
establece que ser nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renun-
cie a los derechos que le confiere la presente Ley y, en materia de cotizacin, el art. 105
reitera que ser nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador asuma la
obligacin de pagar total o parcialmente la prima o parte de cuota a cargo del empresario,
aadiendo que, igualmente, ser nulo todo pacto que pretenda alterar las bases de cotiza-
cin que se fijan en el art. 109 de la presente Ley.
2) mbito material de la indisponibilidad de derechos. El art. 3.5 ET establece como ob-
jeto de la prohibicin de disposicin los derechos que los trabajadores tengan reconocidos
por disposiciones legales de derecho necesario, aadindose que tampoco podrn disponer
vlidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. Esta
ltima expresin ha dado lugar a alguna confusin, en la medida en que se ha interpretado
que slo seran indisponibles los derechos expresamente reconocidos como tales en el con-
venio colectivo y aquellos mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas
de derecho necesario, o de carcter mnimo. Esta interpretacin es cuestionable, pues hay
derechos reconocidos en convenio colectivo que ni reciben (al menos expresamente) la
calificacin de indisponibles ni desarrollan ninguna norma legal de carcter mnimo y no
dejan, por ello, de ser, indisponibles. En suma, el carcter indisponible de las normas del
convenio deriva no de su declaracin como tales o de su relacin con la norma estatal, sino
de su carcter imperativo (Alarcn, Desdentado). Todas las normas imperativas estatales
o convencionales estn comprendidas en la prohibicin, lo que excluye los derechos deriva-
dos de los pactos extraestatutarios, del contrato y de la costumbre.
Caso prctico 5.17. Un trabajador de RENFE cuyo convenio colectivo establece el derecho a una indem-
nizacin por traslado, solicita el traslado a una determinada localidad (Segovia) renunciando expresamente a la
indemnizacin que le pudiera corresponder. Obtenido el traslado, pide la indemnizacin, alegando la nulidad
de su renuncia. El juzgado de lo Social desestim su demanda. El Tribunal Superior de Justicia le concedi lo
pedido, condenando a la empresa a abonarle cantidad correspondiente en concepto de indemnizacin por
trasladado forzoso. Se vulnera efectivamente el art. 3.5 ET? Cabe considerar forzoso un traslado solicitado
por el propio trabajador?
Respuesta. Las SSTS 27-4-1999 (R 4985/1997) y 6-2-2000 (R 1394/1999) consideran que son
indisponibles los derechos derivados de convenio colectivo a los que ste confiera tal calificacin, siempre que
el establecimiento de esta restriccin a la autonoma de la voluntad individual pueda incluirse en el mbito de
competencias de las comisiones negociadoras. La sentencia del TS argumenta que el actor tena un inters
especfico en ser trasladado a Segovia () que no ostentaba derecho alguno preferente a la ocupacin de
plaza en Segovia y que, despus de varias solicitudes infructuosas vuelve a solicitar la plaza y ofrece a la
empresa la renuncia a las indemnizaciones que pudieran corresponderle.
3) mbito temporal de la indisponibilidad. La referencia al antes o al despus de la

adquisicin del derecho afecta al momento en que se efecta el acto de disposicin en
relacin con la realizacin del supuesto de hecho que determina la entrada del derecho en
la esfera del trabajador. Doctrinalmente se ha sealado que la autonoma individual queda
limitada en tres momentos distintos (Blasco Pellicer): a) En la celebracin o novacin
contractual, la vinculacin procede del art. 3.1 c) ET en el sentido de que no se puede dis-
poner in peius de las condiciones establecidas en las normas legales o convencionales. No
se puede pactar un salario inferior al mnimo interprofesional o al establecido en convenio.
Es una cuestin de inderogabilidad de normas. b) Se prohbe disponer de un derecho antes
de adquirirlo. Se trata de prohibir la disposicin anticipada. En el ejemplo anterior, no se
puede renunciar a cobrar el salario mensual con anterioridad a la fecha de su devengo. c) Por
ltimo, se encuentra la indisponibilidad normal referida al derecho ya adquirido.
7. EFICACIA TEMPORAL DE LAS NORMAS LABORALES

Bibliografa bsica: Lpez Menudo, F., El principio de irretroactividad de las normas jurdico adminis-
trativas, Sevilla, Instituto Garca Oviedo, 1982. Diez Picazo, L.M., La derogacin de las leyes, Madrid,
Civitas, 1990. Daz Aznarte, M.T., Teora general de la sucesin de normas en el tiempo, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2002.
19. Problemas de la eficacia temporal de las normas laborales. A la hora de analizar

los problemas de eficacia de las normas, partimos de la base de que en nuestro Derecho
rige el principio de modernidad o, lo que es lo mismo, la regla lex posterior derogat legem
priorem. Sin embargo, tal afirmacin, aun siendo cierta, entraa numerosas dificultades en
su aplicacin prctica.
1) Principio de irretroactividad de las Leyes. En el mbito laboral, rige el principio general
del art. 2.3 CC sobre la exclusin de la retroactividad de las leyes, salvo que en ellas se dis-
pusiera lo contrario, adems del art. 9.3 CE, sobre la prohibicin de la retroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Esta res-
triccin tiene, sin embargo, que interpretarse de manera estricta, quedando referida, aparte
de a las normas sancionadoras, a las limitaciones introducidas en el mbito de los derechos
fundamentales y libertades pblicas o en la esfera general de proteccin de la persona (STC
42/1986). No todo el Ttulo I CE queda encuadrado en la garanta de irretroactividad del
art. 9.3, sino slo parte de l. La CE estara prohibiendo la retroactividad de disposiciones
normativas que afectaran los derechos fundamentales y libertades pblicas comprendidos
en el Ttulo I, Captulo II, Seccin 1 del texto constitucional (arts. 15 a 29).
2) Efecto directo de la entrada en vigor de las normas laborales. La regla general es el reco-
nocimiento del efecto directo o inmediato de las normas laborales, que se vincula al carcter
de tracto sucesivo que tiene el contrato de trabajo, lo que determina que las nuevas normas
se aplican desde su entrada en vigor a las relaciones laborales, aunque stas hayan sido con-
certadas mediante contratos de trabajo suscritos con anterioridad. El efecto inmediato se
recoge de forma expresa en la DT 7 ET para las extinciones del contrato.
Caso prctico 5.18. La relacin de los transportistas con vehculo propio qued excluida de la legislacin
laboral (art. 1.3 g) ET) al establecerlo as la Ley 11/1994. Los trabajadores afectados sostenan que la nueva
calificacin no era aplicable porque sus contratos eran anteriores, mientras que los empresarios mantenan que
la exclusin de la laboralidad deba aplicarse incluso a los ceses producidos antes de la vigencia de la citada
ley y que estuvieran pendientes de decisin.
Respuesta. El Tribunal Supremo descart tanto la ultraactividad de la calificacin de la relacin contro-

vertida en la legislacin anterior, como la retroactividad de la nueva calificacin. De esta forma, la nueva
calificacin se aplic a las relaciones de prestacin de servicios de transporte que reunan los requisitos previstos
para que operara su exclusin del mbito laboral, aunque tales relaciones hubieran sido concertadas bajo la
vigencia de la norma laboral anterior. Pero la nueva calificacin se limit a los efectos de esas relaciones produ-
cidos con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma, sin que tal calificacin alcanzase, por tanto,
a los efectos de la relacin que hubieran tenido lugar cuando estaba vigente la norma anterior (SSTS 5-6-1996,
R 1426/1995, y 23-12-1996, R 1534/1996).
La complejidad del sistema laboral de fuentes determina que el efecto inmediato de una
disposicin legal plantee diversos problemas cuando esa disposicin afecta al contenido
de convenios colectivos que se han negociado sobre la base de la norma anterior. Para el
Tribunal Constitucional, el derecho constitucional a la negociacin colectiva no obliga

necesariamente al legislador a posponer la entrada en vigor de la norma al momento de
la terminacin del perodo de vigencia de los convenios colectivos. El Tribunal Consti-
tucional reconoce que la incidencia inmediata sobre un convenio colectivo en vigor de lo
establecido en una Ley posterior al mismo puede alterar el equilibrio interno del convenio.
Pero esa alteracin no puede tener como consecuencia la inaplicacin de la Ley, sino, en su
caso, la readaptacin del convenio, a la vista del cambio del contexto legal en el que aqul
fue suscrito (STC 210/1990).
Caso prctico 5.19. La empresa Logista, SA (antes Tabacalera, SA) asumi por Convenio colectivo en-
tregar a sus trabajadores determinadas cantidades de tabaco promocional o de regala y tabaco de fuma.
Tras la entrada en vigor de la Ley antitabaco (L. 28/2005), la empresa dej de hacer entrega a los trabaja-
dores del tabaco al que vena antes obligada por Convenio colectivo, entendiendo que la norma superior ha
derogado sobrevenidamente las previsiones del Convenio. Los trabajadores sostienen que el efecto derogatorio
de la ley sobre el Convenio no puede producirse como pretende la empresa y en todo caso dicen que, en
caso de ser as, la empresa debera ofrecer una compensacin adecuada, puesto que, en otro caso, se habra
producido un quebrantamiento del equilibrio interno del Convenio.
Respuesta. La STS 5-3-2008 (R 100/2006) niega la alegada supremaca de la negociacin colectiva
sobre una Ley, que, como la 28/2005 establece una norma de carcter o derecho necesario, cual es aqu
la prohibicin de suministrar tabaco, ocupa en la jerarqua normativa una superior posicin a la de un pacto
fruto del derecho a la negociacin colectiva que garantiza el art. 37.1 de la Constitucin; y consecuentemente
son inaplicables las previsiones convencionales que se oponen al mandato prohibitivo de poltica sanitaria que
aquella impone. Ahora bien, el TS reconoce que la ilegalidad sobrevenida de unas obligaciones pactadas
en negociacin colectiva, conlleva una ruptura del equilibrio del Convenio, es decir, del sinalagma que toda
negociacin colectiva conlleva, que ha de ser soportada por ambas partes (trabajadores y empresa) de forma
equilibrada; y aade que dada la naturaleza contractual de los pactos colectivos afectados, a los artculos
1.184, 1.285 y 1.289 y concordantes del Cdigo Civil, que permiten recomponer el equilibrio negocial de las
clusulas sobrevenidas nulas [], atendiendo a las circunstancias del caso y a la posibilidad de una variacin
razonable y equitativa en la forma en que puede finalmente ejecutarse la prestacin, [] si bien las obligacio-
nes iniciales que recaan sobre la empresa eran de dar o hacer, stas tenan un contenido econmico implcito
y son por ello fcilmente transformables a su valor en dinero.
3) Excepciones a la regla del efecto directo o inmediato de la entrada en vigor de las normas
laborales. Hay, sin embargo, excepciones al efecto inmediato que se ligan fundamentalmen-
te a previsiones expresas sobre la subsistencia del rgimen de contratacin temporal cuando
ste cambia como consecuencia de una nueva norma. Frente a la regla general del efecto
inmediato de la nueva, aqu se opta por el mantenimiento de la vigencia de la legislacin
que rega en el momento de la celebracin del contrato (DT 2 y 3 ET).
Caso prctico 5.20. Existen excepciones a la regla de efecto inmediato?
Respuesta. En ciertas ocasiones, son normas legales concretas las que establecen las condiciones de
entrada en vigor. Tmese como ejemplo la DT 17.5 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en
materia de Seguridad Social: El rgimen jurdico de la jubilacin parcial vigente en la fecha de entrada en
vigor de la Ley 40/2007 podr seguir aplicndose a los trabajadores afectados por los compromisos adop-
tados con anterioridad a esta fecha, mediante Convenios y acuerdos colectivos. La referida normativa regir,
en estos supuestos, hasta que finalice la vigencia de los mencionados compromisos y, como mximo, hasta el
31-12-2009. Este criterio se ha aplicado tambin en las SSTS 11-4-2006 (R 1387/2004 y 2050/2005)
en relacin con la incidencia de la transformacin de Correos en sociedad annima sobre la duracin de los
contratos de interinidad suscritos cuando era una entidad pblica empresarial. Las sentencias se hacen eco de la
tendencia muy constante del legislador espaol a mantener para los contratos temporales el rgimen establecido
por la normativa a cuyo amparo se concertaron.
Leccin 6
El trabajador
NDICE: 1. PRECISIONES SOBRE EL CONCEPTO DE TRABAJADOR. 1. Precisiones generales. 2. PRESUPUESTOS
DE LABORALIDAD. 2. Notas configuradoras del concepto de trabajador. 3. Inclusin de los trabajadores por
cuenta ajena en el Rgimen General de la Seguridad Social. 3. ACTIVIDADES EXCLUIDAS DE LA LEGISLACIN
LABORAL. 4. Fundamento general de las exclusiones. 5. Exclusin del personal funcionario y estatutario. 6.
Prestaciones personales obligatorias. 7. Consejeros y Administradores de Sociedades. 8. Trabajos realizados
a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad. 9. Trabajos familiares. 10. Intermediacin mercantil
con asuncin de riesgo. 11. Transportistas con vehculos comerciales de servicio pblico. 4. RELACIONES
LABORALES DE CARCTER ESPECIAL. 12. Concepto. 13. Personal de alta direccin. 14. Empleados del
hogar familiar. 15. Deportistas profesionales. 16. Artistas en espectculos pblicos. 17. Representantes de
comercio. 18. Discapacitados en centros especiales de empleo y enclaves laborales. 19. Estibadores portua-
rios. 20. Especialidades del trabajo penitenciario. 21. Relacin laboral especial de residencia. 22. Abogados
en despachos individuales o colectivos. 5. RELACIONES CON SINGULARIDADES SOBRE EL RGIMEN COMN
DEL TRABAJADOR ORDINARIO. 23. Trabajadores en establecimientos militares. 24. Trabajo de guardas y
vigilantes de seguridad. 25. Profesores de religin en centros pblicos. 26. Profesionales de la comunicacin.
27. Controladores civiles de trnsito areo. 6. EL TRABAJO AUTNOMO. 28. Concepto de trabajador aut-
nomo. 29. El trabajador autnomo econmicamente dependiente. 30. Rgimen de Seguridad Social de los
trabajadores autnomos.
1. PRECISIONES SOBRE EL CONCEPTO DE TRABAJADOR

Bibliografa bsica: Villa Gil, L.E., Apuntes sobre el concepto de trabajador en el Derecho Espaol,
CCDT, 1972, n 4, pp. 1 a 88. Villa Gil, L.E., El concepto de trabajador (En torno al artculo 1.1), REDT,
2000, I, pp. 37 a 60. Almansa Pastor, J.M., El concepto del trabajador, RDPub, 1978, n 73, IV, pp.
785 a 799. Martn Valverde, A., El concepto de trabajador por cuenta ajena en el derecho individual del
trabajo y en el derecho de la Seguridad Social, Rps, 1966, N 71, Pp. 71 A 85. Montoya Melgar, A., El
mbito personal del Derecho del Trabajo, RPS, 1966, n 71, pp. 87 a 101. Revilla Esteve, E., La nocin
de trabajador en la economa globalizada, Pamplona, Aranzadi, 2003.
1. Precisiones generales. El Derecho del Trabajo tiene por objeto disciplinar, no cual-
quier trabajo o actividad productiva, sino un tipo muy concreto: la desarrollada por tra-
bajadores asalariados. La finalidad protectora de las personas que lo realizan hace que el
ordenamiento otorgue un especial protagonismo a estos sujetos: los trabajadores, que por
traslacin y con una prcticamente absoluta independencia de la identidad y naturaleza de
para quin trabajen, constituyen un elemento bsico en la delimitacin del mbito subjetivo
de aplicacin del Derecho del Trabajo, marcando la frontera de su rgimen protector. El
concepto de trabajador por cuenta ajena determina, as, la identidad del ordenamiento la-
boral (en buena medida tambin del de Seguridad Social) al trazar su mbito de imputacin
normativa en el doble aspecto sustantivo y procesal.
1) Ausencia de definicin constitucional de trabajador. La Constitucin opt por no definir
el concepto de trabajador, reconociendo, sin embargo, determinados derechos especficos a
los que denomina trabajadores (art. 28.2, 37, 42 y 129.2 CE). Sin embargo, el art. 35.2
CE encomienda a la ley ordinaria la regulacin de un estatuto de los trabajadores, sin fijar
un modelo acerca del concepto de trabajador, concediendo libertad al legislador ordinario

para establecerlo, tarea en la que no encuentra otros lmites que los derivados de la propia
Constitucin. De los lmites a los que el legislador est vinculado destaca de modo especial
el principio de igualdad que se proclama en el art. 14 CE; vinculacin que, como es obvio,
no significa que el legislador se vea compelido a una regulacin uniforme de las relaciones de
trabajo, sino que la diversidad de trato y de regmenes jurdicos habr de basarse en una justi-
ficacin objetiva y razonable, apreciada en relacin a la finalidad y efectos de la medida.
2) El ET no define qu se entiende por trabajador, sino por relacin de trabajo. Por su parte,
el ET tampoco ofrece un concepto legal del trabajador asalariado, sino una definicin de la
relacin individual de trabajo, de la que aquel pueda inferirse. As, el art. 1.1 ET delimita
lo que deba entenderse por contrato de trabajo y, con ello, el mbito de aplicacin del ET
y, por extensin, del Derecho del Trabajo.
a) El legislador utiliza una doble tcnica. En primer lugar, realiza una delimitacin posi-
tiva del trabajo asalariado, precisando las notas caractersticas: trabajadores que voluntaria-
mente presten sus servicios retribuidos por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin
de otra persona fsica o jurdica denominada empleador o empresario (art. 1.1 ET). Y negativa,
al establecer un catlogo de exclusiones legales expresas, esto es, de prestaciones de servicios
que quedan fuera de dicho mbito de aplicacin (art. 1.3 ET).
b) La jurisprudencia constitucional se ha ocupado de sealar que, una vez el legislador
ha incorporado determinados criterios para definir la prestacin de trabajo que cae en el
mbito regulado por el ordenamiento laboral, atenta al principio de igualdad constitucional
la exclusin de laboralidad, total o parcial, respecto de aquellos que cumplen aquellos requi-
sitos, cuando no concurra una explicacin justificada y razonable valorada en relacin con la
finalidad y efectos de la exclusin (STC 227/1998). Lo que significa que, concurriendo esas
circunstancias, el legislador puede modificar el mbito subjetivo del ordenamiento laboral
redefiniendo el concepto de trabajador.
3) Delimitacin del concepto de trabajador. La exacta concrecin de las fronteras a las que
queda sujeto el concepto de trabajador viene dada por la interseccin de tres coordenadas,
relativas a la actividad, al espacio y al tiempo, que son las determinantes de esa posicin
subjetiva del trabajador en la relacin individual de trabajo:
a) La coordenada objetiva de la actividad condiciona la existencia de un trabajador al he-
cho material de que ste desarrolle una actividad objeto de la relacin individual de trabajo.
En todo caso, el carcter indeterminado de los criterios diferenciadores que establece la Ley
(art. 1.1 ET) hace necesario el recurso al sistema de indicios. La tcnica indiciaria exige que
el juez evale de forma global la prestacin de servicios que debe calificar y busque si existe
en la misma un nmero de ndices de laboralidad relevante para acreditar la existencia de
una relacin de trabajo.
Se trata de indicios genricos, aplicables a todo tipo de trabajos y que no son muy di-
ferentes a los que con pretensin de validez global propone la OIT en su Recomendacin
nm. 198 (2006), sobre la relacin de trabajo: entre otros, el hecho de que el trabajo se
realice segn las instrucciones y bajo el control de otra persona; de que el mismo implique
la integracin del trabajador en la organizacin de la empresa; de que sea efectuado nica o
Leccin 6. El trabajador 133
principalmente en beneficio de otra persona; de que deba ser ejecutado personalmente por
el trabajador, dentro de un horario determinado por la persona que requiere el trabajo; el
que se pague una remuneracin peridica que constituya la nica o la principal fuente de
ingresos del trabajador o de que se reconozcan derechos de descanso semanal y vacaciones;
o que el trabajador no asuma riesgos financieros (pargrafo 13).
b) La coordenada espacial delimita al trabajador dentro de un espacio jurdico, esto es,
dentro del crculo o del mbito de la relacin individual de trabajo, de tal manera que
externamente a dicha relacin jurdica pierde la condicin subjetiva de trabajador. Acta
como sujeto en otras relaciones jurdicas (familiares, administrativas, penales, etc.) o como
persona en otros mbitos jurdicos (polticos, ciudadanos, etc.). De aqu la importancia de
delimitar lo laboral y lo extralaboral por la repercusin en los efectos jurdicos de las rela-
ciones de trabajo.
c) Finalmente, y en virtud de la coordenada temporal, se es trabajador en el sentido
tcnico-jurdico estricto, mientras existe en el tiempo la relacin individual de trabajo de la
que es sujeto y en virtud de la cual es sujeto el trabajador. Lo cual implica, evidentemente,
que se es trabajador desde el momento en que se inicia la relacin. De tal manera que antes
de iniciarse la relacin individual de trabajo no se es trabajador, por no constituir dicha
subjetividad un status fundamental de la persona. Y al cesar definitivamente o extinguirse
la relacin, cesa la posicin subjetiva de trabajador en esa particular relacin de trabajo, es
decir, se deja de ser trabajador en sentido estricto, para poder volver a serlo en una nueva
relacin laboral individual.
2. PRESUPUESTOS DE LABORALIDAD
Bibliografa bsica: Alarcn Caracuel, M.R., La ajenidad en el mercado: un criterio definitorio del
contrato de trabajo, REDT, 1986, n 28, pp. 495 a 544. Lujn Alcaraz, J., La contratacin privada de
servicios y el contrato de trabajo. Contribucin al estudio del mbito de aplicacin subjetivo del Derecho
del Trabajo, Madrid, MTSS, 1994. Cruz Villaln, J., El proceso evolutivo de delimitacin del trabajo
subordinado, Cruz Villaln (Ed.)., Trabajo subordinado y trabajo autnomo en la delimitacin de fronteras
del Derecho del Trabajo. Estudios en Homenaje al Profesor Jos Cabrera Bazn, Madrid, Tecnos/Junta de
Andaluca, 1999, pp. 159 a 192. Selma Penalva, A., Los lmites del contrato de trabajo en la jurispruden-
cia espaola, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007.
2. Notas configuradoras del concepto de trabajador. Cules sean los rasgos y caracte-
res que deba reunir una determinada prestacin de servicios para ser considerada laboral es
una cuestin que siempre ha sido extraordinariamente debatida por la doctrina de todos los
pases y que ha merecido una respuesta no exactamente coincidente en los distintos ordena-
mientos. Respuesta que, por lo dems, ha ido variando a lo largo del tiempo y que obligada-
mente ha estado siempre muy abierta a la dinmica y evolutiva integracin jurisprudencial,
atenta y sensible, por lo general, a las modificaciones del sistema productivo y a las formas
de trabajar en l. El art. 1.1 ET configura al trabajador como sujeto del contrato de trabajo
y lo ser quien voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro
del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada em-
pleador o empresario. Las notas configuradoras que caracterizan al trabajador asalariado

son, por tanto, las siguientes:
1) Voluntariedad. La actividad ha de ser libre o voluntariamente prestada; ello significa
que el trabajo se ha de realizar o emprender por decisin del sujeto, sin compulsiones
externas que obliguen a trabajar inmediatamente, y de cuya inobservancia pudiera deri-
varse una sancin o un perjuicio para el sujeto. Por tanto, el trabajo objeto del Derecho
del Trabajo descarta las formas de trabajo forzosas o coactivas (esclavitud, servidumbre)
que han sido relegadas por la generalizacin del principio de libertad de trabajo, amplia-
mente consagrado en nuestra CE (arts. 1.1, 17.1, 25.2, 35.2 CE). En realidad, cuando el
legislador, o el juez, exigen que el trabajo sea libre, o voluntariamente prestado, quieren
excluir del ordenamiento laboral, y excluyen en efecto, los trabajos impuestos, como el
prestado con privacin de libertad, el servicio militar obligatorio, los trabajos de colabo-
racin social, etc.
2) Retribucin. La actividad ha de ser retribuida. La retribucin del trabajo asalariado
recibe tpicamente el nombre de salario, por devengarse regular y progresivamente en
funcin de la efectiva prestacin de servicios. El salario puede revestir diversa cuanta y
diferentes modalidades, sin que ello influya, en principio, en la calificacin del trabajo. Con
todo, determinadas formas de retribucin pueden ser indicio de trabajo asalariado o, por
el contrario, de un trabajo distinto. A ttulo de ejemplo, la retribucin fija y peridica es
indicio del trabajo asalariado, mientras que la retribucin por acto o servicio frecuente
en los profesionales liberales o colaboraciones eventuales es indicio de un trabajo no
dependiente. Tambin la retribucin por iguala o la mera compensacin en funcin de los
beneficios de la sociedad, son indicios de trabajo no asalariado.
3) Dependencia. El art. 1.1 ET incluye la nota de la dependencia como requisito ca-
racterizador de la laboralidad de una relacin, al exigir que la prestacin de servicios se
desarrolle dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona. La depen-
dencia es un componente sustancial del contenido de la relacin laboral, lo que la STS
14-5-1990 (RJ 1990/4314) considera el carcter vertebral que se perfila como el ms
decisivo en la relacin laboral. Referido al contrato de trabajo, el trmino dependencia
alude a un modo de prestacin por cuenta ajena del trabajo humano. En concreto, ex-
presa la incorporacin del trabajador a una organizacin ajena y, como consecuencia, la
intervencin o mediatizacin de su trabajo por un tercero que acta desde una posicin
de supremaca. Lgicamente, tambin hace referencia a un singular modo de estar del
trabajador; un estar a disposicin de un ajeno a quien se ha cedido previamente la utilidad
del trabajo propio.
Caso prctico 6.1. Una mujer acuda diariamente a las dependencias de un estudio de arquitectura para
prestar servicios como telefonista y, en contraprestacin, perciba una retribucin fija con periodicidad mensual
que se duplicaba en las fechas de abono de las pagas extraordinarias. Teniendo en cuenta la actividad desem-
peada, qu naturaleza tendra esta relacin?
Respuesta. La STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife 8-10-1992 (R169/1992) considera que la activi-
dad de telefonista no se puede incardinar en la figura de un arrendamiento de servicios, por cuanto se ha de
realizar necesariamente dentro del crculo rector y organizativo de una entidad productiva. El mismo puesto
exige la sujecin a las rdenes del empleador, sin que quepa hablar de autonoma o independencia. En
virtud de este razonamiento, el Tribunal constata la laboralidad del vnculo. Un ejemplo muy concreto y excep-
cional de prestacin de servicios de telefonista de manera autnoma lo ofrece la STSJ Catalua 4-11-2002
(AS 2002/4237).El mismo criterio de integracin se puede aplicar tambin a la actividad que realizan los
recepcionistas y auxiliares en ciertos despachos profesionales. Y es que, aplicando idnticos argumentos, se
puede apreciar que tambin estas actividades necesariamente se realizan manteniendo una vinculacin con la
empresa lo bastante intensa como para proclamar la laboralidad de la relacin. En ningn momento se duda de
que la persona encargada de atender a los clientes y contestar al telfono en un despacho de abogados (STSJ
Catalua 14-10-1992, AS 1992/5108), en la medida en que trabaja para clientes del mismo, se encuentre
sometida al mbito de organizacin y direccin de aqullos.
a) Se viene calificando la dependencia como un poder de dar rdenes en cuanto a la

ejecucin del trabajo. De hecho, el propio art. 1.1 ET define la dependencia como la inser-
cin del trabajador en el crculo rector y organizativo del empresario. El legislador reconoce
as un poder de mando del empresario sobre el trabajador en el mbito de la relacin laboral
en virtud del cual se le atribuye la facultad de organizar la empresa y de dirigir cada una de
las prestaciones de trabajo.
b) Esta nota de dependencia se manifiesta en la obligacin del trabajador de cumplir las
rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas (art.
5.c ET) y de realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o de la persona
en quien ste delegue (art. 20.1 ET). Por lo expuesto, la actividad del trabajador asalariado
es una actividad organizada por otro, programada por otro, es ese otro el que decide qu se
hace, quin lo hace, cmo se hace, cunto, cundo y dnde se hace. La nota de dependencia
debe ser entendida como una sujecin a las rdenes e instrucciones del empresario necesa-
rias para el buen desarrollo de la actividad o quehacer convenido en el vnculo contractual
(STS 15-6-1987, RJ 1987/4349). Por ello, cuando no se establecen ni fijan ni siquiera
por aproximacin, referencia o denominacin de la funcin qu servicios son los que
debe prestar el trabajador, su actividad ha de considerarse excluida de manera patente del
mbito de organizacin y direccin empresarial (STS 25-11-1991, RJ 1991/8261). La falta
de control como indicio de extralaboralidad no puede sobrevalorarse, sin embargo. Y es que,
una vez admitida la flexibilidad de la nota de dependencia, ni la inexistencia de control de
tiempos de trabajo (horario), ni de control espacial de los trabajadores (lugar de trabajo)
impiden sin ms la existencia del contrato de trabajo.
c) Vinculada a la nota de la dependencia se encuentra el carcter personal de la prestacin.
Si el trabajo no es realizado personalmente, no puede hablarse de contrato de trabajo; por
eso, las personas jurdicas no pueden celebrar un contrato como trabajadores.
Caso prctico 6.2. Una limpiadora asuma la limpieza del portal de una comunidad de propietarios en
virtud de una relacin denominada por las partes como contrato de arrendamiento de servicios. Esta actividad
se realiz sin sujecin a horario y, durante la baja por maternidad, estas labores fueron realizadas por un fami-
liar. Los productos de limpieza corran por cuenta de la comunidad. Estamos ante una relacin laboral?
Respuesta. La STS 25-1-2000 (R 582/2000) consider que la relacin que una a la trabajadora con la
comunidad de propietarios era de carcter laboral pues la sustitucin espordica por familiares no implica, en
el tipo de trabajo contratado, ausencia del carcter personal de la prestacin, pues esta sustitucin ocasional
tambin beneficia al empresario como lo muestra que es carcter ordinario que acompaa a los trabajos de
empleados de fincas urbanas en los que la continuidad en el servicio prima sobre la prestacin personal, cons-
tante y sin excepcin del trabajo. En definitiva, la posibilidad de que el trabajador sea sustituido no destruye la
naturaleza personal de la prestacin, salvo que evidencie que la persona del trabajador constitua un elemento
indiferente en el establecimiento y desarrollo de la relacin contractual.
4) Ajenidad. Por ajenidad se conoce la nota constitutiva del contrato de trabajo que
la propia ley define como (prestacin del servicio) por cuenta ajena. La ajenidad que sin-
gulariza el contrato de trabajo se refiere a una cesin anticipada del resultado del trabajo,
que es adquirido originariamente por el empresario. Trabajar por cuenta ajena equivale, por
tanto, a hacerlo tras ceder a otro la utilidad o los frutos del trabajo propio. No se trata de
trabajar para otro (no es una mera prestacin de servicios en rgimen de alteridad), sino
ms bien supone un trabajar por cuenta de otro. La doctrina ha elaborado diferentes teoras
sobre qu significa la nota de ajenidad:
a) La ajenidad en los frutos: La ajenidad en los frutos se suele definir como la atribucin
originaria a un tercero de los frutos o del resultado del trabajo propio desde el mismo mo-
mento en que se producen. El trabajador por cuenta ajena no se apropia del fruto de su tra-
bajo ni siquiera en un primer momento; ste pasa, directa e inmediatamente, al patrimonio
empresarial. Los bienes producidos por el trabajador no le reportan un beneficio econmico
directo, sino que tal beneficio corresponde al empresario, que a su vez compensa al trabaja-
dor con una parte de esa utilidad (con el salario). Por el contrario, el trabajador por cuenta
propia adquiere para s el resultado de su trabajo, con independencia de que el destino final
de ese resultado sea ponerlo a disposicin de una tercera persona. En el contrato de trabajo
no hay, en puridad, una cesin al empresario de la propiedad sobre el producto elaborado
por el trabajador (pues difcilmente podra ste trasladar un derecho que el ordenamiento
jurdico no le reconoce), sino que el fruto del trabajo pertenece desde el inicio al empresario.
Caso prctico 6.3. Dos transportistas asumieron la distribucin de mercancas de la empresa Jet Services
(que ms tarde sera Chronoexpres), para lo cual pusieron al servicio de la actividad un vehculo de su propie-
dad (cuyo peso no superaba los 2.000 kg), asumiendo el coste de su mantenimiento y el del combustible. Los
profesionales perciban a cambio una cantidad de dinero por cada expedicin entregada o recogida, ms otra
por kilmetro recorrido y una tercera cantidad en concepto de propaganda que llevaran en su indumentaria y
en su vehculo. Tenan la obligacin de estar dados de alta en la licencia fiscal y en el RETA y de girar facturas
con el correspondiente IVA. Los transportistas iniciaban la jornada diaria en un tiempo previamente determinado
y de acuerdo con una hoja de ruta. Adems, la empresa poda transmitirles instrucciones a travs de un emisor-
transmisor radiotelefnico. Qu tipo de relacin unira a estos transportistas con la empresa?
Respuesta. La STS 18-10-2006 (R 3939/2005) considera que nos encontramos ante una relacin labo-
ral. Partiendo de que no concurre la excepcin del art. 1.3.g) ET, al tener el vehculo una carga til inferior a
las dos toneladas mtricas, el Tribunal Supremo analiza si concurren en el caso los presupuestos de laboralidad
del art. 1.1. ET. Pues bien, la ajeneidad se manifiesta de forma inequvoca porque la empresa incorpora los
frutos del trabajo de los transportistas para ofrecerlos como servicios de transporte a sus clientes, percibiendo
directamente los beneficios de esta actividad. Esta prestacin es el elemento fundamental del contrato, sin que
la naturaleza de ste se desvirte por la aportacin del vehculo por el trabajador, pues esa aportacin no tiene
relevancia econmica suficiente para convertir la explotacin del vehculo en elemento definidor de la finalidad
fundamental del contrato, mientras que la actividad se revela como predominante.
b) La ajenidad en los riesgos: Es el empresario, y no el trabajador, el que asume el riesgo

empresarial. Slo a aqul se le pueden imputar las posibles prdidas que genere la actividad.
Conviene realizar, a este respecto, la siguiente aclaracin: el hecho de que la retribucin del
trabajador sea variable en funcin del resultado y de que, en consecuencia, quepa la posibi-
lidad de que garantizado el salario mnimo legal o pactado el trabajador gane mucho,
gane poco o no gane nada no implica que el trabajador est siendo partcipe de los riesgos
empresariales: lo determinante es que no pierda. Ah est la clave para entender cundo con-
curre la nota de ajenidad en los riesgos: en este caso, lo nico que arriesga el trabajador es el
valor econmico de su trabajo. Para que haya ajenidad en los riesgos la prdida ha de ir ms
all. De este modo, la asuncin de los riesgos por el trabajador pone de relieve la naturaleza
extralaboral de su relacin, y as ocurrir cuando se vean afectados verdaderamente y no
como mera hiptesis los bienes personales del presunto trabajador porque ste deba
responder ante la empresa de la solvencia de los clientes, responsabilizndose de los fallidos.
Y es que, en tales casos, se produce una disminucin del patrimonio personal del trabajador
en proporcin al resultado de su trabajo.
Caso prctico 6.4. Una empresa que prestaba el servicio de recepcin de paquetes se vala, para efec-
tuar el transporte, de varios mensajeros que efectuaban el servicio con motocicletas de su propiedad y asuman
el coste de su mantenimiento y del combustible. Diariamente, y antes de las 10 de la maana, tenan que llamar
a la empresa para recibir la orden de los viajes a realizar. La empresa era la que responda frente al cliente
de la prdida, extravo, deterioro, hurto o robo de los paquetes que han de ser entregados y cuyo importe no
excediera de los 120 . Los mensajeros respondan en el caso de que la prdida o el deterioro procediera
de su negligencia. Tanto en su vestimenta, como en el vehculo tenan la obligacin de portar anuncios de la
empresa. En tal caso, concurre la nota de ajeneidad en los riesgos?
Respuesta. La STS 26-2-1986 (RJ 1986\834) considera que, en el caso, la ajenidad es patente. El
trabajador no responde de los riesgos del contrato de transporte existente entre la empresa y el cliente. El que
responda, no de los riesgos del transporte, sino de los perjuicios causados por su negligencia, no es ms que
una consecuencia del incumplimiento del deber que impone el art. 5 a) ET, que deriva a su vez de las normas
generales del derecho de obligaciones (art. 1.101 C.Cv).
c) La ajenidad en el mercado: Otra de las tesis que intenta definir qu se entiende por ajeni-
dad se centra en determinar quin ofrece los servicios al mercado, entendido ste en su ms
amplio sentido, con inclusin de entidades sin nimo de lucro y que no compiten en precios
(una administracin pblica, por ejempo, puede ofrecer sus servicios en un "mercado polti-
co": STS 11-2-2015, R 2353/2013). De acuerdo con esta tesis, se trabaja por cuenta ajena
cuando es un tercero el que ofrece en el mercado los frutos del trabajo, de forma que entre
quien consume los productos y quien los elabora se interpone la figura del empresario que
es quien se beneficia directamente del trabajo desempeado por otro. El trabajador, por el
contrario, se beneficia indirectamente del resultado de su trabajo a travs de la retribucin
(ALARCN).
Caso prctico 6.5. Una higienista dental realizaba limpiezas bucales en una clnica odontolgica. Para
la realizacin de dicha actividad se dio de alta en la licencia fiscal y en el RETA. La profesional no aport
cartera propia de clientes y utilizaba el soporte administrativo de la clnica para cobrarlos. Al final de cada da
de consulta, la higienista reciba el 50% de la recaudacin con ocasin de sus servicios. Se da la nota de
ajeneidad en el mercado?
Respuesta. La STSJ Catalua 14-5-2002 (R 9634/2001) considera que existe una relacin laboral.
Cuando una persona trabaja para otro que es el destinatario del servicio estamos ante una relacin de alteri-
dad (tpica del trabajo por cuenta propia). Por el contrario, cuando uno trabaja para otro pero entre ellos se
interpone la figura del empresario, en realidad lo que ocurre es que el trabajador presta sus servicios para el
empresario que es quien proporciona el producto al cliente. La ajeneidad en el mercado existe en el presente
caso, pues los clientes se dirigan a la clnica y no a la trabajadora, a la hora de exigir la prestacin de los
servicios. Adems, era el centro mdico quien perciba directamente de los clientes el importe de las limpiezas
bucales, de modo que la trabajadora no tena ninguna relacin jurdica o econmica con aqullos. La misma
doctrina puede hallarse en la STSJ Catalua 14-2-2003 (AS 446/2003).
Sobre la no laboralidad de peritos tasadores con test de subordinacin y test de ajenidad, STS 9-7-2013,
R 2569/2012.
3. Inclusin de los trabajadores por cuenta ajena en el Rgimen General de la Segu-

ridad Social. Aspecto de gran importancia en la prctica de las relaciones laborales es el de
la conexin entre el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social. Resulta, por ello, nece-
sario trazar lneas de unin entre ambos ordenamientos jurdicos. As, la primera conexin
se produce entre el mbito subjetivo del ordenamiento laboral y el campo de aplicacin de
la Seguridad Social. De acuerdo con el art. 7.1 LGSS, estarn comprendidos en el Sistema
de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, los espaoles
que residan en Espaa y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en Espaa,
siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y pertenezcan
a uno de los colectivos siguientes: a) trabajadores por cuenta ajena, b) trabajadores por
cuenta propia, c) socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado, d) estudiantes
y e) funcionarios pblicos. La heterogeneidad de estos colectivos da lugar a que existan
regmenes jurdicos diferenciados para ellos, con un distinto, tambin, nivel de tutela. Ms
extensamente: http://www.seg-social.es.
1) Estructura del sistema de Seguridad Social. El sistema de Seguridad Social se encuentra
integrado por un Rgimen General, que acta como modelo o ncleo bsico del propio
sistema para los trabajadores por cuenta ajena, y una serie de Regmenes Especiales (el de
Trabajadores Autnomos, el del Mar, el de la Minera del Carbn, el de los Estudiantes, y
de los Funcionarios Pblicos), caracterizados, esencialmente, por tener derecho los sujetos
en ellos incluidos a prestaciones distintas de las previstas para el Rgimen General de la
Seguridad Social.
a) El art. 114 LGSS establece que la accin protectora del Rgimen General ser la esta-
blecida en el art. 38 LGSS, precepto que relaciona el catlogo general de prestaciones, desta-
cando, entre otras, la alteracin de la salud y maternidad, a la que corresponde la asistencia
sanitaria; la incapacidad temporal para el trabajo, riesgo durante el embarazo y durante la
lactancia natural, maternidad y paternidad, a las que corresponde prestaciones econmicas
peridicas pero temporales (los llamados subsidios) y prestaciones recuperadoras de la capa-
cidad laboral; la incapacidad permanente, para las que se dan, segn los casos, prestaciones
econmicas peridicas permanentes o vitalicias (pensiones), e indemnizaciones (cantidades
a tanto alzado, entregadas de una sola vez); la muerte, a la que corresponde pensiones o
subsidios para el cnyuge y otros familiares as como, en algn caso, indemnizaciones; la
jubilacin, para la que se prevn pensiones; el desempleo, a la que corresponde un subsidio;
las cargas familiares, para hacer frente a las cuales se dan asignaciones mensuales.
b) En el caso de los trabajadores incluidos en el Rgimen General y para obtener las
citadas prestaciones, los empresarios estarn obligados a solicitar la afiliacin al sistema de
la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, as como a comunicar
dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados,
respectivamente, de alta y de baja en el Rgimen General (art. 100.1 LGSS). Igualmente,
el empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligacin de cotizacin (art.
104.1 LGSS).
2) Trabajadores incluidos dentro del Rgimen General de la Seguridad Social. De acuerdo a
lo previsto en el art. 7.1 a) y 97.1 LGSS, estarn comprendidos en el Rgimen General los
trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el
art. 1.1 ET en las distintas ramas de la actividad econmica o asimilados a ellos, bien sean
eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a
distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de
la forma y cuanta de la remuneracin que perciba y de la naturaleza comn o especial de
su relacin laboral.
El art. 97.2 LGSS incorpora al Rgimen General, sin perjuicio de que en estos casos no se
tutelen la totalidad de las situaciones de necesidad antes sealadas (art. 38 LGSS), no slo
a los trabajadores por cuenta ajena, sino tambin otras actividades profesionales que, pese a
no cumplir con los requisitos propios del citado Rgimen presentan analogas que no jus-
tifican un trato distinto respecto de quienes s son trabajadores. Es el caso, por ejemplo, de
los funcionarios interinos, en prcticas o transferidos a las Comunidades Autnomas, de los
penados que realizan ciertos trabajos en el establecimiento penitenciario, de los miembros
del Clero, del personal de investigacin en formacin, etc.
3) Trabajadores excluidos del Rgimen General de la Seguridad Social. El art. 7, apartados
2 y 6, y el art. 98 LGSS establecen, por su parte, determinadas exclusiones, que sinttica-
mente son: a) por razn del trabajo o del tipo de actividad: las personas que no realicen su
trabajo o actividad en el marco de una relacin laboral servicios amistosos o benvolos,
funcionarios pblicos, trabajadores autnomos o por cuenta propia, por ejemplo; las per-
sonas que aun siendo trabajadores por cuenta ajena, se encuentren incluidas en Regmenes
Especiales de la Seguridad Social trabajadores del mar y de la minera del carbn; las
personas que realizando un trabajo por cuenta ajena pueda considerarse el mismo marginal
en atencin a su jornada y retribucin, y no constituya su medio fundamental de vida (en
este ltimo caso, la ley habilita al Gobierno para hacer efectiva la exclusin); b) por razn
de parentesco: los parientes del empresario hasta el segundo grado inclusive, salvo que se
demuestre su condicin de asalariados.
3. ACTIVIDADES EXCLUIDAS DE LA LEGISLACIN LABORAL

Bibliografa bsica: Blasco Pellicer, A., La exclusin del mbito laboral de los consejeros o admi-
nistradores societarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, 2 ed. Alonso Olea, M., Trabajos amistosos,
benvolos o de buena vecindad. Trabajos familiares (En torno al artculo 1.3.d) y e)), REDT, 2000, I,
pp. 83 a 89. Desdentado Bonete, A., Desdentado Daroca, E., Administradores sociales, altos directivos y
socios trabajadores, Valladolid, Lex Nova, 2000. Prez Campos, A.I., Representacin comercial: contrato
de trabajo o agencia mercantil, Murcia, Laborum. 2002. Cairos Barreto, D.M., Contratos de mediacin
laboral y agencia mercantil, Valladolid, Lex Nova, 2004. De Sande Prez Bedmar, M., Empleo y prestacin
de servicios en la Administracin Pblica, Valladolid, Lex Nova, 2006. Ramos Moragues, F., El personal
laboral de las Administraciones Pblicas, Madrid, La Ley, 2011.
4. Fundamento general de las exclusiones. El ET procede a efectuar un listado de

aquellas relaciones que carecen de la condicin de laborales. Se trata de figuras que, por
su apariencia externa al menos, se encuentran cerca del contrato de trabajo, con lo que la
exclusin tiene un sentido de precisin y clarificacin de la definicin del art. 1.1 ET. Las
finalidades de las exclusiones son diversas: evitar equvocos, conferir seguridad en el trfico
jurdico, facilitar la aplicacin de la norma si recaen sobre actividades que no son sustanti-
vamente laborales o, en fin, desvirtuar la existencia de los presupuestos sustantivos.
5. Exclusin del personal funcionario y estatutario. La relacin de servicio de los fun-

cionarios pblicos se regula por el Estatuto de la Funcin Pblica, as como la del personal
al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las entidades pblicas autnomas, cuan-
do, al amparo de una ley, dicha relacin se regule por normas administrativas o estatutarias
(art.1.3 a) ET). La citada exclusin obedece a razones de oportunidad poltica, e incluso de
inercia histrica, ms que tcnico jurdicas, dado que sustancialmente no existen diferencias
de fondo entre un funcionario y un contratado laboralmente por la Administracin Pblica.
1) Rgimen jurdico. El Estatuto Bsico del Empleado Pblico, aprobado por L. 7/2007,
(en adelante, EBEP) regula dos tipos de relaciones jurdicas distintas: la jurdico-adminis-
trativa de los funcionarios pblicos y la jurdico-laboral del personal laboral de las distintas
Administraciones Pblicas.
2) mbito de aplicacin del EBEP. El art. 2.1 seala que este Estatuto se aplica al personal
funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Adminis-
traciones Pblicas, enumerando a continuacin una serie de Administraciones y sectores
pblicos (Administracin General del Estado Civil, Militar y de Justicia, Administra-
ciones de las Comunidades Autnomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla incluyen-
do la Administracin Sanitaria y Docente, Administraciones de las Entidades Locales,
Organismos Pblicos, Agencias y dems Entidades de derecho pblico con personalidad
jurdica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Pblicas
y Universidades Pblicas) y dejando al margen a otros (Administraciones Legislativas de las
Cortes Generales y de las Comunidades Autnomas, rganos Constitucionales del Estado
y rganos Estatutarios de las Comunidades Autnomas y Banco de Espaa y Fondos de
garanta de Depsitos en Entidades de Crdito). Tan slo queda expresamente excluido por
el EBEP de la relacin laboral especial de empleo pblico en l regulada, el personal laboral
de la Sociedad Estatal Correos y Telgrafos, que se regir por la legislacin laboral y dems
normas convencionalmente aplicables (art. 6).
3) Personal funcionario. Dentro del personal funcionario deben distinguirse los funciona-
rios de carrera (art. 9 EBEP) y los funcionarios de empleo (arts. 10 y 12 EBEP):
a) Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, estn vinculados
a una Administracin Pblica por una relacin estatutaria regulada por el Derecho Admi-
nistrativo para el desempeo de servicios profesionales retribuidos de carcter permanente.
b) Dentro de los funcionarios de empleo se encuadra el personal eventual (de libre nom-
bramiento poltico y que ejerce funciones de confianza) y los funcionarios interinos (que
desempean provisionalmente una plaza en tanto se ocupa por un funcionario de carrera).
4) Personal laboral. Por personal laboral entiende el EBEP (art. 11.1), el que en virtud
de contrato escrito, en cualquiera de las modalidades de contratacin de personal previstas
en la legislacin laboral, presta servicios retribuidos para las Administraciones Pblicas. En
cuanto a los puestos de trabajo de las distintas Administraciones Pblicas que pueden ser
desempeados por personal laboral, habr que estar a lo que dispongan las Leyes de Fun-
cin Pblica que se dicten en desarrollo del EBEP (art. 11.2), respetando en todo caso lo
establecido en el art. 9.2: El ejercicio de las funciones que impliquen la participacin directa
o indirecta en el ejercicio de las potestades pblicas o en la salvaguardia de los intereses
generales del Estado y de las Administraciones Pblicas corresponden exclusivamente a los
funcionarios pblicos. Lo que significa que cada Administracin Pblica podr tener un
grado de funcionarizacin y laboralizacin mayor o menor segn decisin de la ley, estatal
o autonmica, que la regule.
5) Personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. Un supuesto
singular es el del Personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. El
rgimen jurdico, materialmente de naturaleza hbrida entre lo funcionarial y lo laboral, est
recogido en la L. 55/2003, y completado por el Estatuto Profesional Comn para el per-
sonal al servicio del SNS, incluido el sector privado, segn recoge la L. 44/2003, reguladora
de las profesiones sanitarias, se extiende a cualquier colectivo de profesionales que prestan
sus servicios, por cuenta ajena y subordinada, en los centros e instituciones sanitarias. La L.
55/2003 califica expresamente este Estatuto Profesional Especfico para los trabajadores al
servicio del Sistema Nacional de Salud como relacin funcionarial especial (art. 1), por lo
que debe entenderse, en principio, al margen de la regulacin jurdico-laboral.
6) Proteccin social. Los funcionarios pblicos disponen a efectos de su proteccin social
de dos mecanismos especficos: El comn est constituido por el denominado Rgimen
de Clases Pasivas del Estado, destinado a las pensiones y gestionado unitariamente por la
Administracin del Estado. El otro, Mutualista, que difiere en funcin del grupo de fun-
cionarios de que se trate, se encuentra destinado a dispensar asistencia sanitaria, subsidios y
prestaciones complementarias y se encuentra gestionado por organismos autnomos. As,
en el caso de las Fuerzas Armadas se encuentra gestionado por el Instituto Social de las
Fuerzas Armadas (ISFAS), adscrito al Ministerio de Defensa. En el caso del destinado al
personal al servicio de la Administracin de Justicia, es gestionado por la Mutualidad Ju-
dicial (MUGEJU), adscrita al Ministerio de Justicia. Finalmente, en el caso del establecido
para los Funcionarios Civiles del Estado, la gestin corre a cargo de la Mutualidad General
de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), dependiente del Ministerio de Hacienda y
6. Prestaciones personales obligatorias. Con la exigencia de que el trabajo sea libre o

voluntariamente prestado se quiere excluir del ordenamiento laboral los trabajos impuestos
o forzados. El trabajo se ha de realizar sin compulsiones externas que obliguen a trabajar de
forma inmediata, y de cuya inobservancia pudiera derivarse una sancin o perjuicio para el
sujeto. Por ello, todos aquellos supuestos en los que concurre la compulsin u obligatorie-
dad del trabajo quedan fuera del ordenamiento laboral, resultando indiferente que exista o
no exclusin expresa. En todo caso, el artculo 1.3 b) ET excluye expresamente de su mbito
de aplicacin las prestaciones personales obligatorias.
1) Trabajos en beneficio de la comunidad. Entre las prestaciones personales obligatorias
cabe contar la prevista en el art. 49 CP que incorpora la denominada pena de trabajos en
beneficio de la comunidad, que aunque no podrn imponerse sin consentimiento del
penado, le obligan a prestar su cooperacin no retribuida en determinadas actividades de

utilidad pblica (desarrollado por RD. 840/2011). Los sentenciados a la pena de trabajo
en beneficio de la comunidad que se encuentren cumplindola nicamente estarn inclui-
dos en la accin protectora del Rgimen General de la Seguridad Social a efectos de las con-
tingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por los das de prestacin
efectiva de dicho trabajo (art. 22 RD 782/2001).
2) Trabajos de colaboracin social. En la misma lnea se sita el art. 213.3 LGSS, al prever
que la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo pueda exigir de los perceptores
de las mismas la realizacin de trabajos de colaboracin social, respecto de los que, sin
embargo, expresamente declara que no implicarn la existencia de relacin laboral entre el
desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos. Dicho rgimen se encuentra
desarrollado por el RD 1445/1982, sobre medidas de fomento del empleo (modificado por
RD 1809/1986).
Caso prctico 6.6. D. Alejo ha venido prestando servicios para la Consejera de Empleo de Canarias
desde el 1/04/08, con categora profesional de auxiliar administrativo, mediante una sucesin ininterrumpida
de prrrogas de contrato de colaboracin social, en concreto cuatro prrrogas. Dichos servicios se han venido
prestando en el Archivo de metrologa bajo las rdenes y coordinacin de la Tcnico Ingeniera de Nuevas
Energas y Ahorro Energtico. Se encargaba -junto con otro trabajador con contrato laboral fijo- del orden,
sistematizacin y elaboracin de la base de datos. Los trabajadores de otros archivos tienen contrato de trabajo
fijo o son funcionarios. En la actualidad dichas tareas las realiza personal laboral fijo. En fecha de 31-10-2010
se extingui la ltima prrroga de su contrato, finalizando su relacin laboral.
Respuesta. La respuesta es afirmativa: rectificando la jurisprudencia anterior, la STS 27-12-2013, R

217/2012, afirma que la temporalidad que define en trminos legales el tipo contractual no est en funcin
de la duracin mxima del vnculo, que se relaciona con la de la prestacin de desempleo, sino que debe
predicarse del trabajo objeto del contrato. La exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a des-
empear y acta con independencia de que se haya establecido una duracin mxima del contrato en funcin
de la propia limitacin de la prestacin de desempleo.
3) Obras de competencia municipal. Los arts. 128 y 129 de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales (RDLeg. 2/2004) establecen que los Ayuntamientos con poblacin no
superior a 5.000 habitantes, podrn imponer una prestacin personal obligatoria a vecinos
no discapacitados con edades comprendidas entre 18 y 55 aos para realizar obras de com-
petencia municipal. Se impone la limitacin temporal de no poder exceder la prestacin
personal de quince das al ao, sin que tampoco pueda durar ms de tres das consecutivos.
Esta obligacin de prestacin personal es redimible por un importe del doble del SMI.
4) Prestaciones en caso de grave riesgo, calamidad pblica o catstrofe. Finalmente, cabe
incluir dentro de este grupo las prestaciones personales obligatorias derivadas de supues-
tos de grave riesgo social, calamidad pblica o catstrofe (arts. 9 y 12 LO. 4/1981, de
Estados de Alarma, Excepcin y Sitio. La legislacin de proteccin civil contempla la po-
sibilidad de que, en casos de emergencia, las autoridades competentes exijan de cualquier
persona mayor de edad la realizacin de prestaciones personales (art. 7 bis L. 17/2015, de
9 de julio, del Sistema Nacional de Proteccin Civil).
7. Consejeros y Administradores de Sociedades. El art. 1.3 c) ET considera excluida

del ordenamiento laboral: la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeo
del cargo de Consejero o miembro de los rganos de administracin de las empresas que revistan
la forma jurdica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa slo comporte la realiza-
cin de los cometidos inherentes al cargo.
1) Fundamento de la exclusin. La ratio jurdica por la que se excluye del ordenamiento
laboral a los Consejeros reside, indudablemente, en que, al no haber dualidad de partes, fal-
ta un presupuesto bsico e indispensable para que pueda considerarse existente una relacin
laboral. Dado que la nica forma de manifestarse la persona jurdica en el trfico jurdico es
a travs de sus rganos, debe entenderse que todo lo realizado por stos como tales, ha sido
realizado por aqulla. Esto es, no se establece una oposicin de voluntades, sino una nica
voluntad la de la persona jurdica que es la que acta a travs de sus rganos.
El Consejero viene a integrarse en el rgano que asume y contiene la titularidad jurdica
de la sociedad: el rgano que frente a cualquier tercero es la sociedad. La persona fsica que
se incardina en el Consejo desarrolla funciones cuya razn de ser es la de cumplir la volun-
tad societaria, por ser su encarnacin y, por tanto, quien as acta lo hace como empresa, en
nombre y representacin de sta, formando parte del rgano que opera como representativo
de la empresa constituida en forma jurdica de sociedad, por lo que no puede considerarse
existente una relacin laboral. Las anteriores circunstancias operan como una fuente de
atenuacin o, al lmite, de eliminacin de la ajenidad y la dependencia constitutivas de la
relacin laboral. Incluso, como ha sealado la doctrina, resulta sumamente dificultoso ad-
mitir que se pueda desarrollar cualquier clase de contrato de servicios entre el Consejero y
la empresa pues ello supondra un desdoblamiento absolutamente ficticio y artificial entre
persona fsica que integra el rgano titular de la sociedad y sociedad que acta respecto a esa
persona fsica (Molero).
2) Tipologa. El Consejero puede mantener su mbito de actuacin en el seno del Con-
sejo, sin desbordarlo, bien como mero Consejero o Consejero pasivo, bien con funciones
ejecutivas, normalmente bajo la forma de Presidente-ejecutivo o de Consejero-delegado.
Pero, en cualquiera de estos casos, si el mbito del Consejo no se desborda, la naturaleza de
la relacin seguir siendo de tipo mercantil, y lo nico que variarn, sern las responsabili-
dades y obligaciones del Consejero, en funcin de las previsiones estatutarias que existan, de
los poderes que se le otorguen, y de las restantes circunstancias a tomar en consideracin.
a) Cuando se simultanean las funciones de Consejero con las de alto directivo, situacin
ciertamente frecuente, la jurisprudencia ha venido negando la laboralidad de la relacin. En
estos casos, la jurisprudencia, a travs de la denominada teora del vnculo, considera que
el alto directivo no se encuentra vinculado por un contrato de trabajo, sino que es el rgano
a travs del que acta la propia sociedad. En estos casos, los cometidos inherentes al cargo
de Consejero son todos los cometidos que se refieran a la administracin de la sociedad
y que toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, est
excluida del mbito de la legislacin laboral, porque se trata de personas fsicas que inte-
gran los rganos de la persona jurdica, mediante las cuales necesariamente sta realiza el
cumplimiento de sus fines.
b) Cabe, tambin, la acumulacin de la condicin de Consejero con la de trabajador
ordinario. En este caso, el criterio es absolutamente favorable a esa simultaneidad y con
la consecuencia de considerar que existen en tal caso dos relaciones jurdicas separadas e
independientes entre s que pertenecen a mbitos tambin diferenciados: mercantil (la de
Consejero) y laboral (la de trabajador ordinario).
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. Por lo que respecta al encuadramiento en
la Seguridad Social de los Consejeros, es necesario distinguir distintas situaciones: a) Los
Consejeros no ejecutivos sin relacin laboral concurrente o Consejeros ejecutivos sin retri-
bucin, al no realizar una actividad profesional en sentido estricto, se encuentran excluidos
de la Seguridad Social. b) Los Consejeros ejecutivos con retribucin, estn incluidos en el
Rgimen General de la Seguridad Social aunque sin derecho a desempleo ni FOGASA:
pertenecen al denominado rgimen asimilado. c) Los Consejeros ejecutivos con retribucin
y que posean una participacin accionarial que suponga control efectivo de la sociedad o
posean el control de manera indirecta, se encuentran incluidos en el Rgimen Especial de
Trabajadores Autnomos.
8. Trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad. Quedan

excluidos los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad (art. 1.3
d) ET). La exclusin, en este caso, obedece a que no concurre un acuerdo para intercambiar
trabajo por retribucin, sino un nexo fundado en un ttulo genuinamente gratuito. Por ello,
el fundamento de la exclusin se ha ubicado en la ausencia de animus laborandi en quien
presta el servicio y en la falta de animus obligandi tanto en quien recibe el servicio como en
quien lo presta. Se trata de figuras, por tanto, prximas a la donacin.
1) Fundamento de la exclusin. El art. 1.3 d) ET menciona en primer lugar, como acti-
vidad excluida de la legislacin laboral, los trabajos realizados a ttulo de amistad. En su
concepcin tradicional, los trabajos amistosos se plasmaban en una prestacin de servicios
aislada o coyuntural, que era desarrollada a ttulo gratuito, pues se efectuaba como favor
personal por la relacin previa que una a las partes; favor que normalmente era devuelto con
posterioridad cuando esa ayuda la necesitaba la otra persona. Tampoco resulta inhabitual
que esos trabajos amistosos se prolonguen en el tiempo, en supuestos cercanos al servicio
domstico, sobre todo cuando la ayuda se presta a personas que temporal o definitivamente
no pueden valerse por s mismas.
Caso prctico 6.7. Doa Mara Purificacin A. R. acuda, en varias ocasiones, al domicilio de una ancia-
na, a quien acompaaba, por hacer una obra de caridad, a algunos actos religiosos (Misa), sin realizar ningn
tipo de labores domsticas que eran realizadas por una empleada de hogar contratada como tal. Estamos
ante una relacin de trabajo?
Respuesta. La STSJ de Castilla y Len, Valladolid, 11-6-2001 (R 896/2001) entiende que Doa Mara
Purificacin acompaaba a la anciana por hacer una obra de caridad, y por ello declar que esa labor no
haba dado lugar a una relacin laboral.
2) El voluntariado. El trabajo voluntario es, por definicin, un trabajo gratuito o no

lucrativo, lo cual no es contradictorio con la posibilidad de que el voluntario reciba com-
pensacin econmica por los gastos realizados con ocasin de la prestacin del servicio. El
supuesto tpico en el que se lleva a cabo la prestacin de trabajo gratuito es el regulado por
la L. 6/1996, del Voluntariado. Las relaciones de voluntariado no suelen derivar en litigios
judiciales y, cuando lo hacen, los Tribunales califican la relacin como no laboral, mxime
cuando se ha suscrito el pertinente compromiso. No obstante, en ocasiones ese compromiso
no se formaliza, y en la dinmica de la prestacin de servicios concurren ciertas circunstan-
cias que pueden suscitar la duda.
Caso prctico 6.8. La Compaa de Jess y la Generalitat Valenciana suscribieron un convenio para
la creacin de un centro para la integracin social de los inmigrantes. Con dicho centro colaboraba Regina,
realizando labores de asesoramiento a extranjeros dos maanas y dos tardes a la semana, conforme haba
acordado con la institucin (teniendo en cuenta las necesidades del centro y su disponibilidad) y sin percibir
por ello contraprestacin econmica alguna. Para realizar su cometido, contaba con un despacho en el propio
centro y, si no acuda, no era sustituida, ni estaba sometida a rgimen disciplinario. Sera Regina una trabaja-
dora del centro de integracin?
Respuesta. Segn la STSJ Comunidad Valenciana 16-9-2005 (R 1663/2005), Regina acudi al centro
de integracin de forma altruista, con compromiso de prestar servicios de forma solidaria. Pese a la apariencia
externa que puede originar la prestacin de servicios por parte de la actora, lo cierto es que no aparecen los
presupuestos sustantivos bsicos de la relacin de trabajo; es decir, la voluntariedad, la dependencia y la ajeni-
dad, estando ausente la nota de abono de retribuciones peridicas. Nos encontramos, por tanto, ante uno de
los supuestos expresamente excluidos por el legislador, pues el vnculo no es tcnicamente oneroso, sino gratuito,
tratndose de figuras jurdicas prximas a la donacin, al devenir de nexos no remunerados, por cuanto los
trabajos prestados se situaran dentro de las actividades gratuitas y altruistas para una entidad con funciones
asistenciales y de proteccin del inmigrante, sin ostentar nimo de lucro, de tal forma que el vnculo no podr
ser considerado como laboral sino como un compromiso de solidaridad, al no tener como causa una obligacin
o un deber jurdico y no estar retribuido.
3) Un supuesto especial: el trabajo militante. Una modalidad particular de trabajo ben-

volo es el trabajo militante que prestan los afiliados para un sindicato o partido poltico,
o los religiosos para su Iglesia, confesin o congregacin. La prestacin de servicios para
esos entes responde unas veces al esquema propio de la mera benevolencia, y otras al de la
relacin laboral por la retribucin que se percibe.
Caso prctico 6.9. Doa Mara comenz a prestar servicios en el Monasterio de Religiosas Trinitarias,
realizando funciones de asistencia a las monjas de clausura residentes en el mismo, como realizar la compra,
acompaarlas al mdico, permanecer con ellas mientras estaban hospitalizadas, ayudar en la guardera que
las propias religiosas tenan abierta, etc., sin que fuera dada de alta en la Seguridad Social. Posteriormente,
suscribi con el Monasterio un contrato de trabajo para la prestacin de servicios como auxiliar de clnica.
Cuando cerr el Monasterio, por traslado de las monjas a otros conventos de la Orden, Doa Mara demand
a la entidad religiosa reclamando la laboralidad de la actividad previa a la suscripcin del contrato y, en con-
secuencia, el reconocimiento de una mayor antigedad en la empresa. Est en lo cierto?
Respuesta. La STSJ Galicia 5-5-2000 (R 1111/2000) consider que la actividad previa a la suscripcin
del contrato de trabajo no constitua una autntica prestacin laboral: La actora colaboraba desinteresadamen-
te, ayudando a las religiosas del Monasterio, pero sin que estuviera sujeta, en esa labor de ayuda, ni al crculo
rector ni disciplinario de la entidad religiosa y sin sujecin a horario, ni a jornada preestablecida. El Tribunal
califica tal prestacin como colaboracin amigable y desinteresada a la que no se aplicara la legislacin
laboral.
4) Ausencia de encuadramiento en la Seguridad Social. Quedan excluidas del campo de

aplicacin del Rgimen General de la Seguridad Social las personas que realicen trabajos
amistosos, benvolos o de buena vecindad (art. 98 a) LGSS); exclusin que juega en paralelo
con la que efecta el art. 1.3 d) ET.
9. Trabajos familiares. Quedan tambin excluidos del mbito de aplicacin del ET

los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condicin de asalariados de quienes los
realizan (art. 1.3 e) ET). Se consideran familiares, a efectos de aplicacin de la norma, a
los cnyuges, ascendientes, descendientes y dems parientes por consanguinidad o afinidad,
hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopcin, siempre que convivan con el
empresario.
1) Alcance de la exclusin. La exclusin tiene una gran elasticidad, porque opera como
una presuncin que se funda en dos hechos de base, que es preciso acreditar: a) la existencia
de un vnculo familiar o relacin de parentesco, que se cierra en el segundo grado; sin que
la mera unin de hecho, a estos efectos, pueda asimilarse con el matrimonio, por lo que, en
consecuencia, no encaja dentro del tipo legal contemplado en el art. 1.3 e) ET; y b) la con-
vivencia con el familiar empresario. El sentido de este requisito no debe limitarse slo a la
convivencia fsica, sino que tambin puede interpretarse como dependencia econmica del
empresario o de la familia, aunque no se resida en el mismo domicilio. Si concurren estas
circunstancias, se entiende que no hay relacin laboral.
GRADOS DE PARENTESCO
PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD PARENTESCO POR AFINIDAD
LNEA COLATERAL LNEA RECTA LNEA COLATERAL
Ascendientes
Bisabuelos Bisabuelos
(3 grado) (3 grado)
Abuelos Abuelos
(2 grado) (2 grado)
Tos Padres Suegros Tos

(3 grado) (1 grado) (1 grado) (3 grado)
Primos Hermanos Cuados Primos

Trabajador Cnyuge
Descendientes
Sobrinos Hijos Yerno/Nuera Sobrinos

Nietos
(2 grado)
Bisnietos
(3 grado)
2) Fundamento de la exclusin. La presuncin de exclusin se basa en que la prestacin de

trabajo se produce en el seno de una comunidad de intereses, en la que se pone en comn el
trabajo y se adquieren por todos los beneficios o las prdidas, que pasan a un fondo familiar
comn. Esta concepcin implica la ausencia de ajenidad, pues no se trabaja para otro, sino
para la familia de la que se forma parte. Tambin falta la subordinacin: aunque el trabajo
se organice por un familiar y haya sometimiento a la potestad familiar, no hay facultades
jurdicas de direccin o de carcter disciplinario propias del empresario. Es frecuente que
tampoco se produzca autntica retribucin. Pero esta conclusin puede excluirse si se prue-
ba, por quien sostenga la laboralidad, que, pese a ello, el trabajo que se presta es realmente
un trabajo por cuenta ajena, es decir, un trabajo asalariado.
3) Ausencia de encuadramiento en la Seguridad Social. El trabajo familiar se ha visto con
mayor recelo por parte de la Seguridad Social. La explicacin es clara y se relaciona con la
prevencin del fraude. Por una parte, el vnculo familiar puede permitir entradas de com-
placencia en el sistema pblico de proteccin y la obtencin de determinadas prestaciones
(Desdentado). Por ello, en estos casos deber distinguirse entre aquellos supuestos en los
que queda acreditada la condicin de asalariados, supuesto en el que los familiares quedarn
encuadrados en el rgimen correspondiente como trabajadores por cuenta ajena. Por el con-
trario, si no reunan esta condicin, pero colaboraban en la explotacin familiar, quedaban
incluidos como asimilados a trabajadores autnomos en el RETA.
4) Cuidador informal o no profesional. Excluida del Derecho del Trabajo, se encuentra
la relacin entre la persona que cuida a otro familiar en situacin de dependencia. Y ello
pese a que esta persona pueda recibir una prestacin econmica precisamente por atender a
esta persona (art. 18 L. 39/2006, de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las
personas en situacin de dependencia), y se incluya en el Rgimen General de la Seguridad
Social (RD. 615/2007).
10. Intermediacin mercantil con asuncin de riesgo. Se excluye, tambin, del m-

bito laboral la actividad de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por
cuenta de uno o ms empresarios, siempre que queden personalmente obligados a respon-
der del buen fin de la operacin, asumiendo el riesgo y ventura de la misma (art.1.3 f ) ET);
exclusin que se funda en la ausencia del presupuesto de ajenidad.
1) Concepto y naturaleza del contrato de agencia. La L. 12/1992, reguladora del contrato
de agencia mercantil, define el contrato de agencia como aqul por el que una persona na-
tural o jurdica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable
a cambio de una remuneracin, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta
ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario in-
dependiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.
La naturaleza del contrato de agencia es mercantil, sin lugar a dudas, porque as lo dispone
la Ley, pero lo cierto es que el contenido de su prestacin, tal como lo describe la propia
norma, contiene casi todos los elementos necesarios para poder reputarse como laboral, a
excepcin de la dependencia, pues es esencial al agente la independencia y, en concreto,
poder organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus

propios criterios (art. 2.2 L. 12/1992).
2) Alcance de la exclusin. El panorama que resulta de los artculos 1 y 2 ET y 1 y 2 Ley
12/1992 puede sintetizarse como sigue. Fuera del mbito laboral quedaran: a) Los repre-
sentantes que asuman el riesgo de las operaciones en las que intervienen (art. 1.3. f ) ET).
b) Los que, aun sin asumir el riesgo, acten de forma independiente (art. 2.1 f ) ET y Ley
12/1992). En este ltimo caso, pueden realizarse diferentes contratos mercantiles: agencia,
contrato de mediacin de seguros privados, contrato de comisin, contrato de mandato. En
cambio, cuando se desarrolla esta actividad en rgimen de dependencia y sujeto a la legis-
lacin laboral, lo que aparece cada vez menos frecuente, bien se reconduce a una relacin
laboral comn bien a una relacin laboral especial.
11. Transportistas con vehculos comerciales de servicio pblico. El art. 1.3 g) ET

aade la exclusin expresa de los transportistas autorizados con vehculo propio. En con-
creto, se excluye, constitutivamente, la calificacin de trabajador asalariado cuando los
servicios de transporte renan dos notas: a) que el transportista posea la correspondiente
autorizacin administrativa, que habr de solicitarse conforme a las normas sobre legisla-
cin de transporte (tarjeta de transporte exigida a los vehculos de ms de dos toneladas:
art. 1.3 g) ET, L. 16/1987, de Ordenacin del Transporte Terrestre, reglamentada por RD.
1211/1990), y b) que se realice su actividad con vehculo comercial de servicio pblico que
sea de su propiedad o sobre el que tenga poder directo de disposicin. No importa que el
transporte se efecte por cuenta de una o varias personas, ni tampoco que esa relacin sea
espordica o tenga continuidad. La referida exclusin ha sido considerada plenamente cons-
titucional por la STC 227/1998.
1) Supuestos excluidos de la legislacin laboral. La situacin normativa generada tras la
exclusin legal se ha traducido en la prctica judicial en el hecho de que toda relacin con-
tractual en la que el vehculo aportado por el transportista para prestar sus servicios exceda
de las dos toneladas mtricas se reputar automticamente como civil o mercantil, con lo
que queda excluida del mbito laboral aun cuando en ella concurran todos los presupuestos
sustantivos del art. 1.1 ET; lo que en palabras de la doctrina jurisprudencial supone que el
intrprete que se enfrente ante este supuesto queda liberado en principio de la apreciacin
pormenorizada de la concurrencia de estas notas generales, pudiendo y debiendo proceder
en primer lugar a la comprobacin de si concurre o no en el caso el criterio legal concreto
que se adopte como indicador especfico de las mismas.
2) Supuestos incluidos. Mientras que si por el contrario dicha actividad se realiza mediante
vehculo de tonelaje inferior al sealado, cabr la doble posibilidad de que tal relacin sea
considerada como mercantil o como laboral (circunstancia sta que normalmente ocurrir),
por lo que se habr de proceder a constatar si en tal supuesto concurren los elementos que,
segn el art. 1.1 ET, determinan la constitucin ex lege de un contrato de trabajo.
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. La inclusin en el Rgimen General de la Se-
guridad Social o en el Rgimen Especial de Trabajadores por cuenta propia depender de la
calificacin como laboral o como autnoma de la relacin.
Caso prctico 6.10. Juan Manuel prestaba sus servicios como chofer repartidor para una empresa dedi-
cada a la actividad de mensajera, a cambio de un salario bruto mensual variable que dependa de los repartos
realizados. La empresa, como concesionaria de la marca MRW, estaba obligada a hacer figurar este anagra-
ma en los uniformes de sus mensajeros, debiendo cuidar a su vez que ninguno de ellos realizase actividades
anlogas para otras empresas. Juan Manuel estaba dado de alta en el IAE y en el RETA y emita mensualmente
a la empresa facturas cargadas con el IVA con importes variables, dependiendo de los meses. Para realizar su
trabajo, utilizaba un vehculo de su propiedad que no superaba las 2 toneladas mtricas y en el que estaba
instalada una radio de la empresa y figuraba la marca MRW. Juan Manuel llevaba un uniforme en el que
constaba dicha marca, no asuma el riesgo y ventura de las actividades en las que intervena y tena un horario
flexible que sola abarcar de 8:30 a 13:30 y de 15:00 a 19:00, los das laborables, y adems un sbado al
mes permaneca de guardia. Con ocasin del robo del vehculo, la empresa le facilit otro, siendo sta quien
adems asuma los gastos de gasolina y otras reparaciones. Se trata realmente de un trabajador autnomo?
Respuesta. La STS 19-12-2005 (R 5381/2004) concluye, de todas las seas indicadas, el indubitado
carcter laboral de la relacin existente por cuanto de ellas se desprende el sometimiento del trabajador a las
rdenes del empresario.
4. RELACIONES LABORALES DE CARCTER ESPECIAL

Bibliografa bsica: Roqueta Buj, R., El trabajo de los deportistas profesionales, Madrid, Consejo
Econmico y Social, 1996. Soler Arrebola, J.A., La relacin laboral especial penitenciaria, Granada, Co-
mares, 2000. Alzaga Ruiz, I., La relacin laboral de los artistas, Madrid, CES, 2001. Limn Luque, M.A.,
Administradores y directivos de las Sociedades Mercantiles Capitalistas: su configuracin como relacin
laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, Pamplona, Aranzadi, 2004. Molero Manglano,
C., El contrato de alta direccin, Madrid, Civitas, 2004, 2 ed. Rubio Snchez, F., El contrato de trabajo
de los deportistas profesionales, Madrid, Dykinson, 2005. lvarez Cortes, J.C., Relaciones laborales
especiales nominadas y Seguridad Social, Sevilla, CARL, 2005. Fernndez Artiach, P., El trabajo de los
internos en establecimientos penitenciarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006. Hurtado Gmez, L., Artistas
en espectculos pblicos, Madrid, La Ley, 2006. Del Rey Guanter, S. (Dir.), La relacin laboral especial de
los abogados en despachos individuales y colectivos: comentarios al RD 1331/2006, Madrid, La Ley,
2007. Baz Rodrguez, J., El contrato de residencia sanitaria, Albacete, Bomarzo, 2009. Ballester Pastor, I.,
La Relacin Laboral Especial de los Estibadores Portuarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014. Cordero Gor-
dillo, V., La Relacin Laboral Especial del Servicio del Hogar Familiar, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014.
12. Concepto. Doctrinalmente se han definido las relaciones laborales especiales como
aquellas que se caracterizan por el atpico lugar de la prestacin, estando referidas a colec-
tivos que efectan sus tareas en mbitos distintos al del establecimiento empresarial, y por
ende bajo unos parmetros de organizacin y direccin inhabituales. Las relaciones espe-
ciales suponen la manera de dar cauce a la inclusin en el Derecho del Trabajo de relaciones
jurdicas en las que la subordinacin se presenta debilitada, o incluso est ausente.
1) La especificidad y el principio de igualdad. Las diferencias de rgimen jurdico que mar-
can la separacin entre relaciones comunes y especiales de trabajo no vulneran el principio
de igualdad ni se traducen en discriminacin para los colectivos afectados, aunque para
stos implique la privacin de alguna de las garantas reconocidas por la legislacin laboral
comn. As lo declar el TC cuando seal que no es contrario al art. 14 CE la existencia
de regmenes jurdicos distintos para los diferentes colectivos de trabajadores por cuenta
ajena siempre que ello est justificado por las caractersticas especiales de cada trabajo (STC
56/1988).
2) Fundamento del carcter especial. Del catlogo actual de relaciones especiales se extrae
que la especialidad normativa se justifica por diversas razones, sin perjuicio de la posible
concurrencia en un mismo supuesto de varios factores de diferenciacin respecto del tipo
contractual ordinario: singularidad del empleador, anormalidad del lugar de prestacin de
los servicios, peculiar naturaleza de los trabajos contratados; a veces, incluso, el carcter
especial de la relacin se debe a las matizaciones experimentadas por alguna de las notas ti-
pificadoras del contrato de trabajo, singularmente por la nota de dependencia. En esta lnea
discurren los pronunciamientos del TC, cuando declara que las disparidades normativas,
lejos de ser arbitrarias o irrazonables, de deben a las especiales caractersticas del trabajo
que cada norma viene a regular, bien por la cualidad de las personas que lo prestan, bien
por la sede donde se realiza el trabajo, bien por el tipo de funciones que se realizan (STC
26/1984).
3) Falta de correspondencia entre relacin laboral especial y Rgimen Especial de Seguridad
Social. Es importante tener presente que las relaciones laborales especiales no coinciden con
los Regmenes Especiales del Sistema de Seguridad Social de modo que muchos trabajado-
res con relacin laboral comn se encuentran encuadrados en regmenes especiales de la
Seguridad Social (trabajadores por cuenta ajena de la agricultura y del mar), mientras que
muchos otros con relacin laboral especial se encuadran en el Rgimen General del siste-
ma de Seguridad Social (altos directivos, deportistas profesionales, artistas, representantes
de comercio, etc). En realidad, es excepcional la coincidencia de relacin especial en lo
laboral y encuadramiento en Rgimen Especial de Seguridad Social, siendo ejemplo de esa
coincidencia el caso de los empleados del hogar.
13. Personal de alta direccin. El art. 2 ET incluye, entre las relaciones laborales
de carcter especial, la del personal de alta direccin; precepto desarrollado por el RD.
1382/1985, de 1 de agosto. Las funciones de alta direccin pueden ser variadas, siempre que
impliquen esa especial posicin jerrquica y responsabilidad en la empresa.
1) Concepto de personal de alta direccin. De conformidad con la doctrina unificada de
nuestro Tribunal Supremo, contenida, por todas en la STS 4-6-1999 (R 1972/1998), pre-
supuestos esenciales para la existencia de una relacin laboral de carcter especial de alta
direccin son los siguientes:
a) Funciones de direccin y gerencia. Se ha destacado que lo que caracteriza la relacin
laboral del personal de alta direccin es la participacin en la toma de decisiones en actos
fundamentales de gestin de la actividad empresarial. Son propias de la alta direccin, por
ejemplo, las facultades de concertar y ejecutar toda clase de actos y contratos necesarios
para la realizacin del objeto social, incluidos los de carcter patrimonial o financiero; las de
organizacin, direccin, gobierno y vigilancia de la marcha de la empresa; las de seleccin,
contratacin, direccin, retribucin y despido de personal; o, en fin, las de representacin
de la sociedad en toda clase de actos y contratos, en juicio y fuera de l (SSTS 4-12-1986,
RJ. 7270; 24-2-1987, RJ. 1111 y 26-2-1990, RJ. 1230). La anterior descripcin forma el
elenco general que ha de concretarse en cada caso a travs de las correspondientes delegacio-
nes por parte del titular de la empresa o su rgano de representacin. De ah la relevancia

prctica de los poderes notariales otorgados en cada caso.
Caso prctico 6.11. A qu posicin directiva corresponderan unos poderes redactados en los siguientes
trminos: Gestionar, negociar y dirigir, con carcter general, en nombre, representacin y lugar de la Socie-
dad, actividades mercantiles de banca general en todas y cualesquiera Sociedad en la actualidad o en el
futuro establecidas en Espaa, con todas las facultades y atribuciones requeridas y necesarias a tal efecto, y,
sin perjuicio de las limitaciones ms adelante expresadas, firmar, en nombre de la Sociedad, siempre que ello
sea necesario o conveniente para la negociacin y direccin de las expresadas actividades de la Sociedad
en Espaa, y con carcter general, realizar todos y cualesquiera actos, asuntos o cosas que la naturaleza de
las mencionadas actividades bancarias en Espaa pueda exigir, incluyndose, sin perjuicio o limitacin de la
generalidad de las facultades expresadas en el presente Poder?
Respuesta. Seran los propios de un alto directivo.
Caso prctico 6.12. Y si las funciones atribuidas fueran las siguientes: Representar y defender a la
Sociedad y sus derechos ante todos y cualesquiera jueces y tribunales, de todas las clases y jurisdicciones, en
cualquier accin, demanda o procedimiento en el que la Sociedad pueda ser parte o pueda tener un inters,
en asuntos de orden administrativo, civil, penal, contencioso o contencioso-administrativo, en toda clase de
procesos, recursos o procedimientos, de cualquier clase o naturaleza, con plena y absoluta representacin de
la Sociedad, ya sea en calidad de demandante o de demandado, o como tercero o coadyuvante cualquiera
que fuere el fundamento, y con facultad para interponer acciones, presentar excepciones, formular reconven-
ciones, presentar pruebas y alegaciones, interponer recursos ordinarios y extraordinarios, realizar propuestas,
instar la ejecucin de sentencias, recusar todas clase de jueces o peritos, proponer interrogatorios, solicitar el
reconocimiento de firmas o de documentos?
Respuesta. Se tratara de un directivo comn.
b) Relacionadas con objetivos generales de la actividad empresarial. Uno de los elementos

indiciarios de la relacin especial de servicios de los empleados de alta direccin es que las
facultades otorgadas adems de afectar a reas funcionales de indiscutible importancia
para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la ntegra actividad de
la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensin territorial plena o
referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad. Ello es as porque este
contrato especial de trabajo se define, de un lado, por la inexistencia de subordinacin en la
prestacin de servicios (autonoma y plena responsabilidad) y, de otro lado, por el ejercicio
de los poderes que corresponden a decisiones estratgicas para el conjunto de la empresa y
no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurdica
de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (SSTS 24-1-1990, RJ. 205,
12-9-1990, RJ. 6998, 2-1-1991, RJ. 43 y 22-4-1997, RJ. 3492).
Caso prctico 6.13. Un trabajador es nombrado director general de la empresa el 1 de enero de 2006,
con el amplio cmulo de poderes y facultades individuales que se le atribuyeron, tales como, nombrar y despedir
empleados, establecer sus funciones y sus retribuciones, comparar y vender mercancas, maquinaria, reconocer
deudas, operar con la Banca en toda su extensin, otorgar y firmar todo tipo de documentos pblicos y priva-
dos, constituir y retirar depsitos, efectuar pagos y cobros por cualquier cantidad, aceptar hipotecas, asistir con
voz y voto a los procedimientos concursales, necesitando tan solo la firma conjunta del consejero delegado para
operaciones superiores a 100.000 euros. Se trata de una relacin especial de alta direccin?
Respuesta. Para la STSJ Catalua 3-3-2014 (R 4631/2013), la amplitud de los poderes es indicativa
de la relacin laboral especial, sin que la exigencia de firma conjunta para operaciones superiores a 100.000
euros desnaturali[ce] el carcter de relacin laboral especial de alta direccin, puesto que el demandante solo
deba rendir cuentas de su actuacin ante el consejo de administracin de la empresa y poda ejercer facultades
inherentes a la titularidad de la misma, siquiera fuese con la necesidad de la firma conjunta en operaciones
superiores a 100.000 euros.
c) Realizadas con autonoma y plena responsabilidad. Finalmente, es exigencia para atri-

buir a una relacin laboral el carcter especial que la prestacin de servicios haya de ejerci-
tarse con autonoma y plena responsabilidad. Autonoma que slo puede quedar limitada
por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que,
normalmente, habrn de entenderse excluidos del mbito de aplicacin de esta relacin la-
boral especial y sometidos a la legislacin laboral comn aquellos que reciban tales instruc-
ciones de rganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues
los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos
al ordenamiento laboral comn, ya que la calificacin de alto cargo requiere la concurren-
cia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorias de tal condicin, a tenor del
repetidamente citado art. 2.1 (STS 12-9-1990, RJ. 6998). En suma, el alto directivo es el
segundo eslabn en la cadena de mando, y si esa relacin directa con el vrtice se rompe,
estamos ante un trabajo directivo comn, porque no hay alto directivo dependiente de otro
alto directivo.
Caso prctico 6.14. La actora es Subdirectora de Informativos de una televisin pblica autonmica
y, como tal, poda ejercer todas las funciones y competencias que las normas de RTRM y TAM atribuan a la
Subdireccin de Informativos (entre las que se pueden contar las de dirigir, controlar y supervisar la plantilla de
Televisin Autonmica de Murcia y cualquier contenido informativo a emitir en antena, bajo la supervisin del
Directos de Informativos). Se trata de una relacin de alta direccin?
Respuesta. La respuesta es negativa, pues es evidente que la trabajadora no solo careca de poderes, sino
que en ningn caso poda ejercitar facultades que se puedan considerar como inherentes a la titularidad jurdica
de la empresa. El ejercicio de las funciones que tena atribuidas, si bien afecta a un rea funcional de impor-
tancia para el normal desenvolvimiento de las empresas codemandadas, las mismas no afectan a los aspectos
trascendentales de los objetivos de tales empresas o a la integra actividad de la misma, y, as mismo, consta que
la misma se encontraba subordinada al directos de los servicios Informativos. Es cierto que la relacin especial
de alta direccin implica una relacin de confianza, pero el RD 1382/1985 no construye tal modalidad de
relacin laboral sobre la caracterstica de la confianza (la cual puede concurrir en muchos cargos o puestos de
trabajo desempeados en virtud de una relacin laboral comn), sino sobre el ejercicio de poderes inherentes
a la titularidad jurdica de la empresa (STSJ Murcia 25-3-2013, R 1078/2012).
d) Precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitacin

del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha
de ser de interpretacin restrictiva y hay que entender, para precisarlo, el ejercicio de funcio-
nes de rectora superior en el marco de la empresa (SSTS 24-1-1990, RJ. 205 y 2-1-1991,
RJ. 43).
2) Fundamento y especialidades. La relacin establecida entre el alto directivo y la empresa
contratante se caracteriza por la recproca confianza que debe existir entre ambas partes,
derivada de la singular posicin que el directivo asume en el mbito de la empresa en cuanto
a facultades y poderes. Precisamente por estas caractersticas de la relacin que une al direc-
tivo con la empresa se opta por proporcionar un amplio margen al pacto entre las partes de
esta relacin.
Los derechos y obligaciones de las partes se regulan en primer trmino por la voluntad
de las partes; y aunque la autonoma de la voluntad ha de sujetarse a las normas de este
Real Decreto y a las dems que sean de aplicacin (art. 3.1 RD. 1382/1985), lo cierto es
que las reglas proporcionadas por el RD. 1382/1985 son, adems de escasas, ampliamente
permisivas para que las partes acuerden lo que convenga a sus intereses. El papel de la auto-
noma de la voluntad se detecta, sealadamente, en la duracin del contrato, que ser la que
las partes acuerden (art. 6 RD. 1382/1985), o en la determinacin del tiempo de trabajo
y los descansos, que sern fijados en las clusulas del contrato en cuanto no configuren
prestaciones a cargo del empleado que excedan notoriamente de las que sean usuales en el
mbito profesional correspondiente (art. 7 RD. 1382/1985). Una de las especialidades
fundamentales de la relacin de alta direccin es, frente a la relacin laboral comn, su
rgimen de extincin. En este caso, adems de las indemnizaciones previstas legalmente, las
partes pueden fijar en el contrato causas, requisitos y efectos especiales respecto al fin de su
relacin laboral denominadas comnmente clusulas de blindaje. El alto directivo suele ser
contratado por tiempo indefinido, presumindose, adems, dicha indefinicin, y su contra-
to debe ser formalizado por escrito (art. 4.6 y 9.1 RD. 1382/1985).
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. En cuanto verdadero trabajador, el alto cargo
laboral desarrolla una actividad profesional que determina su afiliacin al sistema de Segu-
ridad Social. Los altos directivos son trabajadores por cuenta ajena con una relacin laboral
de carcter especial y, como tales, estarn incluidos en el Rgimen General o en el rgimen
que corresponda en razn de la actividad, de acuerdo con los arts. 7 y 97.2. a) LGSS.
14. Empleados del hogar familiar. Regulada por el art. 2.1 b) ET y desarrollada por
el RD 1620/2011, es sta una relacin basada en la bsqueda de equilibrio entre la mutua
confianza, el respeto a los derechos bsicos de los trabajadores y la flexibilidad que tanto
empleador como trabajador requieren para fijar sus condiciones de trabajo, todo ello con el
trasfondo del respeto debido a los derechos constitucionalmente protegidos de la intimidad
familiar y la inviolabilidad del domicilio.
1) Concepto de empleado del hogar. Se considera relacin laboral especial del servicio del
hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que,
dependientemente y por cuenta de aqul, presta servicios retribuidos en el mbito del hogar
familiar. A los efectos de esta relacin laboral especial, se considerar empleador al titular del
hogar familiar, que necesariamente ser una persona fsica: ya lo sea efectivamente o como
simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domsticos
El objeto de esta relacin laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar
familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domsticas, as como la
direccin o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atencin
de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del mbito domstico o
familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domsticas,
tales como los de guardera, jardinera, conduccin de vehculos y otros anlogos.
2) Fundamento y especialidades. Su fundamentacin material radica en la singularidad del
empleador (cabeza de familia, respecto del que hay que presumir falta de profesionalidad) y
del lugar de la prestacin (hogar familiar, objeto de una especial consideracin constitucio-
nal: la inviolabilidad del domicilio personal y familiar).
Caso prctico 6.15. Una trabajadora es contratada por una Embajada extranjera en Espaa para prestar
servicios de cocinera en los locales de la propia Embajada. Puede considerarse relacin laboral especial?
Respuesta. La situacin de la trabajadora no puede ser calificada como "empleada al servicio del hogar
familiar". La primera razn es que la demandante no se limitaba a realizar trabajos domsticos, o sea trabajos
al servicio del hogar familiar cual constituye exigencia bsica para obtener esta calificacin, sino que compa-
tibilizaba trabajos de aquella naturaleza junto con otros trabajos o servicios, cuales "la atencin de comidas y
actos oficiales" con lo que ya no se cumpla con el primer requisito en cuanto exige que los trabajos se concreten
en tareas domsticas (de "domus" casa); pero, aunque esto fuera as, la legislacin espaola, partiendo de la
realidad de que la especialidad de esta relacin tiene su razn de ser en el carcter estrictamente personalista,
familiar e ntimo de la misma, elimina de entrada cualquier calificacin de esta naturaleza cuando la relacin
no es entre personas fsicas, al excluir expresamente de esta especial regulacin las relaciones concertadas por
personas jurdicas, por cuanto parte de la base de que una persona jurdica no es titular de un hogar familiar
susceptible de contratar este tipo de servicios (STS 21-10-2008, R 4143/2007).
La especialidad del centro de trabajo en el que se desarrolla la prestacin explica determi-

nadas alteraciones normativas:
a) Los trminos de la relacin se formalizarn mediante un contrato de trabajo que podr
ser verbal o por escrito. En todo caso, constarn por escrito los contratos de duracin deter-
minada cuya duracin sea igual o superior a cuatro semanas. Si no se formaliza por escrito,
el contrato de trabajo se presumir por tiempo indefinido y a jornada completa cuando
su duracin sea superior a cuatro semanas. Se podr pactar un periodo de prueba que no
podr ser superior a los dos meses. El empleador est obligado a cuidar de que el trabajo del
empleado de hogar se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud.
b) La retribucin mnima ser la fijada por el Salario Mnimo Interprofesional, que podr
ser mejorada por acuerdo entre las partes. En los casos de prestacin de servicios doms-
ticos con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o manutencin, se podr
descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, sin que de la suma de
los diversos conceptos pueda resultar un descuento superior al 30% del salario a percibir.
El empleado de hogar tendr derecho a dos gratificaciones extraordinarias al ao. Estas
se percibirn, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los semestres del ao y en
proporcin al tiempo trabajado durante el mismo. Su cuanta ser acordada por las partes.
c) La jornada mxima semanal de carcter ordinario ser de cuarenta horas de trabajo
efectivo. El empleado de hogar interno dispondr, al menos, de dos horas diarias para
las comidas principales; este tiempo no se computar como de trabajo. Tendr derecho a
disfrutar de un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas, que comprendern,
como regla general, la tarde del sbado o la maana del lunes y el da completo del domin-
go. El perodo de vacaciones anuales ser de treinta das naturales, que podr fraccionarse
en dos o ms periodos, si bien al menos uno de ellos ser, como mnimo, de quince das
naturales consecutivos.
d) El contrato podr extinguirse por decisin del empleador. Si la prestacin de servicios
hubiera superado la duracin de un ao, el empleador deber preavisar de su decisin como
mnimo, con veinte das de antelacin. En los dems supuestos el preaviso ser de siete das.
Se abonar una indemnizacin equivalente a doce das de salario por cada ao de servicio,
con el lmite de seis mensualidades, siendo aplicables las reglas generales para el cmputo
explicadas en la leccin 18.
Caso prctico 6.16. Da Mara del Pilar comenz a prestar sus servicios como empleada del hogar en
febrero del 2.007, para Da Consuelo. Con fecha 27-7-2010 encontrndose en estado de gestacin, caus
baja por riesgo de embarazo, baja que se prolong hasta el 11-4-2011. Da Consuelo al objeto de que
percibiera las correspondientes prestaciones de Seguridad Social curs baja a la misma. El da 12 pretendi
incorporarse a su puesto de trabajo manifestndole su empleadora el desistimiento de su relacin laboral, desis-
timiento que le reiter mediante burofax al da siguiente Puede considerarse que estamos en presencia de un
despido nulo por afectar a los derechos fundamentales de la trabajadora?
Respuesta. Como ha sealado la STSJ Catalua 31-1-2011 (R 5635/2010)y reitera la STSJ Extrema-
dura 22-2-2012 (R 634/2011), la cuestin a resolver consiste en determinar la incidencia que, sobre dicha
causa de extincin del contrato, pueda tener la vulneracin de un derecho fundamental, pues el hecho de que
estemos ante una decisin no motivada, no excluye que, desde la perspectiva constitucional, pueda tacharse de
una resolucin discriminatoria, toda vez que la decisin del empleador no puede hacerse valer en contra de un
derecho fundamental. A juicio de los citados pronunciamientos, ello no significa que a dicha causa de extincin
deba aplicarse la consecuencia prevista en el art. 55.5 ET, pues el rgimen previsto en dicho precepto respecto
a la mujer embarazada lo es frente a los despidos, o, en sentido ms amplio, aquellas decisiones extintivas que
se califican como improcedentes, de tal manera que el despido de una trabajadora embarazada slo puede
calificarse como procedente o nulo. Pero en el supuesto analizado no se ha producido ningn despido, sino
un desistimiento del empleador, por lo que no cabe aplicar dicho rgimen, sino que debe analizarse si dicha
causa de extincin es vlida, o, por el contrario, no es as, al existir vulneracin de un derecho fundamental,
que justificara que aquel acto extintivo se califique como un despido. Basta aadir que el RD 1.620/2011,
al referirse en el art. 11 a la extincin del contrato, vuelve a mencionar expresamente el despido disciplinario y
el desistimiento del empleador, sin establecer la nulidad de ninguno de ellos, ni siquiera en los supuestos a los
que se refiere el art. 55.5 ET. Hay otros Tribunales Superiores de Justicia que han entendido lo contrario, como
puede verse en las sentencias del de Madrid de 24-11-2008 (R 4191/2008)y del de Castilla y Len (Burgos)
de7-9-2010 (R 467/2010). La jurisprudencia del TS y del TC sobre el desistimiento en perodo de prueba
que afecta a una trabajadora embarazada parece aplicable aqu (STSJ Madrid 14-2-2014, 1834/2013:
salvando las distancias, el caso debatido guarda relacin con la STS de 18 de abril de 2011, recurso
2893/2010). Ver tambin STC 173/2013.
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. Con efectos 1 de enero de 2012, se produjo la

integracin del anterior Rgimen Especial de Empleados de Hogar dentro del Rgimen Ge-
neral, mediante la creacin del Sistema Especial para Empleados de Hogar. Los trabajadores
incluidos en el Sistema Especial tendrn derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en
los trminos y condiciones establecidos en el Rgimen General de la Seguridad Social, con
ciertas peculiaridades. En cuanto a la accin protectora, este colectivo se equipara al resto
de trabajadores asalariados, con dos matices. Se excluye la contingencia por desempleo y
la contingencia de incapacidad temporal sigue un rgimen propio, dado que el abono del
subsidio corresponder al empleador entre los das 4 y 8, y a la Seguridad Social a partir
del 9 (DA 39 Ley 27/2011).
15. Deportistas profesionales. Esta relacin laboral de carcter especial se establece por
el art. 2.1 d) ET y ha sido desarrollada por el RD. 1006/1985.
1) Concepto de deportista profesional. Se consideran deportistas profesionales quienes,
en virtud de una relacin establecida con carcter regular, se dediquen voluntariamente a la
prctica del deporte por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de un club
o entidad deportiva a cambio de una retribucin.
2) Fundamento y especialidades. La especialidad de la relacin de trabajo de los deportistas
profesionales hay que cifrarla en la singularidad material de quien ostenta la condicin de
empresario (club o entidad deportiva), en la propia especificidad del servicio prestado por
el deportista, en la atipicidad del lugar de la prestacin, en el carcter esencialmente tempo-

ral del contrato de trabajo y en el carcter riguroso de la nota de dependencia, que lleva a
comprimir reglamentariamente, con legalidad ms que dudosa, derechos fundamentales del
trabajador por razones deportivas o de su situacin contractual (as, el ejercicio del derecho
a la libertad de expresin, ex art. 7.2 RD. 1006/1985), y que alcanza incluso a aspectos de
la vida privada del deportista, siempre que se demuestre la relacin de causalidad entre las
rdenes afectantes a la intimidad del trabajador con el trabajo a desempear y la razonabi-
lidad de tal limitacin.
Caso prctico 6.17. El contrato entre el club o entidad deportiva y el deportista ha de ser necesariamente
de duracin determinada, aunque susceptible de prrrogas. Se discute si al trmino del contrato de duracin
determinada, el deportista tiene derecho a la indemnizacin por finalizacin del contrato prevista en el artculo
49.1.c) ET.
Respuesta. Este debate fue resuelto, en proceso de conflicto colectivo del sector del ciclismo profesional,
por la STS 26-3-2014 (R 61/2013). Las razones esgrimidas por esta resolucin para reconocer el derecho
a la indemnizacin prevista en el ET son el carcter incompleto de la regulacin del RD 1006/1985, su
necesaria integracin con otras disposiciones laborales y, en particular, el ET, en la medida en que no sean
incompatibles con la regulacin especial; as como, en fin, el carcter de derecho necesario de la indemni-
zacin por fin de contrato temporal: la regulacin que el RD 1006/1985 hace sobre el extremo relativo a
la extincin contractual en manera alguna es definitivamente completa; o que cuando menos no es cerrada
hasta el punto de impedir que sea integrada con disposiciones estatutarias, siempre y cuando estas ltimas se
revelen de derecho necesario y no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relacin laboral de los
deportistas profesionales.
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. El RD. 287/2003, integra en el Rgimen Ge-

neral de la Seguridad Social a los deportistas profesionales. De acuerdo con dicha norma,
quedarn incluidos en el Rgimen General de la Seguridad Social los deportistas profesio-
nales comprendidos en el mbito de aplicacin del RD. 1006/1985.
16. Artistas en espectculos pblicos. Esta relacin laboral de carcter especial se en-
cuentra regulada por el art. 2.1 e) ET y el RD. 1435/1985.
1) Concepto de artista en espectculo pblico. Se considera como tal la relacin establecida
entre un organizador de espectculos pblicos o empresario y quienes se dediquen volun-
tariamente a la prestacin de una actividad artstica por cuenta y dentro del mbito de
organizacin y direccin de aqullos a cambio de una retribucin.
Caso prctico 6.18. La empresa Z. Televisin SA llev a cabo la produccin de un programa audiovisual
titulado La casa de tu vida, consistente en un programa del gnero reality, compuesto por varios programas
semanales, diarios, programas debate y seal 24 horas, y cuyo formato se bas en el seguimiento permanente
de un grupo de personas, por un perodo inicial de once semanas, en un recinto aislado del mundo exterior
en donde deberan terminar de construir una casa (este recinto se denomin la casa) y en el que fue objeto
de grabacin cualquier situacin entre los participantes. Son trabajadores los concursantes que participan en
este reality show?
Respuesta. La STSJ Madrid 14-4-2008 (R 376/2008), considera laboral la relacin entre el concursante
y la productora y se inclina por su carcter especial, como artistas en espectculos pblicos. Dice el referido
pronunciamiento que: siendo innegable la singularidad del contenido de la actividad solicitada al recurrente,
no por ello cabe descartar automticamente la existencia de la relacin laboral, pues hoy en da el concepto
de actividad artstica no puede verse desde el exclusivo esquema del trabajador profesionalmente dedicado a
la interpretacin teatral, musical, recitacin de poesa, etc., sino que da cabida a otras formas de participacin
menos convencional, siempre que stas vayan dirigidas al ocio y esparcimiento del pblico y su forma de eje-
cucin implique un rgimen revelador de un autntico compromiso laboral, cosa que ocurre en este caso por
mor de la sujecin del recurrente a la empresa que le contrata, la cual le exige una puesta a su disposicin a
lo largo de las 24 horas del da.
2) Fundamento y especialidades. La peculiar naturaleza de la prestacin, el entorno en el

que se desarrolla y el modo en que se ejecuta justifica la especificidad de esta relacin. En
la prestacin profesional de servicios artsticos se manifiestan una variedad heterognea de
intereses unidos al aspecto laboral del contrato: as, desde su consideracin como manifesta-
cin cultural, que comporta una estrecha conexin con los derechos de la personalidad deri-
vados de la creacin artstica, o la necesaria toma en consideracin por parte del Derecho
administrativo, en cuanto se trata de un espectculo pblico, hasta la remisin al Derecho
civil para determinados casos de incumplimiento, que caracteriza a la prestacin de forma
ms cercana a una obligacin de resultados que de medios.
Caso prctico 6.19. Jos Ramn trabajaba como presentador de reportajes para una cadena de televi-
sin. Como tal, se encargaba de plantear el tema sobre el que hacer el reportaje (aunque, en ocasiones, ste
le vena dado por la Direccin del programa), buscaba a los personajes y el lugar del rodaje, preparaba las
entrevistas y las pautas del directo y asuma su presentacin. Esta relacin laboral entre la cadena de televisin
y el presentador tendra carcter especial o meramente comn?
Respuesta. La STSJ Catalua 6-7-2007 (R 1672/2006) considera que no puede calificarse dicha ac-
tividad como artstica, en la medida en que la intervencin del trabajador ante las cmaras no consiste en
desarrollar, mostrar o exhibir unas determinadas habilidades artsticas, sino simplemente en la ofrecer unos con-
tenidos informativos en cuya preparacin interviene, predominando de forma absoluta las tareas de transmitir la
informacin. Distinto podra ser el caso de aquellos presentadores-artistas, que pudieren simultanear en un mismo
programa las labores de presentacin con las de realizacin de algn tipo de exhibicin de sus habilidades
artsticas, lo que obviamente no es el caso del actor que simplemente presenta los reportajes en cuestin
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. El RD. 2627/1986, procedi a efectuar la

integracin en el Rgimen General de los Regmenes Especiales de Trabajadores Artistas.
De este modo, a partir del 1 de enero de 1987, quedaron obligatoriamente incluidos en el
campo de aplicacin del Rgimen General, si bien conservan algunas especialidades.
17. Representantes de comercio. El art. 2.1 f ) ET, desarrollado por el RD. 1438/1985,
regula la relacin laboral especial de los representantes de comercio. Este tipo de funciones
que se suelen identificar con el nombre de tcnicos comerciales, ejecutivos de ventas,
tcnicos de inversiones, marketing manager, captador de clientes, profesionales de
la venta, cobran renovado inters en la actualidad, mxime cuando se observa la tendencia
empresarial a la venta masiva, la liberalizacin de stocks y la rotacin de mercaderas, activi-
dades todas ellas que no se pueden llevar a cabo aisladamente por el fabricante o productor.
1) Concepto de representante de comercio. Se consideran especiales las relaciones en virtud
de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominacin de representante, media-
dor o cualquiera otra con la que se le identifique en el mbito laboral, se obliga con uno
o ms empresarios, a cambio de una retribucin, a promover o concertar personalmente
operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales
operaciones.
Particulares problemas plantea la diferencia entre la relacin laboral de carcter especial y

el contrato de agencia. Los elementos diferenciales se concretan, con mayor o menor inten-
sidad, en la nota de independencia que caracteriza la prestacin de servicios del agente, fren-
te a la dependencia propia del trabajo ejecutado por el representante de comercio. En efecto,
tanto la jurisprudencia como la propia norma inciden en afirmar que la nota fundamental
que permite diferenciar al representante de comercio del agente mercantil es la dependencia
del primero frente a la independencia o autonoma del segundo. As lo indican las SSTS
2-7-1996 (R 454/1996) y 17-4-2000 (R 1423/1999), donde se contemplan supuestos de
hecho prcticamente idnticos: un agente comercial que suscribe un contrato de agencia
por medio del cual se compromete a ejecutar labores de intermediacin sin asumir el riesgo
pero gozando de autonoma en la organizacin de la actividad y del tiempo de trabajo.
2) Fundamento y especialidades. El especial rgimen jurdico proporcionado por el RD.
1438/1985 trata, ante todo, de ajustar los deberes y compromisos de las partes, dado que el
trabajo se presta fuera del mbito empresarial.
a) En materia de forma, se exige que el contrato de trabajo se celebre por escrito y que en
l se hagan constar determinadas reglas, en especial el tipo de actividades que debe realizar
el trabajador, las facultades que ostenta para actuar en nombre del empresario, y la zona,
demarcacin o categora de clientes en relacin a los cuales puede desempear su trabajo.
Esta independencia lleva consigo, no obstante, la obligacin del representante de seguir
las instrucciones, como la de mantener informado al empresario sobre la realizacin de las
operaciones, as como de la actividad que realice dirigida a la promocin de las mismas.
b) El rgimen de retribucin mediante comisiones sobre las operaciones en que hubiesen
intervenido y fuesen aceptadas por el empresario, caracteriza esta relacin laboral. Sin em-
bargo, aunque esta forma de remuneracin sea la habitual para estos trabajadores, ello no
impide que en la retribucin se establezca una parte fija y otra mvil por comisiones sobre
las citadas operaciones, aparte de incentivos y otras compensaciones que hubieran podido
pactarse o exclusivamente una cantidad fija.
c) Una de las especialidades ms significativas es la regulacin de la extincin que, por un
lado, exige al trabajador un plazo mayor de preaviso si quiere abandonar, por la importancia
de la funcin que realiza, y que contempla las situaciones especiales derivadas del concreto
objeto de la relacin y, por otra parte, si la extincin es fruto de la voluntad empresarial, da
lugar a una indemnizacin especial, la llamada indemnizacin por clientela.
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. Como en la relacin anterior, el RD.
2627/1986, procedi a efectuar la integracin en el Rgimen General del Rgimen Especial
de Representantes de Comercio. De este modo, a partir del 1 de enero de 1987, quedaron
obligatoriamente incluidos en el campo de aplicacin del Rgimen General, si bien conser-
van algunas especialidades.
18. Discapacitados en centros especiales de empleo y enclaves laborales. No siempre

ser posible que las personas con discapacidad puedan incorporarse a una empresa ordina-
ria, lo que suceder cuando, debido a la naturaleza o a las consecuencias de sus minusvalas,
no puedan ejercer una actividad laboral en condiciones habituales, provisional o definiti-
vamente; esto es, poniendo en relacin la disminucin de la capacidad de trabajo con la

capacidad de una persona sin discapacidad de similar cualificacin profesional.
1) Centros especiales de empleo. Esta relacin laboral de carcter especial se encuentra
regulada por el RD. 1368/1985, modificado por RD. 427/1999. Los Centros Especiales
de Empleo son empresas cuyo objetivo principal es realizar un trabajo productivo, partici-
pando regularmente en las operaciones del mercado, y cuya finalidad es asegurar un empleo
remunerado y la prestacin de servicios de ajuste personal y social que requieran sus traba-
jadores con discapacidad. Su plantilla tiene que estar formada al menos en un 70 por 100
por minusvlidos con una reduccin de, al menos, un 33 por ciento de su capacidad para el
trabajo, sin perjuicio de las plazas en plantilla del personal no minusvlido imprescindible
para el desarrollo de su actividad.
2) Enclaves laborales. Figura conexa con la anterior es la de los enclaves laborales. La regu-
lacin de esta figura se contiene en el RD. 290/2004, que define el mismo como el contrato
entre una empresa del mercado ordinario de trabajo, llamada empresa colaboradora, y un
Centro Especial de Empleo, para la realizacin de obras o servicios que guarden relacin
directa con la actividad normal de aquella, y para cuya realizacin un grupo de trabajado-
res con discapacidad del Centro Especial de Empleo se desplaza al centro de trabajo de la
empresa colaboradora. La direccin y organizacin del trabajo en el enclave corresponde al
Centro Especial de Empleo, con el que el trabajador con discapacidad mantendr plena-
mente, durante la vigencia del enclave, su relacin laboral de carcter especial en los trmi-
nos establecidos en el RD. 1368/1985.
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. De conformidad con el art. 7.1 a) LGSS, los
minusvlidos en centros especiales de empleo quedarn encuadrados como trabajadores por
cuenta ajena. El rgimen que les corresponder depender de la actividad realizada, pero
siempre se incluirn en los mismos en calidad de trabajadores por cuenta ajena (DA 2
LGSS); por ello se aplicarn las reglas del Rgimen General o del especial en el que se en-
cuentren incluidos por la actividad desarrollada por las empresas en orden a las afiliaciones,
altas, bajas y variaciones.
19. Estibadores portuarios. Se encuentra regulada esta relacin por el art. 2.1 h) ET y
concretada en los artculos 149 y siguientes de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante (RDLeg. 2/2011), donde se agrupa de forma ordenada y completa toda la regula-
cin del Rgimen de gestin de los trabajadores para la prestacin del servicio de mercancas
en los puertos de inters general.
1) Concepto de estiba y desestiba portuaria. Se considera relacin laboral de carcter espe-
cial la de los estibadores portuarios que presten servicios a travs de sociedades estatales o
de los sujetos que desempeen las mismas funciones que stas en los puertos gestionados
por las Comunidades Autnomas [art. 2.1.h) ET]. La referencia a las sociedades estatales
debe entenderse realizada a las Sociedades Annimas de Gestin de Estibadores Portuarios
(SAGEP) a las que se les atribuye la gestin de la puesta a disposicin de estos trabajadores,
contratados por ellas, a las empresas integrantes de la sociedad encargadas de la prestacin
del servicio portuario de manipulacin de mercancas. Se consideran como actividades in-
tegrantes del servicio portuario de manipulacin de mercancas las labores de carga, estiba,
descarga, desestiba y transbordo de mercancas objeto de trfico martimo que permitan su
transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de trasporte. Estas labores
deben realizarse ntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexin
directa o inmediata con una concreta operacin de carga, descarga o trasbordo de un buque
a otro. La concrecin de cada una de estas actividades se contiene en el art. 130 de la citada
Ley de Puertos del Estado. Quedan fuera del mbito de esta relacin especial las relaciones
laborales establecidas entre la SAGEP y el personal contratado por ellas para realizar activi-
dades que no integren el contenido del servicio portuario de manipulacin de mercancas
(art. 149.2 Ley de Puertos del Estado).
2) Fundamento y especialidades. La especialidad de su rgimen jurdico reside en la pecu-
liar va de colocacin y en la especial configuracin de la posicin de empleador (anloga a
la de una ETT), pues para dar origen a la relacin laboral especial, los trabajadores portua-
rios han de concertar su vinculacin laboral con una SAGEP, la cual, previa solicitud, debe-
r proporcionar con carcter temporal a las empresas con licencia del servicio portuario de
manipulacin de mercancas integradas en la misma o que tengan licencia de autoprestacin
del servicio, los trabajadores pertenecientes a su plantilla que sean necesarios para el desa-
rrollo de las tareas que no puedan ser cubiertas por el personal propio de cada empresa. La
relacin laboral de los trabajadores que desarrollan su actividad en el servicio portuario de
manipulacin de mercancas podr establecerse tanto con una SAGEP, en relacin laboral
especial, como directamente con las empresas titulares de licencias del servicio portuario de
manipulacin de mercancas, en relacin laboral comn (art. 149.1 Ley de Puertos del Esta-
do). Los trabajadores contratados por una SAGEP en relacin laboral especial son asignados
a las empresas estibadoras. La relacin laboral especial es siempre por tiempo indefinido
(art. 151.1 Ley de Puertos del Estado). Por virtud de la asignacin (o puesta a disposicin),
los trabajadores en relacin laboral especial prestan sus servicios con carcter temporal a las
empresas estibadoras (empresas usuarias). La SAGEP mantiene en todo caso la condicin
de empleador, pero las facultades, obligaciones y responsabilidades empresariales se reparten
entre esa sociedad y la empresa que utiliza los servicios del trabajador, el cual puede volver a
la sociedad estatal al terminar la prestacin de servicios para la empresa estibadora.
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. El art. 2 D. 2864/1974, por el que se aprue-
ba el Texto Refundido del Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores
del Mar, dispone que quedarn comprendidos en dicho Rgimen Especial, entre otros,
el trabajo de los estibadores portuarios (SSTS 15-4-2003, R 3117/2002; 30-6-2004, R
4943/2003, con ciertas excepciones como el resuelto por la STS 25-9-2007; R 152/2006).
20. Especialidades del trabajo penitenciario. Varias peculiaridades significativas re-

gistra la prestacin de servicios de los penados en instituciones penitenciarias: el lugar de
trabajo (que obliga a la ordenacin del trabajo con arreglo a principios y reglas penitencia-
rias), el hecho de que el trabajo se preste bsicamente con fines de reinsercin social (sin
estar por ello completamente ausente el legtimo fin lucrativo del empleador, que abona
una retribucin por los servicios prestados) y la debilitacin que conoce el presupuesto de
la voluntariedad. Todos estos factores han llevado a un sector de la doctrina a discutir la

calificacin jurdico laboral del trabajo de los reclusos. Finalmente, los condenados a pena
de prisin tienen el derecho y el deber de trabajar y tienen derecho a los beneficios corres-
pondientes de la Seguridad Social (art. 25 CE). Este derecho genera una obligacin para la
Administracin penitenciaria, si bien al considerarse un derecho de aplicacin progresiva,
no resulta inmediatamente exigible (SSTC 82/1986 y 172/1989).
1) Penados en instituciones penitenciarias. La relacin laboral especial se regula por el RD.
782/2001. Segn su art. 1, se considera relacin laboral penitenciaria la relacin laboral de
carcter especial existente entre el organismo autnomoTrabajo Penitenciario y Formacin
para el Empleo (u organismo autonmico equivalente) y los internos que desarrollen una
actividad laboral en los talleres productivos de los centros penitenciarios. Los internos tra-
bajadores sujetos a esta relacin laboral especial penitenciaria quedarn incluidos en el Rgi-
men General de la Seguridad Social en los trminos que establece el art. 19 RD. 782/2001.
2) Menores incluidos en el mbito de aplicacin de la LO. 5/2000, reguladora de la responsa-
bilidad penal de los menores sometidos a la ejecucin de medidas de internamiento. Esta relacin
laboral de carcter especial fue creada por el art. 39 de la L. 53/2002, de medidas fiscales,
administrativas y de orden social. Por su parte, el art. 53 RD. 1774/2004 establece que la
entidad pblica llevar a cabo las actuaciones necesarias para facilitar que dichos menores
desarrollen actividades laborales remuneradas de carcter productivo, dentro o fuera de los
centros, en funcin del rgimen o tipo de internamiento. Si la actividad laboral se desarro-
lla fuera de los centros y est sometida a un sistema de contratacin ordinaria con empresa-
rios se regula por la legislacin laboral comn, sin perjuicio de la supervisin que del desa-
rrollo de estos contratos se pueda realizar por la entidad pblica competente. Sin embargo,
si el trabajo productivo se desarrolla en los centros especficos para menores infractores, les
ser de aplicacin la normativa reguladora de la relacin laboral especial penitenciaria; esto
es, la contenida en el RD. 782/2001, con algunas especialidades que adaptan la regulacin
general a la menor edad de los sujetos sometidos a dichos preceptos.
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. De conformidad con el art. 19 RD. 782/2001,
los internos trabajadores sujetos a la relacin especial penitenciaria se encuentran incluidos
en el Rgimen General de la Seguridad Social.
21. Relacin laboral especial de residencia. Regulada por la DA. 1 L. 44/2003, de

ordenacin de las Profesiones Sanitarias, ha sido desarrollada por RD. 1146/2006, por el
que se regula la relacin laboral especial de residencia para la formacin de especialistas en
Ciencias de la Salud.
1) Concepto de relacin especial de residencia. El contrato de residencia es aquel que
une al residente con la entidad titular de la unidad docente acreditada para impartir la
formacin (en los trminos del art.26 Ley 44/2003). El objeto no es otro que el de regular
una situacin laboral, que por definicin es temporal y transitoria, de preparacin para el
acceso a una primera especialidad a una nueva especializacin o a una capacitacin especfica,
siempre mediante el sistema de residencia (arts.15, 23 y 25 de la Ley 44/2003).
2) Fundamento y caracteres. Dicha regulacin ha venido justificada, de un lado, por las par-
ticularidades derivadas de su carcter parcialmente docente, lo que obliga a incorporar reglas
especficas referidas exclusivamente a este aspecto y a modular el tratamiento de algunas mate-
rias estrictamente laborales (por ejemplo, la extincin del contrato laboral por no merecer su
actividad formativa una evaluacin positiva). De otro lado, por el hecho de que se trata de una
actividad inserta en un mbito (el sanitario) en la que el resto del personal (con el que compar-
te en ocasiones idntica actividad) cuenta con una regulacin especfica no laboral (el rgimen
estatutario) aunque, en ocasiones, pueda desarrollarse en instituciones privadas; particularidad
sta ltima que ha de contar tambin con el correspondiente tratamiento normativo.
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. Los trabajadores incluidos en esta relacin
laboral de carcter especial tienen derecho a percibir los beneficios y prestaciones derivadas
del Rgimen General de la Seguridad Social al que el residente estar afiliado.
22. Abogados en despachos individuales o colectivos. La DA. 1 L. 22/2005 y, pos-

teriormente, el RD. 1331/2006 han procedido a regular la relacin laboral especial de los
abogados que prestan servicios en despachos, individuales o colectivos, declarndola como
relacin laboral de carcter especial. Esta ltima norma debe ser leda a la luz de la STS
(CA) 16-12-2008 (R 7/2007), que confirma su legalidad salvo en algn aspecto concreto.
1) Concepto de prestacin profesional de abogado en despachos de abogados. Sujetos de esta
relacin especial son, por una parte, quien est habilitado para ejercer como abogado, y, por
otra, quien sea titular de un despacho de abogados, individual o colectivo. Se entiende por
despacho colectivo el que pertenezca conjuntamente a dos o ms abogados agrupados en rgi-
men societario o bajo cualquier otra forma admitida en derecho para ofrecer al pblico los
servicios propios de la profesin, siempre que as aparezcan ante los clientes y que se atribuyan
a tal sociedad o agrupacin los derechos y obligaciones inherentes a la relacin con el cliente.
2) Fundamento y caracteres. Se considera como peculiaridad especial que justifica esta
regulacin especfica, el mbito en que en que se desarrolla la relacin laboral (los despa-
chos de abogados) y el modo de prestacin de la misma. En dicha actividad, aparece una
relacin triangular entre el titular del despacho, el cliente y el abogado, que condiciona
el desarrollo de la relacin laboral entre los abogados y los despachos. Igualmente, son
especiales las condiciones en que aqullos tienen que desarrollar su actividad laboral, en la
medida en que, adems de las normas laborales que resulten de aplicacin, a los abogados
se les aplicarn las normas que rigen la profesin, incluidas las estatutarias y las ticas o
deontolgicas. Esas singularidades hacen inviable la total o completa aplicacin de la
regulacin laboral comn, lo que exige modular determinados aspectos en relacin como
el poder de direccin, los derechos y deberes como trabajadores, condicionados por las
normas profesionales, la regulacin del tiempo de trabajo, las consecuencias de la falta de
diligencia o el incumplimiento.
3) Encuadramiento en la Seguridad Social. A tenor de lo establecido en la Disposicin
Adicional 1.3 de la Ley 22/2005, los abogados que estn incluidos en el mbito de la re-
lacin laboral de carcter especial que se establece en el apartado 1 de esta disposicin sern
dados de alta en el Rgimen General de la Seguridad Social.
5. RELACIONES CON SINGULARIDADES SOBRE EL RGIMEN CO-

MN DEL TRABAJADOR ORDINARIO
Bibliografa bsica: Snchez Trigueros, C., La relacin laboral del personal civil no funcionario depen-
diente de establecimientos militares, Murcia, Universidad, 1996 y Garca Valverde, M.D., Personal civil no
funcionario al servicio de establecimientos militares, Granada, Comares, 2000.
Es de inters, finalmente, mencionar que existen algunas relaciones que, aunque no estn
expresamente calificadas de relaciones laborales especiales, exhiben importantes singularida-
des sobre el rgimen comn del trabajador ordinario. Baste con mencionar aqu:
23. Trabajadores en establecimientos militares. El RD. 2205/1980, al amparo de la

inicial DF. 7 del ET de 1980, regul las relaciones de trabajo del personal civil no funcio-
nario en fbricas y establecimientos militares. La singularidad de esta relacin la expresa con
claridad el ET: la debida salvaguarda de los intereses de la Defensa Nacional; y se confirma
en la regulacin de desarrollo, que define el inters superior de la Defensa nacional como
un principio general de ordenacin de esta actividad (art. 3 RD. 2205/1980). Desde esa
perspectiva, se explican fcilmente los criterios restrictivos en materia de representacin y el
especfico rgimen de la huelga.
24. Trabajo de guardas y vigilantes de seguridad. La L. 5/2014, de Seguridad privada,

regula la realizacin y la prestacin por personas privadas, fsicas o jurdicas, de actividades
y servicios de seguridad privada que, desarrollados por stos, son contratados, voluntaria u
obligatoriamente, por personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, para la proteccin de
personas y bienes; tambin regula las investigaciones privadas que se efecten sobre aqullas
o stos. Todas estas actividades tienen la consideracin de complementarias y subordinadas
respecto de la seguridad pblica (art. 1). Para la prestacin de servicios de seguridad priva-
da, las empresas de seguridad privada debern obtener autorizacin administrativa y sern
inscritas de oficio en el registro correspondiente (art. 18.1). nicamente puede ejercer fun-
ciones de seguridad privada el personal de seguridad privada, que estar integrado por los
vigilantes de seguridad y su especialidad de vigilantes de explosivos, los escoltas privados, los
guardas rurales y sus especialidades de guardas de caza y guardapescas martimos, los jefes de
seguridad, los directores de seguridad y los detectives privados (art. 26.1). Se prohbe expre-
samente la polivalencia funcional en el caso de los vigilantes de seguridad y escoltas privados
(art. 32.2). Tampoco podr el personal de seguridad intervenir ni interferir, mientras estn
ejerciendo los servicios y funciones que les son propios, en la celebracin de reuniones y
manifestaciones, ni en el desarrollo de conflictos polticos o laborales (art. 8.4).
25. Profesores de religin en centros pblicos. La DA. 3 LO. 2/2006, de Educacin,

establece, entre otras reglas relativas a la ejecucin o compensacin de ese trabajo, que los
profesores de religin que no pertenezcan a los cuerpos de funcionarios docentes prestarn
sus servicios en rgimen de contratacin laboral. Seala dicha norma que este contrato
requiere con carcter previo propuesta para la docencia por parte de la correspondiente
entidad religiosa; que dicha propuesta se renovar automticamente cada ao, y que la
regulacin especfica de dicha relacin laboral, dentro del marco general del ET, se har
con la participacin de los representantes del profesorado. No prev esta disposicin legal
una nueva relacin laboral de carcter especial, pero s una regulacin especfica con parti-
cularidades para estos contratos de trabajo. Tal regulacin se contiene en el RD. 696/2007.
26. Profesionales de la comunicacin. Los profesionales de la comunicacin que tra-

bajen en empresas con este objeto tambin vienen contando, desde antiguo, con normas
especficas: normas sectoriales administrativas en el pasado, normas colectivas en el presen-
te; normas administrativas y sobre todo normas deontolgicas, as como los Estatutos de
redaccin aprobados por las empresas periodsticas. Junto a las singularidades de este trabajo
se recoge la necesidad de garantizar la autonoma del periodista frente a la lnea ideolgica
u orientacin informativa de la empresa, tal y como ahora recoge la LO. 2/1997, en desa-
rrollo del art. 20.1 d) CE, reguladora de la clusula de conciencia de estos profesionales, con
el fin de garantizar la libertad de informacin.
27. Controladores civiles de trnsito areo. La L. 9/2010 (que deroga el RDL

1/2010), modifica las condiciones laborales de los controladores areos en Espaa, con la
triple finalidad de garantizar la continuidad del servicio mediante la recuperacin de la
capacidad de organizacin del trabajo por parte de la entidad pblica empresarial Enaire
(art. 18 L. 18/2014), incrementar la productividad y ajustar sus costes para aproximarlos
al entorno europeo. Para garantizar la prestacin segura de los servicios de trnsito areo
y el necesario descanso de los controladores civiles, se establece una jornada mxima
anual de 1670 horas (a partir de 2013, la jornada mxima anual es 1595 horas segn el II
Convenio Colectivo de los controladores de trnsito areo, actualmente en situacin de
ultractividad [Resolucin de la Direccin General de Empleo de 12 enero 2015]), se dis-
pone que la jornada a turnos tendr una duracin no superior a doce horas por servicio,
se regula el descanso mnimo entre jornadas y se limita el nmero de horas extraordinarias
a 80 al ao. Por otro lado, se faculta a Enaire para: desplazar temporalmente a sus traba-
jadores en determinadas circunstancias; cambiar la jornada o modificar la hora de entrada
de un turno en un centro de trabajo.
6. EL TRABAJO AUTNOMO
Bibliografa bsica: Montoya Melgar, A., Martn Rodrguez, R., Comentarios a la Ley 20/2007, de
11 julio, Madrid, Civitas, 2007. Garca Murcia, J., El trabajo autnomo y otras formas de trabajo no
asalariado, Pamplona, Aranzadi, 2007. Del Rey Guanter, S. (Dir.), Comentarios al Estatuto del trabajo
autnomo, Valladolid, Lex Nova, 2007. Goerlich Peset, J.M., El estatuto del trabajo autnomo, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2007. Lujn Alcaraz, J., El estatuto del trabajo autnomo: anlisis de Ley 20/2007, de
11 julio, Murcia, Laborum, 2007. Garca Ninet, J.I., Comentarios a la Ley del Trabajo Autnomo, CISS,
2007. Valds Dal-R, F., Cruz Villaln, J. (Dir.), El Estatuto del trabajo autnomo, Madrid, La Ley, 2008.
Garca Gimnez, M., Molina Navarrete, C., El Estatuto profesional del trabajo autnomo: diferenciando lo
verdadero de lo falso, Madrid, Tecnos, 2008. Soler Arrebola, J.A., La contratacin del trabajador autno-
mo econmicamente dependiente, Granada, Comares, 2013.
28. Concepto de trabajador autnomo. La L. 20/2007, del Estatuto del trabajo aut-
nomo (LETA), como seala su Exposicin de Motivos, es el primer ejemplo de regulacin
sistemtica y unitaria del trabajo autnomo en la Unin Europea. El art. 1.1 LETA define
su mbito subjetivo de aplicacin por la nota de la no-dependencia o independencia, en
contraste obligado con el contenido del art. 1.1 ET: la presente Ley ser de aplicacin a las
personas fsicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera
del mbito de direccin y organizacin de un tercero, una actividad econmica o profesio-
nal a ttulo lucrativo, den o no ocupacin a trabajadores por cuenta ajena.
1) Ausencia de ajenidad. El concepto de autnomo queda as definido por tratarse de
una actividad econmica o profesional por cuenta propia a la que falta, por tanto, la nota
de la ajenidad que ha sido objeto de estudio. La actividad habr de ser habitual, as como
personal y directa; lo que en realidad viene a englobar una misma exigencia, esto es, implica
la necesidad de que exista efectivamente un trabajo propio por parte del autnomo, una
participacin con su propio esfuerzo en la actividad productiva, aun cuando en dicha tarea
pueda auxiliarse de otros colaboradores.
2) Ausencia de dependencia. Dicha actividad habr de llevarse a efecto fuera del mbito de
direccin y organizacin de un tercero: disposicin plena sobre el modo de la ejecucin del
trabajo, sin que se produzcan condicionamientos jurdicos en su realizacin.
3) nimo de lucro. Y, en fin, la misma debe llevar consigo un contenido econmico y
nimo de lucro, lo que lleva a considerar excluidas un conjunto de actividades, tales como,
por ejemplo, las meramente recreativas, deportivas, formativas, las prestadas con finalidad
altruista o benfica o por razones amistosas o de buena vecindad, o las generadoras de
productos para el exclusivo autoconsumo (propio o familiar). No obstante, la variedad y
extensin de la tipologa de trabajos autnomos se refleja necesariamente en la laxitud y
vaguedad del trmino actividad econmica, ciertamente ambiguo, omnicomprensivo y
de escaso valor definitorio.
4) Extensin a los familiares. Dice el art. 1.1 LETA que tambin ser de aplicacin esta
Ley a los trabajos realizados de forma habitual, por familiares de las personas de autnomos
que no tengan la condicin de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido por
el art. 1.3 e) ET. Se refiere la norma a los conocidos como familiares colaboradores. En
tal concepto se incluyen el cnyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad, hasta
el segundo grado inclusive, de los trabajadores por cuenta propia que, de forma habitual,
personal y directa, colaboren con ellos mediante la realizacin de trabajos en la actividad de
que se trate, siempre que no tengan la condicin de asalariados respecto de aqullos.
5) Supuestos incluidos. La LETA expresamente incluye a los siguientes colectivos den-
tro de su mbito de aplicacin, siempre que se cumplan los requisitos a que se refiere
el apartado anterior (art.1.1): a) Socios industriales de sociedades regulares colectivas y
de sociedades comanditarias; b) Comuneros de las comunidades de bienes y los socios de
sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administracin de
los bienes puestos en comn; c) Quienes ejerzan las funciones de direccin y gerencia que
conlleva el desempeo del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para
una sociedad mercantil capitalista, a ttulo lucrativo y de forma habitual, personal y directa,
cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aqulla, en los trminos previstos
en la DA. 27 LGSS; d) Los trabajadores autnomos econmicamente dependientes a los
que se refiere el Captulo III del Ttulo II de la LETA (en adelante, TRADE); e) Cualquier
otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el art. 1.1 de la LETA.
6) Supuestos excluidos. La LETA efecta en su art. 2 una serie de exclusiones expresas de
su mbito de aplicacin: a) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el art.
1.1 ET; b) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeo del cargo
de Consejero o miembro de los rganos de administracin de las empresas que revistan la
forma jurdica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa slo comporte la reali-
zacin de los cometidos inherentes al cargo (art. 1.3 c) ET); y c) Las relaciones laborales de
carcter especial a las que se refiere el art. 2 ET y disposiciones complementarias.
29. El trabajador autnomo econmicamente dependiente. Se trata de una insti-

tucin especfica entre los trabajadores autnomos, que cuenta con un rgimen jurdico
propio y diferenciado en la LETA, y que se sita en la frontera entre el trabajo autnomo
y el dependiente, si bien la Ley realiza una definicin exhaustiva de la figura y se cuida de
recalcar que se trata en todo caso de un trabajador autnomo y por lo tanto no le resulta
de aplicacin la legislacin laboral, sin perjuicio de que se declare la competencia del orden
jurisdiccional social para conocer de las cuestiones litigiosas relativas a tales trabajadores. La
citada regulacin se encuentra desarrollada reglamentariamente por el RD 197/2009.
1) Concepto de TRADE. Parte la LETA de una previa definicin en el art. 11: Los tra-
bajadores autnomos econmicamente dependientes a los que se refiere el art. 1.2.d) de
la presente Ley son aqullos que realizan una actividad econmica o profesional a ttulo
lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona fsica
o jurdica, denominada cliente, del que dependen econmicamente por percibir de l, al
menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades econmicas
o profesionales.
2) Requisitos para la existencia del trabajador autnomo econmicamente dependiente. Para
el desempeo de la actividad econmica o profesional como trabajador autnomo econ-
micamente dependiente, ste deber reunir simultneamente una serie de condiciones (art.
11.2 LETA). Las mismas se dirigen claramente a prevenir la utilizacin fraudulenta de esta
figura a travs de la conversin de trabajadores por cuenta ajena en subcontratistas; riesgo
ste reiteradamente apuntado a lo largo del proceso de elaboracin de la norma.
Como decimos, las exigencias legales son las siguientes: a) No utilizar el servicio remune-
rado de otras personas. El TRADE, a diferencia del trabajador autnomo, no puede actuar
como empleador; b) No ejecutar su actividad de manera conjunta e indiferenciada con los
trabajadores que presten servicios bajo cualquier forma contractual por cuenta del cliente.
No puede ni formar cuadrilla ni equipo con los de su cliente; c) Disponer de infraestructura
productiva y material propio necesario para el ejercicio de la actividad e independiente de
la de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes econmicamente los elementos

materiales de produccin. Supuesto en el que deber valorarse la relevancia tcnica, or-
ganizativa o productiva de la infraestructura y de los materiales utilizados; d) Desarrollar
su actividad bajo criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones tcnicas
de carcter general que pueda recibir de su cliente. Se trata, en suma, de que el TRADE
mantenga intacta su autonoma funcional y posea, por tanto, un mbito de organizacin y
direccin propio y pleno en el desarrollo de su actividad; y e) Percibir una contraprestacin
econmica en funcin del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el clien-
te y asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura de aqulla.
3) Rgimen jurdico del contrato de TRADE. La LETA establece diversas especialidades en
cuanto al rgimen jurdico de este tipo de trabajadores:
a) La LETA se ocupa de precisar, en su art. 12, que el contrato entre el trabajador aut-
nomo econmicamente dependiente y su cliente deber formalizarse siempre por escrito.
La forma no tiene valor ad solemnitatem: cuando el contrato no se formalice por escrito,
se presumir, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido pactado por tiempo in-
definido (art. 12.4). S es un requisito constitutivo que el cliente tenga conocimiento de
que el trabajador autnomo rene, respecto de l, los requisitos para ser TRADE; y de ah
la obligacin legal de este de hacer constar expresamente en el contrato su condicin de
dependiente econmicamente respecto del cliente que le contrate, as como las variaciones
que se produjeran al respecto (art. 12.2). Es obvio que la condicin de dependiente, que en
esencia se funda en percibir, al menos, el 75 por 100 de los ingresos laborales y profesionales
de una sola persona, slo se podr ostentar respecto de un nico cliente.
b) Incorpora tambin una regulacin especfica sobre determinadas condiciones a las que
debe someterse la relacin mercantil. As, el trabajador autnomo econmicamente de-
pendiente tendr derecho a una interrupcin de su actividad anual de 18 das hbiles, sin
perjuicio de que dicho rgimen pueda ser mejorado mediante contrato entre las partes o
mediante acuerdos de inters profesional. Igualmente, y mediante contrato individual o
acuerdo de inters profesional se determinar el rgimen de descanso semanal y el corres-
pondiente a los festivos, la cuanta mxima de la jornada de actividad y, en el caso de que
la misma se compute por mes o ao, su distribucin semanal. La LETA relaciona, adems,
las causas debidamente justificadas de interrupcin de la actividad por parte del trabajador
econmicamente dependiente (necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes,
sobrevenidas e imprevisibles, riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador
autnomo, incapacidad temporal, maternidad o paternidad, o situacin de violencia de
gnero, entre otras), as como los supuestos en los que la relacin contractual entre las
partes quedar extinguida (mutuo acuerdo entre las partes; causas vlidamente consignadas
en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto; o voluntad
del trabajador autnomo econmicamente dependiente, fundada en un incumplimiento
contractual grave de la contraparte, entre otras).
c) El rgimen comn que para los TRADE contiene la LETA queda sometido a ciertas
especialidades en dos casos: autnomos del sector del transporte y agentes de comercio. As,
la DA 11 LETA incluye a los transportistas titulares de vehculos de servicio pblico como
posibles sujetos susceptibles de mantener una relacin de trabajo autnomo econmica-

mente dependiente. Por su parte, la DA 19 se refiere a los agentes mercantiles. Finalmente,
la DA. 17 prev que los contratos celebrados por los agentes de seguros que cumplan con
las condiciones establecidas para adquirir la condicin de TRADE y los supuestos en que
quedarn sujetos al rgimen jurdico aplicable a estos se determinarn reglamentariamente
sin afectar, en ningn caso, su relacin mercantil.
d) De las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre el trabajador autnomo
econmicamente dependiente y el cliente, ser competente el orden jurisdiccional social
(art. 2 d) LJS).
Caso prctico 6.16. Dos profesionales ofrecan sus servicios a una empresa dedicada a instalaciones de
calefaccin y aire acondicionado. Formaban un grupo (tubero y soldador) y, como autnomos, fueron contrata-
dos. As, figuraban dados de alta en el RETA, prestaban la actividad personalmente, sin sujecin a horario, con
retribucin por horas de trabajo y emitiendo facturas con IVA. Desarrollaban su trabajo con completa autonoma
aunque eran supervisados por el encargado de la empresa que, adems, les entregaba los grupos de soldar
y el material. Se trata de autnticos trabajadores autnomos o, por el contrario, estamos ante un supuesto de
falsos autnomos?
Respuesta. La STSJ Catalua 25-2-2005 (R 8649/2004) considera que concurren indicios a favor y en
contra de la laboralidad. En contra: a) La inscripcin de los profesionales en el RETA antes de iniciar su presta-
cin para la empresa; b) el que se ofrecieran a dicha empresa como autnomos; c) y el que se autoorganizaran
en la realizacin del trabajo. A favor: a) La inexistencia de una autntica empresa por parte de los profesionales;
b) y el que los servicios consistan en la realizacin de un trabajo exclusivamente personal, sin aportar ningn
tipo de maquinaria o utensilios. Sin embargo, junto a la presuncin de laboralidad establecida en el art. 8.1
ET y al principio de indisponibilidad de derechos del art. 3.5 del mismo cuerpo legal, han de conjugarse los
principios generales del derecho recogidos en el art. 7 C.C., relativos a los actos propios y a la buena fe
contractual, siendo prevalentes estos ltimos, por lo que existiendo dudas ms que razonables respecto de si la
relacin entre las partes fue de naturaleza laboral o no, no se aprecia ningn tipo de fraude que haga pensar
en la figura del falso autnomo. En tal caso, el criterio determinante para resolver es, en definitiva, la voluntad
de las partes.
30. Rgimen de Seguridad Social de los trabajadores autnomos. El art. 23 LETA

establece que las personas que ejerzan una actividad profesional o econmica por cuenta
propia o autnoma tendrn derecho al mantenimiento de un rgimen pblico de Seguridad
Social, que les garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de
necesidad. Las prestaciones complementarias sern libres. Dicho Rgimen es el especial de
trabajadores autnomos (RETA), en la industria y servicios, regulado por el D. 2530/1970
y por la OM 24-9-1970. Es un rgimen en el que la cobertura efectiva depende del esfuerzo
del interesado en la cotizacin, variable entre lmite mnimo y mximo de aportacin. La
obligacin de cotizar a la Seguridad Social recae nicamente sobre el propio trabajador. Los
datos indican que mayoritariamente se produce una opcin por la base de cotizacin mni-
ma. En realidad, las prestaciones fundamentales en este rgimen son las de asistencia sani-
taria, incapacidad temporal e incapacidad permanente, jubilacin, muerte y supervivencia
y prestaciones familiares, aunque con ciertas peculiaridades. La Ley 32/2010 establece un
sistema especfico de proteccin por cese de actividad para los trabajadores autnomos,
desarrollado por el RD 1541/2011.
Leccin 7
Empresario, empleador y empresa
NDICE: 1. CONCEPTO DE EMPRESARIO, EMPLEADOR Y EMPRESA EN EL DERECHO DEL TRABAJO. 1. Funda-
mento constitucional de la libertad de empresa. 2. Concepto de empresario y empleador. 2. EL EMPRESARIO
PERSONA FSICA Y EL EMPRESARIO PERSONA JURDICA. 3. Tipologa de empresarios. 4. Irrelevancia del nimo
de lucro. 5. Las Administraciones Pblicas como empresario. 3. EMPRESARIOS SIN PERSONALIDAD JURDICA.
6. Comunidad de bienes como empleador. 7. Las Uniones Temporales de Empresas. 8. Otros supuestos de em-
pleadores sin personalidad jurdica. La herencia yacente. 4. LA EMPRESA. 9. Concepto de empresa. 10. Distin-
cin empresa y centro de trabajo. 11. Modelos empresariales de creacin legal. 5. LOS GRUPOS DE EMPRESAS.
12. Ausencia de una definicin laboral de grupo de empresas. 13. Los grupos de empresas no son asimilables a
las comunidades de bienes. 14. La identificacin del empleador y el desarrollo de la relacin laboral en el grupo.
15. La imputacin de responsabilidad en el grupo. 6. DESCENTRALIZACIN PRODUCTIVA, SUBCONTRATACIN
Y TRABAJO EN CONTRATAS. 16. Concepto de descentralizacin productiva. 17. Contratas y subcontratas
como forma de descentralizacin. 18. Concepto de contrata y subcontrata. 19. Rgimen jurdico laboral de las
contratas y subcontratas: el art. 42 ET. 20. Contratas y prevencin de riesgos laborales. 21. Otras formas de co-
laboracin interempresarial. 7. CESIN DE TRABAJADORES. 22. Fundamento de la cesin ilegal de trabajadores.
23. Concepto de cesin ilegal. 24. Responsabilidad en supuestos de cesin ilegal. 25. Adquisicin de fijeza
en la empresa cedente o cesionaria. 26. Excepciones a la regla de prohibicin de interposicin de mano de obra.
1. CONCEPTO DE EMPRESARIO, EMPLEADOR Y EMPRESA EN EL

DERECHO DEL TRABAJO
Bibliografa bsica: Martnez Girn, J., El empresario aparente, Madrid, Civitas, 1992. AA.VV., El
empleador en el Derecho del Trabajo. XVI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Re-
laciones Laborales, Madrid, Tecnos/Junta de Andaluca, 1999. Desdentado Daroca, E., La personificacin
del empresario laboral. Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006. Lpez Snchez,
M.C., El empleador en las organizaciones empresariales complejas, Madrid, CES, 2007.
1. Fundamento constitucional de la libertad de empresa. El derecho a la libertad de

empresa reconocido en el art. 38 CE es, sin duda, con los lmites y complementos que se
prevn en el propio texto constitucional, la clave de la regulacin de las relaciones econmi-
cas. Se considera como tal aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o
destinar bienes de cualquier tipo (o principalmente de capital) a la realizacin de actividades
econmicas para la produccin e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas
o modelos de organizacin tpicos del mundo econmico contemporneo con vistas a la
obtencin de un beneficio o ganancia.
1) El ncleo de la libertad de empresa. El art. 38 CE no reconoce el derecho a acometer
cualquier empresa, sino slo el de iniciar y sostener la actividad empresarial, que se concreta
en el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisin no slo para crear empresas
y, por tanto, para actuar en el mercado, sino tambin para establecer los propios objetivos de
la empresa y dirigir y planificar sus actividades en atencin a sus recursos y a las condiciones
del propio mercado (STC 225/1993). Tal es el ncleo abstracto y general de la libertad de
empresa, que se concretar despus en una serie de derechos y libertades ms especficos,
como la libre competencia, la libertad de inversiones y financiacin, la de contratacin, la

adquisicin de materias y venta del producto, la de organizacin de los factores productivos,
la de gestin y organizacin y otras, entendiendo que todas ellas permiten hacer efectivo
aquel contenido general.
2) Facultades que se derivan de la libertad de empresa. La libertad de empresa (art. 38 CE)
tiene dos facetas que se conjugan: una, que se circunscribe al derecho a ostentar la titula-
ridad de un capital de produccin; y otra, que consiste en el derecho a llevar a cabo una
ordenacin econmica, de la que se deriva una facultad de decisin sobre aquella titularidad
concretada en los poderes de organizacin y direccin del empresario; contenido que, por
otra parte, coincide con la doctrina ms generalizada en los distintos sectores jurdicos y
que ve en la libertad de empresa: la libertad de acceso al mercado o iniciativa, la libertad de
ejercicio de la actividad empresarial, as como la libertad de salida del mercado.
2. Concepto de empresario y empleador. El concepto de empresario es derivado o

traslativo. El empresario, en el ordenamiento laboral, no es ms que un concepto reflejo del
concepto de trabajador. Se ha dicho, en este sentido, que la nocin de empresario carece de
significado propio en el Derecho del Trabajo, y se determina per relationem con la de tra-
bajador. Con ello se alude a dos fenmenos distintos: de un lado, que es empresario quien
recibe la prestacin de servicios laborales, quien emplea a un trabajador; y, de otro, que a
partir del concepto de trabajador se delimita la realidad objetiva del Derecho del Trabajo y
se definen sus funciones institucionales.
1) Nocin que difiere de la concepcin mercantil. El empresario es, para el derecho laboral,
una de las partes de la relacin laboral, el receptor del trabajo por cuenta ajena. El hecho de
que, adems, sea titular de una empresa en su sentido civil o mercantil de organizacin eco-
nmica dirigida a producir bienes y servicios en el mercando mediante la organizacin de
los factores de produccin no es determinante para el Derecho del Trabajo ni, por supuesto,
constitutiva del concepto de empleador que importa a nuestra disciplina. Se ha dicho, en
este sentido, que la concepcin iuslaboralista de empresario no admite parangn con la propia
del derecho mercantil, pues mientras ste atiende a una realidad multifactorial, la primera pone
su nfasis en la prestacin de servicios (STSJ Catalua 15-12-1995, R 7156/1993; Andalu-
ca, Mlaga, 9-3-1998, R 462/1998).
El nico aspecto que interesa del empresario es el de empleador o acreedor de la presta-
cin de trabajo. Por eso, se ha sealado que el trmino correcto en el mbito laboral es, ms
que el de empresario, el de empleador; nocin sta ltima que, sin embargo, no cuenta con
las preferencias del legislador. Esta peculiar nocin del concepto de empresario determina
que, a diferencia del Derecho Mercantil, donde el binomio empresario/empresa es indiso-
luble, para el Derecho del Trabajo pueda existir empresario, siempre que emplee trabajo
por cuenta ajena aunque no sea titular de una organizacin econmica. As, en el derecho
laboral se reconducen al concepto de empresario supuestos que difcilmente lo son para el
derecho mercantil: profesionales liberales que emplean para el desarrollo de su actividad
profesional los servicios de trabajadores por cuenta ajena, entidades sin nimo de lucro, las
Administraciones Pblicas o el titular del hogar familiar.
Leccin 7. Empresario, empleador y empresa 171
Caso prctico 7.1. Don Miguel vena prestando sus servicios para don Juan Andrs, como conductor de
taxi, propiedad de ste ltimo. Ante la jubilacin de Juan Andrs, la licencia municipal pertinente y la propie-
dad del vehculo fueron transmitidas a don Eduardo. No obstante, se le notific a Don Miguel la extincin de
la prestacin de servicios. Disconforme con tal decisin, el conductor plante demanda por despido ante la
jurisdiccin social, entendiendo que la explotacin del servicio de taxi constituye una empresa y que, por tanto,
el nuevo empresario deba subrogarse en su contrato de trabajo. Est en lo cierto?
Respuesta. La STS 4-2-2001 (R 978/2000) as lo ha entendido. Si el art. 1.2 ET define al empresario

como toda persona que recibe la prestacin de servicios de trabajadores no cabe duda que dichos requisitos
concurren en el presente caso, pues Juan Andrs era titular de una unidad econmica de produccin, explo-
tando un taxi como negocio, cuyos elementos de trabajo eran el taxi y la licencia que le habilita para dicha
explotacin, utilizando a otra persona como conductor.
2) Definicin legal de empresario. De lo que se expresa en los nmeros 1 y 2 del art. 1 ET, se
desprende que, en el rea del Derecho Laboral, es empresario toda persona, fsica o jurdica, o
comunidad de bienes, titular de una explotacin u organizacin dentro de cuyo mbito pres-
tan servicios retribuidos uno o varios trabajadores, bajo la direccin de aqulla y por cuenta y
cargo de la misma. Por ello, no puede ser empresario de una determinada explotacin quien
carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. Tambin es
difcil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asuncin
de riesgos es nota especfica del carcter empresarial. Tampoco se compagina con la condicin
de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de direccin y seleccin del personal.
2. EL EMPRESARIO PERSONA FSICA Y EL EMPRESARIO PERSONA

JURDICA
Bibliografa bsica: Fernndez Lpez, M.F. (Coord.), Empresario, contrato de trabajo y cooperacin
entre empresas, Madrid, Trotta, 2004. Desdentado Daroca, E., La personificacin del empresario laboral.
Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006.
3. Tipologa de empresarios. El art. 1.2 ET permite establecer la siguiente tipologa de

empresarios: a) Empresario individual o persona fsica. b) Empresario persona jurdica. c)
Empresario comunidad de bienes. La eleccin de alguna de estas formas jurdicas tiene tras-
cendencia en el modo de cumplimiento de obligaciones y responsabilidades propias del em-
presario y puede venir motivada por varios factores, como el volumen de medios necesarios
para emprender el negocio (capital, infraestructura, inversiones, personal, etc.), el numero
mayor o menor de promotores de la idea o proyecto empresarial, o el riesgo patrimonial que
se est dispuesto a asumir con la actividad.
1) El empresario persona fsica. El empresario individual es una persona fsica, con la
necesaria capacidad legal, que contrata trabajadores asalariados, ya sea para el desarrollo
de una actividad econmica como titular de una explotacin, industria o negocio, ya
sea como profesional o incluso a ttulo estrictamente particular, como consecuencia de la
necesidad de atender a la realizacin de tareas domsticas. El empresario individual asume
de forma personal y directa cuantos derechos y obligaciones atribuyan las normas laborales.
Su responsabilidad patrimonial es ilimitada, de tal forma que responder del cumplimiento
de tales obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
Las personas fsicas podrn ser una sola o varias, agrupadas o vinculadas entre s por las
diversas formas posibles y admisibles en Derecho, o sin ms vinculacin que la determinada
por la relacin laboral precisamente. En el primer caso, estaran, por ejemplo, los usuarios
de un inmueble para cuyo cuidado se contrata personal domstico en rgimen laboral o dos
Notarios que comparten una instalacin conjunta y para quienes presta servicios una misma
trabajadora, subrayndose, en este caso, la condicin de empleada de las dos empresas (STSJ
Pas Vasco 31-10-2000, R 1742/2000), y en el segundo, quienes contratasen los servicios
de un auxiliar administrativo o una enfermera para la atencin conjunta a diversas consultas
mdicas o jurdicas.
2) El empresario persona jurdica. En el caso de las personas jurdicas, puede tratarse de
asociaciones, agrupaciones o sociedades, civiles o mercantiles, capitalistas o personalistas, ya
sean materialmente colectivas o unipersonales.
a) La divisin de nuestro derecho privado en un Cdigo Civil y un Cdigo de Comercio
determina la existencia de sociedades civiles y sociedades mercantiles. En el caso de las so-
ciedades civiles, la sociedad es un contrato por el cual dos o ms personas se obligan a poner en
comn dinero, bienes o industria, con nimo de partir entre s las ganancias (art. 1665 CC).
La sociedad adquiere personalidad jurdica diferenciada de las de los socios, por lo que res-
ponder frente a sus propias deudas. Ahora bien, como la responsabilidad no est limitada,
si el patrimonio social es insuficiente, respondern los socios con su propio patrimonio, de
manera subsidiaria, y cada uno en proporcin a su aportacin.
b) Las sociedades mercantiles quedan sometidas al denominado estatuto jurdico del em-
presario. El Derecho espaol conoce cinco tipos fundamentales de sociedades mercantiles:
a) La sociedad colectiva, esencialmente personalista, que gira bajo una razn social (nom-
bre de la sociedad) integrada por el nombre de todos o alguno de los socios y ofrece como
caracterstica especial la de que todos sus miembros responden frente a terceros por las
deudas de la sociedad (arts. 125 a 144 C de c.). b) La sociedad comanditaria se caracteriza
por la existencia de dos tipos de socios: los colectivos, que son similares a los socios de la
sociedad colectiva, y los comanditarios, que slo responden de las deudas sociales hasta el
lmite de sus aportaciones (arts. 145 a 150 C de c.). c) La sociedad annima, prototipo de
las sociedades de capital, gira bajo una denominacin social, tiene todo su capital dividi-
do y representado en acciones y sus socios nunca responden personalmente de las deudas
sociales (RDLeg. 1/2010, Ley de Sociedades de Capital). d) La sociedad de responsabili-
dad limitada, tipo hbrido entre las personalistas y la annima, tiene el capital dividido en
participaciones que no pueden incorporarse a ttulos negociables ni denominarse acciones,
y sus socios no responden personalmente de las deudas sociales. Como especialidad de la
sociedad de responsabilidad limitada existe la sociedad nueva empresa (Ley 7/2003, de la
Sociedad Limitada Nueva Empresa). e) La sociedad comanditaria por acciones, que slo
se diferencia de la annima en que los socios administradores (uno al menos) responden
ilimitadamente de las deudas sociales.
c) Tambin podrn poseer la condicin de sociedad las diversas entidades que forman par-
te de la denominada economa social y podrn, de este modo, actuar como empresarios.
En este grupo de integran los siguientes tipos societarios:
(a) Por una parte, las sociedades cooperativas. Conforme a la LGC, se entiende por coo-
perativa, con carcter general, aquella sociedad constituida por personas que se asocian, en
rgimen de libre adhesin y baja voluntaria, para la realizacin de actividades empresariales,
encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones econmicas y sociales, con estructura
y funcionamiento democrtico, conforme a los principios formulados por la Alianza Coope-
rativa Internacional. (art. 1.1 LGC). La cooperativa se caracteriza por ser una sociedad
o asociacin de personas, ordinariamente fsicas, libre y voluntariamente asociadas, que
constituyen una empresa de titularidad conjunta y estructura y organizacin democr-
ticas, con el objeto de satisfacer sus intereses econmicos y sociales. El trabajo en las
cooperativas puede desarrollarse por trabajadores asalariados, vinculados a ellas a travs
de un contrato de trabajo, aun ordinariamente con carcter limitado (art. 80.7 LGC), o
a travs de socios trabajadores o socios de trabajo, personas cuya aportacin principal a
la cooperativa en la que se integran mediante un vnculo societario es, precisamente, su
prestacin personal de servicios.
(b) La sociedad laboral es un tipo especial de sociedad annima o limitada que, por cum-
plir determinados requisitos mnimos de participacin de los trabajadores en su capital,
goza de un conjunto de beneficios de carcter eminentemente fiscal. El trabajo asociado en
las sociedades laborales se realiza por los socios trabajadores que prestan servicios en ellas
con carcter indefinido y que participan en su capital social de forma mayoritaria en su con-
junto, sin que ninguno de ellos supere la tercera parte del mismo (arts. 1.1 y 5.3 LSL). No
obstante, tambin cabe la posibilidad de que trabajadores no socios presten servicios para las
mismas (art. 1.2 LSL), en rgimen laboral o asalariado, y de que se integren en ella socios de
capital o personas fsicas o jurdicas que participen o colaboren en la actividad societaria sin
realizar una prestacin profesional en su seno (arts. 1.1 y 6.1 LSL).
(c) Las Agrupaciones de Inters Econmico son sociedades de empresarios constituidas
para el desarrollo de actividades auxiliares, con personalidad jurdica propia y diferenciada
de la de los asociados (L. 12/1991). Ahora bien, la responsabilidad de la Agrupacin se
extiende subsidiariamente a los miembros de la misma. Con ello, nos hallamos ante un
empresario, persona jurdica, que reviste la peculiaridad de que no slo responde la propia
persona jurdica creada, sino que, ex lege, dicha responsabilidad se ampla al crculo de
sujetos responsables ms all de la propia personalidad jurdica.
4. Irrelevancia del nimo de lucro. Para que pueda hablarse de empresarios des-
de el punto de vista laboral, resulta irrelevante el objeto o finalidad de la organizacin
titularidad del empleador dentro de la que se inserta la actividad de servicios; sea sta
estrictamente empresarial o no, posea una finalidad lucrativa o no, se desenvuelva en el
mbito de la actividad econmica o no, etc. As como el Derecho Mercantil se centra o
fija en la finalidad lucrativa o de obtencin de ganancia, en el campo del Derecho laboral
lo que interesa es la condicin de empleadora que la empresa tiene. Por tanto, empleador
puede ser cualquier sujeto que emplee trabajadores, aunque no posea nimo de lucro,
como en el caso de los sindicatos, partidos polticos, organizaciones no gubernamentales,
asociaciones benficas, etc.
5. Las Administraciones Pblicas como empresario. Entre las personas jurdicas, re-
sulta igualmente indiferente el rgimen legal bajo el que se acojan, pudiendo presentarse
bajo formas de entidades tanto de Derecho privado como de Derecho Pblico; sin perjuicio
de que el legislador laboral proceda a excluir de su mbito de aplicacin la relacin de servi-
cio de los funcionarios pblicos, as como la del personal al servicio de las Administraciones
Pblicas y dems entes, organismos y entidades del sector pblico, cuando, al amparo de
una ley, dicha relacin se regule por normas administrativas o estatutarias (art. 1.3 a) ET).
Tambin es lcito que la Administracin Pblica acuda al mecanismo de la contratacin
laboral, considerndose entonces empleador a efectos laborales. De este modo, tanto la
Administracin Pblica en sentido estricto, como los organismos pblicos de investigacin
o las empresas pblicas podrn actuar como empleadores.
3. EMPRESARIOS SIN PERSONALIDAD JURDICA

Bibliografa bsica: Palomeque Lpez, M.C., Empresarios desprovistos de personalidad jurdica, las
comunidades de bienes, REDT, 1980, n 2, pp. 217 a 229; Galiana Moreno, J.M. y Sempere Navarro,
A.V., Rgimen jurdico de la prestacin de servicios profesionales por las comunidades de bienes y socie-
dades irregulares, RL, 1986, II, pp. 874 a 890. Desdentado Daroca, E., La personificacin del empresario
laboral. Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006.
6. Comunidad de bienes como empleador. El art. 392 CC seala que hay comunidad
de bienes cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas,
situacin que, en lo que al mbito laboral afecta, se corresponde con formas embrionarias
y escasamente estructuradas de agrupacin de personas fsicas como las comunidades de
vecinos, las comunidades de regantes, etc.
1) La capacidad para contratar de un ente sin personalidad. El art. 1.2 ET regula la
posibilidad de que las comunidades de bienes sean empresarios, atribuyndoles la con-
sideracin legal de empleadoras, con capacidad para contratar trabajadores y generar
derechos y obligaciones dentro de una relacin laboral. La carencia de personalidad ju-
rdica autnoma, propia e independiente, no permite la imputacin de responsabilidad
alguna como tal comunidad, pero s autoriza la responsabilidad solidaria de todas las
personas o miembros que la componen (STSJ Galicia 23-9-2003, R 5906/2000). Esta
posibilidad ha sido criticada doctrinalmente, pues se considera que al carecer la comuni-
dad de bienes de personalidad jurdica, lo coherente sera afirmar su falta de capacidad
para ser sujeto del contrato de trabajo. Para este sector, el empresario no es la comunidad
de bienes, puesto que no tiene capacidad jurdica para asumir esa posicin contractual,
sino los comuneros. Se concluye que una comunidad de bienes no es ms que una forma
de titularidad de cosas y/o derechos, de tal manera que quienes ostentan la condicin de esa
titularidad son quienes, siendo personas fsicas o jurdicas, la conforman (STSJ Madrid
26-5-1999, R 772/1999).
2) Un supuesto especfico. Las comunidades de vecinos. Un ente colectivo, propio de comu-
nidad de bienes, es la propiedad de casas por pisos, regulada en el art. 396 CC y en la Ley
de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, reformada por la L. 8/1999. Las comuni-
dades de vecinos actan en el mercado contratando personal de limpieza, portera, vigilan-

cia, mantenimiento o tareas similares. La comunidad de propietarios es, en la actualidad,
un empresario plenamente personificado. En efecto, se ha configurado como una persona
jurdica, distinta de sus miembros; dotada de un patrimonio separado y con capacidad
jurdica para relacionarse con terceros. Su rgimen de responsabilidad frente a terceros est
expresamente regulado de forma que, frente a los acreedores, la comunidad responde, en
primer lugar, como deudora principal, con todos los fondos y crditos a su favor, mientras
que la responsabilidad de los copropietarios es por deuda ajena y slo exigible de forma
subsidiaria, previa reclamacin infructuosa a la comunidad. Adems, la responsabilidad de
los copropietarios es, entre ellos, parciaria, de manera que cada uno responde nicamente
por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho.
7. Las Uniones Temporales de Empresas. Define el art. 7 de la L. 18/1982 a las Unio-

nes Temporales de Empresas (en adelante, UTEs) como un sistema de colaboracin entre
empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecu-
cin de una obra, servicio o suministro. No nos hallamos por tanto ante una modalidad
de sociedad, sino ante un mecanismo jurdico destinado a facilitar la cooperacin temporal
entre empresas. Dos son las principales caractersticas configuradoras de las UTEs que cabe
extraer de la citada definicin legal. En primer lugar, las mismas presentan una vida limita-
da. Y, en segundo trmino, carecen de personalidad jurdica. Dicho lo anterior, hemos de
distinguir un doble supuesto, a efectos de determinar el sujeto responsable (empresario):
1) Que la UTE se sirva de los trabajadores de las empresas agrupadas. En este supuesto,
cada una de las sociedades integrantes de la Unin Temporal sigue ostentando la condicin
de empresario laboral de sus trabajadores. Ahora bien, como quiera que la utilidad patrimo-
nial de esos servicios laborales tambin ser recibida por la UTE la responsabilidad frente a
terceros, entre los que cabra incluir a los trabajadores, se extiende a la propia UTE, como
garanta adicional de stos.
2) Que la UTE sea quien contrate, ex novo, a los trabajadores, a todos o parte (nor-
malmente parte); en este supuesto, la condicin jurdica de empresario recae en esa UTE,
que cabra subsumir, dentro del concepto estatutario de comunidad de bienes que hemos
de identificar en sentido amplio, como todo ente colectivo desprovisto de personalidad
jurdica.
8. Otros supuestos de empleadores sin personalidad jurdica. La herencia yacen-

te. La herencia est yacente en el intervalo que media entre la muerte del causante y la
aceptacin de la herencia. Durante el perodo que dure la yacencia, el empresario es la
propia herencia yacente, que responder frente a los trabajadores con todo el patrimonio
hereditario. La herencia yacente viene siendo reconocida pacficamente como emplea-
dora desde la muerte del empresario individual. No puede confundirse, pues, con los
herederos mismos ni con el patrimonio de stos. Tal situacin interina se mantiene hasta
la aceptacin de la herencia, salvo caso de renuncia en que pasa a ser herencia vacante,
correspondiente al Estado, todo ello de acuerdo con el Derecho comn (STS 12-3-1987,
RJ 1987\1435).
4. LA EMPRESA
Bibliografa bsica: Miambres Puig, C., El centro de trabajo. El reflejo jurdico de las unidades de
produccin, Madrid, MT, 1985. Sala Franco, T. y Ramrez Martnez, J.M., El concepto de centro de trabajo
(problemas interpretativos del art. 1,5 del ET), AL, 1985, n 33, pp. 1649 a 1656. De la Puebla Pinilla, A.,
La empresa como objeto de transmisin en la nueva economa. Aspectos laborales, Pamplona, Aranzadi,
2005. Aguilera Izquierdo, R., El rgimen jurdico de las empresas de insercin, Madrid, Thomson Civitas,
2009.
9. Concepto de empresa. La empresa es, en el Derecho del Trabajo, una unidad tcnica
donde se presta trabajo bajo el poder de direccin y organizacin de un empresario. Es in-
diferente, a efectos laborales, el tipo de actividad empresarial que se desarrolle, la existencia
o no de una autntica organizacin empresarial entendida como organizacin de factores
productivos para actuar en el mercado, la habitualidad o profesionalidad del titular de las
relaciones jurdico-laborales, o, finalmente, la concurrencia o no de nimo de lucro en el
titular de la organizacin en la que se integra la prestacin laboral del trabajador. Por ello,
al margen de estos criterios, para el Derecho Laboral es empresa cualquier organizacin en
la que se presten servicios laborales.
Este concepto de empresa que se extrae del art. 1 ET adquiere el carcter de nocin o con-
cepto transversal para el Derecho del Trabajo. Cualquier referencia a la empresa contenida
en las normas laborales presupone que sta es una entidad donde se organiza la prestacin
laboral de trabajadores por cuenta ajena.
10. Distincin empresa y centro de trabajo. La estructura de la empresa puede ser unita-
ria o plural. Si es unitaria, los conceptos de empresa y centro de trabajo se identifican. Pero si
la estructura es plural, la empresa se diversifica y fragmenta en diversos centros de trabajo que
generalmente se encuentran ubicados en lugares diferentes. El centro de trabajo es, como precisa
el art. 1.5 ET, la unidad productiva con organizacin especfica que sea dado de alta, como tal, ante
la autoridad laboral. Es, pues, una unidad tcnica de soporte para la realizacin de la actividad
empresarial, con capacidad para la realizacin de un ciclo productivo completo y sometida a
criterios organizativos especficos, a la que quedar adscrita aquella parte de la plantilla total de
la empresa necesaria para completar dicho ciclo productivo. En definitiva, el centro de trabajo es
una unidad organizativa del trabajo y de la actividad empresarial que opera con cierta autonoma
respecto del resto de la empresa, cuando sta tiene una estructura pluricelular.
1) Una unidad productiva. El centro de trabajo es, en primer lugar, una unidad produc-
tiva. Como ha recordado la jurisprudencia, mientras que la empresa es una unidad orga-
nizativa y econmica de produccin, en el centro de trabajo reside nicamente la unidad
tcnica de produccin, as como una organizacin especfica, que implica una autonoma
organizativa que la individualiza dentro del conjunto empresarial, sin que esto suponga
privar a la empresa del poder general de planificar y regir la vida entera del negocio.
2) Con una organizacin especfica. El segundo elemento determinante de la existencia de

un centro de trabajo es el que hace alusin a que el citado centro cuente con una organi-
zacin especfica. El grado de autonoma puede ser ms o menos intenso, dependiendo del
tipo de actividad de la empresa y de los criterios de organizacin que en ella se apliquen. En
todo caso, es precisamente el dato de contar con organizacin especfica lo que posibilita el
funcionamiento autnomo del centro de trabajo.
3) Dado de alta como tal ante la Autoridad Laboral. El tercer dato es la exigencia de co-
municacin de alta a la autoridad laboral. La apertura, traslado, ampliacin de la empresa
o centro de trabajo, reanudacin de actividades despus de alteraciones, ampliaciones o
transformaciones de importancia se somete a un procedimiento de control. En tales casos,
es necesario comunicar la fecha de inicio de la actividad, lugar donde se encuentra situado
y caractersticas del local para comprobar que cumple las normas referentes a seguridad en
el trabajo. Como ha sealado la doctrina, la racionalizacin del sistema de apertura o rea-
nudacin de los centros de trabajo desempea una importante funcin en aquellos centros
con especiales circunstancias de produccin, actividades y elementos utilizados, que hacen
necesaria una accin inspectora particular ms intensa y especfica. La obligacin de efec-
tuar la comunicacin incumbe al empresario, cualquiera que sea la actividad que realice,
con independencia de las comunicaciones que deban efectuarse o de las autorizaciones que
deban otorgarse por otras autoridades pblicas.
Caso prctico 7.2. D. Carlos Daniel suscribi un contrato de trabajo temporal con una empresa de
transporte, con domicilio social en Lugo y con el objeto de prestar servicios como conductor. En dicho contrato
se estableca que le sera de aplicacin el convenio de transportes de viajeros por carretera de la provincia de
Lugo. D. Carlos, domiciliado en Legans, desde que inici su relacin con la demandada ha prestado servicios
como conductor en la lnea Barcelona-Madrid-Lisboa, realizando el trayecto de ida y vuelta entre estas dos lti-
mas ciudades, tomando y dejando el servicio en la Estacin Sur de Autobuses de Mndez lvaro de Madrid. El
trabajador procede a reclamar unas diferencias salariales amparadas en el Convenio Colectivo de transportes
de viajeros por carretera de la Comunidad de Madrid que l entiende aplicable a su contrato, coincidente a su
vez con el mbito geogrfico donde presta servicios, al menos en cuanto a inicio y finalizacin de su actividad
(Estacin Sur de autobuses de Madrid). La empresa considera que el Convenio aplicable no era el de Madrid,
sino el correspondiente al lugar en que la empresa tena su domicilio social, dado que no tiene centro de trabajo
dado de alta como tal en Madrid. Cul es el convenio aplicable?
Respuesta. La STS 24-2-2011 (R 1764/2010), seala que la empresa no justifica en ningn momento
la adscripcin del demandante a un eventual y no precisado centro de trabajo de Ourense. Entiende, adems,
que la empresa acude a una concepcin estricta y literal de centro de trabajo, derivado del art. 1.5 ET, que
ha de rechazarse. Entiende el Tribunal Supremo que el concepto de centro de trabajo tiene unos contornos
indeterminados, pero ello no supone que pueda dejarse al arbitrio del empresario la decisin ltima de crear
artificialmente o reconocer la existencia de un centro de trabajo. Por otra parte, la circunstancia de que el centro
no conste dado de alta administrativamente no impide que pueda ser afirmada su existencia, pues el alta no es
un elemento constitutivo. Lo decisivo es que se aprecie la existencia de una unidad tcnica de produccin que,
dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecucin prctica de sta. El convenio aplicable
es el de la Comunidad de Madrid.
4) La apertura no exige autorizacin administrativa previa. No existe en la actualidad el

requisito de la previa autorizacin administrativa para proceder a la apertura de un centro
de trabajo. Ser suficiente la comunicacin de la misma, previamente, o dentro de los 30
das siguientes a dicha apertura, ante la autoridad laboral competente en los trminos pre-
vistos normativamente (art. 6.1 RDL 1/1986 y Orden TIN/1071/2010, sobre los requisitos
y datos que deben reunir las comunicaciones de apertura o de reanudacin de actividades en

los centros de trabajo). No obstante, existen ciertos supuestos de ampliacin y traslado de
industrias para los que se requiere la citada autorizacin. Concretamente, los contemplados
por el art. 4 de la L. 21/1992, de Industria: cuando as lo establezca una Ley por razones
de orden pblico, seguridad y salud pblica, seguridad y salud en el trabajo o proteccin
del medio ambiente y cuando se establezca reglamentariamente para el cumplimiento de
obligaciones del Estado derivadas de tratados y convenios internacionales.
5) Otros trmites. La comunicacin de apertura debe ir acompaada de otros trmites
jurdicamente diferenciados: Inscripcin de la empresa y afiliacin-alta de los trabajadores
empleados en la Seguridad Social, trmites de formalizacin del aseguramiento de acciden-
tes de trabajo y enfermedades profesionales en el INSS o en una Mutua colaboradora con la
Seguridad Social y, en fin, tenencia del Libro de Visitas empleado en cada centro de trabajo.
6) Consecuencias del incumplimiento del deber de comunicacin de apertura. El deber de
comunicar a la autoridad laboral la apertura de un centro de trabajo viene exigido y sancio-
nado legalmente, dependiendo su sancin de que la industria cuya comunicacin se omita
emplee a menos o ms de 25 trabajadores y se trate o no de una industria peligrosa o insa-
lubre (arts. 11.3, 12.5 LISOS).
11. Modelos empresariales de creacin legal. La libertad de empresa es compatible
con la presencia de restricciones de ejercicio de la misma, que pueden ser numerosas y de in-
tensidad variable. Tales restricciones encuentran, a su vez, limitaciones de procedimiento y
de contenido. En cuanto al procedimiento, las limitaciones de la libertad de empresa deben
ser establecidas por normas de rango suficiente (STC 83/1984); en cuanto al contenido,
tales restricciones deben ser razonables, y no desvirtuar los intereses empresariales tpicos de
la eficiencia, productividad y la rentabilidad de la organizacin productiva (SSTC 83/1984
y 37/1987). Sobre esta base, determinadas disposiciones legales establecen reglas especficas
para la creacin de ciertos tipos empresariales, es el caso de:
1) Las empresas de trabajo temporal (ETTs). Las ETTs se definen legalmente como aqu-
llas cuya actividad consiste en poner a disposicin de otra empresa usuaria, con carcter
temporal, trabajadores por aqulla contratados. Adems, las ETTs tambin pueden actuar
como agencias de colocacin (art. 1 LETT). Asimismo, podrn desarrollar actividades de
formacin para la cualificacin profesional conforme a la normativa especfica de aplica-
cin, as como de asesoramiento y consultora de recursos humanos. La ley exige autoriza-
cin administrativa a aquellas personas fsicas o jurdicas que pretenden desarrollar esta acti-
vidad de intermediacin en el mercado de trabajo. La regulacin concreta de estos aspectos
se encuentra en el RD. 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de
las empresas de trabajo temporal.
a) Dicha autorizacin est sometida al cumplimiento de diversos requisitos cuya finalidad
es la de acreditar que la empresa es solvente desde un punto de vista econmico y posee una
estructura adecuada para su funcionamiento, todo ello con vistas a garantizar debidamente
los derechos de los trabajadores. Para que una persona fsica o jurdica pueda desarrollar
la actividad de ETT, debe cumplir los siguientes requisitos: a) Disponer de una estructu-
ra organizativa adecuada; b) Dedicarse de forma exclusiva al desarrollo de las actividades
propias de la empresa de trabajo temporal sin perjuicio de que, en su caso, acten adems
como agencia de colocacin; c) Carecer de obligaciones pendientes de carcter fiscal o de
Seguridad Social y garantizar las obligaciones salariales y contributivas a la Seguridad Social;
d) Incluir en su denominacin los trminos empresa de trabajo temporal o su abreviatura
ETT; e) No haber sido sancionada con suspensin de actividad en dos o ms ocasiones; f )
Tener un nmero mnimo de 12 trabajadores contratados, con contratos estables, a tiempo
completo o parcial, por cada 1.000 trabajadores o fraccin contratados en el ao inmedia-
tamente anterior. Este requisito debe acreditarse para la concesin de la primera prrroga
anual, y adaptarse anualmente a la evolucin del nmero de contratos gestionados; g) Las
ETTs debern constituir una garanta para responder de las posibles indemnizaciones, sala-
rios y deudas de Seguridad Social que pueda contraer la empresa de trabajo temporal (art.
8 a 11 del RD 417/2015).
b) El procedimiento para la obtencin de las autorizaciones viene regulado en los arts.
2 a 5 LETT y en los art. 2 a 7 del RD 417/2015. La posesin o no de esta autorizacin
se convierte en el elemento o factor central para distinguir los espacios de lo lcito e ilcito
en el funcionamiento del sector. De ah que todo sujeto que prestase este tipo de servicios
careciendo de autorizacin debe ser automticamente considerado como cedente de mano
de obra e infractor del art. 43 ET.
c) La contratacin a travs de ETT da lugar a una relacin triangular en la que ya no
cabe la definicin del empleador a travs de un concepto traslativo de aquel de trabajador
contenido en el art. 1.1 ET, pues la prestacin de servicios no slo se desarrolla en una em-
presa distinta a aqulla con la que se mantiene el vnculo laboral, sino que dicha empresa
usuaria queda encargada del ejercicio de facultades empresariales tan importantes como las
de direccin y control de actividad laboral del trabajador en misin, al tiempo que se hace a
aqulla responsable en materia de seguridad y salud en el trabajo, as como de obligaciones
salariales y de Seguridad Social.
2) Las empresas de insercin. La L. 44/2007, para la regulacin del rgimen de las empresas
de insercin, establece que las mismas estn orientadas a las personas en situaciones de exclu-
sin social, desempleadas e inscritas en los servicios pblicos de empleo, con especiales dificul-
tades para su integracin en el mercado de trabajo. La regulacin que se establece es tanto de
las propias empresas, su promocin, rgimen de infracciones y sanciones, como de las relacio-
nes laborales entre stas y los trabajadores en situacin de exclusin social que contraten.
a) Son sociedades mercantiles o cooperativas que realizan cualquier actividad econmica
de produccin de bienes y servicios, y cuyo objeto social lo ha de constituir la integracin y
formacin sociolaboral de personas en situacin de exclusin social como trnsito al empleo
ordinario.
b) Los requisitos son: a) estar promovidas y participadas por una o varias entidades pro-
motoras. Para ser promotor ha de tener la consideracin de entidad sin nimo de lucro,
incluidas las de derecho pblico, asociaciones sin fines lucrativos y las fundaciones; b) estar
inscritas en el Registro correspondiente a su forma jurdica, as como al de empresas de in-
sercin de la comunidad autnoma; c) mantener en cmputo anual, desde su calificacin,
un porcentaje de trabajadores en proceso de insercin, cualquiera que sea la modalidad de
contratacin, de al menos el 30% durante los primeros 3 aos de actividad, y de al menos

el 50% del total de la plantilla a partir del cuarto ao, no pudiendo ser el nmero de estos
trabajadores inferior a dos; d) no realizar actividades econmicas distintas a las de su objeto
social; e) aplicar, al menos, el 80% de los resultados o excedentes disponibles en cada ejer-
cicio a la mejora o ampliacin de sus estructuras productivas y de insercin; f ) presentar
anualmente un balance social; g) contar con los medios necesarios para cumplir los compro-
misos derivados de los itinerarios de insercin sociolaboral.
c) Estas empresas han de obtener la calificacin de empresa de insercin por parte del
rgano competente de la comunidad autnoma en que radique su centro de trabajo.
5. LOS GRUPOS DE EMPRESAS

Bibliografa bsica: Camps Ruiz L.M., La problemtica jurdico-laboral de los grupos de sociedades,
Madrid, MT, 1986. Baz Rodrguez, J., Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo, Granada,
Comares, 2002. Esteve Segarra, M.A, Grupo de sociedades y contrato de trabajo, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2002. Moreno Gen, J., Aspectos jurdico-laborales de las empresas filiales. La identificacin del
empresario responsable, Madrid, Tecnos, 2003. Desdentado Daroca, E., La personificacin del empre-
sario laboral. Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006. Desdentado Bonete, A.,
Desdentado Daroca, E., Grupos de empresas y despidos econmicos, Valladolid, Lex Nova, 2014.
12. Ausencia de una definicin laboral de grupo de empresas. El grupo de empresas

a efectos laborales no es un concepto de extensin equivalente al grupo de sociedades del
Derecho Mercantil. Mientras que el grupo de empresas mercantil encuentra su regulacin
legal en el Cdigo de Comercio, que lo define como aquel "grupo de sociedades" en el cual
"una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras"
(art. 42.1), el grupo de empresas laboral no aparece ni definido ni regulado en el ET, ms
all de ciertas referencias puntuales (art. 87.1. 3 y 3 b) ET; art. 3.1.3 Ley 10/1997, art. 4.5
RD. 1483/2012, entre otras), resultando ser una creacin jurisprudencial, con el objetivo
de imponer una responsabilidad solidaria a todas las empresas del grupo.
Ello lleva a que, a menudo, en el Derecho del Trabajo se confundan bajo el mismo
nombre de grupo de empresas dos realidades claramente diferenciadas. Por un lado,
dicha expresin se utiliza para referirse a legtimos conglomerados societarios con nexos
empresariales, accionariales y de produccin y/o prestacin de servicios comunes. Por
otro lado, el trmino es utilizado para mencionar a aquellos supuestos patolgicos en
los que diferentes realidades empresariales (aparentemente diferenciadas) constituyen,
en realidad, un nico empleador.
13. Los grupos de empresas no son asimilables a las comunidades de bienes. El gru-
po constituye una realidad econmica, pero en ningn caso da lugar a una personalidad
jurdica distinta de los miembros que lo integran. Por ello, el grupo no asume la posicin
contractual de empleador en la relacin de trabajo sino que, a lo sumo, existir una situacin
de pluralidad empresarial en los supuestos de confusin de plantillas y/o de patrimonios.
Como doctrinalmente se ha sealado, la condicin de empresario del grupo no puede

basarse en la referencia del art. 1.2 ET a la comunidad de bienes, pues ambas figuras son
completamente diferentes. As, en el grupo no existe pro indiviso alguno, sino todo lo con-
trario: la asignacin precisa e independiente de concretos bienes y derechos a cada una de
las personas jurdicas que se integran dentro del grupo, sin perjuicio de que ello se pueda ver
complementado hacia el exterior con ciertas conexiones de la titularidad societaria.
14. La identificacin del empleador y el desarrollo de la relacin laboral en el gru-

po. La ausencia de mencin expresa en el art. 1.2 ET a la figura del grupo de empresas, con
independencia de que se comparta o no el criterio legal, parece evidenciar la indiscutible
voluntad del legislador de que en estos supuestos se mantenga la vinculacin contractual del
trabajador a la empresa de referencia. Lo anterior no es bice para que, en determinadas
ocasiones, se pueda llegar a la conclusin de que se dan supuestos de hecho en los que cabe
imputar la condicin de empleador al grupo en su conjunto.
15. La imputacin de responsabilidad al grupo. No es suficiente que concurra el mero

hecho de que dos o ms empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de
ello, sin ms, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contradas por una de
ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesario, adems, la presencia de elementos
adicionales que han sido definidos por la jurisprudencia [STS 27-5-2013 (R 78/2012)]
cuya doctrina ha sido reiterada por otras sentencias, igualmente dictadas por la Sala Ge-
neral, como las SSTS 24-9-2013 (R 2828/2012), 19-12-2013 (R 37/2013), 28-1-2014
(R 46/2013), 19-2-2014 (R 45/2013)]. De acuerdo con dicha doctrina, los supuestos de
extensin de la responsabilidad son los siguientes:
1) Prestacin de trabajo indiferenciada. El primer componente utilizado por la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo para apreciar la patologa de un grupo de empresas es el relativo a
la llamada en ocasiones unidad de plantillas, que desde la doctrina sentada en la STS 27-
5-2013 (R 78/2012), se deslinda en el plano individual (pres-tacin simultnea o sucesiva)
y colectivo (confusin de plantillas), y que supone la prestacin de servicios por parte del
trabajador de manera indistinta para dos o ms empresarios.
La unidad de plantillas desde una perspectiva individual consiste en la prestacin indistinta
de trabajo simultanea o sucesivamente en favor de varias de las empresas del grupo; y desde
una perspectiva colectiva supone la confusin de plantillas, que determina que las distintas
empresas reciben la prestacin de servicios. En estos casos, todas las sociedades son empresa-
rios del trabajador, lo que genera lo que doctrinalmente se ha denominado una situacin de
promiscuidad contractual.
a) Prestacin de servicios simultnea por parte del trabajador a ms de una empresa del
grupo. El supuesto habitual de prestacin simultnea de servicios es aquel en que existe un
nico contrato de trabajo con una de las empresas del grupo de modo que el trabajador
est adscrito a una nica sociedad a travs de un contrato por el que la misma se manifiesta
como empleador formal pero, en la prctica, presta servicios indistintamente tanto para sta
como para otra empresa o empresas del grupo.
La promiscuidad de plantilla se aprecia en la STSJ Catalua 19-3-2013 (R 6471/2012).

En el supuesto planteado dos de las sociedades demandadas comparten administrativos,
recepcionistas y encargado que, contratados por una de las sociedades, prestan servicios
indistintamente para ambas, suponiendo ello un supuesto de confusin de plantilla. De
modo que los trabajadores de las tres sociedades pueden prestar servicios indistintamente
con independencia de donde consten formalmente adscritos () en la misma nave".
b) Prestacin de servicios sucesiva por parte del trabajador a ms de una empresa del
grupo. En el supuesto de prestacin sucesiva de servicios a ms de una empresa del grupo,
son esencialmente dos los requisitos necesarios: de un lado, la suscripcin por parte del
trabajador de sucesivos contratos de trabajo temporales con distintas sociedades, con lo que
se pretende lograr la apariencia de relaciones laborales distintas al objeto de eludir la satisfac-
cin de los derechos que corresponden al empleado derivados de su relacin laboral con el
empresario; de otro, la prestacin de servicios sucesiva para distintas sociedades. Se trata de
supuestos en que los servicios del trabajador son utilizados de forma sucesiva por empresas
del grupo, en autntico trasiego indiscriminado de personal, mantenindose formalmente
el contrato con una de ellas.
En todo caso, deben valorarse dos elementos esenciales: la licitud de las formas de circula-
cin y la proporcin de los trabajadores afectados sobre el total de los empleados.
La STSJ Burgos 14-3-2013 (R 98/2013), seala que de la mera prestacin de servicios
sin solucin de continuidad no puede derivarse la pretendida existencia de grupo empre-
sarial, pues conforme a la doctrina antes expuesta, la relacin laboral deba permanecer
vigente y desarrollarse indiferenciadamente para ambas empresas, integrando as la unidad
del vnculo jurdico entre ambas, que en el presente supuesto no concurre.
En cuanto a la relevancia del elemento cuantitativo, la STSJ Madrid 16-4-2013 (R
85/2012), seala que para apreciar la existencia de una confusin de plantillas en su di-
mensin necesariamente colectiva debera acreditarse que toda o, al menos, la mayor parte
de la plantilla afectada, prest servicios efectivos de forma simultnea e indistinta para las
codemandadas, y de lo actuado solo se tiene noticia de las particulares circunstancias de las
trabajadoras que lo hicieron en la forma expresada en los ordinales decimoctavo a vigesimo-
segundo, hecho del que no cabe deducir que hubiera una confusin de plantillas o indis-
tinta prestacin de trabajo para las empresas tradas al proceso de todo el personal afectado
por el expediente.
2) Confusin patrimonial. Presupuesto tambin necesario para afirmar la existencia de
un grupo patolgico es la existencia de confusin de los patrimonios de las sociedades
integrantes del grupo. Dicha confusin apunta a la existencia real de una unidad econmica
por encima de la separacin patrimonial que impone la distinta personalidad jurdica de
las sociedades que integran el grupo. Los lmites en este supuesto no quedan, sin embargo,
suficiente-mente delimitados, de modo que su apreciacin es difcil y casustica.
Como regla general, el criterio a seguir para valorar la existencia de confusin patrimonial
debe ser el de valorar la concurrencia de otros elementos que permitan apreciar lo que se
ha dado en llamar promiscuidad en la gestin econmica (STS 27-5-2013, R 78/2012).
Esto supone, como seal expresivamente algn antiguo pronunciamiento, en concreto la
STS 28-3-1983 (RJ 1207), una situacin de patrimonio nico por permeabilidad opera-
tiva y contable.
No existira grupo patolgico en aquellos casos en los que las ope-raciones mercantiles o
financieras, realizadas dentro del grupo, estn justificadas de acuerdo con los criterios gene-
rales del trfico mercantil, tengan correcta facturacin y quedan reflejadas en la contabilidad
de las sociedades. Por el contrario, quedarn incluidas en la situacin de promiscuidad
todas aquellas acciones que son constitutivas de una gestin econmica anormal, con tratos
injustificados y claramente irregulares. Estas acciones deben estar dotadas adems de una
cierta gravedad y relevancia, pues de lo que se trata es de llegar a la conclusin de que el
grupo, o al menos algunas de sus sociedades, actan como una autntica unidad econmica.
Es, en efecto, esta unidad en la actuacin econmica la que, en definitiva, justifica la comu-
nicacin de la responsabilidad. A tal efecto, conviene deslindar las siguientes situaciones:
a) No existe situacin de confusin patrimonial en el supuesto de la titularidad de las acciones
o participaciones de las sociedades del grupo por la sociedad dominante o por otras sociedades del
grupo. Los vnculos accionariales que son consustanciales a la existencia de grupo incluso
en los casos en los que la sociedad dominada tenga como nico socio a la dominante [STS
25-9-2013 (R 3/2013)]. La expresin de esta idea en la doctrina del Tribunal Supremo es
la de que la confusin patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino
en la del patrimonio (por todas, STS 19-12-2013, R 37/2013). El capital no equivale al
patrimonio y, adems, la participacin en el capital es precisamente la va a travs de la cual
se construyen las relaciones de control que se crean en el grupo.
b) Existe grupo mercantil y no grupo patolgico por concurrir una situacin de confusin pa-
trimonial cuando existen relaciones comerciales o de colaboracin entre las empresas del grupo, si
entre ellas se produce una facturacin que excluya la existencia de caja nica. As, la STS 26-1-
1998 (RJ 1062), excluy la existencia de una confusin de patrimonios porque aun cuando
las empresas codemandadas vienen manteniendo relaciones mercantiles entre s, todas ellas
son objeto de la correspondiente facturacin y constan como crditos y deudas en la con-
tabilidad auditada en cada una de las empresas. En suma, siempre que se den operaciones
mercantiles y econmicas claramente separadas entre las sociedades integrantes, como
indica la STSJ Madrid 11-11-2013 (R 1500/2013).
c) No existe situacin de confusin patrimonial cuando se utilizan infraestructuras comunes
entre las empresas del grupo. Pues la utilizacin de servicios comunes entre empresas del
mismo grupo puede basarse en distintas formas de colaboracin econmica que no po-
nen en cuestin su independencia (STS 19-12-2013, R 37/2013, SAN 23-12-2013, Proc.
235/2013). Como seala la SAN 20-1-2014 (R 256 y 257/2013), la centralizacin de
servicios o la utilizacin de servicios comunes no convierte al grupo mercantil en grupo a
efectos laborales.
d) No existe situacin de confusin patrimonial aunque se encuentren desordenados o mez-
clados los activos sociales. La doctrina mercantil entiende que la confusin patrimonial no se
produce por el simple hecho de encontrarse desordenados o mezclados fsicamente los ac-
tivos sociales. Para que exista confusin es preciso que no pueda reconstruirse formalmente
la separacin, lo que se producir cuando, contraviniendo las obligaciones de inventario y
balance, no estn registrados en cada sociedad los activos de los que sea titular. Es ste el su-
puesto que se ha dado en llamar promiscuidad en la gestin econmica (STS 27-5-2013,
R 78/2012), en el que el patrimonio de las empresas es utilizado de forma indiferenciada y
sin quedar justificada esa utilizacin a travs de las correspondientes transacciones.
e) No existe situacin de confusin patrimonial en el caso de que el grupo presente cuentas con-
solidadas. La consolidacin es una medida de informacin contable y, por tanto, no supone
una unificacin patrimonial y, ni siquiera, una unificacin contable
f ) No existe situacin de confusin patrimonial en el caso de que existan acuerdos de cash-
pooling entre las empresas del grupo. Los acuerdos de cash-pooling o gestin centralizada de
tesorera permiten a los grupos de sociedades optimizar el uso de la tesorera. Si alguna de
las sociedades del grupo genera mucha caja, puede financiar a otras sociedades del grupo
a menor coste que un tercero -un banco- y hacerlo con un ajuste perfecto a las propias
necesidades de fondos de la sociedad "acreedora" y de la deudora dentro del grupo. Tales
mejoras se logran a travs de un acuerdo de puesta en comn de la caja generada por todas
las sociedades del grupo. Como seala la SAN 20-1-2014, los acuerdos de cash-pooling
constituyen una prctica comnmente aceptada en los grupos de empresa, salvo que se
utilice para descapitalizar unas compaas por otras (SAN 25-2-2013, Proc. 324/2013).
3) Utilizacin fraudulenta o abusiva de la personalidad jurdica. Son factores que con-
forman, por ltimo, la existencia de un grupo pa-tolgico la utilizacin fraudulenta de la
personalidad jurdica, con creacin de la empresa aparente; y el uso abusivo -anormal- de
la direccin unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.
En el primero de los supuestos se incluye la aparicin de sociedades meramente instru-
mentales, esto es, aqullas respecto de las que cabe afirmar, en atencin a las circunstancias
concurrentes, que tienen por nica finalidad ocultar la realidad econmica (STS 20-3-
2013, R 81/2012) o interponerse entre los trabajadores y el empresario real. Por lo que
se refiere al abuso, incluira los casos en los que la sociedad dominante protagoniza una
extraccin continua y excesiva de las frutos de la actividad de la dominada, hacindola con
ello inviable (STS 29-1-2014, R 121/2013).
6. DESCENTRALIZACIN PRODUCTIVA, SUBCONTRATACIN Y

TRABAJO EN CONTRATAS
Bibliografa bsica: Goerlich Peset, J.M., Determinacin del supuesto: la contrata y subcontrata de
obras y servicios. AA.VV. Descentralizacin productiva y proteccin del trabajo en contratas: estudios en
recuerdo de Francisco Blat Oliet. Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 77 a 107. Montoya Medina, D.,
Trabajo en contratas y proteccin de los trabajadores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. Mercader Uguina,
J.R. (Coord.), Contratas y subcontratas en el sector de la Construccin, Valladolid, Lex Nova, 2008.
16. Concepto de descentralizacin productiva. Por descentralizacin productiva se

entiende aquella situacin en la que una empresa principal alcanza sus objetivos productivos
no merced a la incorporacin de trabajadores a su plantilla, sino a travs de la combinacin
o coordinacin de aportaciones parciales, llevadas a cabo por empresas auxiliares o por cola-
boradores externos: es decir, supone una frmula empresarial consistente en la traslacin de
la produccin o distribucin de un determinado bien o servicio a otro empresario mediante

un contrato de naturaleza mercantil u otras frmulas asociativas adecuadas para alcanzar
dicha finalidad.
La generalizacin de este fenmeno responde, al igual que otros tipos de descentraliza-
cin, a una variada motivacin: a) Por una parte, otorga a la empresa una mayor flexibilidad
en la gestin de su capacidad productiva y le ofrece la posibilidad de concentrar sus recursos
en las actividades que considera esenciales o nucleares y externalizar aqullas que considera
subsidiarias. Permite, adems, que la empresa se beneficie de capacidades que su propia es-
tructura no posee, que se reduzcan costes en formacin o inversin y que se diversifique el
riesgo econmico. b) Por otra parte, las nuevas tecnologas han favorecido la externalizacin
de una pluralidad de funciones tradicionalmente desarrolladas por la propia empresa por-
que han permitido la aparicin de empresas altamente especializadas en actividades como la
publicidad, el marketing, la asistencia tcnica o la comercializacin. c) Adems, la norma-
tiva fiscal es menos exigente con las pequeas empresas, lo que ofrece una ventaja aadida
a las nuevas unidades econmicas. Por ello, las empresas se benefician de la reduccin del
tamao ahorrndose, adems, los precios de transferencia. d) La desintegracin del proceso
productivo y la disminucin del tamao de la empresa ofrece ventajas tambin desde el
punto de vista laboral: la gestin empresarial de los recursos humanos se simplifica en las
pequeas empresas, donde adems la accin colectiva es sensiblemente menos incisiva y, por
ello, se incrementa la relacin directa empresario/trabajador. e) Finalmente, conforme a una
reiterada jurisprudencia, el recurso a algunas formas de descentralizacin productiva, como
la contrata o subcontrata, puede justificar la celebracin de contratos temporales de obra o
servicio de duracin equivalente a la contrata.
17. Contratas y subcontratas como forma de descentralizacin. La contrata y sub-

contrata de obras y servicios constituye una frmula de descentralizacin productiva a tra-
vs de la cual una empresa, denominada empresa principal, encarga a otra u otras la realizacin
de una actividad o parte del proceso productivo. Las empresas que intervienen en esta opera-
cin mantienen su independencia y autonoma. Inicialmente, el recurso a la descentralizacin
productiva a travs de esta frmula era habitual en determinados sectores productivos como
el de la construccin y obras pblicas y en la construccin naval, pero desde hace tiempo este
fenmeno se ha extendido ampliamente en el sector servicios. Adems, si bien la contratacin
de parte del proceso productivo afectaba tradicionalmente a actividades como la limpieza,
vigilancia o restauracin, es cada vez ms habitual que se contrate cualquier fase del proceso
productivo, materializndose as en un fenmeno de descentralizacin productiva, reconduci-
ble por tanto al genrico fenmeno de la externalizacin u outsourcing.
18. Concepto de contrata y subcontrata. La contrata puede definirse como un tipo

contractual en virtud del cual una empresa, llamada empresa contratista, asume la obliga-
cin de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal o comi-
tente, que asume a su vez la obligacin de pagar por ello un precio (Martnez Garrido).
Por su parte, la subcontrata es el acuerdo contractual por el que un contratista o titular de un
encargo de contrata encomienda a otro contratista la ejecucin de determinadas obras o servicios

que forman parte del encargo productivo ms complejo que aqul se ha comprometido a realizar
(Martn Valverde).
1) Negocio jurdico por el que se articula la descentralizacin. El negocio jurdico base de las
contratas y subcontratas es habitualmente el contrato de arrendamiento de obras o servicios
regulado en el art. 1.588 CC, pero desde la doctrina cientfica (Goerlich) se propone y
debate la posibilidad de reconducir al fenmeno de las contratas a otro tipo de relaciones
contractuales como los contratos mercantiles de franquicia, concesin, distribucin, lo
que determinara la aplicacin, tambin en esos supuestos, del rgimen jurdico laboral de
las contratas y subcontratas. La contrata de obras o servicios no se limita a los negocios
jurdicos formalizados como contratos de arrendamiento de obras o servicios, sino que
puede extenderse a otros contratos equivalentes, tales como los contratos y las concesiones
administrativas (STS 15-7-1996, R 1089/1996).
2) Supuestos excluidos. La jurisprudencia excluye que exista contrata en el caso de la ce-
sin de derechos de explotacin, en el caso de los contratos de suministro y de distribucin
comercial. Igualmente, se excluye la cesin de una parte de una gran superficie comercial
para el desarrollo de actividades comerciales.
Caso prctico 7.3. Don Francisco ha prestado servicios para SGL Servicios Globales Logsticos, SA
resultando despedido. La actividad de SGL Servicios Globales Logsticos, SA es el empaquetado y embalaje
por cuenta de terceros. Precisando SEAT exportar el Polo Classic en rgimen CKD (vehculo completamente
desmontado) o SKD (vehculo semidesmontado) a Sudfrica y Argentina, inaugur una nave de 1.000 m en el
Parque de Proveedores, para llevar a cabo la labor por medio de la Empresa SGL, que se dedica a embalar las
piezas desmontadas del vehculo que le lleva hasta la nave SEAT. SEAT pertenece al grupo Volkswagen,
que ostenta la mayora de sus acciones. Entre SGL y SEAT, no existe ningn contrato escrito tipo subcontrata
de servicios, contrato para embalar determinado volumen en un determinado perodo, ni ninguno parecido,
sino que SEAT produce segn las directrices de la matriz Volkswagen, y lo producido lo lleva a SGL para su
embalaje. La actividad que lleva a cabo SGL la llevaba a cabo antes SEAT con trabajadores de su plantilla.
Resultara responsable la empresa SEAT de los efectos derivados del despido efectuado por SGL-Servicios
Globales Logsticos, SA?
Respuesta. La STSJ Catalua 10-12-1998, R 9145/1998, seala que ni la actividad se realiza en el

centro de trabajo de SEAT aunque s se efecte en la proximidad que confiere el parque de proveedores,
lo que no tiene ninguna relevancia jurdica, ni tampoco ejerce la recurrente sobre la actuacin material de los
trabajadores de la codemandada SGL la menor coordinacin. No resulta pues de aplicacin a este supuesto
el art. 42.2 ET, ni por lo tanto la doctrina jurisprudencial relativa a la condena solidaria de las empresas, en los
casos de subcontratacin pues no puede ser la finalidad de esta disposicin legal, ni de la doctrina de nuestro
ms Alto Tribunal que todo empresario responda por todas las dems empresas con las que tenga relacin a
travs de la multitud de contratos de suministro, servicios, transportes o componentes que forman la trama de re-
laciones interempresariales, que no pueden ser reducidas a la estricta figura de subcontrata de obras y servicios.
3) Requerimientos especficos en el sector de la construccin. Cuando se trata de contratas

y subcontratas que operan en el sector de la construccin, la LSC desarrollada por el RD.
1109/2007 establece una serie de condiciones que toda empresa contratista o subcontra-
tista que intervenga en el proceso de subcontratacin debe cumplir. Tales exigencias se
concentran en el establecimiento de una serie de garantas que aseguren la realidad de la
empresa, tanto en su dimensin material como personal: a) Poseer una organizacin pro-
ductiva propia, contando con los medios materiales y personales necesarios, y utilizarlos
para el desarrollo de la actividad contratada; b) Asumir los riesgos, obligaciones y respon-

sabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial; c) Ejercer directamente las
facultades de organizacin y direccin sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores
en la obra y, en el caso de los trabajadores autnomos, ejecutando el trabajo con autono-
ma y responsabilidad propia y fuera del mbito de organizacin y direccin de la empresa
que le haya contratado.
Conjuntamente con esos tres requisitos, la LSC establece tambin la necesidad de cum-
plir con tres exigencias ms, como son: a) Acreditar que disponen de recursos humanos en
su nivel directivo y productivo que cuentan con la formacin necesaria en prevencin de
riesgos. b) Acreditar que disponen de una organizacin preventiva adecuada a la LPRL. c)
Estar inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas previsto en la ley.
19. Rgimen jurdico laboral de las contratas y subcontratas: el art. 42 ET. El re-
curso por las empresas a esta forma de descentralizacin productiva resulta plenamente
lcito y encuentra fundamento en la libertad de empresa contemplada en el art. 38 CE.
Sin embargo, desde la perspectiva de las relaciones laborales, con la contrata se produce un
desplazamiento de responsabilidades empresariales que pueden perjudicar la efectividad de
los derechos de los trabajadores. Ese es el motivo por el que el art. 42 ET se ocupa de la
contrata, imponiendo deberes de informacin de las empresas participantes en la contrata
respecto a sus trabajadores y un rgimen de responsabilidades solidarias o subsidiarias, se-
gn los casos, de todas las empresas que intervienen en la contratacin y subcontratacin
respecto a las obligaciones laborales y de Seguridad Social.
1) mbito de aplicacin. El rgimen jurdico previsto en el art. 42 ET no se aplica a
todos los supuestos de contratas y subcontratas sino nicamente a aquellos en los que la
empresa principal contrata la realizacin de obras o servicios correspondientes a la propia ac-
tividad de aqullos. Durante mucho tiempo no ha sido pacfica la identificacin de lo que
es propia actividad. Al respecto se han sostenido dos interpretaciones posibles: Conforme
a la primera, se entiende que propia actividad es la actividad indispensable, de suerte que
integrarn el concepto, adems de las que constituyen el ciclo de produccin de la empresa,
todas aquellas que resulten necesarias para la organizacin del trabajo. Segn la segunda
interpretacin, propia actividad ser nicamente la actividad inherente al ciclo productivo,
de modo que slo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se
entienden como propia actividad. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas
complementarias; en el segundo, estas labores no nucleares quedan excluidas del concepto
y, por tanto, de la regulacin del art. 42 ET.
2) Interpretacin jurisprudencial del concepto propia actividad. Entre estas dos interpre-
taciones, la doctrina del Tribunal Supremo se ha inclinado por la segunda, de modo que
se entiende que estamos ante propia actividad cuando se contratan actividades inherentes
al ciclo productivo de la empresa principal. De tal forma que, de no haberse concertado
la contrata, las obras o servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so
pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial (SSTS 18-1-1995, R 150/1994;
29-10-1998, R 517/1998 y 22-11-2002, R 3904/2001).
Caso prctico 7.4. La externalizacin, por parte de un rgano de gobierno de una Comunidad Autno-
ma, de los servicios de seguridad y proteccin, conllevara la aplicacin del art. 42 ET, por tratarse de una
contrata referida a la propia actividad de la empresa principal?
Respuesta. La STS 18-1-1995 (RJ 514/1995) neg la aplicacin de dicho precepto por entender que
no constitua una actividad inherente al ciclo productivo. En aplicacin de este mismo criterio, tambin se ha
negado la aplicacin del art. 42 ET, por no tratarse de contratas referidas a la propia actividad, en supuestos
de contratacin de servicios de seguridad por una empresa elctrica (STS 27-10-2000, R 693/1999), o en
caso de actividades de formacin desarrolladas por entidades colaboradoras del INEM (STS 29-10-1998, R
1213/1998), o en supuestos de contratacin de servicios de limpieza o restauracin, salvo que stos consti-
tuyan la propia actividad de la empresa principal, como ocurre en la contratacin del servicio de restauracin
por un Colegio Mayor Universitario, entre cuyos fines estaba la formacin de los alumnos y su alojamiento y
manutencin (STS 24-11-1998, RJ 1998\10034). Tampoco se ha considerado que la construccin constituya
propia actividad de una empresa inmobiliaria, de modo que la celebracin de una contrata entre una em-
presa promotora inmobiliaria y una constructora no encaja en el supuesto del art. 42 ET (STS 20-7-2005, R
2160/2004).
Caso prctico 7.5. Y la instalacin de un tendido areo de lneas telefnicas, constituira la propia ac-
tividad de una empresa de telefona? o el servicio de transporte sanitario de urgencia, respecto a un servicio
pblico de salud?
Respuesta. En el primer caso, la respuesta es afirmativa desde el momento en que esas labores son el
soporte permanente de su actividad. (STS 22-11-2002, R 510/2003). En el segundo caso, la STS 23-1-
2008 (R 33/2007) pone de manifiesto, que el transporte sanitario de urgencia constituye un servicio sanitario
complementario y estrictamente necesario para que el servicio pblico de salud pueda dar cobertura a las
necesidades de asistencia mdica. A partir de ah, el TS considera que la actividad desarrollada por la em-
presa dedicada al transporte sanitario podra ser calificada como integrada dentro del concepto de propia
actividad del artculo 42 del ET respecto al servicio pblico de salud, tanto si se trata de transporte de urgencia
como el ordinario no urgente (STS 24-6-2008, R 345/07 y STS 29-10-2013, R 2558/12). En este sentido,
el TS reconoce la responsabilidad solidaria del servicio pblico de salud respecto de la reclamacin salarial
formulada por un empleado de la empresa privada de transporte sanitario. Tambin constituye propia actividad
la prestacin de servicios informticos de un banco consistentes en el mantenimiento de las aplicaciones del
sistema de informacin de gestin (STS 15-4-2010, R 2259/2009), y, para un Ayuntamiento, la prestacin de
servicios sociales de atencin a personas mayores en centros de da (STS 5-12-2011, RJ 1626/12).
3) Deber de comprobar la afiliacin y alta de los trabajadores de la contratista. Los empre-

sarios que contraten o subcontraten con otros la realizacin de obras o servicios correspon-
dientes a la propia actividad de aqullos o que se presten de forma continuada en sus centros
de trabajo, debern comprobar, con carcter previo al inicio de la prestacin de la actividad
contratada o subcontratada, la afiliacin y alta en la Seguridad Social de los trabajadores
que estos ocupen en los mismos (art. 5 RDL 5/2011). Este deber de comprobacin no ser
exigible cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construccin o repa-
racin que pueda contratar el titular del hogar respecto de su vivienda, as como cuando
el propietario de la obra o industria no contrate su realizacin por razn de una actividad
empresarial.
El incumplimiento de este deber de comprobacin constituye una infraccin administra-
tiva grave en materia de Seguridad Social por cada uno de los trabajadores afectados (art.
22.11 LISOS).
4) Deber de recabar de la Tesorera General de la Seguridad Social certificacin negativa de
descubierto. Cuando se contraten obras o servicios pertenecientes a la propia actividad del
empresario principal, ste debe comprobar que el contratista est al corriente del pago de las
cuotas de la Seguridad Social. Para ello, el empresario principal debe solicitar certificacin
por descubierto a la TGSS. Se trata de una obligacin dirigida al empresario principal para
evitar que ste contrate la realizacin de obras o servicios de su propia actividad con empre-
sarios morosos por incumplimiento de sus obligaciones de cotizacin, con el perjuicio que
ello supone para sus trabajadores y la posicin de competencia desleal que eso le permite
ocupar respecto de otros empresarios del mismo sector. Para cumplir esta obligacin, el
empresario principal ha de solicitar a la TGSS certificacin por descubiertos de las empresas
auxiliares. La Tesorera debe librar dicha certificacin en el plazo improrrogable de treinta
das. En la literalidad legal, la exoneracin de responsabilidad slo surge cuando la Tesorera
no certifica en plazo.
a) El deber de recabar de la Tesorera General de la Seguridad Social certificacin negativa
de descubierto se trata, pese a la literalidad legal, de una facultad y no de una obligacin del
empresario (debern comprobar o recabarn).
b) La ley no precisa el momento hbil para solicitar la certificacin. Lo normal ser que
se solicite antes de contratar, aunque cabr solicitarlo despus; si bien, en tal caso, de no
obtener respuesta, la exoneracin de responsabilidad slo jugar a partir de esa fecha.
c) La norma articula una advertencia negativa (no estrictamente una prohibicin), a di-
ferencia de la legislacin de contratos del Estado que prohbe la contratacin con empresas
morosas (art. 60.1.d) LCSP) y declara la nulidad de los contratos as concluidos (art. 32 b)
LCSP).
d) El art. 42.1 ET regula, aunque no con demasiada precisin, los efectos que derivan
para la empresa principal del cumplimiento y/o incumplimiento de esta obligacin. En caso
de que la empresa principal no solicite la certificacin o la solicite y sta sea positiva lo
que significa que la empresa contratista tiene deudas por cuotas con la Seguridad Social,
y decida celebrar la contrata, se convierte en responsable subsidiaria por las deudas del
contratista por cuotas anteriores a la celebracin de la contrata. En caso contrario, esto es,
cuando la certificacin es negativa o la TGSS no responde en el plazo de 30 das, la empresa
principal queda exonerada de dicha responsabilidad subsidiaria.
No obstante, no existe claridad en la jurisprudencia respecto a los efectos de la exone-
racin. Algn pronunciamiento judicial ha sostenido esta interpretacin afirmando que
la certificacin negativa o la no emisin por la Tesorera de dicho documento nicamente
produce el efecto de exonerar al empresario principal de las deudas por cuotas que el con-
tratista tuviera con la Seguridad Social antes de iniciarse la contrata (STS (CA) 28-10-
1996, R 777/1991). Tambin se manifestaba en el mismo sentido la STS 22-12-2000 (R
4069/1999) que afirma que la exoneracin se refiere indudablemente a perodo anterior a la
contrata. Sin embargo, sentencias posteriores parecen sostener una interpretacin distinta
cuando sealan que la certificacin negativa exonera de la responsabilidad solidaria a que se
refiere el art. 42.2 ET (STS (CA) 6-7-2005, R 451/2004).
5) Alcance de la responsabilidad solidaria en materia salarial y de Seguridad Social. El art.
42.2 ET completa el rgimen de responsabilidad del empresario principal en caso de con-
tratas de la propia actividad y se refiere a deudas de naturaleza salarial contradas por los
contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y a deudas referidas a la Seguridad Social.

En ambos casos, se trata de deudas generadas durante la vigencia de la contrata.
a) Deudas salariales. El art. 42.2 ET se refiere expresamente a la responsabilidad por
obligaciones de naturaleza salarial y establece la responsabilidad solidaria del empresario
principal por las deudas contradas por los contratistas y subcontratistas durante el ao
siguiente a la finalizacin del encargo. La doctrina de suplicacin haba optado por una
interpretacin amplia e inclua en esta responsabilidad todas las obligaciones de naturaleza
retributiva, tanto salariales como extrasalariales. Sin embargo, el TS ha aplicado una inter-
pretacin rigurosa del mbito de responsabilidad del empresario principal y ha sealado que
el art. 42.2 ET reduce el mbito de la responsabilidad solidaria a las obligaciones salariales,
lo que obliga a interpretar dicho precepto conforme al art. 26.2 ET. De este modo, la res-
ponsabilidad del empresario principal alcanza a todas las deudas que, conforme al art. 26
ET, deban considerarse como salario. Entre ellas, deben incluirse las cantidades adeudadas
en concepto de gratificaciones extraordinarias, de horas extraordinarias y domingos y fes-
tivos (STS 13-10-1988, RJ 1988\7806) y, finalmente, de vacaciones no disfrutadas, cuyo
carcter salarial a efectos del art. 42.2 ET ha sido confirmado por las SSTS 23-12-2004
(R 4525/2003); 9-3-2005 (R 6537/2003); 1-2-2006 (R 3306/2004) y 24-4-2006 (R
112/2006). Por el contrario, se excluyen las percepciones que tengan carcter extrasalarial.
b) Deudas de Seguridad Social. El art. 42.2 ET establece que el empresario principal,
salvo el transcurso del plazo antes sealado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres
aos siguientes a la terminacin de su encargo, responder solidariamente de las obligacio-
nes referidas a la Seguridad Social contradas por los contratistas y subcontratistas durante
el periodo de vigencia de la contrata. La responsabilidad por obligaciones referidas a la Se-
guridad Social alcanza a las generadas por los contratistas o subcontratistas con la Seguridad
Social en materia de cotizaciones y prestaciones. En este sentido, la responsabilidad solidaria
se aplica respecto de las deudas por cuotas contradas por la empresa auxiliar respecto de
los trabajadores destinados en la contrata. Tales deudas por cuotas deben haberse generado
durante el periodo de vigencia de la misma, pues la empresa principal no responde de los
descubiertos producidos con posterioridad a esa fecha. La responsabilidad solidaria alcanza
tambin a las prestaciones de la Seguridad Social que se impongan a cargo de las empresas
contratistas o subcontratistas por descubiertos en la cotizacin producidos durante la vigen-
cia de la contrata.
6) Deberes informativos del empresario principal, contratista y subcontratista. Los apartados
3, 4 y 5 del art. 42 ET contemplan con detalle los deberes de informacin que se imponen
a los empresarios principal, contratista y subcontratista. La finalidad de estos deberes infor-
mativos es la de favorecer la transparencia en el uso de las contratas y subcontratas y facilitar
a los trabajadores el ejercicio de sus derechos individuales y colectivos. Los deberes infor-
mativos de las empresas principales tienen como destinatarios a los representantes legales de
los trabajadores de su plantilla. Por su parte, las empresas contratistas y subcontratistas han
de suministrar determinada informacin a sus propios trabajadores, a sus representantes
legales y a la TGSS.
a) Deber de informacin de las empresas contratistas y subcontratistas. El art. 42.3 ET re-

gula el deber de informacin de las empresas contratistas y subcontratistas a sus trabajadores
y a la TGSS, en tanto que la informacin que ha de facilitar a los representantes legales de
los trabajadores se regula en el art. 42.5 ET. As, la empresa contratista o subcontratista debe
informar por escrito a sus trabajadores acerca de la identidad de la empresa principal para la
cual estn prestando servicios en cada momento. En esa informacin se incluir el nombre
o razn social del empresario principal, su domicilio social y su nmero de identificacin
fiscal. Esta informacin ha de facilitarse antes del inicio de la prestacin de servicios. Asi-
mismo, la empresa contratista y subcontratista ha de informar a la TGSS de la identidad de
la empresa principal. La informacin no tiene que incluir la identidad de los trabajadores,
puesto de trabajo que ocupan, tipo de contrato y grupo profesional (STS 20-6-2012, R
176/2011). Dicha informacin debe efectuarse, segn dice literalmente el art. 42.3 ET, de
acuerdo con lo que se prevea reglamentariamente. Por el momento, no se conoce regulacin
especfica de esta cuestin. El incumplimiento de esta obligacin de informacin es califica-
do en la LISOS como infraccin grave (art. 7.11 LISOS).
b) Contenido del deber de informacin. El art. 42.5 ET aborda el contenido de la in-
formacin que ha de suministrar el contratista o subcontratista a los representantes legales
de sus trabajadores en relacin con cada contrata o subcontrata que concierte. Al respecto,
antes de iniciar cada contrata, la informacin que ha de aportarse debe incluir el nombre
o razn social del empresario principal, su domicilio social y su nmero de identificacin
fiscal; el objeto y duracin de la contrata; el lugar de su ejecucin; en su caso, el nmero de
trabajadores que sern destinados en el marco de la contrata a prestar servicios en el centro
de trabajo de la empresa principal y, finalmente, las medidas previstas para la coordinacin
de actividades de prevencin de riesgos laborales. El incumplimiento de esta obligacin de
informacin es calificado en la LISOS como infraccin grave (art. 7.11 LISOS).
c) Deber de informacin de la empresa principal. El art. 42.4 ET regula los deberes de in-
formacin de la empresa principal respecto de los representantes de los trabajadores. Hasta
cierto punto, este precepto se presenta como complemento del art. 64.2.c) ET en el que se
establece el derecho de los representantes legales a recibir informacin sobre las previsiones
de subcontratacin. El incumplimiento de esta obligacin de informacin a los representan-
tes de los trabajadores es calificado en la LISOS como infraccin grave (art. 7.7 LISOS).
d) Obligacin de llevar un libro registro. El art. 42.4 ET contempla expresamente los
supuestos en que las empresas principal, contratista y subcontratista compartan de forma
continuada un mismo centro de trabajo. Para estos casos, se establece una obligacin para
la empresa principal consistente en la llevanza de un libro registro en el que debern constar
el nombre o razn social, domicilio y nmero de identificacin fiscal de la empresa con-
tratista y/o subcontratista; el objeto y duracin de la contrata y/o subcontrata, su lugar de
ejecucin que ser el centro de trabajo de la principal, el nmero de trabajadores que
sern ocupados por la contratista y/o subcontratista en el centro de trabajo de la principal y,
finalmente, las medidas previstas para la coordinacin de actividades en materia de preven-
cin de riesgos laborales. Tal libro registro, con todos los datos mencionados, deber estar a
disposicin de los representantes de los trabajadores. El hecho de que la empresa principal
incumpla esta obligacin y no disponga del libro registro de las empresas contratistas y sub-
contratistas, cuando ello comporte la ausencia de informacin a los representantes de los
trabajadores, constituye una infraccin grave tipificada en el art. 7.12 LISOS.
7) Alcance de la representatividad de los delegados de personal o del comit de la empresa
principal. El art. 42.6 ET establece el derecho de los trabajadores de las empresas con-
tratistas y subcontratistas que carezcan de representacin legal a formular a los represen-
tantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones
de ejecucin de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de
representacin. Se excluyen, sin embargo, las reclamaciones del trabajador respecto de la
empresa de la que depende. Se acoge aqu una solucin similar a la prevista en el marco
de las empresas de trabajo temporal para los trabajadores en misin y a la interpretacin
que, al respecto, aport la doctrina judicial al sealar que los trabajadores de la empresa
de trabajo temporal pueden formular reclamaciones a los representantes de los trabajado-
res de la empresa usuaria, pero nicamente cuando ellos carezcan de tal representacin y
cuando se trate de reclamaciones que no hayan de formular ante su propia empresa (STS
27-4-2004, R 2133/2003).
8) Uso de los locales a disposicin de los representantes de personal. En los casos en que la
empresa principal, contratista y subcontratista compartan de forma continuada un mismo
centro de trabajo, se reconoce el derecho de reunin de los representantes legales de los
trabajadores empleados para todas ellas con la finalidad de coordinar el ejercicio de sus
funciones representativas. Este derecho se materializa mediante el reconocimiento expreso
del derecho de los representantes de los trabajadores de las empresas contratistas y subcon-
tratistas a hacer uso de los locales que existan en la empresa principal a disposicin de los de-
legados de personal o del comit de empresa, en los trminos que se pacten con la empresa.
9) Particularidades en el sector de la construccin. Por su parte, en el sector de la construc-
cin, la LSC dispone que los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas
que intervengan en la ejecucin de la obra debern ser informados de las contrataciones y
subcontrataciones que se hagan en la misma. Y aade que, por convenio colectivo sectorial
de mbito estatal, podrn establecerse sistemas o procedimientos de representacin de los
trabajadores a travs de representantes sindicales o de carcter bipartito entre organizacio-
nes empresariales y sindicales, con el fin de promover el cumplimiento de la normativa de
prevencin de riesgos laborales en las obras de construccin del correspondiente territorio
(art. 9 LSC).
Por otro lado, la LSC establece obligaciones de informacin y documentacin especficas
para las contratas y subcontratas que operan en el mbito de la construccin. En este sen-
tido, se establece (art. 8. LSC) que en toda obra de construccin cada contratista deber
disponer de un Libro de Subcontratacin. En dicho libro, que deber permanecer en todo
momento en la obra, se debern reflejar, por orden cronolgico desde el comienzo de los
trabajos, todas y cada una de las subcontrataciones realizadas en una determinada obra con
empresas subcontratistas y trabajadores autnomos, su nivel de subcontratacin y empresa
comitente, el objeto de su contrato, la identificacin de la persona que ejerce las facultades
de organizacin y direccin de cada subcontratista y, en su caso, de los representantes legales

de los trabajadores de la misma.
10) Alcance de la responsabilidad en supuestos de encadenamiento de contratas. El art. 42.2 ET
se refiere a las obligaciones contradas por contratistas y subcontratistas con sus trabajadores.
a) La responsabilidad alcanza a los distintos eslabones de la cadena. La Ley la concibe
como una responsabilidad en cadena en la que el empresario o comitente principal, el
dueo de la obra o servicio que se contrata, asume la responsabilidad por las obligaciones
de todos los contratistas y subcontratistas que intervienen en la cadena. La responsabi-
lidad por estas deudas puede exigirse al empresario principal durante la vigencia de la
contrata y durante el ao posterior a su finalizacin, siempre que las deudas no hayan
prescrito. El transcurso del plazo de un ao no significa que la deuda prescriba o cadu-
que en dicho tiempo sino que, a partir de ese momento, no puede exigirse al empresario
principal.
Caso prctico 7.6. En las obras de reconstruccin del Liceo de Barcelona, Don Bautista suscribi con
la empresa Construcciones Alex & Beltrn, SL contrato de obra o servicio determinado. Al finalizar la relacin
laboral, al actor se le adeudan diversas cantidades. Dragados-OSHA UTE fue la adjudicataria de la obra Re-
construcci i Ampliaci Gran Teatre del Liceu y est formada por las empresas Dragados y Construcciones, SA
y Obras y Servicios Hispania, SA. Dragados subcontrat los trabajos de albailera de la citada obra con la
empresa ST Auxiliar de Construcciones, SL. A su vez, ST Auxiliar de Construcciones, SL subcontrat la realiza-
cin de tales trabajos con la empresa Construcciones Alex & Beltrn, SL. El actor prest sus servicios siempre en
esta obra. Qu empresas responderan de la cantidad que se le adeuda al trabajador?
Respuesta. La STS. 9-7-2002 (R 2175/2001) seal que la responsabilidad corresponde no solo al

subcontratista empleador del trabajador sino tambin al resto de contratistas que participan en la cadena de
subcontratacin, incluido el empresario principal o dueo de la obra.
b) El encadenamiento de contratas se ha visto limitado en el sector de la construccin.

La LSC acoge un principio general de libertad en la contratacin que se aplica al promotor
quien puede contratar directamente con cuantos contratistas estime oportuno ya sean
personas fsicas o jurdicas (art. 5.2 a) LSC) a los contratistas que pueden contratar
con otras empresas (subcontratistas) o con trabajadores autnomos la ejecucin de los tra-
bajos que hubiera contratado con el promotor (art. 5.2 b) LSC) y al primer y segundo
subcontratistas (art. 5.2 c) LSC). No obstante, la Ley impone lmites severos al encadena-
miento en ciertos casos. Como norma general, los trabajadores autnomos pueden ser ob-
jeto de subcontratacin, pero ellos no pueden, a su vez, subcontratar a otras empresas, ni a
trabajadores autnomos. De forma anloga al caso de los trabajadores autnomos, tampoco
podrn subcontratar los subcontratistas cuya organizacin productiva puesta en uso en la
obra consista fundamentalmente en la aportacin de mano de obra. Finalmente, se admite
un nivel adicional de subcontratacin de forma excepcional. A juicio de la direccin facul-
tativa de la obra, cuando existan casos fortuitos debidamente justificados, por motivos de
especializacin de los trabajos, complicaciones tcnicas, o circunstancias de causa mayor, se
podr, excepcionalmente, extender la subcontratacin hasta un 4 y definitivo nivel de sub-
contratacin. Tanto la aprobacin de dicho nivel adicional excepcional de subcontratacin,
por la direccin facultativa, como las causas que lo motiven debern figurar en el Libro de
Subcontratacin de la Obra.
PROMOTOR
CONTRATISTA A CONTRATISTA B CONTRATISTA C
SUBCONTRATISTA 1 SUBCONTRATISTA
AUTNOMO
INTENSIVO
SUBCONTRATISTA > No puede subcontratar.

SUBCONTRATISTA 2 AUTNOMO
INTENSIVO
> Excepcin: Ampliacin excepcional en un nivel de contratacin
por causa de fuerza mayor, siempre que se haga constar por la
direccin facultativa su aprobacin previa y la causa en el Libro
de Subcontratacin. En este caso, podrn subcontratar los
SUBCONTRATISTA trabajos con un autnomo o con una empresa.
SUBCONTRATISTA 3 AUTNOMO
INTENSIVO
>No puede subcontratar.

> Excepcin: Ampliacin excepcional en un nivel de
contratacin en casos fortuitos (especializacin del
trabajo, complicaciones de la produccin, fuerza
mayor), siempre que se haga constar por la direccin
facultativa su aprobacin previa y la causa en el Libro
de subcontratacin.

11) Excepciones al rgimen de responsabilidad solidaria. Finalmente, debe recordarse
que el rgimen previsto en el art. 42 ET y, en particular, las previsiones sobre respon-
sabilidad contempladas en el art. 42.2 ET slo se aplican a las contratas referidas a la
propia actividad del empresario principal. Por eso, deben aadirse las siguientes pun-
tualizaciones:
a) Cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construccin o reparacin
que pueda contratar el titular del hogar respecto de su vivienda, el empresario principal
est totalmente exonerado de responsabilidad (STSJ Andaluca, Granada, 2-7-2002, R
2496/2001 y STSJ Madrid 1-12-2003, R 3093/2003). Esta exoneracin alcanza a las deu-
das salariales y a las de Seguridad Social, tanto solidaria como subsidiaria (art. 42.2 ET y art.
127.1 LGSS). En estos casos, se presume que no hay riesgo de fraude ni aprovechamiento
econmico por lo que tampoco se exige diligencia in vigilando.
Caso prctico 7.7. D. Ignacio C. inici las obras para la construccin de un chalet para su residencia
habitual en unos terrenos que posee en Algete. Al tal efecto contrat con la empresa Construcciones Romn,
SL su realizacin. La citada empresa lleva sin pagar a los trabajadores seis meses y los mismos se dirigen
contra D. Ignacio C. para que ste proceda al abono de dichas cantidades al considerar que el mismo debe
responder solidariamente con la empresa constructora. Es D. Ignacio C. responsable solidario ex art. 42 ET
con Construcciones Romn, SL??
Respuesta. Como ha subrayado la STSJ Andaluca, Granada, 2-7-2002 (R 2496/2001), STSJ Madrid
1-12-2003 (R 3093/2003) y STSJ Pas Vasco 5-10-2010, existe una excepcin de inexigibilidad de tal
responsabilidad cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construccin y reparacin que
puede efectuar el cabeza de familia respecto a su vivienda, ya que se presume que no hay un riesgo de fraude
ni un aprovechamiento econmico en beneficio propio, por lo que tampoco se le puede exigir una diligencia
invigilando en esa responsabilidad laboral y de seguridad social. Cuestin bien distinta es la posibilidad de
que los trabajadores puedan vislumbrar acciones diferenciadas hasta las cantidades adeudadas en reclamacio-
nes propiamente civilsticas (art. 1596 CC) o que pueden utilizar otras vas indemnizatorias establecidas para
reparar daos causados cuando haya habido culpa o negligencia.
b) Cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realizacin por razn de

una actividad empresarial, entendida como aquella que para su desarrollo requiere la apor-
tacin de trabajo, no se aplica el rgimen de responsabilidad solidaria del art. 42 ET pero s
existe responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas por cuotas y prestaciones (arts. 104
y 127.1 LGSS y STS 15-7-1996, R 1089/1996).
c) Cuando la empresa principal contrate una obra o servicio que no corresponda a su
propia actividad se aplica el mismo rgimen que en el supuesto anterior. Esto significa que
la empresa principal no es responsable solidaria por deudas salariales ni de Seguridad So-
cial contradas por los contratistas pero s asume la responsabilidad subsidiaria en orden al
pago de las prestaciones de la Seguridad Social a que se refieren los arts. 104 y 127.1 LGSS
(STS 9-12-2010, R 1266/2010), y ello porque este ltimo precepto slo excluye de la
responsabilidad subsidiaria los casos en que la obra contratada se refiera exclusivamente a las
reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda.
20. Contratas y prevencin de riesgos laborales. Siniestralidad y subcontratacin for-

man un peligroso cctel en el que influyen factores tales como los ritmos a los que se ejecu-
tan las obras (destajos); la disminucin de la mano de obra cualificada; o el encadenamiento
masivo de contratas y subcontratas. Por ello, resulta especialmente importante el rgimen
de responsabilidades en materia de prevencin de riesgos.
1) Obligaciones de alcance general. Al respecto, el art. 24 LPRL establece una serie de
obligaciones para las empresas que desarrollen su actividad en un mismo centro de traba-
jo supuesto en el que pueden incluirse las contratas y subcontratas. Se les impone la
obligacin de establecer los medios de coordinacin que sean necesarios para la proteccin
y prevencin de riesgos laborales e informacin de los mismos a los trabajadores. Adems, el
empresario principal debe adoptar las medidas necesarias para que los otros empresarios que
desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la informacin y las instrucciones
adecuadas en relacin con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de
proteccin y prevencin correspondientes (art. 24.2 LPRL) y vigilar el cumplimiento por
los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevencin de riesgos laborales cuando
se contraten obras o servicios correspondientes a la propia actividad (art. 24.3 LPRL). En
este ltimo caso, adems, el art. 42.3 LISOS establece la responsabilidad solidaria del em-
presario principal y contratistas y subcontratistas por el incumplimiento, durante la contra-
ta, de las obligaciones impuestas por la LPRL siempre que la infraccin se haya producido
en el centro de trabajo del empresario principal.
Caso prctico 7.8. D. Pedro estaba contratado por la empresa Servicios y Aplicaciones, SA para la
aplicacin de pintura en la factora de Babeock & Wilcox, SA empresa construccin de calderas de vapor,
tubos, turbinas hidrulicas. El accidente que provoc la muerte del trabajador se produjo cuando ste trabajaba
en las instalaciones de Babcock & Wilcox, SA. Las labores de pintura se realizaban de noche y a unos 13
metros de altura. Se precisa tambin que para acceder a la zona a pintar se instal un andamio apoyado
sobre el carro de una gra puente, sobre l existan unos tablones de madera, sujetos por tacos. No exista
barandilla de proteccin que impidiese la cada de los trabajadores. Qu obligaciones y responsabilidades
tiene Babeock & Wilcox, SA hacia los trabajadores de Servicios y Aplicaciones, SA??
Respuesta. El art. 24.2 LPRL establece que el empresario titular del centro de trabajo (entendiendo por tal la
persona que tiene la capacidad de poner a disposicin y gestionar el centro de trabajo), adoptar las medidas
necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban
la informacin y las instrucciones adecuadas, en relacin con los riesgos existentes en el centro de trabajo y
con las medidas de proteccin y prevencin correspondientes, as como sobre las medidas de emergencia a
aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. El incumplimiento de las citadas obligaciones da lugar
a responsabilidades administrativas (art. 12.14 y 13.8 LISOS) y hace al empresario titular responsable solidario
del posible recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad (STS 5-5-1999,
RJ. 4705).
2) Obligaciones especficas en el sector de la construccin. En este mbito de la prevencin de

riesgos existen obligaciones especficas para la subcontratacin en el sector de la construccin.
En este sentido, las empresas contratistas y subcontratistas que intervengan en las obras de
construccin debern vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en la misma por las empresas
subcontratistas y trabajadores autnomos con que contraten; en particular, en lo que se refiere
a las obligaciones de acreditacin y registro y al rgimen de la subcontratacin (art. 7 LSC).
21. Otras formas de colaboracin interempresarial. La descentralizacin acude, en

muchas ocasiones, a nuevas modalidades contractuales. Los contratos de franquicia, de fac-
toring, de merchandising, de facilities management, de logstica, de suministro de inform-
tica, constituyen frmulas de uso cada vez ms habitual. Las empresas recurren a tcnicas
ofrecidas por el derecho de sociedades, a tipos societarios previstos precisamente para cubrir
las necesidades derivadas de la cooperacin interempresarial:
1) Sociedad de cuentas en participacin. Las cuentas, negocios en comn o en participa-
cin, constituyen una de las formas de colaboracin econmica ms antiguas que existen.
Bajo esta denominacin, personas fsicas o jurdicas se unen para llevar a cabo una actividad
econmica, sin formar sociedad alguna, repartiendo beneficios o prdidas en funcin de la
cuota de participacin. Las mismas pueden ser definidas como un contrato de colaboracin
econmica, por el que una o varias personas aportan algn componente del activo a otra
persona para participar en los resultados (positivos o negativos) de una actividad que ste
desarrolla enteramente en su nombre, y aparentemente, por su nica cuenta. Este tipo de
operaciones viene regulado en el C de c. en los arts. 239 a 243.
Caso prctico 7.9. Una gran empresa comercial haba cedido a una peluquera un espacio para ejer-
cer all esa actividad, con una rotulacin comn. La actividad se desarrollaba por trabajadores contratados
por el titular de la peluquera, a sus rdenes y con medios propios, si bien el personal contratado tena que ser
admitido por la empresa comercial, que exige una presentacin adecuada y prohbe la aceptacin de pro-
pinas, obligando al despido de quien infrinja esta norma. Se impone tambin el horario propio del estableci-
miento comercial. Segn lo expuesto, la peluquera y el centro comercial constituiran un grupo de empresas?
Respuesta. Las SSTSJ Andaluca, Sevilla, 27-2-1997 (R 2825/1996) y 16-5-2000 (R 2956/1999)

excluyen la posibilidad de que se trate de un grupo de empresas y califican la relacin como un contrato de
colaboracin comercial prximo al contrato de cuentas en participacin, en el que la empresa comercial se
interesa en la peluquera aportando el local y su imagen, actuando el titular de la peluquera como gestor
del negocio. Se considera que la coincidencia de horarios, reglas de actividad, trato al cliente y medios de
pago derivan de la necesidad de coordinacin de la actividad dentro del mismo mbito; no hay cesin de
la facultad de contratar sino deber de recabar la aceptacin del partcipe cuya falta no anula el contrato de
trabajo y el que se prevea el despido para la infraccin de la prohibicin de no percibir propinas no autoriza
al partcipe la empresa comercial a despedir, sino a instar al gestor del negocio a que despida o soporte
el incumplimiento del contrato.
2) Franquicias. La franquicia opera segn los mismos criterios que otros fenmenos de
descentralizacin: la empresa matriz se reserva aquello que tiene mayor valor y que mejor
puede controlar (la marca, el know-how, la propiedad intelectual) y cede su uso temporal a
otros empresarios para que stos lo exploten. A pesar de la amplia utilizacin del sistema de
franquicias, la legislacin mercantil carece de una regulacin completa de este tipo contrac-
tual, limitndose a meras referencias que abordan slo parcialmente este fenmeno. A estas
dificultades se aaden otras derivadas de los amplios perfiles y de las mltiples variantes que
este fenmeno ofrece en la prctica empresarial. As, bajo la misma denominacin se arti-
culan, por una parte, franquicias de distribucin o comercializacin y, por otra, franquicias
de servicios o empresa.
7. CESIN DE TRABAJADORES
Bibliografa bsica: Rodrguez-Piero Royo, M., Cesin de trabajadores y empresas de trabajo tem-
poral, Madrid, MTSS, 1992. Rodrguez Ramos, M.J.: La cesin ilegal de trabajadores tras la reforma de
1994. Madrid, Tecnos, 1995. Mercader Uguina, J.R., La nueva nocin de la cesin de trabajadores
prohibida, en Cruz Villaln, J. (Coord.), La reforma laboral de 2006, Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de
junio, Valladolid, Lex Nova, 2006, pp. 155 a 175.
22. Fundamento de la cesin ilegal de trabajadores. La cesin que regula el art. 43 ET

es una institucin compleja, que pertenece al gnero de la simulacin. En el contrato en el
que interviene este tipo de simulacin aparece como contratante un sujeto que es distinto
del verdadero empresario. Normalmente, la simulacin se estructura a partir de un acuerdo
simulatorio entre el empresario formal y el real, del que se derivan dos relaciones: una real,
entre el empresario cesionario (el negocio disimulado) y el trabajador: y otra meramente
formal, entre el cedente y el propio trabajador (negocio simulado).
23. Concepto de cesin ilegal. Es importante precisar que la cesin no es simplemente

el trasvase de trabajadores de una empresa a otra, sino que ese paso se produce ocultando
la posicin empresarial real de quien percibe la prestacin de servicios, de manera que el
vnculo laboral formal oculta el vnculo laboral real. Esto no sucede cuando los trabajadores
obtienen en su empresa permiso para prestar servicios temporalmente en otra que asume la
posicin empleadora. Este supuesto constituye ms exactamente una suspensin del con-
trato de trabajo atpica.
Caso prctico 7.10. Una empresa norteamericana llevaba a cabo la cesin de los trabajadores a travs
de un acuerdo de colaboracin suscrito con una empresa espaola, mediante el cual la primera se comprometa
a emplear tanto personal como espordicamente se acordase entre las compaas, para prestar servicios en
nombre de la espaola en sus operaciones europeas. Por su parte, la sociedad espaola ceda a sus trabajadores
mediante acuerdos individuales concertados tras la solicitud, por parte del trabajador, de una licencia especial
llamada licencia invernal. Una vez concedida dicha licencia, la sociedad espaola y el trabajador suscriban un
acuerdo individual mediante el cual, aqulla permita al trabajador prestar sus servicios para la empresa norteame-
ricana. Estamos ante un supuesto de cesin ilegal de trabajadores por parte de ambas sociedades?
Respuesta. Con respecto a los trabajadores espaoles de la sociedad espaola que prestaban tempo-
ralmente servicios para la norteamericana, la STS 20-7-2007 (R 76/2006) consider que no haba cesin
ilegal de trabajadores, ya que las partes no perseguan ocultar la posicin empresarial real de quien percibe
prestacin de servicios. En lo referente a la cesin inversa, a diferencia de lo anterior, la Sala consider que los
trabajadores s eran contratados especficamente por la americana para ser cedidos a la espaola, y aunque la
prestacin la reciba la sociedad espaola, era la norteamericana la que segua apareciendo como empresario
a efectos del pago del salario y de la Seguridad Social, y ello permiti apreciar la existencia de cesin ilcita.
El art. 43.2 ET colabora en esta tarea de diferenciar entre supuestos de cesin ilegal y
otros fenmenos similares. A estos efectos, de forma didctica, este precepto describe una
serie de situaciones en las que se produce cesin ilegal: En todo caso, se entiende que
se incurre en la cesin ilegal de trabajadores contemplada en el presente artculo cuando
se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de
servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposicin de los trabajadores
de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una
actividad o de una organizacin propia y estable, o no cuente con los medios necesarios
para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condicin de
empresario.
1) Carcter exhaustivo de las causas. El texto legal viene a establecer un listado de situa-
ciones fcticas sobre las que pesa la presuncin iuris et de iure de acarrear cesin ilegal de
trabajadores. Y obsrvese que ni siquiera el legislador se compromete a pronunciarse sobre si
dichas situaciones fcticas son las nicas capaces de producir la cesin ilegal, si puede haber
otras, con la misma eficacia iuris et de iure o sin ella, que puedan lograr el mismo objetivo.
No obstante, parece claro que no existen ms causas constitutivas de presuncin iuris et de
iure de cesin que las legalmente enunciadas y que respecto a otras posibles causas sin tal
eficacia, cabe inducir, como ha venido haciendo la jurisprudencia, la existencia de cesin
ilegal del conjunto de indicios que se aporten.
2) Requisitos necesarios para que exista cesin ilegal. Si atendemos al contenido del art.
43.2 ET, las condiciones que deben cumplirse para considerar que nos encontramos ante
un supuesto de cesin ilegal de trabajadores son las siguientes:
a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta
a disposicin de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. Para evitar
la cesin ilegal de trabajadores es preciso que la empresa contratista (cedente de personal)
cuente con una actividad y una organizacin propia y estable, y con los medios necesarios
para el desarrollo de su actividad. Se agrupan aqu, en realidad, tres condiciones diferentes:
actividad propia y estable, organizacin propia y estable y suficiencia de medios. Lo que
se pretende es evitar la actuacin fraudulenta de una contrata de manera artificiosa, como
pudiera ser el caso de las sociedades constituidas artificiosamente, sin patrimonio, con do-
micilio coincidente con el particular; o el supuesto en que, existiendo una empresa real y
no ficticia, la misma o tiene una dependencia excesiva o exclusiva de la empresa principal
de que se trate, o no cuenta con medios suficientes con carcter general, o no los aporta a
los efectos de la contrata.
Caso prctico 7.11. La empresa Servicarne estaba constituida como cooperativa de trabajo asociado,
formada por matarifes, que prestaba servicios de sacrifico y despiece de aves para un matadero, mediante una
contrata. El trabajo se realizaba en un local situado en las instalaciones del matadero, que haba arrendado a
la cooperativa, con utillaje de la propia empresa principal y bajo las directrices de sus propios mandos, aunque
formuladas a travs del jefe de equipo. Estamos ante un mero suministro de trabajo?
Respuesta. La STS 17-12-2001 (R 244/2001) excluye la existencia de cesin ilegal, razonando que
sta no existe porque, al ser los trabajadores los propios miembros de la cooperativa, no hay una interposicin
lucrativa, ni la apropiacin de los beneficios por un tercero. Es preciso tener presente que la figura de la coope-
rativa de trabajo asociado aparece actualmente, sobre todo en el nuevo marco normativo, como una va legal
de desarrollo del trabajo autnomo susceptible de protagonizar las consecuencias descentralizadoras mediante
la asuncin de parcelas de actividad anteriormente desempeadas por la propia empresa-cliente.
b) Que la empresa cedente carezca de actividad o de organizacin propia y estable, o no

cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Resultar determinante
el que se haya pactado una mera puesta a disposicin de los trabajadores de la contratista
o lo pactado sea la prestacin integral de un servicio, prestacin que requiera no slo la
aportacin de mano de obra, sino tambin de organizacin, equipos, iniciativa en orden a
garantizar esa prestacin de servicios tanto en circunstancias ordinarias como extraordina-
rias. As, hay cesin ilegal en los supuestos en los que la infraestructura documental cruzada
entre las empresas refleja de manera inequvoca que lo nico que se est concertando es la
puesta a disposicin de trabajadores.
Caso prctico 7.12. La empresa Airtel concert con otra de telemarketing un contrato de prestacin de
servicio de marketing telefnico en campaas de emisin y recepcin de llamadas. La compaa auxiliar se
comprometa a aplicar el equipo humano necesario y a ejercitar cuantas facultades y obligaciones atribuye
la legislacin a un empresario respecto a sus trabajadores. En la prctica, la compaa de telefona aport
las instalaciones, material y dems instrumentos necesarios (pantallas de visualizacin de datos, libretas de
instrucciones de protocolo de actuacin, sillas, mesas, locutorios, etc.), corriendo tambin con los gastos de
instalaciones y suministros. Por su lado, la empresa auxiliar abonaba a sus trabajadores las retribuciones
pactadas, ejerca sobre los mismos la facultad disciplinaria por incumplimientos contractuales, posea comit
de empresa propio, planificaba sus vacaciones, controlaba su jornada, etc. Estamos ante un supuesto de
cesin ilegal?
Respuesta. La STS 16-6-2003 (R 3054/2001) considera que, del anlisis de los datos disponibles, se
llega a la conclusin de que prevalece el suministro de trabajadores sobre el desarrollo de una actividad em-
presarial propia por parte de la contratista dotada de la necesaria autonoma.
c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condicin de empre-

sario. La ltima exigencia legal se vincula al ejercicio del poder de direccin, o, en otros
trminos, a la precisa determinacin del empresario efectivo. Se trata de saber quin ejerce
de modo real, efectivo y peridico ese poder de direccin; de quin proceden las rdenes,
instrucciones, organizacin del trabajo, control, distribucin de tiempos y dems manifes-
taciones emanadas normalmente de ese poder, interesando, en todo caso, el ejercicio de ese
poder de direccin respecto al trabajador en concreto que pueda reclamar la cesin ilegal.
Son elementos que revelan la existencia de cesin hechos tales como que en el trabajo diario
los nicos mandos que transmiten rdenes e instrucciones a los trabajadores de la contratis-
ta son los de la empresa principal, sin que nadie por parte de sta intervenga a tales efectos.
Caso prctico 7.13. La Comisin Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de San Bartolom de Tirajana
haba acordado adjudicar a la entidad Perfaler Canarias S.L. el concurso abierto para la contratacin centrali-
zada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administracin Municipal integrados
en distintas reas de gestin. Varios trabajadores contratados por Perfaler y que haban sido asignados al de-
sarrollo de estas funciones (para desarrollar tareas tales como monitor fotogrfico, auxiliar administrativo, oficios
varios en instalaciones deportivas o animadora sociocultural), presentaron demandas reclamando la existencia
de cesin ilegal. En general, en la ejecucin de sus funciones por los trabajadores, ningn responsable de
Perfaler daba indicacin alguna para el desarrollo de su prestacin laboral, esta empresa no les proporcionaba
medios o instrumentos para el desarrollo de su profesin, siendo de titularidad municipal la totalidad de los
utilizados por los trabajadores. Las vacaciones y permisos los solicitaban directamente al Ayuntamiento y com-
partan horario idntico al del resto de personal de sus departamentos.
Respuesta. A la vista de las circunstancias concurrentes, las SSTS de fecha 17-12-2010 (R 2412/2010;
2114/2010; 1673/2010, entre otras) resolvieron en idntico sentido declarando la existencia de cesin
ilegal. A estos efectos, afirman las sentencias que el mero hecho de que una empresa tenga realidad jurdica
no constituye justificacin suficiente para enervar la existencia de una cesin ilegal cuando se ha demostrado,
como ocurre en estos casos, que dicha empresa no haba puesto en juego, en la actuacin de los trabajadores
contratados, su actividad organizativa y controladora de la actuacin de los trabajadores que estuvieron siem-
pre dirigidos y sometidos de forma directa al poder de direccin del Ayuntamiento demandado.
24. Responsabilidad en supuestos de cesin ilegal. La existencia de cesin ilegal deter-

mina automticamente la responsabilidad solidaria de ambos empresarios, cedente y cesio-
nario, por las obligaciones contradas con los trabajadores y con la Seguridad Social.
1) Alcance de la responsabilidad. Esto supone que los trabajadores que han sido objeto
de cesin pueden dirigirse indistintamente contra uno u otro para reclamar la efectividad
de sus derechos. El precepto se refiere a las obligaciones contradas con los trabajadores y
no slo a las responsabilidades salariales de modo que el trabajador puede exigir indistinta-
mente a cedente o cesionario el cumplimiento de cualesquiera obligaciones derivadas de la
relacin laboral.
Igual afirmacin puede aplicarse a la Seguridad Social que podr reclamar la satisfaccin de
sus crditos a cualquiera de los empresarios. El art. 127.2 LGSS especifica que cedente y cesio-
nario responden solidariamente del pago de prestaciones en los supuestos de responsabilidad
previstos en el art. 126 de la misma ley y el art. 104 LGSS extiende dicha responsabilidad
solidaria al pago de cuotas. Tambin aqu puede entenderse que la responsabilidad solidaria
alcanza a cualquier deuda con la Seguridad Social, incluyndose adems de las cuotas y presta-
ciones, recargos y mejoras voluntarias. Debe observarse, adems, que el art. 43.3 ET se refiere
exclusivamente a la responsabilidad por obligaciones con los trabajadores o con la Seguridad
Social surgidas durante la cesin ilegal, sin que se prevea la responsabilidad solidaria o subsi-
diaria de cedente y cesionario por deudas existentes con anterioridad a la misma.
2) Compatibilidad de la responsabilidad empresarial con otro tipo de sanciones. Estas responsa-
bilidades a que se refiere el art. 43.3 ET son compatibles con las dems, incluidas las penales,
que procedan por los actos de cesin ilcita. A estos efectos, el art. 312.1 CP establece que
sern castigados con pena de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses los
que trafiquen de manera ilegal con mano de obra. Por su parte, el art. 8.2 LISOS califica como
infraccin muy grave la cesin de trabajadores en los trminos prohibidos por la legislacin
vigente. Responsables de esta infraccin son tanto el cedente como el cesionario.
25. Adquisicin de fijeza en la empresa cedente o cesionaria. El art. 43.4 ET regula

otro efecto derivado de la cesin ilegal de trabajadores. Conforme a este precepto, el trabaja-
dor sometido a trfico prohibido tiene derecho a adquirir la condicin de fijo en la empresa
cedente o cesionaria segn su propia voluntad. Una vez efectuada la opcin por una u otra
empresa, el trabajador tendr en la empresa elegida los mismos derechos y obligaciones que
los que correspondan a cualquier trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente
puesto de trabajo. La antigedad del trabajador se computar no desde el momento de la

opcin sino desde el momento en que se inici la prestacin de servicios calificada como
cesin ilegal.
1) Premisa necesaria para que quepa la opcin del trabajador. Este derecho de opcin slo
puede ejercitarse cuando las dos empresas que intervienen en la operacin son empresas
reales pero no cuando una de ellas, la cedente, es ficticia. Estos supuestos constituyen, en
puridad, un tipo de simulacin en la contratacin de modo que cuando la empresa cedente
carece de entidad real la ruptura de la simulacin debe permitir recuperar todos los efectos de
la relacin laboral sin ninguna limitacin, salvo las que puedan derivar de las normas sobre
prescripcin (STS 21-3-1997, R 3211/1996).
2) Efectos, con respecto al contrato de trabajo, de la declaracin de cesin ilegal. Conse-
cuencia de la declaracin de cesin ilegal es la adquisicin por el trabajador de fijeza en la
empresa cedente o cesionaria, segn su opcin. Al respecto, es irrelevante el tipo de contrato
anterior que tuviera el trabajador, pues se trata de una novacin objetiva del contrato de tra-
bajo. Adems, conforme ha sealado la doctrina judicial, el contenido del contrato suscrito
por el trabajador subsiste en su integridad, salvo las clusulas que resulten incompatibles
con las consecuencias de la declaracin de cesin ilegal. De este modo, lo convenido acerca
de antigedad, categora y salario subsiste, siendo irrelevante que fuera la empresa cedente
la que atribuy la categora y orden los cometidos. Lo mismo ocurre con la antigedad y
el salario a menos que, como se ha indicado, las consecuencias de la declaracin de cesin
ilegal, como la fijeza y, en su caso, la incidencia de un convenio de empresa, pudiera alterar
los parmetros que afectan al contrato y en el ltimo caso ello dependera de la opcin ejer-
citada por el trabajador (STS 30-5-2006, R 675/2005).
3) Carcter declarativo de la opcin. En todo caso, la opcin que ejerza el trabajador,
aunque sea a favor de la empresa en la que prestaba efectivamente sus servicios laborales, no
tiene propiamente carcter constitutivo porque con ella no se crea una relacin nueva sino
que se declara la que ya exista. Esto explica que el trabajador tenga derecho a reclamar las
retribuciones por el trabajo prestado antes de la declaracin de cesin ilegal, de acuerdo con
las normas aplicables en la entidad para la que prest servicios y a cuya plantilla ha decidido
incorporarse (SSTS 5-12-2006, R 4927/2005, y 17-4-2007, R 504/2006).
Caso prctico 7.14. Qu salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la plantilla
de la empresa cesionaria? Es el de la empresa cesionaria aunque sea inferior al que vena percibiendo en la
empresa cedente?
Respuesta. La STS 17-3-2015 (R 381/2014), considera que el salario es el que colectivamente se haya
pactado para la empresa en la que se integra y no el que hubiera percibido en la empresa cedente, pues so-
lucin contraria sera opuesta a la doctrina de los actos propios. porque de un lado se mantiene la persistencia
de cesin ilegal de mano de obra y la unidad de vnculo contractual, pero a la par se sostiene su validez a
efectos retributivos y su primaca sobre la propia regulacin laboral. Y tambin resulta contraria al principio de
igualdad y al aforismo a igual trabajo, igual salario.
4) Alcance de la opcin cuando la cesin se produce en el mbito de la Administracin P-

blica. Cuando una empresa privada cede ilegalmente a alguno de sus trabajadores a un em-
pleador de naturaleza pblica, tambin el trabajador tiene derecho de opcin y puede, por
tanto, incorporarse a la Administracin Pblica en la que prestara servicios de forma ilcita.
No obstante, la doctrina unificada del Tribunal Supremo ha aclarado que el trabajador ob-
jeto de cesin ilegal que opta por incorporarse a la Administracin adquiere la condicin de
trabajador indefinido y no fijo de plantilla, acudiendo a la sutil distincin entre ambos tipos
de trabajadores que se haba elaborado para los supuestos de contratacin temporal irregular
(SSTS 19-6-2002, R 3846/2001; 17-9-2002, R 3047/2001, y 11-11-2003, R 17/2003).
El efecto de esta calificacin supone que el contrato de trabajo del trabajador indefinido no
fijo puede extinguirse si la Administracin debe amortizar el puesto o cubrirlo acudiendo al
procedimiento reglamentariamente previsto para la cobertura de plazas.
26. Excepciones a la regla de la prohibicin de interposicin de mano de obra. La

prohibicin contenida en el art. 43 ET cuenta con algunas excepciones en la medida en que
la ley permite, en determinados y concretos casos, la cesin temporal de trabajadores.
1) Deportistas profesionales, altos directivos y estibadores portuarios. As, se permite tambin
la cesin de trabajadores en el mbito de algunas relaciones laborales de carcter especial. De
este modo, est contemplada la cesin temporal de deportistas profesionales a otros clubes o
entidades deportivas cuando el propio deportista da su consentimiento expreso (art. 11 RD.
1006/1985). Tambin constituye un supuesto de cesin el contemplado en el art. 9 RD.
1382/1985, relativo al trabajador que pasa a desempear actividades de alta direccin en otra
empresa que mantenga con la de origen relaciones de grupo u otra forma asociativa similar.
Finalmente, respecto de los estibadores portuarios contratados por las sociedades annimas de
gestin de trabajadores portuarios para realizar actividades integradas en el servicio portuario
de manipulacin de mercancas se prev que el trabajador vinculado con la Sociedad Estatal
mediante relacin laboral de carcter especial suspenda dicha relacin cuando establezca una
relacin laboral comn con una empresa estibadora (art. 150 Ley 2/2011).
2) Empresas de Trabajo Temporal. Pero el supuesto ms tpico de cesin de trabajadores

permitida es aquel al que se refiere el propio art. 43.1 ET que, tras prohibir contratar traba-
jadores para cederlos temporalmente, aade que esta operacin slo podr realizarse a travs
de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas y en los trminos legalmente
establecidos, lo que remite al contrato de puesta a disposicin, celebrado entre empresa de
trabajo temporal y empresa usuaria y cuyo objeto es la cesin del trabajador para prestar
servicios en la empresa usuaria. La ley regula los supuestos tasados en los que puede cele-
brarse el contrato de puesta a disposicin y la duracin mxima de estos contratos (art. 6.2
LETT) y prev una serie de supuestos en los que est prohibida la celebracin de contratos
de puesta a disposicin para ceder trabajadores (art. 8 LETT).
Leccin 8
Reclutamiento y seleccin de los trabajadores
NDICE: 1. EL PROCESO DE RECLUTAMIENTO DE LOS TRABAJADORES. 1. Libertad de contratacin empresarial
y proceso de reclutamiento y seleccin. 2. Determinacin del perfil profesional y requisitos iniciales del puesto
de trabajo. 3. Incentivos econmicos a la contratacin. 4. Reclutamiento. 5. Mecanismos formales o insti-
tucionales. 6. Mecanismos informales. 2. PROCESO DE SELECCIN DE LOS TRABAJADORES. 7. Concepto
de seleccin. 8. Lmites al proceso de seleccin. 9. Sistemas de seleccin. Ideas generales. 10. Las pruebas
fsicas. 11. Reconocimientos mdicos. 12. El examen gentico de los candidatos. 13. Las pruebas psicotc-
nicas. 14. La entrevista con el candidato. 15. Otras modalidades de verificacin de la aptitud del candidato
3. ESTADIOS PREVIOS A LA CONTRATACIN. 16. Estados previos a la contratacin. 17. Tratos preliminares.
18. Precontrato. 19. Contratos de ejecucin futura.
1. EL PROCESO DE RECLUTAMIENTO DE LOS TRABAJADORES

Bibliografa bsica: Montoya Melgar, A., Cristbal Roncero, R., Comentario a la Ley de Empleo. Ley
56/2003, de 16 de diciembre, Madrid, Civitas, 2004. Cavas Martnez, F., El entramado institucional del
empleo en las vertientes pblica y privada, en AA.VV., XVII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, Murcia, Laborum, 2007, pp. 67 a 209. Sobrino Gonzlez, G., La poltica de
colocacin, Albacete, Bomarzo, 2006. Serrano Falcn, C., Servicios pblicos de empleo y agencias
de empleo privadas: pblico y privado en la actividad de colocacin, Granada, Comares, 2009. Alar-
cn Castellanos, M. M., La intermediacin como un instrumento eficaz en tiempos de crisis, Pamplona,
Aranzadi, 2009. Salas Porras, M., El servicio pblico de empleo y el proceso jurdico de colocacin,
Sevilla, Carl, 2010. Prez del Prado, D., Los instrumentos econmicos de fomento del empleo, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2010. Alameda Castillo, M.T., Estadios Previos al Contrato de Trabajo y Discriminacin,
Aranzadi, 2014. Morales Ortega, J.M., Jvenes y polticas de empleo, Albacete, Bomarzo, 2014. Prez
Prez, J., Contratacion laboral de personas con discapacidad. Incentivos y cuotas de reserva, Valladolid,
Lex Nova, 2015.
1. Libertad de contratacin empresarial y proceso de reclutamiento y seleccin. En

relacin con los trabajadores, la autonoma organizativa del empresario se concreta median-
te el recurso al mercado de trabajo para contratarlos. En este sentido, el Tribunal Consti-
tucional incluye dentro del contenido de la libertad de empresa la libertad de seleccionar a
los trabajadores o, en otras palabras, la libertad de contratacin (la libertad del empresario
actual para seleccionar a sus trabajadores es una libertad que puede reconducirse al art. 38
CE, como sealara la STC 147/1986), aunque, como es obvio, no se trata de una libertad
absoluta.
Cuando la empresa decide satisfacer su demanda de trabajo mediante la cobertura de un
puesto de trabajo, ya sea por una persona perteneciente a la propia plantilla (promocin,
traslado, etc.), o bien mediante la integracin en esta plantilla de una persona ajena a la
misma se inicia el proceso de reclutamiento y seleccin. Se trata de un proceso complejo que
se desarrolla, con mayor o menor grado de normalizacin, en una serie de fases:
1) En primer lugar, el proceso de reclutamiento y seleccin se inicia con la determinacin

del perfil profesional o requisitos iniciales del puesto de trabajo, lo cual es fundamental para el
adecuado desarrollo de las fases posteriores.
2) En segundo lugar, la empresa debe realizar una bsqueda de posibles candidatos que
cumplan con los requisitos o criterios definidos en la fase anterior, actuando de forma que
consiga atraer un nmero suficiente de candidaturas idneas. Todas las actividades que se
realizan para localizar y atraer posibles candidatos se encuadran dentro del denominado
proceso de reclutamiento.
3) En tercer lugar, tras recibir un nmero suficiente de solicitudes, la empresa inicia un
proceso de seleccin, que tiene como objetivo la identificacin de los candidatos ms adecua-
dos para cubrir las vacantes de entre aquellos que han solicitado el puesto de trabajo. Este
proceso supone la aplicacin de una serie de instrumentos o tcnicas especficas para valorar
a los candidatos en funcin de unos criterios o factores.
4) Finalmente, este proceso concluye con la contratacin, si procede, y con la integracin
al puesto de trabajo del candidato considerado ms adecuado para cubrir la vacante.
2. Determinacin del perfil profesional y requisitos iniciales del puesto de trabajo.

La poltica de seleccin o incorporacin empresarial viene marcada por una serie de factores
que ayudan a definir el perfil del trabajador o trabajadores requeridos, tales como la titula-
cin, la localidad de residencia, el nivel de experiencia, la edad, el conocimiento del sector,
el conocimiento de idiomas, la disponibilidad para viajar y otros. Junto a ellos cabe situar
una serie de limitaciones impuestas constitucional y legalmente y que condicionan decisi-
vamente el diseo de dicho perfil:
1) Prohibicin de utilizar factores discriminatorios por razn de gnero en el diseo del perfil.
En primer lugar, los perfiles profesionales no podrn incluir factores que, tanto directa,
como indirectamente, puedan considerarse discriminatorios por razn de sexo. Tajante-
mente, no se puede utilizar el sexo como criterio de definicin del perfil que deban cumplir
los trabajadores que pretende contratar una determinada empresa al constituir un factor
discriminatorio que limita el acceso al empleo (art. 17.1 ET, art. 5 LOIHM).
a) La anterior regla tiene una excepcin. La misma se contiene en el art. 5 LOIHM que
establece que no constituir discriminacin en el acceso al empleo, incluida la forma-
cin necesaria, una diferencia de trato basada en una caracterstica relacionada con el sexo
cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en
el que se lleven a cabo, dicha caracterstica constituya un requisito profesional esencial y
determinante, siempre y cuando el objetivo sea legtimo y el requisito proporcionado. Se
prev as que, en determinadas actividades profesionales, no se consideren discriminaciones
prohibidas diferencias de trato por o vinculadas al sexo del trabajador, debidamente justi-
ficadas. Esta previsin, en todo caso, por su carcter de excepcin, debe ser objeto de una
interpretacin restrictiva. Varios son los pronunciamientos del TJUE en los que se ha acep-
tado la misma. As, se apreci la justificacin de dichas exclusiones, en el caso de los puestos
de vigilante jefe de prisiones en la STJCE 30-6-1998 (Asunto Comisin c/ Francia), o en el
desarrollo del servicio en determinadas unidades de combate especiales, como ocurri en el
Leccin 8. Reclutamiento y seleccin de los trabajadores 205
caso de la negativa a contratar a una cocinera en los Royal Marines, tal y como resolvi la
STJCE 26-10-1999 (Asunto Sirdar).
b) El art. 17.4 ET, por su parte, prev que sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados
anteriores, la negociacin colectiva podr establecer medidas de accin positiva para favore-
cer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, podr establecer reservas y
preferencias en las condiciones de contratacin de modo que, en igualdad de condiciones de
idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado
en el grupo o categora profesional de que se trate. La norma permite entender que, en
puntuales ocasiones, no sern ellas las destinatarias de tal tipo de medidas sino los hombres,
en la medida en que sean el sexo menos representado en un concreto grupo, categora o
puesto de trabajo. Con todo, en el mayor nmero de casos sern las mujeres las beneficiarias
de este tipo de medidas de accin positiva.
2) Prohibicin de definicin de perfiles profesionales fundados en otros factores discriminato-
rios. Tampoco podrn utilizarse por el empresario a la hora de disear el perfil de los traba-
jadores que sern objeto de seleccin factores como la edad o el origen, incluido el racial o
tnico, estado civil, condicin social, religin o convicciones, ideas polticas, orientacin o
condicin sexual, adhesin o no a sindicatos y a sus acuerdos, vnculos de parentesco con
personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado espaol
(art. 17.1 ET). Partiendo de esta proteccin, el art. 16.2 LISOS establece expresamente que
es una infraccin muy grave establecer condiciones, mediante la publicidad, difusin o por
cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso
al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o tnico, edad, estado civil, dis-
capacidad, religin o convicciones, opinin poltica, orientacin sexual, afiliacin sindical,
condicin social y lengua dentro del Estado.
Caso prctico 8.1. La Inspeccin provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona levant acta de
infraccin a la empresa S. E. Espaa SA, como consecuencia de la oferta de empleo para cubrir un puesto de
responsabilidad, exigiendo que el candidato tuviera entre 35 y 45 aos. Considera la Inspeccin que dicha
exigencia deba ser argumentada de forma objetiva por la empresa, para lo cual le reclama la informacin
oportuna. Ante la falta de sta, la Direcci General de Relacions Laborals del Departament de Treball confirma
dicha actuacin de la Inspeccin e impone una sancin a la mencionada empresa de 3.005,07 euros. Frente
a dicha sancin, S. E.c Espaa SA interpone un recurso ante el Conseller de Treball de la Generalitat de Cata-
lunya, solicitando la anulacin de la actuacin de la Inspeccin Provincial de Trabajo. Este rgano desestima
la pretensin de la empresa, lo que provoca que sta acuda al Tribunal Superior de Justicia de Catalua solici-
tando la estimacin de su pretensin.
Respuesta. La STSJ Catalua (CA) 10-11-2006 (R 276/2002) considera discriminatoria dicha oferta
pues slo puede estarse a los estrictos trminos del anuncio publicado, y de la prueba practicada no se infiere
que las funciones normales a desempear por el puesto requerido segn el informe aportado por la propia recu-
rrente no puedan ser ejercidas normalmente por personas con edades inferiores o superiores al tramo de edad
comprendido entre los 35 y 45 aos. La STSJ Madrid (CA) 23-1-2004 (R 996/2001) consider que la oferta
de empleo en un diario de tirada nacional solicitando teleprocesadores con edad aproximada entre 20 y 45
aos, justificando esta decisin en el hecho de que se necesitaba que los candidatos mostrasen dinamismo
ante los clientes, a pesar de tener un contacto meramente verbal y telefnico deba considerarse, tambin discri-
minatoria por razn de edad. En la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin puede consultarse la Sentencia
12-1-2010, C 229/08, Caso Wolf, sobre la licitud de una edad mxima de 30 aos para la contratacin de
bomberos y Caso Mario Vital, C-416/13, STJUE 13-11-2014, sobre la ilicitud de una edad mxima de 30
aos para acceso al cuerpo de polica.
Caso prctico 8.2. En una sociedad especializada en la venta e instalacin de puertas basculantes y
seccionales, su administrador afirm pblicamente que sta no deseaba contratar a personas extranjeras, a
causa de las reticencias de la clientela para permitirles el acceso a su domicilio. Puede considerarse esta
conducta discriminatoria?
Respuesta. La STJCE 10-7-2008, Asunto Feryn, considera que las declaraciones pblicas mediante las que
un empleador da a conocer que, en el marco de su poltica de contratacin, no va a emplear a trabajadores
de determinado origen tnico o racial bastan para presumir la existencia de una poltica de contratacin direc-
tamente discriminatoria (art.8.1 D. 2000/43/CE). En este caso, hubiera correspondido al empleador probar
que no se ha vulnerado el principio de igualdad de trato, lo que pudiera haber acreditado demostrando que
la prctica real de contratacin de su empresa no corresponde a esas declaraciones. Compete, en este caso,
al tribunal remitente verificar que los hechos imputados a ese empleador estn demostrados, y apreciar si son
suficientes los elementos que dicho empleador aporte en apoyo de sus afirmaciones de que no ha vulnerado el
principio de igualdad de trato. Acreditada, como as ocurre la existencia de discriminacin, el rgimen de las
sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales establecidas para la adaptacin a la
D. 2000/43/CE cuando no haya vctima identificable debe ser efectivo, proporcionado y disuasorio (art.15
D. 2000/43/CE)
Ejemplo. En relacin con la discriminacin por motivos ideolgicos, es paradigmtica la oferta aparecida
en un portal de ofertas de empleo de un puesto de secretaria de direccin (personal assistant, deca la cabecera
del anuncio). En el apartado de Requisitos mnimos podan leerse entre otros tener vehculo propio o ser
bilinge espaol-ingls y ser de ideologa conservadora. Y, por si el candidato o candidata no lo entenda,
aada entre parntesis: Afn a partidos de derechas (EL PAS, 28-1-2008).
3) Exclusiones, reservas y preferencias de contratacin de origen legal. De acuerdo con lo

establecido en el art. 17.2 ET (podrn establecerse por ley las exclusiones, reservas y prefe-
rencias para ser contratado libremente). Rige, por tanto, el principio de reserva de ley para
el establecimiento de exclusiones, reservas y preferencias de contratacin, lo que supone
una limitacin de la regulacin de la autonoma colectiva. sta se justifica por la necesidad
de prevenir regulaciones que, superando la esfera propia de la negociacin, introduzcan
limitaciones en las oportunidades de empleo de terceros y por la necesidad de garantizar un
tratamiento uniforme de alcance general en esta materia.
El art. 17.3 ET establece que el Gobierno podr regular medidas de reserva, duracin o
preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocacin de trabajadores de-
mandantes de empleo, as como que podr otorgar subvenciones, desgravaciones y otras
medidas para fomentar el empleo de grupos especficos de trabajadores que encuentren di-
ficultades especiales para acceder al empleo. La regulacin de las mismas se har previa con-
sulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales ms representativas. Dichas
medidas, concluye el citado precepto, se orientarn prioritariamente a fomentar el empleo
estable de los trabajadores desempleados y la conversin de contratos temporales en contratos
por tiempo indefinido. El art. 4 bis.4 LE establece como eje de las polticas de activacin las
actuaciones que tienen por objeto incentivar la contratacin, la creacin de empleo o el man-
tenimiento de los puestos de trabajo, especialmente para aquellos colectivos que tienen mayor
dificultad en el acceso o permanencia en el empleo, con especial consideracin a la situacin
de las personas con discapacidad, de las personas en situacin de exclusin social, de las per-
sonas con responsabilidades familiares, de las vctimas del terrorismo y de las mujeres vctimas
de violencia de gnero. A tenor de lo dispuesto en el art. 15.2 LISOS, se considera infraccin
grave el incumplimiento de las medidas de reserva de puestos de trabajo para personas con
discapacidad, o de la aplicacin de sus medidas alternativas de carcter excepcional.
4) Medidas de integracin laboral de los trabajadores discapacitados. Sobre esta base, el
legislador ha establecido algunas medidas de accin positiva para el colectivo de disca-
pacitados que implican la necesidad de reservar un cierto porcentaje de las plazas de la
plantilla para la contratacin de los mismos, con el consiguiente sacrificio de la libertad
empresarial de eleccin. En concreto, el art. 42 LGDD (RDLeg 1/2013) establece que
las empresas pblicas y privadas que empleen a un nmero de 50 o ms trabajadores
vendrn obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2% sean trabajadores con discapa-
cidad. En todo caso, el propio art. 42 LGDD, permite que de manera excepcional las
empresas pblicas y privadas queden exentas de esta obligacin, de forma parcial o total,
bien a travs de acuerdos recogidos en la negociacin colectiva sectorial de mbito estatal
y, en su defecto, de mbito inferior, o bien por opcin voluntaria del empresario, debida-
mente comunicada a la autoridad laboral y siempre que en ambos supuestos se apliquen
las medidas alternativas determinadas reglamentariamente. El funcionamiento de esta
excepcin viene establecido por el RD. 364/2005, por el que se regula el cumplimiento
alternativo con carcter excepcional de la cuota de reserva a favor de los trabajadores con
discapacidad. El art. 15.3 LISOS sanciona como infraccin grave el incumplimiento de
la obligacin legal de reserva de puestos de trabajo para discapacitados, o de la aplicacin
de sus medidas alternativas de carcter excepcional.
3. Incentivos econmicos a la contratacin. Este tipo de estmulos ha constituido un

importante instrumento de poltica de empleo que tiene por objeto incrementar la oferta de
puestos de trabajo y promover la contratacin de trabajadores desempleados pertenecientes
a colectivos con mayores dificultades para conseguir un empleo en el mercado de traba-
jo. Actan esencialmente sobre la fase inicial de trabajo promocionando su constitucin y
buscan vencer las resistencias empresariales a contratar a trabajadores de estos colectivos.
Aunque lo expuesto ha sido la lnea de actuacin tradicional, en los ltimos tiempos, se ha
puesto en cuestin la eficacia de estos mecanismos para la creacin real de empleo.
1) Marco jurdico. La DT 6 RDL 20/2012 ha suprimido con carcter general el derecho
de las empresas a la aplicacin de bonificaciones por contratacin, mantenimiento del em-
pleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social y, en su caso, cuotas de
recaudacin conjunta que se estuvieran aplicando a la entrada en vigor del RDL, en virtud
de cualquier norma, en vigor o derogada, en que hubieran sido establecidas. La anterior
regla se excepciona en relacin con una serie de supuestos que expresamente enumera la
citada disposicin.
2) Acciones o medidas de fomento de empleo. La mayora de las medidas de fomento de
empleo que han quedado excepcionadas se dirigen a estimular el trabajo por cuenta propia
(inicio de la actividad independiente o autnoma o la incorporacin a empresas de econo-
ma social, fundamentalmente) o el trabajo por cuenta ajena. Con posterioridad al RDL
20/2012, se han aprobado nuevos incentivos a la contratacin, entre los que destacan los
que operan dentro del Sistema Nacional de Garanta Juvenil (RDL 8/2014).
3) Tcnicas de incentivacin. Desde el punto de vista del contenido material de las tcni-
cas empleadas para incentivar el empleo, tienen un papel destacado las ayudas que tienen
un significado econmico directo y encuentran como fundamento comn el abaratamiento
de los costes salariales. Tales ayudas econmicas se manifiestan en forma de cuantas fijas,
bonificaciones o reducciones en las aportaciones a la Seguridad Social o determinados be-
neficios fiscales.
4) Destinatarios. La mayora de las medidas tienen como finalidad la creacin de empleo o el
fomento de la contratacin de determinados colectivos con especiales dificultades de insercin
en el mercado de trabajo. Entre ellos se encuentran los trabajadores jvenes, los trabajadores
discapacitados; las personas que tengan acreditada la condicin de vctima de violencia de g-
nero, vctima de violencia domstica o del terrorismo; trabajadores en situacin de exclusin
social; o, en fin, familias numerosas. La Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor
y de estmulo del crecimiento y de la creacin de empleo incluye una importante serie de
nuevas bonificaciones a la contratacin de trabajadores que se enmarcan en la Estrategia de
Emprendimiento y Empleo Joven. Se trata de medidas que abren un interesante abanico
de posibilidades a la hora de contratar jvenes (o mayores de 45 aos), con bonificaciones
de carcter temporal que se mantendrn hasta que la tasa de paro baje del 15%. El RDL
8/2014 implementa en Espaa el programa europeo de Garanta Juvenil, con bonificacio-
nes para las empresas que contraten de forma indefinida, incluida la modalidad fija discon-
tinua, a una persona beneficiaria del Sistema Nacional de Garanta Juvenil, mayor de 16
aos y menor de 25, y en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior
al 33 por ciento mayores de 16 aos y menores de 30.
5) Clusulas de empleo en la negociacin colectiva. En sintona con los objetivos definidos
por los programas anuales de fomento del empleo, la negociacin colectiva viene estable-
ciendo clusulas en las que las partes se comprometen a la creacin de empleo estable.
Siguiendo la lnea de tendencia expuesta, estas clusulas responden a una doble tipologa.
De un lado, las clusulas de empleo cuantitativas que persiguen la finalidad de crear empleo
o mantener el volumen de empleo existente en la empresa. De otro, las clusulas de empleo
cualitativas, que en lnea con poltica pblica de empleo de los ltimos aos, pretenden
mejorar la calidad del empleo mediante diversas frmulas.
a) Clusulas de empleo cuantitativas. Entre las clusulas de empleo cuantitativas se encuen-
tran aquellas que establecen el compromiso de contratacin de un determinado nmero
de trabajadores fijos a lo largo de la vigencia del convenio; limitan el poder de despido
por causas empresariales durante la vigencia del convenio colectivo, o, en fin, establecen
el compromiso de mantenimiento del nivel de empleo vigente en la empresa mediante la
obligacin de cobertura de las bajas.
b) Clusulas de empleo cualitativas. Las clusulas de empleo cualitativas fomentan la con-
versin de trabajadores temporales en fijos, limitan el porcentaje de temporalidad en la em-
presa, fijan el compromiso de disponer de un determinado porcentaje de empleo fijo en la
misma, o limitan el recurso a la externalizacin de actividades a travs de ETTs o mediante
la subcontratacin.
c) Efectos del incumplimiento. Son escasas las ocasiones en que los compromisos contrados
por las empresas se han establecido en sede de negociacin de manera directa, dando lugar a
verdaderos derechos subjetivos de los trabajadores en orden a la conversin de sus contratos
temporales en indefinidos e incluso estableciendo procedimientos de control y seguimiento
de la transformacin pactada. Cuando se produce esa frecuente laguna, su incumplimiento
no determina la nulidad de los contratos de trabajo establecidos sin dar cumplimiento a lo
pactado, sin perjuicio de que, al tratarse de un requisito que introduce una obligacin de
hacer, la misma podr dar lugar, en su caso, a solicitar una reparacin de daos y perjuicios
o a una sancin administrativa por incumplimiento de lo convenido (STSJ Comunidad
Valenciana 9-3-2000, R 2672/99).
4. Reclutamiento. El reclutamiento se concibe como la accin dinmica y flexible que,

sin atenerse necesariamente a procesos establecidos, consigue encontrar las personas con
las caractersticas deseadas en plazo conveniente para, posteriormente, seleccionar de entre
ellas las ms adecuadas. Cabe, por todo ello, considerar como reclutamiento el conjunto de
procedimientos que tienden a atraer candidatos potencialmente cualificados y capaces de
ocupar puestos de trabajo dentro de una organizacin. Las fuentes de reclutamiento pueden
ser divididas en dos: internas o externas.
1) Vas de reclutamiento interno. La fuente principal de reclutamiento interno est com-
puesta por toda la informacin referente a los actuales empleados. El servicio de informacin
de personal facilita al gestor el perfil personal de todos los miembros de la plantilla: forma-
cin, experiencia, desempeo, trayectorias profesionales, gestin por competencias, etc Los
tablones de anuncios, la comunicacin informal, los avisos en las reas de descanso, etc
pueden ser consideradas fuentes internas de reclutamiento. Algunos convenios colectivos es-
tablecen un orden de prioridades para proceder a la cobertura de vacantes en la empresa. As,
se establece, en primer lugar, el compromiso de acudir al personal de la empresa y slo si no
existe personal idneo se decide recurrir a la contratacin exterior. Es decir, las empresas deben
procurar agotar las posibilidades de traslado voluntario o de promocin interna para la cober-
tura de vacantes antes de proceder a la contratacin de personal ajeno a las mismas.
2) Vas de reclutamiento externo. El reclutamiento externo se nutre de diversas fuentes
diversas como son las ofertas espontneas, los servicios pblicos de empleo, los anuncios
en prensa y revistas especializadas, contactos directos, tablones de anuncios, Internet, etc
Puede, en todo caso, distinguirse dentro de estos instrumentos los mecanismos formales o
institucionales de reclutamiento de aquellos otros informales que carecen de expresa regula-
cin normativa pero que son instrumentos de frecuente utilizacin en la prctica.
5. Mecanismos formales o institucionales. El art. 20 LE define la intermediacin la-

boral como el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas
de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocacin. Se considera
tambin intermediacin la actividad destinada a recolocar empleados excedentes de pro-
cesos de reestructuracin, que se hubiera acordado en los planes sociales o programas de
recolocacin. La misma tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo
adecuado a sus caractersticas y facilitar a los empleadores los trabajadores ms apropiados a

sus requerimientos y necesidades.
La intermediacin en el mercado de trabajo se realiza por los Servicios Pblicos de Em-
pleo, las agencias de colocacin, y aquellos otros servicios que reglamentariamente se deter-
minen para los trabajadores en el exterior (art. 21 LE).
1) Principios bsicos de funcionamiento. La intermediacin laboral realizada por los servi-
cios pblicos de empleo y las agencias de colocacin, as como las acciones de intermedia-
cin que puedan realizar otras entidades colaboradoras de aqullos, debern adecuarse, con
carcter general, a los siguientes principios:
a) Respeto al principio de igualdad en el acceso al empleo y no discriminacin. Tanto la
intermediacin realizada por los servicios pblicos de empleo como por las agencias de
colocacin, deber prestarse de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad de
oportunidades en el acceso al empleo y no discriminacin, garantizndose la plena transpa-
rencia en el funcionamiento de los mismos (art. 22.1 y 22 bis LE).
b) Respeto al derecho a la intimidad y proteccin de datos. Igualmente, los servicios
pblicos de empleo, agencias y dems entidades que intervienen en la intermediacin
debern respetar en sus actuaciones la intimidad y dignidad de los trabajadores en el
tratamiento de sus datos, de acuerdo con la normativa reguladora al respecto (art. 22
LE).
c) Gratuidad en la prestacin de servicios. La intermediacin realizada por los servicios
pblicos de empleo, por s mismos o a travs de las entidades que colaboren con ellos, se
realizar de forma gratuita para los trabajadores y los empresarios. Por su parte, la efectuada
por las agencias de colocacin con independencia de los servicios pblicos de empleo deber
garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestacin de servicios, no pudindose exigir
a stos ninguna contraprestacin por los mismos. (art. 22.4 LE).
d) Consideracin como demandantes de empleo de los inscritos como tales en los servicios p-
blicos de empleo. A efectos de la intermediacin que realicen los servicios pblicos de empleo
y, en su caso, las entidades colaboradoras de los mismos y de la ejecucin de los programas
y medidas de polticas activas de empleo, tendrn exclusivamente la consideracin de de-
mandantes de empleo aqullos que se inscriban como tales en dichos servicios pblicos de
empleo (art. 22.5 LE).
2) Los servicios pblicos de empleo. En nuestra legislacin no existe obligacin empresa-
rial de contratar a travs de los servicios pblicos de empleo (tradicionalmente, INEM),
si bien stos se mantienen como servicios pblicos de colocacin voluntarios, cuya ac-
tividad prestacional resulta potestativa para cuantas empresas y trabajadores deseen aco-
gerse a las funciones de intermediacin pblica en el mercado de trabajo que ste realiza.
Aunque la actividad de intermediacin que llevan a cabo los servicios de empleo es en
el momento actual casi testimonial, la inscripcin como demandante de empleo en la
correspondiente oficina de los Servicios Pblicos de Empleo sigue siendo todava muy
importante, a determinados efectos: derechos derivados de la inscripcin como desem-
pleados y ligados normalmente a las citadas polticas activas de empleo (por ejemplo,
cursos de formacin profesional). Adems, es requisito necesario para la percepcin de
prestaciones y subsidios por desempleo (art. 27.1 LE y 231 LGSS). Ms informacin:

(http://http://www.sepe.es/)
Ejemplo. Algunos convenios colectivos establecen, como lmite a la discrecionalidad empresarial de contra-
tacin, la necesidad de solicitar de los organismos pblicos de empleo los trabajadores que necesiten mediante
la correspondiente oferta. No obstante, tambin se suelen prever los supuestos en los que los empresarios
quedan liberados de cumplir esta obligacin. As, por ejemplo, el Convenio Colectivo de la empresa Kaefer
Aislamientos, SA excepta de la obligacin de solicitar el personal de nuevo ingreso en las oficinas de empleo
los supuestos siguientes: inexistencia de oficina de empleo en la localidad en la que se vaya a contratar; incum-
plimiento por las oficinas de empleo de un plazo de siete das para facilitar trabajadores; cuando el trabajador
o trabajadores enviados por la oficina de empleo no renan las condiciones exigidas para el desempeo del
puesto de trabajo.
a) En aquellas Comunidades Autnomas que hayan recibido transferencias en materia de

trabajo, formacin y empleo, corresponde a los servicios autonmicos de empleo la gestin
de la actividad pblica de intermediacin, sin concurrencia con el servicio pblico de em-
pleo estatal (art. 17.1 LE). Estos servicios no tienen una fisonoma nica para todos ellos:
debern ser organizados a nivel territorial en la manera que considere oportuna la autoridad
competente (art. 18 LE). Ello no obstante, existen algunos criterios comunes, sea respecto
a su organizacin coordinacin entre Estado y Comunidades Autnomas (art. 17.2);
carcter participativo de naturaleza tripartita (art. 18), sea en relacin con su funciona-
miento (art. 22), as como su carcter gratuito (art. 22.4). La actividad de los diferentes
SPEs ha de coordinarse conforme a las normas recogidas en el RD. 1722/2007, por el que
se desarrolla la LE en materia de rganos, instrumentos de coordinacin y evaluacin del
Sistema Nacional de Empleo. Ms informacin: (http://www.sistemanacionalempleo.es)
b) Las oficinas de los Servicios Pblicos de Empleo integran la red europea de servicios,
denominada EURES (European Employment Services), cuyas lneas maestras aparecen hoy
trazadas en la Decisin de Ejecucin de la Comisin de 26 noviembre 2012, relativa a
la aplicacin del Reglamento 492/2011, por lo que se refiere a la puesta en relacin y la
compensacin de las ofertas y demandas de empleo. Segn esta Decisin, EURES tendr
entre sus objetivos promover, en beneficio de los solicitantes de empleo, los trabajadores y
los empresarios, el intercambio transnacional, interregional y transfronterizo de ofertas y
demandas de empleo. El art. 13.k) LE establece como una competencia del Servicio P-
blico de Empleo Estatal, coordinar e impulsar acciones de movilidad en el mbito estatal
y europeo, as como ostentar la representacin del Estado Espaol en la red EURES. Ms
informacin: http://ec.europa.eu/eures/
3) Las agencias de colocacin. Se entiende por agencias de colocacin aquellas entidades
pblicas o privadas, con o sin nimo de lucro, que realicen actividades de intermediacin
laboral, bien como colaboradores de los Servicios Pblicos de Empleo, bien de forma au-
tnoma pero coordinada con los mismos (art. 21 bis.1 LE). Asimismo, podrn desarrollar
actuaciones relacionadas con la bsqueda de empleo, tales como orientacin e informacin
profesional, y con la seleccin de personal.
a) Las personas fsicas o jurdicas, incluidas las empresas de trabajo temporal, que deseen
actuar como agencias de colocacin debern presentar con carcter previo una declaracin
responsable. Las agencias de colocacin podrn iniciar su actividad desde el da de la pre-
sentacin de la declaracin responsable, sin perjuicio de las facultades de comprobacin,

control e inspeccin que tengan atribuidas las administraciones competentes (art. 21 bis.2
LE). Ejercer actividades de intermediacin laboral, de cualquier clase y mbito funcional,
que tengan por objeto la colocacin de trabajadores sin haber presentado, con carcter
previo a la actuacin como agencia de colocacin, una declaracin responsable se considera
infraccin muy grave (art. 16.1 LISOS).
b) La intermediacin realizada por las agencias de colocacin con independencia de los
servicios pblicos de empleo deber garantizar a los trabajadores la gratuidad por la pres-
tacin de servicios, no pudindose exigir a stos ninguna contraprestacin por los mismos
(art. 22.4 LE y art. 5 c) RD. 1796/2010). La exigencia a los trabajadores de precio o con-
traprestacin por los servicios prestados se considera, igualmente, infraccin muy grave ex
art. 16.1 LISOS.
c) Dichas agencias debern garantizar, en su mbito de actuacin, el principio de igualdad
en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminacin alguna (art. 22 bis LE y art.
5 d) RD. 1796/2010), siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud
para desempear el trabajo o empleo de que se trate (art. 21 bis.4 g) LE). En todo caso,
en sus actuaciones debern respetar la intimidad y dignidad de los trabajadores en el trata-
miento de sus datos.
d) En todo caso, las agencias de colocacin debern (art. 21 bis 4 LE y art. 5 RD.
1796/2010): a) Suministrar a los Servicios Pblicos de empleo la informacin que se deter-
mine por va reglamentaria, con la periodicidad y la forma que all se establezca sobre los
trabajadores atendidos y las actividades que desarrollan, as como sobre las ofertas de em-
pleo y los perfiles profesionales que correspondan con esas ofertas. b) Respetar la intimidad
y dignidad de los trabajadores y cumplir la normativa aplicable en materia de proteccin de
datos y garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestacin de servicios. c) Disponer
de sistemas electrnicos compatibles y complementarios con los de los Servicios Pblicos
de Empleo. d) Cumplir la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social. e)
Cumplir con las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad y,
en particular, velar por la correcta relacin entre las caractersticas de los puestos de trabajo
ofertados y el perfil acadmico y profesional requerido, a fin de no excluir del acceso al em-
pleo a las personas con discapacidad. f ) Garantizar, en su mbito de actuacin, el principio
de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminacin alguna, directa o
indirecta, basada en motivos de origen, incluido el racial o tnico, sexo, edad, estado civil,
religin o convicciones, opinin poltica, orientacin sexual, afiliacin sindical, condicin
social, lengua dentro del Estado y discapacidad, siempre que los trabajadores se hallasen en
condiciones de aptitud para desempear el trabajo o empleo de que se trate.
e) El procedimiento para la puesta en marcha de una agencia de colocacin ya no con-
tiene requisito de autorizacin previa. Tan solo se exige que las personas fsicas o jurdicas,
incluidas las empresas de trabajo temporal, que deseen actuar como agencias de colocacin
presenten con carcter previo una declaracin responsable, que se presentar ante el Servicio
Pblico de Empleo Estatal en el supuesto de que la agencia pretenda realizar su actividad
desde centros de trabajo establecidos en dos o ms Comunidades Autnomas o utilizando
exclusivamente medios electrnicos o por el equivalente de la Comunidad Autnoma, en el

caso de que la agencia pretenda desarrollar su actividad desde centros de trabajo establecidos
nicamente en el territorio de esa Comunidad. Las agencias de colocacin podrn iniciar su
actividad desde el da de la presentacin de la declaracin responsable, sin perjuicio de las
facultades de comprobacin, control e inspeccin que tengan atribuidas las administracio-
nes competentes. La inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestacin o documento,
de carcter esencial, que se hubiera acompaado o incorporado a la declaracin responsable,
determinarn la imposibilidad de continuar con la actividad como agencia de colocacin,
sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar
(art. 21 bis.2 LE).
f ) Las agencias de colocacin autorizadas podrn ser consideradas entidades colaborado-
ras de los servicios pblicos de empleo mediante la suscripcin de un convenio de colabora-
cin con los mismos, (art. 21 bis. 5 LE y arts. 16 a 20 RD. 1796/2010).
6. Mecanismos informales. El Convenio n 181 OIT reconoce la existencia en el mer-

cado de trabajo de otros servicios distintos de la intermediacin que pueden permitir el
reclutamiento de los trabajadores con carcter previo al inicio del proceso de seleccin. Los
empresarios pueden utilizar los servicios pblicos de empleo, las agencias de colocacin
debidamente autorizadas o contratar directamente, puesto que en ningn lugar se prev
que el uso de aquellos o stas resulte necesario. Entre las vas informales para la contratacin
cabe destacar:
a) Contactos personales. La empresa puede recibir ofertas de personas que se dirigen a la
compaa para expresar su deseo de trabajar en ella, o de otras que, teniendo familiares o
amigos ya empleados, tienen el mismo objetivo, as como las procedentes de acciones ante-
riores de reclutamiento.
b) Bolsas de trabajo. Organizaciones destinadas a ayudar a sus propios miembros a encon-
trar trabajo, sin fin lucrativo, como son las bolsas de trabajo de instituciones acadmicas,
colegios profesionales, universidades a travs de los Centros de Orientacin y Empleo, sin-
dicatos, etc.
c) Anuncios en peridicos locales, regionales o nacionales. Se utiliza para la bsqueda de
candidatos con perfil muy genrico y no muy especializado. Debe tenerse en cuenta que
el art. 15.5 LISOS considera como infraccin grave la publicidad por cualquier medio de
difusin de ofertas de empleo que no respondan a las reales condiciones del puesto ofer-
tado, o que contengan condiciones contrarias a la normativa de aplicacin, sin perjuicio
de lo establecido en el artculo siguiente, y adems, es infraccin muy grave a tenor de lo
establecido en el art. 16.2 LISOS establecer condiciones, mediante la publicidad, difusin
o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el
acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o tnico, edad, estado civil,
discapacidad, religin o convicciones, opinin poltica, orientacin sexual, afiliacin sindi-
cal, condicin social y lengua dentro del Estado.
d) Head-hunters o cazatalentos. Como ya pusiera de manifiesto la OIT, las empresas
cazatalentos son gabinetes de seleccin especializados en la bsqueda y captacin de eje-
cutivos; de ah que su problemtica sea comn a la de las empresas de seleccin, agravada

si cabe porque estas empresas se dedican ms al reclutamiento de dichos trabajadores que
a su seleccin. Aunque el campo propio de estas empresas es el personal directivo o alta-
mente cualificado, ltimamente su mbito de actuacin se ha ido ampliando a mandos
intermedios.
e) Agencias virtuales de colocacin. Estas agencias ofrecen diferentes servicios que van desde
lo ms amplio hasta lo ms especfico. La oferta bsica suele consistir en la publicacin de
ofertas de empleo y la posibilidad de hacer bsquedas en la propia base de datos [Vid. como
ejemplo, http://www.infojobs.net/].
2. PROCESO DE SELECCIN DE LOS TRABAJADORES

Bibliografa bsica: Aguilera Izquierdo, R., El ingreso en la empresa: tcnicas de seleccin y lmites
impuestos por la negociacin colectiva, AS, 2003, n 1, pp. 37 a 58. Fernndez Garca, A., Los procesos
de seleccin de personal en la empresa privada: claves jurdicas, Valladolid, Lex Nova, 2013. Alameda
Castillo, M.T., Estadios Previos al Contrato de Trabajo y Discriminacin, Aranzadi, 2014.
7. Concepto de seleccin. Una vez concluido el proceso de reclutamiento, con la elimi-

nacin de aquellas candidaturas que de forma manifiesta no cumplen los requisitos exigidos
por la empresa, a partir de este momento se inicia el proceso de seleccin. Este proceso se
realiza con el propsito de identificar aquellos candidatos, entre todos los aspirantes, que se
adecuan en mayor medida a los requisitos recogidos por la empresa en el perfil profesional
tratando de asegurar as el xito de la persona seleccionada una vez incorporada al puesto
de trabajo ofrecido por la organizacin. Puede definirse la seleccin como el proceso consis-
tente en la eleccin, entre una serie de candidatos, y mediante las tcnicas apropiadas que
tendrn siempre relacin con el puesto o vacante a cubrir, de la persona que mejor se adapte
el puesto y a la empresa con gran probabilidad de xito, tanto para hacer frente a los com-
promisos que se relacionan con su relacin laboral inmediata como para los que la empresa
pueda tener programados para ella en el futuro. Expresado en otros trminos, el proceso
de seleccin est compuesto por una serie de procedimientos encaminados a encontrar la
persona que mejor encaje en un puesto o cargo concreto y con la empresa.
8. Lmites al proceso de seleccin. El proceso de seleccin debe realizarse de acuerdo

con los siguientes criterios:
1) Determinacin de las condiciones de seleccin. Corresponde a la potestad organizativa de
la empresa y a la autonoma de la voluntad establecer las condiciones en que deba realizarse
la oferta y juzgar a travs de los medios que considere oportunos el cumplimiento de las
condiciones fijadas previamente y que deban cumplir los solicitantes, sin injerencias de jui-
cios ajenos a los prefijados, mxime cuando el propio ET, en su art. 14 ET, incluso concede
la existencia de un perodo de prueba.
La contratacin de personal laboral en las Administraciones Pblicas debe asegurar los
principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad, de conformidad con lo establecido
en el art. 103.3 CE: de ah que el III Convenio Colectivo nico para el personal laboral
de la Administracin General del Estado seale en su art. 31 que los sistemas de seleccin
sern la oposicin, el concurso y el concurso-oposicin. El EBEP, en su art. 11, establece las
modalidades de contratacin (temporal, fijo o indefinido) y en el apartado segundo remite
al art. 9.2 de la misma ley, en cuanto que limita las funciones que pueden desempear en sus
puestos de trabajo, estando vedado el ejercicio de autoridad y la salvaguarda de los intereses
generales del Estado o la Administracin.
2) Lmites para el empresario contratante. Ideas generales. En el desarrollo del proceso de
reclutamiento-seleccin, el empresario es libre de buscar y seleccionar a aquellos trabaja-
dores que mejor se adapten a los requisitos exigidos para el adecuado desempeo de los
puestos de trabajo vacantes. No obstante, el ordenamiento jurdico espaol no permite que
el empresario acte de forma arbitraria, estableciendo determinados lmites a su voluntad
relacionados con el respeto a los derechos fundamentales de los individuos. A su vez, esas
limitaciones afectan tanto a la libertad de contratacin como a la de eleccin.
3) La prohibicin de discriminacin como lmite bsico. Ambos tipos de lmites tienen por
encima de ellos otro comn, el principio de igualdad y la prohibicin de discriminacin
en el empleo (art. 14 CE). El principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda
discriminacin directa o indirecta por razn de sexo (en los sectores pblicos o privado) en
relacin con las condiciones de acceso al empleo, o a la ocupacin, incluidos los criterios de
seleccin y las condiciones de contratacin, cualquiera que sea el sector de actividad y en
todos los niveles de la jerarqua profesional.
a) Se prohbe la discriminacin directa entendiendo por tal, en lo que se refiere al sexo,
el actual art. 6.1 LOIHM la situacin en que se encuentra una persona que sea, haya sido
o pudiera ser tratada, en atencin a su sexo, de manera menos favorable que otra en situacin
comparable. De acuerdo con lo establecido en el art. 8 LOIHM, constituye discriminacin
directa por razn de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la
maternidad.
Caso prctico 8.3. La empresa Iberia Lneas Areas de Espaa, S.A., para cubrir necesidades temporales
de plazas de auxiliares de vuelo (tripulantes de cabina de pasajeros), realiz una convocatoria nacional, en la
que, entre otros requisitos, exiga una edad entre 18 y 25 aos, una estatura entre 1,64 y 1,82 metros para las
mujeres y entre 1,74 y 1,90 metros para los hombres, usar microlentillas en caso de necesitar lentes correctoras
(no ms de dos dioptras) y poseer una buena imagen en caso de superar el acceso. Pueden considerarse
aceptables estos requisitos?
Respuesta. La STS 27-12-1999 (R.10091/1999) seala que tal diferenciacin no puede considerarse
discriminatoria pues: en primer lugar debe decirse que no es discriminatorio determinar en la actividad area
esas condiciones, por cuanto que las aeronaves, sus dependencias, pasillos, cabinas etc. tienen unas determina-
das dimensiones, que impiden llevar a cabo el trabajo adecuadamente por encima o por debajo de ellas, ()
teniendo en cuenta, por ejemplo, la altura a la que estn situadas la repisas de equipajes o la de las puertas de
acceso o de emergencia. Por otra parte, podra tener el requisito un componente discriminatorio por razn del
sexo si no se hubiese hecho diferenciacin alguna entre hombres y mujeres, pero lo cierto es que la convocatoria
se cuida en establecer dos parmetros distintos para unos y otros, teniendo en cuenta las variaciones medias
de estatura que estadsticamente entre ellos se suelen producir. Por otra parte, el requisito ahora examinado se
relaciona ntimamente con una imagen de homogeneidad de talla que se precisa tambin en otros mbitos de
actividad, al margen de las compaas areas, como son aquellos para los que se exige una uniformidad en la
vestimenta, Fuerzas de Seguridad del Estado, vigilantes jurados, etc
b) En el acceso al trabajo, la prohibicin de discriminacin indirecta viene a repudiar

aquellos procedimientos de seleccin o, en general, prcticas empresariales, que excluyan
a un mayor nmero de candidatos-mujeres, siempre que no concurra una justificacin su-
ficiente, atendiendo a las necesidades de la empresa, y en concreto a las exigencias de los
trabajos ofertados. Las dificultades de prueba que plantea la discriminacin indirecta exigen
recurrir a dos criterios bsicos para su determinacin: (a) La prueba estadstica. A travs de
la misma se puede verificar la existencia de una importante desproporcin entre, por un
lado, el nmero de integrantes de un subcolectivo definido por determinada sea identitaria
(sexo femenino) dentro del colectivo de personas susceptibles de ser contratadas y, por otro
lado, las personas que efectivamente integran la empresa mayoritariamente (sexo masculi-
no). De producirse un resultado desproporcionado, se tratara de un indicio demostrativo
de la prctica discriminatoria. (b) Test de situacin, consistente en presentar a un empleador
dos candidatos idnticos en sus capacidades y mritos, slo diferenciados por una sea de
identidad concreta y repetir el procedimiento en ocasiones sucesivas, de modo que si siem-
pre se elige a la persona de una determinada condicin, puede ello constituir un indicio de
seleccin discriminatoria.
Caso prctico 8.4. Incurre una empresa del sector hostelero en discriminacin indirecta por razn de
sexo cuando abona un denominado plus voluntario absorbible cuyo importe es inferior en el departamento de
pisos, integrado mayoritariamente por mujeres, que en los departamentos de bares y cocina, de composicin
mayoritariamente masculina, pese a encontrarse unos y otras en el mismo nivel salarial del convenio colectivo
de aplicacin?
Respuesta. Seala la STS 14-5-2014 (R 2328/2013), que la diferencia de trato, en ausencia de cual-
quier explicacin o justificacin razonable que la diera sentido, tiene carcter discriminatorio porque, de forma
objetiva, esa diferenciacin establecida por el empleador privado, instrumentada mediante una concesin
aparentemente neutra, entraa un trato retributivo que discrimina peyorativamente a quienes prestan servicios
en un departamento ocupado exclusivamente por mujeres, hasta el punto de que ellas, en clara y exagerada
disparidad con sus compaeros varones mayoritariamente destinados en los otros departamentos, perciben
unas sumas significativamente inferiores (en ningn caso alcanzan siquiera el 10% de las que se cobra en los
departamentos mayoritariamente ocupados por hombres) a las de aqullos.
Caso prctico 8.5. La empresa Solvay, S.L., ha llevado a cabo un proceso de seleccin de personal a
travs de la empresa TEA-CEGOS, para cubrir los puestos de trabajo en las unidades de fabricacin a travs
de una oferta de empleo pblico para el proceso de fabricacin que se denomina fuego continuo. En concreto,
de un inicial 22% de participantes femeninos, se pasa en las siguientes fases de seleccin a un 7%, y un 3%,
respectivamente. Finalmente, todos los contratados resultan ser hombres. Ello se debi a que en la fase de se-
leccin se introduce un requisito, la especialidad de rama tcnica, no previsto en el convenio colectivo, que se
limitaba a exigir para tal contratacin meros conocimientos en el mbito de educacin primaria o secundaria
obligatoria o un ciclo formativo de grado medio. Tal exigencia, no dispuesta inicialmente en la convocatoria del
proceso, afecta mucho ms restrictivamente a las mujeres porque stas tienen un menor acceso a la formacin
profesional grado II en rama tcnica, ya que son mayoritariamente cursadas y obtenidas dichas titulaciones por
los hombres. En los trminos iniciales de la convocatoria s se exiga formacin profesional de grado superior o
FP II y se sealaba que se valorara la realizacin previa de prcticas en el sector industrial y conocimientos de
ingls e informtica. Existe discriminacin indirecta?
Respuesta. La STSJ Cantabria 14-11-2005 (R. 905/2005) considera que, en este caso, un tratamiento
formalmente igual, neutro, posesin de rama tcnica, resultaba sin embargo ilegtimo entonces porque sus efec-
tos eran perjudiciales para determinado colectivo. De los elementos fundamentales de la discriminacin sexista
indirecta queda acreditado entonces el llamado impacto adverso, pues incluso los requisitos que s se haban
establecido en la convocatoria resultaban notablemente menos frecuentes en mujeres que en hombres.
c) El tema de la constitucionalidad de medidas de accin positiva o de tratamiento prefe-

rencial a favor de las mujeres con objeto de conseguir una paridad efectiva tiene importantes
proyecciones en relacin con el acceso al empleo. As, en la STJCE 17-10-1995 (Asunto
Kalanke), el Tribunal considera que es contraria a la legislacin comunitaria sobre igualdad
de trato la ley alemana que establece la preferencia automtica de la mujer sobre el hombre
para un puesto de trabajo en la administracin pblica, y ambos de igual capacitacin. La
infrarrepresentacin de la mujer en la administracin pblica no justifica suficientemente,
segn el Tribunal Europeo, el establecimiento de la preferencia automtica de la mujer sobre
el hombre. Sin embargo, en la STJCE 11-11-1997 (Asunto Marshall), el mismo Tribunal
Europeo considera que no es contraria a la legislacin comunitaria sobre igualdad de trato
la legislacin nacional que obliga a conceder preferencia en la promocin a las candidatas
sobre los hombres, que tengan igual capacitacin, desde el punto de vista de aptitud, com-
petencia y prestaciones profesionales, siempre que en el nivel del puesto de trabajo de que
se trate, las mujeres estn representadas en menor nmero, y la candidata no tenga motivos
personales que inclinen la balanza a su favor. Como se puede apreciar en la primera senten-
cia, la preferencia automtica de la mujer sobre el hombre no es aceptada por el Tribunal
porque vulnera el principio de igualdad de trato, en tanto que, en la segunda, la ley nacional
que establece la preferencia no la considera contraria a legislacin comunitaria, porque esta-
blece una serie de premisas y condicionantes para que se reconozca la preferencia.
4) Lmites a la utilizacin de la existencia de relaciones familiares como criterio preferente
de contratacin. El parentesco dentro de la empresa no constituye un motivo razonable para
establecer preferencias o pretericiones en materia de empleo. En algunos convenios colec-
tivos de empresa aparecen clusulas que establecen, a igualdad de calificacin, un derecho
preferente de acceso de los hijos o hurfanos de trabajadores de la empresa, o que consideran
mrito a tener en cuenta el ser familiar directo de cualquier empleado. Los tribunales han
venido sealando que resultan nulas las clusulas convencionales que establezcan prefe-
rencias en la contratacin a favor de hijos de los trabajadores por constituir un trato ms
favorable injustificado que causaba discriminacin a los dems posibles interesados (STS
21-6-1994, R 3210/1993).
9. Sistemas de seleccin. Ideas generales. Los requisitos para proceder a la seleccin

de los trabajadores se definen en funcin de las tareas, funciones, responsabilidades y con-
diciones en las que hay que desempear el puesto de trabajo vacante, y se expresan en tr-
minos de una serie de factores entre los que destacan principalmente las condiciones fsicas,
conocimientos, experiencia o prctica en el puesto, personalidad, inteligencia, capacidad
operativa o habilidad psicomotora, as como otros factores relacionados con el desempeo
del puesto de trabajo y/o definidos por la empresa. El proceso de seleccin trata de valorar
en qu medida los candidatos, una vez preseleccionados, se adecuan a los requisitos defini-
dos por la empresa.
Caso prctico 8.6. Tiene derecho el candidato rechazado en un proceso de contratacin a la informa-
cin relativa a los aspirantes contratados?.
Respuesta. La STJUE 19-4-2012, Asunto Galina Meister, ha sealado que el candidao no seleccionado
no tiene derecho a acceder a la informacin sobre el curriculum vitae de los candidatos contratados. No obs-
tante, en determinadas circunstancias, la denegacin de dicha informacin puede considerarse un indicio de
discriminacin directa o indirecta.
1) Seleccin y negociacin colectiva. Los convenios colectivos suelen establecer, en lneas ge-
nerales, pocas previsiones acerca de los sistemas de seleccin que pueden utilizar las empresas
para contratar a sus trabajadores, de manera que los empresarios gozan de amplias facultades
en esta materia. En este sentido, a modo de ejemplo, basta citar el Convenio Colectivo es-
tatal de la madera, segn el cual las empresas, previamente al ingreso, podrn realizar a los
interesados las pruebas de seleccin, prcticas y psicotcnicas, que consideren necesarias para
comprobar si su grado de aptitud y su preparacin son adecuados a la categora profesional y
puesto de trabajo a desempear, o el Convenio Colectivo estatal para las agencias de viajes en
el que se seala que en la admisin de nuevo personal, tanto para cubrir vacante como plaza
de nueva creacin, las empresas podrn exigir las pruebas de aptitud oportunas para asegurar
la capacidad profesional y las condiciones fsicas y psicolgicas necesarias.
2) Tcnicas de seleccin. Para cumplir el objetivo del proceso de seleccin, se emplean
diversos instrumentos o tcnicas para la recopilacin y anlisis de informacin relativa a
los candidatos y relacionada con tales requisitos. Se trata de los instrumentos o tcnicas de
seleccin, entre los que destacan principalmente los siguientes: pruebas fsicas, reconoci-
mientos mdicos, examen gentico, pruebas psicotcnicas y entrevistas.
10. Las pruebas fsicas. Es evidente que en todo concurso oposicin se dan siempre
unas exigencias bsicas edad, aptitud fsica, titulacin, etc. cuya concurrencia se con-
figura como un prius ineludible sobre el que luego se estructura toda la dinmica selectiva,
sin que, como es obvio y por propia exigencia de la competitividad, la sola acreditacin de
la preparacin o aptitud profesional, en s, resulte suficiente a los fines de la promocin
personal del trabajador ni, por otra parte, envuelva gnero alguno de discriminacin la
exigencia de determinados requisitos previos en la persona del concursante u opositor con
independencia y al margen de su preparacin tcnica.
Ejemplo. A ttulo de ejemplo, el art. 7 del Acuerdo Marco para la Regulacin de las Relaciones laborales
en el Sector Portuario regula la seleccin y contratacin de personal portuario, establecindose la realizacin,
entre otras, de pruebas fsicas que permitirn la apreciacin de las habilidades y destrezas de tipo motrico
(agilidad, rapidez, coordinacin) que se consideran indispensables para el desempeo de los puestos de tra-
bajo que se deben cubrir.
Con relacin a los trabajadores discapacitados, es preciso tener en cuenta que junto a la
obligacin genrica de no discriminar, se impone al empresario la realizacin de ajustes
razonables en el puesto de trabajo y en las condiciones de accesibilidad a las empresas.
Se ha considerado por la jurisprudencia como discriminatoria la exigencia de supera-
cin de una prueba fsica no necesaria para acreditar la aptitud al puesto de trabajo en
cuanto discrimina a las personas discapacitadas (STSJ Andaluca, Sevilla 19-3-2002, R
3221/2001). En todo caso, deber valorarse la incidencia de la discapacidad en relacin
con cada concreto puesto de trabajo. De este modo, no se ha considerado discriminatoria
la exclusin del acceso al puesto de agente de taquilla de un trabajador con una lesin en
la vista que le impide distinguir adecuadamente los colores o la de conductor de metro a
una persona con disminucin de la movilidad en una cadera (STSJ Madrid 22-10-2002,
R 3395/2002).
Ejemplo. Un caso para la reflexin es el aparecido en el Diario El Pas de 11-1- 2008. Rosa Gmez, una
madrilea de 46 aos, aprob dos veces las pruebas para ser taquillera de Metro, pero fue declarada tambin
por dos veces no apta para el puesto en el posterior reconocimiento mdico. La razn: haber padecido y
superado un cncer de mama. Metro alega que el documento que recoge las condiciones de salud que debe
cumplir todo trabajador para acceder a un puesto en el suburbano excluye a las personas con esta enfermedad
y que la tienen hasta pasados cinco aos de su deteccin. Y la trabajadora padeci el tumor en 2005. Rosa
se considera vctima de una discriminacin laboral.
11. Reconocimientos mdicos. El reconocimiento mdico previo a la contratacin la-

boral es una cuestin de amplio alcance, pues no slo guarda relacin con la vigilancia de la
salud, sino que tambin atae al mbito de la colocacin y seleccin de personal, entronca
con la temtica relativa a la no discriminacin y afecta muy sustancialmente al derecho a la
intimidad personal y al extenso campo de la proteccin de datos.
1) Deberes del empresario. La LPRL establece que la vigilancia de la salud constituye un
deber del empresario, al sealar que el empresario garantizar a los trabajadores a su servi-
cio la vigilancia peridica de su estado de salud (art. 22.1 LPRL). El empresario deber or-
ganizar los medios necesarios para dar cumplimiento a dicha obligacin, as como sufragar
los gastos, directos e indirectos, que le ocasione (art. 14.5 LPRL), sin que pueda suponer
coste alguno para el trabajador. La vigilancia slo podr llevarse a cabo cuando el trabaja-
dor preste su consentimiento, esto es, ser voluntaria y no de imposicin obligatoria por el
empresario (art. 22.1 LPRL). As, los trabajadores pasan a ser sujetos activos en la vigilancia
de la salud, concretndose la obligacin empresarial en ofertarles la prctica de tal medida,
pudiendo stos, en principio, libremente aceptarla o rechazarla. Sin embargo, no puede
olvidarse la existencia de una serie de obligaciones del trabajador en el mbito preventivo,
al establecerse el deber de los trabajadores de cooperar con el empresario para que ste pueda
garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entraen riesgos para la seguridad
y la salud de los trabajadores (art. 29.2 LPRL).
2) Voluntariedad para el trabajador. Respecto a la voluntariedad de los reconocimientos
mdicos, la LPRL sienta tal principio con carcter general, si bien y en atencin al carcter
relativo del derecho, regula una serie de supuestos excepcionales en los que el consentimien-
to del trabajador cede frente a otros intereses igualmente tutelables y, por tanto, el trabaja-
dor no puede oponerse al control sanitario. Estos supuestos excepcionales son:
a) Cuando as est establecido en una disposicin legal o reglamentaria en relacin con la
proteccin de riesgos especficos y actividades de especial peligrosidad.
b) Cuando sea necesario conocer el estado de la salud de los trabajadores, en tanto en
cuanto pueda suponer un riesgo para el propio trabajador, para los dems trabajadores o
para otras personas relacionadas con la empresa. En estos supuestos, el derecho a la inti-
midad del trabajador cede ante el derecho a la salud de l mismo o de terceros. Esta cues-
tin resulta singularmente polmica en relacin con determinadas enfermedades como
el SIDA.
c) Cuando resulte imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo
sobre la salud de los trabajadores, excepcin que debe interpretarse restrictivamente, por
cuanto en otro caso podra concluirse que tal necesidad se produce siempre, lo que deter-
minara en definitiva que los reconocimientos mdicos seran obligatorios, salvo supuestos
excepcionales, esto es, lo contrario de lo que la norma ha querido expresar. En todos los
supuestos de excepcin, la Ley exige el previo informe de los representantes de los trabaja-
dores, informe de carcter preceptivo pero no vinculante, lo que permite un amplio margen
de maniobra al poder del empresario.
(a) Especial inters reviste en este punto lo resuelto por la STC 196/2004. La misma
seal con toda contundencia que la intimidad del trabajador, corporal o personal, puede
conllevar la imposibilidad de que le sean practicadas pruebas mdicas en el contexto de una
relacin de trabajo si el propio trabajador se niega a ello. El Tribunal Constitucional aplica
los criterios contenidos en la L. 41/2002, en materia de consentimiento informado con
carcter previo a toda actuacin realizada con fines preventivos, diagnsticos, teraputicos,
rehabilitadores o de investigacin; salvo que existan circunstancias especficas que justifi-
quen su imposicin obligatoria, en cuyo caso, en tanto que no se requiere el consentimien-
to, no existe la referida obligacin de informacin.
(b) La propia STC 196/2004 describe las modalidades de informacin que son necesarias
para que las pruebas alcancen el nivel de legitimidad exigida por el art. 18 CE: en primer
lugar, la incidencia de la prueba, por lo que el trabajador debe ser informado de si la prueba
puede alterar su intimidad corporal o personal al tener por objeto datos sensibles que pue-
dan provocar un juicio de valor social de reproche o de desvalorizacin ante la comunidad.
En segundo lugar, sobre el propio carcter necesario de la prueba para la vigilancia de la
salud del trabajador, o su innecesariedad a estos efectos. En tercer lugar, sobre el impacto
de la prueba en la salud del trabajador, tipo de pruebas que vayan a ser practicadas y sus
efectos, sus contraindicaciones y riesgos probables en condiciones normales, as como las
posibles eventualidades y contingencias que de salud pudieran derivarse de no realizar el
reconocimiento mdico.
d) En algunos sectores se establecen normas especficas para estos reconocimientos. T-
mense como ejemplo el RD. 1696/2007, por el que se regulan los reconocimientos mdicos
de embarque martimo.
Caso prctico 8.7. El demandante aprob los ejercicios terico y prctico de las pruebas celebradas
para entrar en la bolsa de trabajo de la empresa, como conductor-perceptor de autobuses urbanos, pero fue
suspendido por no superar la prueba mdica de aptitud.
Respuesta. La STSJ de Andaluca, Sevilla 2-6-2004 (R 3513/2004) desestima el recurso de suplicacin

pues no slo es un derecho de la empresa el establecer condiciones para preservar la salud y seguridad de sus
trabajadores y de los usuarios de sus servicios, sino tambin una obligacin. Si est cientficamente acreditado
el riesgo constituido en orden a la conduccin de vehculos por aquejar enfermedades hepticas, era obligado
para la empresa excluir del acceso a sus plantillas, como conductor-perceptor, a quien sufre una de tales enfer-
medades, y ello no es una discriminacin, sino un derecho, correlativo al deber de preservar de riesgos a los
trabajadores propios.
Caso prctico 8.8. Don Juan Z. realiz diversas pruebas mdicas para su acceso a un puesto de trabajo
como vigilante de seguridad, en las que fue declarado no apto en la de reconocimiento mdico, por tener en el
anlisis de sangre practicado una cifra de colesterol de 249 mg/100 ml. Considera la empresa que una cifra
de colesterol como la referida puede calificarse como una enfermedad o anomala endocrino metablica,
que confirma su ineptitud fsica pues dichos resultados pueden ser indicio de futuros riesgos cardio-circulatorios.
Respuesta. La STSJ Andaluca, Granada (CA) 6-4-1998 (R 2021/1995) considera que una cifra aislada
no posee el valor diagnstico ni pronstico cuando se encuentra en lmites cercanos a la normalidad, mxime si
se tiene en cuenta que en los anlisis practicados al recurrente posteriormente se apreci una cifra ms baja, por
lo tanto, no siendo admisible una interpretacin extensiva de las causas de exclusin por indiciaria de futuros
riesgos cardio circulatorios que sea la cantidad de colesterol en sangre del actor.
Caso prctico 8.9. En el Anexo del Convenio de Correos y Telgrafos se estableca que con carcter
previo a su contratacin, los candidatos debern necesariamente ser declarados aptos en el reconocimiento
mdico que al efecto sea necesario. La Sociedad Estatal trasladar informacin al respecto a la Comisin De-
legada de Contratacin de las personas declaradas no aptas por estos motivos. Los reconocimientos mdicos
tendrn carcter obligatorio Puede imponerse a travs de la negociacin colectiva o a travs del contrato de
trabajo la obligatoriedad de someterse a revisiones mdicas?
Respuesta. La STS 28-12-2006 (R 140/2005), considera vlida la clusula si ha sido asumida por los
representantes de los trabajadores a nivel de convenio colectivo, respete la dignidad y la confidencialidad de
la salud a que se refieren los apartados 2 y 4 del repetido art. 22 y tenga por objeto vigilar el estado de salud
de los trabajadores en funcin de los riesgos inherentes al trabajo, de manera que solamente el exceso obje-
tivo en el examen de salud de los trabajadores por no concurrir aquella finalidad o las circunstancias descritas,
podra constituir, salvo expreso consentimiento individual del trabajador afectado, una intromisin ilegtima en el
mbito de la intimidad personal, lo que no ocurre en el caso que ahora se examina.
12. El examen gentico de los candidatos. Toda exclusin o consecuencia negativa de-
rivada de la oposicin de un trabajador o candidato al empleo a someterse a un test gentico
debiera considerarse un acto ilegal y contrario incluso a sus propios derechos constituciona-
les. El art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE prohbe toda discriminacin,
en particular la ejercida por caractersticas genticas. La Resolucin del Parlamento Europeo
sobre los problemas ticos y jurdicos de la manipulacin gentica de 16-3-1989, pide que
se prohban en general los anlisis genticos en los reconocimientos mdicos sistemticos
(art. 15), as como las investigaciones genticas previas a la contratacin de los trabajadores
de uno y otro sexo por parte de los empresarios con objetivos de carcter mdicolaboral (art.
16). Igualmente en el mbito comparado (EE.UU) han aparecido recientemente normas
(The Genetic Information Nondiscrimination Act de 2008) que prohben la discriminacin
gentica en el mbito laboral, as como los comportamientos de segregacin o clasificacin
de los trabajadores sobre la base de informacin gentica.
13. Las pruebas psicotcnicas. El trabajador est particularmente expuesto a las in-
tromisiones en su intimidad, tanto en el momento de su contratacin (tests psicolgicos,
pruebas grafolgicas, detectores de mentiras, polgrafos y otras tcnicas de exploracin de
la personalidad que se utilizan en los procesos de seleccin de personal), como durante
la ejecucin de la prestacin. En este sentido, la Recomendacin n 150 OIT de 1975,
sobre desarrollo de recursos humanos, admiti la eventual aplicacin de tests destinados a
determinar las aptitudes de los trabajadores, bajo determinadas condiciones, tales como el
consentimiento del interesado o que se complementen con otros mtodos de investigacin
personal practicados por personal especializado.
1) Derechos del trabajador. Si un trabajador es sometido a un test psicolgico como

parte de un reconocimiento mdico forzoso, tiene derecho a que le sea facilitado, no slo
las conclusiones, sino el propio test de personalidad al que ha sido sometido; y los datos
han de ser almacenados de forma que permitan el ejercicio del derecho de acceso por el
afectado. Este derecho de acceso debe entenderse como una garanta de comprobacin de
que las informaciones que versan sobre l son veraces, actualizadas y delimitadas al fin para
el cual fueron registradas.
2) Tipos admitidos de test. Este tipo de pruebas psicolgicas o test descritos, al igual que
sirven para medir las aptitudes del aspirante para el puesto vacante, permiten indagar sobre
ciertos rasgos especficos de la personalidad que, en ocasiones, se adentran demasiado en
la intimidad de la persona (inteligencia, grado de conflictividad, sociabilidad, emotividad,
madurez) quedando, a veces, injustificado el conocimiento de estos factores en relacin con
el puesto de trabajo a desempear.
Caso prctico 8.10. La empresa RENFE somete al personal de circulacin (conductores de puentes gras,
carros transbordadores, carretillas) a un test psicolgico, para evitar el riesgo de accidentes y reducir el ndice
de peligrosidad en el manejo de la maquinaria pesada frente al propio trabajador y frente a terceros. Este test
contiene preguntas que invaden la esfera privada del trabajador. En concreto, en las instrucciones para realizar
el citado test se indica a los aspirantes que no teman ninguna indiscrecin, pues las preguntas slo pueden ser
interpretadas con ayuda de una clave de correccin que slo el psiclogo, sometido adems a secreto profe-
sional, posee. A los trabajadores se les advierte, antes de realizar el test, que pueden no realizarlo, en cuyo
caso, el psiclogo les someter a una entrevista en sustitucin del test. Asimismo, se les advierte que pueden
no contestar a alguna o algunas de las preguntas. Respeta esta medida el derecho fundamental a la intimidad
de los trabajadores?
Respuesta. La STSJ Castilla y Len 3-12-1996, (R 1111/1996) afirma que aunque es innegable que
numerosas preguntas contenidas en el test psicolgico penetran en la esfera de la vida privada y familiar de los
trabajadores, incidiendo algunas de ellas en planos tan esenciales como es la vida afectiva y sexual, no lo es
menos que al ser la contestacin facultativa o voluntaria y no necesaria, es en definitiva el titular del derecho
quien delimita y protege su personal intimidad, sin que la mera sugerencia o indicacin de la empresa de cola-
boracin o actitud positiva y no meramente omisiva, pueda considerarse como agresin del derecho personal,
al no incorporar la negativa consecuencia perjudicial para el encuestado.
14. La entrevista con el candidato. Por lo que se refiere a los exmenes realizados en
base a entrevistas personales con los candidatos, y evaluados siguiendo criterios subjetivos
del evaluador, el problema est en determinar hasta qu punto el resultado obedece a un
anlisis basado en datos objetivos o es fruto de meras impresiones personales. En general,
los tribunales permitirn la validez de estos exmenes como mtodo de seleccin, cuando el
empleador pueda probar una conexin vlida entre la informacin adquirida y las exigen-
cias del puesto de trabajo.
1) Lmites de la entrevista. El derecho a la intimidad del candidato. La utilizacin de la
entrevista como tcnica de seleccin puede, en ocasiones, violar el derecho a la intimidad
del entrevistado. As, es posible que en la entrevista se realicen preguntas relacionadas con
la situacin personal del candidato como, por ejemplo, cul es su estado civil o si tiene pro-
yectado casarse o tener hijos. Deben considerarse ilegtimas todas las averiguaciones sobre
el comportamiento del trabajador, as como las intrusiones en la esfera personal y familiar
carente de relacin inmediata y directa con el trabajo.
a) En cuanto a la vida privada del trabajador, el principio general es la irrelevancia de los da-
tos relativos a su comportamiento privado, tanto a efectos de constitucin como de desarrollo
de la relacin laboral. Estas circunstancias no deben influir en la valoracin de la idoneidad
profesional del trabajador. En este sentido, la pregunta sobre la condicin de fumador o no
del candidato, que se encuadrara dentro del derecho a la intimidad en el trabajo, debera ser
calificada como atentatoria al derecho a la intimidad, salvo en las empresas de tendencia.
b) No obstante, pueden darse circunstancias que, conectadas con la singularidad de la
actividad a desarrollar, justifiquen un mayor control empresarial. Como ha sealado la ju-
risprudencia a raz de la impugnacin del Cuestionario Personal MSI-02 (Manual de Segu-
ridad Industrial de las Fuerzas Armadas), cabe considerar legtimas aquellas limitaciones
o restricciones de derechos subjetivos o individuales no atinentes a la esencia o ncleo de
los derechos fundamentales, que persigan el mantenimiento de la confidencialidad de los
secretos oficiales, documentacin clasificada o de los intereses esenciales de la seguridad del
Estado (STS (CA) 14-11-1992, R 8187/1990).
2) La entrevista deber centrarse en averiguar aspectos en relacin con su perfil profesional.
En la prctica, sin embargo, es posible que las preguntas formuladas por los entrevistadores
invadan directamente el mbito ntimo de la persona y que el candidato se vea obligado
a responder si no quiere perder toda posibilidad de acceder al empleo. Ante este tipo de
preguntas, se plantea la duda sobre si el entrevistado puede legtimamente falsear u omitir
los datos solicitados (derecho a mentir). La doctrina considera ajustado a derecho dar una
respuesta inexacta al entender que se produce una injerencia en la vida privada que compor-
ta un atentado contra la libertad de la persona.
Ejemplo. No obstante lo dicho, algunos convenios colectivos declaran nulos los contratos de trabajo en
los que el trabajador haya incluido datos falsos. As, el Convenio Colectivo de la empresa Ediciones Zeta, SA,
seala que, toda falsedad o alteracin maliciosa (en los datos aportados) producir la anulacin del contrato
de trabajo. Igualmente, el Convenio Colectivo de la empresa Asfaltos Espaoles, Sociedad Annima, seala
que la solicitud de ingreso habr de cursarse en el impreso que a estos efectos proporcionar la empresa. Los
datos consignados en la misma tendrn carcter de declaracin y compromiso por parte del solicitante, por lo
que toda falsedad o alteracin maliciosa producir la anulacin del contrato de trabajo, sin perjuicio de las
acciones jurdicas que pudieran corresponder. Ahora bien, tal falsedad u ocultacin debe entenderse referida
a datos esenciales para la celebracin del contrato o a alteraciones maliciosas por parte del trabajador, por
lo que quedan excluidas, las omisiones o falsedades de datos ante preguntas incorrectas o contrarias a la
intimidad del trabajador y, por ello, infranqueables por la actuacin del empresario. En este sentido, resultan
aplicables las normas generales del derecho comn sobre el dolo y el error y la interpretacin que de ellas se
viene haciendo (arts. 1265 y ss. CC).
15. Otras modalidades de verificacin de la aptitud del candidato. Algunas empre-

sas, suelen aadir, como etapa final del proceso de seleccin, procedimientos de verificacin
de la aptitud del candidato cuyos ejemplos ms habituales son los trainings, cursos, stages
a travs de los cuales se pretende constatar, una vez comprobada la adecuacin individual
del perfil del candidato al puesto, la capacidad de ste para integrarse en la vida laboral de
la empresa y a cuya superacin se condiciona la decisin final de la empresa respecto de la
concreta candidatura.
Por trainings se suele entender la realizacin de prcticas en diversos departamentos con la
finalidad no slo de aprender las distintas tcnicas que se usan en la empresa, sino de obte-
ner una visin de conjunto de la misma. Los cursos suelen suponer un perodo de docencia
terico-prctica sobre las tcnicas a desarrollar y el conocimiento del entorno empresarial.
Los stages son perodos de permanencia en pas o pases extranjeros o centros distintos de
aquel al que ir finalmente destinado; su finalidad ana igualmente la enseanza, la ob-
tencin de experiencia y la visin global de la empresa. A efectos jurdico-laborales lo que
importa es que cualquiera de estas tres situaciones pueden tener lugar como parte de la
seleccin y antes de suscribir el contrato de trabajo, o bien despus de haber firmado ste.
De uno a otro caso hay una gran diferencia, ya que estamos o en materia prelaboral o en
terreno plenamente laboral (Molero).
3. ESTADIOS PREVIOS A LA CONTRATACIN

Bibliografa bsica: Martnez Girn, J., El precontrato de trabajo en la jurisprudencia, REDT, 1984,
n 19, pp. 447 a 455. Id. El precontrato de trabajo, lmites normativos y prctica judicial, AL, 1994, n
42, pp. 657 a 667. Alzaga Ruiz, I., Los tratos preliminares y el precontrato de trabajo: Un estudio sobre
su concepto, las consecuencias derivadas de su incumplimiento y la jurisdiccin competente para conocer
de los litigios nacidos de las actividades preparatorias del contrato de trabajo, DL, 2001, n 65, pp.
65 a 92. Limn Luque, M.A. y Espn Sez, M., La extincin del contrato de trabajo previa al inicio de la
prestacin efectiva de trabajo constituye despido?, AS, 2003, n 12, pp. 51 a 79. Moreno Gene, J.,
El personal investigador en formacin, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. Alameda Castillo, M.T., Estadios
Previos al Contrato de Trabajo y Discriminacin, Aranzadi, 2014.
16. Estadios previos a la contratacin. Culminado el proceso de seleccin en todas sus

fases, se abre un nuevo perodo en la integracin laboral en la empresa, en el que todava no
se ha formalizado el contrato de trabajo ni se ha iniciado la prestacin de servicios aunque
existe entre las partes un manifiesto inters contractual en vincularse laboralmente. En esta
fase de la prctica laboral se han diferenciado momentos distintos.
1) Cursos de capacitacin. En ciertos procesos selectivos puede resultar necesario acredi-
tar, con carcter previo a la contratacin, que el aspirante supere un curso de capacitacin.
Tal exigencia viene impuesta en ocasiones legalmente, como en el caso de los estibadores
portuarios, (Una vez contratados los trabajadores por la correspondiente Sociedad esta-
tal, sta deber proporcionarles la adecuada formacin profesional permanente de carcter
prctico que garantice la profesionalidad en el desarrollo de las tareas portuarias, art. 9
RDL 2/1986), o en el convenio colectivo correspondiente. Asimismo, determinadas activi-
dades de especial responsabilidad o peligrosidad, como las de controlador areo, agente de
aduanas, servicios contra incendios, requieren la previa acreditacin de la capacidad del as-
pirante. Si culminado el curso con xito, el empresario se negara en el momento procedente
a la contratacin del candidato ste podr reclamar a aqul por los daos y perjuicios que le
hubiere causado (art. 1902 CC).
2) Bolsas de trabajo y listas de espera. Con el trmino bolsas de trabajo se define un siste-
ma por el cual se recurre, para la cobertura provisional de vacantes, a aquellas personas que
han participado en un proceso selectivo, tpicamente en el mbito de las Administraciones
Pblicas, pero que no han sido capaces de superar las pruebas selectivas o, habindolas
superado, no han obtenido empleo fijo. Estos trabajadores ostentan un derecho preferente
para cubrir las futuras vacantes que se generen en la empresa. Lo normal es que dentro de la
bolsa se establezca un orden de prelacin para ser llamados los candidatos en funcin de la
mayor o menor puntuacin obtenida en las pruebas superadas.
Esta posibilidad aparece mencionada implcitamente en el art. 36.3 del III Convenio
Colectivo nico para la Administracin del Estado, cuando establece que Podrn tambin
establecerse relaciones de candidatos para la sustitucin temporal de trabajadores, bien a
partir de procesos de seleccin de personal laboral de carcter fijo bien mediante convocato-
ria pblica al efecto y, en todo caso, previa la autorizacin correspondiente. Normalmente,
las bolsas de trabajo son consecuencia de la intervencin de la negociacin en su creacin, ya
sea en el convenio colectivo aplicable a la entidad pblica, o mediante la negociacin de un
pacto concreto y singular. En todo caso, la inclusin de una persona como aspirante en una
bolsa de trabajo creado por un ente o institucin pblica no le concede ningn tipo de de-
recho subjetivo o expectativa de derecho a ser contratado (STS 4-10-2000, R 3647/1998).
Caso prctico 8.11. La Compaa del Tranva de San Sebastin, SA, convoc unas pruebas a finales
de 1991, a fin de cubrir las vacantes existentes en dicha empresa, para conductores-perceptores. Al objeto de
organizar las distintas pruebas de seleccin, la empresa demandada contrat con la Empresa Oteic. Segn
las bases del proceso selectivo, publicadas el 18 de febrero de 1992, las fases a desarrollar eran cuatro, a
saber: fase de preseleccin, fase de oposicin, fase de concurso y fase de entrevistas. Los cuatro trabajadores,
tomaron parte en la mencionada convocatoria. Meses despus, el Tribunal calificador public los resultados,
cubrindose las siete plazas ofertadas, y quedando en lista de espera 13 aspirantes, por orden de puntuacin,
y entre ellos los citados trabajadores. Los trece opositores que no obtuvieron plaza recibieron una carta de la
Empresa Oteic en la que, textualmente, se dice lo siguiente: muy seor nuestro: en la reunin mantenida en el
da de ayer por el Tribunal Calificador, se analizaron todos los resultados contenidos en el informe del `Oteic,
decidindose la incorporacin a la CTSS de las 7 mejores puntuaciones. Lamentamos comunicarle que no figura
usted entre dichas mejores puntuaciones, pero al establecerse una `lista de espera con las inmediatas puntua-
ciones siguientes, queda usted incluido en dicha lista, por lo que cabe la posibilidad de que en un prximo
futuro, la CTSS le proponga la incorporacin al puesto de conductor de autobs, a medida que vaya surgiendo
la necesidad de cubrir estas plazas. Agradecindole en cualquier caso la colaboracin prestada, le saludamos
muy atentamente. A lo largo de los aos 1992 y 1993, y conforme iban surgiendo vacantes, la compaa de-
mandada fue contratando a los trabajadores que haban quedado en la lista de espera, hasta que en la misma
slo quedaron los referidos trabajadores. En junio de 1994 se llev a cabo por parte de la compaa deman-
dada una nueva convocatoria de conductores perceptores. El acuerdo de convocatoria decidi la contratacin
de cuatro personas mayores de 45 aos y beneficiarios de las prestaciones por desempleo. Estaba la empresa
vinculada por su declaracin a los candidatos o por el contrario poda contratar libremente a otros sujetos?
Respuesta. La STSJ Pas Vasco 22-10-1996 (R 2425/1995) considera que la empresa efectu una
manifestacin de intenciones, generadora de una expectativa de derecho para los hoy demandantes, y cuyo
incumplimiento es jurdicamente irrelevante porque, conforme a lo expuesto, aquella declaracin no fue un pre-
contrato, puesto que adoleca de la presencia de todo acuerdo sobre el contenido del contrato que en el futuro
habran de suscribir la empresa y los trabajadores seleccionados sin plaza.
17. Tratos preliminares. Diversos actos pueden ser incluidos en el grupo genrico de-
nominado tratos preliminares. As, las conversaciones que ponen en contacto al oferente del
puesto de trabajo con el solicitante del mismo, la mera oferta de trabajo a un grupo genrico
de aspirantes a un puesto, los procesos de seleccin de personal, los encuentros destinados
a delimitar los temas objeto de negociacin en el contrato o a definir el esquema del futuro
contrato, etc. El objetivo perseguido por las partes con estas actividades precontractuales es
preparar el contrato de trabajo, y no suponen en ningn caso el nacimiento de la relacin
laboral.
1) Carta o manifestacin de intenciones. Es una declaracin unilateral de la empresa di-

rigida a un potencial trabajador en la que expresa el propsito de su futura contratacin
y en la que sucintamente se recogen y especifican las condiciones bsicas de trabajo, tales
como el contenido del puesto de trabajo, dependencia funcional y jerrquica, rgimen de
jornada horario de trabajo, esquema retributivo, salarios en especie, prestaciones sociales,
etc. Esta carta no es ni tiene otro alcance que el de constituir una mera informacin de las
condiciones laborales bsicas, sin efecto jurdico directo e inmediato. Por ello, tratndose de
una declaracin unilateral de intenciones futuras, ha de entenderse que es perfectamente re-
vocable al no existir precepto legal o pactado que obligase al empleador a mantenerla (STSJ
Catalua 8-2-1995, R 879/1995).
2) Oferta de trabajo. Los tribunales consideran que no tiene valor si no ha sido aceptada
expresamente por el trabajador o si la misma no se reproduce en todo o en parte en el con-
trato de trabajo, pudiendo llevar a entender que ha sido retirada con la voluntad del trabaja-
dor. Recuerda la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en su STS 21-12-1990 (RJ
1990/9820), que no es vinculante la oferta previa que no se incorpora al contrato, pues slo
en ste se produce el concurso de la oferta y la aceptacin, de tal modo que si el contrato
no acoge parte de la oferta preliminar, es obligado entender que en lo no incorporado al
contrato, la oferta ha sido retirada con la conformidad del aceptante. En todo caso, habin-
dose unificado la normativa civil y mercantil sobre contratacin a distancia, parece que es
aplicable tambin al contrato de trabajo la regla de la cognicin matizada del art. 1262 CC
y 53 C de C, y en consecuencia, hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el
que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que,
habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.
3) Pruebas selectivas. Aquellas situaciones en las que la relacin jurdica que haya podido
existir entre las partes se limita a la mera participacin de los trabajadores en la realizacin
de diferentes pruebas en el proceso de seleccin de personal llevado a cabo por la empresa
(STSJ Catalua 21-11-2000, R 5745/2000), no se considera que generen obligacin con-
tractual alguna.
4) Tratos preliminares. Los tratos preliminares no dan lugar a vnculos jurdicos entre las
partes, que siguen manteniendo su libertad originaria, y tampoco implican necesariamente
que las partes tengan que llegar a un acuerdo, sin que ello excluya su trascendencia en cuan-
to constituyen el origen de la formacin de la voluntad de contratar y pueden ser utilizados
como fuente de interpretacin del contrato en caso de que ste llegue a celebrarse. El Tri-
bunal Supremo, en su STS 2-5-1984 (RJ 1985\2950), seal, que faltando los elementos
del contrato (arts. 1254 y 1258 CC), ste no ha nacido, sin perjuicio de la obligacin de
indemnizar que pueda surgir para la empresa y en favor del trabajador a consecuencia de los
tratos preliminares que puedan ser y son fuente de obligaciones para quienes con su con-
ducta dolosa o culposa producen dao a la otra parte. De este modo, podr reclamarse una
indemnizacin por los gastos ocasionados en el desarrollo de las negociaciones, cuando las
partes hayan convenido ante la posible frustracin de las conversaciones preliminares una
compensacin o que se abonen los gastos en los que se haya podido incurrir.
Caso prctico 8.12. Doa F. llam a doa E. por telfono diciendo que era representante de la empre-
sa Pemja, Sociedad Cooperativa, dicindole que la oficina del INEM le haba facilitado su direccin y perfil
profesional porque su empresa precisaba de un bilogo para as poder licitar en un concurso pblico para un
contrato administrativo con la Consejera de Agricultura y Medio Ambiente, Centro de Recepcin de Visitantes
del Parque Nacional de las Lagunas de Ruidera. Esa misma tarde la citada seora visit en su domicilio a
doa E., dicindole que como iban a licitar, segn exiga la convocatoria, precisaban de un bilogo, y que
si les daban el contrato trabajara con ellos, y para ello necesitaban de inmediato una fotocopia compulsada
de su ttulo acadmico, la cual se hizo en el Ayuntamiento de Socullamos, y fue entregada por doa E. En
das posteriores hablaron dos veces por telfono, y en la primera de ellas doa F. comunic a la doa E.
que extraoficialmente haban sabido que haba conseguido el contrato. A la semana siguiente, un viernes, le
telefone a la demandante para explicarle en qu iba a consistir su trabajo y fijar la fecha de su incorpora-
cin. Como quiera que pas dicha fecha y no le avisaban, llam Da E. a doa F., quien le dijo que no le
contrataban. De acuerdo con la Resolucin de convocatoria, se exiga que la empresa adjudicataria contase
con al menos un titulado en Ciencias Biolgicas, y efectivamente eso fue lo que la empresa hizo, obtener
fotocopia del ttulo Universitario de la demandante, y adjuntarlo con la documentacin precisa para licitar,
y as consta en el Expediente Administrativo que existe en la Delegacin Provincial de Agricultura y Medio
Ambiente de Ciudad Real, siendo el nico ttulo de bilogo aportado por la empresa. Estaba la empresa
obligada a contratar a la candidata?
Respuesta. La STSJ Castilla-La Mancha 14-2-2000 (R 115/1999) considera que la obligacin de contra-
tacin fue incumplida, pese a que s que se haba cumplido la condicin de la que ello dependa: la adjudica-
cin a la que haba concurrido la Cooperativa demandada, alcanzada precisamente gracias a la utilizacin de
su titulacin. Para la sentencia ello indudablemente comporta la obligacin de indemnizar, por el dao causado
que deriva del incumplimiento de la obligacin que exista entre las partes (art. 1101 CC).
18. Precontrato. La esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio

es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posterior-
mente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren
o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato
consiste en un quedar obligado a obligarse. Se tratara de un contrato consensual no re-
gulado o atpico, cuyo objeto es un contrato futuro o definitivo, cuya celebracin extinguir
la obligacin nacida de la obligacin preliminar.
1) Nacimiento. La naturaleza jurdica del precontrato exige que en l se halle prefigu-
rada una relacin jurdica, con sus elementos bsicos, cuya efectividad o puesta en vigor
se deja a voluntad de una de las partes o de ambas. El precontrato, en tal sentido, es el
final de los tratos preliminares, no una fase de ellos. En realidad, cuando los elementos
bsicos del contrato proyectado no estn determinados en el llamado precontrato, se est
dentro del mbito de la formacin progresiva del primero, que no existe jurdicamente
mientras. En tal mbito, las partes son libres de llegar a acuerdos vinculantes para ellas,
pero no para exigirse obviamente el cumplimiento de lo que todava no existe, y pueden
desistir de sus tratos.
El precontrato de trabajo, denominado promesa de contrato o contrato preliminar, es un
verdadero contrato consensual no regulado (atpico), cuyo fundamento se encuentra en la
libertad contractual de las partes (art. 1255 CC). El contrato preliminar, para ser vlido, ha
de contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo, si bien el consentimiento
se refiere a la forma y condiciones de celebracin de un futuro contrato de trabajo.
2) Oferta de trabajo que contiene elementos esenciales del futuro contrato. Se considera
precontrato la obligacin de contratar a las personas que superaran las pruebas selectivas.
As ocurre cuando la persona seleccionada se compromete a realizar un curso de formacin

o especializacin para ocupar la plaza o en la oferta de trabajo aceptada por el trabajador
seleccionado se reflejan concreta y especficamente todas las clusulas del futuro contrato
de trabajo (STSJ Madrid 22-9-1998, R 3095/1998). La jurisprudencia considera como
precontratos los compromisos de contratacin establecidos en algunos convenios colectivos
y les otorga efectos similares a los que atribuye a los incumplimientos de los mismos:
a) Son numerosos los convenios colectivos que fijan un derecho preferente para el ingre-
so en la empresa, en igualdad de mritos, de quienes hayan desempeado funciones en la
empresa con carcter eventual, interino, a tiempo parcial o con contrato para la formacin.
Incluso, en ocasiones, se convocan procesos de seleccin restringidos a dichos trabajadores.
b) Por otro lado, no faltan tampoco convenios colectivos que sealan expresamente los
mritos de los aspirantes que deben ser objeto de una especial consideracin por la direccin
de la empresa.
Ejemplo. As, por ejemplo, el Convenio Colectivo estatal para las Panaderas afirma que tendrn preferen-
cia para su contratacin los trabajadores provistos de los ttulos que, con validez oficial, expiden las Escuelas de
panadera o equivalentes; el Convenio Colectivo estatal para Artes Grficas, manipulados de papel y cartn,
editoriales e industrias auxiliares considera como mrito para la admisin el certificado de estudios expedido
por la Escuela Nacional de Artes Grficas o cualquiera otra Escuela similar de carcter oficial; Convenio Colec-
tivo de la empresa Unidad Editorial, SA, seala que merecern especial consideracin los trabajadores con
experiencia en el sector que se encuentren en desempleo.
3) Responsabilidad por incumplimiento. Existe cierta uniformidad doctrinal y jurispru-

dencial sobre la responsabilidad derivada del incumplimiento de un precontrato de trabajo:
a) En tales casos, de incumplimiento por el empresario de un precontrato, de una promesa
de contrato o de pactos previos con anloga finalidad, o incluso de incumplimiento de un
contrato de trabajo cuya prestacin de servicios no se ha hecho efectiva, pueden formularse las
pertinentes reclamaciones de indemnizacin de daos y perjuicios, por lo que debe acudirse a
lo dispuesto en el art. 1124 CC, esto es, opcin entre: exigir el cumplimiento de la obligacin
de hacer o solicitar el resarcimiento con indemnizacin de daos determinados. Los criterios
utilizados por la jurisprudencia para valorar los citados daos son: (a) Salarios dejados de per-
cibir por el potencial trabajador desde que debi ser contratado de acuerdo con el precontrato,
hasta que suscribi el contrato de trabajo. (b) Indemnizacin por despido improcedente, si
bien se insiste en su valor puramente orientativo. (c) Los daos y perjuicios causados inclu-
yendo tanto los daos morales, efectivamente causados, como materiales, integrados por el
valor de las prdidas sufridas (STSJ Asturias 18-2-2005, R 15/2004; STS 30-10-1988, RJ
1988\8183 y STSJ Castilla La Mancha 8-7-2004, R 639/2003).
b) El Tribunal Supremo, en su STS 30-3-1995 (R 2496/1994), ha sealado que no pue-
den considerarse como despidos las impugnaciones de decisiones empresariales producidas
sin que exista una relacin laboral en vigor. En la medida en que el despido es la decisin
unilateral del empresario que declara extinguida la relacin laboral, para que pueda produ-
cirse es necesario que exista una relacin de trabajo, es decir, que la decisin extintiva rompa
y ponga fin a un vnculo laboral que era real y efectivo hasta ese momento. Si no existe
relacin laboral, tampoco puede existir despido.
c) La competencia del orden jurisdiccional social se extiende no slo al contrato de trabajo

ya celebrado y a todas sus incidencias incluida la extincin del vnculo contractual, sino
tambin a las fases previas a la contratacin laboral y al cumplimiento de obligaciones labo-
rales con posterioridad a la ruptura del vnculo. El orden social ha asumido la competencia
para conocer de los litigios sobre los tratos preliminares y el precontrato.
d) En el caso de incumplimiento del trabajador, la exigencia de responsabilidad al mismo
resulta ciertamente difcil (art. 35.1 CE y art. 49.1 d) ET).
Caso prctico 8.13. Un trabajador desempleado solicit ser admitido como fijo en la empresa con la que
haba estado vinculado por un contrato temporal. La solicitud del trabajador se apoyaba en la existencia de un
acuerdo en la empresa conforme al cual sta se comprometa a incorporar como fijos a aquellos trabajadores
contratados temporalmente, aadiendo que el paso a la fijeza de los trabajadores tendra como fecha lmite
el da siguiente a aqul en que a cada trabajador se le agotase el periodo de prestacin por desempleo El
incumplimiento de dicho acuerdo puede calificarse como despido?
Respuesta. La STS 30-3-1995 (R 2496/1994) entiende que no haba ningn vnculo laboral que pudiera
ser objeto de una decisin extintiva del empresario, ni por tanto se produjo despido de ningn tipo.
Caso prctico 8.14. La empresa enva a Da J.B. una carta notificndole que haba sido seleccionada
para ocupar un puesto de Jefe de Marketing, expresndose a continuacin las condiciones del trabajo que
se le ofrecan, que consistan entre otras, en: salario bruto anual de 30000 euros, prima anual en funcin de
objetivos de 600 euros, contrato inicial de un ao de duracin; y complemento diario de ayuda por comida
de 10 euros/da. Finalmente, se haca constar que esa oferta tena una duracin de 15 das desde la fecha
de emisin y que, una vez pasado ese perodo sin recibir noticias suyas, consideraran dicha oferta sin valor.
Cmo debe calificarse esta carta? Constituye un verdadero contrato una vez aceptada?
Respuesta. Para la STSJ Madrid 22-9-1998 (R 3095/1998), no hubo negociacin preliminar, ni simple
oferta unilateral ni pactum in contrahendo, sino que el escrito de la empresa transcrito, unido a la correcta
aceptacin de la destinataria, constituye un autntico contrato laboral totalmente perfeccionado () es inelu-
dible deducir que, no slo desde la incorporacin al trabajo sino anteriormente desde que la actora particip
voluntariamente en el previo proceso selectivo convocado, exista un contrato plenamente eficaz al reunir todos
los requisitos legalmente exigidos: consentimiento, objeto y causa, por lo que carecen de todo valor y eficacia
jurdica las omisiones introducidas al redactarlo por escrito, pues no se han justificado las causas de tal dispa-
ridad con lo inicialmente convenido.
19. Contratos de ejecucin futura. Algunos autores distinguen los contratos de trabajo
in fieri de los contratos de trabajo propios y con obligaciones puras (art. 1113 CC) que
fueran incumplidos antes de iniciar su ejecucin. As, mientras el precontrato es un con-
trato consensual atpico, el contrato de ejecucin diferida es simplemente un contrato de
trabajo perfecto, que rene todas las caractersticas del mismo, pero con la peculiaridad de
contener una previsin de aplazamiento de la ejecucin de las prestaciones a que se obligan
las partes, a un momento futuro. En este caso, opinan algunos autores, el incumplimiento
podr considerarse como despido del trabajador (Alonso Olea/Casas). No obstante, este
supuesto suele ser tambin considerado como incumplimiento de una promesa de contrato
por la jurisprudencia, ya que, como apuntamos ms arriba, se exige no slo la perfeccin del
contrato, sino tambin la consumacin del mismo.
Leccin 9
El contrato de trabajo
NDICE: 1. EL CONTRATO DE TRABAJO. CARACTERIZACIN Y FIGURAS AFINES. 1. Concepto de contrato
de trabajo. 2. Inexistencia de una reserva constitucional favorable al contrato de trabajo. 3. Figuras afines
al contrato de trabajo. 2. CAPACIDAD Y OTROS REQUISITOS PERSONALES PARA CELEBRAR EL CONTRATO
DE TRABAJO. 4. Capacidad para contratar como trabajador. 5. Requisitos de titulacin para trabajar. 6.
Exigencia de colegiacin. 7. Requisitos para la contratacin de nacionales de la UE: la libre circulacin de
trabajadores. 8. Rgimen aplicable a los extranjeros no comunitarios. 9. Refugiados y aptridas. 3. ELE-
MENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO. 10. El consentimiento contractual y sus vicios. 11. El
objeto del contrato de trabajo. 12. La causa del contrato de trabajo. 4. MODALIDADES PLURISUBJETIVAS
DEL CONTRATO DE TRABAJO 13. El contrato de grupo. 14. El trabajo en comn. 15. El auxiliar asociado.
5. LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO. 16. Nulidad total. 17. Nulidad parcial. 6. LA FORMA DEL
CONTRATO DE TRABAJO. 18. El principio de libertad de forma. 19. Presuncin de existencia del contrato
de trabajo. 7. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE TRABAJO. 20. Delimitacin de supuestos. 21. Pe-
rodo de prueba. Concepto. 22. Requisitos del perodo de prueba. 23. Duracin. 24. Desistimiento. 25.
Pacto de permanencia en la empresa. 26. Pacto de plena dedicacin o exclusividad. 8. LAS OBLIGACIONES
DE COMUNICACIN DE LAS CONTRATACIONES EFECTUADAS Y DE AFILIACIN O ALTA EN LA SEGURIDAD
SOCIAL. 27. Obligacin de comunicacin de las contrataciones efectuadas. 28. Obligaciones en materia
de Seguridad Social. 29. La obligacin de afiliacin. 30. La obligacin de alta en la Seguridad Social. 31.
Efectos del incumplimiento de las obligaciones de afiliacin, alta y baja de los trabajadores. 9. LA COPIA
BSICA DEL CONTRATO Y LA INFORMACIN SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL MISMO. 32. Obli-
gacin de la entrega de la copia bsica a los representantes de los trabajadores. 33. Informacin sobre
los elementos esenciales del contrato.
1. EL CONTRATO DE TRABAJO. CARACTERIZACIN Y FIGURAS

AFINES
Bibliografa bsica: Alonso Olea, M., En torno al concepto de contrato de trabajo, ADC, 1967,
n 1, pp. 117 a 151. Rivero Lamas, J., Tipificacin y estructuracin del contrato de trabajo, ADC, 1971-
72. pp. 153 a187. Martn Valverde, A., Contrato de trabajo y figuras afines: arrendamientos de obras y
servicios, contrato de sociedad, contrato de transporte, en Aspectos de la contratacin laboral, Madrid,
CGPJ, 1992, pp. 9 a 34. Lpez Ganda, J., Contrato de trabajo y figuras afines, Valencia, Tirant lo Blanch,
1999. Respecto del arrendamiento de servicios, Martn Valverde, A., El discreto retorno del arrendamiento
de servicios, en AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo, Estudios ofrecidos por los catedr-
ticos espaoles de Derecho del Trabajo al Prof. Manuel Alonso Olea, Madrid, MTSS, 1990, pp. 209 a
236. Con relacin al contrato arrendamiento o ejecucin de obra Sagardoy Bengoechea, J.A., Un contrato
especial de trabajo: el contrato de ejecucin de obra, ADC, 1964, I, t. XVIII, pp. 21 a 63. Sobre los
problemas que plantea la personalidad o no de la sociedad para la presta servicios el socio/trabajador.
Espn Sez, M., El Estatuto jurdico del socio trabajador, Madrid, UAM, 2007. Gonzlez Del Rey, I., El
trabajo asociado y otras sociedades de trabajo, Pamplona, Aranzadi, 2008.
1. Concepto de contrato de trabajo. El contrato de trabajo es el acuerdo por el que el

trabajador presta voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
mbito de organizacin y direccin del empresario. La calificacin de un contrato como
laboral o no es trascendental, determinando en el primer caso, la sujecin al Ordenamiento
laboral y a sus especficos criterios normativos, y, en el segundo caso, la sujecin a otro sector
del ordenamiento (vgr., al Derecho civil o mercantil). Esta dualidad explica, en gran parte,
el enorme volumen de litigios que la calificacin contractual suscita.
1) Existencia de ajenidad y dependencia. Para determinar la existencia de un contrato de
trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a
las que se refiere el art. 1.1 ET, esto es, que la prestacin de servicios contratada se realice
dentro del mbito de organizacin y direccin de la empresa, y por tanto con sometimiento
al crculo rector, disciplinario y organizativo de la misma; no siendo suficiente para la con-
figuracin de la relacin laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su
remuneracin por la persona a favor de quien se presta para que, sin ms, nazca a la vida del
derecho el contrato de trabajo.
2) Carcter oneroso. Los servicios los presta el trabajador a cambio de una remuneracin
o salario que constituye el objeto de la obligacin del empresario. Expresado de otro modo,
el contrato de trabajo, adems de ser bilateral por generar obligaciones para ambas partes, es
tambin oneroso en el sentido de que cada parte aspira a, y obtiene, una ventaja en la pres-
tacin de la otra. Por lo dems, el contrato de trabajo es conmutativo en el sentido de que
cada parte se representa la realidad de su propia prestacin y la de la otra parte como ciertas
al tiempo de contratar, y es sinalagmtico en el sentido de que hay una correspondencia,
paridad o equivalencia entre las prestaciones de ambas partes.
3) Irrelevancia de la denominacin dada por las partes. Los tribunales califican la relacin
entre las partes no en funcin de la voluntad declarada, sino en atencin al real desarrollo
de la relacin que enjuician. Los contratos tienen la naturaleza jurdica que se deriva de su
contenido obligacional, independientemente de la denominacin que le otorgan los intervi-
nientes. Para determinar su autntica naturaleza, ha de estarse a la realidad de su contenido
manifestado por los actos realizados en su ejecucin, lo que debe prevalecer sobre el nomen
iuris empleado por los contratantes. As, la determinacin del carcter laboral o no de la
relacin no es algo que quede a la libre disposicin de las partes, sino que debe surgir del
contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que le-
galmente delimitan el tipo contractual (por todas, STS 23-11-2009, R 170/2009: La cali-
ficacin de los contratos no depende de la denominacin que les den las partes contratantes,
sino de la configuracin efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de
las prestaciones que constituyen su objeto).
2. Inexistencia de una reserva constitucional favorable al contrato de trabajo. No

existe en el Derecho espaol, ni tampoco en el mbito comunitario, una reserva a favor de
la relacin de trabajo sobre otros contratos de actividad. Lo que singulariza al contrato de
trabajo es que en su virtud se desarrolla una prestacin de servicios caracterizada por los
rasgos que identifican al trabajo por cuenta ajena. As, la imposicin legal del contrato de
trabajo para la prestacin de determinados servicios podra presentar problemas de consti-
tucionalidad.
Caso prctico 9.1. Es contraria al Derecho comunitario una norma nacional que obligue a que la vincu-
lacin entre los guas tursticos autorizados para ejercer su profesin y las agencias de viajes y turismo adopte
necesariamente la forma de un contrato de trabajo? Podra afectar al derecho a la libre prestacin de servicios
de los guas tursticos procedentes de otros Estados miembros?
Leccin 9. El contrato de trabajo 233
Respuesta. La STJCE 5-6-1997, Asunto Ergasias tras recordar que la actividad de los guas tursticos puede
desarrollarse no slo a travs de un contrato de trabajo sino tambin de forma independiente, seala que una
norma como la controvertida impedira a los guas tursticos procedentes de otros Estados Miembros el derecho
a ejercer su actividad de forma independiente y, en consecuencia, tal situacin constituye un obstculo a la
libre prestacin de servicios que debe ser refutada (Ms extensamente, A. Martn Valverde, Trabajo asalariado
y trabajo autnomo en el Derecho comunitario europeo, en Cruz Villaln (Ed.)., Trabajo subordinado y trabajo
autnomo en la delimitacin de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en Homenaje al Profesor Jos Ca-
brera Bazn, Madrid, Tecnos/Junta de Andaluca, 1999, pp. 73 a 93).
3. Figuras afines al contrato de trabajo. En el ejercicio de su libre voluntad individual,

las partes pueden optar por una modalidad contractual distinta de la laboral para el desa-
rrollo de una prestacin de servicios, en el bien entendido que, si fuera calificable como
contrato de trabajo en virtud de su real contenido, en ningn caso seran disponibles las
consecuencias legales resultantes de dicha calificacin jurdica. En este sentido, la prestacin
de servicios puede instrumentarse mediante, entre otras, las siguientes figuras:
1) Contrato de arrendamiento de servicios. La calificacin de una determinada relacin
contractual como contrato de trabajo o como arrendamiento de servicios del art. 1544 CC
no es, en absoluto, clara. Una misma actividad puede dar origen a un contrato laboral o civil
dependiendo fundamentalmente de las condiciones particulares en las que se desempee y,
en especial, del grado de dependencia o autonoma que tenga el que realiza el servicio. Se
ha estimado, en este sentido, que la lnea divisoria entre arrendamiento de servicios y con-
trato de trabajo se halla en lo que la jurisprudencia llam integracin en el crculo rector
y disciplinario del empresario, concepto que en la legislacin vigente se formula como la
prestacin de servicios que tiene lugar dentro del mbito de organizacin y direccin de
otra persona, fsica o jurdica (art. 1.1 ET). Por ello, el examen habr de detenerse en la
comprobacin del modo de la prestacin, distinguiendo si se realiza con la independencia
propia de un profesional libre o, por el contrario, mediante la integracin en una organi-
zacin ajena. La ajenidad carecera, en estos casos, de virtualidad diferenciadora, pues la
transmisin originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo se produce tanto
a favor del empresario como del arrendatario de servicios.
Caso prctico 9.2. Siete odontlogos haban suscrito un contrato civil de arrendamiento de servicios con
la empresa VITALDENT. Los mismos figuraban dados de alta en el RETA y en el IAE; igualmente tenan suscrito un
contrato de seguro de responsabilidad civil. No prestaban sus servicios en exclusiva para la clnica en cuestin,
poseyendo libertad horaria y distribuan el tiempo y las citas con los pacientes segn sus propias necesidades.
Adems, los propios odontlogos determinaban cundo disfrutaban de sus vacaciones as como quin les
sustitua durante su ausencia. Cmo cabe calificar esta relacin?
Respuesta. La STS 7-11-2007 (R 2224/06) califica esta relacin como laboral, al considerar que es la
empresa demandada la que dispone de la correspondiente organizacin sanitaria, la que programa y predispo-
ne el horario, gestiona y cobra los ingresos, y abona las retribuciones que responden a la modalidad de cobro
por comisiones. Dicha conclusin no queda desvirtuada por el hecho de que se hubiese pactado la posibilidad
de que los odontlogos pudieran ser sustituidos durante sus vacaciones o durante otras circunstancias articulares
en los que aqullos se vieran imposibilitados para trabajar.
Caso prctico 9.3. El actor ha prestado servicios como colaborador en programas de laCadenaSer,
como contertulio, desde el 4-9-1994. Los programas en los que ha intervenido han sido: Hora 25, La Ventana
y La Ventana de Verano. La retribucin se efectuaba a travs de facturas, en nmero de doce al ao, por una
cuanta de seis mil euros ms IVA. Las facturas se ingresaban en la cuenta corriente de Producciones y Servicios
TXANTXALAN SL BBVA, siendo el actor el administrador nico de dicha sociedad. No se le requera al actor su
presencia en los estudios de la emisora de radio, sino que su colaboracin, en cualquiera de los tres programas,
se haca desde La Habana, Buenos Aires y Londres.La intervencin del actor en el programa La Ventana era una
vez a la semana y la duracin de la tertulia era de una hora. El demandante tena libertad para decir aquello
que entendiera procedente en dicho programa. El actor poda cambiar el da en que entraba en el programa
La Ventana y si el equipo lo decida poda entrar cualquier da de la semana.Al demandante no se le daban
directrices para su intervencin en el programa. Dadas estas circunstancias, se cuestiona si la relacin entre el
actor y la Cadena Ser es o no laboral.
Respuesta. La STS 19-2-2014 (R 3205/2013) declara la existencia de relacin laboral, tras comprobar
la concurrencia de ajenidad, retribucin y dependencia en la prestacin de sus servicios. En relacin con
la dependencia, seala el tribunal que Por lo que se refiere a la dependencia, en este caso ciertamente es
atenuada, pues aunque podran darse directrices sobre la participacin del periodista, la libertad profesional
que ha reconocido la demandada al contertulio -limitndose a fijar el tema del debate -no tiene por qu ser
incompatible con larelacinlaboral. Para el Tribunal adquiere especial importancia el carcter "profesional" de
la actividad, excluyendo a aquellos "tertulianos no profesionales" que no solamente no tienen unarelacinlabo-
ralcon la empresa sino que puede que ni siquiera la tengan de carcter civil.
2) Contrato de ejecucin de obra. Es el contrato por el que una de las partes se obliga a
ejecutar una obra a otra por precio cierto (art. 1544 CC). En este contrato se pacta no un
servicio sino un resultado. Falta tambin en este caso la dependencia y ajenidad. En general,
se han manejado varios criterios para diferenciar el contrato de obra de los de prestacin
de servicios. Los principales son los siguientes: (a) En el de ejecucin de obra el objeto de
la prestacin debida es el resultado final, con independencia del trabajo necesario para lo-
grarlo. (b) En este tipo contractual es normal fijar la retribucin en proporcin al nmero o
medida de la obra. (c) Finalmente, en el contrato de obra la actividad est dirigida a lograr
el resultado debido que es realizada por un contratista o empresa independiente.
3) Contrato de mandato. A travs del contrato de mandato, una persona se obliga a prestar
un servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra (art. 1709 CC). Como regla
general, este contrato es gratuito, lo que elimina la nota de retribucin que caracteriza a la
relacin laboral, pero aunque se remunere la actividad del mandatario la relacin no se consi-
dera laboral. La doctrina ha manejado diversos criterios, entre los que destacan los siguientes:
a) el mandato es un contrato esencialmente representativo, representacin que no se da en el
arrendamiento de servicios; b) el mandato se identifica por su carcter gratuito; c) en el man-
dato la actividad debida se materializa en la realizacin de intereses ajenos (del mandante); d)
la independencia de quien desempea la actividad en el mandato frente al que la encarga; e) el
objeto del mandato es la celebracin de actos jurdicos; f) por ltimo, se ha sostenido que el
mandato recae sobre actividades en las que existe posibilidad de sustitucin en quien realiza la
actividad, sustituibilidad que no se da en otros contratos de actividad.
Caso prctico 9.4. Un Delegado Provincial de la Sociedad General de Autores que actuaba en nombre y
representacin de dicha Sociedad tiene entre sus funciones la de establecer contratos-autorizacin no exclusivos
con los usuarios del repertorio de obras cuyos derechos de autor gestiona la SGAE; recaudar la cantidades
establecidas en ellos; recoger de los usuarios los documentos necesarios para la justificacin de las cantidades
recaudadas. Estamos una relacin laboral?
Respuesta. La STSJ Galicia 20-12-2001 (R 5808/2001) califica como contrato de mandato esta actividad.
4) Contrato de sociedad. En virtud de un contrato de sociedad (arts. 1665 CC y 116 C

de c.), puede una persona obligarse a aportar trabajo o realizar actividades. En estos casos,
la ajenidad puede quedar difuminada cuando la retribucin del trabajador depende de los
frutos o beneficios de su trabajo, ya que, en tal caso, ni se advierte con claridad la transmi-
sin del producto del trabajo, ni el riesgo es asumido completamente por el empleador. No
obstante, la condicin de socio no excluye la existencia de relacin laboral entre el socio y
la sociedad si se dan los requisitos de laboralidad, en particular la ajenidad (participacin
social por debajo del 50 por 100) y la dependencia (trabajos comunes u ordinarios, no de
alta direccin) (STS 26-12-2007, R 1652/2006).
Caso prctico 9.5. Un fisioterapeuta vena prestando servicios para una sociedad en virtud de contrato
por el cual l asuma la direccin y responsabilidad del servicio de fisioterapia comprometindose a la actuali-
zacin constante en las nuevas tcnicas de trabajo, as como la vigilancia y continuidad del mismo, en la forma
siguiente: el personal del servicio era seleccionado por l y contratado por la sociedad bien por decisin de
la misma, bien por consenso entre ambas partes. La adquisicin de material era financiada por ambas partes
quedando en propiedad de la empresa como tambin se financiaban conjuntamente la compra de los mate-
riales de consumo. La decisin sobre la adquisicin de material era del actor, si bien caban los consejos de
la empresa. Los servicios de agua, luz, telfono, etc. eran los generales de la empresa, abonando el actor al
centro una determinada cantidad. Todos los costes de la actividad corran a cargo del centro. Como honorarios
el actor perciba el 50% del resultado econmico de la explotacin, con las siguientes especificaciones: al total
facturado por el servicio de fisioterapia se le deducan la nmina del personal del servicio, los nuevos equipos,
el coste del material adquirido, y los servicios prestados de agua y luz en la cuanta sealada. De la cantidad
resultante, el actor perciba el 50%, y la empresa el restante. Cmo debera calificarse esta situacin?
Respuesta. La STSJ Galicia 28-9-2001 (R 3330/2001) estima que en el supuesto enjuiciado no exista
relacin laboral al no concurrir los requisitos de ajenidad en los frutos y riesgos ni dependencia o prestacin de
servicios dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona denominada empleador o empresario,
notas stas caractersticas del contrato de trabajo (art. 1.1 ET). La Sala concluye que la prestacin de servicios
no se produjo dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, sino que su relacin presentaba
un marcado carcter societario de naturaleza civil, con aportacin de industria o trabajo por parte del fisiotera-
peuta, asumiendo el mismo parte de los costos del servicio.
2. CAPACIDAD Y OTROS REQUISITOS PERSONALES PARA CELE-

BRAR EL CONTRATO DE TRABAJO
Bibliografa bsica: Apilluelo Martn, M., La relacin de trabajo del menor de edad, Madrid, CES,
1999. Menndez Sebastin, P., Aptitud legal y capacidad en el contrato de trabajo, Madrid, CES, 2003.
Mercader Uguina, J.R, Libre circulacin de trabajadores y reconocimiento de ttulos profesionales. Las
Directivas 89/49, de 21 de octubre y 92/51, de 18 de junio, en AA.VV., Libertad de circulacin de
trabajadores. Aspectos laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y futuro, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 2003, pp. 329 a 363. Fernndez Mrquez, O., Menndez Sebastin, P., Un
complemento de la libre circulacin: equiparacin y reconocimiento de ttulos profesionales, en Gar-
ca Murcia, J. (Dir.), La transposicin del Derecho comunitario al ordenamiento espaol, Madrid, MTAS,
2005, pp. 114 a 132. Monereo Prez, J.L., Vida Soria, J., La condicin de nacionalidad en el acceso del
personal a los empleos pblicos, Madrid, MAP, 1991. Ceinos Surez, A., El trabajo de los extranjeros en
Espaa, Madrid, La Ley, 2006. Montoya Melgar, A., El empleo ilegal de inmigrantes, Madrid, Civitas,
2007. Ramos Quintana, M. (Dir.), Comentarios al Reglamento de Extranjera, Valladolid, Lex Nova, 2007.
Valdueza Blanco, M.D., El tratamiento jurdico del trabajo de los extranjeros en Espaa, Valladolid, Lex
Nova, 2008.
4. Capacidad para contratar como trabajador. En materia de capacidad jurdica y de

obrar, existe una estrecha relacin entre las normas de Derecho Comn y las del Derecho
del Trabajo. En ningn momento deben perderse de vista estas dos ideas: la capacidad para
celebrar un contrato de trabajo es una modalidad de la capacidad de obrar general, de la

que se distingue slo por razones de la especialidad del objeto; y esta especialidad tiene su
origen en la existencia en un estado o condicin laboral ligado a la edad del trabajador, que
se regula en los arts. 6 y 7 ET. Conforme a estos preceptos, cabe distinguir entre capacidad
plena, que supone aptitud suficiente de un sujeto para obligarse como trabajador en virtud
de un contrato de trabajo, y capacidad limitada, que implica la necesidad de autorizacin
para celebrar un contrato de trabajo.
1) Capacidad plena. Tienen capacidad plena para celebrar un contrato de trabajo y asu-
mir las obligaciones inherentes a la condicin de trabajador: a) Los mayores de 18 aos (art.
7.a) ET). b) Los menores de 18 aos y mayores de 16 que, con el consentimiento de sus
padres, tutores o quien les tenga a su cargo, vivan de forma independiente (art. 7.b) ET).
Vida independiente debe interpretarse en sentido material: autosuficiencia del menor para
cubrir las necesidades propias. Se trata de una situacin similar a la del menor emancipado
formalmente, con la sustancial diferencia de que la vida independiente no produce altera-
cin alguna en el estado civil del menor que, por tanto, sigue sometido a patria potestad. c)
Los menores de 18 aos y mayores de 16 emancipados conforme al Cdigo Civil, esto es,
por matrimonio, por concesin de quienes ejercen la patria potestad (art. 317 CC) o por
concesin judicial (art. 320 CC).
2) Capacidad limitada. Tienen capacidad limitada y, por tanto, requieren autorizacin
que complemente dicha capacidad:
a) Los menores de 18 aos y mayores de 16 que no estn emancipados ni vivan de forma
independiente. La celebracin de un contrato de trabajo por estos menores requiere autori-
zacin de sus padres, tutores o persona o institucin que los tenga a su cargo. La prestacin
de este consentimiento, por otra parte, no exigira formalidad alguna, pudiendo ser incluso
tcito. As lo ha valorado algn pronunciamiento judicial: no constando que el trabajador
viva con independencia de sus padres, se ha de entender que viva con sus padres y se ha
de presumir que conocan que su hijo estaba trabajando y en consecuencia con su actitud
estaban consintiendo tcitamente facta concludentia que el menor trabajara (STSJ Madrid
16-5-1997, R 2562/1996).
b) Sin embargo, una vez celebrado el contrato de trabajo, el menor autorizado adquiere
la capacidad necesaria para ejercitar los derechos y cumplir los deberes contractuales, as
como para dar por extinguido el contrato (art. 7 b ET). En lo que concierne a la capacidad
procesal del menor autorizado, se afirma que, en la medida en que tienen autorizacin para
trabajar, ostentan capacidad procesal para comparecer en juicio en defensa de sus derechos
e intereses legtimos derivados del contrato de trabajo y de la Seguridad Social (art. 16.2 y
3 LJS).
c) La retribucin del menor y los bienes con ella adquiridos le pertenecen a l y no estn
sujetos a administracin paterna (arts. 164.3 y 165 CC), sin perjuicio de que pueda ser
obligado a colaborar con sus bienes al levantamiento de las cargas familiares si vive con
sus padres (o uno de ellos).
3) Prohibicin absoluta de admisin al trabajo para los menores de 16 aos. Existe una
prohibicin absoluta para trabajar en cualquier tipo de trabajo para los menores de 16 aos
(art. 6.1 ET); condicin de mayor alcance protector que la establecida en el Convenio n
138 de la OIT, sobre edad mnima de admisin al empleo, que cifra dicha edad con carcter
general en los 15 aos. El fundamento de la prohibicin del art. 6.1 ET, en todo caso, no
radica en una supuesta incapacidad natural o presunta insuficiencia de juicio (art. 156
CC) de los afectados, sino ms bien en un principio protector, relacionado con los aos de
escolaridad que se consideran convenientes o necesarios para los menores de 16 aos, tal y
como recoge el art. 4.2 LO. 2/2006, de Educacin.
a) Las consecuencias jurdicas de la contratacin de un menor de edad se concretan en que
el contrato celebrado es susceptible de anulacin, de acuerdo con lo establecido en los arts.
1263.1 y 1301 CC; pero esta anulacin, que puede ser incluso apreciada de oficio, dado el
carcter de orden pblico de la exigencia de edad mnima laboral, est sometida a un plazo
de prescripcin de un ao (art. 59 ET, prioritario por su carcter especial frente al plazo de
4 aos del art. 1301 CC). Pero, en todo caso y de acuerdo con la regla general sobre nulidad
del contrato de trabajo contenida en el art. 9.2 ET, la anulacin del contrato celebrado por
un menor opera sus efectos ex nunc, mantenindose en consecuencia las prestaciones de
trabajo-salario intercambiadas con anterioridad.
b) La LISOS considera infraccin administrativa muy grave del empresario la transgre-
sin de las normas sobre trabajo de menores contempladas en la legislacin laboral (art.
8.4).
Caso prctico 9.6. El FC Barcelona intenta asegurarse los servicios durante 10 temporadas como futuro
jugador profesional de ftbol de un nio de 13 aos, mediante una relacin negocial compleja conformada por
la suscripcin simultnea de un precontrato de trabajo, de un contrato de jugador no profesional y del contrato
de trabajo, propiamente dicho. Todos estos contratos fueron autorizados por los padres del menor. Al haberse
posteriormente integrado el jugador en la plantilla del RCD Espanyol, el FC Barcelona formula demanda contra
el jugador en reclamacin de la suma de 3.489.000 , en concepto de la clusula penal pactada en el
precontrato.
Respuesta. La STS (Civ.) 5-2-2013, R 1440/2010, declara nulos los contratos. Tras destacar que el
inters superior del menor no solo se erige como el principal prisma en orden a enjuiciar la posible validez de
la relacin negocial celebrada, sino tambin como el inters preferente de atencin en caso de conflicto, afirma
que el poder de representacin que ostentan los padres, que nace de la ley y que sirve al inters superior del
menor, no puede extenderse a aquellos mbitos que supongan una manifestacin o presupuesto del desarrollo
de la libre personalidad del menor y que puedan realizarse por l mismo, caso de la decisin sobre su futuro
profesional futbolstico que claramente puede materializarse a los 16 aos. Finalmente, se refiere al concepto
de orden pblico en materia laboral, en donde el presente caso atentara contra el principio de libertad de
contratacin que asiste al menor, pues el juego de las estipulaciones predispuestas en el precontrato de trabajo,
diez aos de contrato laboral y una clusula penal por incumplimiento de tres millones de euros, fue determi-
nante, de iure y de facto, para que el menor no pudiera decidir por l mismo acerca de su relacin laboral
en el momento en que debi y pudo hacerlo, ya al cumplir la mayora de edad, o bien a los diecisis aos,
con vida independiente de sus progenitores (artculos 6, 7.b y 49 ET, en relacin con el artculo 1583 del CC).
4) Excepcin de la prohibicin. Esta norma general del art. 6.1 ET conoce una excepcin
en relacin con el trabajo de los menores de 16 aos, al admitir el art. 6.4 ET la posibili-
dad del empleo de estos menores en espectculos pblicos, debiendo ser autorizado por la
autoridad laboral por escrito y con carcter restrictivo. As, la autorizacin debe formularse
en casos excepcionales y para actos determinados, siempre que no suponga un peligro
para la salud fsica ni para su formacin profesional y humana (art. 6.4 ET y art. 2 RD.
1435/1985, por la que se regula la relacin laboral especial de artistas).
a) Nuestra legislacin no regula un procedimiento especial para la concesin de la auto-

rizacin, por lo que debe entenderse aplicable la normativa general en materia de autori-
zaciones administrativas, siendo de destacar que: (a) La solicitud se formula por los repre-
sentantes legales del menor, esto es, por los padres conjuntamente o por uno de ellos con el
consentimiento expreso o tcito del otro, conforme determinan los arts. 154 y ss. CC o por
los tutores, en el caso de menores sometidos a tutela. (b) No se trata de una autorizacin
genrica, sino que habr de referirse de forma concreta al espectculo o actuacin para el
que se otorga, siendo su concesin de carcter discrecional, en cuanto depende de la valo-
racin que se realice de conceptos tan indeterminados como el peligro para la salud fsica o
para la formacin profesional o humana del menor.(c) La autorizacin para la realizacin
de trabajos prohibidos a los menores se entiende denegada transcurridos tres meses desde la
solicitud por falta de autorizacin expresa (arts. 3 y 4 RD. 1778/1994).
b) La doctrina de suplicacin ha considerado que el contrato de trabajo del artista menor
de 16 aos no es nulo, a pesar de no haber sido administrativamente autorizado, si cuenta
con el consentimiento de los padres y si el trabajo en cuestin no le perjudica en modo
alguno. De este modo, la simple ausencia de tal autorizacin, aunque pueda acarrear para el
empresario incumplidor sancin administrativa (art. 8.4 LISOS), no debe conducir auto-
mticamente a la nulidad del contrato.
Caso prctico 9.7. Una productora de televisin contrata a un menor de edad para participar como
actor en alguna produccin de televisin pero no se gestion en plazo y forma la autorizacin administrativa
necesaria para que el menor pudiese prestar servicio. Qu ocurre con este contrato?
Respuesta. La STSJ Madrid 13-9-2002 (R 3267/2002) seal que tanto la prestacin de servicios como
el abono de las cuotas de Seguridad Social, al efectuarse con el conocimiento y consentimiento de los padres
o de los representantes legales del menor y obviamente de ste, resulta perfectamente admisible, sin duda
porque el trabajo en s era perfectamente compatible con su edad, con su escolarizacin obligatoria y con la
propia vida familiar; al no suponer peligro para su salud fsica ni para su formacin profesional o humana,
que son los condicionantes legales de la autorizacin administrativa (art. 2.1 RD. 1435/1985) para ampliar
o extender excepcionalmente la capacidad para contratar a los menores de 16 aos que participen en
espectculos pblicos.
5) Incapacitacin. Determinadas personas pueden carecer de capacidad para obligarse a

travs de un contrato de trabajo cuando, aun cumpliendo los requisitos relativos a la edad, han
sido declaradas incapaces. Dicha incapacitacin debe efectuarse necesariamente mediante de-
claracin judicial fundada en las causas previstas en la ley: enfermedad o deficiencia persistente
de carcter fsico o psquico que impida a la persona gobernarse por s misma (art. 200 CC).
Ser la sentencia judicial la que determine la extensin de la incapacidad y, por tanto, la que
decida si dicha incapacidad alcanza tambin a la aptitud para obligarse a travs de un contrato
de trabajo. El contrato celebrado por persona incapaz es nulo, sin perjuicio del derecho del
incapaz a percibir el salario devengado por el trabajo efectivamente prestado (art. 9.2 ET).
5. Requisitos de titulacin para trabajar. Aunque en sentido estricto no se trata de

cuestiones de capacidad que afecten al trabajador, es preciso tener en cuenta las limitaciones
derivadas de las exigencias de titulacin para desarrollar determinados trabajos, que impi-
den prestar ciertos servicios cuando se carece de la titulacin habilitante.
1) Fundamento. La titulacin es un requisito que responde a una cuestin de orden

pblico y que, al limitar el derecho constitucional a la libre eleccin de profesin u oficio
en los trminos en que se reconoce en el art. 35.1 CE, admite matices y modulaciones. El
derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 CE no es el derecho a desarrollar
cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesin u oficio (STC 83/1984), lo que
supone en ltimo extremo que el mandato constitucional se limita a reconocer la facultad
de que cada cual haga profesionalmente lo que le parezca entre lo que es lcito, pero no a
potenciar el que cualquier actividad sea realizable por todos, pues esto ltimo supondra la
destipificacin del delito de intrusismo (art. 403 CP).
2) La titulacin como exigencia legal en determinados oficios. Existen profesiones (como
Mdico, Ingeniero, Abogado, Arquitecto, entre otras) cuyo ejercicio implica dificultades y
responsabilidades especiales, por lo que el legislador establece la exigencia de que para poder
ejercerlas lcitamente se tenga que poseer el correspondiente ttulo oficial que acredita que
se han adquirido los conocimientos necesarios, mediante la superacin de las enseanzas o
pruebas establecidas legalmente (STS 25-3-1994, R 2108/1993).
a) La titulacin puede venir tambin exigida en convenio colectivo o pacto individual. El
convenio colectivo aplicable en la empresa o sector, o un acuerdo individual entre trabaja-
dor y empresario alcanzado al suscribir el contrato, tambin pueden obligar a estar y pasar
por esta exigencia especfica (STS 28-6-1996, R 3894/1995).
b) Si no se tiene el ttulo oficial, no se puede reconocer que la persona de que se trata
posee los conocimientos indispensables para el ejercicio profesional y, en consecuencia,
no puede llevarlo a cabo con licitud. Se trata de una materia que afecta de lleno al bien
general de la sociedad y al orden pblico de la misma y, por ello, el legislador ha ordenado
el establecimiento de esas exigencias y limitaciones, llegando al extremo de considerar
incursa en el Cdigo Penal la conducta de quien ejerciere actos propios de una profesin
sin poseer el correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido en Espaa (art.
403).
c) El ttulo constituye un requisito bsico en este tipo de supuestos y su ausencia provoca
la nulidad radical de la relacin, dado el carcter esencial de dicho requisito, de tal manera
que no ha existido realmente una relacin laboral sino una situacin de hecho, por ausencia
de un requisito esencial del contrato, como es la titulacin exigida, sin perjuicio de la apli-
cacin del art. 9.2 ET a estos casos.
Caso prctico 9.8. Doa Simone E. S. ha venido prestando sus servicios para el Ministerio del Interior,
con la categora profesional de Oficial 1 Traductor careciendo del ttulo de Bachillerato Superior. El art. 17 del
Convenio nico para el personal laboral de la Administracin General del Estado establece que los trabaja-
dores incardinados en el Grupo Profesional 4, en el que se encontraba la actora, deben estar en posesin del
ttulo de Bachillerato, Bachillerato Unificado Polivalente o Formacin Profesional de Tcnico Superior o Tcnico
especialista o equivalente. La trabajadora fue cesada, tras comprobar la empleadora que la actora careca
de cualquiera de las titulaciones requeridas para el desempeo del puesto de trabajo para el que haba sido
contratada. La empresa puede proceder a cesar a la trabajadora por esta causa?
Respuesta. La STSJ Andaluca, Mlaga 24-3-2000, (R 2547/1999), considera que la contratacin de

la actora sin titulacin suficiente no puede tener otra consecuencia que la nulidad de la contratacin, dado el
carcter esencial de dicho requisito, de tal manera que no ha existido realmente una relacin laboral sino una
situacin de hecho, por ausencia de un requisito esencial del contrato, como es la titulacin exigida.
3) Reconocimiento de ttulos en la Unin Europea. En el mbito de la Unin Europea, el

ejercicio en la prctica de la libre circulacin incide tambin sobre los profesionales, razn
por la cual surgen como aspectos prevalentes los relacionados con el reconocimiento de
ttulos profesionales obtenidos en Estados miembros diversos de aquel en el que se pretende
ejercer la correspondiente actividad laboral. A tenor del art. 53 TFUE, el Parlamento Euro-
peo y el Consejo adoptarn directivas para el reconocimiento mutuo de diplomas, certifica-
dos y otros ttulos. En cumplimiento de dicho mandato, se ha institucionalizado un sistema
general de reconocimiento de ttulos, diplomas y certificados (Directiva 2005/36/CE, rela-
tiva al reconocimiento de cualificaciones profesionales). Este sistema opera exclusivamente
a efectos profesionales, es decir, simplemente conduce, llegado el caso, a la autorizacin
de ejercicio de una profesin determinada en el Estado de acogida (RD 1837/2008). No
se trata de mecanismos con repercusiones de tipo acadmico, para lo que rigen las normas
acadmicas de convalidacin y homologacin de ttulos.
6. Exigencia de colegiacin. En ocasiones, el ejercicio de profesiones tituladas va acom-

paado tambin de la necesidad de que el profesional ejerciente se encuentre inscrito en un
Registro Colegial. A ttulo de ejemplo, el RD. 658/2001, por el que se establece el Estatuto
General de la Abogaca, indica en su art. 9.1 que son abogados quienes, incorporados a un
Colegio espaol de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios
para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los inte-
reses jurdicos ajenos, pblicos o privados, de modo que corresponde en exclusiva la deno-
minacin y funcin de abogado a quienes lo sean de acuerdo con la precedente definicin.
7. Requisitos para la contratacin de nacionales de la UE: la libre circulacin de

trabajadores. La libre circulacin de trabajadores forma parte del entramado originario de
las libertades comunitarias que integran el mercado comn. Significa que el trabajador por
cuenta ajena y su familia pueden trasladarse desde su pas de origen a otro pas comunitario
con la intencin de prestar un trabajo asalariado por cuenta ajena en cualquier sector de la
actividad econmica (STJCE 27-10-1977, Asunto Regina/Pierre Bouchereau). Los trabaja-
dores asalariados cuentan, por tanto, con el derecho de moverse libremente por la UE sin
ser objeto de discriminacin alguna por razn de nacionalidad.
1) Normativa. La libre circulacin de trabajadores se regula en el Derecho originario de la
UE (arts. 45 a 48 TFUE), y en el Reglamento (UE) 492/2011, relativo a la libre circulacin
de los trabajadores dentro de la Comunidad, y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unin y de los miembros
de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Ade-
ms, la jurisprudencia del TJCE ha proporcionado criterios poderosos para hacer efectiva
esta libertad. En el derecho interno, es norma de aplicacin el RD. 240/2007, sobre entra-
da, libre circulacin y residencia en Espaa de ciudadanos de los Estados Miembros de la
Unin Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo.
2) mbito espacial. La libre circulacin de trabajadores se aplica a los Estados miembros
de la UE y en Noruega, Islandia, Liechtenstein, adems de Suiza (sta en virtud de Acuerdos
Bilaterales con la UE). El rgimen de entrada y salida de los ciudadanos nacionales de estos
pases en territorio espaol se encuentra sometido a un sistema especial que, precisamente
por esa razn, excluye, respecto de los mismos, el general de extranjera, salvo en lo que de
ste les resulte ms favorable.
3) mbito subjetivo. El derecho de libre circulacin se proyecta tambin sobre los fami-
liares del trabajador. Se benefician tambin de la libre circulacin de trabajadores ciertos
miembros de la familia del trabajador: a) Su cnyuge, b) La pareja con la que mantenga
una unin anloga a la conyugal inscrita en un registro pblico establecido a estos efectos
en un Estado miembro de la Unin Europea o en un Estado del EEE, c) Sus descendientes
directos, y los de su cnyuge o pareja registrada siempre que no haya recado el acuerdo o la
declaracin de nulidad del vnculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripcin
registral de pareja, menores de 21 aos, mayores de dicha edad que vivan a cargo o incapa-
ces. d) Sus ascendientes directos, y los de su cnyuge o pareja registrada que vivan a cargo,
siempre que no haya recado el acuerdo o la declaracin de nulidad del vnculo matrimo-
nial, divorcio, o se haya cancelado la inscripcin registral de la pareja.
4) Empleos en la Administracin Pblica. El art. 45 TFUE excluye claramente de la libre
circulacin de trabajadores los empleos en la administracin pblica. El Derecho comu-
nitario no define qu debe entenderse por empleos en las Administraciones pblicas.
El TJCE ha precisado la nocin en varios sentidos: a) Los empleos en la Administracin
pblica renen dos caractersticas que justifican que los empleados queden reservados a na-
cionales del propio Estado: 1) Implican una participacin directa o indirecta en el ejercicio
del poder pblico; 2) Suponen que las funciones realizadas tienen como fin la defensa de
los intereses generales del Estado y de otras colectividades de carcter pblico (STJCE 17-
12-1980, Comisin/Blgica). b) El TJCE ha descartado claramente que la nocin empleos
en la Administracin pblica en el sentido aqu contemplado d cobertura a todo tipo
de empleos en el sector pblico. As, no se ha admitido esta reserva para la provisin de
puestos de enfermeras en hospitales pblicos, jardineros, vigilantes nocturnos, profesores y
enseantes en instituciones pblicas de enseanza, arquitectos municipales, investigadores
en centros pblicos, lectores de lengua extranjera en universidades pblicas, etc. (STJCE
16-6-1987, Comisin/Italia).
En nuestro pas, el rgimen de acceso a la funcin pblica de los nacionales comunitarios
viene establecido por el art. 57.1 EBEP que establece que los nacionales de los Estados
miembros de la Unin Europea podrn acceder, como personal funcionario, en igualdad
de condiciones que los espaoles a los empleos pblicos, con excepcin de aquellos que
directa o indirectamente impliquen una participacin en el ejercicio del poder pblico o
en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las
5) Principio de igualdad. La libertad de circulacin de los trabajadores supone la aboli-
cin de toda discriminacin en cuanto al acceso al empleo y exige la igualdad de condicio-
nes con los nacionales del Estado Miembro, as como el derecho de abandonar su territorio
para acceder a una actividad asalariada y ejercerla en el territorio de otro Estado. Ni los
Estados ni las empresas pueden beneficiar a sus nacionales en el acceso al empleo, de modo
que no pueden establecer requisitos que hagan ms difcil el acceso al trabajo a los trabaja-
dores de otros Estados miembros (cuotas de extranjeros a contratar, documentacin espe-
cial, procedimientos especiales de contratacin, permisos especiales, cnones o exacciones
para extranjeros, reserva de puestos de trabajo a los nacionales, etc.).
Caso prctico 9.9. Puede una legislacin nacional de ftbol limitar el nmero de jugadores extranjeros a
cinco y computar dentro de este umbral a los deportistas nacionales de otros Estados Miembros?
Respuesta. La STJCE 15-12-1995, Asunto Bosman, estim que las reglas que limitaban el nmero de juga-
dores no nacionales en los equipos profesionales eran contrarias a la libre circulacin de trabajadores, porque
suponan una discriminacin por razn de la nacionalidad, e igualmente, incluye el derecho al ejercicio de un
empleo sin discriminacin en cuanto al tipo de retribucin, condiciones de trabajo, despido, reintegracin pro-
fesional, nuevo empleo del desempleado, afiliacin sindical y ejercicio de los derechos sindicales, etc. (STJCE
28-10-1975, Asunto Rutili).
6) Seguridad Social. Para asegurar que la aplicacin de los diversos regmenes nacionales
de Seguridad Social no afecte desfavorablemente a las personas que ejercen su derecho de
libre circulacin, en el Reglamento (CE) n883/2004, sobre la coordinacin de los Siste-
mas de Seguridad Social, se establecen ciertas normas y principios comunes cuyo objetivo
es garantizar que una persona que haya ejercido su libertad de circulacin en la Comunidad
(trabajador migrante) no se encuentre en peor situacin que otra que siempre haya residi-
do y trabajado en un solo Estado miembro (trabajador sedentario).
8. Rgimen aplicable a los extranjeros no comunitarios. De conformidad con el art.

7 c) ET podrn contratar la prestacin de su trabajo los extranjeros, de acuerdo con lo
dispuesto en la legislacin especfica sobre la materia. A los trabajadores extranjeros que
no son titulares del derecho a la libre circulacin, les resultar de aplicacin la LO 4/2000,
sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa y su Integracin Social (LOE)
desarrollada por el RD. 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento (RLOE). Es decir,
la norma de extranjera se aplica a los ciudadanos extracomunitarios, que necesitan para
trabajar en Espaa una autorizacin de residencia y trabajo.
1) Autorizacin de trabajo. El trabajo en Espaa de los extranjeros est sometido a un
rgimen de autorizacin administrativa: segn el art. 36.1 LOE, los extranjeros mayores
de diecisis aos precisarn, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional,
de la correspondiente autorizacin administrativa previa para residir y trabajar. La auto-
rizacin de trabajo se conceder conjuntamente con la de residencia, salvo en supuestos
especiales. La concesin de la autorizacin corresponde, con carcter general, a la adminis-
tracin estatal. No obstante, el Estatuto de Autonoma de Catalua atribuye a la Generalitat
la competencia en esta materia (art. 138 LO 6/2006 y RD. 1463/2009).
Existen, no obstante, una serie de situaciones en las que el nacional de un tercer Estado
que quiere trabajar en nuestro pas no necesita obtener la correspondiente autorizacin (art.
41 LOE). Todas las excepciones se encuentran vinculadas con el tipo de actividad que se
realiza, ya sea porque concurren razones de inters econmico, social o laboral, o porque se
trata de la realizacin de trabajos de investigacin o docentes, que requieren alta cualifica-
cin, o de actuaciones artsticas de especial inters cultural.
2) Vas de acceso a la autorizacin de trabajo. Las vas principales y ordinarias para conse-
guir un permiso de trabajo y residencia en Espaa son: la gestin colectiva de contrataciones
en origen, el denominado rgimen general y el arraigo.
a) La gestin colectiva de contrataciones en origen. La gestin colectiva de contrataciones en
origen es un procedimiento que permite la contratacin trabajadores extranjeros de rgimen
no comunitario que no se encuentren ni residan en territorio espaol (art. 39 LOE, arts.
167-177 RLOE). El Ministerio de Empleo y Seguridad Social, teniendo en cuenta la situa-
cin nacional de empleo (SNE), puede aprobar anualmente una previsin de las ocupacio-
nes y, en su caso, de la cifra de puestos de trabajo que se podrn cubrir a travs de la gestin
colectiva. Las personas se seleccionan en sus pases de origen a partir de ofertas genricas,
y en algunos casos nominativas, presentadas por las empresas, siguiendo un procedimiento
especfico. En el marco de este procedimiento se puede obtener una autorizacin de tra-
bajo o, en determinados casos, un visado para bsqueda de empleo de extranjeros que se
encuentran en su pas de origen y que, en todo caso, han de estar dirigidos a hijos o nietos
de espaol de origen o a determinadas ocupaciones.
b) Rgimen general. En este caso, el nico sujeto legitimado para solicitar la autorizacin
de residencia y trabajo por cuenta ajena es el empleador. Con carcter general (salvo las ex-
cepciones del art. 40 LOE), se requiere que la SNE permita la contratacin de trabajadores
extranjeros, lo cual sucede cuando no existen demandantes de empleo en el propio mercado
de trabajo interno adecuados y disponibles para cubrir las necesidades de los empleadores.
Esta determinacin se lleva a cabo a travs de dos mecanismos: los Catlogos de Ocupacio-
nes de Difcil Cobertura (CODC) y las Certificaciones Negativas del Servicio Pblico de
Empleo.
En primer lugar, es posible que el puesto de trabajo que se pretenda ocupar est incluido
en el Catlogo de Ocupaciones de Difcil Cobertura, elaborado trimestralmente por el Ser-
vicio Pblico de Empleo Estatal (art. 65 RLOE). Este Catlogo permite que los empleado-
res insten la tramitacin de las autorizaciones para residir y trabajar dirigidas a trabajadores
extranjeros cuando las vacantes de puestos de trabajo que necesiten cubrir lo sean de ocu-
paciones incluidas en el mismo.
En segundo lugar, puede suceder que un empleador, a pesar de que el puesto de trabajo
que oferta no se encuentra en el CODC, tenga problemas para poder cubrirlo. Dicha di-
ficultad se acredita mediante la gestin de la oferta de empleo ante el servicio pblico de
empleo en los trminos del art. 65.2 RLOE.
c) Arraigo. El arraigo es una va excepcional de obtencin de una autorizacin de resi-
dencia temporal que adems lleva aparejada la autorizacin para trabajar en Espaa (art.
129.1 RLOE). El arraigo est dirigido a extranjeros que ya se encuentran en Espaa y cuya
situacin administrativa es irregular pero que mantienen especiales vnculos sociales, econ-
micos o familiares con el territorio o con otros individuos legalmente residentes en l. El art.
124 RLOE recoge tres modalidades de arraigo: el social, el laboral y el familiar.
(a) Arraigo laboral. Exige la permanencia continuada en Espaa durante un periodo m-
nimo de dos aos y la existencia de relaciones laborales cuya duracin no sea inferior a seis
meses. A los efectos de acreditar la relacin laboral y su duracin, el interesado deber pre-
sentar una resolucin judicial que la reconozca o la resolucin administrativa confirmatoria

del acta de infraccin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.
(b) Arraigo social. En el arraigo social se exige acreditar la permanencia continuada en
Espaa durante un periodo mnimo de tres aos, siempre que cuenten con un contrato
de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya
duracin no sea inferior a un ao, acrediten vnculos familiares con otros extranjeros resi-
dentes, o presenten un informe que acredite su insercin social emitido por la Comunidad
Autnoma.
(c) Arraigo familiar. Debe tratarse de padre o madre de un menor espaol, siempre que
el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con ste o est al corriente de las
obligaciones paternofiliales respecto al mismo; tambin se contempla el supuesto de hijos
de padre o madre que hubieran sido originariamente espaoles.
9. Refugiados y aptridas. Se reconocer el estatuto de aptrida conforme a lo dis-

puesto en la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas, hecha en Nueva York el 28 de
septiembre de 1954, a toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningn
Estado, conforme a su legislacin, y manifieste carecer de nacionalidad. Una vez reconocida
esta condicin, se le otorga la autorizacin de residencia de larga duracin, que permite
residir en Espaa indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los espaoles
(art. 34 LOE).
A las personas que obtienen el estatuto de refugiado se les otorga un rgimen jurdico
particular que afecta al mbito laboral, pues la concesin de asilo conlleva la autorizacin de
residencia en Espaa y la autorizacin para desarrollar actividades laborales profesionales y
mercantiles, de modo que quien posee la citada condicin puede trabajar por cuenta propia
o ajena sin que necesite obtener autorizacin de trabajo (L. 12/2009, art. 34.3 LOE y arts.
29 y 34.1 RD. 203/1995).
3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Bibliografa bsica: Sempere Navarro, A.V., Los elementos esenciales del contrato de trabajo en la
jurisprudencia, en AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo, Estudios ofrecidos por los Cate-
drticos espaoles de Derecho del Trabajo al Prof. Manuel Alonso Olea, Madrid, MTSS, 1990, pp. 655
a 717. Garca Valverde, M., Los elementos esenciales del contrato de trabajo, visin jurisprudencial, DL,
1995, n 45, pp. 89 a 128.
10. El consentimiento contractual y sus vicios. Ms all de los elementos especficos

que definen el contrato de trabajo y lo distinguen de figuras afines, su existencia depende de
la concurrencia de los requisitos o elementos esenciales de todo contrato; a saber, conforme
declara el art. 1261 CC: el consentimiento de los contratantes, el objeto cierto que sea ma-
teria de contrato y la causa de la obligacin que se establezca.
El consentimiento ha de prestarse por ambas partes del contrato (empleador y trabaja-
dor), de forma expresa (por escrito o verbalmente) o de forma tcita. Adems, es necesario
que ese consentimiento sea prestado sin vicios, esto es, sin error, violencia, intimidacin o
dolo (art. 1265 CC). La presencia de alguno de estos vicios determina que el consentimien-
to prestado no sea vlido y, por tanto, la nulidad del contrato de trabajo.
1) Error. El error invalidante del consentimiento es aquel que afecta a la sustancia de la
cosa que sea objeto del contrato. En el contrato de trabajo, el error invalidante es el que
afecta a la persona, siempre que la consideracin a dicha persona haya sido la causa principal
del contrato (art. 1266 CC).
a) En la interpretacin de este precepto, la consideracin a la persona se determina
racionalmente por las cualidades que en ella concurren. As, se aprecia error en el consen-
timiento y, por tanto, nulidad del contrato de trabajo, cuando se contrata a una persona
creyendo que la misma tiene determinada experiencia profesional que era condicin nece-
saria para la contratacin: concretamente, cuando para obtener un nombramiento se haba
presentado un certificado en el que se le atribuan servicios previos por dos aos ms que los
efectivamente prestados (STS 26-10-1999, R 3955/1998).
Caso prctico 9.10. Una persona es contratada por un Servicio de Defensa contra Incendios, pero el
mismo oculta a su empleadora su condicin de imputado por diversos incendios forestales. Cuando la empresa
conoce tal extremo extingue la relacin laboral. Cmo se calificara esta actuacin?
Respuesta. La STSJ Galicia 26-4-1996 (R1785/1996) citando el art. 1266 CC a cuyo tenor, la con-
sideracin a ella era determinante del mismo incluye dentro de los supuestos de error el error en la persona
que invalida el contrato de trabajo. Si la empresa ha contratado para el Servicio contra Incendios a quien ha
sido detenido como presunto autor de diversos incendios, debe entenderse viciado el consentimiento, habida
cuenta de la maliciosa ocultacin de una circunstancia personal que indudablemente hubiera determinado que
se rechazase el negocio jurdico.
b) Para que el error pueda invalidar el consentimiento, resulta necesario que sea sustancial
e inexcusable, como reitera una constante doctrina jurisprudencial (STS (Civil) 17-5-1988
(RJ 1988\4313) y 4-12-1990 (RJ 1990\9546)). Por ello, quedan excluidos aquellos supues-
tos en los que se trate de un simple error o equivocacin material que ni vicia el consenti-
miento prestado ni supone, tampoco, la nulidad parcial de los contratos, como puede ser
el error que consiste en una discordancia entre la retribucin correspondiente a los puestos
de trabajo que ocupan los trabajadores y el montante que se hizo constar en los sucesivos
contratos (supuesto resuelto por la STSJ Catalua 21-3-1995 nm. 1960/1995).
2) Intimidacin y violencia. La violencia e intimidacin son vicios que arrancan el con-
sentimiento por coaccin fsica o amenazas (hay violencia cuando para arrancar el consen-
timiento se emplea una fuerza irresistible, art. 1267.1 CC; hay intimidacin cuando se
inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente
y grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o
ascendientes, art. 1267.2 CC). Es por ello que la concurrencia de intimidacin exige un
doble requisito: a) una actitud o comportamiento tendente a inspirar el temor de sufrir un
dao distinto al legtimo ejercicio de un derecho que pudiera perjudicar a la contraparte; y
b) que las circunstancias de edad y condiciones personales del sujeto permitan afirmar que
este temor es racional y fundado y, a la vez, suficientemente grave como para doblegar su
voluntad. Sin la conjunta concurrencia de ambos elementos no puede concederse relevancia
suficiente para anular el consentimiento a la actitud o comportamiento que el interesado
pretende hacer valer a tal efecto.
3) Dolo. El dolo concurre cuando media un comportamiento artificioso, engaoso y ma-

licioso. Esto es, cuando una de las partes del contrato induce a la otra a su celebracin con
palabras o maquinaciones insidiosas, y que resulten determinantes de la misma. Escasean
los pronunciamientos judiciales referidos al dolo, al tiempo que se adoptan criterios muy
restrictivos para su apreciacin. Se refieren a ocultacin de datos decisivos para la forma-
cin del contrato entre los que se incluyen supuestos como la aportacin de un ttulo de
formacin profesional inexistente, atribuyendo una cualificacin profesional no adquirida
legal o reglamentariamente (STSJ Andaluca Mlaga 16-2-2001, R 1264/2000) o, en fin,
la ocultacin maliciosa de circunstancias personales que, conocidas, hubieran determinado
la no suscripcin del contrato (STSJ Galicia 26-4-1996, R 1785/1996).
11. El objeto del contrato de trabajo. El objeto ha de ser lcito, posible y determinado.
Estas exigencias pueden plantear problemas cuando se aplican a la prestacin de trabajo
como objeto del contrato (art. 1271 a 1273 CC).
1) Licitud del objeto. El objeto debe ser lcito, lo que califica como nulo el contrato de
trabajo con objeto ilegal, es decir, celebrado por las partes para que el trabajador realice una
actuacin prohibida por el ordenamiento y, adems, tipificada como delito. As, por ejem-
plo, la celebracin de un contrato para que el trabajador robase una cantidad de dinero, o
con un objeto ilegal aunque no delictivo, por ejemplo el celebrado por las partes para que
el trabajador venda libremente perros de razas peligrosas en la va pblica, sujetas a autori-
zacin especial en cuanto a tenencia y transmisin.
2) Posibilidad y determinacin del objeto. Que el objeto del contrato de trabajo sea posible
supone que ha de serlo objetiva y subjetivamente (debe tratarse de una actividad posible de
realizar y para la que el trabajador tenga capacidad o aptitud). De este modo, es nulo, por
imposibilidad absoluta de su objeto, un contrato de trabajo realizado por un Ayuntamiento
con una trabajadora cuando se contrata la prestacin de un servicio que no puede prestarse
porque el Alcalde careca de competencia para celebrar con ella el contrato de trabajo y
no exista en la plantilla el puesto de Jefe Administrativo de Contabilidad (STSJ La Rioja
15-4-1996, R 81/1996) o, tambin respecto de un Ayuntamiento, los contratos celebrados
para realizar obras o servicios pendientes de realizacin, cuando dichas obras no existen
(STSJ Andaluca, Granada, 24-2-1999, R 2519/1998).
3) Nulidad del contrato por ilicitud del objeto. Cabra llevar a cabo una clasificacin de supues-
tos en los que la nulidad del contrato de trabajo sera clara o, cuando menos, sera cuestionable:
a) Contrato de trabajo con objeto ilegal, es decir, celebrado por las partes para que el
trabajador realice una actuacin prohibida por el ordenamiento y, adems, tipificada como
delito, tal por ejemplo el contrato para que el trabajador robase una cantidad de dinero.
b) Contrato de trabajo con objeto ilegal no delictivo, por ejemplo el celebrado por las
partes para que el trabajador realice determinadas actividades empresariales carentes de la
correspondiente autorizacin administrativa.
c) Contrato de trabajo con objeto legal pero contrario a las buenas costumbres, por ejem-
plo el celebrado para que el trabajador realice organizadamente una prestacin sexual a favor
de terceros, all donde la prostitucin no constituya un hecho ilegal y/o criminal.
Caso prctico 9.11. Doa Lorenza ha venido trabajando para la empresa demandada Organizacin
Impulsora de Discapacitados (O.I.D.), dedicada a la actividad de sorteos, hasta que se le comunic verbal-
mente que la empresa prescinda de sus servicios. La Organizacin Impulsora de Discapacitados, ha solicitado
en diversas ocasiones la autorizacin para la celebracin de sorteos; no obstante, carece de la autorizacin
o permiso necesario para la comercializacin del denominado boleto del discapacitado, pues en ningn mo-
mento, ni por parte de Loteras y Apuestas del Estado, ni del Ministerio de Hacienda, ha sido concedida dicha
autorizacin. Qu ocurre con los contratos suscritos por la empresa?
Respuesta. La empresa desarrolla una actividad ilegal, estando viciados de nulidad los contratos suscritos
por la mencionada organizacin, al ser su causa ilcita por oponerse a las Leyes. Por ello, el contrato, de acuer-
do con la STSJ Cantabria 14-9-2006 (R 776/2006), es nulo por poseer objeto ilcito dado que la entidad
empresarial haba recibido una comunicacin remitida por la Comisin Nacional del Juego en la que se hace
constar que la empresa Organizacin Impulsora de Discapacitados, carece de la preceptiva autorizacin ad-
ministrativa para su actividad en materia de juego.
12. La causa del contrato de trabajo. sta ha de identificarse con la razn prctica
tpica o la funcin econmico-social del negocio.
1) Concepto. De este modo, la causa del contrato de trabajo es la voluntad de intercambio
de trabajo por salario dirigida a la produccin de bienes y servicios. El contrato de trabajo
puede perseguir cualquier causa entendida como el intercambio prestacional y anejo,
significado que para cada una de las partes alcanza la prestacin de la otra o, mejor, la fun-
cin que el ordenamiento objetivo atribuye a cada negocio en particular salvo si dicha causa
es ilcita, es decir, si se opone a las leyes o a la moral (art. 1275 CC).
2) Nulidad del contrato por causa contraria a la moral. El CC muestra su reiterada opo-
sicin a los contratos de carcter ilcito; as, el art. 1255 prohbe los pactos contrarios a la
moral; el 1271 CC los contratos que tengan por objeto servicios contrarios a las buenas
costumbres y el 1275 CC los contratos con causa ilcita (los que se oponen a las leyes o a
la moral). Concordante con estas normas, la doctrina laboral tradicional ha venido mani-
festando su inclinacin hacia la nulidad del contrato de trabajo con objeto o causa inmoral.
Ejemplo de esta cuestin ha sido el debate sobre la calificacin como causa inmoral o no de
la actividad de las denominadas seoritas de alterne:
La antigua STCT 30-5-1962 (BOMT, 1962, pp. 1701-1702) declar nulo, por ilicitud
de la causa, el contrato celebrado por una camarera para prestar servicios en un muebl
dedicado a la cohabitacin de parejas. En la actualidad, la doctrina de nuestros tribunales ha
pasado a entender que no hay causa ilcita en la relacin laboral de las llamadas seoritas
de alterne (entendiendo por tales, como recuerdan los Tribunales, aquellas que en salas de
fiestas, bares o clubes de topless animan el baile incitando a consumir bebidas a los clientes).
Muestra de esa tendencia es la STS 3-3-1981 (RJ 1981\1301), a cuyo juicio, para que el ob-
jeto de la relacin de las citadas seoritas de alterne fuese ilcito se requerira que, ms all
de un servicio no precisamente edificante, se diera un escndalo y grave inmoralidad
que, a su entender, no se apreciaba en el caso enjuiciado.
4. MODALIDADES PLURISUBJETIVAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Bibliografa bsica: Sobre el trabajo en comn, Rodrguez-Piero, M., El contrato en comn, RPS,
1960, n 45, pp. 57 a 127, Ramos Quintana, M.I., Trabajo en comn y contrato de grupo (art. 10),
REDT, 2000, n 100, I, pp. 375 a 396. Sobre el contrato de grupo, Alonso Olea, M., Pactos colectivos
y contratos de grupo, Madrid, IEP, 1955. Valds Dal-Re, F., Contratos de grupo y ejecucin de obra, RPS,
1974, n 103, pp. 185 a 192. En relacin con el auxiliar asociado, Rodrguez-Piero, M., El auxiliar
asociado, Sevilla, Inst. Garca Oviedo, 1960.
Hemos de hacer referencia a las modalidades plurisubjetivas de contrato de trabajo, esto

es, aquellas que se caracterizan porque, del lado del trabajador, no existe un nico sino va-
rios sujetos. Reguladas en el art. 10 ET, estas modalidades tienen poca importancia prctica,
salvo en algunos sectores o actividades. Son las tres que siguen.
13. El contrato de grupo. Es el contrato de trabajo celebrado entre el empresario y el
jefe de un grupo de trabajadores considerado en su totalidad, no teniendo el empresario
frente a cada uno de los miembros del grupo los derechos y deberes que como tal le com-
peten (art. 10.2 ET). Debe destacarse que esta figura ha cado en desuso y que en muchos
casos se utiliza para disimular la existencia de contratos individuales y evitar las consecuen-
cias jurdicas de los mismos.
1) Concepto. De la regulacin legal y de su interpretacin jurisprudencial puede afirmarse
que la nocin de contrato de grupo descansa sobre dos ejes fundamentales: a) la existencia
de un nico vnculo contractual concertado con una colectividad de trabajadores en tanto
tal: se trata de un contrato cuya caracterstica esencial radica en que la obligacin de trabajar
la asumen colectivamente y en virtud de un solo vnculo jurdico varios trabajadores, efec-
tundose la contratacin por parte del empresario no con un trabajador aislado, sino con
un grupo de trabajadores considerado en su totalidad; b) la mediatizacin o intermediacin
de las relaciones de los componentes del grupo con el empresario que la presencia de la
figura del denominado jefe de grupo representa: esa relacin mediatizada del empresario
con las trabajadoras a travs de la jefa de grupo (STSJ Canarias, Las Palmas 23-3-1999,
R 52/1999).
2) Supuestos. La jurisprudencia viene considerando como contratos de trabajo de grupo
tpicos los contratos para coros y conjuntos o grupos o nmeros de teatro, circo, variedad y
folklore o la contratacin por un empresario de espectculos de los componentes de un ba-
llet o la contratacin de un grupo de trabajadores para la tala de una explotacin forestal.
Caso prctico 9.12. Una Comisin de Festejos concierta con seis msicos un contrato dirigido a cubrir la
oferta musical durante la semana de fiestas; en el contrato estipulado al efecto, entre otras clusulas, se nombra
como representante de los msicos a uno de los firmantes. Qu modalidad contractual sera la ms ajustada
a Derecho?
Respuesta. La frmula ms correcta es la formalizacin de un contrato de grupo entre la comisin de feste-

jos y esta orquesta de msica (STSJ Castilla y Len, Valladolid, 11-7-2005, R 565/2005).
14. El trabajo en comn. Al contrario de la modalidad contractual analizada anterior-

mente, en este caso no nos encontramos ante un supuesto en el que lo que destaca es el
hecho de que el empresario da trabajo en comn a un grupo de trabajadores, conservando
respecto de cada uno, individualmente, sus derechos y deberes (art. 10.1 ET).
1) Delimitacin. El ET establece que la coordinacin de actividades de los trabajadores
derivada de la realizacin de una tarea conjunta no significa la existencia de una nica rela-
cin contractual sino que, por el contrario, cada uno de los trabajadores que presta servicios
de manera coordinada tienen un vnculo propio e individual con el empresario: un conjun-
to de trabajadores con prestaciones coordinadas que lo son de un mismo empresario (STS
25-10-1988, RJ. 1988/8148). Es justamente la existencia de esta pluralidad de vnculos
contractuales la principal diferencia con la figura del contrato de grupo, con el que, en oca-
siones, se confunde. El art. 10 ET distingue entre el contrato de trabajo en comn, con un
grupo de sus trabajadores, en cuyo caso conserva respecto de cada uno, individualmente, sus
derechos y obligaciones, y el contrato de trabajo de grupo, considerado en su totalidad, en el
que no existen derechos y deberes individuales con cada uno de los trabajadores integrantes
del mismo; este ltimo se caracteriza porque el grupo concierta conjuntamente con el em-
pleador, existiendo un vnculo contractual nico (STSJ Murcia 9-3-1994, R 1229/1993).
2) Vnculos. En esta modalidad, hay tantos vnculos como trabajadores se obligan a hacer
en comn el trabajo y es determinante que la especificacin de la aportacin de cada uno
quede en manos de los integrantes del grupo, siendo tambin posible la irrealizacin acu-
mulada de un trabajo de auxilio asociado (STSJ Pas Vasco 15-1-02, R 2211/2001).
15. El auxiliar asociado. Si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asociare a su

trabajo a un auxiliar o ayudante, el empresario de aqul lo ser tambin de ste (art. 10.3 ET).
La caracterstica principal de esta modalidad viene referida al dato de que el empresario
del trabajador principal asume tambin esta posicin de empleador respecto del trabajador
auxiliar.
1) Sectores de actividad en los que se utiliza. El recurso a esta modalidad es frecuente en
la agricultura, en el rgimen de aparcera, aunque tambin se ha apreciado su existencia
en los supuestos en los que el transportista se ve auxiliado por otra persona o del personal
contratado para prestar servicios en un locutorio pblico al que ayuda un familiar. Respecto
a los agentes de ventas asociados, el TS estima que se trata de figuras diferentes al auxiliar
asociado, en tanto que no mantienen relacin alguna con el empresario (STS 17-1-1984,
RJ 1984\58).
2) Peculiaridades del rgimen jurdico. Ciertos sectores doctrinales, respaldados por la
ubicacin del precepto en un artculo rubricado como trabajo en comn y contrato de
grupo entienden que se trata de una variante sui gneris de tales contratos de grupo, exis-
tiendo un nico vnculo entre empresario y trabajadores; desde otra ptica se ha postulado
la existencia de tres relaciones: un contrato de trabajo entre empresa y trabajador principal,
otro asimismo laboral y subordinado al anterior (a modo de un subcontrato) entre empre-
sario y auxiliar, as como una tercera relacin (surgida por ministerio de la ley) entre los dos
trabajadores implicados, principal y ayudante; en fin, cabe tambin defender la existencia
de dos contratos de trabajo autnomos, entre cada uno de los trabajadores y el empresario,
viniendo relacionados aqullos por vnculos fcticos.
3) Requisitos formales. En cuanto a los requisitos de forma, la Ley exige que conste con-
forme a lo pactado por escrito la situacin de que el trabajador ha asociado a su trabajo a un
auxiliar. Aunque la norma exija el pacto escrito, la jurisprudencia, de manera no unnime,
ha considerado que la inexistencia del mismo no afecta a la validez de la relacin, puesto
que conforme al art. 8.4 ET, las partes pueden compelerse a llenar la forma escrita incluso
durante el transcurso de la relacin laboral (STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, 27-7-
1995, R 496/1995).
Caso prctico 9.13. Una empresa concierta, de manera verbal, con una seora la tarea de limpieza
de sus locales, pactando una retribucin mensual a condicin de que se llevase a cabo diariamente (los das
laborales).A los pocos das de haber comenzado su actividad, la interesada manifiesta que el trabajo se hara
mucho mejor si pudiera compartirlo con una compaera, a lo que accede la empresa de manera verbal. Las dos
limpiadoras venan acudiendo un par de horas al da, distribuyndose el trabajo como tenan por conveniente y
la retribucin por mitades, sin que se les impusiera horario alguno o impartiesen instrucciones concretas acerca
de su actividad. Cuando en alguna ocasin la trabajadora inicial se vea imposibilitada para acudir a cumplir
sus obligaciones, enviaba en su lugar a una amiga, a quien le pagaba la parte correspondiente. Estamos en
este caso ante la figura del auxiliar asociado?
Respuesta. La STSJ Comunidad Valenciana 13-6-1997 (R 2110/1996), indica que es claro dado que
si la prestacin de servicios se limitaba a la limpieza de los locales de la demandada donde sta desarrollaba
su actividad, no se exige un control constante del empresario una vez dadas las rdenes y siempre que la
contraprestacin sea satisfactoria y ms cuando normalmente tales tareas se hacan cuando no haba actividad
empresarial. Concurren por tanto en la relacin jurdica cuestionada los requisitos caractersticos del art. 1.1
ET no solamente respecto a la trabajadora Carmen C. sino tambin a la ayudante M Dolores H. pues hay
constancia y consentimiento empresarial de su actividad para con ella, subsumiendo as en la figura del auxiliar
del art. 10.3 ET.
5. LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Bibliografa bsica: Palomeque Lpez, M.C., La nulidad parcial del contrato de trabajo, Madrid,
Tecnos, 1975. Id. Validez del contrato, en AA.VV., Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los
Trabajadores, t. III. Madrid, Edersa, 1985, pp. 25 a 50. Gil Surez, L., Validez e invalidez del contrato
de trabajo (En torno al artculo 9), REDT, 2000, I, pp. 351 a 373.
16. Nulidad total. Conforme dispone el art. 1265 CC, ser nulo el consentimiento
prestado por error, violencia, intimidacin o dolo. Bien entendido que, en Derecho del
Trabajo, los efectos de tal declaracin de nulidad se producen ex nunc, es decir, de la
misma declaracin de nulidad y no ex tunc o desde el momento en que acontecen las
causas determinantes de la nulidad. Por ello, el art. 9.2 ET dispone que en el caso de que
el contrato resultase nulo, el trabajador podr exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado,
la remuneracin consiguiente a un contrato vlido.
1) Vicios anulatorios. Determina la nulidad total del contrato la apreciacin de vicios en
el consentimiento tales como la intimidacin al trabajador para que suscriba una novacin
contractual, falseamiento en la titulacin exigida para la contratacin o en la firma de uno
de los contratantes, error en la identificacin del trabajador o prestacin de consentimiento
por un trabajador menor de edad o por un sujeto incapaz, autocontratacin para obtener
prestaciones de Seguridad Social, o la venta de cupones sin la preceptiva autorizacin admi-
nistrativa para realizar esta actividad.
2) Calificacin. Discutida ha sido la posible exclusin de la calificacin como despido de
aquella situacin en que se encuentra el contrato de trabajo celebrado por una Administra-
cin Pblica cuando el concurso oposicin realizado para proveer dicha plaza es anulado
por decisin de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Al respecto, el TS haba sealado
que el efecto inmediato de la anulacin del concurso es la nulidad del contrato celebrado a su
amparo (STS 5-10-1994, R 3790/1993). No obstante, la STS 10-3-1999 (R 2138/1998)
seala que, una vez declarada la nulidad del concurso, es posible acordar la extincin del
contrato, extincin que se justifica en la existencia de una situacin equiparable a la fuerza
mayor y que, por tanto, debe llevarse a cabo a travs de la va del art. 51.7 ET.
3) Contratacin de extranjeros sin autorizacin. Excepcin a la aplicacin del art. 9.2 ET
es la regla aplicable a los casos de celebracin del contrato de trabajo sin la correspondiente
autorizacin que recoge el art. 36.3 LOE. En dicho precepto se seala que la carencia de
la correspondiente autorizacin por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabi-
lidades a que d lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidar el
contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni sern obstculo para
la obtencin de las prestaciones que pudieran corresponderle. El trabajador extranjero en
situacin irregular tiene reconocidos legalmente todos los derechos laborales en la medida
en que, ope legis, la irregularidad misma es imputable al empleador por haberle contratado
indebidamente.
17. Nulidad parcial. Junto a estos supuestos de nulidad total, el principio de conserva-
cin de los contratos determina que cuando la nulidad afecte nicamente a una parte del
contrato de trabajo sta ser ineficaz, pero permanecer vlido el resto del contrato. El art.
9.1 ET dispone que en estos casos de nulidad parcial el contrato se entender completado
con los preceptos jurdicos adecuados. Esto significa que la clusula nula ser sustituida
por la norma legal o convencional que resulte aplicable. El principio de conservacin de
negocio interviene no a travs de su remedio mximo de la convalidacin del acto nulo sino
mediante el ms moderado recurso de sustitucin automtica de las clusulas viciadas: la
parte nula no comunica su ineficacia a la totalidad del mismo, sino que, por ministerio de
la ley, aqulla ser integrada por la norma imperativa aplicable al supuesto (Palomeque).
6. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Bibliografa bsica: Gonzlez Ortega, S., La presuncin de existencia del contrato de trabajo, en
AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo, Estudios ofrecidos por los Catedrticos espaoles
de Derecho del Trabajo al Prof. Manuel Alonso Olea, Madrid, MTSS, 1990, pp. 785 a 815. Rodrguez-
Piero Royo, M., La presuncin de existencia del contrato de trabajo, Madrid, Civitas, 1995. Fernndez
Mrquez, O., La forma en el contrato de trabajo, Madrid, CES, 2002.
18. El principio de libertad de forma. El ordenamiento laboral se inscribe dentro de

la tradicin jurdica amparada por el art. 1278 CC, en cuya virtud, el consentimiento no
requiere ser expresado mediante rituales especficos para generar compromisos jurdicos y
tener efectos vinculantes. El art. 8.1 ET dispone que el contrato de trabajo se podr celebrar
por escrito o de palabra. Tal posibilidad permite que el contrato nazca de pactos verbales
o de encuentros tcitos de voluntad, esto es, de la concurrencia de una serie de hechos que
denotan la existencia de un contrato de trabajo a pesar de la ausencia de declaraciones ex-
presas de voluntad.
1) Funciones de la forma. La exigencia del cumplimiento de determinados requisitos for-

males para la plena validez y eficacia jurdica de las declaraciones de voluntad contractual se
establece para conseguir unas determinadas finalidades.
a) En primer lugar, la forma cumple una funcin de publicidad, de seguridad o de garan-
ta, en el sentido de dar a conocer como dato objetivo la existencia del acto contractual; la
forma permite identificar el contrato en su individualidad, ofrece la prueba de su existencia
y facilita su proteccin.
b) En segundo lugar, la forma cumple una funcin de certeza o certidumbre, en cuanto
proporciona el dato de que el consentimiento exteriorizado corresponde a la voluntad co-
mn de los contratantes, facilitando su prueba y preconstituyendo su contenido, evitando
recurrir a reconstrucciones posteriores, siempre inciertas, confusas e inexactas y permitien-
do a los jueces un conocimiento ms exacto de tales relaciones.
2) Exigencia legal de forma escrita. El principio de libertad de forma est sometido a
importantes y numerosas excepciones recogidas en el art. 8.2 ET y en otras disposiciones
legales en las que se requiere la necesaria celebracin por escrito del contrato.
a) As, conforme establece el art. 8.2 ET, existe obligacin de celebrar por escrito los si-
guientes contratos: (a) los contratos formativos: contrato de trabajo en prcticas y contrato
para la formacin y aprendizaje, (b) el contrato de trabajo a distancia, (c) el contrato de
auxiliar asociado, (d) los contratos de trabajo de duracin determinada, en los siguientes
trminos: siempre deben formalizarse por escrito, sea cual sea su duracin prevista, los
contratos temporales para obra o servicio determinado y los de interinidad; el contrato de
trabajo eventual por circunstancias de la produccin debe celebrarse por escrito cuando su
duracin supere las cuatro semanas, (e) contratos de trabajo celebrados con trabajadores
contratados en Espaa al servicio de empresas espaolas en el extranjero, (f ) contrato de
trabajo a tiempo parcial, tanto si son indefinidos como temporales, de fijos-discontinuos y
de relevo, (g) relaciones laborales de carcter especial, (h) contratos celebrados por las Admi-
nistraciones Pblicas, (i) contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores, (j) contratos
celebrados entre las ETT y los trabajadores contratados para ser cedidos a las empresas usua-
rias. En algunos de los casos previstos legalmente se exige no slo forma escrita sino que el
contrato se realice conforme a un modelo oficial.
b) Tambin se requerir forma escrita cuando lo prevea el convenio colectivo. Pese a que
las normas que imponen la forma escrita tienen carcter de normas imperativas absolutas,
ello no impide extender la exigencia de forma escrita a contratos sobre los que no pesa nin-
guna imposicin legal. Contrario a Derecho sera, sin embargo, que la referida negociacin
excepcionase la forma escrita en aquellos supuestos en los que sta venga exigida por Ley.
3) Solicitud de formalizacin del contrato por escrito. Aunque el contrato se haya celebra-
do de forma verbal o tcita, cualquiera de las partes puede solicitar a la otra, en cualquier
momento de la relacin laboral, que se formalice por escrito (art. 8.4 ET). Tal posibilidad
entronca con la establecida por el art. 1279 CC (si la Ley exigiere el otorgamiento de es-
critura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los
contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese
intervenido el consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez).
4) Efectos de la falta de forma escrita. El incumplimiento de la obligacin de formalizar

por escrito el contrato de trabajo cuando una norma lo exija constituye una infraccin
administrativa grave tipificada en el art. 7.1 LISOS. Sin embargo, dicho incumplimiento
no determina la invalidez o nulidad del contrato, nicamente genera una presuncin iuris
tantum del carcter indefinido y a tiempo completo de la relacin laboral. Dicha presuncin
puede ser destruida mediante prueba del carcter temporal del contrato o del carcter a
tiempo parcial de los servicios.
19. Presuncin de existencia del contrato de trabajo. La existencia del contrato de

trabajo puede probarse tambin mediante presunciones. Al respecto, el art. 8.1 ET seala
que el contrato de trabajo se presumir existente entre todo aquel que presta un servicio por
cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una
retribucin de aqul.
1) Alcance de la presuncin de existencia del contrato de trabajo. La citada presuncin ha
dejado de cumplir su funcin tradicional de facilitar la prueba del contrato de trabajo.
Como contraste a la frmula contenida en la LCT/1944 (art. 3), que s contena una ver-
dadera presuncin (El contrato de trabajo se supone siempre existente entre todo aquel
que da el trabajo o utiliza un servicio y el que lo presta), el art. 8.1 ET ha pasado a ofrecer
nicamente cobertura al consentimiento tcito. La STS 3-4-1992 (R 931/1991) subraya la
inaplicabilidad de la jurisprudencia laboral dictada en torno al art. 3.1 LCT a situaciones en
las que rija el art. 8.1 ET. El referido pronunciamiento supone un rechazo formal y expreso
de la virtualidad de este ltimo precepto como mecanismo para atribuir la condicin de
laboral a supuestos en los que no concurran los presupuestos del art. 1.1 ET.
La presuncin del art. 8.1 ET queda referida, por tanto, a los casos en los que las partes
no han manifestado su voluntad de obligarse laboralmente, deducindose ese compromiso
de los rasgos tpicos del contrato de trabajo. De este modo, puede acreditarse la existencia
de un contrato de trabajo por la mera constatacin de una situacin de hecho en la que se
presta una actividad laboral por cuenta ajena, sin necesidad de que haya una manifestacin
expresa, verbal o escrita, de voluntad. Del mismo modo, la presuncin opera, en todo caso,
al margen de que las partes hayan formalizado su relacin bajo otro contrato distinto al de
trabajo.
2) Efectos de la presuncin de existencia del contrato de trabajo. El valor de esta presuncin
es relativo porque su validez como medio probatorio requiere acreditar la existencia de todas
las notas o cualidades que determinan la existencia de un contrato de trabajo. En palabras
de la STS (3) 11-3-1997 (RJ 1997\2089): la presuncin legal citada opera a partir de la
concurrencia de todos los elementos del supuesto de hecho de la misma (ello aparte de su
inutilidad, pues si se dan esos elementos, sobra la presuncin; pero la ley es la que es) y no
puede por tanto argirse, cuando lo que est en cuestin es la concurrencia o no de uno de
los elementos que, en su caso, puedan determinarla. En cualquier caso, se trata de una pre-
suncin iuris tantum que puede ser destruida mediante prueba en contrario que demuestre
la inexistencia de la relacin laboral.
7. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE TRABAJO

Bibliografa bsica: Martn Valverde, A., El perodo de prueba en el contrato de trabajo, Madrid.
Montecorvo, 1976. Ballester Pastor, M.A., El perodo de prueba, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995. Val
Tena, A.L. de., Pacto de prueba y contrato de trabajo, Madrid, Civitas, 1999. Sirvent Hernndez, N., El
pacto de permanencia en la empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002. Fernndez Mrquez, O. El periodo
de prueba en el contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, 2014.
20. Delimitacin de supuestos. Al contrato de trabajo pueden acompaar diversos

pactos de alcance variable en los que las partes pueden precisar aspectos concretos de la
relacin de trabajo: a los mismos los calificamos de pactos accesorios. En todo caso, la
formalizacin por escrito constituye presupuesto de adquisicin de fuerza vinculante de los
pactos laborales individuales, en el caso de fijacin de un perodo de prueba (art. 14 ET) y
en el de que se pacte la permanencia del trabajador que recibe formacin para su aplicacin
a proyectos especficos (art. 21 ET).
21. Perodo de prueba. Concepto. El perodo de prueba es la fase inicial de una rela-
cin de trabajo que tiene por finalidad que las partes conozcan sus caractersticas, as como
las aptitudes del otro contratante, y puedan por tanto decidir acerca de la continuidad o no
de la relacin.
1) Finalidad. Las finalidades perseguidas por el perodo de prueba pueden quedar resu-
midas en las dos siguientes. De un lado, el conocimiento recproco de los contratantes y la
valoracin por parte de los mismos de las aptitudes del otro y de las caractersticas e implica-
ciones de la relacin establecida entre ellos, para decidir definitivamente el mantenimien-
to de la misma. Pero, por otro lado, el perodo de prueba, en su aspecto fundamental, opera
desde la ptica de la consolidacin de la confianza recproca entre las partes del contrato.
Ciertamente, la funcin de ese perodo puede ser no slo el apreciar la capacidad tcnica
del trabajador, que adems el ttulo no garantiza, sino otros muchos elementos que pueden
ser a veces importantes en un contrato de trabajo, como puede ser la actitud ante el propio
trabajo o ante los compaeros o superiores, la puntualidad u otras muchas circunstancias
que influyen en una relacin tan compleja como puede ser la laboral (STSJ Extremadura
15-11-1993, R 646/1993).
2) Naturaleza. La naturaleza del perodo de prueba se configura de manera diferenciada
segn los ordenamientos. En algunos (Alemania, Polonia), se confgura como un contrato
temporal a prueba, siendo una de las modalidades de contratacin temporal permitida,
precisamente por su finalidad probatoria antes de que la relacin se establezca de forma defi-
nitiva. En nuestro pas, el perodo de prueba no se configura como un contrato en s mismo,
sino como una fase inicial del contrato de trabajo de duracin indefinida o determinada, en
la que se alteran las normas reguladoras de la extincin del propio contrato, de modo que el
empresario puede proceder a la extincin con mayor facilidad si llega al convencimiento de
la no conveniencia de continuar la relacin preestablecida.
22. Requisitos del perodo de prueba. El perodo de prueba es facultativo para las par-
tes, por lo que cabe que no se pacte, con la nica excepcin del contrato de apoyo a los em-
prendedores (art. 4 L. 3/2012). El pacto debe preverse con anterioridad o simultneamente
al inicio de la relacin laboral, pero una vez comenzado el contrato, el establecimiento del
pacto de prueba debe tenerse por ineficaz, al vulnerar el art. 3.5 ET [SSTS 29-9-1988 (RJ
1988\7146), 15-9-1986 (RJ 1986\4973) y 18-7-1986 (RJ 1986\4238)].
1) Exigencia de forma escrita. La existencia de un perodo de prueba slo se producir
cuando venga pactado expresamente en el contrato individual de trabajo correspondiente
y formalizado por escrito, siendo sta una exigencia ad solemnitatem, de modo que la
falta de constancia escrita implica la inexistencia del pacto y, por tanto, su total ineficacia.
La jurisprudencia ha confirmado este carcter declarando que en caso de ausencia de forma
escrita dicho perodo habr de entenderse inexistente y el contrato de trabajo concluido con
carcter definitivo. En todo caso, no cabe entender la existencia de perodo de prueba por-
que as se prevea de manera genrica en un convenio colectivo si no existe pacto individual
expreso y escrito (STS 5-10-2001, R 4438/2000).
Caso prctico 9.14. D. V.P inici su actividad el da 10 de febrero por la maana en el Taller y compro-
bada su capacidad para desempear funciones de oficial 1, se le envi esa misma tarde a las instalaciones de
Tiana, como oficial 1, pactndose verbalmente un nuevo contrato con sus condiciones de trabajo y un perodo
de prueba de un mes. Dicho contrato escrito no se llego a firmar. El da 12 de febrero de 2004, se comunic
por escrito al actor la extincin del contrato por no superacin del perodo de prueba, siendo dado de baja en
la Seguridad Social, en la citada fecha.
Respuesta. La STSJ Catalua 30-9-2005 (R 4025/2005), valora los efectos del perodo de prueba con-
certado verbalmente que no lleg a ratificarse por escrito. Seala la misma que el art. 14.1 ET exige para la
validez del perodo de prueba que se hubiere pactado por escrito, y en el caso de autos no hay pacto alguno
en tal sentido, toda vez que el trabajador ni tan siquiera lleg a firmar el contrato de trabajo preparado por la
empresa en el que se contemplaba el perodo de prueba.
2) El perodo de prueba puede establecerse en cualquier tipo de contratos de trabajo. Cabe en

los contratos de carcter indefinido pero tambin en los de carcter temporal. En los tem-
porales no puede llegar a tener una duracin que los desnaturalice, lo que ocurre cuando la
prueba se extiende a la totalidad de la duracin prevista, salvo que se trate de contratos de
corta duracin.
Caso prctico 9.15. Tiene sentido que en el mbito de las Administraciones Pblicas que se incorpore
un perodo de prueba al contrato de trabajo? Es posible que una persona que ha superado toda la fase
selectiva (ejercicios, pruebas, mritos) quede sin empleo por no superar el perodo de prueba (extinguido por
libre desistimiento)?
Respuesta. La STSJ Madrid 7-2-2007 (R 5309/2006), considera que la superacin de un perodo de

prueba para obtener la fijeza en la contratacin del personal laboral, contemplada en el RD. 364/1995, ni-
camente puede darse cuando previamente se haya establecido en la convocatoria y slo puede considerarse
conforme a la Constitucin, cuando dicha prueba sea evaluada durante todo el perodo prefijado, de forma
objetiva e imparcial, lo que debera, en todo caso ser supervisado y avalado por el Tribunal designado confor-
me a dicha convocatoria. Slo por acuerdo de la Mesa de Seleccin poda haber sido cesada la actora sin
acceder a la condicin de personal laboral fijo.
3) Lmites al establecimiento del perodo de prueba. Debe tenerse en cuenta el lmite legal
del art. 14.1 in fine ET, que declara nulo el pacto que establezca un perodo de prueba
cuando el trabajador haya desempeado las mismas funciones con anterioridad en la em-
presa, bajo cualquier modalidad de contratacin. El Tribunal Supremo ha considerado que
debe declararse nulo el perodo de prueba cuando la aptitud del trabajador ha sido acredi-
tada en contrato anterior con otra empresa y la segunda empresa tiene conocimiento pleno
o directo de dicha aptitud (STS 18-1-2005, R 253/2004). Este lmite rige incluso en el
contrato de apoyo a emprendedores (art. 4 L. 3/2012).
4) Igualdad de derechos y obligaciones con los trabajadores de plantilla. El art. 14.2 ET afirma
que el trabajador tendr los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo
que desempea como si fuera de plantilla. Durante el perodo de prueba el trabajador ha de
estar dado de alta en la Seguridad Social y el empresario ha de cotizar por l (art. 106.1 LGSS).
23. Duracin. Durante el perodo de prueba cualquiera de las partes es libre de desis-
tir sin necesidad de alegar una justa causa. Es claro que esta caracterstica del perodo de
prueba es ms ventajosa para el empresario, ya que el trabajador puede dimitir en cualquier
momento de la relacin con la nica obligacin de preavisar. Por ello, y teniendo en cuenta
que en nuestro ordenamiento no cabe el despido ad nutum, es preciso reconocer un lmite a
esta libre extincin admitida en el perodo de prueba. El lmite vendr determinado por el
tiempo suficiente para que el empresario pueda considerar apto al trabajador para el puesto
ofertado. Dejando a un lado el supuesto especfico de duracin de un ao en todo caso para
el perodo de prueba en el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, el art. 14.1
ET establece una duracin mxima que es diferente en funcin de tres variables:
1) Carcter dispositivo para la negociacin colectiva de la duracin del perodo de prueba.
Salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa, el perodo de prueba no podr exceder
de seis meses para los tcnicos titulados y de dos meses para los dems trabajadores (art.
14.1 ET). En el supuesto de los contratos temporales de duracin determinada del art. 15
ET concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podr exceder
de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. En defecto de pacto en
convenio, se aplican los mximos previstos legalmente.
Caso prctico 9.16. Antonio P. ha venido prestando servicios como recepcionista en el Hotel Rey de Asturias
a lo largo de tres aos, en los perodos de Navidad, Semana Santa, fiestas locales y, en especial, en los meses
de julio, agosto y septiembre. El Hotel Rey de Asturias, respondiendo al crecimiento de la actividad, ampla sus
instalaciones y servicios y opta por contratar a Antonio P. pero ya como fijo de trabajo continuo en una plantilla de
20 empleados estables. En el contrato de trabajo se fija un perodo de prueba de cuatro meses. Cuando vence el
tercer mes, el hotel comunica al trabajador que da por extinguido el contrato, al hacer uso expreso de su facultad
de desistimiento, por lo que A reclama por despido improcedente. Hay, pues, que concluir que para el Hotel Rey
de Asturias hay una experiencia ms que probada sobre la capacidad profesional de A: el pacto de prueba es
una clusula contraria a la exigencia natural y, a la vez, a la prohibicin establecida en la propia Ley.
Respuesta. Las SSTS 5-10-2001 (R 4438/2000); 18-1-2005 (R 253/2004), han sealado que carece
de justificacin la actuacin empresarial que impone un perodo de prueba a quien previamente ha acreditado
suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, mxime cuando tal aptitud era conocida
adems por la misma empresa. Ahora bien, en el caso hay otro elemento a considerar y que tambin permite
declarar sin efecto el acto de desistimiento de la empresa. A saber: sta cuenta con una plantilla laboral de 20
empleados, con lo que aparece uno de los pocos supuestos en los que la regulacin legal es de derecho nece-
sario absoluto, ya que el ET establece que en las empresas de menos de veinticinco trabajadores el perodo de
prueba no podr exceder de tres meses para los trabajadores que no sean tcnicos titulados. Es una regla clara
y concreta, que no puede ser desconocida ni por contrato individual ni por convenio colectivo (STSJ Madrid
1-3-2004, R. 5851/2003). Al haber transcurrido ms de tres meses, el empleador ya carece de la facultad de

desistir. Agotado legalmente el perodo de prueba, el acto extintivo del empleador es un despido improcedente.
Sobre las anteriores bases, el convenio colectivo podr establecer las duraciones del pe-
rodo de prueba que se acomoden a los intereses de los negociadores. En cualquier caso,
el convenio colectivo podr reducir o ampliar la duracin mxima con el nico lmite del
fraude de ley, en el caso de establecerse unas duraciones claramente abusivas que excedieran
de lo razonable en atencin a la actividad de la empresa y a las caractersticas del sector. La
jurisprudencia lo ha limitado cuando se crea una suerte de contrato temporal sin causa (STS
12-11-2007, R 4341/2006).
Caso prctico 9.17. Dos trabajadores fueron contratados por la empresa auditora Deloitte Espaa S.L,
en virtud de sendos contratos de trabajo de duracin indefinida, como jvenes desempleados menores de 30
aos, beneficindose la empresa de las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social que estableca
el correspondiente programa de fomento del empleo. En ambos contratos se acord un pacto de prueba de
tres aos de duracin, al amparo de lo dispuesto en el convenio colectivo de empresa aplicable. Antes de que
venciera el plazo de prueba pactado, los trabajadores recibieron comunicacin escrita de la empresa comuni-
cndoles la extincin de sus contratos por no superacin del perodo de prueba.
Respuesta. Considera la STSJ Madrid 28-11-2003 (R 3995/2003), que es difcil aceptar, aun consi-
derando la complejidad de las tareas propias de una empresa auditora, y la habitualidad de la polivalencia
funcional en la misma, que sean necesarios tres aos para que el riesgo que asuma el empresario al incorporar
a personas que no renan las condiciones suficientes para los cometidos que haya de encargrseles Por ello,
concluye la Sala que: aunque la libertad con la que cuenta el Convenio Colectivo para regular las caractersti-
cas del perodo de prueba parece total, hay que entender que duraciones excesivamente largas del mismo van
en contra del espritu de la institucin.
2) Reglas especiales. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de

prueba no podr exceder de tres meses para los trabajadores que no sean tcnicos titulados.
En el contrato en prcticas, el perodo de prueba no podr superar un mes para los trabaja-
dores con ttulo de grado medio o de certificado de profesionalidad 1 o 2, ni dos meses para
los de grado superior o de certificado de profesionalidad 3 (art. 11.1 d) ET). En el caso de la
relacin laboral especial de alta direccin, el perodo de prueba puede alcanzar hasta nueve
meses (art. 5.1 RD. 1382/1985). En el caso del contrato de trabajo indefinido de apoyo a
los emprendedores, el perodo de prueba ser de un ao (art. 4 L. 3/2012).
3) Efectos de las situaciones suspensivas sobre el perodo pactado. El perodo de prueba lo es
de desarrollo contractual y no necesariamente de prestacin efectiva de servicios. Conviene
en este sentido recordar que las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adop-
cin o acogimiento, que afecten al trabajador durante el perodo de prueba, interrumpen el
cmputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes (art. 14.3 ET).
A falta de pacto el cmputo contina durante dichas situaciones.
24. Desistimiento. Respecto al rgimen jurdico del contrato sujeto a prueba, es perfec-
tamente idntico al del contrato definitivo, con la nica salvedad de la inaplicacin de las
reglas legales en materia de extincin. La nica diferencia entre el contrato sujeto al pacto
de prueba y el que no lo est es que en aqul no resultan de aplicacin los derechos y obli-
gaciones derivados de la resolucin de la relacin laboral, que podr producirse a instancia

de cualquiera de las partes durante su transcurso.
1) Inexigibilidad de causa para fundamentar la extincin. No existen lmites de orden
causal, en el sentido de que, durante el perodo de prueba, cualquiera de ambas partes pue-
de extinguir el vnculo sin necesidad de alegar ni acreditar ninguna justificacin de orden
causal.
2) Lmites a la resolucin contractual: el respeto a los derechos fundamentales del trabajador.
La nica salvedad que debe hacerse a lo anterior deriva del necesario respeto a los derechos
fundamentales (SSTC 94/1984 y 166/1988). El empresario deber acreditar que su deci-
sin estuvo fundada en ciertos motivos de entidad suficiente como para excluir con certeza
la existencia de lesin (STC 198/1996), siempre que por el trabajador se aporten indicios
de discriminacin o vulneracin de derechos fundamentales. No es de aplicacin la nulidad
cualificada prevista en el art. 55.5 ET (STS 18-4-2011, R 2893/2010).
Caso prctico 9.18. G.S no ocult que era transexual cuando solicit el empleo de auxiliar de geriatra
en una residencia de ancianos de Barcelona. Tanto en su D.N.I como en su tarjeta sanitaria sigue constando el
nombre de varn. Sin celebrar ningn tipo de contrato, el primer da de trabajo le advirtieron que no tena taqui-
lla asignada y que deba cambiarse de ropa en el lavabo y no en el vestuario como el resto de sus compaeras.
Tampoco se le proporcion la ropa ni el calzado de la empresa. Cuando llevaba diez das en su nuevo puesto,
se le comunic su despido, argumentando que no haba superado el perodo de prueba.
Respuesta. La Sentencia del Juzgado de lo Social n 18 de Barcelona 26-3-2007 (AS 2007, 1392), con-
sidera la existencia de vulneracin del derecho fundamental al ser discriminado por razn de sexo. La decisin
extintiva pareca responder nica y exclusivamente a la condicin de mujer transexual de la actora.
Caso prctico 9.19. A.B trabajadora de Telefnica con relacin laboral especial de mediadora mercantil
convirti su contrato en comn, pactndose un nuevo periodo de prueba de dos aos, conforme prev el conve-
nio colectivo. Tras unos meses en los que se producen dos embarazos de la trabajadora que terminan en aborto,
con cuatro situaciones de IT, la empresa extingue el contrato por no superacin del periodo de prueba. Instado
proceso por despido, el Juzgado de lo Social convalida la extincin contractual; y el TSJ estima parcialmente el
recurso de suplicacin declarando improcedente el despido.
Respuesta. La STC 17/2007 con cita de la STJCE 30-6-1998 (Asunto Brown), afirma que si la extincin
del contrato se encuentra motivada en la disminucin del rendimiento, y este ltimo se ha cifrado sin tener en
cuenta las ausencias en el trabajo por motivos derivados del estado de gestacin, en definitiva el cese obedece
a la aparicin de riesgos inherentes a tal estado y por lo tanto debe calificarse como fundado esencialmente
en el embarazo; concluyendo que tal despido slo puede afectar a las mujeres y supone una discriminacin
directa por razn de sexo.
3) Inexistencia de lmites formales para la resolucin. El ejercicio de la facultad de desis-

timiento no se somete a ninguna formalidad, no exigindose para su efectividad comu-
nicacin escrita ni expresin de la causa que la motiva (STS 2-4-2007, R 5013/2005).
Consiguientemente, para que el desistimiento unilateral despliegue los efectos jurdicos
que le son propios, esto es, la terminacin de la relacin sin derecho a indemnizacin, ser
suficiente la comunicacin de darla por rescindida, sin necesidad de exponer ni explicar la
causa extintiva. No obstante, puede efectuarse una somera comunicacin.
4) Momento de la resolucin. La resolucin debe producirse durante el perodo de prue-
ba (art. 14.2 ET). De haber sido pactado el perodo de prueba por meses, deben ser conta-
dos de fecha a fecha; si lo fue por das, proceder partir de aqul en el que se inicia la pres-
tacin (art. 5 CC). Lo que implica que, en ningn caso, el desistimiento podr producirse
una vez extinguido el perodo de prueba por transcurso de su duracin pactada, debiendo
preverse a estos efectos cuando el plazo expire en festivo. De este modo, no influye el hecho
de que el ltimo da del plazo sea domingo, por no haberse establecido excepcin al respecto
en el art. 5 CC, a diferencia de lo que ocurre en el derecho administrativo, en que el art.
48.3 LRJPAC, dispone que en caso de que el ltimo da del plazo sea inhbil se entender
prorrogado al primer da hbil siguiente (STSJ Madrid 26-11-1998, R 5979/1998).
Ejemplo. Si se prev que el perodo de prueba tenga una duracin de cuatro meses y este se inicia el 19-12
y concluye el 19-4 (domingo), la comunicacin realizada el 20-4 (lunes) no es vlida.
Caso prctico 9.20. Es vlida la decisin del empleador de extinguir el contrato de trabajo en el que
se pact un periodo de prueba de quince das, en el supuesto concreto de un trabajador que caus baja por
incapacidad temporal dos horas despus de comenzar la actividad por un desprendimiento de retina?
Respuesta. La STS 3-10-2008 (R 2584/2007) razona que negar al empleador la facultad resolutoria
del contrato () dentro del plazo del perodo de prueba, cuando el trabajador permanece en incapacidad
temporal supondra, en contra de lo legislado, convenido y pactado, convertir el contrato en indefinido, al no
poder ejercer el empleador su derecho resolutorio del contrato fuera del perodo de prueba. El TS declara
ajustada a derecho la extincin contractual ejercitada por el empresario. Solucin que resulta de aplicacin
aunque existiera acuerdo entre las partes sobre la concurrencia de dicha causa suspensiva (STS 12-12-2008,
R 3925/2007).
5) Efectos del desistimiento. Situacin de desempleo. La resolucin del contrato durante el

periodo de prueba no genera derecho a compensacin alguna. S origina la situacin legal
de desempleo cuando la decisin extintiva parte del empresario; su acreditacin se llevar a
cabo mediante comunicacin escrita de ste resolviendo el contrato durante el periodo de
prueba (art. 1.1.k RPD). Para que se configure la situacin legal de desempleo es preciso
el cumplimiento de un requisito aadido, o bien que la relacin laboral anterior al perodo
de prueba se haya extinguido por alguna de las causas que originan la situacin legal de
desempleo (despido, etc.), o bien que hayan transcurrido 3 meses desde que se extingui la
relacin anterior.
6) Efectos de la superacin del perodo de prueba. Si el perodo de prueba se supera o sen-
cillamente transcurre el espacio temporal en que lcitamente se puede acotar la prueba sin
que haya producido la extincin, el contrato producir plenos efectos (art. 14.3 ET). Son
tres las consecuencias de la superacin de dicho perodo: la primera, la desaparicin de la
provisionalidad de la relacin jurdica; la segunda, el cmputo de los servicios prestados en
la antigedad del trabajador en la empresa (art. 14.3 ET); y, en fin, la imposibilidad de que
el empresario despida al trabajador por la ineptitud existente con anterioridad al cumpli-
miento del perodo (art. 52 a) ET).
25. Pacto de permanencia en la empresa. El art. 21.4 ET establece que: cuando el tra-
bajador haya recibido una especializacin profesional con cargo al empresario para poner en
marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especfico, podr pactarse entre ambos
la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no ser de duracin
superior a dos aos y se formalizar siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo
antes del plazo, el empresario tendr derecho a una indemnizacin de daos y perjuicios.
1) Fundamento. El derecho al trabajo (art. 35 CE) garantiza que el trabajador pueda dar
por finalizada su relacin laboral en cualquier momento del desarrollo de sta mediante la
dimisin que contempla el art. 49.1 d) ET. El derecho a dimitir del trabajador es, por tanto,
consustancial a la libertad constitucional de trabajo y libre eleccin de profesin u oficio,
de ah que cualquier limitacin a aqul deba ser objeto de una interpretacin restrictiva.
Bajo esta ptica debe analizarse la posibilidad de que el trabajador comprometa su derecho
a dimitir mediante la celebracin de un pacto de permanencia en la empresa (STS 21-12-
2000, R 443/2000).
2) Requisitos para la validez del pacto. Para que el pacto de permanencia sea vlido: a) el
trabajador ha de haber recibido una especializacin profesional sufragada por la empresa; b)
la finalidad de la formacin debe ser poner en marcha proyectos determinados o realizar un
trabajo especfico en la empresa; c) la duracin del pacto no debe ir ms all de dos aos,
y d) la clusula debe constar por escrito (STS 29-12-2000, R 4464/1999), as como estar
fundada en causa suficiente; y debe reunir, adems, para que pueda apreciarse su licitud o
carcter no abusivo, determinados requisitos mnimos de proporcionalidad o equilibrio de
intereses (STS 21-12-2000, R 443/2000).
a) Para la empresa, el proceso de especializacin debe suponer un coste especial o extraor-
dinario, un gasto concreto, perfectamente delimitado. Lo relevante para entender cumplido
este requisito no es la cuanta concreta del gasto, sino que dicho gasto sea con cargo a la
empresa, es decir haya sido soportado por sta (STS 14-2-1991, RJ 1991\837). Para el
trabajador, la especializacin debe suponer un incremento de la cualificacin que ostenta-
ba con anterioridad, una mejora objetiva de su capacitacin profesional de forma que se
produzca un enriquecimiento del patrimonio o valor profesional del trabajador fcilmente
identificable. Se trata, as pues, de una formacin superior y ms difcil que la necesaria para
el desarrollo habitual de la actividad; debe suponer realmente una autntica especializacin
profesional que permita a quien la ha recibido mayores facilidades de colocacin y origine a
la empresa un verdadero perjuicio caso de producirse la marcha anticipada del trabajador.
La formacin proporcionada debe responder a dos finalidades concretas, esto es, poner
en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especfico. La formacin o espe-
cializacin recibida por el trabajador ha de ser especialsima, en el sentido de que no puede
resultar de una obligacin general de formacin. De manera que la especializacin debe
estar dirigida a actividades o funciones muy precisas dentro de la empresa.
Caso prctico 9.21. Qu supuestos ha considerado la jurisprudencia formacin suficiente para sustentar
un pacto de permanencia?
Respuesta. La realizacin de cursos de simulador de vuelo; de calificacin o de diferencias para pilotar

aviones Boeing 757/200 y 757/300; un curso de pilotaje de aviones Airbus; la realizacin un Mster en
Materiales Plsticos e Ingeniera de Componentes: o un Master en Logstica Integral de un ao de duracin que
permiti al trabajador acceder al puesto de Jefe de Logstica.
b) Duracin mxima de dos aos. Aunque la duracin del compromiso de permanencia

puede ser determinada por las propias partes, se establece un plazo mximo legal de dos
aos para el conjunto de los trabajadores. El tiempo que supere el mximo legal establecido
resulta nulo en el exceso.
Caso prctico 9.22. En la clusula novena del contrato firmado por trabajador y empresario se recoge
que en el supuesto de que el trabajador reciba una especializacin profesional con cargo a la Empresa,
deber permanecer como mnimo durante el perodo de tres aos antes de causar baja voluntaria o baja por
excedencia. En caso contrario deber indemnizar a la Empresa con una cantidad equivalente a la proporcin
mensual del importe total de los gastos sufragados por la Empresa por la realizacin del curso o especializacin
mencionada, en funcin de los meses que faltasen para cumplir la permanencia. Para ello se facilitar previa-
mente informacin del coste del curso a realizar y en cumplimiento de este prrafo la clusula dcima se remite
al Anexo I, en el que se recoge de forma desglosada el coste del Curso de Calificacin Tipo de Aeronave.
Respuesta. La STSJ Canarias 23-6-2005 (R 1553/2005), considera que la limitacin establecida por
el Estatuto en su art. 21.4 es de Derecho necesario por lo que no pueden establecerse plazos superiores al
perodo de dos aos que en el mismo se regulan. Pero no es menos cierto, entiende tambin, que el art. 9.1
ET regula los efectos de la nulidad parcial del contrato de trabajo determinando que, si resultase nula slo
una parte del contrato de trabajo, ste permanecer vlido en lo restante, y se entender completado con los
preceptos jurdicos adecuados conforme a lo dispuesto en el nmero uno del artculo tercero de esta Ley. De
estos preceptos, concluye la Sala, se llega a la conclusin de que la citada clusula no desaparece del contrato,
producindose un vaco en su regulacin, sino que la misma debe ser completada e interpretada de acuerdo
con lo que establece el art. 21.4 en cuanto al plazo mximo de permanencia, o sea, que debe tenerse por
plazo mximo el de dos aos.
c) Forma escrita. El pacto ha de hacerse por escrito, lo que constituye un requisito sine
qua non para su validez (STS 6-3-1991, RJ 1991\1835), de modo que aunque el empre-
sario hubiera facilitado y costeado al trabajador una especializacin o cualificacin profe-
sional susceptible de encuadrarse dentro de las previstas por el art. 21.4 ET, si las partes no
suscriben por escrito dicho pacto el mismo debe reputarse inexistente (STS 1-3-1990, RJ
1991\1745).
d) El pacto ha de estar fundado en una causa suficiente y ha de respetar requisitos mni-
mos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, es decir, que exista un equilibrio entre
las obligaciones recprocas para justificar la renuncia del trabajador a su derecho a dimitir
y a ejercer sus libertades de trabajo y de empresa reconocidas constitucionalmente. Si no se
respeta el equilibrio la clusula es abusiva y su aceptacin por el trabajador supondr una
renuncia anticipada de derechos, proscrita por el art.3.5 ET, estando el contrato afectado de
nulidad parcial en cuanto a dicha clusula de permanencia, pero siendo vlido en cuanto al
resto de lo pactado (art. 9.1 ET) (STS 26-6-2001, R 3825/2000).
Caso prctico 9.23. En qu supuestos ha considerado la jurisprudencia carentes de proporcionalidad
y nulos estos pactos?
Respuesta. a) Si se conciertan en un contrato temporal de menor duracin que la obligacin de perma-

nencia (STS 6-5-2002, R 3669/2001). b) El pacto que establece la prdida de todo el salario devengado
desde el inicio de la relacin laboral hasta la fecha de cese unilateral del trabajador, si este tiene lugar antes
de una fecha cuando tal previsin no guarda ninguna relacin con el coste que haya podido suponer para la
empresa la formacin del trabajador que cesa y la clusula conduce a que quien ms haya respetado el pacto
de vinculacin con la empresa salga perjudicada con mayor deber de indemnizar (STSJ Pas Vasco 23-10-01,
R 1986/2001). c) En principio, no caben pactos de permanencia en los contratos en prcticas, pues se parte
de la idea de que el puesto de trabajo que se asigna al empleado debe permitirle la obtencin de la prctica
profesional adecuada al nivel de estudios cursados (STS 6-5-2002, R 3669/2001).
e) En todo caso, el pacto se extingue cuando se agota el plazo pactado de permanencia,

por mutuo acuerdo, por causa consignada vlidamente en el contrato, por falta de continui-
dad en la formacin o cuando el trabajador no acepta la prrroga del contrato temporal y
ste llega a su fin, ya que en tal caso no hay incumplimiento del pacto (ni procede la indem-
nizacin) al extinguirse la relacin laboral por causa no imputable al trabajador.
3) Incumplimiento del pacto de permanencia. En la medida en que se trata de obligaciones
sinalagmticas y ambas partes deben cumplir sus recprocas prestaciones, el incumplimiento
del pacto de permanencia puede provocarlo tanto el empleador como el trabajador:
a) El empleador incumple el pacto si no ofrece al trabajador una especializacin profesio-
nal a su cargo. En tal caso, el trabajador puede considerar inexistente y nulo su compromiso
de permanencia.
b) El trabajador incumple igualmente si hace uso de su facultad de dimitir y extingue el
contrato de trabajo antes de que haya expirado completamente el perodo de permanencia
pactado con el empleador. El incumplimiento del pacto de permanencia por parte del traba-
jador, habida cuenta del carcter personalsimo de la obligacin que le es inherente (seguir
trabajando en la empresa durante el tiempo pactado), impide su ejecucin in natura, gene-
rando, en compensacin, una reparacin del dao causado por la va de la indemnizacin
de daos y perjuicios, siempre que los mismos se hubieran demostrado.
Caso prctico 9.24. En ausencia de clusula penal fijada por las partes para supuestos de incumpli-
mientos, la fijacin judicial de la indemnizacin corresponde a los tribunales: qu criterios son valorados por la
jurisprudencia para establecer la indemnizacin de daos y perjuicios?
Respuesta. 1) El tiempo que falte hasta la terminacin del plazo fijado. 2) Los desembolsos efectivos rea-
lizados por el empresario. 3) Junto al dao efectivo, se establece que la indemnizacin de daos y perjuicios
debe comprender igualmente (previa demostracin, determinacin y conexin) el valor de la ganancia que haya
dejado de obtener (art. 1106 CC). Esta exigencia en el marco del pacto de permanencia, podra concretarse
en la dificultad de encontrar de modo inmediato un sustituto del trabajador as como en la posible repercusin
de los conocimientos especiales en una empresa de la competencia.
c) Las partes siempre pueden establecer una clusula penal que, de modo previo, de-
termine la cuanta de la indemnizacin y sustituir, de este modo, cualquier otra posible
indemnizacin que pudiera solicitarse por el mismo concepto (art.1152 y 1153 CC). Esta
indemnizacin establecida por la va de la clusula penal tan slo puede ser modificada
por el juez de acuerdo con criterios de equidad en aquellos casos en los que la obligacin
de permanencia hubiera sido cumplida en parte (art.1154 CC; STS 1-3-1990, RJ 1990\
1745).
26. Pacto de plena dedicacin o exclusividad. Se entiende por clusula de exclusivi-

dad aquella por la cual el trabajador se obliga a no realizar ningn tipo de actividad pro-
fesional en cualquier rama de actividad, tanto por cuenta propia como ajena, medie o no
remuneracin. En virtud del pacto de plena dedicacin, el trabajador se obliga a prestar
servicios exclusivamente para un solo empresario, percibiendo a cambio una compen-
sacin econmica que se determina libremente en el contrato. Concretamente, se prev
que no se puede efectuar la prestacin laboral de un trabajador para diversos empresarios
cuando se pacte la plena dedicacin mediante compensacin econmica expresa. El efec-

to directo del pacto de plena dedicacin consiste en que el trabajador pierde automtica-
mente su derecho a pluriemplearse. De este modo, el trabajador no puede prestar ningn
otro tipo de servicios por cuenta propia o ajena, aunque estos no supongan competencia
alguna para la empresa.
1) Exigencias formales. En cuanto a los requisitos de forma, el art. 21.1 ET no exige
especficamente que el pacto conste por escrito; tan slo indica que ha de estipularse expre-
samente una compensacin econmica.
Caso prctico 9.25. Da Angustias L. presta sus servicios para Nationale Nederlanden Vida Ca. Se.
Sae desde el 1-6-1995. En el anexo de su contrato se estableca una jornada parcial de 30 horas. Igualmen-
te, la clusula 3 deca: durante la vigencia de este contrato no podr producir seguros para ninguna otra
compaa. La actora estipul con la empresa una jornada de 40 horas semanales, as como la modificacin
de la clusula 3 de su contrato, por lo que plantea demanda sobre reclamacin de derechos, basados en la
citada clusula 3 del contrato de trabajo donde se dispone que durante la vigencia del presente contrato de
trabajo no podr prestar ninguna clase de servicios a persona fsica o jurdica alguna, sean remunerados o no,
ni cualquier actividad profesional por cuenta propia, con dedicacin exclusiva para la compaa y, no recibir
por ello ninguna compensacin econmica expresa.
Respuesta. La STSJ Catalua 13-3-2001 (R 7475/2000), considera que el pacto suscrito, al no sealar
la preceptiva compensacin econmica expresa vulnera el art. 21.1 ET, es nulo y ha de tenerse por no puesto.
2) Contenido del pacto. Por lo que respecta al posible contenido del pacto, el ET remite
su configuracin a lo que las partes estimen pertinente, siempre teniendo presente la obliga-
cin de acordar compensacin econmica a cambio de la exclusividad del trabajador.
a) Las partes pueden convenir en la vigencia del pacto durante toda la vida de la relacin
laboral o limitar temporalmente la duracin de aqul; estipulacin que, lgicamente, habr
de tener su correspondiente reflejo en las condiciones econmicas o de otra ndole ligadas
a la plena dedicacin.
b) Las obligaciones inherentes al pacto no decaen en las situaciones de interrupcin o
suspensin de la relacin laboral, salvo acuerdo en contrario.
c) El pacto de dedicacin exclusiva se puede rescindir por voluntad del trabajador, reco-
brando su libertad para pluriemplearse. No obstante, y con carcter previo, debe comuni-
carse por escrito al empresario con una antelacin de treinta das naturales. En este caso,
lgicamente se pierde el derecho a la compensacin econmica, as como otros derechos
vinculados a la plena dedicacin (art. 21.3 ET).
8. LAS OBLIGACIONES DE COMUNICACIN DE LAS CONTRATA-

CIONES EFECTUADAS Y DE AFILIACIN O ALTA EN LA SEGURI-
DAD SOCIAL
Bibliografa bsica: Toscani Gimnez, D., Los procedimientos administrativos de reconocimiento y revi-
sin de las prestaciones de Seguridad Social, Granada, Comares. 2001. Palomar Olmeda, A., Gestin y
procedimientos administrativos en materia de Seguridad Social, en A. Desdentado Bonete (Dir.), Seguridad
Social. Manual de Formacin, Madrid, CGPJ, 2002, pp. 330 a 357. Mercader Uguina, J. R., Actos de
encuadramiento. Inscripcin de empresas, Libro de Matrcula. Afiliacin, altas y bajas, en De La Villa, L. E.
(Dir.), Derecho de la Seguridad Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, 4 ed., pp. 142 a 175
27. Obligacin de comunicacin de las contrataciones efectuadas. Cuando se con-

cierta un contrato de trabajo, el ET impone a los empresarios el deber de informar sobre
tal extremo a la Administracin Laboral; en concreto, tienen la obligacin de comunicar a
los Servicios Pblicos de Empleo que correspondan (estatal o de las Comunidades Aut-
nomas) el contenido de los contratos de trabajo que se celebren, as como sus prrrogas, se
formalicen o no por escrito. Esta obligacin se extiende, tambin, a las Empresas de Trabajo
Temporal, que han de comunicar el contenido del contrato de trabajo celebrado con el tra-
bajador para prestar sus servicios en las empresas usuarias (art. 10.1 LETT).
1) Contenido de la comunicacin. La obligacin de comunicacin a los Servicios Pblicos de
Empleo abarca no slo la concertacin del contrato de trabajo y eventualmente sus prrrogas,
sino tambin otras incidencias relacionadas con transformaciones y modificaciones. El con-
tenido obligatorio de la comunicacin vara en funcin del hecho que se notifica (contrato,
prrroga, transformacin de contrato temporal en indefinido y llamamiento de trabajador fijo
discontinuo); no obstante, existen los siguientes datos comunes: representante de la empresa,
empresa, cuenta de cotizacin a la Seguridad Social, centro de trabajo y trabajador.
2) Plazo y procedimiento de comunicacin. El plazo para proceder a la comunicacin es de
diez das siguientes a la concertacin del contrato de trabajo o su prrroga. La comunica-
cin de los datos relativos a la contratacin por los empresarios o personas o entidades que
legalmente les representen se podr realizar: (a) Mediante la presentacin en los Servicios
Pblicos de Empleo de la copia de los contratos de trabajo o sus prrrogas. (b) Mediante la
utilizacin de medios telemticos.
3) Remisin telemtica de la comunicacin del contenido de los contratos de trabajo y de sus
copias bsicas. El RD. 1424/2002, por el que se regula la comunicacin del contenido de los
contratos de trabajo y de sus copias bsicas a los Servicios Pblicos de Empleo, y el uso de
medios telemticos en relacin con aqulla, desarrollada por la OTAS/770/2003, permiten
utilizar procedimientos telemticos para comunicar a los Servicios Pblicos de Empleo los
siguientes datos: el contenido de los contratos de trabajo; el contenido de las prrrogas de
tales contratos; y, en fin, la remisin de las copias bsicas.
4) Efectos del incumplimiento. El incumplimiento de tales obligaciones se halla tipificado
como infraccin leve en el art. 14.1 LISOS (Son infracciones leves: No comunicar a la Ofi-
cina de Empleo las contrataciones realizadas en los supuestos en que estuviese establecida
esa obligacin).
28. Obligaciones en materia de Seguridad Social. La organizacin de la proteccin so-

cial hace necesario articular un procedimiento administrativo a travs del cual se determine
con precisin los concretos individuos que, dentro del colectivo protegido, se encuentran
efectivamente incluidos dentro de su mbito de actuacin. Este sistema consiste en la cons-
titucin, entre la persona incluida en el mbito de aplicacin de la Seguridad Social y los
Entes Gestores, de la llamada relacin jurdica de Seguridad Social, que queda integrada,
a su vez, por una cadena de actos que se suceden en el tiempo y a los que la ley denomina
inscripcin (de empresa), afiliacin, alta y baja.
29. La obligacin de afiliacin. Inscrita la empresa, el empresario debe solicitar, de un

lado, la afiliacin de aquellos trabajadores que ingresen a su servicio y que, por tal motivo,
vayan a quedar incluidos por primera vez en el sistema de seguridad social como asegurados;
y, de otro, el alta de quienes ya hubiesen disfrutado de esa condicin con anterioridad. La
afiliacin constituye el acto administrativo a travs del cual se promueve, normalmente por
el empresario, el inicio de la relacin de Seguridad Social de un sujeto incluido en su campo
de aplicacin. Es decir, se trata del acto constitutivo de la relacin aseguradora o acto me-
diante el que se reconoce a una persona la condicin de asegurado.
1) El acto administrativo de afiliacin. Este acto constituye la relacin jurdica de Seguridad
Social: la Tesorera General de la Seguridad Social reconoce la condicin de incluida en el sis-
tema, con los efectos establecidos en la Ley, a la persona fsica que por primera vez realiza una
actividad determinante de su inclusin en el mbito de aplicacin del mismo (art. 6.1 RA). La
afiliacin constituye, por s sola o en unin de otros requisitos o presupuestos, ttulo jurdico
para la adquisicin de derechos y el nacimiento de obligaciones, condicionando la aplicacin
de las normas que regulan el sistema de Seguridad Social (art. 6.2 RA).
2) Caractersticas fundamentales del acto de afiliacin a la Seguridad Social. En primer
lugar, la afiliacin es obligatoria para todas las personas comprendidas en el campo de apli-
cacin del sistema de Seguridad Social correspondiendo la obligacin de solicitarla a deter-
minadas personas (art. 12 LGSS y art. 6.1.1 y 23 RA). El segundo rasgo caracterizador
es su carcter de nica y general para todo el sistema, siendo vlida tanto para el Rgimen
General como para los Regmenes especiales, aunque algunos de estos ltimos operen to-
dava con procedimientos propios de afiliacin (art. 12 LGSS, art. 6.1.2 RA). En tercer
lugar, es vitalicia, por lo que el empresario slo estar obligado a solicitar la afiliacin de los
trabajadores que estn a su servicio y que no estn ya afiliados (art. 6.1.3 RA). Y, en fin, la
afiliacin es exclusiva, en el sentido de que no cabe afiliacin mltiple obligatoria en otros
regmenes de previsin distintos de los que integran el sistema de Seguridad Social, por
razn del mismo trabajo (art. 8.1 LGSS y art. 6.1.4 RA).
a) La solicitud de afiliacin a la Seguridad Social, de acuerdo con los arts. 24.2.2 y 30
RA, implica la de alta inicial en el Rgimen de la misma que corresponda, debiendo apor-
tarse los datos y documentos establecidos reglamentariamente.
b) Los arts. 13.1 LGSS y 23 RA establecen que la afiliacin podr practicarse a peticin
de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio
por la Administracin de la Seguridad Social. El empresario es el primer sujeto obligado a
solicitar la afiliacin al sistema de la Seguridad Social de aquellos que, no estando afiliados,
ingresen a su servicio, salvo que el sujeto protegido no sea trabajador por cuenta ajena,
como ocurre en los Regmenes Especiales (art. 13.2 LGSS). La exigencia de afiliacin resulta
una obligacin legal que ha de cumplirse con anterioridad a la iniciacin de la prestacin de
servicios del trabajador (art. 24.1 y 27.2 RA).
c) Si las personas y entidades a quienes incumban tales obligaciones no las cumplieren,
podrn los propios interesados instar directamente a la Direccin Provincial de la Tesore-
ra General de la Seguridad Social o Administracin de la misma su afiliacin, alta o baja,
en cualquier momento posterior a la constatacin del incumplimiento (art. 25.2 RA). La
Direccin Provincial de la Tesorera General de la Seguridad Social o Administracin de la

misma dar cuenta de las solicitudes a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social al objeto
de las comprobaciones y dems efectos que procedan (art. 25.2.2 RA). Todo ello sin per-
juicio de que se hagan efectivas las responsabilidades en que aqullas hubieran incurrido,
incluido, en su caso, el pago a su cargo de las prestaciones y de que se impongan las sancio-
nes que sean procedentes (art. 22.2 LISOS, art. 13.3 LGSS y art. 25.2 RA).
30. La obligacin de alta en la Seguridad Social. Tal y como ocurra con el acto de
afiliacin, las altas y las bajas constituyen actos administrativos, en cuanto suponen el reco-
nocimiento por la Tesorera de los inicios y los ceses de la actividad laboral afectantes a la
relacin de Seguridad Social. Los mismos no resultan obligaciones legales que constituyan
o extingan la relacin jurdica de Seguridad Social, la cual se constituye por la afiliacin,
sino ms bien de reconocimiento de las alteraciones que sufre dicha relacin. Mediante el
acto administrativo de alta, la Tesorera General de la Seguridad Social reconoce a la persona
que inicia una actividad o se encuentra en una situacin conexa con la misma su condicin
de comprendida en el campo de aplicacin del Rgimen de Seguridad Social que proceda
en funcin de la naturaleza de dicha actividad o situacin, con los derechos y obligaciones
correspondientes (art. 7.1 RA).
1) Caractersticas del alta. Las caractersticas fundamentales que revisten los actos admi-
nistrativos de alta pueden resumirse en las tres que se analizan seguidamente. En primer
lugar, el alta, como ha quedado dicho, es un acto administrativo, en cuanto que supone
reconocimiento por la Tesorera del inicio de actividades laborales, que afectan a la relacin
de Seguridad Social (art. 7.1 RA). En segundo lugar, las altas son obligatorias para las per-
sonas comprendidas en el Sistema de Seguridad Social en su modalidad contributiva (art.
7.2 RA). En tercer lugar, mientras la afiliacin es vlida para todo el sistema, el alta hace
referencia exclusiva a un determinado rgimen, sea general o especial.
2) El alta debe efectuarse con anterioridad al inicio de la prestacin de servicios. Cuando el
trabajador se encuentre afiliado, la obligacin del empresario se centra en comunicar, ante
la Tesorera General, la iniciacin de la prestacin de servicios el ingreso a su servicio
(art. 100.1 LGSS) del trabajador. La presentacin de la solicitud de alta, de modo similar
a como ocurra con la afiliacin, deber efectuarse con carcter previo al comienzo de la
prestacin de servicios por el trabajador, con el aadido de que en ningn caso puedan
serlo antes de los sesenta das naturales anteriores al previsto para la iniciacin de la misma
(art. 32.3.1 RA).
a) En los supuestos en que no se hubiera podido presentar en plazo (porque se estuviera
en das u horas inhbiles en los momentos previos sin poder preverse con antelacin), ser
posible la utilizacin de medios como el telegrama o el fax o cualquier otro electrnico,
informtico o telemtico.
b) Las altas cuyas solicitudes hayan sido presentadas con carcter previo a la prestacin
de servicios nicamente surtirn efectos a partir del da en que se inicie la actividad (art.
35.1.1 RA). Las altas solicitadas por el empresario (o por el trabajador) fuera del trmino
establecido slo tendrn efecto desde el da en que se formule la solicitud.
31. Efectos del incumplimiento de las obligaciones de afiliacin, alta y baja de los
trabajadores. Los efectos que se derivan del incumplimiento por el empresario de sus debe-
res de afiliacin, alta y baja de los trabajadores a su servicio son los siguientes:
1) Alta presunta o de pleno derecho. Aunque el empresario haya incumplido sus obli-
gaciones de afiliacin y alta, los trabajadores comprendidos en el campo de aplicacin del
Rgimen General de la Seguridad Social se consideran de pleno derecho en situacin de
alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, as como a los exclusivos
efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad comn, maternidad y accidente no laboral
(art. 125 LGSS, art. 29.2 RA). Las altas de pleno derecho surtirn los efectos que la Ley les
atribuye sin necesidad del reconocimiento del derecho a las mismas y sin perjuicio de las
responsabilidades a que hubiere lugar (art. 35.4 RA).
2) Responsabilidad en materia de prestaciones. Cuando se hayan cumplido los requisitos
legalmente establecidos de afiliacin y alta, de las prestaciones de Seguridad Social res-
ponden las Entidades Gestoras de la Seguridad Social o las Mutuas colaboradoras con la
Seguriudad Social (art. 126.1 LGSS). Pero dicha responsabilidad se desplaza al empresario
en los casos en que incumpla dichas obligaciones (art. 126.2 LGSS). Dicha responsabilidad
se concreta en la constitucin del capital coste necesario para hacer frente al pago de las
prestaciones peridicas de las que haya sido declarado responsable directo. No obstante, en
los casos de insolvencia empresarial opera el principio de automaticidad de las prestaciones
a travs del cual se procede al anticipo de su importe por parte de la Entidad Gestora o de
la Mutua colaboradora, subrogndose las mismas en la posicin del beneficiario frente al
empresario responsable (art. 126.3 LGSS).
3) Responsabilidades administrativas. El incumplimiento de la obligacin de afiliar o de
dar de alta constituye una infraccin administrativa grave y, en algn caso, muy grave. Ser
infraccin grave: (1) No solicitar la afiliacin inicial o el alta de los trabajadores que ingresen
a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuacin inspectora, fuera del plazo
establecido. A estos efectos se considerar una infraccin por cada uno de los trabajadores
afectados (art. 22.2 LISOS); esta infraccin grave es sancionada con mayor severidad que el
resto de infracciones graves en materia de seguridad social (art. 40 LISOS). (2) La solicitud
de afiliacin o del alta de los trabajadores que ingresen a su servicio fuera del plazo establecido
al efecto, cuando no mediare actuacin inspectora, o su no transmisin por los obligados o
acogidos a la utilizacin de sistemas de presentacin por medios informticos, electrnicos
o telemticos (art. 22.10 LISOS). (3) No comprobar por los empresarios que contraten o
subcontraten con otros la realizacin de obras o servicios correspondientes a la propia activi-
dad de aqullos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, con carcter
previo al inicio de la prestacin de la actividad contratada o subcontratada, la afiliacin o alta
en la Seguridad Social de los trabajadores que estos ocupen en los mismos, considerndose una
infraccin por cada uno de los trabajadores afectados. (art. 22.11 LISOS). Ser infraccin
muy grave emplear, sin dar de alta, a trabajador beneficiario o solicitante de pensiones u otras
prestaciones peridicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo
por cuenta ajena (art. 23.1.a LISOS). Por su parte, el art. 21.3 LISOS considera infraccin
leve de los empresarios no comunicar en tiempo y forma las bajas de los trabajadores que cesen
en el servicio de la empresa, as como las dems variaciones que les afecten.
4) Responsabilidad por las cotizaciones adeudadas. El empresario es tambin responsable
de las cotizaciones que hubiera debido ingresar (art. 15.4 LGSS). El incumplimiento em-
presarial en materia de cotizacin es infraccin administrativa grave (art. 22.3 LISOS) con
independencia de la recaudacin en va ejecutiva de las cotizaciones adeudadas a las que
debern aadirse los recargos correspondientes (art. 27 y 28 LGSS), dado que la obligacin
de cotizar se mantiene con independencia del cumplimiento de las formalidades en que
consisten las afiliaciones y altas, puesto que nace con el mismo comienzo de la prestacin
(art. 106.1 LGSS) y no se extingue hasta la comunicacin de baja a la Tesorera General de
la Seguridad Social (art.106.3 LGSS).
9. LA COPIA BSICA DEL CONTRATO Y LA INFORMACIN SOBRE

LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL MISMO
Bibliografa bsica: AA.VV., Derechos de informacin en materia de informacin laboral, RT, n
100 (monogrfico), 1990. Prez Amors, F. Derechos de informacin sobre empleo y contratacin,
Barcelona, Bosch., 1993. Rodrguez-Piero, M., El derecho del trabajador a ser informado sobre los
elementos esenciales del contrato de trabajo, RL, 1998, n 19, pp. 1 a 14. Rodrguez-Piero Royo,
M.C., El deber del empresario de informar al trabajador de sus condiciones de trabajo, RL, 2000, I,
pp. 273 a 300.
32. Obligacin de entregar la copia bsica a los representantes de los trabajado-

res. El art. 8.3.a) ET dispone que el empresario debe entregar a los representantes legales
de los trabajadores, en un plazo no superior a diez das desde la formalizacin del contrato,
una copia bsica de todos los contratos que deban formalizarse por escrito. En los casos de
suscripcin de un contrato de alta direccin, la obligacin de entrega de una copia bsica se
sustituye por el deber de simple notificacin de su celebracin.
1) Alcance de la exigencia legal: copia y bsica. Segn la STS 11-12-2003 (R 63/2003),
la copia se extiende a todo el contrato celebrado, salvo los datos expresamente excluidos,
como son: el nmero del Documento Nacional de Identidad, el domicilio, el estado civil y
cualquier otro que de acuerdo con la LO. 1/1982, pudiera afectar a la intimidad personal.
La palabra copia, segn uno de los sentidos del diccionario de la Real Academia Espaola,
significa: reproduccin literal de un escrito. La calificacin de bsica no desvirta el
sentido anterior, pues, segn tambin el diccionario de la Real Academia Espaola, equivale
a fundamental o perteneciente a la base o bases sobre la que se sustenta una cosa.
2) Contenido excluido del registro en la copia bsica. En cuanto a la posibilidad de que el
trabajador excluya de la copia bsica por su propia voluntad determinadas informaciones
relativas a su intimidad, la STC 142/1993 entiende que el trabajador s puede negarse a que
se suministren determinados datos, siempre que, justificadamente, alegue y demuestre el
carcter reservado de los mismos.
a) Sera legtima la exclusin de la copia bsica de todos aquellos datos que no se relacionan
directamente con el trabajo a realizar, o que acrediten la consideracin socio-profesional del
trabajador: experiencia, aos de servicio, categoras profesionales desempeadas, etc. Entran

de lleno en este concepto todos los datos relativos al mbito familiar del trabajador, incluyen-
do, probablemente, su filiacin, as como todos los aspectos relacionados con la proscripcin
de la discriminacin en el empleo previstos con carcter general en el art. 17 ET.
b) La STC 142/1993 descarta que el conocimiento de la retribucin percibida permita
reconstruir la vida ntima de los trabajadores, puesto que el conocimiento de tales datos
retributivos aparte de indicar la potencialidad de gasto del trabajador, nada permite dedu-
cir respecto a las actividades que slo o en compaa de su familia pueda desarrollar en su
tiempo libre. La doctrina de suplicacin no consider contrario al derecho a la intimidad
la entrega por parte de la empresa a los representantes de los trabajadores de las tablas sala-
riales del ao anterior, mientras que entendi contrario al derecho a la intimidad facilitar
por parte de la empresa la relacin de personas que perciban un determinado complemento
otorgado por la empresa.
Caso prctico 9.26. Qu contenidos debe incluir y puede excluir la copia bsica?
Respuesta. El empresario no se encuentra obligado a proporcionar datos que no figuren en el contrato ori-
ginal (STS 24-5-1998, R 2714/1997). Se ha considerado insuficiente la copia bsica en la que no se detalla,
a ttulo de ejemplo, el tiempo pactado para el periodo de prueba ni se recoge el salario pactado (STSJ Madrid
(CA) 16-3-2001, R 691/1999), o se omiten la jornada y las vacaciones (STSJ Andaluca, Granada (CA) 9-6-
1999, R 3710/1995). Tampoco puede sustituir la copia bsica a la voluntad declarada de las partes pues,
la copia bsica no es el contrato mismo, ya que mientras ste est suscrito por las partes contratantes, trabaja-
dor y empleador; aqulla la realiza el empresario a los solos efectos de ser entregada al representante de los
trabajadores al objeto de comprobar la adecuacin de la contratacin a la legalidad vigente; careciendo por
ello de contenido obligacional: por ello, la consignacin en dicha copia bsica de la existencia de un perodo
de prueba que no aparece recogido en el contrato suscrito entre las partes, carece de toda validez jurdica y
desde luego no es exigible (STSJ Castilla La Mancha, 1-3-1997, R 132/1997).
3) Sujeto receptor de la copia bsica es la representacin legal de los trabajadores. Dicha

informacin debe entenderse referida siempre al momento en que se concierte el contrato
de trabajo de que se trate, siendo, pues, ste el hecho que causa el nacimiento del derecho
de informacin. Por ello, la obligacin de la empresa de entregar copia bsica de los con-
tratos de trabajo slo puede referirse a aqullos suscritos durante la vigencia del mandato
electoral del Comit, y no a los celebrados con anterioridad (STSJ Madrid 19-12-2006,
R 5080/2005). Los delegados sindicales pueden solicitar la entrega de copias bsicas. La
STC 142/1993 hace extensivo el citado derecho, partiendo de la posibilidad legal de acceso
a tenor de lo dispuesto en el art. 10.3 LOLS, que se refiere a las copias bsicas de todos los
contratos. En estos casos existe el derecho, pero no la obligacin de la empresa de suminis-
trarlo, sin peticin previa. La obligacin solo existe (sin peticin alguna), respecto del Co-
mit de Empresa (STSJ Principado de Asturias (CA) 17-12-2002, R 100/2001). Cuando
no exista representacin legal de los trabajadores tambin deber formalizarse la copia bsica
y remitirse a la oficina de empleo (art. 8.3 a) ET).
4) Efectos del incumplimiento del deber de entregar la copia bsica. La exigencia prevista en
el ET viene reforzada en lo dispuesto en el art. 15.4 LISOS que configura como infraccin
grave no notificar a los representantes legales de los trabajadores las contrataciones de dura-
cin determinada que se celebren, o no entregarles en plazo la copia bsica de los contratos
cuando exista dicha obligacin.
33. Informacin sobre los elementos esenciales del contrato. La Directiva 91/533/
CEE del Consejo, relativa a la obligacin del empresario de informar al trabajador acerca de
las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relacin laboral, establece que todo
trabajador por cuenta ajena, segn la definicin de la normativa de cada Estado Miembro,
tiene derecho a que se le informe por escrito acerca de sus concretas condiciones de trabajo,
especialmente respecto del contenido esencial de su contrato, fijando los concretos medios
de informacin, la necesidad de que se haga por escrito y el plazo, que no ser superior a
dos meses desde el comienzo del trabajo. Dicha disposicin ha sido incorporada a nuestro
derecho interno a travs del art. 8.5 ET y RD. 1659/1998, que establecen, en lnea con
lo sealado, que con independencia de aquellos supuestos en los que la formalizacin por
escrito del contrato es preceptiva, el empresario est obligado a remitir al trabajador un
documento en el que queden consignados los elementos esenciales (objetivos, subjetivos y
temporales) de la relacin laboral, siempre y cuando sta, sea temporal o indefinida, tenga
una duracin superior a cuatro semanas.
1) Aplicacin a todas las relaciones laborales incluidas en el ET. La referida exigencia resulta
de aplicacin a todas las relaciones laborales reguladas por el ET, incluidas las relaciones
laborales de carcter especial, con excepcin de la relacin laboral especial de los penados en
las instituciones penitenciarias (art. 1 RD. 1659/1998).
2) Sustitucin por la entrega del contrato escrito. El deber de informacin no existe como
sustitutivo de la falta de formalizacin escrita del contrato, sino que dicho deber existe en
todo caso, pero puede cumplirse mediante la entrega de la copia formalizada por escrito del
contrato si sta incluye todas las exigencias de informacin que establece el art. 2.2 RD.
1659/1998, si bien es posible que la informacin de determinadas materias (salario, jorna-
da, vacaciones y preavisos) se realice por referencia a las disposiciones legales o convencio-
nales de aplicacin siempre que el reenvo sea preciso y permita un fcil acceso al trabajador
(art. 2.3 y 3.2).
3) Determinacin de los elementos esenciales. Pese al carcter indeterminado de la nocin
elementos esenciales, el RD. 1659/1998, precisa, aunque sin carcter exhaustivo (al me-
nos), el contenido de ese deber de informacin debe concretar: la identidad de las partes, el
domicilio empresarial y el lugar de trabajo, la fecha de comienzo de la relacin y en su caso,
la duracin previsible de la misma la clasificacin profesional del trabajador, la estructura,
cuanta y periodicidad del salario, la duracin y distribucin del tiempo de trabajo y de los
perodos de descanso, los plazos de preaviso de la voluntad extintiva, en su caso, una remi-
sin expresa al convenio que resulte de aplicacin. Al listado deber aadirse cuanta infor-
macin adicional sobre los elementos esenciales de cada relacin sea precisa, como pudiera
ser el caso de la realizacin de horas extraordinarias (STJCE 8-2-2001, Asunto Lange).
La informacin debe incluir los elementos esenciales, y stos, al menos, deben ser los que
el art. 2.2 RD. 1659/1998 establece, pero la interpretacin de cada uno de los apartados
del art. 2.2 y del art. 2.1 debe hacerse en funcin del doble objetivo de la Directiva 91/533
que el Real Decreto incorpora; el declarado, de facilitar al trabajador saber a qu atenerse y
el implcito, de suministrarle un principio de prueba que goce de una presuncin de veraci-
dad, aunque no impida prueba en contrario por parte del empresario (STJCE 4-12-1997,
Asunto Kampelmann).
4) Informacin sobre modificaciones. Siguiendo la letra de la Directiva, el art. 4.1 RD.
1659/1998 dispone que el empresario deber informar por escrito al trabajador sobre cual-
quier modificacin de los elementos y condiciones a los que se refieren los arts. 2, apartado
2, y 3 apartado 1 RD. 1659/1998 (por ejemplo, el cambio de titular de la empresa). Sin
embargo, establece que tal informacin escrita no ser necesaria cuando la misma consista
en una referencia a disposiciones legales o reglamentarias o a convenios colectivos aplicables
y se produzca una modificacin de los mismos.
5) Prestacin de servicios en el extranjero con carcter ordinario. Tambin se exige que se
facilite informacin por escrito en los casos de prestacin de servicios en el extranjero con
carcter ordinario. Dicha informacin debe referirse no slo a las condiciones aplicables
mientras el trabajo se ejecute en el extranjero, esto es, durante la expatriacin, sino tambin
a las condiciones que se aplicarn una vez sea repatriado el trabajador.
6) Plazo para la entrega. El empresario deber facilitar al trabajador que lo solicite, en el
plazo de dos meses a partir de la recepcin de la solicitud, la informacin a que se refiere
el Real Decreto, siempre que la misma no obrara ya en poder del trabajador. Al exigir la
peticin expresa del trabajador se ha evitado la excesiva carga que pudiera haberse derivado
de una imposicin general e incondicionada de la comunicacin escrita de informacin
para todos los contratos de trabajo preexistentes. Dicho plazo se reduce a un mes, cuando
se trate de modificaciones de las condiciones iniciales; y, en todo caso, antes de la extincin
de la relacin.
7) Responsabilidades por incumplimiento. El incumplimiento de la referida exigencia re-
sulta sancionable en va administrativa, como infraccin leve (art. 6.4 LISOS). Ello, sin
perjuicio, de la posibilidad del trabajador de interponer demanda ante la jurisdiccin social
con la pretensin declarativa de ser informado sobre los aspectos principales de su relacin
y sobre las condiciones de ejecucin de la prestacin.
Leccin 10
Modalidades de contratacin laboral
NDICE: 1. LA CONTRATACIN INDEFINIDA. 1. El contrato indefinido como forma de contratacin. 2.
El contrato indefinido comn. 3. Contrato de trabajo fijo discontinuo. 4. Contrato de trabajo por
tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. 2. LA CONTRATACIN TEMPORAL. 5. El contrato de
trabajo como contrato de duracin. 3. LA CONTRATACIN TEMPORAL ESTRUCTURAL. 6. Tipologa de la
contratacin temporal estructural. 7. Contrato para obra o servicio determinado. 8. Contrato eventual
por circunstancias de la produccin. 9. Contrato de interinidad. 4. LOS CONTRATOS FORMATIVOS. 10.
Tipologa de los contratos formativos. 11. Contrato para la formacin y el aprendizaje. 12. Contrato
en prcticas. 13. El carcter no laboral de las becas. 5. OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIN TEM-
PORAL. 14. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad. Un supuesto de
contratacin temporal sin causa. 15. El contrato de relevo. 16. Contratos temporales en el mbito uni-
versitario. 6. DISPOSICIONES COMUNES A LA CONTRATACIN TEMPORAL. 17. Normas comunes. 18.
Transformacin de los contratos temporales en indefinidos. 19. Encadenamiento de contratos tempora-
les. 7. CONTRATACIN A TRAVS DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL. 20. Concepto. 21. Contrato
de puesta a disposicin. 22. Relacin entre la ETT y el trabajador. 23. Relacin entre el trabajador y la
empresa usuaria.
1. LA CONTRATACIN INDEFINIDA
Bibliografa bsica: Garca Ortega, J., Las relaciones laboral y de seguridad social de los trabajado-
res fijos discontinuos. Barcelona, Bosch Ed., 1990. Trraga Poveda, J., Los fijos discontinuos y el Derecho
del Trabajo, Barcelona, PPU, 1991, Yanini Baeza, J., La contratacin para trabajos fijos discontinuos,
Madrid, McGraw-Hill, 1998. Tarraga Poveda, J., El contrato de trabajo fijo discontinuo: un estudio juris-
prudencial, Bomarzo, 2004.
1. El contrato indefinido como forma de contratacin. El art. 15.1 ET parece admitir

la existencia de una capacidad autnoma de seleccin del contrato por parte empresarial. En
este sentido, indica que el contrato de trabajo podr concertarse por tiempo indefinido o por
una duracin determinada, pero inmediatamente advierte que la autonoma de la voluntad
no es libre para optar por los contratos temporales puesto que stos podrn celebrarse ()
en los siguientes supuestos y slo en ellos (o en otros que cuenten tambin con especfico
soporte legal). La regla general es, pues, la que se deriva del principio de estabilidad en el
empleo mientras que la excepcin es su alteracin.
El principio que consagra nuestra legislacin entra en abierta contradiccin con la reali-
dad prctica. Los datos sobre contratacin indefinida en nuestro pas son verdaderamente
preocupantes, al apreciarse que la misma se mantiene en niveles inferiores al 10% del total
de contratos firmados, porcentaje ste que, con alguna variacin puntual, ha constituido
la tnica general de la contratacin en nuestro pas. Desde 2002, el peso de los contratos
indefinidos se encuentra en una horquilla entre el 7% y el 13%. As, la evolucin de la con-
tratacin indefinida es claramente decreciente, en una tendencia constante que se ha visto
incrementada, en los ltimos aos, por la crisis econmica.
Jess R. Mercader Uguina 274
Ha sido tradicional en nuestro pas, la existencia de una modalidad de contratacin in-

definida comn u ordinaria y otra especial caracterizada por incorporar incentivos de
diverso orden a su realizacin.
Hasta el 12 de febrero de 2012 el contrato indefinido comn conviva con el contra-
to para el fomento de la contratacin indefinida que poda celebrarse con trabajadores
pertenecientes a colectivos con especiales dificultades de acceso al empleo y cuya nica
especialidad respecto del contrato indefinido comn era la reduccin de la indemnizacin
por despido objetivo improcedente que, en lugar de calcularse a razn de 45 das por
ao de servicios prestados con un mximo de 42 mensualidades, se calculaba a razn de
33 das por ao de servicio con un mximo de 24 mensualidades. El RDL 3/2012
generaliz la indemnizacin reducida para todos los casos de despido improcedente y
derog expresamente la DA 1 Ley 12/2001, que regulaba este contrato. De esta forma,
desde el 12-2-2012 no podrn celebrarse contratos para el fomento de la contratacin
indefinida, sin perjuicio de que subsistan los celebrados con anterioridad a esa fecha hasta
su extincin.
2. El contrato indefinido comn. Las expresiones contratacin por tiempo indefini-

do y contratacin fija son equivalentes, salvo en el mbito de las Administraciones Pblicas
(donde existe la peculiar figura del indefinido no fijo), y designan ambas a los contratos
celebrados con vocacin de permanencia, es decir, a los que no son de carcter temporal.
Contratos indefinidos son aquellos en los que el vnculo no est sometido, directa o indi-
rectamente, a un trmino.
1) Fundamento del carcter indefinido. La vigencia indefinida del contrato puede pactarse
en el mismo momento de su celebracin, pero tambin puede derivar de la conversin de
un contrato de trabajo temporal en indefinido, lo que, a su vez, se puede producir por vo-
luntad de las partes, expresa o tcita, o por decisin judicial como consecuencia del incum-
plimiento de las disposiciones sobre contratacin temporal. Por el contrario, un contrato
indefinido no se puede transformar en temporal pues ello supone una renuncia de derechos
(art. 3.5 ET); tanto si se acord inicialmente su vigencia ilimitada, como si devino indefini-
do por irregularidades en la contratacin temporal.
2) La regla general es la contratacin indefinida. La regla general, en el mbito de la re-
lacin de trabajo ordinaria, sigue siendo la contratacin laboral indefinida, de modo que
los contratos de duracin determinada slo son vlidos si responden a las circunstancias
especiales legalmente previstas, en las que se produce una necesidad temporal de mano de
obra (obra o servicio determinado, incremento de la produccin o interinidad) y siempre
que en el caso concurran las causas que motivan la temporalidad de la relacin. De confor-
midad con esta regla, el contrato de trabajo debe celebrarse por tiempo indefinido, salvo
en los supuestos relacionados taxativamente en el art. 15 ET que, por serlo, constituyen la
excepcin, exigentes todos ellos de una razn de ser que justifique la temporalidad, lo que
conlleva la necesidad de un especial rigor a la hora de determinar la validez o no de un con-
trato sujeto a tiempo determinado.
Leccin 10. Modalidades de contratacin laboral 275
3. Contrato de trabajo fijo discontinuo. La regulacin de esta modalidad contractual

se encuentra en el art. 15.8 ET. El contrato de trabajo fijo discontinuo se concertar para
realizar trabajos que tengan el carcter de fijos dentro del volumen normal de actividad de
la empresa, pero que no se repitan en fechas ciertas (a diferencia de los fijos peridicos).
La incertidumbre en cuanto a la fecha de repeticin de la temporada o campaa constituye
la sea de identidad de esta modalidad contractual y lo que la diferencia del denominado
contrato a tiempo parcial de trabajo fijo peridico.
Se trata, por tanto, de trabajos de reiteracin cclica que no se repiten en fechas ciertas,
aunque s aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo
(empresas de temporada) de la actividad de la empresa. Por su regulacin en una ley, este
contrato es aplicable en todos los sectores de la economa donde se produzcan las activi-
dades descritas (especialmente en la agricultura). Los trabajos que constituyen el objeto de
este contrato tienen carcter permanente, diferencindose as de los sometidos al contrato
eventual por el carcter espordico o imprevisible de estos ltimos. Asimismo, el carcter
normal y genrico, sin principio y fin definidos objetivamente, diferencian a estos trabajos
frente a la obra o servicio determinados.
1) Forma. Habr de realizarse por escrito (art. 8.2 ET) y en un nico documento, porque
se trata de un contrato llamado a interrumpirse y restablecerse cclicamente, debiendo cons-
tar expresamente una indicacin sobre la duracin estimada de la actividad, as como sobre
la forma y el orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo
constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribucin
horaria (art. 15.8 ET).
2) Duracin. El contrato se entender celebrado por tiempo indefinido, de forma que para
la realizacin de los trabajos que constituyen su objeto no cabe recurrir a un contrato de
duracin determinada o temporal.
3) Finalizacin de la campaa. Entre campaas, el contrato se interrumpe, pero no se
extingue. Concluida la campaa, los trabajadores cesarn siguiendo el criterio pactado. Con
este motivo, el empresario debe liquidar (conforme al art. 29.1 ET) los salarios devengados
pendientes de pago con sujecin a los trmites y garantas establecidos en el art. 49.2 ET.
Estos documentos, aunque formalmente sean denominados finiquitos slo tienen en este
caso valor liberatorio respecto de los conceptos y cantidades pagadas, pero no extintivo de
la relacin laboral.
4) Llamada en campaa posterior. Los trabajadores debern ser llamados cada vez que
vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados. La forma y el orden
de llamamiento se determinarn en los convenios colectivos, pudiendo el trabajador en caso
de incumplimiento empresarial reclamar en procedimiento de despido, inicindose el plazo
para ello desde el momento que tuviese conocimiento de la falta de la convocatoria.
a) Es frecuente que los convenios colectivos establezcan los criterios de llamamiento de
los trabajadores fijos discontinuos. En tales casos, se suele establecer el llamamiento por
orden de antigedad en cada especialidad o categora y el cese en orden inverso, por moder-
nidad (papel y artes grficas, azcar, calzado, bingo, madera y corcho, conservas vegetales,
industria salinera, etc.), aunque en ocasiones se establecen criterios de igualdad en cuanto al
nmero de das de trabajo de cada trabajador (conservas de pescados y mariscos, industria

metalgrfica) o de mejor aptitud para el puesto (empresas de exhibicin cinematogrfica).
b) El no llamamiento constituye despido improcedente. Si no se reanuda en absoluto la
actividad al inicio de la temporada o se suspende durante la misma por causas econmicas,
tecnolgicas o por fuerza mayor, se requiere expediente de regulacin de empleo y autoriza-
cin de la autoridad laboral por aplicacin del art. 47 ET (en relacin con el art. 1.5 RPD).
Por el contrario, no se requerira expediente si, reanudada la campaa, no se llamara a los
trabajadores que no fueran necesarios, o si se interrumpiera por causas productivas. Tampo-
co hace falta expediente por finalizacin de la temporada.
5) Desempleo. El problema del trabajador fijo discontinuo, a efectos de desempleo, con-
siste en que para l existen dos situaciones de paro: a) la prdida del empleo discontinuo, de
forma total o parcial, durante el periodo de actividad objeto de contrato (desempleo como
prdida del trabajo objeto del contrato); y b) la falta de ocupacin efectiva entre los periodos
de actividad (desempleo sin prdida del trabajo contratado). La primera se rige por reglas
generales del desempleo. Pero la segunda situacin, que no sera tcnicamente una situacin
de desempleo, pues no hay prdida de un empleo preexistente, se reconoce, tambin, como
una situacin legal de desempleo de manera que el trabajador fijo discontinuo puede perci-
bir la prestacin desempleo durante los periodos de inactividad entre campaas, si cumple
el resto de requisitos (art. 208.1.4 LGSS).
Caso prctico 10.1. Qu ejemplos prcticos existen de trabajos que tengan el carcter de fijos-disconti-
nuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa y de los trabajos
discontinuos que se repitan en fechas ciertas?
Respuesta. Como ejemplo de contrato de los trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas, pode-
mos encontrar el de los socorristas de piscinas municipales. Entre los trabajos que pueden no repetirse en fechas
ciertas, se encuentran los camareros de hotel de playa que abre cuando llega el buen tiempo, los trabajadores
del sector agrcola cuyo inicio de campaa depende tambin de las inclemencias meteorolgicas, los trabaja-
dores contratados para atender las tareas de prevencin y extincin de incendios forestales en periodo estival
(STS 19-1-2010, RJ 3103), los trabajadores contratados para la elaboracin de encuestas estructurales para
el INE (STS 22-2-2011, R 2498/10), los contratados para dar formacin ocupacional a jvenes en riesgo
de exclusin social o los que desempean funciones como guas-intrprete por cuenta de una Administracin
Pblica (STS 28-11-11, R 1157/11) y los trabajadores contratados como peones de remontes mecnicos
en una estacin de esqu (STS 18-9-2012, R 3880/11). La STS 15-10-2014 (R 492/2014), declara la
existencia de un contrato de fijo discontinuo a pesar de que las partes haban pactado la conversin de los
contratos eventuales en contrato indefinido a tiempo parcial al apreciarse que la necesidad de mano de obra
se repite en diversas fechas.
4. Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Con

objeto de facilitar el empleo estable y potenciar la iniciativa empresarial, la Ley 3/2012
disea una nueva modalidad contractual destinada exclusivamente a empresas que tengan
menos de 50 trabajadores: el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a empren-
dedores.
La STC 8/2015, reiterando y ampliando lo que ya dijera la STC 119/2014, ha entendido
que esta figura perfectamente adecuada a la Constitucin al respetar el derecho a la negocia-
cin colectiva, a la no discriminacin o a la tutela judicial pues engarza con las polticas de
pleno empleo, permite comprobar la viabilidad econmica del concreto puesto de trabajo
y est sujeto a diversas restricciones. Por su parte, la STJUE de 5 de febrero de 2015 (C-
117/14), ante quien se plante la conformidad de la referida modalidad contractual con el
art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y la Directiva 1999/70/CE sobre
el trabajo de duracin determinada, se declar no competente para pronunciarse en materia
de interpretacin de normas de Derecho internacional que vinculan a los Estados miembros
pero que estn excluidas de la esfera del Derecho de la Unin.
1) Requisitos subjetivos. Este tipo de contrato solo podr concertarse por empresas de
menos de 50 trabajadores. No obstante, se impide la celebracin de esta modalidad con-
tractual cuando en los seis meses anteriores al momento en que se pretende celebrar el
contrato la empresa hubiera adoptado decisiones extintivas improcedentes. No se trata de
una prohibicin absoluta puesto que en estos casos, la limitacin afecta nicamente a la
contratacin de trabajadores para cubrir puestos de trabajo del mismo grupo profesional
que los afectados por la extincin y para el mismo centro o centros de trabajo. Por lo que se
refiere al trabajador, el contrato se puede celebrar con cualquier trabajador, sin perjuicio de
que la contratacin de desempleados pertenecientes a determinados colectivos permita a la
empresa beneficiarse de algunas ventajas fiscales y de algunas bonificaciones en la cotizacin
a la Seguridad Social.
2) Rgimen jurdico. El contrato se celebrar por tiempo indefinido y a jornada completa o
a tiempo parcial, y se formalizar por escrito en el modelo establecido reglamentariamente.
El rgimen jurdico del contrato y los derechos y obligaciones que de l se deriven se regirn,
con carcter general, por lo dispuesto en el ET y en los convenios colectivos para los con-
tratos por tiempo indefinido, con la nica excepcin de la duracin del periodo de prueba,
que ser de un ao en todo caso. No podr establecerse un periodo de prueba cuando el
trabajador haya ya desempeado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo
cualquier modalidad de contratacin.
Caso prctico 10.2. La extincin de la relacin laboral por no superacin del perodo de prueba un da
antes de que finalizara el mismo es ajustada a derecho?
Respuesta. La STSJ de Catalua 2-12-2014 (R 5253/2014), considera que s ante la constatacin de la

razonabilidad de la medida legislativa, atendiendo a la finalidad de creacin de empleo y la concepcin como
coyuntural de la medida adoptada, en un contexto de grave crisis econmica y una elevada tasa de desem-
pleo, permitiendo de este modo a las pequeas y medianas empresas evaluar si el puesto de trabajo ofertado
es viable econmicamente y, por tanto, sostenible, reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de
inversin empresarial. Queda desvirtuada la alegacin de incumplimiento de la Carta Social Europea, ante la
acreditada razonabilidad de la medida, de acuerdo con la interpretacin que hace el Tribunal Constitucional
en su sentencia 119/2014.
3) Incentivos fiscales y bonificaciones por la contratacin de trabajadores con esta modalidad

contractual. Estos contratos gozarn de los incentivos fiscales contemplados en el artculo
43 Ley del Impuesto sobre Sociedades y de determinadas bonificaciones en las cotizaciones
a la Seguridad Social (en el supuesto de que el contrato se celebre a tiempo parcial, tales
incentivos fiscales se disfrutarn de modo proporcional a la jornada de trabajo pactada en el
contrato), en los siguientes trminos.
a) Por lo que se refiere a las ventajas fiscales, se prevn las siguientes: a) las entidades que
contraten a su primer trabajador a travs de un contrato de trabajo por tiempo indefini-
do de apoyo a los emprendedores, que sea menor de 30 aos, podrn deducir de la cuota
ntegra la cantidad de 3.000 euros; b) adems, y sin perjuicio de la anterior deduccin,
las entidades que tengan una plantilla inferior a 50 trabajadores en el momento en que
concierten contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con
desempleados beneficiarios de una prestacin contributiva por desempleo podrn deducir
de la cuota ntegra el 50 por ciento del menor de los siguientes importes: a) El importe de
la prestacin por desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir en el momento
de la contratacin, o b) El importe correspondiente a doce mensualidades de la prestacin
por desempleo que tuviera reconocida. Esta deduccin resultar de aplicacin respecto de
aquellos contratos realizados en el periodo impositivo hasta alcanzar una plantilla de 50
trabajadores, y siempre que, en los doce meses siguientes al inicio de la relacin laboral,
se produzca, respecto de cada trabajador, un incremento de la plantilla media total de la
entidad en, al menos, una unidad respecto a la existente en los doce meses anteriores. Es
preciso adems, que el trabajador contratado hubiera percibido la prestacin por desempleo
al menos tres meses. En el supuesto de contratos a tiempo parcial las deducciones previstas
se aplicarn de manera proporcional a la jornada de trabajo pactada en el contrato.
b) En lo que hace a los beneficios en relacin con la Seguridad Social, las contrataciones
bajo esta modalidad contractual de desempleados inscritos en la Oficina de empleo dan
derecho a las siguientes bonificaciones en la cotizacin a la Seguridad Social, siempre que se
contrate a trabajadores pertenecientes a alguno de los siguientes colectivos: a) Jvenes entre
16 y 30 aos, ambos inclusive, la empresa tendr derecho a una bonificacin en la cuota
empresarial a la Seguridad Social durante tres aos, cuya cuanta ser de 83,33 euros/mes
(1.000 euros/ao) en el primer ao; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/ao) en el segundo
ao, y de 100 euros/mes (1.200 euros/ao) en el tercer ao. Cuando estos contratos se
concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo est menos representado las
cuantas anteriores se incrementarn en 8,33 euros/mes (100 euros/ao); b) Mayores de 45
aos, la empresa tendr derecho a una bonificacin en la cuota empresarial a la Seguridad
Social, cuya cuanta ser de 108,33 euros/mes (1.300 euros/ao) durante tres aos. Cuando
estos contratos se concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo est menos
representado, las bonificaciones indicadas sern de 125 euros/mes (1.500 euros/ao).
Estas bonificaciones sern compatibles con otras ayudas pblicas previstas con la misma
finalidad, sin que en ningn caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el
100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social.
Para la aplicacin de los incentivos vinculados al contrato de trabajo por tiempo in-
definido de apoyo a los emprendedores, la empresa deber mantener en el empleo al
trabajador contratado al menos tres aos desde la fecha de inicio de la relacin laboral.
Asimismo, deber mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato
por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un ao desde la
celebracin del contrato. En caso de incumplimiento de estas obligaciones se deber pro-
ceder al reintegro de los incentivos. En el supuesto de que el contrato se celebre a tiempo
parcial, las bonificaciones se disfrutarn de modo proporcional a la jornada de trabajo
pactada en el contrato.
4) Compatibilidad del contrato con la prestacin por desempleo. El trabajador contratado

a jornada completa bajo esta modalidad que hubiera percibido, a fecha de celebracin del
contrato, prestaciones por desempleo de nivel contributivo durante, al menos, tres meses,
podr voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25% por ciento de
la cuanta de la prestacin que tuviera reconocida y que estuviera pendiente de percibir. La
compatibilidad se mantendr exclusivamente durante la vigencia del contrato con el lmite
mximo de la duracin de la prestacin pendiente de percibir. En el caso de cese en el tra-
bajo que suponga situacin legal de desempleo, el beneficiario podr optar por solicitar una
nueva prestacin o bien por reanudar la prestacin pendiente de percibir. En este supuesto,
se considerar como periodo consumido nicamente el 25% por ciento del tiempo en que
se compatibiliz la prestacin con el trabajo.
Cuando el contrato se celebre a tiempo parcial, sern de aplicacin las disposiciones es-
tablecidas con carcter general para la compatibilidad del contrato a tiempo parcial con las
prestaciones o subsidios por desempleo previstas en el texto refundido de la Ley General de
la Seguridad Social y en sus normas de desarrollo.
2. LA CONTRATACIN TEMPORAL
Bibliografa bsica: A. Martn Valverde, Voz Contrato de Trabajo Temporal, Enciclopedia Jurdica
Bsica, Madrid, Civitas, 1995, I, p. 1631. Mercader Uguina, J.R., La contratacin temporal en la juris-
prudencia del Tribunal Supremo, Tirant lo Blanch, 1999. Lahera Forteza, J., Los contratos temporales en
la unificacin de doctrina, Madrid, La Ley, 2001. Ojeda Avils, A.(Coord.), Modalidades de contrato
de trabajo, Madrid, Tecnos, 2003. Prez Rey, J., Estabilidad en el empleo, Madrid, Trotta, 2004. Ojeda
Avils, A., Los contratos temporales, Madrid, IUSTEL, 2006. Gmez Abelleira, F.J. (Coord.), La temporalidad
laboral como problema jurdico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014.
5. El contrato de trabajo como contrato de duracin. El contrato de trabajo tiene

entre sus caractersticas esenciales la de ser un contrato de duracin, es decir que debe te-
ner necesariamente un trmino inicial y un trmino final, aunque este ltimo puede o no
haber sido establecido expresamente por las partes. En el caso de sealamiento expreso de
un trmino final nos encontraremos ante un contrato de duracin determinada y, en caso
contrario, ante un contrato de duracin indefinida. Por eso, la expresin contrato de tra-
bajo temporal es una forma abreviada de designar lo que con mayor precisin se denomina
contrato de trabajo por tiempo determinado, y que viene caracterizado por la incorpo-
racin al contenido del contrato de un pacto de extincin a la llegada de un trmino, que
puede estar determinado con exactitud (cierto) (certus an, certus quando), o remitido en
su vencimiento a un suceso de acaecimiento en fecha no enteramente precisada (incierto)
(certus an, incertus quando) (Martn Valverde).
Varios son los presupuestos necesarios para validez del contrato temporal en nuestro sis-
tema de relaciones laborales:
1) La exigencia de tipicidad contractual. Cada contrato temporal est sometido a un de-
terminado tipo, es decir, funda su regulacin jurdica en unas normas jurdicas concretas.
Las modalidades de contratacin temporal legalmente establecidas son las nicas admisibles
en nuestro ordenamiento. Una doctrina jurisprudencial reiterada ha sealado que para que
un contrato sea verdaderamente temporal o de duracin determinada, no basta, en absoluto,
con la expresin en el texto del mismo de tal carcter temporal y la duracin concreta que se le
asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley
impone (STS 22-6-1990, RJ 1990, 5507). Los contratos de trabajo temporales pueden ser
agrupados en dos grandes categoras: de un lado, los contratos temporales clsicos, que
dan lugar a la llamada contratacin temporal estructural, en los que la temporalidad de
la relacin se identifica con la temporalidad del trabajo (art. 15 ET); de otro, los contratos
temporales especficos del empleo juvenil o formativos, dirigidos a permitir una ms fcil
incorporacin al mercado de trabajo de este colectivo (art. 11 ET).
2) La causalidad de la contratacin temporal. El empresario no es libre de celebrar
cualquier contrato temporal sino que el mismo deber quedar incluido en una determi-
nada modalidad y quedar acreditada la existencia de una causa que justifique el recurso a
dicho tipo contractual. Ello supone que la relacin laboral que se examine no ser temporal
porque as lo diga el contrato, sino porque la realidad inicial y el desarrollo de la relacin
responda efectivamente a las causas establecidas por la legalidad reguladora de los contratos
temporales. La falta de causa o la infraccin sustancial convierten el contrato en indefinido
(art. 15.3 ET).
3) Carcter de derecho necesario de la normativa sobre contratacin temporal y limitada
intervencin de la negociacin colectiva. El art. 15 ET establece un mandato imperativo,
sin que pueda admitirse la ampliacin de los supuestos posibles de contratacin tem-
poral por la va de la negociacin colectiva (STS 17-12-2001, R 68/2001). Quiere
ello decir que slo pueden concertarse como temporales los contratos previstos por el
legislador y que los representantes de trabajadores y empresarios puedan pactar nica-
mente en los campos que el legislador expresamente haya fijado. A ttulo de ejemplo,
el art. 15 ET permite expresamente que los convenios colectivos puedan concretar o
completar la regulacin relativa a determinadas modalidades contractuales de duracin
determinada. Tales supuestos de colaboracin convencional son los relativos a los extre-
mos siguientes: a) identificacin de trabajos o tareas con sustantividad propia para que
puedan cubrirse con contratos para obra o servicio determinado (art. 15.1 a) ET); b)
ampliacin de la duracin mxima del contrato de obra o servicio (art. 15.1.a); c) am-
pliacin de la duracin mxima de los contratos de eventualidad, y determinacin del
perodo dentro del que se puedan realizar, mediante convencin sectorial (art. 15.1 b)
ET); d) determinacin de las actividades en que caben eventuales, as como la relacin
entre stos y la plantilla total (art. 15.1 b) ET).
3. LA CONTRATACIN TEMPORAL ESTRUCTURAL

Bibliografa bsica: Barreiro Gonzlez, G., La sustitucin del trabajador con derecho de reserva. El
contrato de interinidad. Madrid, Civitas, 1986. Rodrguez Ramos, P., El contrato de interinidad por va-
cante, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. Garca Ninet, J.J, Vicente Palacio, M.A., Contrato temporal para
obra o servicio determinado: nueva legislacin y jurisprudencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998. Ballester
Pastor, I., El contrato de trabajo eventual por circunstancias de la produccin, Valencia, Tirant lo Blanch,
1998. Olarte Encabo, S., Los contratos temporales estructurales: aspectos jurdico-prcticos, Granada,
Comares, 2000. Prez Rey, J., El contrato eventual por circunstancias de la produccin, Bomarzo, 2006.
Mateu Carruana, MJ. El contrato de interinidad, Barcelona, Atelier, 2005.
6. Tipologa de la contratacin temporal estructural. El art. 15.1 ET recoge tres

supuestos de contratacin temporal estructural en los que la contratacin de trabajadores
se realiza para atender necesidades estructurales de mano de obra temporales, de modo que
existe correspondencia entre la naturaleza del contrato y la naturaleza de la actividad (con-
trato temporal para dar cobertura a actividades temporales): a) la contratacin para obra o
servicio determinado; b) la contratacin de trabajadores eventuales; y, en fin, c) la contrata-
cin de trabajadores interinos.
7. Contrato para obra o servicio determinado. El contrato para obra o servicio

determinado se encuentra previsto en el art. 15.1 a) ET, desarrollado por el art. 2 RD.
2720/1998. El mismo se puede utilizar cuando se contrata al trabajador para la realizacin
de una obra o servicio determinados, con autonoma y sustantividad propia dentro de la activi-
dad de la empresa y cuya ejecucin, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duracin
incierta (art. 15.1 a) ET).
1) Objeto del contrato de obra o servicio. El elemento material consiste en la realizacin de
una obra o servicio determinado. El trmino obra debe ser, a efectos laborales, en su sen-
tido material o vulgar (un edificio, una carretera, una presa) y no en el jurdico propio del
contrato de ejecucin de obra (art. 1.544 CC); entendindose por tal la elaboracin de una
cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin. Por su parte, el objeto puede ser
un servicio debiendo precisarse que el mismo debe ser determinado es decir, que carezca
de una proyeccin temporal indefinida; esto es, debe tratarse de una prestacin de hacer
que concluye con su total realizacin (STS 20-11-2000, R 3134/1999). Tal definicin
permite su uso para todo tipo de actividades o necesidades temporales no susceptibles de
quedar incluidas en otros supuestos del art. 15 ET.
a) La obra o servicio debe poseer autonoma y sustantividad propia dentro de la actividad
de la empresa. Una primera interpretacin exigira que la obra o servicio deba singularizarse
dentro de la actividad de la empresa, ya sea por ser una tarea excepcional fuera de su objeto
social, ya sea por estar encuadrada en un ciclo productivo inconstante dentro de la actividad
normal de la empresa. No obstante, la conexin de la citada exigencia con lo establecido en
el art. 15.1 a) in fine ET (los convenios colectivos sectoriales y estatales y de mbito inferior,
incluidos los convenios colectivos de empresa, podrn identificar aquellos trabajos o tareas con
sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa), ha llevado a entender
que tanto la obra como el servicio pueden ir indistintamente referidos tanto a la actividad
extraordinaria de la empresa como aquella otra que es normal o habitual.
Caso prctico 10.3. La realizacin de encuestas, entrevistas u otros medios homlogos y su posterior
tratamiento y ordenacin con el fin de elaborar censos demogrficos de un determinado perodo de tiempo en
relacin con las actividades del Instituto Nacional de Estadstica, podra constituir el objeto de un contrato para
obra o servicio determinado?
Respuesta. La STS 2-11-2005 (R 3893/2004) seala que la obtencin de datos demogrficos mediante
la realizacin de encuestas, entrevistas u otros medios homlogos y su posterior tratamiento u ordenacin, con
el fin de elaborar los censos demogrficos decenales, cuando la necesidad de mano de obra es extraordinario
y resulte insuficiente el personal fijo, constituye una actividad susceptible de ser objeto del contrato temporal
para obra o servicio determinado, definido en el art. 15.1 a) ET, porque su concrecin le confiere autonoma y
sustantividad propias dentro de la actividad del Instituto Nacional de Estadstica y su ejecucin, aunque tempo-
ralmente limitada, puede tener una duracin no previsible con exactitud, tal como requiere el citado precepto
para que sea utilizable dicha modalidad contractual.
Caso prctico 10.4. Y la actividad de un profesor de clarinete, a tiempo parcial, en un Conservatorio

Profesional de Msica, podra ser el objeto de un contrato por obra o servicio determinado?
Respuesta. La STS 22-2-2007 (R 4949/2004) seala que dichas tareas constituyen la actividad natural
y ordinaria en el Conservatorio y no es posible calificarlas de autnomas y diferenciadas de las cotidianas,
normales y permanentes del centro. Por otra parte, tampoco es acertado decir que la actividad docente del recu-
rrente sea de duracin incierta, ni tampoco limitada en el tiempo. La divisin de la docencia en cursos escolares
afecta a los alumnos y a su relacin acadmica con el centro, pero no al vnculo laboral de los profesores, que
ao tras ao tendrn similares cometidos que realizar como tales, materializando as el nico objetivo del centro
que se dedica a la enseanza. En el mismo sentido, la STS 8-11-2005 (R 3779/2004).
b) Lo concluyente, en todo caso, no es la naturaleza normal o extraordinaria de las tareas,

sino que stas sean susceptibles de acotacin temporal objetiva, por tener un principio y
un final determinado o determinable. La obra o el servicio deben encontrarse acotados de
manera objetiva, sin que la finalizacin de la obra o servicio dependa de la voluntad del
empleador.
c) El contrato de obra o servicio puede estar vinculado a la duracin de una contrata o
subcontrata de obras o servicios de vigilancia y seguridad, de prestacin de servicios de
transporte, o para el montaje e instalacin del mobiliario urbano porque, aunque en
casos no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecucin de una obra entendida como
elaboracin de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco
existe un servicio determinado entendido como una prestacin de hacer que concluye con
su total realizacin, se aprecia, sin embargo, la concurrencia de una necesidad de trabajo
temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida (STS 20-11-2000, R
3134/1999).
Caso prctico 10.5. La finalizacin de la contrata determina la extincin del contrato de obra o servicio?
Respuesta. La jurisprudencia ha admitido que la finalizacin de la contrata es causa lcita de extincin del
contrato de obra (STS 14-6-2007, R 2301/2006) salvo que se produzca por voluntad del contratista (STS
2-7-2009, R 77/2007) o que, tras el fin de la contrata, la actividad que desarrollaba el trabajador contine
en la empresa en los mismos trminos (STS 14-6-2010, R 361/2009). Tampoco cabe extinguir vlidamente
el contrato de obra o servicio cuando tras el fin de la contrata, sta se renueva con el mismo contratista (STS
28-4-2009, R 1419/2008).
d) La vinculacin del contrato de obra o servicio a la existencia de las dotaciones presu-

puestarias, limitadas en el tiempo y variables, cuando son de procedencia ajena, no se han
considerado elemento decisivo y concluyente para admitir la validez del contrato de obra
vinculado a la duracin de la dotacin econmica (STS 23-11-2004, R 4924/2003).
e) La regulacin legal permite a la negociacin colectiva (tanto en el mbito sectorial esta-

tal, como inferior) la labor previa de identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad
propia dentro de la actividad normal de la empresa.
Caso prctico 10.6. Cmo ha intervenido la negociacin colectiva en la delimitacin del contrato por
obra o servicio determinado?
Respuesta. A ttulo de ejemplo: a) El Convenio del sector de perfumera y afines establece sistemas de
control por los representantes de los trabajadores. b) El Convenio del sector de fabricacin de alimentos com-
puestos para animales identifica los trabajos y tareas a los que atribuye autonoma y sustantividad por tratarse
de actividades complementarias e instrumentales: construccin, ampliacin y rehabilitacin de obras en general,
montaje, puesta en marcha y reparacin de equipos etc.
2) Forma del contrato. El contrato, seala el art. 2.2 a) RD 2720/1998, deber formali-
zarse por escrito, y deber especificar e identificar suficientemente, con precisin y claridad,
el carcter de la contratacin y la obra o servicio para el que se contrata, no siendo admisi-
bles frmulas genricas o remisiones al propio precepto regulador de esta modalidad con-
tractual. Y ello porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase o, al menos, mal
puede saberse cules son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato
concertado entre las partes (STS 23-11-2004, R 4924/2003).
3) Duracin del contrato. No se fija legalmente un mximo ni un mnimo de carcter
absoluto, pero la duracin del contrato ha de corresponderse estrictamente con la duracin
de la obra o servicio concretos para cuya realizacin fue contratado el trabajador. De este
modo, si el contrato fijara una duracin o trmino concreto, deber considerarse que la mis-
ma tiene carcter orientativo. La duracin del contrato no viene determinada por un mero
dato temporal, sino por la realizacin efectiva de la obra o servicio contratado, de modo que
la referencia a un periodo de tiempo debe tener el carcter de simple previsin y no el de
insercin de un trmino cierto y fatal. Es decir, el contrato es temporal porque su extincin
se basa en un hecho que, ciertamente, va a sobrevenir: la realizacin del servicio, pero sin
embargo es incierto en cuanto a la fijacin exacta de tal ejecucin (STS 28-12-1993, R
808/1993).
No obstante, para evitar que este contrato temporal, so pretexto de su duracin incierta,
se prolongue indefinidamente en el tiempo, legalmente se establecen plazos mximos de
duracin, de modo que estos contratos no podrn tener una duracin superior a tres aos
ampliable hasta doce meses ms por convenio colectivo de mbito sectorial estatal o, en su
defecto, por convenio colectivo sectorial de mbito inferior. Transcurridos estos plazos, los
trabajadores adquirirn la condicin de trabajadores fijos de la empresa (art. 15.1 a) ET).
En este ltimo caso, el empresario deber facilitar al trabajador, en los diez das siguientes
al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva con-
dicin de trabajador fijo de la empresa (art. 15.9 ET).
4) Extincin. El contrato se podr extinguir por diversas causas:
a) Por cumplimiento mismo del contrato, esto es, con la conclusin de la obra o servicio
determinados para cuya realizacin se contrat al trabajador, con sujecin al rgimen de
denuncia previsto en el art. 49.l c) ET. Ahora bien, la terminacin puede ser paulatina, por
tramos, pues no puede pretenderse que, en obras de importancia, que ocupan a numerosos
trabajadores en diversas funciones, hayan de permanecer todos ellos en activo cuando ha

concluido la razn de su adscripcin, en espera del da en que la obra se d por terminada
total y absolutamente, pues ello, como ha entendido la jurisprudencia, pugnara con la
racionalidad exigible a las normas jurdicas que han de ser interpretadas atendiendo funda-
mentalmente a su espritu y finalidad (STS 29-2-1988, RJ 1988\966, doctrina que reitera
la STS 19-7-2005, R 2677/2004).
Caso prctico 10.7. Dos trabajadoras fueron contratadas por la empresa TRAGSA, desde el 29-11-
2002, para trabajar como peones por medio de un contrato para obra o servicio determinado que tena por
objeto la limpieza de residuos por vertidos del Prestige. Con posterioridad a su contratacin, el Comisionado
de Medio Ambiente para las actuaciones derivadas del Prestige estableci un programa de actuacin que
durante la primera quincena de junio estableca cuntos peones y personal de limpieza se iban a necesitar para
la limpieza de las playas afectadas; previsiones que fueron modificndose a la baja para el mes de julio con
una reduccin de los peones que se iban a necesitar para dichos meses. En esta situacin se les comunic a
las actoras por medio de carta fechada en 26-6-2003, que deban cesar el da 11-7-2003 en su trabajo por
extincin de su contrato. Es lcita la extincin del contrato?
Respuesta. La STS 19-7-2005 (R 2677/2004) considera que cuando se ha acreditado que el contrato
temporal para obra o servicio determinado cubre la exigencias legales de causa y forma, y cuando se acredita
igualmente que la obra o el servicio estn finalizando, ha de aceptarse la extincin del contrato de trabajo
aunque no se acredite especficamente que ese concreto trabajo ya no es necesario puesto que un contrato de
esta naturaleza se firma con la condicin implcita de que algn da finalizar y ese da final no tiene que ser
necesariamente el da en que termine la obra o servicio contratado sino el da en que ya no sean necesarios los
servicios del trabajador contratado. Por ello, en estos casos, debe aceptarse como suficiente para acreditar la
llegada de ese da final del contrato o dies ad quem insito en la propia naturaleza del contrato, la prueba de
la finalizacin paulatina y natural de la obra o servicio sobre la que el contrato de trabajo se articul; siempre
que no se acredite la concurrencia de fraude relacionado con dicha finalizacin.
b) Tambin, por cualquiera de las causas establecidas legalmente en los art 49 y siguientes
ET (aunque no se haya concluido an la obra o servicio para cuya realizacin fue contratado
el trabajador) y con sujecin a los requisitos y lmites causales, procedimentales y econmi-
cos que en tales preceptos se sealan.
c) No cabe admitir ni la resolucin del contrato cuando la obra concreta para la cual se
concert contina tras la extincin del mismo (SSTS 30-11-2004, R 5553/03, y 31-1-
2005, R 4715/2003), ni la extincin fundada en la finalizacin de una obra distinta a la
que justificaba el objeto del contrato (STS 15-11-2004, R 2620/2003), debiendo calificar-
se esta extincin de despido improcedente.
8. Contrato eventual por circunstancias de la produccin. El contrato eventual por

circunstancias de la produccin se encuentra regulado en los arts. 15.1 b) ET y 3 RD.
2720/1998 y se puede utilizar cuando lo exijan las circunstancias del mercado, una acumu-
lacin de tareas o un exceso de pedidos, an tratndose de la actividad normal de la empresa
(art. 15.1 b) ET).
1) Objeto del contrato. Dos son los grandes supuestos incluidos en la causa de esta se-
gunda figura de contrato a trmino. El primero son las circunstancias de la produccin. Las
tres causas que legalmente se mencionan pueden responder a factores productivos externos
a la empresa. Las circunstancias del mercado, el exceso de pedidos o la acumulacin
de tareas comportan una alteracin en el nivel de produccin que puede traducirse en una
necesidad empresarial de trabajadores temporales. El desequilibrio entre el trabajo solici-

tado y el efectivamente realizado es debido a un aumento de demanda en el mercado que
justifica el recurso a la contratacin eventual. El segundo supuesto que habilita el recurso
al contrato eventual es el dficit de plantilla. En tal sentido, una de las tres causas de even-
tualidad puede responder a factores internos de la empresa contratante. En concreto, es la
acumulacin de tareas entendida como una disminucin transitoria de la plantilla la
que justifica la contratacin igualmente temporal de trabajadores. El desequilibrio entre el
trabajo solicitado y el efectivamente realizado es debido, en este caso, a un dficit ocasional
de trabajadores.
a) La necesidad del recurso al contrato de eventualidad debe venir fundamentada en
circunstancias objetivas, razones justificantes o acontecimientos susceptibles de subsu-
mirse en las necesidades de produccin. Aunque el recurso a esta modalidad puede ser la
realizacin de actividades normales de la empresa, es precisa la concurrencia de un cierto
plus como puede resultar de la existencia de circunstancias puntuales de un concreto y
especfico encargo que conlleven un incremento inusual de la actividad de la empresa.
Por lo que no puede admitirse que cualquier pedido o encargo de los clientes sea en s
mismo causa bastante para justificar la temporalidad, dado que esto sera tanto como ad-
mitir que el empresario pueda realizar contratos temporales para cada encargo. En todo
caso, resulta exigible tambin que, en el desarrollo de la relacin laboral, el trabajador
sea ocupado en la ejecucin de tales tareas que tengan la consideracin de eventuales
(STS 11-3-1997, R 3940/1996). As, se ha admitido el recurso a esta modalidad en su-
puestos tales como: una campaa de promocin de artculos de un supermercado; para
cubrir puntas de trabajo irregulares en el sector de hostelera o, supuesto muy frecuente,
como consecuencia de las polticas comerciales generadas por las empresas productoras
de bienes de consumo creando fluctuaciones derivadas de la moda o perodos de venta
ligadas a fechas sealadas del ao (por ejemplo, los sectores de artes grficas y grandes
almacenes).
b) La repeticin cclica o intermitente de las actividades de que se trate no justifica
la contratacin eventual sino la celebracin del contrato fijo discontinuo. La jurispru-
dencia distingue entre el contrato de trabajo fijo discontinuo y el contrato temporal de
eventualidad precisando que el primero existe cuando, con independencia de la conti-
nuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carcter
intermitente o cclico; es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en
el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Por el contrario, en el contrato even-
tual, la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier
ciclo de reiteracin regular. De modo que, cuando el conflicto consiste en determinar
si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal o a travs
de un contrato indefinido de carcter discontinuo, lo que prima es la reiteracin de
esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por perodo limitado (STS 5-7-1999, R
2958/1998).
Caso prctico 10.8. Un trabajador suscribi con la Agencia Estatal de Administracin Tributaria dos con-
tratos por obra o servicio determinados, cuyo objeto era llevar a cabo labores de asistencia al contribuyente en
las campaas de la renta de los aos 1998 y 1999. En el ao 2001 suscribi nuevo contrato con la entidad
con el mismo objeto, si bien en ste caso se opt por la forma de acumulacin de tareas, producida temporal-
mente como consecuencia de las labores a realizar en la asistencia al contribuyente en la campaa de renta de
2000. El ao 2002, las partes volvieron a suscribir idntico contrato y con la misma finalidad de la campaa
del 2001. Esta actividad justifica la suscripcin de un contrato eventual?
Respuesta. La STS 4-5-2004 (R 4326/2003) seala que resulta evidente que el tema litigioso queda
circunscrito a decidir si la reiteracin de contratos temporales para la realizacin de idnticas tareas debe ser
calificada como un nico contrato de trabajador fijo-discontinuo. Cuando el conflicto consiste en determinar
si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, debe serlo
mediante un contrato indefinido de carcter discontinuo, lo que prima es la reiteracin de esa necesidad en el
tiempo, aunque lo sea por perodo limitado. Por tanto la contratacin temporal procede cuando la necesidad
de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de
carcter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carcter intermitente o cclico o en inter-
valos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Desde 1997,
el trabajador haba sido contratado todas las primaveras para prestar el mismo servicio de asesoramiento al
contribuyente en el impuesto sobre la renta de las personas fsicas. Poco importa que hayan podido existir dife-
rencias en la regulacin legal del impuesto. De hecho la funcin ha sido la misma con las naturales diferencias
derivadas de las caractersticas de la regulacin del impuesto en cada una de las campaas. Se trata, por todo
ello de un contrato de fijo discontinuo.
c) Contrato primer empleo joven. La Ley 18/2013, de medidas de apoyo al emprende-

dor y de estmulo del crecimiento y de la creacin de empleo, permite que, al amparo del
contrato temporal eventual, y sin necesidad de que concurran las especiales circunstancias la
realizacin de contratos temporales con jvenes desempleados menores de treinta aos que
no tengan experiencia laboral o si sta es inferior a tres meses. Estos contratos se rigen por lo
establecido para el contrato eventual, con las siguientes especialidades: se considerar causa
del contrato la adquisicin de una primera experiencia profesional; la duracin mnima del
contrato ser de tres meses y la mxima de seis meses, salvo que se establezca una duracin
superior por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo
sectorial de mbito inferior, sin que en ningn caso dicha duracin pueda exceder de 12
meses y, finalmente, el contrato deber celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial
siempre que, en este ltimo caso, la jornada sea superior al 75% de la correspondiente a
un trabajador a tiempo completo comparable. Se trata, en todo caso, de una posibilidad
de contratacin que solo resultar posible hasta que la tasa de desempleo en nuestro pas se
site por debajo del 15%.
2) Forma del contrato. El contrato eventual deber concertarse por escrito si su dura-
cin es superior a cuatro semanas, o si se concierta a tiempo parcial, explicando las causas
o circunstancias que lo justifiquen; esto es, debe expresarse con claridad y precisin la
causa o la circunstancia de eventualidad (art. 3.2 a) RD. 2720/1998). As, no satisface
la exigencia legal una genrica mencin contractual como la de que se contrata, por
ejemplo, por circunstancias de produccin o por tareas tcnicas (STS 25-1-2011,
R 658/2010), pues semejante frmula no hace sino reproducir literalmente la diccin
legal, exigindose algo ms que la constancia de la modalidad elegida. Es necesario hacer
constar, por ejemplo, el exceso de tareas acumuladas que hace preciso la contratacin del
personal para atenderlas.
3) Duracin del contrato. A diferencia del contrato de obra o servicio determinado, en el

que la duracin se encuentra determinada por la delimitacin de su objeto, el contrato de
eventualidad viene caracterizado por tener trmino resolutorio directamente establecido en
el contrato.
a) La duracin mxima del contrato ser de seis meses dentro de un perodo de doce
meses contados a partir del momento en que se produzcan las causas de eventualidad. El
criterio decisivo en esa modalidad contractual es el carcter temporal, coyuntural u ocasio-
nal del trabajo, como circunstancia que exige a la empresa un incremento de mano de obra
con ese mismo carcter eventual. Para marcar la frontera entre la necesidad contingente y
la permanente, el legislador acude a un factor objetivo, como es el tiempo en que persisten
esas circunstancias. A tal efecto, la ley no toma un solo mdulo de clculo, sino dos: en un
perodo de doce meses no puede un trabajador prestar servicios de naturaleza eventual ms
de seis meses y esto puede ocurrir, bien celebrando un solo contrato, en cuyo caso sobrara
la referencia a los doce meses, o en varios contratos cobrando entonces sentido el plazo de
referencia, de manera que todas las ocasiones en que se presten servicios de esta clase no
pueden superar los seis meses en un ao. El plazo sealado acta como lmite total y absolu-
to, tanto para la duracin del contrato como para la celebracin de otros contratos en razn
a las mismas circunstancias, con el objeto de preservar la naturaleza de la eventualidad (STS
21-4-2004, R 1678/2003).
b) La Ley habilita al convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, a los con-
venios colectivos sectoriales de mbito inferior, para modificar la duracin mxima de
estos contratos y el perodo dentro del cual se puedan realizar en atencin al carcter
estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En ese caso,
los convenios colectivos no podrn establecer un perodo de referencia que exceda de
dieciocho meses, ni una duracin mxima del contrato que exceda de las tres cuartas
partes del perodo de referencia legal o convencionalmente establecido ni, como mxi-
mo, doce meses.
1. Rgimen legal: Duracin mxima 6 meses en un perodo de 12, contado desde el inicio de la punta de actividad
Punta de produccin
A)
Volumen normal de actividad 12 meses
(---- contrato eventual ----) b)
6 meses
2. Rgimen convencional: Por convenio colectivo se puede modificar A); b) o A) y b), con ciertos lmites
Punta de produccin
A)
Volumen normal de actividad 18 meses
(---- contrato eventual ----) b)
Doble lmite:
< de A)
12 meses
Caso prctico 10.9. Cmo se ha materializado esta habilitacin en la negociacin colectiva?
Respuesta. La referida modificacin convencional de la duracin del contrato eventual se ha materializado

en la negociacin colectiva de mltiples formas. Tmense a ttulo de ejemplo los siguientes convenios: el de
la industria del calzado, que establece una duracin mxima de 7 meses, continuos o alternos, dentro de un
perodo de referencia de 12 meses, el de papel y artes grficas, establece que el contrato de eventualidad no
puede tener una duracin inferior a 7 das, ni superior a 12 meses dentro de un perodo de referencia de 18
meses contados a partir del momento del contrato inicial; o, en fin, el de mediacin de seguros privados, que
establece la posibilidad de concluir un contrato de eventualidad por un perodo de 8 meses, dentro de un plazo
de 16, a contar desde el momento en que se produzcan las circunstancias que den lugar al contrato.
(a) La habilitacin convencional debe entenderse hecha exclusivamente a los convenios

colectivos sectoriales estatutarios, dado que el ET no alude en su articulado a los convenios
colectivos de eficacia limitada o extraestatutarios (STS 20-11-2003, R 4579/2002).
(b) La exigencia de causalidad a lo largo de la vida del contrato es presupuesto reiterada-
mente exigido por la doctrina judicial de modo que si la empresa, acogindose a las reglas
convencionales de ampliacin del perodo de duracin, ha empleado al trabajador durante
dicho perodo en tareas que no revisten el carcter de eventualidad, dicho contrato debe
considerarse como indefinido (STSJ Castilla-La Mancha 18-12-2002, R 1385/2002). De
este modo, el recurso a la duracin ampliada habilitada por convenio no autoriza al em-
presario a mantener vigente el contrato durante todo el perodo de tiempo si no concurren
efectivamente durante el mismo las causas de temporalidad que lo justifican. Y desde luego,
no basta que estas causas puedan concurrir al inicio de la contratacin para desaparecer con
posterioridad (STSJ Catalua 25-6-1998, AS 1998\3168).
Caso prctico 10.10. El Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Tomate Fresco de la Regin
de Murcia seala (art. 21): Los trabajadores que se contraten bajo esta modalidad, bien sea por acumulacin
de tareas, exceso de pedidos, circunstancias de la produccin o mercado, aun tratndose de la actividad
normal de la empresa, debern suscribir el correspondiente contrato, con duracin mxima de 180 das de
trabajo efectivo dentro del perodo de 365 das, pero sern llamados al trabajo y lgicamente retribuidos,
exclusivamente los das en que sean precisos sus servicios a la Empresa, dentro del perodo pactado y ello por
posibilitarlo as el art. 3 del RD. 2720/1998, ya que se est en presencia de Convenio Sectorial y se establece
la duracin de estos contratos en la forma expuesta, en atencin al carcter estacional de la actividad Es
vlida dicha previsin convencional? Cabra el contrato de trabajo eventual-discontinuo?
Respuesta. La STS 17-12-2001 (R 68/2001) indic que este precepto es nulo en la medida en que
viola los mandatos legales sobre contratacin de carcter general dado que tal sistema de obligaciones
no queda cubierto por un supuesto pacto de suspensin bilateral del contrato de trabajo al amparo del art.
45. 1.a) ET. Por otra parte, el contrato de trabajo tiene naturaleza sinalagmtica, debiendo procurarse el
equilibrio en las prestaciones de ambas partes. Pues bien, con el llamado contrato eventual que el convenio
crea, tal equilibrio se rompe en la medida en que el trabajador queda obligado, e imposibilitado de prestar
servicios para otra empresa en el tiempo pactado. El artculo del convenio viola las normas de derecho
necesario dado que slo pueden concertarse como temporales los contratos previstos por el legislador y
que los agentes sociales podrn pactar, a los distintos niveles, nicamente en los campos que el legislador
expresamente haya fijado.
c) Segn establece el art. 3.2 d) RD. 2720/1998, en caso de que el contrato eventual se
concierte por un plazo inferior a la duracin mxima legal o convencionalmente establecida,
podr prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una nica vez, sin que la duracin total
del contrato pueda exceder de dicha duracin. Del anterior precepto se deduce que: a) podr
pactarse la prrroga, siempre y cuando la duracin del contrato inicial no sobrepase los lmi-
tes legales, ni convencionalmente establecidos; y b) el contrato admitir una nica prrroga.
4) Extincin. El contrato eventual se extingue con la llegada del trmino pactado, si bien
hace falta denuncia de alguna de las partes pues, de lo contrario, siempre que contine la
prestacin de servicios, el contrato se prorroga tcitamente por tiempo indefinido, salvo que
se demuestre la naturaleza temporal de la prestacin, o salvo que se hubiera pactado una du-
racin inferior a la permitida, en cuyo caso tan slo se prorroga hasta cumplimentarla. De
igual modo, las partes podrn acudir a las causas de extincin de los contratos legalmente
previstas (art. 49 ET).
9. Contrato de interinidad. El tercero de los supuestos de contratacin temporal se

encuentra regulado en los arts. 15.1 c) ET y 4 RD. 2720/1998. Este contrato puede ser
celebrado para cubrir dos tipos de circunstancias: por un lado, puede tener como objetivo
la sustitucin de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, en virtud de
norma, convenio colectivo o acuerdo individual (interinidad por sustitucin); y, por otro,
puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de
seleccin o promocin, para su cobertura definitiva (interinidad por vacante).
1) Interinidad por sustitucin. La modalidad de interinidad por sustitucin aparece re-

gulada en el art. 4.1 RD. 2720/1998 por el que se considera contrato de interinidad el cele-
brado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo en
virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual. Esta modalidad permite mantener
a disposicin del trabajador sustituido el puesto que ocupa para hacer posible su derecho
a la reincorporacin, impidiendo que la empresa amortice la plaza o la cubra con carcter
definitivo por un tercero. Si el trabajador que deja el servicio activo no tiene este derecho de
reserva, falta el elemento esencial que justifica contratar a otro en su lugar con el carcter de
interino. De concertarse en tal supuesto un contrato de interinidad, la relacin laboral no
tiene duracin temporal sino indefinida en aplicacin del art. 15.3 ET, al haberse celebrado
sin la concurrencia de la causa legal de temporalidad.
Caso prctico 10.11. D. Mara Dolores celebr un contrato de interinidad con la empresa SELSA, en
el Centro de Trabajo de Bomberos y Polica Local en Playa de Palma. En el clausulado del contrato se seala
que el mismo se celebr para sustituir a la trabajadora D. Flora, que se encuentra en situacin de baja por
excedencia voluntaria. Nada indica acerca de que esta trabajadora tuviera derecho a la reserva de su puesto
de trabajo. Se podra celebrar, en tal caso, un contrato de interinidad?
Respuesta. La STSJ Baleares 9-4-2003 (R 135/2003) considera que la trabajadora sustituida careca de
derecho a la reserva de su puesto de trabajo. No lo concede a quien pasa a situacin de excedencia voluntaria
el art. 46.5 ET ni lo prev el art. 37 del Convenio Colectivo del ramo, el cual slo le reconoce derecho de
reingreso cuando haya vacante en plaza de su categora u otra inferior. La empresa y la Sra. Flora tampoco
convinieron de modo expreso la reserva de plaza cuando sta pidi y aqulla concedi la excedencia volun-
taria. As las cosas, la relacin laboral trabada entre actora y demandada no encaja en el marco del contrato
de interinidad sino que debe considerarse como de duracin indefinida.
Caso prctico 10.12. Es el contrato de interinidad una adecuada para que la empresa pueda incorpo-
rar personas que presten su actividad mientras los titulares disfrutan de sus vacaciones?
Respuesta. Lo cierto es que durante su vacacin el trabajador no viene obligado a realizar prestacin
laboral alguna, por lo que resulta jurdicamente imposible pensar en una suplencia o interinidad, del mismo
modo que es impensable hacerlo por referencia a su tiempo de descanso entre jornadas o de reposo semanal.
La STS 26-3-2013 (R 1145/2012), viene a completar las anteriores conclusiones, de modo que el resultado
final puede resumirse as: Durante el perodo vacacional es inviable la contratacin de interinos que sustituyan
a los trabajadores cuyo contrato est meramente interrumpido por el descanso anual. Es posible el recurso a
contrataciones eventuales para suplir el dficit de fuerza laboral mientras se desarrolla el calendario vacacional
(uno o varios turnos) de la plantilla. Los contratos eventuales puestos en juego para tal supuesto han de concordar
con la causa de celebracin aducida, convirtindose en fraudulentos en caso contrario.
2) La interinidad por vacante. La segunda vertiente del referido contrato la constituye la

denominada interinidad por vacante. En la misma, no se trata de sustituir a un trabajador
concreto de la empresa, sino de cubrir, provisionalmente, aquellas plazas que estn desocu-
padas temporalmente, derivando su necesidad de cobertura bien de la indisponibilidad de
su titular para atenderla, bien de la exigencia de aplicar procedimientos reglados para la
provisin de tales vacantes. Esta modalidad, que encontr su origen en las singularidades
que presenta la desocupacin de plazas y la lentitud de su cobertura en la Administracin
Pblica, ha extendido su mbito de aplicacin al sector privado.
3) Puesto a desempear. El trabajador interino puede desempear un puesto de trabajo
distinto al desempeado por el trabajador sustituido (o a la vacante que se cubre). Ello entra
dentro de las facultades organizativas de la empresa, siendo perfectamente razonable que las
funciones concretas que realizaba el trabajador sustituido sean encomendadas, durante su

ausencia, a otro trabajador de la empresa que pueda desarrollarlas ms adecuadamente que
el interino, pasando ste a desempear otras funciones no coincidentes con las del sustitui-
do (STS 30-4-1994, R 2446/1993).
4) Forma. El contrato deber formalizarse por escrito, especificando el carcter de la
contratacin, el trabajo a desarrollar, el trabajador sustituido y la causa de sustitucin, in-
dicando si el puesto de trabajo a desempear ser el del trabajador sustituido o el de otro
trabajador de la empresa que pase a desempear el puesto de aqul. Igualmente deber
identificarse, en su caso, el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producir tras el
proceso de seleccin externa o promocin interna (art. 4.2 a) RD. 2720/1998). La juris-
prudencia, en todo caso, incide en la necesidad de que en el contrato se identifique con la
suficiente claridad el nombre del sustituido y la causa de la sustitucin, as como la plaza
(SSTS 7-5-1996, R 1360/1995, 3-2-1998, R 400/1997, o 4-5-1998, R 1358/1997), en
tanto en cuanto constituye el requisito condicionante de la aceptacin de esta modalidad
de contratacin.
5) Duracin del contrato. La duracin del contrato temporal de interinidad est conecta-
da a la causa que justifica esta modalidad de contratacin temporal.
a) La duracin del contrato de interinidad por sustitucin vendr determinada por la
subsistencia del derecho del trabajador sustituido a la reserva de puesto de trabajo.
b) Del mismo modo, para las Administraciones Pblicas, la duracin del contrato de
interinidad por vacante coincidir con el tiempo que duren los procesos de seleccin con-
forme a lo previsto en su normativa especfica; mientras que, en los dems casos, es decir,
para empresarios privados, la duracin del contrato no podr ser superior a tres meses, ni
celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duracin mxima
(art. 4.2 b) RD. 2720/1998). Lgicamente, si esta duracin se rebasa y el trabajador conti-
na su prestacin, de acuerdo con las reglas generales, el contrato habr de considerarse por
tiempo indefinido.
6) Extincin. El contrato se extinguir, de conformidad con la regla del art. 49.1 ET para
los contratos temporales, por expiracin del tiempo convenido; esto es, bien por la termi-
nacin de la reserva de plaza que justific la contratacin o bien por la culminacin de los
correspondientes procesos de seleccin o promocin para la cobertura definitiva del puesto
o, en su caso, del tiempo mximo autorizado para el desarrollo de los mismos. Resultan,
por tanto, plenamente adecuadas a la configuracin legal de esta modalidad las causas de
extincin enunciadas por el art. 8.1 c) RD. 2720/1998: a) Por reincorporacin del trabaja-
dor sustituido. b) Por vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la
reincorporacin. c) Por la extincin de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de tra-
bajo. d) Por el transcurso del plazo de tres meses establecido para los procesos de seleccin
encaminados a la provisin definitiva de tales puestos o del que resulte de aplicacin a tales
procesos si se desarrollan en el mbito de las Administraciones Pblicas.
Caso prctico 10.13. Con el fin de proceder a sustituir a Doa Blanca, que estando embarazada inicia
una IT, se decide contratar a Doa Piedad para sustituirla, sealndose expresamente como causa del contrato
el sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo durante proceso de IT. Cuando Blanca ter-
mina su IT pasa sin solucin de continuidad a la situacin de maternidad. Ese mismo da, la empresa comunica
la extincin de su contrato a Piedad y procede a contratar a otra trabajadora para sustituir a Blanca durante su
maternidad. Es lcita la extincin del contrato de Piedad?
Respuesta. El contrato de interinidad no est sometido a condicin resolutoria de manera que aunque no
se produzca la reincorporacin del sustituido, el contrato de interinidad finaliza vlidamente cuando concluye la
causa de la contratacin, pudiendo la empresa proceder a la contratacin de otro trabajador para el nuevo su-
puesto de suspensin con reserva del puesto de trabajo. No obstante, el TS ha sealado que si, en un supuesto
como ste, la causa sealada en el contrato es sustituir a una trabajadora con derecho de reserva de puesto
de trabajo, sin ms especificaciones, la trabajadora temporal tiene derecho a mantener su contrato hasta que
finalice la reserva del puesto, al margen de que cambie la causa del derecho a la reserva (STS 10-5-2011, R
2588/2010).
4. LOS CONTRATOS FORMATIVOS

Bibliografa bsica: Prados de Reyes, F.J., El contrato de aprendizaje. Granada, Universidad, 1979.
Duque Gonzlez, M., Becas y becarios. Camino de su regulacin laboral, Valladolid, Lex Nova, 2012.
Fernndez Daz, P., Los contratos de trabajo formativos en prcticas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014.
MORENO GENE, J. Contrato para la formacin y el aprendizaje y otras figuras afines, Barcelona, Atelier,
2015.
10. Tipologa de los contratos formativos. Los contratos formativos en nuestro orde-
namiento han tenido tradicionalmente una regulacin especfica y diferenciada del califica-
do como contrato de trabajo ordinario, comenzando por el clsico contrato de aprendizaje.
Dos modalidades se contemplan formalmente en este momento dentro de este calificativo
de contratos formativos: el contrato en prcticas y el contrato para la formacin y el apren-
dizaje. Los contratos formativos por propia naturaleza son tambin contratos a trmino,
con la previsin de una duracin preestablecida en el mismo momento de celebracin del
contrato entre las partes. Es la finalidad formativa, prctica o completa, la que determina
la temporalidad del contrato, siendo, por ello, la temporalidad ajena a una causa derivada
de necesidades de empleo temporal en la actividad de la empresa. Por tal motivo tiene un
elemento de coincidencia formal con los contratos temporales causales del art. 15 ET, pero
se separa de los mismos desde el punto de vista funcional.
11. Contrato para la formacin y el aprendizaje. Va dirigido a personas que carecen de

los elementos necesarios de mnima cualificacin profesional, tanto desde la perspectiva te-
rica como desde la prctica. Se encuentra regulado en el art. 11.2 ET y en el RD 1529/2012,
de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formacin y el aprendizaje y
se establecen las bases de la formacin profesional dual. El objeto del contrato consiste en
la adquisicin por los jvenes de la formacin terico-prctica necesaria para desempear
adecuadamente un oficio o puesto de trabajo. Para ello, el contrato establece un rgimen de
alternancia entre la actividad laboral retribuida en una empresa y la actividad formativa reci-
bida en el marco del sistema de formacin profesional para el empleo o del sistema educativo.
1) Colectivos que pueden ser contratados a travs del contrato para la formacin. El contrato
para la formacin podr ser suscrito con trabajadores mayores de 16 aos y menores de 25
aos que carezcan de la cualificacin profesional reconocida por el sistema de formacin
profesional para el empleo o del sistema educativo exigido para celebrar un contrato en
prcticas. Tambin podr celebrarse, sin lmite de edad, con personas con discapacidad y
personas desempleadas pertenecientes a alguno de los colectivos en situacin de exclusin
social entre ellos, personas con problemas de drogodependencia u otros trastornos adic-
tivos que se encuentren en proceso de rehabilitacin o reinsercin social, jvenes mayores
de dieciocho aos y menores de treinta, procedentes de Instituciones de Proteccin de
Menores, Perceptores de Rentas Mnimas de Insercin (Ley 44/2007) en los casos en
que sean contratados por parte de empresas de insercin que estn cualificadas y activas en
el registro administrativo correspondiente.
Debe tenerse en cuenta que, de modo excepcional, hasta que la tasa de desempleo en
nuestro pas se site por debajo del 15%, se permite la celebracin de contratos para la
formacin y el aprendizaje con trabajadores menores de 30 aos, sin que se aplique el lmite
de los 25 aos.
2) Ausencia de la cualificacin profesional requerida para realizar un contrato en prcticas.
El trabajador contratado para la formacin y el aprendizaje deber carecer de la cualificacin
profesional reconocida por el sistema de formacin profesional para el empleo o del sistema
educativo exigida para celebrar un contrato en prcticas para el puesto de trabajo u ocupa-
cin objeto del contrato (art. 11.2.a) ET). Ello significa que un trabajador que posea una
de las titulaciones indicadas para ser contratado en prcticas no podr ser contratado para la
formacin en ese oficio, pero s en otro distinto que no tenga relacin con dicha titulacin.
Caso prctico 10.14. JP fue contratado por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa)
para realizar labores consistentes en las transacciones bancarias ms comunes dentro de las funciones de caja.
En el momento de la contratacin se hallaba en posesin de los ttulos de Tcnico Auxiliar de Primer Grado de
Formacin Profesional de la Rama Administrativa; de Tcnico especialista de Segundo Grado de Formacin
Profesional de la Rama Administrativa y Comercial; y el de Diplomado en Ciencias Empresariales. En tal caso,
cabra la suscripcin de un contrato para la formacin?
Respuesta. La STS 18-12-2000 (R 346/2000) considera que no puede afirmarse esa adecuacin, ni se
puede comprender, salvo esa adaptacin a la forma de actuar o al sistema operativo de una empresa, que un
Diplomado en Ciencias Empresariales, con amplios conocimientos por ejemplo en Contabilidad general o finan-
ciera, de costos y de sociedades, segn los estudios de su Diplomatura, as como por ejemplo en Economa de
Empresas, con estudios y conocimientos en la administracin de Empresas tenga que recibir formacin terica
en el modo de llevar una caja que constituye una parcela mnima de la administracin contable.
3) Forma del contrato. El contrato para la formacin deber formalizarse siempre por
escrito, haciendo constar expresamente en el mismo el nivel ocupacional, oficio o puesto de
trabajo para el que se concierta, el tiempo dedicado a la formacin terica y su distribucin
horaria, la duracin del contrato y el nombre y cualificacin profesional de la persona desig-
nada como tutor. Los cambios que se produzcan sobre estos elementos debern formalizarse
igualmente por escrito.
4) Exigencias formativas. En el contrato para la formacin la capacitacin del trabajador
constituye el elemento definitorio y caracterstico del mismo, por lo que sobre ella se ha
establecido un rgimen jurdico especfico tanto en el ET, como en el RD 1529/2012 (arts.
16-25).
a) Contenido de la actividad formativa. La actividad formativa inherente al contrato para
la formacin y el aprendizaje, que tiene como objetivo la cualificacin profesional de las
personas trabajadoras en un rgimen de alternancia con la actividad laboral retribuida en

una empresa, ser la necesaria para la obtencin de un ttulo de formacin profesional de
grado medio o superior o de un certificado de profesionalidad o, en su caso, certificacin
acadmica o acreditacin parcial acumulable.
El trabajador deber recibir la formacin inherente al contrato para la for-macin y el
aprendizaje directamente en un centro formativo de la red a que se refiere la disposicin
adicional quinta de la Ley Orgnica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de
la Formacin Profesional, previamente reconocido para ello por el Sistema Nacional de
Empleo. No obstante, tambin podr recibir dicha formacin en la propia empresa cuando
la misma disponga de las instalaciones adecuadas y el personal con formacin tcnica y
didctica adecuada a los efectos de la acreditacin de la competencia o cualificacin profe-
sional, sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realizacin de periodos de formacin
complementarios en los centros de la red mencionada. En todo caso la empresa deber estar
autorizada para ofertar la formacin de ciclos formativos y/o acreditada como centro para
impartir la formacin dirigida a la obtencin de certificados de profesionalidad.
La actividad laboral desempeada por el trabajador en la empresa deber estar relaciona-
da con las actividades formativas. La imparticin de esta formacin deber justificarse a la
finalizacin del contrato.
Las actividades formativas podrn incluir formacin complementaria no referida al Cat-
logo Nacional de Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los
trabajadores como de las empresas.
b) Financiacin de la actividad formativa. Las empresas podrn reintegrarse los costes de
la actividad formativa del contrato, de acuerdo con los mdulos mximas financiables pre-
vistos, mediante bonificaciones en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, (arts. 8,
9 10 y 11 de la Orden del ESS/2518/2013, de 26 de diciembre modificada por la Orden
ESS/41/2015).
La cuanta mxima de la bonificaciones que podr aplicarse la empresa ser la correspon-
diente a un nmero de horas equivalente al 25 % de la jornada durante el primer ao y al
15 % de la misma durante el segundo y tercer ao.
El pago a los centros de formacin acreditados o autorizados, de titularidad privada, se
realizar por la empresa, que abonar mensualmente al centro el coste de la formacin,
pudindose aplicar por ello las correspondientes bonificaciones en las cuotas a la Seguridad
Social.
c) Tutela de la actividad formativa. La persona titular de la empresa deber tutelar el
desarrollo de la actividad laboral, ya sea asumiendo personalmente dicha funcin, cuando
desarrolle su actividad profesional en la empresa, ya sea designando, entre su plantilla, una
persona que ejerza la tutora; siempre que, en ambos casos, la misma posea la cualificacin o
experiencia profesional adecuada. Por su parte, el centro formativo designar una persona,
profesora o formadora, como tutora responsable de la programacin y seguimiento de la
formacin, as como de la coordinacin de la evaluacin con los profesores y/o tutores que
intervienen. Asimismo, esta persona ser la interlocutora con la empresa para el desarrollo
de la actividad formativa y laboral establecida en el contrato.
5) Duracin del contrato. La duracin del contrato para la formacin y el aprendizaje ser
como mnimo de un ao y como mximo de tres, si bien por convenio colectivo pueden
establecerse otras duraciones distintas, en funcin de las necesidades organizativas o pro-
ductivas de las empresas; en ningn caso, la duracin mnima podr ser inferior a seis meses
ni la mxima superior a tres aos (art. 11.2 b) ET).
a) En cuanto a las prrrogas, en ausencia de su regulacin en convenio colectivo, se pue-
den realizar hasta dos, sin que la duracin de cada una de ellas pueda ser inferior a seis
meses, y sin que se supere sumando el contrato inicial ms las prrrogas la duracin
mxima legal (tres aos) o convencional del contrato. La doctrina judicial ha precisado la
necesidad de hacer extensiva la formacin terica durante los perodos de prrroga con-
tractual, es decir que la obligacin de proporcionar formacin no debe desaparecer durante
dichos perodos (STSJ Andaluca 28-4-2005, R 554/2005).
b) Las causas legales de suspensin del contrato no determinan, salvo pacto expreso en
contrario, la ampliacin del tiempo mximo de duracin. Sin embargo, la incapacidad tem-
poral, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopcin o acogimiento, riesgo durante la
lactancia y paternidad interrumpirn el cmputo de la duracin del contrato.
c) Expirado el tiempo de duracin del contrato, ningn trabajador podr ser contratado
bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa para la misma actividad laboral u
ocupacin objeto de la cualificacin profesional asociada a al contrato, aunque s puede ser
contratado para otra distinta (art. 11.2 c) ET).
6) Retribucin. La retribucin del trabajador contratado para la formacin y el aprendi-
zaje se fijar en proporcin al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo que establezca
el convenio colectivo. Se fija, no obstante, un mnimo: el trabajador no podr percibir en
ningn caso un salario inferior al SMI en proporcin al tiempo de trabajo efectivo. De este
modo no se computan, a efectos de retribucin, los periodos de tiempo dedicados a la for-
macin (art. 11.2 g) ET)
7) Extincin. El contrato para la formacin se extingue por la expiracin del tiempo
vlidamente convenido, encontrndose expresamente excluido de la indemnizacin por
extincin del contrato prevista para determinados contratos temporales (art. 49.1 c)
ET).
a) Cuando la causa de extincin sea la expiracin del tiempo convenido, requerir previa
denuncia de alguna de las partes. La parte que formule la denuncia deber notificar a la otra
la terminacin del contrato con una antelacin mnima de quince das a su terminacin. El
incumplimiento por la empresa de este preaviso dar lugar a una indemnizacin a la perso-
na trabajadora equivalente al salario correspondiente a los das en que dicho plazo se haya
incumplido (art. 13 RD 1529/2012).
b) A la finalizacin del contrato, el empresario deber entregar al trabajador un certificado
en el que conste la duracin de la formacin terica y el nivel de la formacin prctica ad-
quirida. El trabajador podr solicitar de la Administracin Pblica competente que, previas
las pruebas necesarias, le expida el correspondiente certificado de profesionalidad (art. 11.2
g) ET).
c) En la negociacin colectiva podrn establecerse compromisos de conversin de los

contratos formativos en contratos por tiempo indefinido (art. 11.3 ET).
8) Seguridad Social. La accin protectora de la Seguridad Social del trabajador contrata-
do para la formacin comprender todas las contingencias, situaciones protegibles y pres-
taciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendr derecho a la cobertura del Fondo de
Garanta Salarial (art. 11.2 i) ET).
Durante toda la vigencia del contrato, incluidas las prrrogas, se aplicar una reduccin
del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, as
como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo,
fondo de garanta salarial y formacin profesional, correspondiente a dichos contratos, si el
contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personal, o del 75%, en el
supuesto de que la empresa tenga una plantilla igual o superior a esa cifra.
12. Contrato en prcticas. Va dirigido a aquellas personas que, con una significativa
cualificacin profesional desde la perspectiva terica, carezcan sin embargo de la debida
experiencia profesional prctica que complemente la titulacin oficial obtenida en la forma-
cin reglada y que, por medio de tal contrato, adquieran dicha experiencia y con ella tengan
los rasgos plenos de empleabilidad deseables en este tipo de profesionales. Se encuentra re-
gulado en el art. 11.1 ET y en los arts. 1 a 4 RD. 488/1998. A diferencia del contrato para
la formacin y el aprendizaje, su objetivo es permitir a personas que han sido capacitadas a
nivel terico en el sistema educativo, la adquisicin de la prctica profesional necesaria para
su futura insercin en el mercado de trabajo. Ello explica las significativas diferencias de
rgimen existentes entre aqul y el contrato en prcticas.
1) Requisitos. Son requisitos necesarios para la celebracin del contrato en prcticas:
a) Estar en posesin de un ttulo universitario o de formacin profesional de grado medio
o superior, o ttulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes
reguladoras del sistema educativo vigente, o un certificado de profesionalidad que habilite
para el ejercicio profesional, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgnica 5/2002, de 19
de junio, de las Cualificaciones y de la Formacin Profesional, siempre que no hayan trans-
currido ms de cinco aos, o de siete cuando el contrato se concierte con un trabajador con
discapacidad, desde la terminacin de los estudios. Si el trabajador es menor de 30 aos, no
se tiene en cuenta la fecha de terminacin de los estudios.
Caso prctico 10.15. El pasante en un despacho de abogados, podra ser contratado en prcticas?
Respuesta. La pasanta es una forma especfica de colaboracin, tpica de la abogaca, por la cual un
titulado en Derecho presta sus servicios a otros profesionales ms experimentados, a fin de recibir de stos una
enseanza prctica y entrenamiento en la tcnica profesional (art. 27.1 RD. 658/2001, Estatuto de la Aboga-
ca). Ha de subrayarse la fuerte similitud existente entre la finalidad de la pasanta y la del contrato de trabajo
en prcticas, lo que hace pensar que la actividad del pasante podra quedar encuadrada, sin duda, dentro de
este tipo de contratos laborales (art. 11.1 ET). Tal parece ser la decisin adoptada por el RD 1331/2006, de
17 de noviembre, que regula la relacin laboral especial de los abogados (art. 9).
b) El puesto de trabajo en el que se coloque al trabajador en prcticas deber permitir la

obtencin de la prctica profesional adecuada a su nivel de estudios o formacin cursados
(art. 11.1 a) ET). La correspondencia entre la titulacin y el trabajo no tiene por qu ser ab-
soluta ni rgidamente nominalista, bastando que la prestacin laboral permita el ejercicio de
todas o algunas de las enseanzas tericas acreditadas por la titulacin del trabajador (STSJ
Catalua 11-1-2001, AS 2001\37); y, por otra parte, el contrato en prcticas no requiere de
la asistencia continua de otra persona que supervise la actividad sino slo de la posibilidad
de aplicar los conocimientos adquiridos de los que es exponente el ttulo obtenido (STSJ
Catalua 4-12-2000, R 6278/2000).
2) Forma del contrato. El contrato habr de revestir obligatoriamente la forma escrita
(art. 8.2 ET) y realizarse en el modelo oficial, hacindose constar expresamente la duracin
del contrato, la jornada laboral, la retribucin, la titulacin del trabajador, el objeto de las
prcticas y el perodo de prueba, cuando haya sido previsto. La falta de escritura da lugar a
la transformacin en un contrato por tiempo indefinido, salvo que se acredite la naturaleza
temporal del mismo.
Caso prctico 10.16. Una empresa concierta con un trabajador desempleado, de 24 aos de edad, un
contrato de trabajo en prcticas, como letrado del departamento jurdico, al hallarse en posesin del ttulo de
Licenciado en Derecho. El contrato se concierta por escrito en modelo no oficial, sin recoger el contenido de
ste, aunque s se indica la titulacin, la duracin del contrato y el puesto de trabajo. Qu efectos tendra el
hecho de que el contrato no se hubiese celebrado en el modelo oficial?
Respuesta. El contrato de trabajo en prcticas ha de formalizarse por escrito y en el modelo oficial perti-
nente, segn establecen los arts. 8.2 ET y 17 RD. 488/1998, haciendo constar expresamente la titulacin del
trabajador, la duracin del contrato y el puesto de trabajo, con la finalidad de determinar si por las condiciones
de la prestacin de servicios contratada puede celebrarse el contrato pretendido. La falta de forma escrita del
contrato determina que ste se presuma celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en
contrario del empresario. Con relacin a los datos especificados en el contrato, habr de estarse a la entidad
de los mismos, as como de los omitidos, extremos stos que sern de apreciacin judicial
3) Retribucin. La retribucin ser la fijada en convenio colectivo especficamente para

los trabajadores en prcticas. En defecto de convenio (carcter dispositivo de la regulacin
legal), la remuneracin del trabajador no puede ser inferior al 60 o al 75% durante el primer
o segundo ao de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para
un trabajador que desempee el mismo o equivalente puesto de trabajo (art. 11.1 e) ET). Las
citadas cuantas no podrn ser en ningn caso inferiores al salario mnimo interprofesional
(RD 488/1998, art. 2).
Caso prctico 10.17. Cmo puede concretar el convenio la retribucin de los trabajadores en prcticas?
Respuesta. A ttulo de ejemplo, algunos convenios establecen un especfico rgimen de retribuciones que
mejoran el mnimo legal. As, el Convenio de Artes Grficas establece que la retribucin ser el 70% o 85% del
salario de convenio para el trabajador que desempee el mismo o equivalente puesto de trabajo; o en el caso
del convenio de la empresa Aldeasa, no ser inferior al 95% del grupo profesional correspondiente; o, en fin,
el convenio de la Fundacin Diagrama establece que el salario ser el 100% del salario bruto el trabajador de
la misma categora, no inferior al 100% del SMI.
4) Duracin del contrato. El contrato en prcticas no podr ser inferior a seis meses ni
superior a dos aos, prohibindose adems el encadenamiento de estos contratos pues,
en ningn caso, el trabajador podr estar contratado en la misma o distinta empresa por
tiempo superior a dos aos en virtud de la misma titulacin o certificado de profesionalidad
(art. 11.1 c) ET).
a) Tampoco podr estar contratado en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo
por tiempo superior a dos aos, aunque se trate de distinta titulacin o distinto certificado
de profesionalidad (art. 11.1 c) ET.
b) A los anteriores efectos, los ttulos de grado y de mster correspondientes a los estudios
universitarios no se considerarn la misma titulacin (art. 11.1 c) ET.
c) El empresario podr recabar por escrito, antes de celebrar el contrato, certificacin del
Servicio Pblico de Empleo correspondiente, en la que conste el tiempo que el trabajador
ha estado contratado en prcticas con anterioridad a la contratacin a realizar. El Servicio
Pblico de Empleo correspondiente tendr un plazo de 10 das para emitir el certificado.
Transcurrido el mismo sin contestar, el empresario quedar exonerado de la responsabilidad
que pueda derivarse.
d) Los convenios colectivos de mbito sectorial estatal o, en su defecto, sectorial de m-
bito inferior (no otros de mbito distinto) podrn determinar, dentro de los citados lmites
de seis meses y dos aos, la duracin del contrato, atendiendo a las caractersticas del sector
y a las prcticas a realizar (art. 11.1 b) ET).
Las causas legales de suspensin del contrato no determinan, salvo pacto expreso en con-
trario, la ampliacin del tiempo mximo de duracin (art. 19.2 RD. 488/1998). Sin em-
bargo, la incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopcin o acogi-
miento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirn el cmputo de la duracin
del contrato.
5) Perodo de prueba. Es posible para las partes someter el contrato a prueba cuya dura-
cin, salvo lo dispuesto en convenio colectivo (que puede aumentar o disminuir el perodo),
no podr sobrepasar un mes para los trabajadores con ttulo de grado medio o de certificado
de profesionalidad 1 2, ni dos para los de grado superior o de certificado de profesionali-
dad 3 (art. 11.1 d) ET). Si al trmino del contrato, sin solucin de continuidad, el trabaja-
dor se incorpora a la empresa, no podr concertarse otro perodo de prueba, computndose
la duracin de las prcticas a efectos de antigedad en la empresa (art. 11.1 f ) ET).
6) Extincin. El contrato en prcticas se extingue por la expiracin del tiempo vlida-
mente convenido, encontrndose expresamente excluido de la indemnizacin por extincin
del contrato prevista para determinados contratos temporales (art. 49.1 c) ET). Cuando
los contratos tengan una duracin superior a un ao, la parte que formule la denuncia del
contrato est obligada a notificar a la otra parte su terminacin con una antelacin mnima
de 15 das. El incumplimiento por el empresario de este plazo da lugar a una indemniza-
cin equivalente al salario correspondiente a los das en que se haya incumplido dicho plazo
(art. 21 RD. 488/1998). A la terminacin de este contrato, el empresario debe expedir un
certificado en el que conste la duracin de las prcticas, el puesto o puestos de trabajo des-
empeados y las principales tareas realizadas en cada uno de ellos (art. 4 RD. 488/1998). La
conversin del contrato de trabajo en prcticas en contrato indefinido puede dar lugar, en
determinados casos, a una bonificacin a favor de la empresa. Tambin las empresas usuarias
tienen derecho a estas bonificaciones cuando, sin solucin de continuidad, concierten con
trabajadores en prcticas puestos a disposicin por ETTs un contrato de trabajo por tiempo
indefinido.
La conversin del contrato de trabajo en prcticas en contrato indefinido puede dar lugar,
en determinados casos, a una bonificacin a favor de la empresa. Tambin las empresas
usuarias tienen derecho a estas bonificaciones cuando, sin solucin de continuidad, con-
cierten con trabajadores en prcticas puestos a disposicin por ETTs un contrato de trabajo
por tiempo indefinido.
7) El contrato en prcticas para el primer empleo. La Ley 11/2013, art. 13 dispone que
podrn celebrarse contratos en prcticas con jvenes menores de 30 aos, aunque hayan
transcurrido 5 o ms aos desde la terminacin de los correspondientes estudios. Las em-
presas, incluidos los trabajadores autnomos, que concierten un contrato en prcticas con
un menor de treinta aos, tendrn derecho a una reduccin del 50% de la cuota empresarial
a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado
durante toda la vigencia del contrato. Dicha reduccin se incrementa hasta el 75% en caso
de que el trabajador estuviese realizando prcticas no laborales en la empresa, al amparo
del RD 1543/2011. Si el contrato en prcticas se formaliza con un joven beneficiario del
Sistema Nacional de Garanta Juvenil se aplicar una bonificacin adicional para alcanzar el
100% del incentivo, de forma que se garantiza un coste cero en la cotizacin empresarial
por contingencias comunes. Se trata, en todo caso, de una modalidad de contratacin en
prcticas que solo estar vigente hasta que la tasa de desempleo en nuestro pas se site por
debajo del 15%.
13. El carcter no laboral de las becas y de las prcticas acadmicas externas. Aun-
que las becas y las prcticas formativas poseen un carcter claramente formativo, las mismas
no constituyen propiamente una relacin de trabajo. Pese a ello, el uso irregular que de las
mismas hacen las empresas, encomendando a los becarios o estudiantes tareas propiamente
laborales al margen de cualquier finalidad formativa, constituye una frecuente fuente de
fraude. A ello se aade la diversidad de frmulas a travs de las que las empresas, mediante
programas de becas formativas de variada tipologa, incorporan estudiantes para la realiza-
cin de prcticas. Conviene, por ello, precisar el contenido y alcance de los distintos tipos
de becas y los lmites a su uso.
1) Prcticas acadmicas externas de los estudiantes universitarios. El art. 24 RD. 1791/2010,
por el que se regula el Estatuto del Estudiante Universitario, prev la posibilidad de que los
estudiantes universitarios realicen prcticas externas en empresas, instituciones y entidades
pblicas y privadas, cuyo objetivo es permitir a los estudiantes aplicar y complementar
los conocimientos adquiridos en su formacin acadmica, favoreciendo la adquisicin de
competencias que le preparen para el ejercicio de actividades profesionales y faciliten su
empleabilidad. En todo caso, estas prcticas externas de carcter formativo estarn ajustadas
a la formacin y competencias de los estudiantes y su contenido no podr dar lugar a la
sustitucin de la prestacin laboral propia de puestos de trabajo.
Estas prcticas estn reguladas en el RD 592/2014, de 11 de julio. Podrn realizarse en la
propia Universidad o en entidades colaboradoras (empresas, instituciones y entidades pbli-
cas y privadas en el mbito nacional e internacional). Tienen una finalidad formativa y, por
ello, no generan un vnculo laboral entre el estudiante y la empresa o institucin en que se
desarrollan. Estas prcticas pueden ser curriculares cuando constituyen actividades acad-
micas integrantes del plan de estudios o extracurriculares cuando los estudiantes pueden
realizarlas con carcter voluntario durante su periodo de formacin sin formar parte del plan
de estudios. Las prcticas externas curriculares tendrn la duracin que establezca el plan
de estudios correspondiente. Las prcticas externas extracurriculares tendrn una duracin
preferentemente no superior al 50% del curso acadmico. El horario para la realizacin de las
prcticas debe ser compatible con la actividad acadmica, formativa y de representacin que
desarrolle el estudiante en la Universidad. La realizacin de estas prcticas requiere la previa
celebracin de un Convenio de Cooperacin Educativa entre la Universidad y la entidad
colaboradora donde se realicen las prcticas. En su caso, si as se ha estipulado, el estudiante
tendr derecho a percibir una aportacin econmica de la entidad colaboradora. La DA 26
de la Ley 18/2014, una bonificacin del 100% en la cotizacin a la Seguridad Social por las
prcticas curriculares externas de los estudiantes universitarios y de formacin profesional que
se asimilen a trabajadores por cuenta ajena a efectos de su integracin en el Rgimen General
de la Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en la DA 3 Ley 27/2011 y el RD
1493/2011.
2) Becas para la participacin en programas de formacin. Es posible tambin participar
en programas de formacin financiados por entidades u organismos pblicos o privados
que, vinculados a estudios universitarios o de formacin profesional, no tengan carcter
exclusivamente lectivo sino que incluyan la realizacin de prcticas formativas en empresas,
instituciones o entidades (RD 1493/2011, de 24 de octubre). Si la participacin en estos
programas conlleva una contraprestacin econmica para los afectados, cualquiera que sea
el concepto o la forma en que se perciba, quedarn incluidos en el Rgimen General de la
Seguridad Social como asimilados a trabajadores por cuenta ajena y disfrutarn de la protec-
cin correspondiente, con la nica excepcin de la proteccin por desempleo. Ejemplo de
estas becas es la Resolucin de 28 de mayo de 2014, de la Agencia Estatal de Meteorologa,
por la que se convocan becas de formacin de posgraduados relacionadas con las actividades
de la Agencia para 2015-2016.
3) Estatuto del Personal Investigador en Formacin. Por otra parte, estn las que pueden
calificarse como becas de formacin, dirigidas a la ampliacin del campo de conocimientos
del interesado, titulado o no, a cuyo fin se le proporciona ayuda para el seguimiento de
sus estudios. Se trata, pues, de becas que tienen una finalidad docente en beneficio del
perfeccionamiento, formacin y ampliacin de conocimientos del becario. Ejemplo tpico
de ellas son las tradicionales becas de formacin del personal investigador, ya sea en insti-
tuciones pblicas o privadas, entre ellas, muy sealadamente, aquellas a las que se refiere el
Estatuto del Personal Investigador en Formacin aprobado por RD 63/2006. No obstante,
la LCTI ha sustituido a esta figura por la del contrato predoctoral (art. 20.1 y 2).
4) Laboralidad de las becas o prcticas formativas. En todo caso, con independencia de
que formalmente la actividad del becario se desarrolle al amparo de alguno de los programas
formativos sealados, la efectiva expulsin de la relacin de trabajo del becario del mbito
del contrato de trabajo slo puede resultar de la ausencia de las notas tpicas de laboralidad.
Y ello depender de la primaca que en la relacin cuestionada tenga la finalidad formativa
que, en teora, inspira la concesin de toda beca. En otro caso se estar, sencillamente,
ante una beca o unas prcticas formativas aparentes que se utilizan como alternativa ilegal
al contrato de trabajo en prcticas, en su caso, al contrato para la formacin e, incluso, al
contrato ordinario de trabajo. La esencia finalista de la verdadera beca facilita al menos,
tericamente su distincin del salario que es el precio del trabajo que se presta por cuenta
y bajo dependencia ajena. En definitiva, la finalidad perseguida en la concesin de becas
no estriba en beneficiarse de la actividad del becario, sino en la ayuda que se presta en la
formacin profesional. Lo anterior no obsta para que, en ocasiones y en determinadas
circunstancias, el becario desarrolle una actividad en provecho de la entidad otorgante de la
beca o incluso, de acuerdo con sta, a favor de un tercero. Lo que ocurre es que, entonces,
la concreta relacin puede plantear algunas dudas de calificacin.
Caso prctico 10.18. D. L.M., becario en un Centro de la Universidad X, viene desempeando con
carcter exclusivo un trabajo para dicho Centro que consiste en labores auxiliares que no precisan de una
cualificacin especial. Estas labores son realizadas normalmente por los conserjes, sin que las mismas impliquen
ningn beneficio formativo para el becario. Realiza una jornada de 35 horas semanales, en idntico horario
que el de sus compaeros de departamento y se halla sometido a un rgimen de direccin y organizacin
en el trabajo idntico al del personal laboral que efecta funciones anlogas. El actor reclama una cantidad
econmica derivada de la diferencia entre lo percibido y la retribucin que reciben sus compaeros tcnicos
auxiliares de medios audiovisuales, por un importe total aproximado de unos diez mil euros. Deben aceptar-
se sus pretensiones y calificarse como laboral la relacin?
Respuesta. La STS 22-11-2005 (R 4752/2004) considera que la relacin entre actor y Universidad es
constitutiva de un contrato de trabajo, en el que la beca era un mero encubrimiento de una baja retribucin y los
litigios que puedan derivarse de ese contrato son competencia de la rama social de la jurisdiccin. En el mismo
sentido, STS 29-3-2007 (R 5517/2005).
5) Prcticas no laborales en empresas. Uno de los colectivos con mayores dificultades para
el acceso al empleo es el integrado por personas jvenes que, aun teniendo una formacin
acadmica o profesional acreditada, carecen de experiencia laboral. Con la finalidad de favo-
recer su insercin en el mercado de trabajo y mejorar sus oportunidades de empleo, el RD
1543/2011, de 31 de octubre, regula las prcticas no laborales en empresas.
Estas prcticas estn dirigidas a personas de entre 18 y 25 aos, desempleadas, que
tengan cualificacin profesional, ya sea en el mbito educativo o laboral titulacin
universitaria, de formacin profesional, o certificado de profesionalidad. Las empre-
sas que quieran incorporar jvenes para el desarrollo de prcticas no laborales deben
suscribir previamente un convenio con los Servicios Pblicos de Empleo. Las prcticas
se desarrollan, bajo la direccin y supervisin de un tutor, en los centros de trabajo de
la empresa y tienen una duracin entre seis y nueve meses. En el acuerdo que suscriban
la empresa y la persona joven que va a desarrollar las prcticas no laborales, se definir,
al menos, el contenido concreto de la prctica a desarrollar, la duracin de la misma,
las jornadas y horarios para su realizacin, el centro o centros donde se realizar, la de-
terminacin del sistema de tutoras y la certificacin a la que la persona joven tendr
derecho por la realizacin de las prcticas. En cuanto a la retribucin por el desarrollo de
las prcticas no laborales, las personas jvenes participantes recibirn de la empresa una
beca de apoyo cuya cuanta ser, como mnimo, del 80% del IPREM mensual vigente
en cada momento. Los jvenes que realicen prcticas no laborales quedan incluidos en
el Rgimen General de la Seguridad Social como asimilados a trabajadores por cuenta

ajena y disfrutan de la proteccin correspondiente con la nica exclusin de la protec-
cin por desempleo.
5. OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIN TEMPORAL

Bibliografa bsica: Garrido Prez, E., El contrato de relevo, Madrid, MTSS, 1987. Maldonado Mon-
toya, J.P., El contrato de trabajo del profesor de Universidad, Pamplona, Aranzadi, 2008.
Con independencia de los contratos temporales estructurales de la relacin laboral co-

mn, as como de los contratos a trmino que pueden concertarse en el marco de una re-
lacin laboral especfica, el ordenamiento jurdico espaol conoce, todava, otros contratos
de duracin determinada.
14. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad. Un
supuesto de contratacin temporal sin causa. El contrato temporal de fomento del em-
pleo para personas con discapacidad se encuentra regulado en la DA. 1 L. 43/2006, para
la mejora del crecimiento y del empleo. La citada disposicin adicional abre expresamente a
las empresas la posibilidad de contratar temporalmente para la realizacin de sus actividades,
cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas.
1) Requisitos relativos al trabajador. Los trabajadores debern de reunir las siguientes
caractersticas. Debern estar inscritos como desempleados en la Oficina de Empleo corres-
pondiente y pertenecer a alguno de los colectivos siguientes: a) Poseer un grado de minusva-
la igual o superior al 33%; b) Ser pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida
una pensin de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez; c)
Ser pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensin de jubilacin o de
retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
2) Requisitos relativos al empresario. La contratacin podr ser realizada por empresas,
cualquiera que fuere su naturaleza, salvo que en los doce meses anteriores a la contratacin
hubieren extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improce-
dente o por despido colectivo.
3) Duracin. El contrato de fomento de empleo para personas con discapacidad tendr
una duracin mnima de 12 meses y mxima de 3 aos. Cuando se concierte por un plazo
inferior al mximo establecido, se podr prorrogar antes de su finalizacin, por perodos no
inferiores a 12 meses, sin que el perodo inicial ms las prrrogas superen los 3 aos.
4) Extincin. Al trmino del contrato, si el empresario no lo transforma en indefinido,
el trabajador tendr derecho a percibir una compensacin econmica equivalente a 12 das
de salario por ao de servicio o la parte proporcional en su caso, que procede incluso en el
supuesto de que a este contrato sucedan otros temporales.
15. El contrato de relevo. El contrato de relevo es el que se concierta con un trabajador

inscrito como desempleado en la Oficina de Empleo o contratado temporalmente en la em-
presa, para sustituir al trabajador de la misma que acceda a la jubilacin parcial (art. 166 LGSS),
simultneamente con el contrato a tiempo parcial que se pacta con este ltimo. En el mismo,
hay un reparto actual de empleo entre dos contratos de trabajo: el del jubilado, que cede parte
de su trabajo a cambio de una parte de la jubilacin y el de su sustituto, que comienza a trabajar.
La celebracin de ese contrato de relevo simultneo a la jubilacin parcial solamente es necesaria
cuando el jubilado no haya cumplido la edad ordinaria de jubilacin.
1) Contrato a tiempo parcial del jubilado parcialmente. La regulacin de la jubilacin
parcial se contiene en el art. 166 LGSS, en el art. 12.6 ET y en el RD. 1131/2002. En
estas normas se prevn dos modalidades de jubilacin parcial: a) Una modalidad es la de
los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilacin y renan los requisitos
para causar derecho a la misma, disponiendo expresamente el art. 166.1 LGSS que pueden
acceder a la jubilacin parcial sin necesidad de la celebracin simultnea de un contrato de
relevo; b) Otra modalidad de jubilacin parcial, prevista en los arts. 166.2 LGSS y 12.6 ET,
es la de aquellos trabajadores que renen las condiciones para tener derecho a la pensin de
jubilacin con excepcin de la edad, en cuyo caso ser imprescindible la celebracin de un
contrato de relevo con un trabajador en situacin de desempleo o que tuviese concertado
con la empresa un contrato de duracin determinada, con objeto de sustituir la jornada de
trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente.
a) Son beneficiarios de la jubilacin parcial los trabajadores por cuenta ajena integrados
en cualquier Rgimen de la Seguridad Social.
b) El trabajador que quiera acceder a la jubilacin parcial y que no haya alcanzado la
edad ordinaria de jubilacin deber acreditar los siguientes requisitos: a) estar vinculado a
la empresa mediante un contrato de trabajo a tiempo completo; b) tener la edad exigida
legalmente (conforme al art. 166.2.a) LGSS); c) acreditar un perodo de antigedad en la
empresa de, al menos, 6 aos e inmediatamente anterior a la fecha de acceso a la jubilacin
parcial; d) reunir un perodo de cotizacin de 33 aos, sin que a tales efectos se tenga en
cuenta la parte proporcional de las pagas extraordinarias. En el supuesto de personas con
discapacidad o trastorno mental, el perodo de cotizacin exigido ser de 25 aos; e) reducir
su jornada de trabajo entre un mnimo del 25% y un mximo de un 50%, o de un 75%
para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante
un contrato de duracin indefinida.
Caso prctico 10.19. Una empresa haba contratado a un trabajador relevista para cubrir la jornada
dejada vacante por un jubilado parcial que, haba acordado con la empresa una reduccin de jornada y
salario del 75%. La particularidad radicaba en que el trabajador relevado haba pactado la concentracin de
toda la jornada laboral reducida al 25% en los 9 meses siguientes a la suscripcin del contrato de relevo,
sin que con posterioridad a ello hubiese prestado ms servicios para la empresa, pero manteniendo su alta y
su consiguiente cotizacin a la Seguridad Social. La empresa comunic al trabajador relevista la extincin del
contrato de trabajo y ste accion contra su empleadora por despido improcedente, por entender que se haba
cometido una irregularidad en su contratacin, dado que la concentracin de la jornada del jubilado parcial
representa una opcin que no se encuentra prevista por el legislador Es posible dicha concentracin?
Respuesta. La STS 19-1-2015 (R 627/2014), desestima la demanda interpuesta por el trabajador rele-
vista, considerando que la decisin extintiva de la empresa es ajustada a Derecho, pues en ningn momento
se ha desvirtuado el carcter temporal de la relacin laboral. De esta forma, el Tribunal Supremo corrige la
tesis sostenida mayoritariamente por la doctrina judicial que haba venido defendiendo que esta acumulacin
interanual de la jornada no representaba sino un claro fraude de ley.
c) En el contrato de trabajo del jubilado parcial, que es un contrato a tiempo parcial, han
de constar los elementos propios de este tipo de contrato, as como la jornada que realizaba
antes y la que resulte de su reduccin (DA. 1 RD. 1131/2002).
d) El salario del trabajador que se jubila parcialmente, reducido en proporcin a la jorna-
da realizada, ser compatible con la pensin de jubilacin.
e) El contrato de este trabajador se extinguir cuando se produzca, voluntariamente, la
jubilacin total, ya sea al alcanzar la edad mnima para jubilarse, ya sea con posterioridad. Si
el trabajador jubilado que comparta trabajo con relevista es despedido improcedentemente
y no se le readmite, el empresario debe ofrecer al relevista que incremente su jornada o sus-
tituir al jubilado despedido por otro relevista (DA. 2.2 RD. 1131/2002).
2) Contrato de relevo del sustituto. En el caso de que el trabajador acceda a la jubilacin
parcial antes de cumplir la edad ordinaria de jubilacin, la empresa viene obligada a celebrar
un contrato de relevo con un trabajador en situacin de desempleo o que tuviese concertado
con la empresa un contrato de duracin determinada.
a) Forma. El contrato se formalizar por escrito en modelo oficial, debiendo constar en l
necesariamente el nombre, edad y circunstancias profesionales del jubilado al que se releva
(DA. 1 RD. 1131/2002).
b) Duracin. En el caso de que el trabajador relevado no hubiera cumplido la edad de
jubilacin, el contrato de relevo podr ser indefinido o por el tiempo que falte al trabaja-
dor sustituido parcialmente para alcanzar la edad de jubilacin. Cumplida dicha edad, de
continuar en la empresa el trabajador jubilado parcialmente, el contrato de relevo podr
prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguindose en todo
caso, al finalizar el periodo correspondiente al ao en el que se produzca la jubilacin del
trabajador relevado (art. 12.7 b) ET).
En el caso de que el trabajador relevado ya hubiera cumplido la edad de jubilacin, el
contrato de relevo (si lo hay) podr ser de duracin indefinida o anual. En este segundo
supuesto, el contrato se prorrogar automticamente por periodos anuales, extinguindose
como en el caso anterior (art. 12.7 b) ET).
c) Jornada y horario. La jornada de trabajo podr ser completa o parcial, pero en todo
caso deber ser, al menos, equivalente a la reduccin producida en la jornada del trabajador
sustituido jubilado parcialmente (art. 12.7.c) ET). El horario de trabajo del trabajador rele-
vista podr completar el del trabajador sustituido o simultanearse con l (art. 12.7 c) ET).
d) El puesto de trabajo del relevista puede ser el mismo que el desempeado por el traba-
jador sustituido. En caso de ocupar otro puesto de trabajo, deber existir una corresponden-
cia entre las bases de cotizacin de ambos.
e) Extincin. En caso de que cese el trabajador relevista por cualquier causa durante la vi-
gencia del contrato de relevo, el empresario deber sustituirlo por otro en el plazo de quince
das por otro trabajador desempleado (DA. 2 RD. 1131/2002). En el caso de incumpli-
miento de la obligacin de sustituir al jubilado despedido improcedentemente o al relevista
que cese, el empresario deber abonar a la Entidad Gestora correspondiente el importe de
la prestacin de jubilacin parcial devengado desde el momento del despido o del cese (DA
2. 4 RD. 1131/2002).
16. Contratos temporales en el mbito universitario. El art. 48.1 LO. 6/2001, de

Universidades (modificada por la LO. 4/2007) (en adelante, LOU) establece que las uni-
versidades podrn contratar personal docente e investigador en rgimen laboral, a travs de
las modalidades de contratacin laboral especficas del mbito universitario que se regulan
en esta Ley o mediante las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la
sustitucin de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo. Las modalidades
que especficamente establece la LOU son las de ayudante, ayudante doctor, asociados y
visitantes.
La duracin del contrato de ayudante, as como la de ayudante doctor, no podr ser in-
ferior a un ao ni superior a cinco, pudiendo prorrogarse o renovarse si se hubiera concer-
tado por una duracin inferior a la mxima, siempre que la duracin total no exceda de los
indicados cinco aos (arts. 49 y 50 LOU). En cualquier caso, el tiempo total de duracin
conjunta entre ambas figuras, en la misma o distinta universidad, no podr exceder de ocho
aos (art. 50 d) LOU). En ambos casos, las situaciones de incapacidad temporal, materni-
dad y adopcin o acogimiento durante el perodo de duracin del contrato, interrumpirn
su cmputo (art. 49 d) y 50 d) LOU).
En el caso de los profesores asociados, stos podrn suscribir contratos cuya duracin ser
trimestral, semestral o anual, y se podr renovar por perodos de igual duracin, siempre
que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del mbito acadmico
universitario (art. 53 LOU). Temporal podr ser, finalmente, tambin el contrato de los
profesores visitantes cuya duracin ser la que se acuerde entre las partes y con dedicacin a
tiempo parcial o completo (art. 54 LOU).
Por su parte, la LCTI, establece tres modalidades contractuales a las que pueden acogerse tanto
los Organismos Pblicos de Investigacin de la Administracin General del Estado y los Orga-
nismos de investigacin de otras Administraciones Pblicas, como las Universidades pblicas
cuando sean perceptoras de fondos cuyo destino incluya la contratacin del personal investiga-
dor.
a) Por una parte, los investigadores que, dentro de los estudios de doctorado, realicen tareas de
investigacin en un proyecto especfico y novedoso, podrn ser contratados mediante un contra-
to predoctoral; se trata de un contrato temporal con una duracin de hasta cuatro aos o hasta
seis si se trata de personas con discapacidad, para el que se establece una reduccin del 30% de
la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes.
b) En segundo lugar, el contrato de acceso al Sistema Espaol de Ciencia, Tecnologa e
Innovacin podr suscribirse con quienes se encuentren en posesin del Ttulo de doctor o
equivalente. Se trata de un contrato temporal de hasta cinco aos cuyo objeto primordial
es la realizacin de tareas de investigacin orientadas a la obtencin de un elevado nivel de
perfeccionamiento y especializacin profesional, que conduzcan a la consolidacin de su
experiencia profesional.
c) Finalmente, se crea el denominado contrato de investigador distinguido, al que se po-
drn acoger investigadores de reconocido prestigio para realizar actividades de investigacin
o dirigir equipos humanos, centros de investigacin, instalaciones y programas cientficos y
tecnolgicos singulares de gran relevancia.
6. DISPOSICIONES COMUNES A LA CONTRATACIN TEMPORAL

Bibliografa bsica: Romn de la Torre, M.D., La prrroga en la contratacin temporal, Madrid, Mon-
tecorvo, 1988. Prez Rey, J., La transformacin de la contratacin temporal en indefinida. El uso irregular
de la temporalidad en el trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2004.
17. Normas comunes. El art. 15 ET, y otras normas del mismo cuerpo legal, establecen
una serie de reglas comunes para todos los contratos temporales.
1) Requisitos formales. La norma se ocupa de establecer una serie de requisitos formales:
a) Todos los contratos de duracin determinada se deben instrumentar por escrito, salvo
los eventuales a jornada completa celebrados por una duracin inferior a cuatro semanas
(art. 8.2 ET). No existe, para los contratos temporales estructurales, ninguna exigencia
normativa que imponga su formalizacin en modelo oficial.
b) Los distintos tipos de contratos deben expresar la modalidad contractual de que se
trate, su duracin o la identificacin de las circunstancias que determinan la duracin y el
trabajo a desarrollar (art. 6.2 RD. 2720/1990).
2) Alta en la Seguridad Social. El empresario est obligado a comunicar la iniciacin de la
prestacin de servicios del trabajador para que sea dado de alta en el Rgimen de la Seguri-
dad Social que corresponda (art. 32.3 RA).
3) Igualdad entre trabajadores temporales y fijos. El art. 15.6 ET establece que: Los
trabajadores con contratos temporales y de duracin determinada tendrn los mismos
derechos que los trabajadores con contratos de duracin indefinida, sin perjuicio de las
particularidades especficas de cada una de las modalidades contractuales en materia de
extincin del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relacin con los
contratos formativos y con el contrato de insercin. Cuando corresponda en atencin a su
naturaleza, tales derechos sern reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias
y en los convenios colectivos de manera proporcional, en funcin del tiempo trabajado.
Cuando un determinado derecho o condicin de trabajo est atribuido en las disposi-
ciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en funcin de una previa
antigedad del trabajador, sta deber computarse segn los mismos criterios para todos
los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratacin. No obstante, resultan
admisibles diferencias entre trabajadores fijos y temporales cuando las mismas se encon-
trasen objetiva y razonablemente justificadas. Y ello dado que el principio de igualdad no
impide regular de manera diferente situaciones con peculiaridades distintas, ni exige para
todos los casos un tratamiento igualitario con abstraccin de cualquier elemento diferen-
ciador con relevancia jurdica.
Caso prctico 10.20. El Convenio Colectivo de la empresa Autopistas del Atlntico, Concesiona-
ria Espaola, SA (AUDASA) establece en su art. 2 que el personal que preste sus servicios con carcter
eventual, interino, a plazo fijo, por obra o servicio determinado, de carcter discontinuo o que est sujeto
a cualquier modalidad contractual que no confiera el carcter de permanencia mencionado anteriormente y
que, por sus especiales caractersticas de servicio, difiere del resto del personal, se regir adems de por las
clusulas del presente convenio, con excepcin de los artculos 37, 38, 43 y anexo 1, por las estipulaciones
particulares establecidas en su contrato individual de trabajo y dems legislacin al respecto vigente. Los
artculos 37, 38, 42 y 43 (sobre anticipos de haberes, ayuda por gastos mdicos y ayudas por estudios)
son, por tanto, de aplicabilidad exclusiva para los trabajadores fijos de plantilla. Puede considerase discri-
minatoria dicha exclusin?
Respuesta. La STS 1-3-2005 (R 131/2004), considera que tal exclusin no atenta al principio constitu-
cional de igualdad, mxime si se tiene en cuenta la duracin media de los contratos temporales (entre cinco y
seis meses). La regulacin contenida en dichos artculos sobre las materias, respectivamente, de anticipos de
haberes, ayuda por gastos mdicos y ayudas por estudios hace evidente la imposibilidad de la previsin de
estos tipos de ayuda para los trabajadores temporales.
4) Requisitos de denuncia y preaviso de cese. Los contratos de duracin determinada no

se extinguen automticamente al llegar su trmino o la concurrencia de causa o condicin
resolutoria, sino que exigen de su denuncia (art. 49.1 c) ET). Si el contrato de trabajo de
duracin determinada es superior a un ao, la parte del contrato que formule la denuncia
est obligada a notificar a la otra su terminacin de quince das, comunicacin a la que se
denomina preaviso (arts. 49.1 c) ET y 8.3 RD. 2720/1998).
a) A la finalizacin del contrato, con la excepcin de los contratos de interinidad y de los
formativos, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnizacin de cuanta equivalente
a la parte proporcional de la cantidad que resultara de abonar doce das de salario por cada
ao de servicio (art. 49.1 c) ET), salvo que se haya establecido una indemnizacin superior
por la negociacin colectiva. La citada indemnizacin se aplicar de modo gradual de acuer-
do con el calendario establecido en la DT 13 ET. De esta forma, la indemnizacin crecer a
razn de un da de salario por ao de servicio, desde los 8 das de salario para los contratos
temporales que se hayan celebrado hasta el 31 de diciembre de 2011 hasta los 12 das para
los contratos que se celebren a partir del 1 de enero de 2015.
Caso prctico 10.21. El Convenio para la actividad de Ciclismo Profesional establece que los contratos
sern siempre de duracin mnima anual, comenzando a regir el 1 de enero y finalizando el 31 de diciembre
de cada ao natural y aade el que al finalizar la relacin laboral se liquidar el finiquito que contendr todos
los conceptos econmicos que regule la legislacin vigente. Como se ve, el precepto convencional no seala
en concreto cul ser esa indemnizacin, limitndose a remitirse a la que regule la legislacin vigente, por lo
que, teniendo en cuenta que respecto de todas las relaciones laborales especiales resulta norma de aplicacin
subsidiaria (en lo no previsto en sus regulaciones especficas) el ET, el problema que se plantea consiste en
esclarecer si, en este caso, resultaba o no aplicable al cese por fin de contrato de los ciclistas profesionales la
indemnizacin prevista en el art. 49.1.c) ET.
Respuesta. La STS 26-3-2014 (R 61/2013), considera que los deportistas profesionales tienen derecho
a la indemnizacin del art. 49.1 c) ET de hasta doce das por ao a pesar de la especialidad de la relacin
laboral deportiva y de su naturaleza esencialmente temporal. Regulada con carcter general la indemnizacin
por fin de contrato en el Estatuto de los Trabajadores en 2001, en norma posterior al RD 1006/1985 sobre
la relacin laboral especial de deportistas profesionales, la Sala no encuentra obstculo para que esta indem-
nizacin se aplique a los deportistas profesionales, ya que se cumple tambin respecto de ellos la finalidad
general de aquella medida legal, que era la mejora de la calidad del empleo, al facilitar econmicamente a los
deportistas la transicin entre los contratos con distintos clubes o entidades y mejorar la estabilidad profesional
de este colectivo, sobre todo de la mayora de profesionales no de lite, que perciben retribuciones inferiores,
aunque con la salvedad de que la indemnizacin slo proceder cuando la falta de prrroga se deba a la
exclusiva voluntad de la entidad deportiva y no a la decisin del profesional.
b) La situacin de desempleo protegible se condiciona al hecho de que la denuncia la

efecte el empresario (art. 208.1 f ) LGSS) y se acredita mediante la copia del contrato o, en
el supuesto de que no existiera contrato escrito, mediante la comunicacin empresarial del
cese por este motivo (art. 1.1 j) RPD). No es necesaria la reclamacin judicial por parte del
trabajador, ni se entiende que se ha cesado voluntariamente, cuando la relacin se extinga

por el transcurso del plazo pactado.
18. Transformacin de los contratos temporales en indefinidos. Los diferentes incum-

plimientos contractuales que pueden producirse a la hora de concluir las distintas contratacio-
nes a las que nos hemos venido refiriendo a lo largo de este estudio no se encuentran en pie de
igualdad, sino que conforman una autntica escala o ndice que los ordena en funcin de la in-
tensidad y gravedad de los efectos que derivan de su ausencia o deficiente constitucin. Hasta
tal punto que los tres primeros incumplimientos admiten prueba en contrario, mientras que
el fraude de ley se trata de una presuncin iuris et de iure, que no admite prueba en contrario.
1) Falta de alta en la Seguridad Social (arts. 15.2 ET, 9.2 RD. 2720/1998 y 22 RD.
488/1998). El incumplimiento prolongado de este deber se considera especialmente grave,
por lo que, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y de Seguridad Social, se
establece que el trabajador adquiere la condicin de fijo (salvo cuando la naturaleza de las
actividades o servicios contratados sea claramente temporal), siempre que concurra un do-
ble presupuesto: a) Prestacin efectiva de servicios sin figurar de alta en la Seguridad Social.
b) Que el periodo sin alta supere el plazo sealado para el perodo de prueba y ello con
independencia de que se hubiera pactado o no dicho perodo.
2) Incumplimientos formales. La ausencia de forma escrita en los contratos a los que
sta les est exigida, como sealadamente ocurre con los temporales, lleva aparejada una
especfica sancin, consistente en presumir iuris tantum que la celebracin del contrato fue
por tiempo indefinido. Puede decirse, por ello, que el legislador estimula la formalizacin
contractual al hacer cargar sobre el empresario la prueba de la temporalidad, llevndole as
hacia el cumplimiento de la forma (art. 8.2 ET, art. 6.1 y 9.1 RD. 2720/1998 y art. 22.1
RD. 488/1998). A esta situacin se asimila la errnea calificacin del tipo contractual. El
error iuris, como puso de manifiesto la STS 21-9-1993 (R 129/1993) supone lo mismo
que una incorrecta precisin de la causa habilitante de la temporalidad, circunstancia equi-
parable a la ausencia total de forma escrita.
3) Omisin de preaviso y denuncia (arts. 49.1 c) ET, 8.2 RD. 2720/1998, y 21 RD.
488/1998). De no mediar denuncia expresa y el trabajador continuar prestando servicios, se
presumira que el contrato se prorroga por tiempo indefinido, salvo que quedara acreditada
la naturaleza temporal de la prestacin. La trascendencia de la anterior exigencia ha venido
siendo relativizada a travs de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales. Significativa
es, en este sentido, la STS 27-10-1994 (R 212/1994), que mantiene una interpretacin
amplia y elstica del alcance del incumplimiento de la referida exigencia y que, en recta
correspondencia, entendi que un breve retraso sobre la fecha lmite para proceder a la de-
nuncia del contrato concretamente, seis das sobre la fecha de finalizacin prevista en el
contrato no lo transforma en indefinido.
4) Contratacin temporal en fraude de ley. El art. 15.3 ET establece que se presumirn por
tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. Son situaciones consti-
tutivas de fraude de ley las que afectan a la causa contractual por ser esta falsa o por utilizarse
una modalidad contractual inadecuada determinante de que la duracin del contrato fuera
menor de la que debiera corresponder (STS 6-5-2003, R 2941/2002); la conversin de

contrato indefinido en temporal (STS 22-12-1995, R 2154/1995); inexistencia de causa
objetiva que fundamente la contratacin (STS 5-5-1997, R 4063/1996) o, en fin, la su-
cesin contractual fraudulenta (STS 29-3-1993, R 795/1992). En estos casos, la relacin
laboral es indefinida y la comunicacin de extincin del contrato temporal fraudulento
constituye un despido improcedente.
5) La figura de la indefinido no fijo en las Administraciones Pblicas. Las normas sobre
provisin de puestos de trabajo en las Administraciones Pblicas determinan que las mis-
mas tienen una posicin especial en materia de contratacin laboral; y en consecuencia
las meras irregularidades formales de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la
adquisicin de la fijeza, pues con ello se vulneraran las normas de derecho necesario sobre
la limitacin de los puestos de trabajo en rgimen laboral y la reserva general a favor de
la cobertura funcionarial, as como las reglas imperativas que garantizan que la seleccin
debe someterse a los principios de igualdad, mrito y publicidad en el acceso al empleo
pblico.
Los incumplimientos especialmente cualificados de las normas laborales de contrata-
cin temporal en las Administraciones Pblicas pueden determinar el reconocimiento
como indefinida de una relacin laboral. Ello no supone que el trabajador consolide, sin
superar los procedimientos de seleccin, una condicin de fijeza en plantilla que no sera
compatible con las normas legales sobre seleccin de personal fijo en las Administraciones
Pblicas, ya que en virtud de estas normas no se puede atribuir la pretendida fijeza en
plantilla con una adscripcin definitiva del puesto de trabajo. El trabajador indefinido
no fijo mantiene su derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta que este se cubra
mediante un procedimiento que garantice los principios constitucionales que rigen el
acceso al empleo pblico.
19. Encadenamiento de los contratos temporales. El art. 15.5 ET permite reconocer

la condicin de fijos a trabajadores que hayan alcanzado una cierta consolidacin en la
empresa a travs de sucesivos vnculos temporales. En concreto, adquirirn la condicin de
fijos aquellos asalariados que hayan sido contratados para desempear el mismo o diferente
puesto de trabajo en la misma empresa o grupo de empresas durante un plazo superior a 24
meses con o sin solucin de continuidad, en un perodo de referencia de 30 meses y a
travs de dos o ms contratos temporales. Esta consecuencia tendr lugar tanto cuando se
trate de contrataciones directas como de aqullas que se lleven a cabo a travs de ETT, ya se
trate de la misma modalidad contractual ya de modalidades distintas y tanto si el puesto de
trabajo es en la misma empresa como si es en otra del mismo grupo. La anterior limitacin
ser de aplicacin tambin en los supuestos de sucesin o subrogacin empresarial confor-
me a lo dispuesto legal o convencionalmente.
1) Modalidades contractuales computables. Quedan fuera de esta previsin los contratos
formativos, los de relevo y los de interinidad que, entre otras cosas, siguen siendo esta-
dsticamente poco significativos. Lo que significa que se proyecta esencialmente sobre los
contratos de obra o servicio determinado y de eventualidad.
2) Duracin mxima y perodo de referencia. El elemento temporal consta de dos variables, un

perodo de referencia y una duracin mxima. El perodo de referencia es de 30 meses, o 2 aos
y medio, y la duracin mxima es de 24 meses, o 2 aos. Las contrataciones pueden ser discon-
tinuas, con interrupciones y perodos de inactividad, hasta sumar la duracin fijada.
3) Otros requisitos exigibles. Transcurridos los citados plazos, los trabajadores adquirirn
la condicin de trabajadores fijos. En este caso, el empresario deber facilitar por escrito al

trabajador, en los diez das siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un docu-
mento justificativo sobre su nueva condicin de trabajador fijo de la empresa (art. 15.9 ET).
Adquirirn la condicin de trabajadores fijos quienes hayan estado contratados para el mismo puesto de trabajo y la misma
empresa:
1 nico contrato (aunque supere los 24
Ejemplo 1: Contrato por obra o servicio determinado. meses) No opera la concatenacin
25 meses
[ ]
30 meses
2 contratos Concatenacin Conversin indefinido
Ejemplo 2: Contrato realizado con una ETT y contrato por circunstancias de la produccin
9 meses. Contrato puesta a disposicin 15 meses. Contrato circunstancias produccin
[ ]
30 meses
Ejemplo 3: Varios contratos temporales con la misma empresa
2 contratos No opera la concatenacin
No entra en el cmputo
12 meses. Circunstancias 5 meses. Interinidad 9 meses. Obra
[ ]
30 meses
Leyenda:
Perodo contratacin
Perodo inactividad
La aplicacin de esta regla que dispone la conversin en indefinidos de los contratos

temporales cuando concurren las condiciones sealadas ha estado suspendida entre 31-8-
2011 y el 31-12-2012 (art. 7 Ley 3/2012). El tiempo transcurrido entre esas dos fechas no
se computa a efectos de calcular la superacin de los periodos de tiempo antes sealados, al
margen de que haya habido o no prestacin de servicios por el trabajador.
7. CONTRATACIN A TRAVS DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

Bibliografa bsica: Rodrguez-Piero Royo, M., Cesin de trabajadores y empresas de trabajo tempo-
ral, Madrid, MTSS, 1992. Id. Las Empresas de Trabajo Temporal en Espaa, Valencia, Tirant lo Blanch,
1994. Chacartegui Javega, C., Empresas de Trabajo Temporal y contrato de trabajo, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2000. Molero Maran, M. L., La responsabilidad empresarial frente al personal de las empre-
sas de trabajo temporal, La Ley, Madrid, 2001. Pedrajas Moreno, A., Contratas y empresas de trabajo
temporal: responsabilidades, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006.
20. Concepto. La contratacin temporal a travs de Empresas de Trabajo Temporal

(en adelante, ETT) presenta como principal peculiaridad que el trabajador temporal no
lo es jurdicamente de la empresa a la que presta servicios (empresa usuaria), sino de otra
que lo recluta tan slo para cederlo temporalmente a aquella primera entidad (ETT). La
estructura triangular de esta peculiar relacin tiene como epicentro a la ETT y se cons-
truye, de un lado, con el contrato mercantil de puesta a disposicin entre esta entidad y
la empresa usuaria; y del otro, mediante un contrato, ste ya s de trabajo, que celebran la
misma ETT con un trabajador en misin. Su regulacin se encuentra en la Ley 14/1994
(LETT), debidamente adaptada a las exigencias de la Directiva 2008/104/CE, relativa al
trabajo a travs de empresas de trabajo temporal, que establece un marco de proteccin para
los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal en el que, como rasgo principal,
sus condiciones esenciales de trabajo y de empleo sean, al menos, las que se aplicaran a
dichos trabajadores si fueran contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar
el mismo puesto. La LETT se encuentra desarrollada por el Reglamento de las Empresas de
Trabajo Temporal, aprobado por RD 417/2015, de 29 de mayo.
Relacin triangular:
Trabajador
os
Co
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se r
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d
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c
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Pre
jo
E. usuaria E.T.T.
C. puesta disposicin

21. Contrato de puesta a disposicin. Una empresa usuaria puede cubrir cualquier
necesidad temporal de mano de obra por dos vas absolutamente diferentes: mediante una
contratacin directa con el trabajador o mediante una contratacin indirecta y mercantil
va ETT. La empresa usuaria no ve ampliados formalmente los supuestos de contratacin
temporal posibles por el hecho de acudir a los servicios de una ETT. Las causas y la duracin
de ambos contratos son exactamente iguales.
1) Objeto del contrato. El contrato de puesta a disposicin es el celebrado entre la ETT
y la empresa usuaria y tiene por objeto la cesin del trabajador. El modelo de contrato de
puesta a disposicin se recoge en la Orden ESS/1680/2015, de 28 de julio (BOE 8 de
agosto). Se tipifica como infraccin leve, no cumplimentar, en los trminos que reglamen-
tariamente se determine, el contrato de puesta a disposicin (art. 19.1 a) LISOS) y como
infraccin grave la ausencia de forma escrita (art. 19.2 a) LISOS).
2) Supuestos de utilizacin. La posibilidad de celebrar un contrato de puesta a disposi-

cin queda limitada por el art. 6 LETT a los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones
y requisitos en que la empresa usuaria podra celebrar un contrato de duracin determinada
conforme a lo dispuesto en el art. 15 ET. Tambin puede celebrarse el contrato de puesta a
disposicin en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa
usuaria podra celebrar un contrato de trabajo en prcticas o un contrato para la formacin y el
aprendizaje conforme a lo dispuesto en el artculo 11 ET. Estamos ante un contrato causal
en tanto que no puede celebrarse en cualquier supuesto, sino, nicamente, en alguno de los
que de manera tasada establece la normativa estatutaria: contrato de obra o servicio deter-
minado, eventualidad, interinidad, prcticas y formacin y aprendizaje.
3) Prohibiciones. Las empresas no podrn celebrar contratos de puesta a disposicin con
ETTs en los siguientes casos (art. 8 LETT): a) para sustituir a trabajadores en huelga en la
empresa usuaria; b) para la realizacin de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos
para la seguridad y la salud en el trabajo, en los trminos previstos en la disposicin adicio-
nal segunda de la Ley y, de conformidad con sta, en los convenios o acuerdos colectivos;
c) cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratacin la empresa haya
amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por
las causas previstas en los arts. 50, 51 y 52 c) ET, excepto en los supuestos de fuerza mayor;
y d) para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal (art. 8 LETT).
Adems de los supuestos contemplados legalmente, ha sido frecuente la exclusin del
recurso a la utilizacin de este tipo de empresas a travs de clusulas establecidas en la
negociacin colectiva. La DA 4 LETT establece que se suprimen todas las limitaciones
o prohibiciones vigentes para la celebracin de contratos de puesta a disposicin por las
empresas de trabajo temporal, con la nica excepcin de lo establecido en la propia LETT.
Las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas slo sern vlidas cuando se
justifiquen por razones de inters general relativas a la proteccin de los trabajadores cedidos
por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del
mercado de trabajo y de evitar posibles abusos.
4) Duracin. La duracin mxima del contrato de puesta a disposicin depende del tipo
de contrato que se celebre. Si a la finalizacin del mismo, el trabajador continuase prestando
sus servicios para la empresa usuaria, se le considerar contratado por la misma de forma
indefinida.
5) Efectos del incumplimiento. Por lo que se refiere a los incumplimientos en el contrato
de puesta a disposicin, esto es, a la cesin de mano de obra realizada por una empresa
de trabajo temporal con incumplimiento de lo previsto en los arts. 6 y 8 LETT, el art. 16
LETT dispone que, en estos casos, la empresa usuaria responde solidariamente de las obli-
gaciones salariales y de Seguridad Social contradas con el trabajador durante la vigencia del
contrato de puesta a disposicin.
Adems, la celebracin de un contrato de puesta a disposicin fuera de los supuestos
previstos en el art. 15 ET ser considerada infraccin administrativa grave (art. 18.2 c) LI-
SOS), circunstancia que permite sancionar a ambas empresas, sin perjuicio de su eventual
consideracin como cesin ilcita, en aplicacin del art. 43 ET.
Caso prctico 10.22. En qu se diferencia la responsabilidad de la empresa usuaria de la responsabi-

lidad de la empresa cesionaria, en caso de cesin ilegal de trabajadores?
Respuesta. El rgimen de responsabilidad de la empresa cesionaria es ms gravoso, puesto que, confor-

me establece el art. 43.3, abarca la responsabilidad respecto de todas las obligaciones contradas con los
trabajadores y no solo de las salariales. Adems, el legislador tampoco prev expresamente la posibilidad de
que el trabajador opte por incorporarse a la plantilla de la empresa usuaria. No obstante, la doctrina del TS ha
sostenido que resulta ms acorde a la prohibicin radical de la cesin temporal de trabajadores entender que
la responsabilidad solidaria a que se refiere el segundo inciso del art. 16.3 LETT no consagra una excepcin al
rgimen de responsabilidad diseado en el art. 43.3 ET, sino que ms bien supone excepcin al previo inciso
primero del mismo precepto, en el que dispone la regla general de responsabilidad subsidiaria. De este modo,
en casos como el que ahora se comentan, en los que se aprecian irregularidades en el contrato de puesta a
disposicin, el TS declara la responsabilidad solidaria de ETT y empresa usuaria no slo por las deudas sala-
riales sino por cualesquiera que deriven de la cesin ilegal como pueden ser, entre otras, las derivadas de la
declaracin del cese del trabajador cedido como despido improcedente. Este efecto de considerar como cesin
ilegal las contrataciones irregulares realizadas por ETTs no se producira cuando se trata del incumplimiento de
determinaciones reglamentarias o elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulacin efectuada
por la Ley pero s cuando se trate de contratacin con carcter permanente o para cubrir necesidades perma-
nentes de mano de obra (SSTS 4-7-2006, R 77/2005 y 28-9-2006, R 2691/2005).
22. Relacin entre la ETT y el trabajador. El contrato de trabajo celebrado entre la

ETT y el trabajador, para prestar servicios en empresas usuarias, puede concertarse: a) Por
tiempo indefinido. b) Por duracin determinada (coincidente con la del contrato de puesta
a disposicin). Las ETTs podrn celebrar contratos de trabajo en prcticas y contratos para
la formacin y el aprendizaje con los trabajadores contratados para ser puestos a disposicin
de las empresas usuarias (art. 10.2 LETT).
Caso prctico 10.23. Al amparo del art. 10 LETT, la empresa INTER MANRESA ETT SL contrat a dos tra-
bajadores bajo la modalidad de contrato indefinido fijo discontinuo contemplado en el art. 15.8 ET. La clusula
1.1 de los contratos evidenciaba la causa y el objeto del contrato: se concierta para realizar trabajos peridicos
en fechas inciertas de carcter discontinuo propios de la categora profesional de Repartidor-Clasificador de
Reparto Domiciliario (grupo 3 operativos), consistentes en preparacin previa y posterior entrega domiciliaria
de todo tipo de comunicaciones a empresas y particulares que se solicitan a INTER MANRESA ETT SL por parte
de Empresas Usuarias Clientes ubicadas en la provincia de Madrid. En cuanto al orden de llamada, la clusula
2.2.1 del contrato establece lo siguiente: cuando las solicitudes cursadas por las Empresas Usuarias Clientes
y/o el volumen de actividad desciendan, los empleados fijos discontinuos dejarn de prestar sus servicios en
funcin de la antigedad que acrediten en INTER MANRESA ETT SL. De esta forma, la interrupcin de contratos
se iniciar por el empleado que acredite menos, siguiendo la progresin de menor antigedad a mayor. Pue-
den celebrarse contratos fijos discontinuos a travs de ETTs?
Respuesta. La STSJ Madrid 29-4-2003 (R 5255/2002) ha considerado, sin un excesivo alarde argumen-
tal, que la contratacin de los actores como trabajadores ligados a la empresa de trabajo temporal de manera
indefinida fija discontinua es legal, por cuanto no la prohbe el art. 10 LETT y se ampara en el art. 15.8 ET.
1) Comunicacin del contrato celebrado. El contrato de trabajo deber comunicarse a la

Oficina de Empleo en el plazo de diez das siguientes a su celebracin (art. 10.1 LETT);
una copia bsica del mismo deber ser entregada a la Empresa Usuaria y a la representacin
de los trabajadores de la ETT, en caso de inexistencia de esta ltima, la copia bsica corres-
pondiente deber entregarse en la Oficina de Empleo.
2) Contrato para la cobertura de varios contratos de puesta a disposicin. El art. 10.3 LETT
permite, mediante la celebracin de un nico contrato de trabajo, la cobertura de sucesivos
contratos de puesta a disposicin con empresas usuarias diferentes, para lo que se exige que
tales contratos estn plenamente determinados en el momento de la firma del contrato de

trabajo, siempre y cuando en todos los supuestos se trate de cubrir necesidades de carcter
eventual.
3) Gastos de seleccin, formacin o contratacin. Las clusulas contractuales que prevean
el cobro por la ETT de cantidades en concepto de gastos de seleccin, formacin o con-
tratacin sern consideradas nulas (art. 12.4 LETT), incurriendo las empresas que as lo
hicieren en infraccin administrativa grave. El trabajador podr reclamar judicialmente la
devolucin de tales sumas.
4) Obligaciones de la ETT. La ETT mantiene la condicin de sujeto de la relacin labo-
ral, motivo por el cual ha de asumir las obligaciones fundamentales que la legislacin laboral
tradicionalmente reserva al empleador y, particularmente, las facultades disciplinarias y las
de contenido econmico.
a) Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrn derecho du-
rante los perodos de prestacin de servicios en las mismas a la aplicacin de las condiciones
esenciales de trabajo y empleo que les corresponderan de haber sido contratados directa-
mente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. A estos efectos, se considerarn
condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneracin, la duracin de la
jornada, las horas extraordinarias, los perodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacacio-
nes y los das festivos (art. 11.1 LETT).
La remuneracin comprender todas las retribuciones econmicas, fijas o variables, es-
tablecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la
empresa usuaria que estn vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deber incluir, en todo
caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias,
los festivos y las vacaciones.
A tales efectos, no facilitar los datos relativos a la retribucin total establecida en el conve-
nio colectivo aplicable para el puesto de trabajo en cuestin, a efectos de su consignacin en
el contrato de puesta a disposicin podr ser sancionado como infraccin leve (art. 19.1.b)
LISOS).
Caso prctico 10.24. PB fue contratado por la empresa de trabajo temporal Laborman ETT, SA, ac-
tualmente Vedior Trabajo Temporal ETT, SA, con la categora de Lavandero, para prestar servicios en el Gran
Hotel Ercilla, SA. El demandante entiende que la empresa le ha dejado de abonar los haberes de acuerdo con
la aplicacin del pacto de empresa que complementa el Convenio Provincial de Hostelera de Bizkaia. Al
trabajador en misin le ser de aplicacin tambin el citado pacto? nicamente le resultarn aplicables las
condiciones establecidas en el convenio colectivo?
Respuesta. La jurisprudencia, con un criterio teleolgico, mantiene una interpretacin extensiva y entiende
incluidos en el art. 11.1 LETT las percepciones salariales previstas tambin en convenios colectivos extraestatu-
tarios o pactos de empresa, pues con ello aunque no se consiga la igualdad salarial absoluta, cuando menos
se mantiene el principio de identidad de rgimen salarial (STS 22-1-2009, R 4264/2007). Ejemplo de dicha
orientacin es la STSJ Pas Vasco 11-9-2001, R 1000/2001. La misma considera que debe efectuarse dicho
incremento dado que es la tesis de la recurrente ha sido considerada en otras sentencias de Juzgado y por un
sector de la doctrina y parece ser la que procede.
b) Los trabajadores contratados para ser cedidos tendrn derecho a que se les apliquen las
mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de proteccin
de las mujeres embarazadas y en perodo de lactancia, y de los menores, as como a la igual-
dad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicacin de las mismas disposiciones adopta-
das con vistas a combatir las discriminaciones basada en el sexo, la raza o el origen tnico,
la religin o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientacin sexual (art. 11.1 LETT).
c) Aunque, como la generalidad de las empresas, las ETT deben hacer frente a la cotiza-
cin por formacin profesional, el art. 12.2 LETT adicionalmente les impone la obligacin
de destinar anualmente el 1% de la masa salarial a la formacin de sus trabajadores, tipifi-
cndose como infraccin administrativa grave el incumplimiento de este deber. Tambin
corresponde a la ETT la formacin de sus trabajadores en materia de prevencin de riesgos
laborales.
d) A la finalizacin de los contratos de duracin determinada, salvo en el caso de contrato
de interinidad y contrato para la formacin y el aprendizaje, el trabajador tendr derecho
a una indemnizacin, superior a la prevista para los contratos temporales, equivalente a la
parte proporcional de la cantidad que resultara de abonar doce das de salario por cada ao
de servicio (art. 11.2 LETT).
23. Relacin entre el trabajador y la empresa usuaria. Empresa usuaria y trabajador

en misin no se encuentran vinculados directamente por relacin contractual alguna, por
ms que ste preste materialmente servicios en el mbito de la organizacin empresarial de
la primera. A pesar de lo dicho, la empresa usuaria ostenta el poder de direccin inherente
a la cualidad de empleador y, en virtud de ste, ejerce las facultades de direccin y control
de la actividad laboral durante el tiempo de prestacin de servicios (arts. 6.1 y 15.1 LETT).
1) Obligaciones de la empresa usuaria. La empresa usuaria tiene que cumplir, entre otras,
las siguientes obligaciones respecto al trabajador cedido por la empresa de trabajo temporal
(art. 16 LETT): a) Informarle sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo as como
las medidas de proteccin y prevencin que debe adoptar contra los mismos. b) Responder
de la proteccin en materia de seguridad e higiene, as como del recargo de prestaciones de
Seguridad Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar
en su centro de trabajo. c) Responder igual mente, de forma subsidiaria, de las obligaciones
salariales y de Seguridad Social contradas por la empresa de trabajo temporal con el traba-
jador durante la vigencia del contrato de puesta a disposicin, as como de la indemnizacin
econmica derivada de la extincin del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad ser
solidaria en el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto
en los arts. 6 y 8 LETT.
2) Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria. Por otro lado, y pese a que las ETTs
son las que contratan al trabajador, ste adquiere una serie de derechos derivados de la pres-
tacin de sus servicios para la empresa usuaria (art. 17 LETT): a) Puede presentar, a travs
de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria, reclamaciones en relacin
con las condiciones de ejecucin de su actividad laboral. b) Igualmente, tendr derecho a la
utilizacin de los servicios de transporte, de comedor, de guardera y otros servicios comu-
nes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duracin del contrato
de puesta a disposicin en las mismas condiciones que los trabajadores contratados direc-
tamente por la empresa usuaria. c) La empresa usuaria deber informar a los trabajadores
cedidos por empresas de trabajo temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes,
a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los
trabajadores contratados directamente por aqulla.
Leccin 11
Derechos y deberes laborales bsicos del trabajador
NDICE: I. DERECHOS LABORALES BSICOS DEL TRABAJADOR. 1. LA INTEGRACIN DE LOS DERECHOS FUN-
DAMENTALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO. 1. Objeto y contenido de los derechos fundamentales labora-
les. 2. Derecho a la igualdad. 3. Derecho a la no discriminacin. 4. Derecho fundamental a la libertad de
expresin. 5. Derecho a comunicar y recibir libremente informacin veraz. 6. La libertad ideolgica y religiosa
en el contrato de trabajo. La objecin de conciencia. 7. El derecho al honor. 8. El derecho a la intimidad del
trabajador. 9. El derecho a la propia imagen. 10. Libertad informtica y proteccin de datos. 11. La garanta
de indemnidad. 12. La resolucin de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionali-
dad. 2. DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO. 13. El derecho del trabajador a la proteccin
de su vida e integridad fsica. 14. Caracteres del deber general de prevencin. 15. Responsabilidades en
materia de seguridad y salud en el trabajo. 3. DERECHO A LA TUTELA DE LOS DERECHOS PROFESIONALES.
16. Derecho del trabajador a la ocupacin efectiva. 4. LA FORMACIN PROFESIONAL PARA EL EMPLEO.
17. El derecho a la formacin profesional del trabajador. 5. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES SOBRE SUS
CREACIONES INTELECTUALES: PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL. 18. Las invenciones del trabajador.
19. Propiedad intelectual. II. LOS DEBERES BSICOS DEL TRABAJADOR. 6. CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES
CONCRETAS DE SU PUESTO DE TRABAJO, DE CONFORMIDAD A LAS REGLAS DE LA BUENA FE Y DILIGENCIA.
20. Concepciones de la buena fe. 21. Manifestaciones genricas del deber de buena fe. 7. DEBER DE NO
CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA. 22. Deber de no competencia desleal. 23. Requisitos
de calificacin de la competencia como desleal. 8. DEBER DEL TRABAJADOR DE OBSERVAR LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD Y SALUD. 24. El deber genrico de seguridad del trabajador. 25. Abstencin de fumar en los
lugares de trabajo. 9. CUMPLIR LAS RDENES E INSTRUCCIONES DEL EMPRESARIO EN EL EJERCICIO REGULAR
DE SUS FACULTADES DIRECTIVAS. 26. Deber de obediencia.
I. DERECHOS LABORALES BSICOS DEL TRABAJADOR

1. LA INTEGRACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL
CONTRATO DE TRABAJO
Bibliografa bsica: Rey Martnez, F., El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de
sexo, Madrid, McGrawHill, 1995. Palomeque Lpez, M.C., Derechos fundamentales generales y relacin
laboral: los derechos laborales inespecficos, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo social en la Constitucin
Espaola de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 229 a 248. Garca-Perrote Escartn, I. y Mercader Uguina,
J.R., Conflicto y ponderacin de los derechos fundamentales de contenido laboral. Un estudio introduc-
torio, en Sempere Navarro (Dir.), El modelo social en la Constitucin Espaola de 1978, Madrid, MTAS,
2003, pp. 249 a 272. Gimnez Glck, D., Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Barcelona,
Bosch, 2004. Desdentado Bonete, A. y Muoz Ruiz, A.B., Control informtico, videovigilancia y proteccin
de datos en el Trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2012.
1. Objeto y contenido de los derechos fundamentales laborales. Los derechos funda-

mentales son considerados como facultades o pretensiones integrantes del status bsico del
individuo, elementos imprescindibles para su desarrollo y que resultan una proyeccin de
su dignidad como persona.
1) La dignidad de la persona como base de los derechos fundamentales. La dignidad es una
idea que expresa el valor intrnseco de la persona derivada de una serie de rasgos que la
identifiquen como nica e irrepetible. La dignidad no se atribuye a la especie humana, sino

a cada uno de los seres humanos. Una sociedad decente, o una sociedad civilizada, es aquella
cuyas instituciones no humillan a las personas sujetas a su autoridad, y cuyos ciudadanos no
se humillan unos a otros.
La dignidad es la base y razn de ser de los derechos inviolables inherentes a la persona.
Especialmente significativo por lo que a los derechos fundamentales se refiere resulta el art.
10.1 CE que establece que "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los
dems son el fundamento del orden poltico y la paz social".
Caso prctico 11.1. Manuel Wackenheim, (en adelante M.W.) ciudadano francs aquejado de ena-
nismo, trabajaba en un bar y ofreca sus servicios a cambio de un salario por el desarrollo de una prctica,
conocida popularmente como lanzamiento de enano (dwarf-tossing), tipo de atraccin extendida en bares
de Australia, Estados Unidos, Francia, el Reino Unido y Canad, entre otros pases, en la cual personas de
talla diminuta vestidos con ropa al efecto, son lanzados hacia colchonetas o paredes recubiertas con velero o
acolchadas de algn otro modo. Tal actividad le fue prohibida por la autoridad pblica competente con funda-
mento, entre otros, en el art. 30 del Convenio Europea de Derechos Humanos que prohbe todo trato inhumano
y degradante a las personas. Esta decisin fue recurrida por el propio M.W. en litisconsorcio con la empresa,
alegando, entre otras razones, que la actividad econmica privada y el derecho al trabajo representan ga-
rantas fundamentales del ordenamiento jurdico francs. La decisin fue anulada por el Tribunal Administrativo
de Versalles, dando la razn al demandante. Qu derecho debe considerarse de preferente aplicacin: el
derecho al trabajo o el derecho a la dignidad personal?
Respuesta. El Consejo de Estado francs al decidir el recurso, reform la decisin del Tribunal, declarando
que el respeto a la dignidad de la persona es uno de los componentes de la nocin de orden pblico, siendo
responsabilidad de la autoridad administrativa, en uso de su poder de polica, prohibir tales espectculos.
Tras haber presentado M. W. una denuncia contra el Estado francs ante la Comisin Europea de Derechos
Humanos, que no fue admitida, el peticionario acudi en ltima instancia ante el Comit de Derechos Humanos
de Naciones Unidas. Este rgano dictamin el 26-9-2003, en relacin al examen de la Comunicacin n.
854/1999, que la decisin francesa no era discriminatoria con respecto a los enanos, y que la prohibicin de
su lanzamiento no era una medida abusiva, sino necesaria para promover el orden pblico [Al respecto vase
Ruiz Sanz, M., A propsito de lo digno y no discriminatorio: comentarios al Caso Wakenheim v. Francia sobre
Lanzamiento de enano, Teora y Derecho, 2009, n 5, pp. 183 a 201].
2) Tutela de la persona del trabajador. El limitado papel del legislador y el esencial del Tri-
bunal Constitucional. La caracterstica fundamental del contrato de trabajo, y en la que se
basa su especialidad, consiste en la implicacin de la persona del trabajador en la ejecucin
de las obligaciones contractuales. Como con singular precisin se ha sealado, la intimidad
de la conexin entre su sujeto y su objeto hace que la prestacin contractual de trabajo sea
personalsima no ya en el sentido jurdico estricto de que sea debida por persona determina-
da sino en el, a la vez ms amplio y sutil, jurdico tambin, de que empea a la persona del
trabajador en su cumplimiento (Alonso Olea). Tan estrecha implicacin deriva, sin duda,
de la no menos estrecha existente en el mbito laboral entre objeto y sujeto de la prestacin
de trabajo.
En el contrato de trabajo se ponen en juego la libertad y la dignidad de la persona del
trabajador, sus derechos fundamentales como persona y como ciudadano. En su condicin
de tal, han de protegerse frente a peligros o intrusiones provenientes del medio empresarial.
Esa proteccin se ha materializado principalmente a travs de la actuacin de los tribunales
ordinarios y subsidiariamente del Tribunal Constitucional.
Leccin 11. Derechos y deberes laborales bsicos del trabajador 319
La omisin de intervencin del legislador ha llevado al Tribunal Constitucional a de-

sarrollar una labor de complemento de la labor legislativa, estableciendo las bases y los
instrumentos para asegurar la operatividad de los derechos fundamentales en la empresa y en el
contrato de trabajo. La va utilizada ha sido la de considerar aplicables directamente los preceptos
constitucionales que reconocen los derechos fundamentales como normas invocables directa-
mente ante los rganos judiciales tambin en las relaciones privadas. A travs de la denominada
finta alemana, aunque la lesin del derecho fundamental tenga su origen inmediato y directo
en un acto o conducta del empresario, se imputa la lesin del derecho fundamental de modo
inmediato y directo a una accin u omisin del rgano judicial, incluso cuando la actuacin o
decisin judicial en s misma y de forma directa no viole el derecho fundamental (a diferencia de
lo que ocurre con los derechos del art. 24 CE o del art. 25 CE).
3) Derechos fundamentales especficos e inespecficos. De la lista de derechos fundamentales
de la CE, algunos tienen su origen especfico en el mbito de las relaciones asalariadas re-
sultando titulares de los mismos los trabajadores o empresarios [derecho al salario, derecho
de huelga, derecho de negociacin colectiva, etc]. Otros son ejercidos en el seno de la
relacin jurdica laboral por ciudadanos que, al propio tiempo, son trabajadores y, por tan-
to, se convierten en verdaderos derechos laborales. Son derechos del ciudadano trabajador,
que ejerce como trabajador ciudadano (Palomeque). Es el caso del derecho a la igualdad
y no discriminacin, la libertad ideolgica y religiosa, el derecho al honor, la libertad de
expresin e informacin, etc
2. Derecho a la igualdad. La garanta del art. 14 CE es compleja, pues presenta dos di-
mensiones que han sido diferenciadas por la doctrina constitucional y por la jurisprudencia:
la igualdad y la no discriminacin.
1) Contenido del juicio de igualdad. El art. 14 CE no exige igualdad absoluta de trato,
ya que admite diferencias no slo entre supuestos de hecho diferentes sino tambin entre
situaciones iguales, siempre que estn fundadas en razones objetivas y justificadas, carezcan
de arbitrariedad, y se ajusten en su regulacin y aplicacin a criterios de razonabilidad y pro-
porcionalidad. As configurado, el principio de igualdad de trato se presenta como un criterio
de valoracin de la constitucionalidad de las normas legales, as como de la adecuacin a la
Constitucin de las normas reglamentarias y de las actuaciones de la Administracin, debien-
do, en estos supuestos, repararse la lesin del principio de igualdad bien por los Tribunales
ordinarios o bien, en va de amparo, por el Tribunal Constitucional (STC 144/1988).
2) Principio de igualdad y relaciones laborales. El principio de igualdad ha de ser matizado
en su aplicacin a las relaciones entre particulares y esa matizacin, en la prctica, ha im-
plicado la negacin del principio de igualdad entre sujetos privados, ante la imposibilidad
de derivar, al menos del texto constitucional, una obligacin de trato igual vinculante para
los particulares. La afirmacin de que la autonoma de la voluntad y la libertad contractual
limitan la aplicacin del principio de igualdad significa, de hecho, que aquel principio no
juega en las relaciones entre particulares con la misma intensidad que en las relaciones con
los poderes pblicos. Como ha recordado el propio Tribunal Constitucional en su STC
34/1984, el ET no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto,
siendo ello el resultado de la eficacia del principio de autonoma de la voluntad, que, si

bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo por aplicacin del principio
de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisin
unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes de organizacin de la empresa, puede
libremente disponer respetando los mnimos legales y convencionales. Por el contrario, la
vinculacin de los sujetos privados a la prohibicin de discriminacin recogida en el segun-
do inciso del art. 14 CE ha sido reiteradamente sealada por el Tribunal Constitucional. Esa
vinculacin directa permitir, por un lado, excluir el trato desigual cuando se fundamente
en una circunstancia discriminatoria y, por otro, imposibilitar la adopcin de decisiones
empresariales basadas en alguno de los motivos recogidos en la CE.
Caso prctico 11.2. Desde el inicio de su actividad en Espaa una empresa vena asignando a los
trabajadores, de forma unilateral y en un acto de mera liberalidad, un salario muy superior al establecido en el
convenio colectivo. Estas retribuciones, que superan en alrededor de un 80% las establecidas en las tablas sa-
lariales del convenio aplicable. En 2010, la empresa decidi aplicar a los trabajadores de nueva contratacin
un nuevo sistema retributivo consistente en abonar los salarios por horas efectivamente trabajadas, siendo su
cuanta igualmente superior a la del convenio colectivo aplicable (hasta en un 68%). Ambos colectivos de per-
sonal realizaban las mismas funciones, ya que atendan a necesidades permanentes de la empresa, alternando
entre s las diversas actividades Es contraria al principio de igualdad dicha diferenciacin?
Respuesta. La STC 36/2011, de 28 de marzo, consider que nos encontramos no en el mbito de

la ley ni en el de un convenio colectivo dotado de eficacia normativa, sino en el de una decisin empresarial
adoptada en el ejercicio de la autonoma de la voluntad, por lo que una diferencia salarial basada en la
fecha de contratacin no puede considerarse incursa en alguna de las causas de discriminacin prohibidas por
la Constitucin o por la ley.
3. Derecho a la no discriminacin. La segunda dimensin consiste en la tutela an-

tidiscriminatoria del segundo inciso del art. 14 CE, que se concreta en la prohibicin de
discriminaciones y tiende a la eliminacin de stas en cuanto implican una violacin ms
cualificada de la igualdad en funcin del carcter particularmente rechazable del criterio de
diferenciacin aplicado.
1) Concepto de discriminacin. La discriminacin, aunque manifestacin del principio de
igualdad, tiene un contenido ms especfico y se refiere a la llamada tutela antidiscrimina-
toria que impone una paridad de trato, evitando o suprimiendo ciertas diferencias de trato
socialmente existentes. La STC 62/2008 ha sealado que lo que caracteriza la prohibicin
de discriminacin es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciacin
utilizado, que convierte en elemento de segregacin, cuando no de persecucin, un rasgo o
una condicin innata o una opcin elemental que expresa el ejercicio de las libertades ms
bsicas, resultando as un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la per-
sona y a los derechos inviolables que le son inherentes. La discriminacin, de acuerdo con
el art. 14 CE, supone una diferenciacin de trato que acta contra el sujeto discriminado
(anulando o menoscabando el goce de ciertos derechos y ventajas o agravando sus cargas)
y que tiene su origen en ciertos rasgos de la persona o de la configuracin social (sexo,
raza, parentesco, lengua, condicin social, discapacidad fsica, psquica o sensorial), lo que
origina una situacin objetiva discriminatoria, que pone en peligro el respeto a la dignidad
humana y los derechos inherentes a la persona. Las medidas contra la discriminacin apa-
recen, de este modo, como el instrumento fundamental para asegurar la igualdad entre los
humanos, protegiendo ciertos grupos necesitados de una especial y reforzada tutela.
El art. 17.1 ET subraya en el mbito laboral la exigencia constitucional al establecer que:
se entendern nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las clusulas de los Conve-
nios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den
lugar en el empleo, as como en materia de retribuciones, jornada y dems condiciones de
trabajo, a situaciones de discriminacin directa o indirecta desfavorables por razn de edad
o discapacidad o a situaciones de discriminacin directa o indirecta por razn de sexo,
origen, incluido el racial o tnico, estado civil, condicin social, religin o convicciones,
ideas polticas, orientacin o condicin sexual, adhesin o no a sindicatos y a sus acuerdos,
vnculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua
dentro del Estado espaol. Sern igualmente nulas las rdenes de discriminar y las decisio-
nes del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reaccin
ante una reclamacin efectuada en la empresa o ante una accin administrativa o judicial
destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacin.
2) La discriminacin por razn de sexo. El art. 35.1 CE, que reconoce el derecho al trabajo,
expresamente recoge que, en el ejercicio de dicho derecho, en ningn caso puede hacerse
discriminacin por razn de sexo. En desarrollo del aludido precepto, el art. 4.2 c) ET, y el
art. 17 del mismo cuerpo legal considera nulos los preceptos reglamentarios, clusulas de los
convenios colectivos, pactos individuales y decisiones unilaterales del empresario que con-
tengan discriminaciones directas o indirectas por razn de sexo en el empleo, retribucin,
jornada y dems condiciones de trabajo. Por su parte, el art. 5.1 LOIMH establece que, el
principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el
mbito del empleo privado y en el del empleo pblico, se garantizar, en los trminos pre-
vistos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia,
en la formacin profesional, en la promocin profesional, en las condiciones de trabajo,
incluidas las retributivas, y en la afiliacin y participacin en las organizaciones sindicales y
empresariales, o en cualquier organizacin cuyos miembros ejerzan una profesin concreta,
incluidas las prestaciones concedidas por las mismas.
a) El art. 6.1 LOIMH considera discriminacin directa por razn de sexo la situacin
en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atencin a su
sexo, de manera menos favorable que otra en situacin comparable. De acuerdo con lo
establecido en el art. 8 LOIMH, constituye discriminacin directa por razn de sexo todo
trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.
Caso prctico 11.3. Qu tipo de situaciones cabe considerar como de discriminacin directa por razn
de sexo?
Respuesta. El Tribunal Constitucional ha considerado como discriminatorias actuaciones empresariales ar-

bitrarias, tales como las resoluciones contractuales en perodo de prueba ante la situacin de embarazo de una
trabajadora por considerarse que la facultad resolutoria del empresario durante el perodo de prueba no es
ilimitada, su ejercicio no puede entraar infraccin de derechos constitucionales (STC 94/1984 y 166/1988);
las derivadas de la no renovacin de un contrato temporal a una trabajadora embarazada (STC 134/1996,
175/2005 y 74/2008) y el caso de la suspensin del contrato de trabajo a una piloto embarazada, sin derecho
a contraprestacin salarial, en tanto que se encontraba imposibilitada para desempear sus funciones como piloto
y no se le poda ofrecer un puesto distinto por falta de vacantes (STC 161/2004). De especial importancia son,
tambin, recientes pronunciamientos como el resuelto en la STC 182/2005, que ha considerado igualmente
discriminatoria la postergacin profesional de una trabajadora a causa de sus embarazos y maternidades.
b) La discriminacin indirecta, al contrario de la directa, no exige un motivo o causa dis-

criminatoria, sino que supone una poltica, consciente o inconsciente, que tenga un efecto
desfavorable sobre los colectivos objeto de discriminacin y que, por ello, se evidencia en
los resultados, incluso empricos, de esa prctica. A tenor de lo establecido por el art. 6.2
LOIMH, se considera discriminacin indirecta por razn de sexo la situacin en que una
disposicin, criterio o prctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en des-
ventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposicin, criterio o
prctica puedan justificarse objetivamente en atencin a una finalidad legtima y que los
medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.
Caso prctico 11.4. En la clasificacin profesional del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y
Locales de la provincia de X, se distinguen como dos categoras diferenciadas las de pen especializado
y limpiador o limpiadora, a pesar de que realizan funciones muy similares, con la particularidad de que la
categora de pen especializado est cubierta en su mayora por personal masculino, y percibe un euro diario
ms de retribucin Es ste un supuesto de discriminacin indirecta?
Respuesta. En efecto, nos hallaramos ante una discriminacin indirecta donde, bajo la cobertura formal de
la adscripcin de las trabajadoras a una determinada categora profesional (limpiador/a) y no a otra (pen espe-
cializado), se ocultara la realidad de una desigualdad de trato entre personas que desarrollan un mismo trabajo
y son retribuidas de una forma diferenciada. As lo consider el Tribunal Constitucional en su STC 145/1991.
c) El art. 7.3 LOIMH establece que se considerarn en todo caso discriminatorios el

acoso sexual y el acoso por razn de sexo. Con carcter general, el acoso consiste en un
comportamiento no deseado que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la
dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u
ofensivo. El art. 7.1 LOIMH viene a precisar el alcance del concepto de acoso sexual, al
sealar que constituye tal: cualquier comportamiento, verbal o fsico, de naturaleza sexual
que tenga el propsito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en
particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Por su parte, el
art. 7.2 LOIHM viene a concretar, tambin, el alcance del concepto de acoso por razn de
sexo, al entender como tal cualquier comportamiento realizado en funcin del sexo de una
persona, con el propsito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno
intimidatorio, degradante u ofensivo.
Ejemplo. De acoso sexual es el que ejerce, por ejemplo, un jefe sobre su secretaria obligndola a realizar
actuaciones contrarias a su voluntad (salir a cenar con l, practicar el sexo con l). Por su parte, ejemplo de
acoso por razn de sexo es someter a una empleada a situaciones vejatorias por parte de superiores o com-
paeros, tales como hacer comentarios sexistas o contar chistes con expresiones violentas o hacer alusin a su
vestimenta en su presencia, u obligarla a servir el caf en una reunin slo por ser mujer.
d) Aunque la LOIMH no contiene una definicin formal de accin positiva, s ofrece

un concepto de tal al abordar en el art. 11.1 la obligacin de los poderes pblicos de adop-
tarlas. En este sentido, seran acciones positivas las medidas especficas en favor de las mu-
jeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. El
art. 11.2 LOIMH afirma con toda claridad que la posibilidad de que las personas privadas
adopten medidas de accin positiva ser en los trminos establecidos en la presente Ley,
mientras que por su parte el art. 43 LOIMH, que atribuye a la negociacin colectiva el
poder de establecer medidas de accin positiva, exige que esto se lleve a efecto de acuerdo
con lo establecido legalmente.
Las notas caractersticas y definitorias de la accin positiva son las siguientes (Gmez
Abelleira): (a) La esencia conceptual de la accin positiva es el trato de favor. Las medi-
das de accin positiva confieren, por definicin, ventajas a las personas integrantes de un
colectivo. (b) La ventaja o el trato de favor se dispensan a los integrantes de un colectivo en
una situacin fctica de desigualdad (peyorativa, se sobreentiende) en comparacin con el
colectivo de referencia. En el caso del gnero, y ms concretamente, en el mbito del em-
pleo, la situacin fctica negativa la padecen las mujeres frente a los varones. (c) La accin
positiva tiene carcter colectivo, no se proyecta propiamente sobre individuos concretos,
aunque dichas medidas estn diseadas para que acaben teniendo una incidencia decisiva
en individuos concretos. (d) La accin positiva tiene una finalidad correctora de la situacin
de desigualdad. En realidad, y puesto que la desigualdad que se trata de corregir es de ndole
bsicamente estadstica, la finalidad correctora consiste en lograr la paridad o equilibrio en
las magnitudes fundamentales que indican el estado socio-econmico de una clase. Si nos
centramos en el mbito socio-econmico ms relevante, el laboral, la finalidad correctora
busca equilibrar las tasas de empleo y desempleo de hombres y mujeres, as como reducir
al mnimo los diferenciales retributivos y de promocin profesional y los indicadores de
segregacin ocupacional. (e) La ltima nota que define la accin positiva es la temporalidad
de las medidas. La esencial temporalidad de la accin positiva se conecta con el carcter en
cierto modo excepcional de la propia accin.
e) Constituye, tambin, causa de discriminacin en las relaciones laborales el trato dife-
rencial basado en la orientacin o en la condicin sexual. La orientacin sexual es una
atraccin emocional, romntica, sexual o afectiva duradera hacia otros. Se distingue de otros
componentes de la sexualidad que incluyen sexo biolgico, identidad sexual (el sentido
psicolgico de ser hombre o mujer) y el rol social del sexo (respeto de las normas culturales
de conducta femenina y masculina). La discriminacin puede producirse, tambin, por
razn de condicin sexual, como nocin diferenciada de la de orientacin sexual. Bajo la
citada nocin se integran tutela antidiscriminatoria de aquellos comportamientos como la
disforia de identidad de gnero (insatisfaccin resultante del conflicto entre la identidad de
gnero y el sexo asignado) entre las que se cuenta la transexualidad.
Caso prctico 11.5. El 3 de marzo de 2010, la organizacin no gubernamental Accept, cuyo objeto
consiste en promover y proteger los derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transexuales present una denun-
cia contra el Sr. Becali y el FC Steaua por violacin del principio de igualdad de trato en materia de contrata-
cin de personal. En apoyo de su denuncia, Accept aleg que el 13 de febrero de 2010, en una entrevista
sobre el posible traspaso del futbolista profesional X y la supuesta orientacin sexual de este ltimo, el Sr. Becali
haba pronunciado unas declaraciones de las que se desprende que el Sr. Becali preferira recurrir a un jugador
de la cantera en vez de contratar a un futbolista presentado como homosexual. Segn Accept, las suposiciones
de los periodistas, confirmadas por el Sr. Becali, sobre la homosexualidad de X, frustraron la contratacin de
dicho jugador. Constituye tal conducta una discriminacin?
Respuesta. La STJUE 25-4-2013 (Asunto C 81/12) afirma que hechos como los sealados permiten pre-
sumir la existencia de una discriminacin basada en la orientacin sexual en la contratacin de jugadores por
un club de ftbol profesional. Apreciada la discriminacin, el derecho comunitario y, en particular la Directiva

2000/78, el Derecho nacional debe prever sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.
3) Discriminacin por razn de discapacidad. La discapacidad constituye una situacin

permanente de minusvala fsica, psquica o sensorial, que altera las condiciones de vida
de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento espaol la discapacidad es
considerada como un estatus que se reconoce oficialmente mediante una determinada
declaracin administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido. El art. 2 a) del
RDLeg. 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusin social, la
define como una situacin que resulta de la interaccin entre las personas con deficien-
cias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su
participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems.
La condicin personal de discapacidad constituye una causa legal de discriminacin El
art. 35 RDLeg. 1/2013 reconoce a las personas con discapacidad el derecho al trabajo en
condiciones que garanticen la aplicacin de los principios de igualdad de trato y no discrimi-
nacin. El art. 2 e) RDLeg. 1/2013, ha incorporado a nuestra legislacin la definicin de
discriminacin por asociacin, entendiendo que la misma se produce cuando una persona
o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relacin con otra
por motivo o por razn de discapacidad.
Caso prctico 11.6. La Sra. Coleman trabaj como secretaria jurdica en un bufete de abogados
en Londres a partir de enero de 2001. En el ao 2002, tuvo un hijo discapacitado cuyo estado exige
cuidados especficos y especializados. Al reincorporarse tras el permiso de maternidad, ha sido objeto de
acoso y discriminacin por parte del empresario (se opuso a que se reintegrara en su puesto, a la flexibili-
dad horaria y de reduccin de jornada, lo que s haba permitido a padres de hijos no discapacitados); se
produjeron comentarios insultantes o fuera de lugar tanto contra ella misma como contra su hijo; finalmente,
la trabajadora acept dimitir por exceso de plantilla, alegando que se vio obligada, como consecuencia
del trato recibido. Puede considerarse dicha dimisin sin efecto por basarse en un actuar discriminatorio
por la empresa?
Respuesta. El TJCE 17-7-2008 (Asunto Coleman), entiende que la prohibicin de discriminacin directa
y de acoso no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas discapacitadas (D.
2000/78/CE art. 1 y 2.1, 2.a y 3). Cuando un empresario trate a un trabajador de manera menos favorable
a como trata a otro trabajador en una situacin anloga y se acredite que el trato desfavorable del que es
vctima dicho trabajador est motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador
prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibicin de
discriminacin directa y de acoso.
4) Discriminacin por cualquier otra circunstancia personal o social. Habitualmente, los

problemas que se plantean en la prctica en relacin con la discriminacin se vinculan con
tratamientos diferenciales basados en los factores expresamente citados en el art. 14 CE,
particularmente en el sexo o en otros que, aun no recogidos de forma expresa, son recono-
cidos como tales por la realidad social y jurdica. No obstante, pueden darse otros supuestos
de discriminacin social que pueden subsumirse dentro de la clusula genrica: cualquier
otra circunstancia personal o social.
Caso prctico 11.7. El trabajador, que prestaba servicios como ayudante tcnico educativo en una
residencia de educacin especial, solicit realizar en horario nocturno todas las jornadas durante el curso 2007-
2008 en el centro en que presta servicios, con el fin de atender al cuidado de sus dos hijos de corta edad. La
empresa se neg a dicha pretensin alegando que la normativa, legal o convencional, aplicable no reconocer
el derecho del trabajador a elegir el horario nocturno. Puede considerarse que dicha negativa entraa algn
tipo de discriminacin para el trabajador?
Respuesta. Las sentencias dictadas en primera instancia y suplicacin desestimaron la pretensin del tra-
bajador, rechazando la existencia de discriminacin por paternidad, pero el TC estima el recurso de amparo
sealando que no ha sido debidamente tutelado por los rganos judiciales el derecho fundamental del recu-
rrente a la no discriminacin por razn de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas
con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE)
(STC 26/2011).
4. La resolucin de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de pro-

porcionalidad. El conflicto entre derechos fundamentales debe resolverse, descartando je-
rarquas formales, buscando, necesariamente, un equilibrio material entre los derechos en
juego. En el terreno laboral, la controversia opone, tpicamente, los derechos fundamentales
del trabajador y el derecho a la libertad de empresa.
Como doctrina general, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos
fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionali-
dad. Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de
proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:
a) Juicio de adecuacin de la medida. Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo
propuesto (juicio de adecuacin). El principio de adecuacin constituye un criterio de ca-
rcter emprico, que hace referencia, tanto desde una perspectiva objetiva como subjetiva,
a la causalidad de las medidas en relacin con sus fines y exige que las injerencias faciliten
la obtencin del xito perseguido en virtud de su adecuacin cualitativa, cuantitativa y del
mbito subjetivo de aplicacin. Es as como el Tribunal Constitucional se ha inclinado
por un sentido fuerte del subprincipio de idoneidad o adecuacin. As, las SSTC 66/1995
y 186/2000, establecen que el objetivo del anlisis de idoneidad consiste en indagar si la
medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto.
b) Juicio de indispensabilidad o estricta necesidad. Si, adems, es necesaria, en el sentido
de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual
eficacia (juicio de indispensabilidad o estricta necesidad). El principio de indispensabili-
dad o necesidad, tambin denominado de intervencin mnima, de la alternativa me-
nos gravosa, o de subsidiariedad, es un subprincipio del principio de proporcionalidad
que tiende a la optimizacin del grado de eficacia de los derechos individuales frente a
las limitaciones que pudieran establecerse a su ejercicio. El principio de proporcionalidad
no se satisface con la comprobacin de que hay una verdadera relacin entre medio y fin,
al constatarse una adecuacin entre ambos. Como recuerda la STC 66/1995, la despro-
porcin entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo slo puede dar
lugar a un enjuiciamiento por este Tribunal cuando esa falta de proporcin implica un
sacrificio excesivo o innecesario. Por tanto, siempre que pueda identificarse algn otro
lmite adecuado que, por infligir un dao menor (STC 19/1988), implique una alter-
nativa menos gravosa o restrictiva de los derechos (STC 178/1989), habr de desecharse
el lmite que es objeto de control. En suma, como recuerda la citada STC 66/1991, las
restricciones de los derechos sern proporcionadas cuando, por indispensables, hayan de
ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de la libertad
protegida, un sacrificio menor.
c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Si la misma es ponderada o equilibrada,
por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). El
principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que los medios elegidos deban
mantenerse en una relacin razonable con el resultado perseguido. Mantenimiento de
una relacin razonable que supone la exigencia de armonizar el sacrificio que inflige al
particular el lmite adecuado e indispensable con el beneficio que el mismo genera para
la colectividad. En suma, lo que el principio proclama es la valoracin y ponderacin
recproca de todos los bienes involucrados, tanto de los que justifican el lmite como de
los que se ven afectados por ellos, lo cual exige tomar en consideracin todas las circuns-
tancias relevantes del caso.
Caso prctico 11.8. En el Casino de La Toja se haba instalado un circuito cerrado de televisin que,
posteriormente, se complet con la instalacin de micrfonos para la captacin y grabacin de sonidos, lo
que se verific en la ruleta francesa y en las secciones de caja, y que se justificaba como una medida til para
solventar las discrepancias que pudieran plantearse con los clientes ante las transacciones econmicas. Con
esa instalacin se captaban tanto las conversaciones de los clientes como las de los trabajadores. Vulnera tal
actuar el derecho a la intimidad de los trabajadores?
Respuesta. La STC 98/2000 considera vulnerado el derecho a la intimidad de los trabajadores de dicho
Casino. La sentencia otorga el amparo solicitado al considerar de forma rotunda que la finalidad que se persi-
gue (dar un plus de seguridad, especialmente ante eventuales reclamaciones de los clientes) resulta despropor-
cionada para el sacrificio que implica del derecho a la intimidad de los trabajadores (e incluso de los clientes
del casino). Este sistema permite captar comentarios privados, tanto de los clientes como de los trabajadores del
casino, comentarios ajenos por completo al inters empresarial y por tanto irrelevantes desde la perspectiva de
control de las obligaciones laborales, pudiendo, sin embargo, tener consecuencias negativas para los trabaja-
dores que, en todo caso, se van a sentir constreidos de realizar cualquier tipo de comentario personal ante el
convencimiento de que van a ser escuchados y grabados por la empresa. Se trata, en suma, de una intromisin
ilegtima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE., pues no existe argumento definitivo que
autorice a la empresa a escucha.
5. Derecho fundamental a la libertad de expresin. En el art. 20.1 a) CE, la libertad

de expresin tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro
del que deben incluirse tambin las creencias y los juicios de valor. Las opiniones o juicios
de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostracin de exactitud (STC
107/1988) y ello hace que al que ejercita la libertad de expresin no le sea exigible la prueba
de la verdad (STC 4/1996 y 144/1998) o diligencia en su averiguacin (STC 223/1992).
1) Lmites de la libertad de expresin. El criterio general en el terreno de la libertad de
expresin resulta ser, en lnea con la reconstruccin general realizada por la jurisprudencia
constitucional, la proscripcin de la ofensa gratuita. El empresario debe, en este sentido,
soportar las manifestaciones desarrolladas por el trabajador en ejercicio de su libertad de ex-
presin siempre que las mismas impliquen una sana crtica de su actuacin. El criterio dife-
renciador principal refiere, desde luego, a la valoracin intrnseca de las expresiones proferidas
que, lgicamente, habr de hacerse en atencin a criterios de normalidad social: lo que haya
de entenderse por insulto depender, en buena medida, de los usos normales del lenguaje.
2) Factores objeto de ponderacin. En todo caso, debern ponderarse factores tales como:
a) El medio de transmisin utilizado por el trabajador. La idea general es que, a mayor

difusin de las opiniones, es tambin mayor la posibilidad de daar injustificadamente
la imagen de la empresa, las expresiones emitidas habrn de ser ms cuidadas por el emi-
sor. La publicidad es, en definitiva, un elemento esencial de valoracin (STC 204/1997,
6/2000).
b) El ambiente en el que se producen las expresiones objeto de anlisis es tambin decisi-
vo. De hecho, el que el trabajador las emita dentro de un conflicto laboral suele funcionar
como criterio atenuante en su valoracin (STC 106/1996, 6/2000); y, por la misma razn,
el hecho de que las emita un representante de los trabajadores, cuando ejercita competencias
frente a la empresa, lleva al mismo terreno (SSTC 90/1999, 213/2002 y 198/2004).
c) Las expresiones han de poder ser imputadas al trabajador. Cuando no se determina la
autora de las manifestaciones ms all de las conjeturas, la libertad de expresin ampara al
trabajador. Se trata de la doctrina establecida en la STC 153/2000 en cuyo supuesto una
trabajadora haba sido objeto de sancin en atencin a las manifestaciones desarrolladas en
un medio de comunicacin por su cnyuge. Pero, de otro lado, la imputabilidad opera tam-
bin como criterio de valoracin. As ocurre cuando las manifestaciones desarrolladas por el
trabajador resultan ser incitadas por un tercero por ejemplo, en una rueda de prensa o en
una tertulia: esta circunstancia puede atenuar su gravedad. (STEDH 29-2-2000, Asunto
Fuentes Bobo).
Caso prctico 11.9. Un trabajador de Caja Postal, S.A que vena realizando las labores de director de
oficina bancaria intervino en la Junta General de Accionistas de Argentaria, S.A, en la que, dirigindose a su
presidente, Sr. Luzn, se expres en los trminos que a continuacin se transcriben literalmente: Vengo a acu-
sarle de llevar a Argentaria a la ruina, de llevar a Argentaria irreversiblemente a una absorcin, le acuso como
accionista y como director de una oficina de Caja Postal en Madrid. Le acuso de estar sangrando Caja Postal
para salvar otras unidades de Argentaria, de utilizar las bases de datos de clientes de Caja Postal por parte del
Banco, le acuso de menospreciar a los empleados de Caja Postal en beneficio del BEX y utilizar Caja Postal
como retiro dorado para algunos empleados del Banco Exterior con sueldos astronmicos y ocupando puestos
que estaban siendo desarrollados por buenos profesionales en Caja Postal. La empresa procedi a su despido.
Vulnera tal actuar empresarial el derecho a la libertad de expresin del trabajador?
Respuesta. La STC 20/2002 considera que no se haban traspasado los lmites de la libertad expresin.
Segn la sentencia constitucional, esas manifestaciones criticas deban ponderarse teniendo en cuenta el foro y
el modo especficos en el que se emitieron, por lo que no pudo calificarse de injuriosas, vejatorias o innecesarias
ni, en consecuencia, lesivas del derecho al honor del gestor social o del prestigio de la empresa, no equiparable
con el honor, como derecho fundamental y con un nivel ms dbil de proteccin en su ponderacin frente a la
libertad de expresin. Aade que, estndose ante el ejercicio del derecho a la libertad de expresin, las ma-
nifestaciones no se someten a una demostracin de su exactitud, no siendo exigible la prueba de la veracidad
ni la diligencia en su averiguacin. Tambin la STC 186/1996 ha legitimado por la libertad de expresin
las crticas dirigidas por un socorrista a la organizacin del servicio, con propuestas de su mejora, en un tono
comedido no ofensivo para el empresario.
Caso prctico 11.10. Un trabajador es sancionado por una falta de disciplina en el trabajo por haber
escrito una carta, a la que se adhieren otros trabajadores, en la que valora negativamente ciertos hechos ocu-
rridos dentro del contexto laboral, crticas que se dirigen contra la direccin del establecimiento en su condicin
de tal. La empresa sancion al trabajador por los hechos reseados, calificndolos como falta grave. Vulnera
la sancin empresarial el derecho del libertad de expresin del trabajador?
Respuesta. En la STC 181/2006, el Tribunal considera que dado que el ejercicio de la libertad de ex-
presin de quien redact la carta se ejerce en el seno de una relacin laboral, reconoce que la actuacin se
enmarca dentro de un mbito en el cual el ejercicio de la libertad est sujeto a los lmites adicionales derivados
del vnculo contractual que une a trabajador y empresario; pero, al mismo tiempo, los equilibrios y limitaciones
recprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen que las facultades organizativas
empresariales se encuentren limitadas por los derechos fundamentales del trabajador. Despus de analizar el
alcance y contenido de la carta, as como algunos rasgos del proceso de su redaccin y firma, el Tribunal
concluye que la conducta sancionada se desarroll dentro de los mrgenes, generales y contractuales, que
delimitan el legtimo ejercicio de su derecho fundamental.
6. Derecho a comunicar y recibir libremente informacin veraz. El derecho a co-

municar y recibir libremente informacin del art. 20.1 d) CE es un derecho constitucional
diferente de la libertad de expresin. El mismo versa sobre hechos o, tal vez ms restringida-
mente, sobre aquellos hechos que pueden considerarse noticiables y de inters general (STC
57/1999). Es cierto que, en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fcil separar la
expresin de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta comunicacin informativa, pues
la expresin de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narracin de hechos y, a la
inversa, la comunicacin de hechos o de noticias no se da nunca en un estado qumicamen-
te puro y comprende, casi siempre, algn elemento valorativo o, dicho de otro modo, una
vocacin a la formacin de una opinin (STC 6/1988). Ello aconseja, en los supuestos en
que pueden aparecer entremezclados elementos de una y otra significacin, atender, para
calificar tales supuestos y encajarlos en cada uno de los apartados del art. 20 CE, al elemento
que en ellos aparece como preponderante.
1) Contenido y lmites de la libertad de informacin. La jurisprudencia constitucional es-
tablece una serie de requisitos esenciales a la hora de definir el ejercicio legtimo del derecho
a difundir informacin:
a) La libertad de informacin exige como presupuesto de su ejercicio legtimo, la vera-
cidad de los hechos que se exponen y difunden (SSTC 139/1995 y 6/1996). El requisito
constitucional de la veracidad no va dirigido tanto a la exigencia de una rigurosa y total
exactitud en el contenido de la informacin, cuanto a negar esa proteccin o garanta a
quienes, defraudando el derecho de todos a recibir informacin veraz, actan con menos-
precio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportndose de manera negligente
e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda
constatacin o meras invenciones o insinuaciones (STC 6/1988). Conviene no obstante
notar que, en atencin a que el trabajador no es un profesional de la informacin, el deber
de comprobacin no se le puede exigir con tanta intensidad como se exige en los conflictos
normales.
b) Que la informacin tenga por objeto hechos que, ya sea por la relevancia pblica de
la persona implicada en los mismos, ya sea por la trascendencia social de los hechos en s
mismos considerados, puedan calificarse como noticiables o susceptibles de difusin, para
conocimiento y formacin de la opinin pblica. Y ello como presupuesto de la misma idea
de noticia y como indicio de la correspondencia de la informacin con un inters general
en el conocimiento de los hechos sobre los que versa.
c) La capital importancia del ejercicio de la libertad de informacin no puede llevar a
desconocer el lmite que para dicha libertad supone el debido respeto a los intereses de-
rivados de la libertad de empresa, que tambin es objeto de garanta constitucional (STC
126/2003). Es necesario tener presente la exigencia de ponderacin entre ambos derechos
libertad de informacin y libertad de empresa que se traduce en la necesidad de lograr

un equilibrio entre las ventajas y perjuicios que inevitablemente se generan cuando se limita
un derecho a fin de proteger otro derecho o bien constitucionalmente protegido.
Caso prctico 11.11. Un Inspector de Vuelos y Operaciones de Trfico Areo dependiente de la Direc-
cin General de Aviacin, a raz de un accidente, haba publicado una entrevista en un peridico local en el
que denunciaba las condiciones en que se encontraban los aviones del tipo del siniestrado. Se denunci, en
concreto, que en el mal estado de dichos aparatos tena responsabilidad no slo la empresa propietaria, sino
tambin Aviacin Civil, pues no consegua garantizar que las aeronaves cumplieran las condiciones de seguri-
dad reglamentarias, pese a que haba venido denunciando desde haca tiempo las irregularidades existentes.
Respuesta. La STC 57/1999, estima el recurso de amparo pues haba base suficiente para que surgiese
en la conciencia del agente la necesidad de una intervencin informativa en la prensa, a fin de salir al paso de
ciertas irregularidades, ms an cuando la actuacin del trabajador vers sobre hechos noticiables y de inters
general. En definitiva, las declaraciones efectuadas por el trabajador no rebasaron los lmites propios de los
derechos de expresin e informacin, amn de que tampoco se cuestione, en relacin con el derecho de infor-
macin, la concurrencia del requisito de veracidad de lo informado. Por todo ello, se declara el despido nulo.
2) El derecho de los periodistas a la clusula de conciencia y al secreto profesional. La clusula

de conciencia de periodistas e informadores aparece recogida en el art. 20.1 d) CE y desarro-
llada por la LO. 2/1997. La referida Ley define la clusula de conciencia como un derecho
de los profesionales de la informacin que tiene por objeto garantizar la independencia en
el desempeo de su funcin (art. 1). Les reconoce la posibilidad de negarse, motivadamen-
te, a participar en la elaboracin de informaciones contrarias a los principios ticos de la
comunicacin (art. 3).
En virtud de dicha clusula se reconoce el derecho a solicitar la rescisin de su relacin
jurdica con la empresa de comunicacin en que trabajen cuando en el medio de comu-
nicacin con el que estn vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de
orientacin informativa o lnea ideolgica [art. 2.1 a)]. Dos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional resultan especialmente importantes en esta materia: la STC 225/2002, en la
que el Tribunal Constitucional otorg el amparo a los periodistas del diario Ya por cambio
en la lnea ideolgica del peridico y la STC 125/2007, en la que se otorga el amparo a un
redactor del peridico El Mundo.
7. La libertad ideolgica y religiosa en el contrato de trabajo. La objecin de con-

ciencia. La Constitucin garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los indivi-
duos y las comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para
el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley (art. 16.1 CE), que se comple-
menta, en su dimensin negativa, por la determinacin constitucional de que nadie podr
ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias (art. 16.2 CE). El contenido
de este derecho comprende, de este modo, la proteccin frente a injerencias externas sobre
una esfera de libertad individual o colectiva que permite a los ciudadanos (tambin l-
gicamente a los trabajadores en el mbito de la empresa) actuar con arreglo al credo que
profesen (STC 128/2001).
1) Contenido de la libertad de conciencia. La libertad de conciencia constituye una concre-
cin de la libertad ideolgica que nuestra Constitucin recoge en el art. 16.1, constituyendo
la objecin de conciencia una especificacin de tal libertad. Esta ltima plantea numerosos
problemas cuando la misma entra en conexin, en el terreno laboral, con el derecho consti-
tucional a la libertad de empresa (art. 38 CE) y con el de autonoma de la voluntad, como
proyeccin del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE).
Segn lo establecido por el art. 1.2 LO. 7/1980, de Libertad religiosa, las creencias religiosas
no constituirn motivo de desigualdad o discriminacin ante la Ley. Por lo tanto, no podrn
alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o
el desempeo de cargos o funciones pblicas. El propio art. 4.2 c) ET reconoce expresamente
el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por motivos religiosos. Un supuesto t-
pico de objecin de conciencia laboral es el de la negativa al trabajo en determinados das por
resultar ste prohibido por los preceptos de diversas sectas y confesiones legalmente reconoci-
das. Los acuerdos de cooperacin entre el Estado Espaol con diversas federaciones religiosas
permiten, por acuerdo entre las partes la fijacin de das de descanso alternativos al domingo
(art. 37 ET; L. 24/1992, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperacin del Estado Espaol
con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa; L. 25/1992, por la que se
aprueba el Acuerdo de Cooperacin del Estado Espaol con la Federacin de Comunidades
Israelitas de Espaa y L. 26/1992, por la que se aprueba el acuerdo de Cooperacin del Estado
Espaol con la Comisin Islmica de Espaa). El propio Tribunal Constitucional considera
que el otorgamiento de un da de descanso semanal distinto al domingo tiene plena legitimi-
dad, lo que justificara la dispensa de la aplicacin del rgimen general pero no la imperati-
vidad de su imposicin al empresario (STC 19/1985). En los citados acuerdos se relacionan
determinadas festividades que, a peticin de los trabajadores, pueden sustituir las establecidas
por la legislacin laboral con carcter general. En este caso, el derecho a disfrutar de tales das
como das festivos queda tambin condicionado al acuerdo entre las partes.
Caso prctico 11.12. Circulan algunos autobuses urbanos luciendo como publicidad el lema Probable-
mente dios no existe. Deja de preocuparte y disfruta de la vida, as como otros que les dan rplica explcita
y manifiestan que Dios s existe. Disfruta de la vida en Cristo. Podra negarse un chofer de convicciones mu-
sulmanas a conducir el autobs ateo?Le podra ocurrir algo desfavorable a la rotulista que rechaza el trabajo
encomendado en tal caso? Cabe pensar en una objecin de conciencia por estos motivos?
Respuesta. No es lo mismo manifestar convicciones religiosas mientras se realizan labores de albailera

que cuando se imparte una leccin al alumnado; tampoco es indiferente la materia que se ensee (matemticas
o filosofa) o el centro acadmico (pblico o privado, con o sin ideario, etc.), y as sucesivamente. Empresas
con ideario, actividades de tendencia o los principios de proporcionalidad (idoneidad de las restricciones,
necesidad de los lmites, justificacin objetiva y razonable) deben ser tenidos en cuenta.
Caso prctico 11.13. Una trabajadora, de religin musulmana, fue contratada como vendedora para
prestar servicios en la tienda que la empresa gestionaba en el aeropuerto de Madrid. Las trabajadoras deban
llevar un uniforme compuesto de falta por encima de la rodilla, blusa y chaqueta de manga larga. Una vez
celebrado el contrato de trabajo, la trabajadora dirigi un escrito al empresario en el que le haca partcipe
de su condicin musulmana y en el que le formulaba las siguientes peticiones: a) que se le permitiera usar un
uniforme diferente al resto de los empleados, por cuanto el uso de falda corta atentaba contra su religin, b)
que se adecuara su horario laboral de forma que resultara compatible con sus obligaciones religiosas, en virtud
de las cuales no podra trabajar ni los viernes entre las 13:30 y las 16:30 (por ser da de rezo colectivo y
solemne para los musulmanes) ni durante el Ramadn desde una hora antes de la puesta de sol y c) que no se le
trasladara a ningn centro de trabajo en el que tuviera que manipular o vender productos derivados del cerdo o
del alcohol. La empresa le deneg tal solicitud y la trabajadora present demanda ante el Juzgado de lo Social
en reclamacin de tutela de su libertad religiosa.
Respuesta. La STSJ Madrid 27-10-1997 (R 2170/1997), niega el derecho de la trabajadora a obtener

lo solicitado. Su fundamento se basa en que estas directrices exigen a la parte trabajadora una conducta de
especial lealtad y buena fe, consistente en que lo que no hizo la actora al solicitar el puesto de trabajo
indique previamente su confesin religiosa y el horario especial que ello implica, a fin de que esa futura emplea-
dora estudie si puede encajar tal situacin especial en su infraestructura especfica.
Caso prctico 11.14. Un trabajador que prestaba servicios para la empresa municipal de transportes de
Palma de Mallorca y que profesaba la religin juda, de acuerdo con sus creencias religiosas y como smbolo
de respeto a la divinidad y muestra de que el Todopoderoso est por encima del ser humano, el trabajador
llevaba durante la prestacin del servicio la cabeza cubierta con una gorra. Durante aos, la empresa vino
consistiendo que el trabajador se cubriera la cabeza. Sin embargo se produjo un cambio de criterio en la direc-
cin de la empresa y se le oblig al trabajador a respetar la uniformidad exigida. El trabajador desobedeci la
orden empresarial y fue sancionado por ello. Impugnada ante la Jurisdiccin Social la medida disciplinaria de
la empresa, la sentencia de instancia reconoci el derecho del trabajador a conducir con la cabeza cubierta.
Contra dicha resolucin, la empresa interpuso recurso de suplicacin.
Respuesta. La STSJ Baleares 9-9-2002 (R 390/2002), entiende que no consta que la conducta del actor
haya causado ningn tipo de dao a la imagen de la empresa, ni ningn incidente en la ejecucin del servicio.
En consecuencia, si ni la actividad laboral ni los intereses empresariales sufren en absoluto, no se ve razn
atendible que justifique en derecho una decisin de la empresa, rayana, pues, en el autoritarismo, que hiere, sin
provecho para s, los sentimientos religiosos de uno de sus empleados constitucionalmente tutelados.
Caso prctico 11.15. Una azafata de British Airways, cristiana copta, fue suspendida de empleo y
sueldo por la empresa, al negarse a desprenderse de un colgante con una cruz, por considerar la empresa
que con tal actuar estaba incumpliendo las normas internas de la compaa area sobre uniformidad. Puede
considerarse vulnerado el vulnerado el art. 9 Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales?
Respuesta. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15-1-2013, resuelve el caso
planteado a favor de la pretensin de la trabajadora, entendiendo que la facultad empresarial de uniformar a
los trabajadores no puede implicar la prohibicin de llevar signos religiosos, aunque sean visibles, siempre que
estos resulten inocuos y haya existido una tolerancia previa empresarial en relacin con la utilizacin por parte
de otros trabajadores de prendas religiosas.
2) Alcance de la libertad ideolgica. Los trabajadores no estn obligados a revelar su afi-

liacin sindical. No puede abrigarse duda alguna de que la afiliacin a un sindicato es
una opcin ideolgica protegida por el art. 16 CE (STC 94/1998), lo que no deja de ser
un derecho personal y exclusivo del trabajador, que estn obligados a respetar tanto el
empresario como los propios rganos sindicales (SSTC 292/1993, 94/1998 y 145/1999).
El empresario no puede imponer a los representantes sindicales la obligacin de facilitar
informacin sobre la afiliacin de sus trabajadores, aunque le resulte imprescindible para
el cumplimiento de determinadas obligaciones legales (deber en todo caso verificar ese
cumplimiento por procedimientos respetuosos con el derecho de libertad ideolgica de
sus trabajadores, SSTC 292/1993), todo ello, sin perjuicio de algn supuesto residual que
puede legitimar dicho requerimiento (STC 145/1999).
8. El derecho al honor. El contenido del derecho al honor es lbil y fluido, cambiante

y, en definitiva, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada mo-
mento (STC 185/1989). Se viene distinguiendo en el concepto de honor dos posibles
vertientes. As, en un sentido objetivo, al que atiende el TC (STC 223/1992), el honor sera
el resultado del juicio de valor que los dems hacen de nuestras cualidades. La vertiente
subjetiva abarcara, a su vez, la conciencia del honor (representaciones que el sujeto tiene
de s mismo) y el sentimiento del honor (voluntad de afirmar su propio valor). En el
mbito laboral, el TC ha afirmado que el prestigio profesional est incluido dentro del dere-
cho al honor, porque tanto el trabajo para el hombre como para la mujer de nuestra poca
representa el sector ms importante y significativo dentro de su quehacer en la proyeccin
exterior hacia los dems, e incluso en su aspecto ntimo es el factor predominante de la
realizacin personal (STC 233/1992). Sin embargo, no toda crtica a la actividad profesio-
nal afecta al derecho al honor sino slo la que excede del marco estrictamente profesional
y hace desmerecer en la consideracin ajena a su dignidad como persona (STC 40/1992,
76/1995).
Caso prctico 11.16. Una trabajadora del Restaurante Wendy fue despedida por dicha empresa. Cuatro
das despus de la entrega de la carta de despido a la trabajadora, la empresa distribuy a toda la plantilla una
circular en la que el Jefe de Personal de la empresa deca que la decisin de despedir ha sido obligada por
la actuacin (de la actora) en fraude de la responsabilidad depositada en ella como encargada de la unidad,
aadiendo que la direccin est segura de que una parte de la plantilla entiende que es importante acabar
con los abusos y exigir responsabilidad, empezando por los mandos, para lograr un equipo eficaz que d
una garanta de futuro a la empresa y a la plantilla. La trabajadora formul demanda de proteccin civil del
derecho al honor contra la empresa que le haba despido y su jefe de personal.
Respuesta. La STS 30-4-1997, consider que se vulneraba el derecho al honor, dado que el motivo de
ejemplaridad, poner en boca de todos el caso concreto, lo que hace desmerecer a la actora de la conside-
racin de todos, sin que exista obligacin legal de comunicar a la plantilla el despido disciplinario de un traba-
jador y pudiendo haber sido conocido a travs del comit de empresa (art. 63 y 64 ET). Sin embargo, la STC
282/2000, entendi que el concepto constitucional del honor protegido por el art. 18.1 CE, tiene cabida
el prestigio profesional; en ciertos casos y circunstancias: el juicio crtico o la informacin divulgada acerca de
la conducta profesional o laboral de una persona puede constituir un autntico ataque a su honor; pero en otros
no, pues considera que no toda crtica o informacin sobre la actividad laboral o profesional de un individuo
constituye una afrenta a su honor personal. (Alonso Olea, M., Sobre carta de despido, la divulgacin de su
contenido y el honor del despedido cuando el despido es improcedente, REDT, 2001, n 104, pp. 279 a 284).
9. El derecho a la intimidad del trabajador. El derecho a la intimidad personal, en

cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta un re-
ducto individual dotado de pleno contenido jurdico que ha de quedar preservado de todo
tipo de intromisin extraa, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompae a esta
ltima. El derecho a la intimidad tiene por objetivo bsico la proteccin de la esfera espiri-
tual, afectiva o ntima de la persona y de su crculo familiar (STC 110/1984). El Tribunal
Constitucional ha declarado que el derecho a la intimidad es aplicable en el mbito de las
relaciones laborales frente a actuaciones del empresario y que ste ha de respetar la facultad
de exclusin del trabajador de la esfera de su intimidad personal y familiar sustrayendo el
mbito de su vida privada de intromisiones extraas de la empresa. Se ha otorgado as
base y/o proteccin constitucional a los lmites contractuales de las facultades de control
empresarial, tanto en lo que se refiere a la toma intrusiva de conocimientos no referidos
a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, como a la
divulgacin ilegtima de datos, lo que afecta al tema de la confidencialidad de los e-mail, y,
en general, la proteccin de la reserva de los datos informatizados.
Caso prctico 11.17. Es contrario al derecho a la intimidad la insercin en los tickets de compra de El
Corte Ingls de la identificacin del vendedor?
Respuesta. La STS 18-12-2006 (R 112/2005), ha considerado que no. La finalidad es la de dar a

conocer al cliente la identidad del trabajador que intervino en la operacin mercantil, sin ofrecer una imagen
de cualesquiera otros de los aspectos vinculados a la intimidad, como puedan ser domicilio, edad, estado civil
(pues de la expresin Aten. Sr/Srta cuyo uso es de trato social respetuoso, no cabe deducir aquella circuns-
tancia, ni an de forma implcita dado que adems de comprender ambos sexos, se utiliza tanto para referirse
a persona soltera, casada, viuda o divorciada), por lo que no lleva la puesta en peligro de la esfera de la intimi-
dad del interesado y en consecuencia no quebranta el contenido esencial del derecho. Tal prctica de empresa
se fundaba en razones de poltica comercial, entre ellas la de mejorar la atencin al pblico y la fidelidad a
los clientes. Por otro lado, la alegacin de que los aludidos datos se pueden coordinar con los que son objeto
de divulgacin general, como el domicilio y el nmero de telfono (por ejemplo a travs de la gua telefnica),
con lo que se ofrece una imagen casi completa de los aspectos vinculados a su intimidad, decae en cuanto si el
cliente estuviese interesado en conocer estos otros aspectos, tambin podra realizar tal coordinacin partiendo
de los datos consignados en la placa de identificacin, al igual que verificar otros datos en registros pblicos,
como el Registro de la Propiedad, en relacin con la vivienda.
10. El derecho a la propia imagen. La imagen constituye un derecho autnomo res-

pecto del derecho a la intimidad y al honor, cuya diferenciacin con stos estriba funda-
mentalmente en que la imagen hace referencia a un derecho a lo puramente externo, en
contraposicin a la intimidad que consiste precisamente en el derecho a que no sean des-
velados aspectos ntimos de la personalidad y al honor; donde pueden tratarse de aspectos
externos o internos, pero deben lesionar la dignidad personal. Pese a que doctrinalmente se
ha entendido que el derecho a la propia imagen incluye tanto el derecho a ser uno mismo
como el que no se haga uso de la imagen de uno sin su consentimiento, el TC ha rechazado
la posibilidad de que el derecho a la propia imagen pueda ser entendido como el derecho de
cada persona a llevar la apariencia que estime oportuna.
El TC afirma que el derecho a la propia apariencia no forma parte del derecho a la propia
imagen, tal y como puso de relieve la STC 170/1987, en la que se declar que la orden del
empresario a un trabajador para que se rasure la barba de acuerdo con una costumbre local
y profesional no violaba el mencionado derecho. Sin embargo, la STC 99/1994, consider
que atentaba contra el derecho a la propia imagen la orden patronal que expona al traba-
jador al riesgo de ser captado fotogrficamente en el curso de una muestra de productos
de empresa sobre la base de que el referido derecho consista, a diferencia del derecho a la
propia apariencia, en impedir que otros capten o difundan la propia imagen, y en evitar la
difusin incondicionada de su aspecto fsico.
Caso prctico 11.18. La Confederacin Sindical de CC OO de Andaluca consider contrario a dere-
cho que una empresa impusiera a las enfermeras y auxiliares de enfermera de sus clnicas una ropa de trabajo
consistente en falda, delantal, cofia y medias como prenda obligatoria, sin posibilidad de opcin por el pijama
que usan no slo el personal masculino, sino tambin otras trabajadoras de diferentes categoras o secciones.
La obligacin de vestir esa indumentaria haba sido incluida en convenio colectivo. La Inspeccin de Trabajo
levant acta de infraccin por dicha actuacin.
Respuesta. La STSJ Andaluca, Mlaga 27-11-2008 (R 2/2008) desestim la demanda por considerar
que la decisin sobre la uniformidad quedaba integrada en el contenido del poder de direccin y porque la
libertad esttica del trabajador debe ceder ante la voluntad del empleador si existe un inters comercial o em-
presarial acreditado. [Un comentario crtico, Aramendi Snchez, P. Con falda. se trabaja mejor?, Aranzadi
Social 2008, n 18]. El Tribunal Supremo, sin embargo, acogi el recurso frente a esta sentencia y declar que
la medida impuesta por la empresa resulta discriminatoria por contener ilcita distincin entre hombres y mujeres
y no permitir a stas la utilizacin de la prenda de uniforme que utilizan los hombres en las mismas dependen-
cias y con las mismas categoras, el pijama sanitario (STS 19-4-2011, R 16/2009).
11. Libertad informtica y proteccin de datos. El derecho a la proteccin de datos

consiste en un poder sobre el uso del dato revelado, poniendo a disposicin del afectado la
facultad de controlar ese uso y el destino del dato que revela a un tercero con el fin de atajar
el uso fraudulento o el trfico ilegal de sus datos personales, e incluso cualquier evaluacin
de su persona que se haga a partir de ellos si la obtencin, almacenamiento y tratamiento
de esos datos se ha hecho sin su conocimiento y consentimiento (STC 292/2000). En el
Derecho espaol, la norma que se ocupa de esta materia es la LO. 15/1999, de Proteccin
de Datos de Carcter Personal (en adelante LOPD), que transpone a nuestro ordenamiento
interno la Directiva 95/46.
1) Objeto del derecho fundamental. El objeto del derecho fundamental a la proteccin de
los datos personales es la informacin relativa a una persona que permita su identificacin.
En palabras de la LOPD (art. 3.a), cualquier informacin concerniente a personas fsicas
identificadas o identificables. Estos datos no tienen por qu ser ntimos, ni siquiera infor-
maciones relativas a su vida privada personal o familiar. El objeto del derecho fundamental
son las informaciones que permitan la identificacin de la persona, no el que esa informa-
cin sea relativa a aspectos de su vida ms o menos confidenciales.
2) Contenido. Ese poder jurdico de control sobre los datos personales se concreta en las
siguientes facultades: el derecho a estar informado y consentir la recogida, almacenamiento,
tratamiento y uso de los datos personales, incluida su cesin a terceros, pudiendo oponerse a
la recogida, el tratamiento y almacenamiento y el uso y cesin de sus datos personales; y los
derechos de acceso a dichos datos, a su rectificacin y, en su caso, a su cancelacin. Todo este
haz de facultades constituye, con arreglo a lo declarado en la STC 292/2000, el contenido
esencial del derecho fundamental a la proteccin de datos.
3) Principio de autodeterminacin informativa. En el campo de lo laboral se encuentra
severamente limitado el alcance del principio del consentimiento por parte del trabajador.
Cierto es que la LOPD recoge la regla general de exigir el consentimiento previo del titular
de los datos para su tratamiento. El art. 6.2 LOPD establece que no ser preciso el consen-
timiento cuando los datos de carcter personal se recojan para el ejercicio de las funciones
propias de las Administraciones pblicas en el mbito de sus competencias; cuando se refie-
ran a las partes de un contrato o precontrato de una relacin negocial, laboral o administra-
tiva y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
Caso prctico 11.19. La Universidad de Sevilla tiene instaladas varias cmaras de vdeo-grabacin
(fijas y mviles) en los accesos al recinto, con la debida autorizacin, sealizacin y advertencia pblicas; y,
concretamente, dos cmaras de videograbacin en los dos nicos accesos directos a la oficina donde un traba-
jador presta sus servicios. En las hojas de control de asistencia, el trabajador consign y firm cada da como
momento de entrada las 8:00 horas y, de salida, las 15:00 horas. Sobre la base del control realizado de las
grabaciones se pudo constatar, en cambio, que permaneci en las dependencias de su unidad en horarios muy
diferentes a los sealados en tales hojas, incumpliendo de manera reiterada su jornada de trabajo. Con base
en la informacin obtenida a travs de dichas cmaras la empresa despidi al citado trabajador Vulnera el
despido algn derecho fundamental?
Respuesta. La STC 29/2013, de 11 de febrero, considera vulnerado, en este caso, el art. 18.4 ET. El TC
destaca que no hay ninguna habilitacin legal expresa que justifique esa omisin en el mbito de las relacio-
nes laborales y que el inters empresarial de controlar la actividad laboral tampoco justifica que el tratamiento
de esos datos se utilicen en contra del trabajador, sin una informacin previa sobre el control laboral puesto
en prctica. El control empresarial por esta va, concluye al respecto la sentencia, aunque podr producirse,
deber asegurar tambin la debida informacin previa. Esto fue, precisamente, lo que no sucedi en este caso
concreto, donde se utilizaron los datos obtenidos por las videocmaras instaladas en las inmediaciones del
despacho del trabajador sin que ste tuviese conocimiento de la finalidad de la misma.
Caso prctico 11.20. Una empresa desea incluir en los contratos de trabajo la siguiente clusula: Am-
bas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicacin relativa a este contrato, a la relacin
laboral o al puesto de trabajo, podr ser enviada al trabajador va SMS o va correo electrnico, mediante
mensaje de texto o documento adjunto al mismo, segn los datos facilitados por el trabajador a efectos de
contacto. Cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deber ser comunicada a la empresa de
forma fehaciente e inmediata. Es conforme a derecho?
Respuesta. La SAN 28-1-2014 (Proc.428/2013), afirma que los datos relativos al nmero de telfono
y direccin de correo electrnico personales del trabajador son datos personales incardinados en la LOPD.
As, la AN entiende que la comunicacin de los nmeros de telfono y direccin de correo electrnico de los
trabajadores requerir el consentimiento de stos de conformidad con el art.6.1 LOPD. Asimismo, entiende
que no concurre ninguna de las excepciones contenidas en el artculo 6.2 LOPD, pues no se ha acreditado
que estos datos sean necesarios para el mantenimiento o cumplimiento del contrato. En consecuencia, estima
la demanda y declara la nulidad de la clusula, al entender que la empresa no puede imponer a los trabaja-
dores la comunicacin de los referidos datos de carcter personal, pues ello sera contrario a las exigencias
de la LOPD.
12. La garanta de indemnidad. El Tribunal Constitucional ha construido como parte

del derecho a la tutela judicial efectiva la denominada garanta de indemnidad. La prime-
ra sentencia que tuvo que pronunciarse sobre el asunto fue la STC 7/1993, 18 de enero, si
bien la que incorpora por vez primera dicha expresin es la de STC 14/1993, 18 de enero.
En sntesis, la garanta de indemnidad consiste en que del ejercicio de la accin judicial o
de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudicia-
les en el mbito de las relaciones pblicas o privadas para la persona que los protagoniza.
En el mbito de las relaciones laborales, la garanta de indemnidad se traduce en la imposi-
bilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela
de sus derechos. En definitiva, del ejercicio de la accin judicial no pueden derivarse
consecuencias negativas, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)
no se satisface slo mediante la actuacin de Jueces y Tribunales, sino tambin a travs de
la (citada) garanta de indemnidad. La misma doctrina se reitera en las SSTC 54/1995,
140/1999, 168/1999, 191/1999, 101/2000, 196, 197 y 199/2000, 198/2001 o, en fin, con
ciertas particularidades, en la STC 5/2003. Esta lnea se ha venido ampliando claramente
por el Tribunal en sus ltimos pronunciamientos. Buena muestra son las SSTC 16/2006,
44/2006 y 65/2006, que tuvieron como objeto la no renovacin de unos contratos adminis-
trativos temporales como represalia por la existencia de una reclamacin colectiva que tena
por objeto la declaracin de existencia de una relacin laboral.
Caso prctico 11.21. Una redactora de una Revista reclam en la laboralidad de su relacin, lo que le
fue denegado. Dos das antes de esta denegacin, el Director de la Revista dirigi comunicacin a la redactora
notificndole la improcedencia de su pretensin de reclamar la laboralidad de la relacin y que dicha actitud
transgreda el principio de la buena fe que rige las relaciones profesionales, por lo que se suspenda la colabo-
racin y la afectada deba de abstenerse en el futuro de enviar originales y de comparecer en los locales de la
publicacin. La demanda fue parcialmente desestimada.
Respuesta. La STC 14/1993 utiliza por vez primera la expresin garanta de indemnidad y define su
contenido, mencionando asimismo, al igual que la STC 7/1993, el art. 4.2 g) ET y el art. 5 c) del Convenio
nm. 158 de la OIT. La sentencia clarifica que el derecho a la tutela judicial efectiva se vulnera no slo cuando
se producen irregularidades dentro del proceso, sino tambin cuando se sanciona por el empresario su ejerci-
cio. (M.E. Casas Baamonde, Tutela judicial efectiva y garanta de indemnidad: (El derecho a la garanta de
indemnidad en la jurisprudencia constitucional), en AA.VV, Las transformaciones del derecho del trabajo en el
marco de la Constitucin espaola: estudios en homenaje al profesor Miguel Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer,
Madrid, La Ley, 2006, pp. 695-744).
2. DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Bibliografa bsica: Gonzlez Ortega, S., Derecho a la integridad fsica y a la prevencin de riesgos
laborales, en AA.V.V. (Coord. M.E. Casas Baamonde, F. Durn Lpez y J. Cruz Villaln), en Las transforma-
ciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitucin Espaola. Estudios en homenaje al Profesor
Miguel Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, Madrid, La Ley, 2006, pp. 779 a 801. Mercader Uguina, J.R, Las
indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, Madrid, La Ley, 2001. Muoz Ruiz, A. B. El sistema
normativo de la prevencin de riesgos laborales, Madrid, Lex Nova, 2009.
13. El derecho del trabajador a la proteccin de su vida e integridad fsica. En la

relacin de trabajo, y a diferencia del empresario, el trabajador no arriesga su patrimonio,
arriesga su piel (Supiot). La seguridad fsica de las personas es un principio fundamental
del Estado de derecho, es decir, de una sociedad civilizada. La proteccin de la integridad
fsica del trabajador es un fin prioritario que ha dado lugar, desde los primeros momentos
del intervencionismo estatal, a un profuso ordenamiento de garanta de la seguridad (pre-
vencin del accidente de trabajo) y de la higiene (prevencin de la enfermedad) e incluso a
la aparicin de cuerpos de funcionarios con la misin de conseguir su exacto cumplimiento.
1) Bloque de la normativa estatal. La CE garantiza un genrico derecho a la proteccin
de la salud (art. 43.1 CE), a la vez que establece un compromiso especfico para los poderes
pblicos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 CE). Este ltimo com-
promiso parece perseguir un doble objetivo. De un lado, destacar la necesidad de una pol-
tica preventiva de daos, no slo a la salud, sino tambin a la integridad fsica en el mbito
productivo. De otro, poner de manifiesto las limitaciones que una poltica de proteccin de
este tipo supone para las facultades empresariales de organizacin de la produccin que de-
rivan del principio de libertad de empresa (art. 38 CE). Recogiendo el mandato contenido
en la CE, la L. 31/1995, de prevencin de riesgos laborales (en adelante LPRL) viene a es-
tablecer el cuadro general al que habr de ajustarse la normativa en materia de salud laboral.
2) Normativa internacional. La LPRL responde a la necesidad de configurar una regu-
lacin unitaria de la proteccin de la salud de los trabajadores, al tiempo que lleva a cabo
la adaptacin al Derecho espaol de las Directivas comunitarias (singularmente, Directiva
89/391/CEE, relativa a la aplicacin de medidas de seguridad y salud de los trabajadores en
el trabajo) y normas internacionales en esta materia (Convenio n 155 OIT).
Caso prctico 11.22. Una trabajadora a la que se le ha asignado una actividad peligrosa en avanzado
estado de embarazo omitiendo los deberes de prevencin de riesgos laborales, denuncia a su empresa por
considerar que la misma ha vulnerado su derecho a la vida y a la integridad fsica (art. 15 CE), as como el
mismo derecho del hijo que esperaba, al asignarle funciones contraindicadas para su estado de embarazo,
permaneciendo pasiva cuando conoci del mismo. Es constitucionalmente admisible dicha denuncia?
Respuesta. El derecho a la integridad fsica del trabajador no slo vincula a los poderes pblicos, en
los trminos expuestos, sino que tambin despliega un deber de respeto en las relaciones interprivados y, muy
significadamente, en la relacin contractual de trabajo. En las SSTC 62/2007 y 160/2007, el Tribunal Cons-
titucional declara que se ha lesionado el derecho a la integridad fsica de la trabajadora. Se concluye que no
se tuvo en consideracin el derecho fundamental de la recurrente a su integridad fsica, de especial intensidad
durante el embarazo, habindose incumplido las obligaciones que concreta la LPRL, expresin en el mbito de
la prestacin de trabajo de la proteccin constitucional derivada del art. 15 CE. En todo caso, para apreciar la
vulneracin del art. 15 CE no es preciso que la lesin de la integridad se haya consumado, lo que convertira
la tutela constitucional en una proteccin ineficaz, ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo
relevante de que la lesin pueda llegar a producirse.
14. Caracteres del deber general de prevencin. El derecho constitucional de que

goza el trabajador a una proteccin eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (art.
14.1 LPRL) tiene su correlativo en el deber del empresario de proteccin de los trabaja-
dores frente a los riesgos laborales, lo que implica el deber del empresario de garantizar la
seguridad y salud de sus trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con
el trabajo mediante la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para la proteccin de la
seguridad y salud de los trabajadores (art. 14.2 LPRL). El deber genrico de seguridad se
concreta en una serie de obligaciones en las que el mismo se traduce (arts. 16 a 32 LPRL).
Estas obligaciones son concretas, en cuanto que especifican el deber genrico, e instru-
mentales, porque estn subordinadas a la consecucin del fin ltimo: lograr el mximo nivel
de proteccin para los trabajadores:
1) Deber de evaluacin de los riesgos y planificacin de la actividad preventiva. El empresa-
rio debe planificar su actividad preventiva partiendo de una evaluacin inicial de los riesgos
para la seguridad y salud de los trabajadores, en la que se tomen en consideracin todos
los elementos relevantes (equipos de trabajo, sustancias o preparados qumicos, lugares de
trabajo, etc), para, tras dicha evaluacin, poder adoptar las actividades de prevencin
as como los mtodos de trabajo y produccin aplicados a fin de garantizar el mayor nivel
de seguridad y salud de los trabajadores, integrndolas en el conjunto de actividades de la
empresa y en todos los niveles jerrquicos, bien eliminando totalmente aquellos riesgos que
sea posible, bien evitando al mximo sus consecuencias.
2) Deber de vigilancia de la salud de los trabajadores. La LPRL establece que la vigilancia
de la salud constituye un deber del empresario al sealar que el empresario garantizar a
los trabajadores a su servicio la vigilancia peridica de su estado de salud (art. 22.1 LPRL).
El empresario deber organizar los medios necesarios para dar cumplimiento a dicha obli-
gacin, as como sufragar los gastos, directos e indirectos, que le ocasione (art. 14.5 LPRL),
sin que pueda suponer coste alguno para el trabajador. La vigilancia slo podr llevarse
a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento, esto es, ser voluntaria y no de
imposicin obligatoria por el empresario salvo en determinados supuestos tasados por la
norma (art. 22.1 LPRL). La LPRL regula una serie de supuestos excepcionales en los que
el consentimiento del trabajador cede frente a otros intereses igualmente tutelables y, por
tanto, el trabajador no puede oponerse a dicho control. Estos supuestos excepcionales son:
a) Cuando as est establecido en una disposicin legal o reglamentaria en relacin con la
proteccin de riesgos especficos y actividades de especial peligrosidad; b) Cuando sea ne-
cesario conocer el estado de la salud de los trabajadores, en tanto en cuanto pueda suponer
un riesgo para el propio trabajador, para los dems trabajadores o para otras personas rela-
cionadas con la empresa. c) Cuando resulten imprescindibles para evaluar los efectos de las
condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores, excepcin que debe interpretarse
restrictivamente. En todos los supuestos de excepcin la Ley exige el previo informe de los
representantes de los trabajadores, informe de carcter preceptivo pero no vinculante, lo que
permite un amplio margen de maniobra al poder del empresario.
3) Deber empresarial de informacin (art. 18.1 LPRL). El empresario est obligado a
adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban las informaciones relativas,
por un lado, a los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto
aquellos que afectan a la empresa en su conjunto, como a cada tipo de puesto de trabajo o
funcin y, por otro, a las medidas y actividades de prevencin y proteccin aplicables a los
riesgos anteriores (art. 18.1 LPRL). No establece la Ley el contenido y alcance que debe te-
ner esa informacin, ni el procedimiento o los cauces para proporcionarla o para que pueda
ser solicitada por los trabajadores, as como las vas para su obtencin tcnica o el tiempo en
que debe suministrarse. Tales extremos debern ser conferidos a la negociacin colectiva en
cada mbito de aplicacin especfico (art. 2.2 LPRL).
4) Deberes de formacin de los trabajadores. La LPRL establece que el derecho de formar
a los trabajadores constituye parte esencial del deber de seguridad, requiriendo al empre-
sario para que garantice a cada trabajador la formacin pertinente en materia de seguridad
y salud en el trabajo. La norma no especifica ni los medios ni las personas que la llevarn
a cabo (medios propios o concertados), pero en todo caso ser dentro de la jornada y se
computar como tiempo de trabajo (art. 19.2 LPRL), sin que sea posible trasladar su coste
al trabajador.
5) Obligaciones empresariales de documentacin. La LPRL impone al empresario una obli-
gacin de documentacin relativa a los distintos contenidos que integran la accin pre-
ventiva en la empresa (art. 23 LPRL). Esta exigencia tiene por objeto, entre otros, que la
Administracin laboral pueda conocer y vigilar el cumplimiento del deber de prevencin
que recae sobre el empresario en sus distintas manifestaciones.
6) Deber de proteccin especial de ciertos grupos de trabajadores. La LPRL establece reglas
especficas para la tutela de ciertos colectivos que considera especialmente sensibles:
a) Proteccin de maternidad. La LPRL protege especficamente a las trabajadoras en si-
tuacin de maternidad, parto reciente o en perodo de lactancia (art. 26 LPRL).
b) La proteccin de la seguridad y la salud de los menores se centra en los jvenes menores
de dieciocho y mayores de diecisis aos (art. 27.1 LPRL y art. 6 ET) y, excepcionalmente,
en los menores de dicha edad cuando se autorice su intervencin en espectculos pblicos,
siempre que no suponga peligro para su salud fsica (art. 6.4 ET) ni mental.
c) Proteccin de trabajadores temporales o de duracin determinada. El fundamento de
esta proteccin especial se encuentra en el hecho de que el trabajador temporal est ms
expuesto a los riesgos de accidentes de trabajo. Por otra parte, se persigue con ello evitar
cualquier diferencia de trato por lo que respecta a las condiciones de trabajo (art. 28.1 LPRL).
7) La obligacin empresarial de informacin y paralizacin de la actividad de la empresa. Se

considera riesgo grave e inminente aquel que resulte probable racionalmente que se materia-
lice en un futuro inmediato y pueda suponer un dao grave para la salud de los trabajadores.
(art. 4.4 LPRL). El empleador, cuando concurra una situacin de riesgo grave e inminente
que el empresario haya detectado por s mismo, por informacin de los trabajadores o de
los propios servicios de prevencin, estar obligado: a) A informar a todos los trabajadores
de la empresa con la mxima urgencia posible sobre (art. 21.1 a) LPRL): los riesgos detec-
tados, sobre la gravedad e inminencia de los mismos, las medidas tomadas frente a dichos
riesgos, lo que suceder siempre que haya un plan de prevencin de estos supuestos, que
slo ser necesario actualizar o, en su defecto, sobre las medidas, que vayan a tomarse en
ese momento. b) El empresario deber tomar las medidas necesarias y dar las instrucciones
precisas para que los trabajadores puedan interrumpir y, caso de ser necesario (art. 21.1 b)
LPRL), abandonar el lugar de trabajo, pretendindose, de este modo, que la interrupcin
y/o el abandono del trabajo se realice de modo ordenado, evitando que los riesgos que se
pretenden evitar con estas medidas se multipliquen por una actuacin deficientemente or-
ganizada.
Caso Prctico 11.23. Qu factores deben concurrir para que estemos ante una situacin de riesgo
inminente?
Respuesta. En el Caso Repsol que tiene su origen en la explosin de una de las calderas de las instalacio-
nes de Puertollano y que produjo gravsimos daos humanos, el Tribunal Supremo aclara que la inminencia del
riesgo no viene determinada slo por el tiempo que puede transcurrir desde que se incumple con la medida de
seguridad hasta que se produce el incidente causante del siniestro, sino que se da tambin, cuando el riesgo
es permanente, y debe tenerse en cuenta el tiempo de reaccin que se dispone para evitar el dao personal o
material una vez que se produce el incidente. De acuerdo con lo anterior, sera adecuado paralizar cuando se
est utilizando un equipo que carezca, por ejemplo, de los resguardos o dispositivos de proteccin necesarios
para evitar un riesgo grave de atrapamiento que ya ha ocasionado un accidente de trabajo, porque la inmi-
nencia en este caso ya se ha puesto de manifiesto (STS 3-11-2003, R. 4896/2000).
8) Modalidades de la organizacin preventiva (art. 30 LPRL; art. 10 RSP). La Directiva

89/391/CEE impone como primera obligacin del empresario la de constituir en la em-
presa uno o varios servicios que garanticen la proteccin y prevencin de los riesgos para
la seguridad y salud de los trabajadores. La LPRL reproduce el esquema comunitario, y
establece un sistema flexible de organizacin, considerando el servicio de prevencin no
solamente como un rgano sino, ante todo, una funcin o, ms precisamente, un conjunto
de funciones que pueden ser desempeadas a travs de diversas frmulas organizativas (art.
30 LPRL).
15. Responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo. El cuadro de

responsabilidades en materia preventiva es muy intenso en nuestra legislacin.
1) Responsabilidad en materia de Seguridad Social y recargo por falta de medidas de segu-
ridad e higiene. Cualquier trabajador vctima de un accidente de trabajo o una enfermedad
profesional tiene derecho a recibir una prestacin pblica de la Seguridad Social que se
calcular de acuerdo con las cotizaciones realizadas por el empresario y por el propio tra-
bajador y de la gravedad de las lesiones sufridas por este ltimo. A ello puede aadirse el
recargo de prestaciones (art. 123.1 LGSS). El recargo es un aumento de la cuanta de todas

las prestaciones econmicas derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional
que cumple una misin sancionatoria y resarcitoria, ya que recae directamente sobre el
empresario sin posibilidad de seguro (art. 123.2 LGSS); y se configura expresamente como
una responsabilidad independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal,
que puedan derivarse de la infraccin. En definitiva, el trabajador accidentado recibir
una prestacin econmica mayor, siendo el empresario el obligado a pagar esa diferencia o
recargo como penalizacin por su incumplimiento.
2) Responsabilidades civiles. La primera va para una proteccin complementaria de los acci-
dentes de trabajo, que se aade a las prestaciones de la Seguridad Social, se contempla en el art.
127.3 LGSS. Este precepto establece que la existencia de responsabilidad criminal o civil de
alguna persona, incluido el empresario, no excluye el acceso del trabajador a las prestaciones
de la Seguridad Social, aadiendo que en estos casos, el trabajador o sus causahabientes podrn
exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.
3) Responsabilidades administrativas. El incumplimiento de las obligaciones y deberes en
materia preventiva genera una responsabilidad de tipo administrativo (sin necesidad de que
se produzca un resultado daoso o lesivo concreto). El art. 42.1 LPRL establece que los in-
cumplimientos en materia de prevencin darn lugar a responsabilidades administrativas,
as como, en su caso, responsabilidades penales y a las civiles por los daos y perjuicios que
pudieran derivarse de dicho incumplimiento.
4) Responsabilidades penales. Con el fin de fortalecer la virtualidad preventiva de los me-
canismos de control y sancin existentes a nivel administrativo, existe un marco penal espe-
cfico de tutela de la salud y seguridad en el trabajo (arts. 316 y 317 CP).
Caso Prctico 11.24. En relacin a los riesgos psicosociales como son los casos de acoso moral en el
trabajo cabe imponer sanciones de tipo administrativo e incluso penales?
Respuesta. En esta materia se han producido significativos avances que merecen ser destacados. Por
un lado, la Inspeccin de Trabajo ha interpretado que los riesgos psicosociales como el acoso moral se en-
cuentran tipificados en el apartado relativo a las infracciones en materia de riesgos laborales (Criterio Tcnico
69/2009). De otra parte, la reciente reforma del Cdigo Penal ha introducido como novedad el delito de
acoso moral en el trabajo (art. 173.1 CP).
3. DERECHO A LA TUTELA DE LOS DERECHOS PROFESIONALES

Bibliografa bsica: Mata Prim, J., Consideraciones sobre el derecho a la ocupacin efectiva, en
AA.VV., Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los Profesores Bayn Chacn y del Peso y
Calvo, Madrid, Tcnos, 1980, pp. 127 a 170.
16. Derecho del trabajador a la ocupacin efectiva. Es conocida la afirmacin del

Juez ingls segn la cual: mi cocinera no me puede impedir comer fuera de casa, resul-
tando por ello clsica la idea segn la cual el empresario cumple con el abono regular del
salario, sin que exista obligacin por su parte de dar ocupacin efectiva al trabajador. Esta
afirmacin ha encontrado un lmite en la tutela de la profesionalidad. La falta de ocupacin
efectiva puede suponer un efecto del todo negativo sobre las destrezas o habilidades profe-
sionales o, incluso, el prestigio profesional del trabajador (Mata). No sorprende, por ello,
que el art. 4.2 a) ET considere un deber bsico del empresario dar ocupacin efectiva a sus
trabajadores.
1) Conexin con la dignidad de la persona y el derecho al trabajo. Conviene destacar cmo
la doctrina viene considerando que, combinadamente, la defensa de la dignidad personal
del trabajador, su derecho a la promocin a travs del trabajo y el propio derecho al trabajo,
conformaran las bases constitucionales (arts. 10.1 y 35.1 CE) en que apoyar el fundamento
del derecho de ocupacin efectiva. Como sealara el ATC 246/2003, la ocupacin real y
efectiva del trabajador, consagrada en el art. 4.2.a) ET, viene a ser la concrecin jurdica, en
el plano de la legalidad ordinaria, del derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 CE, for-
mando parte de su contenido esencial. El ET trata de tutelar los derechos profesionales del
trabajador o los dimanantes de su dignidad como trabajador y como persona. El Tribunal
Supremo ha advertido, entre otras en STS 24-9-1985 (RJ 1985, 4361), que no asignar a
un trabajador servicio o actividad alguna supone en principio, y salvo excepciones que por
serlo confirman la regla, un claro agravio y menosprecio a su dignidad y con ello el empre-
sario destruye el natural deseo de superar y mejorar y se ocasiona un perjuicio psquico y
profesional al trabajador ya que ofensivo es claramente recibir un salario sin trabajar y sin
que en ello exista una razonable justificacin.
2) Sancin de la falta de ocupacin efectiva. La conducta de quien como empresario man-
tiene durante un determinado horario laboral en sus dependencias sin nada que hacer a una
persona durante semanas o meses o le asigna tareas que no se corresponden con su cate-
gora profesional, atenta contra su dignidad y obliga a reparar pecuniariamente el derecho
mediante la indemnizacin de daos morales. Tal actuar da lugar, como regla general, a la
presencia de los efectos resolutorios del art. 50.1 ET. Es decir, el trabajador puede instar
la resolucin su contrato de trabajo con fundamento en la falta de ocupacin efectiva, con
derecho, en caso de que el rgano judicial aprecie en efecto la existencia de causa, a devengar
una indemnizacin cifrada en 33 das de salario por ao de servicio con un mximo de 24
mensualidades, calculada conforme a las reglas generales.
Para valorar patrimonialmente la falta de ocupacin efectiva, la doctrina de suplicacin
ha tomado en consideracin tres factores: la duracin del perodo sin ocupacin, el salario
del trabajador y la concreta conducta empresarial en la forma de dejar al trabajador sin
ocupacin y su intencionalidad de daar, de forma que en funcin del tipo de conducta
empresarial el dao se valore en un porcentaje u otro, que habra de aplicarse sobre el salario
total del trabajador durante el perodo de falta de ocupacin efectiva (STSJ Castilla y Len,
Valladolid, 12-9-2005, R 1338/2005). La LISOS, por su parte, considera en su art. 8.11
tal comportamiento como infraccin muy grave.
Caso prctico 11.25. El abogado del centrocampista del Valencia C.F. David Albelda solicit al club 60
millones de euros como indemnizacin, por la falta de ocupacin efectiva de su representado, en un juicio que
tuvo lugar en el Juzgado de lo Social n 13 de Valencia, mientras que el presidente del club, Juan Soler, reiter
que el jugador no est apartado de la primera plantilla. El letrado que represent a Albelda argument en la
vista su peticin de extincin de contrato debido a que el entrenador del Valencia, Ronald Koeman, y el presi-
dente del club han decidido no convocar ms al jugador, al margen de su rendimiento en los entrenamientos.
El abogado del jugador, en su exposicin de los hechos, dijo que desde el pasado 18 de diciembre, cuando
Koeman le comunic a Albelda la decisin de que no contara ms con l, su representado, adems de Angulo
y Caizares, se han entrenado en condiciones diferentes al resto de la plantilla.
Respuesta. El art. 7.4 del RD. 1006/85 dice que los deportistas profesionales tienen derecho a la ocu-
pacin efectiva, no pudiendo, salvo en caso de sancin o lesin, ser excluidos de los entrenamientos y dems
actividades instrumentales o preparatorias para el ejercicio de la actividad deportiva. Aunque en este caso la
demanda fue desestimada al no apreciarse la existencia de graves incumplimientos por parte de empresario, el
Valencia C.F., que constituyan causa justa para que el demandante D. David Albelda pueda solicitar la extincin
de su contrato de deportista profesional al amparo de lo previsto en el art. 16.2 del RD 1006/1985, y en el
art. 50 ET, lo cierto es que existen numerosos pronunciamientos que admiten en casos similares la existencia de
falta de ocupacin efectiva (a ttulo de ejemplo, SSTSJ Andaluca, Sevilla 13-3-2007, R 4173/2005; 13-10-
2006, R 3236/2005, etc).
4. LA FORMACIN PROFESIONAL PARA EL EMPLEO

Bibliografa bsica: Segales Fidalgo, J., Derecho al trabajo, relacin obligatoria y deuda formativa
empresarial, Granada, Comares, 2001. Aguilera Izquierdo, R., Cristbal Roncero, R., Garca Pieiro,
N.P., El rgimen jurdico de la formacin continua, Madrid, Civitas, 2005. Camas Roda, F., La formacin
profesional en los mbitos educativo y laboral, Pamplona, Aranzadi, 2007. Martn Puebla, E., El sistema
de formacin profesional para el empleo, Valladolid, Lex Nova, 2009.
17. El derecho a la formacin profesional del trabajador. La formacin de los traba-

jadores tiene en nuestro derecho consagracin constitucional (art. 40.2 CE), habiendo sido
tambin objeto de especial atencin por parte de la OIT (por ejemplo, en el Convenio n
140, sobre licencia pagada de estudios). En Espaa, la LO 5/2002, de 19 de junio, cre un
Sistema Nacional de Cualificaciones y Formacin Profesional constituido por dos subsis-
temas, el de Formacin Profesional Inicial y el de Formacin Profesional para el Empleo,
ambos determinados en sus contenidos por un Catlogo Nacional de Cualificaciones Pro-
fesionales, integrando las distintas formas de certificacin y acreditacin de competencias
y cualificaciones profesionales. La formacin profesional reglada o inicial, que depende del
Ministerio de Educacin y de las comunidades autnomas, y el subsistema de formacin
para el empleo, se encuentra adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social a travs
del Servicio Pblico de Empleo Estatal y a las comunidades autnomas.
1) La formacin profesional para el empleo. El sistema de formacin profesional para
el empleo en el mbito laboral est constituido por el conjunto de iniciativas, programas
e instrumentos que tienen como finalidad impulsar y extender entre las empresas y los
trabajadores ocupados y desempleados una formacin que responda a las necesidades del
mercado laboral y est orientada a la mejora de la empleabilidad de los trabajadores y la
competitividad empresarial, conforme a sus fines y principios (art. 26.1 LE). Dicho sistema
se encuentra regulado en la actualidad por el RDL 4/2015, de 22 de marzo, para la reforma
urgente del Sistema de Formacin Profesional para el Empleo en el mbito laboral.
2) Iniciativas de formacin profesional para el empleo. Se entiende por iniciativa de forma-
cin cada una de las modalidades de formacin profesional para el empleo dirigidas a dar
respuesta inmediata a las distintas necesidades individuales y del sistema productivo (art. 9
RDL 4/2015). En particular:
a) Formacin programada por las empresas, para sus trabajadores. Para ella, las empresas
cuentan con un crdito para la formacin de los trabajadores que pueden hacer efectivo
mediante la aplicacin de bonificaciones de sus cuotas a la Seguridad Social una vez que han
realizado la formacin. Este crdito depende de la cuanta abonada en el ao anterior por el
concepto de formacin y de un porcentaje aplicable segn su tamao que se determina en
la Ley de Presupuestos Generales del Estado [art. 7.3 a)].
b) Formacin de oferta o subvencionada: Se dirige a trabajadores ocupados y est constitui-
da por los programas de formacin sectoriales y los pro-gramas de formacin transversales,
as como los programas de cualificacin y reconocimiento profesional. Igualmente, se inclu-
ye la oferta formativa de las administraciones competentes para trabajadores desempleados,
que incluye los programas de formacin dirigidos a cubrir las necesidades detectadas por los
servicios pblicos de empleo, los programas especficos de formacin y los programas for-
mativos con compromisos de contratacin. La misma se financiar a travs de subvenciones
en rgimen de concurrencia competitiva [art. 7. 3 b)].
c) Otras iniciativas de formacin profesional para el empleo. Entre ellas se encuentran las re-
lativas a los permisos individuales de formacin, la formacin en alternancia con el empleo
(financiadas con cargo a bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad So-
cial ex art. 7.3 a) y la formacin no financiada con fondos pblicos desarrollada por centros
y entidades de iniciativa privada destinada a la obtencin de certificados de profesionalidad.
3) Formacin dual. La formacin profesional dual consiste en el conjunto de acciones e
iniciativas formativas, mixtas de empleo y formacin, que tienen por objeto de cualificacin pro-
fesionales de los trabajadores en un rgimen de alternancia de actividad laboral en una empresa
con la actividad formativa recibida en el marco del sistema de formacin profesional para el em-
pleo o del sistema educativo (art. 2 RD 1529/2012).La implantacin del sistema de formacin
profesional dual en Espaa, se desarrollar a travs de dos modelos diferentes: formacin dual
desde el sistema educativo y formacin dual desde el sistema laboral.
La formacin dual desde el sistema educativo tiene por objetivo es posibilitar que el alum-
no del centro educativo complete su formacin terica con formacin prctica en la empresa,
reguladas a travs de convenios de colaboracin con el centro, mejorando la cualificacin del
estudiante y adaptndolo al desarrollo de la realidad laboral. La formacin dual desde el sistema
laboral se articula a travs de los contratos para la formacin y el aprendizaje.
5. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES SOBRE SUS CREACIONES

INTELECTUALES: PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL
Bibliografa bsica: Valds Alonso, A., Propiedad intelectual y relacin de trabajo. La transmisin de
los derechos de propiedad intelectual a travs del contrato de trabajo. Artistas, programadores inform-
ticos y produccin audiovisual, Cvitas, Madrid, 2001. Estupin Cceres, R., Las invenciones laborales
en la empresa, Madrid, Edersa, 2003. Aragn Gmez, C., El Derecho del Trabajo y el Derecho de
Propiedad Intelectual. Los problemas derivados de la colisin de ambas disciplinas, Revista de Propiedad
Intelectual, 2007, n 26, pp. 129 a 157.
18. Las invenciones del trabajador. La Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (en
adelante LP) regula las invenciones realizadas en el marco de una relacin de empleo o ser-
vicios (arts. 15 a 20).
1) El enclave mercantil del derecho de patentes. El derecho material regulador de las invencio-
nes laborales viene incardinado en el Derecho Mercantil, concretamente en el Derecho indus-
trial, al haber incluido el legislador su regulacin en la sistemtica general de la LP, la cual se
ocupa especficamente de regular el aspecto material o sustantivo de las invenciones laborales
en su Ttulo IV. La jurisprudencia sostiene en la STS 2-11-1999 (R 445/1999) que, tras la
vigencia de la LP, corresponde al orden jurisdiccional civil el conocimiento de las reclama-
ciones de cantidad que un trabajador dirige a su empresa como consecuencia de invenciones
laborales llevadas a cabo por aqul estando vigente la relacin de trabajo.
2) Invenciones realizadas en el marco de una relacin de empleo o de servicios. Establece el
art. 15.1 LP que las invenciones realizadas por el empleado o prestador de servicios durante
la vigencia de su contrato o relacin de empleo o de servicios con el empresario que sean
fruto de una actividad de investigacin explcita o implcitamente constitutiva del objeto
de su contrato pertenecen al empresario. El autor de la invencin no tendr derecho a
una remuneracin suplementaria por su realizacin, excepto si su aportacin personal a la
invencin y la importancia de la misma para el empresario exceden de manera evidente del
contenido explcito o implcito de su contrato o relacin de empleo (art. 15.2 LP).
En caso de no concurrir las anteriores circunstancias, dice el art. 16 LP, las invenciones
pertenecen al autor de las mismas. No obstante, cuando el empleado realizase una inven-
cin relacionada con su actividad profesional en la empresa y en su obtencin hubiesen in-
fluido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilizacin
de medios proporcionados por sta, el empresario tendr derecho a asumir la titularidad de
la invencin o a reservarse un derecho de utilizacin de la misma (art. 17.1 LP). En este
caso, el empleado tendr derecho a una compensacin econmica justa fijada en atencin
a la importancia industrial y comercial del invento y teniendo en cuenta el valor de los
medios o conocimientos facilitados por la empresa y las aportaciones propias del empleado.
Dicha compensacin econmica podr consistir en una participacin en los beneficios que
obtenga la empresa de la explotacin o de la cesin de sus derechos sobre dicha invencin
(art. 17.2 LP).
El empleado que realice alguna de las invenciones a que se refieren los arts. 15 y 17 LP
deber informar de ello al empresario mediante comunicacin escrita, con los datos e
informes necesarios para que ste pueda ejercitar los derechos que le correspondan. Esta
comunicacin deber realizarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se haya
concluido la invencin. El incumplimiento de esta obligacin llevar consigo la prdida de
los derechos que se reconocen al empleado (art. 18.1 LP).
Cuando se trate una invencin asumible por el empresario de acuerdo con lo dispuesto en
el art. 17 LP, el empresario, en el plazo de tres meses contados a partir del da siguiente al de
la recepcin de la comunicacin a que se refiere el art. 18.1 LP, deber evaluar la invencin
de que se trate y comunicar por escrito al empleado su voluntad de asumir la titularidad de
la invencin o de reservarse un derecho de utilizacin sobre la misma.
a) Si el empresario no comunica al empleado su voluntad de asumir la titularidad de la

invencin en los plazos previstos caducar su derecho, pudiendo el empleado presentar la
solicitud de patente.
b) Si el empresario, habiendo comunicado al empleado su voluntad de asumir la titulari-
dad de la invencin, no presentase la solicitud de propiedad industrial dentro de un plazo
adicional razonable fijado con el empleado, podr este presentar la solicitud de patente en
nombre y por cuenta del empresario.
Las mejoras tcnicas no patentables obtenidas por el empleado en el desarrollo de las ac-
tividades previstas en los arts. 15 y 17 que mediante su explotacin como secreto industrial
ofrezcan al empleador una posicin ventajosa similar a la obtenida a partir de un derecho de
propiedad industrial, darn derecho a reclamar del empleador una compensacin razonable
fijada de acuerdo con los criterios establecidos en los artculos citados tan pronto como este
ltimo explote la propuesta (art. 18.3 LP).
La LP sustituye la presuncin iuris et de iure que permita al empresario reclamar la titu-
laridad de las invenciones cuya patente se solicitara dentro del ao siguiente a la extincin
de la relacin de empleo, por otra, que admite prueba en contrario, de que esas invenciones
fueron realizadas durante la vigencia de la misma (art. 19.1 LP).
19. Propiedad intelectual. En los casos de creacin intelectual de obras literarias, arts-
ticas o cientficas que se realicen en el marco del contrato de trabajo, el RDLeg 1/1996, que
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI), articula
un particular rgimen jurdico.
1) El enclave civil del derecho de propiedad intelectual. Rgimen comn del autor asalariado.
Con referencia a cada concreta obra intelectual, el autor (trabajador asalariado) puede ceder,
no sus derechos de carcter personal o moral (autora, divulgacin, integridad de la obra),
sino sus derechos de carcter patrimonial o derechos de explotacin, de acuerdo con el pacto
expreso que conste en el propio contrato. Como regla de partida, el art. 51.1 LPI prev que
sea el propio contrato de trabajo, suscrito entre empleador y trabajador, el que determine
si se produce o no, y en qu trminos, la transmisin de los derechos de explotacin sobre
ese tipo de obras a favor del empleador. El art. 51 LPI es una indicacin inequvoca de que
la creacin y cesin de una obra de autor se puede llevar a cabo por medio del contrato de
trabajo y con sujecin a la legislacin laboral (STSJ Andaluca 21-1-2000, AS 2000\3980).
a) Es necesario, en todo caso, que el pacto relativo a esa transmisin haya quedado refle-
jado por escrito. Para el supuesto de que el contrato de trabajo no contenga ninguna esti-
pulacin a este respecto, el art. 51.2 LPI presume que los derechos de explotacin sobre la
obra han sido cedidos en exclusiva al empresario, con el alcance que se repute necesario para
el ejercicio de su actividad habitual, entendindose por tal la que lo fuera en el momento
de entrega de la obra.
b) Conviene plantearse igualmente en qu medida la cesin de los derechos de propiedad
intelectual puede estar prevista en el propio convenio colectivo. Son muy pocos los conve-
nios colectivos que recogen clusulas de esta naturaleza. Un convenio que s lo hace es el
de radiotelevisin valenciana, en cuyo art. 4.6 se prev que todo miembro de la redaccin,
mediante su vinculacin laboral a la empresa, cede sus derechos de reproduccin del producto
de su trabajo. Por su parte, el convenio colectivo estatal regulador de las relaciones laborares
entre los productores de obras audiovisuales y los actores, exige que los contratos de inter-
pretacin se extiendan por escrito y que contengan necesariamente una clusula en virtud
de la cual el actor ceda al productor de la obra los derechos de fijacin, reproduccin y
distribucin de su interpretacin y autorice la comunicacin pblica de la misma, haciendo
constar el alcance temporal y espacial de tal acuerdo.
c) El art. 51.3 LPI subraya que el empresario no podr utilizar la obra, o disponer de ella,
con una finalidad distinta de la que se derive de su mbito de actividad habitual y del con-
texto de la relacin laboral que le une al trabajador.
d) El art. 51.4 LPI remite al resto del articulado de la Ley para su aplicacin, en lo perti-
nente, a estas transmisiones, si bien ordena tener presente la finalidad y objeto del contrato
(de trabajo) sobre el cual descansan.
Caso prctico 11.26. Un importante peridico gallego haba prohibido a sus redactores grficos que
vendieran a otros medios de comunicacin, especialmente a los de la competencia, las fotografas que haban
realizado en virtud de la relacin laboral que mantenan con la empresa. Pues bien, el peridico detecta que
algunas de las fotografas que constan en su archivo y que han sido realizadas por uno de sus redactores foto-
grficos han sido publicadas en otros peridicos de la competencia. La direccin considera que el trabajador
ha desobedecido la normativa interna de la empresa y que tal comportamiento no puede quedar impune, por
lo que decide despedirle. Disconforme con el despido, el trabajador presenta demanda ante la Jurisdiccin
Social. El juez de instancia consider que el despido revesta carcter improcedente por cuanto en el contrato
de trabajo no constaba referencia alguna a la cesin de los derechos de explotacin.
Respuesta. En suplicacin, la STSJ Galicia 25-10-2005 (AS 2006\288) no comparte, sin embargo,
dicha apreciacin. La cesin que establece el art. 51 LPI es en exclusiva y de forma permanente siempre que
se limite a la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra en virtud de dicha
relacin laboral. En consecuencia, la conducta del trabajador demandante () es claramente merecedora de
la mxima sancin de despido.
2) Especialidades de los programadores informticos. La prestacin de servicios en rgimen

laboral de los programadores informticos se encuentra actualmente contemplada en el
art. 97.4 LPI que establece la titularidad de los derechos de explotacin de un programa de
ordenador creado por trabajador asalariado: Cuando un trabajador asalariado cree un pro-
grama de ordenador en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las
instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotacin de los derechos
as creados, tanto el programa fuente como el programa objeto, correspondern exclusiva-
mente al empresario, salvo pacto en contrario. En caso de controversia sobre si el programa
fue creado por el trabajador en el ejercicio de funciones que se le hubieran encomendado, o
siguiendo instrucciones de su empleador, corresponder a ste probar que en efecto fue as,
prevaleciendo en caso contrario la regla general del art. 5.1 LPI.
Caso prctico 11.27. Un trabajador vino desarrollando su actividad para la Empresa demandada Bo-
bitrans S.L. con categora de pen. En el curso de su actividad laboral el actor desarroll una hoja de clculo
que constituye una aplicacin original actuable en los programas informticos que se utilizaban en la empresa,
incorporando una clave de acceso, que conoca exclusivamente el actor y que impeda el acceso a cualquier
otra persona de la empresa. El actor fue despedido por su negativa reiterada a facilitar la clave de acceso.
Respuesta. Las STSJ Aragn 20-11-2000 (R 920/1999), seal que la creacin del actor, que lo fue en
el curso de su actividad laboral y para actuar en los programas informticos que se utilizaban en la empresa,
con lo que suficientemente explcita queda la ajenidad de los frutos del trabajo de aqul, y, como corolario
de ella, la titularidad del resultado obtenido en favor de la empresa demandada. Todo ello lleva a la Sala a
considerar el despido procedente.
3) Especialidades de los artistas. El art. 110 LPI contiene una regla destinada a regular
el contenido de la cesin de los derechos del artista al productor. El artculo presume que,
salvo estipulacin en contrario, el arrendatario o el empresario adquieren los derechos ex-
clusivos de reproduccin y comunicacin pblica sobre tal interpretacin/ejecucin, en la
medida en la que se deduzcan de la naturaleza y objeto del contrato, y a salvo siempre los
derechos de simple remuneracin que al artista le reconocen los apartados 3, 4 y 5 del art.
108 LPI.
II. LOS DEBERES BSICOS DEL TRABAJADOR

6. CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES CONCRETAS DE SU PUESTO
DE TRABAJO, DE CONFORMIDAD A LAS REGLAS DE LA BUENA
FE Y DILIGENCIA
Bibliografa bsica: Montoya Melgar, A., La buena fe en el Derecho del Trabajo, Madrid, RAJL,
2001. Gil y Gil, J.L., Principio de la buena fe y poderes del empresario, Consejo Andaluz de Relaciones
Laborales, 2003. Garca Via, J., La buena fe en el contrato de trabajo, Madrid, CES, 2001. Conde
Marn, M., La buena fe en el contrato de trabajo: un estudio de la buena fe como elemento de integracin
del contrato de trabajo, Madrid, La Ley-Actualidad, 2007.
20. Concepciones de la buena fe. La buena fe contractual constituye uno de los con-
ceptos ms difciles de aprehender dentro del Derecho y, adems, uno de los conceptos
jurdicos que han dado lugar a una ms larga y apasionante polmica. Este concepto in-
determinado se considera como una herramienta imprescindible puesta en manos de los
rganos judiciales para colmar y superar las lagunas propias e impropias en una labor de
auxilio, complemento y correccin del Derecho escrito.
1) Fundamento normativo de la buena fe. El ET establece el deber del trabajador de
cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad con las reglas
de la buena fe y la diligencia. Este deber, a su vez, se exige al empresario en sus prestacio-
nes recprocas, como establece el art. 20.2 ET. El problema fundamental que se presenta
cuando se hace referencia al deber de buena fe es qu debe entenderse por tal. El art. 1258
CC establece que los contratos obligan a todas las consecuencias que, segn su naturaleza,
sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Actuar de buena fe significa hacerlo de forma
honesta en funcin a los compromisos asumidos en el contrato y de los deberes derivados
del mismo y conforme a las reglas de honradez que rigen el trfico jurdico.
El art. 20.2 ET establece que: En el cumplimiento de la obligacin de trabajar asumida
en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboracin en el traba-
jo (). En cualquier caso, el trabajador y el empresario se sometern en sus prestaciones
recprocas a las exigencias de la buena fe. El deber de buena fe no se concibe como deber
autnomo, desvinculado del resto de las obligaciones que conlleva el vnculo establecido,
sino en ntima relacin con ellas. La exigencia de la buena fe contractual tiene, por lo gene-
ral, carcter objetivo, mantenindose exclusivamente en el terreno contractual y no en el de
la lealtad o fidelidad personales.
2) La buena fe como elemento delimitador de los derechos fundamentales. La buena fe ven-
dra a ser, as, un lmite intrnsecamente constitucionalizado en la idea de derecho, una
limitacin consustancial al propio instituto, que regulara el modo de ejercer la libertad, de
forma que siempre quedaran constitucionalmente prohibidos aquellos comportamientos
que, aun siendo manifestacin de una libertad, fueran realizados faltando a las exigencias
de la buena fe. En otras palabras, se tratara de afirmar que la Constitucin no ha positi-
vizado las libertades con proteccin extendida a la mala fe. Aun conservando el trabajador
las libertades que le son inherentes, el ejercicio de tales libertades no puede entenderse al
margen de la relacin jurdica contractual que le vincula, sino que, todo lo contrario, debe
enmarcarse en ese especfico mbito. La existencia del contrato genera un complejo de de-
rechos y obligaciones recprocas que condicionan el ejercicio de la libertad considerada, de
modo que () manifestaciones de tal libertad que en otro contexto pudieran ser legtimas
no tienen por qu serlo dentro del mbito de la relacin contractual (SSTC 120/1983;
6/1988; 106/1996); en todo caso, los requerimientos de la empresa que pudieran llegar
a ser aptos para restringir el ejercicio de aquellos (derechos) han de estar especialmente
cualificados por razones de necesidad estricta que ha de ser acreditada por quien la alega
(SSTC 99/1994; 6/1995).
21. Manifestaciones genricas del deber de buena fe. El elenco de posibles compor-
tamientos laborales contrarios a la buena fe por parte del trabajador dara lugar a un inter-
minable resultado con slo enumerar aquellos que han llegado a nuestros Tribunales. Por
tanto, y con carcter puramente ejemplificativo, cabe sealar los siguientes:
1) Comportamientos privados con proyeccin laboral. En cuanto a la vida privada del tra-
bajador, el principio general es la irrelevancia de los datos relativos a su comportamiento
privado, tanto a efectos de constitucin como de desarrollo de la relacin laboral. La subor-
dinacin del trabajador es slo tcnico funcional, dentro siempre del marco contractual, y
no se prolonga al terreno extraprofesional. Hay, no obstante, algunos supuestos, como el
del conductor de autobs alcohlico, el cajero ludpata, o el del profesor que realiza abusos
deshonestos con menores, en los que quiebra la regla general.
2) Comportamientos abusivos. Un primer grupo de supuestos se sita en la prohibicin de
realizar acciones y tener comportamientos que ocasionen, o sean susceptibles de ocasionar,
un dao material en el patrimonio del empresario. En este grupo de situaciones se enmar-
can la utilizacin de materiales, bienes, medios o locales empresariales en beneficio propio
del trabajador o de un tercero, supuestos de apropiacin indebida de materiales, productos
o dinero, o la desviacin, en beneficio propio, de oportunidades de negocio claramente
empresariales. Un segundo grupo de obligaciones lo constituye la obligacin del trabajador
de no aceptar gratificaciones, regalos o cualquier tipo de ventaja, que constituyan un sobor-
no. No obstante, en estos casos la ventaja recibida debe pretender, por personas ajenas a la
empresa, comprar la discrecin, influencia o posicin del trabajador y llevar a ste al incum-
plimiento de sus obligaciones contractuales. Finalmente, los comportamientos del trabaja-

dor contrarios a la buena fe observan tal diversidad que se muestran resistentes a cualquier
clasificacin. As, la jurisprudencia ha calificado como sancionables situaciones tales como
el trabajo durante la situacin de incapacidad temporal, la participacin en huelga ilegal, la
comisin de delitos por el trabajador, el cumplimiento defectuoso de la prestacin, el aban-
dono del trabajo, engaos en las titulaciones posedas, e incluso el acoso sexual.
3) Probidad de comportamiento: Buen ejemplo son los posibles incumplimientos de las
exigencias deontolgicas del sector. Esas reglas integran el contenido de la relacin contrac-
tual, impregnan los correspondientes derechos y obligaciones y no pueden entenderse como
meros usos y costumbres profesionales. El art. 1.2 del Estatuto General de la Abogaca es-
paola establece que en el ejercicio profesional, el abogado queda sometido a la normativa
legal y reglamentaria, al fiel cumplimiento de las normas y usos de la deontologa profesional de
la abogaca y al consiguiente rgimen disciplinario colegial. A lo largo del RD. 1331/2006, se
contienen diversas referencias a las normas ticas y deontolgicas como presupuesto bsico
del actuar profesional del abogado.
4) Confidencialidad y secreto profesional. Secretos de empresa. Los mismos pueden ir refe-
ridos a materias industriales, tecnolgicas, asuntos comerciales, planes de expansin, polti-
cas de personal, financiera, etc. Como sealara el ATC 600/1989, el secreto profesional, en
cuanto justifica, por razn de una actividad, la sustraccin al conocimiento ajeno de datos
o informaciones obtenidas que conciernen a la vida privada de las personas, est estrecha-
mente relacionado con el derecho a la intimidad que el art. 18.1 CE garantiza. El Tribunal
Constitucional se ha referido varias veces a la existencia de una obligacin de secreto pro-
fesional (STC 6/1988, 115/2000), entendiendo esta expresin en un sentido ms amplio
del que habitualmente se le asigna y comprendiendo, por tanto, el deber de sigilo que grava
al trabajador respecto de las informaciones de las que tenga conocimiento por razn de su
pertenencia a la empresa. En este sentido, se han reputado comportamientos contrarios a la
buena fe la obtencin de informacin reservada a travs de consultas al ordenador, revelar
secretos conocidos por razn del cargo, o, en fin, comunicar informacin reservada de la
empresa y hacer comentarios negativos de la misma. Ello adquiere especial relevancia en el
caso del secreto mdico.
5) Uso ilegal de informacin interna privilegiada y conflictos de intereses. Es deber del em-
pleado cualificado o directivo eludir situarse en posicin en la que real, potencial o aparen-
temente su obligacin de velar por los intereses de la compaa pueda quedar condicionada
por intereses familiares, conyugales o afectivos. En este mbito cabe incluir el uso ilegal
de informacin interna privilegiada. Por ejemplo, el insider trading es la negociacin en
el mercado de valores haciendo un uso indebido de informacin privilegiada. Una infor-
macin es privilegiada cuando su divulgacin hara variar la cotizacin de los valores a los
que la informacin se refiere. Por ejemplo, el director financiero de una empresa que est
preparando una OPA tiene prohibido anticiparse comprando por cuenta propia acciones de
la sociedad que va a ser objeto de la OPA.
7. DEBER DE NO CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA

Bibliografa bsica: Nogueira Guastavino M., La prohibicin de competencia desleal en el contrato
de trabajo, Pamplona, Aranzadi, 1997. Nevado Fernndez, M.J., Las restricciones a la competencia en el
contrato de trabajo, Madrid, Tecnos, 1998.
22. Deber de no competencia desleal. En una economa basada en la competencia, la

defensa de la propia posicin competitiva en el mercado resulta vital. Represe en que esta
posicin es relativa, y tanto queda afectada si se debilita la propia posicin como si se for-
talece la del competidor. Son varios los modos como el Derecho se aproxima a esta cuestin,
y uno de ellos, el que protagoniza el Derecho Laboral, es el de la proteccin de la empresa
frente a los actos de sus empleados que daan o ponen en peligro su posicin competitiva.
1) Fundamento constitucional del pluriempleo. El derecho al trabajo y a la libre eleccin de
profesin u oficio consagrados constitucionalmente (art. 35.1 CE), y recogidos a nivel legal
en el art. 4.1a) ET, amparan la libertad del trabajador para pluriemplearse. Por lo tanto,
ser lcita, en principio, cualquier actividad paralela o complementaria del trabajo principal
que el trabajador realice. La concurrencia, como posibilidad de que el trabajador por cuenta
ajena pueda desarrollar fuera de su horario laboral una actividad por cuenta propia o ajena,
no es contraria a la Ley.
2) Lmites al pluriempleo. Ahora bien, este principio general, que admite la prestacin
laboral de un trabajador para diversos empresarios, posee dos importantes limitaciones, a
saber: que se estime la existencia de concurrencia desleal o que medie pacto expreso de plena
dedicacin, segn se desprende de lo dispuesto en el art. 21.1 ET. El art. 21.1 ET prohbe
la concurrencia desleal del trabajador hacia su empleador o empresario principal. Es sta
una obligacin bsica del trabajador (art. 5.d) ET) y una de las manifestaciones ms clsicas
del deber de buena fe en el contrato de trabajo (STS 22-10-1990, RJ 1990\7707). Lo que
la obligacin de abstencin recogida en el art. 21.1 ET prohbe son aqullas actividades que,
razonable y objetivamente, abocan a un conflicto de intereses con el empleador, incompati-
ble con los deberes de buena fe contractual asumidos por el contrato de trabajo.
23. Requisitos de calificacin de la competencia como desleal. Los requisitos que

califican la competencia como desleal son los siguientes:
1) Debe tratarse de trabajos correspondientes al mismo sector de actividad industrial o co-
mercial. Concurrencia tiene que ver, semnticamente, con la idea de juntarse en un mismo
lugar o tiempo y tambin con la idea de tomar parte en algo. En nuestro caso, ese
algo, ese mismo lugar es el mercado, mejor dicho, la parte de mercado a la que se dirija
la empresa para la que se presta servicios. La concurrencia significa por ello la participacin
en el mismo mercado y en un mismo lugar y tiempo. La jurisprudencia suele identificar el
concepto de concurrencia desleal con el ejercicio de una segunda actividad en el mismo o
anlogo sector de la actividad a la que se dedica el empresario principal. Se entiende, as, por
concurrencia desleal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas o labores de la
misma naturaleza o rama de la produccin de las que est ejecutando en virtud del contrato
de trabajo (STS 5-6-1990, RJ 1990\5020).
a) La nocin clave es la de mercado relevante, que exige comprobar que los bienes y servi-
cios ofertados por la empresa coinciden simultneamente en un triple mbito: material, geogrfi-
co y temporal (Nogueira). As, debe entenderse que se compite con el empleador cuando
el trabajador acta directamente o a travs de una sociedad en el mismo mercado material
(iguales o semejantes bienes y servicios), territorial (referido dicho mbito al de la presta-
cin o puesta a disposicin de los bienes para el mercado y no el de la produccin de los
mismos) y temporal (al tener que coincidir en el tiempo las actividades) que su empleador.
La participacin concurrencial significa coincidencia de mercado, de espacio y de tiempo.
b) No basta con que se trate de la misma actividad o rama de la produccin, sino que
habr que observar cuidadosamente los hechos, pues puede que la rama o actividad sea la
misma pero vaya dirigida a distinta clientela, o que, por la lejana de las empresas o el n-
mero de habitantes del lugar donde se encuentren, sea muy difcil entender que se produce
una desviacin de clientes, de manera que no se presume el perjuicio causado a la empresa
ni toda actividad concurrente se califica en todo caso como desleal.
Ejemplo. No hay concurrencia si los servicios que la segunda empresa ofrece a la sociedad son de
distinta naturaleza que los ofertados por la primera empresa (STSJ Madrid 18-6-2003, R 1153/2003), o
afectan a mbitos geogrficos diferentes (STSJ Madrid 25-7-2002, R 1999/2002), o si se ofrece un servi-
cio que la empresa primera no puede cubrir de ninguna manera (STSJ Aragn 5-2-2003, R 1453/2002).
A ttulo de ejemplo, no existe deslealtad en la conduccin de autobuses siendo conductor de taxis, o en la
prestacin de servicios en un peridico como oficial de cierre y, por la tarde, como dependiente de un taller
de encuadernacin.
2) Incluye tanto la actividad por cuenta ajena, como por cuenta propia. Reiterada jurispru-
dencia ha declarado que la prohibicin de la competencia o concurrencia desleal establecida
en el art. 21.1 ET alcanza no slo a la competencia desleal en el trabajo por cuenta de otros
empresarios, sino tambin, por cuenta propia (STS 18-5-1998, R 815/2002)
Ejemplo. La doctrina de suplicacin considera que existe concurrencia desleal cuando: se constituye socie-
dad o empresa con el mismo objeto social, trabajando en ella (STSJ La Rioja 25-2-2003, R 34/2003), o se
desvan clientes hacia empresa mayorista proveedora (STSJ Castilla-La Mancha 23-1-2003, R 1375/2002),
o se constituye una sociedad por persona interpuesta, como esposa (STSJ Madrid 9-4-2002, R 344/2002),
se abre un establecimiento comercial similar en la misma zona (STSJ Andaluca, Mlaga 31-10-2002, R
1233/2002) o, en fin, se utiliza la base de datos de la empresa para prestar servicios en otra (STSJ Catalua
4-7-2002, R 1912/2002).
3) Presuncin de deslealtad. Dada la existencia de concurrencia relevante con participa-

cin significativa del trabajador, el elemento adjetivador desleal prcticamente se presu-
me. Corresponder al trabajador la aportacin de elementos que justifiquen su concurrencia
y eliminen la nota de deslealtad.
Ejemplo. Se ha estimado que la concurrencia no es desleal cuando el empresario es perfectamente co-
nocedor de la situacin de concurrencia y la tolera (STSJ Andaluca, Granada 11-3-2003, R 2917/2002),
o cuando no existe ocultacin alguna por parte del trabajador (STSJ Comunidad Valenciana 27-9-2001, R
2041/2001), mxime si ya el trabajador desempeaba esa actividad cuando fue contratado por quien ahora
le despide (STSJ Comunidad Valenciana 1-2-2001, R 3719/2000).
4) Carcter innecesario de la existencia de un dao o perjuicio actual. Tanto si la competen-

cia se realiza por cuenta propia o por cuenta ajena en una empresa de la competencia, debe
igualmente tenerse presente que la jurisprudencia ha insistido en que no es preciso un dao
o perjuicio actual para entender infringido el art. 21.1 ET. Ello significa que no basta con
que el trabajador desve efectivamente a clientes, proveedores o trabajadores de su empresa
principal sino que es suficiente con que se coloque en una clara posicin de poder producir
dicho resultado, es decir, se produzca un perjuicio potencial (Nogueira).
5) La prohibicin de concurrencia se extiende a todos los periodos en los que no existe
obligacin de trabajar, pero en los que subsisten deberes dimanantes del contrato de tra-
bajo, tales como vacaciones, perodos de baja, suspensin del contrato por razones dis-
ciplinarias, incluso en situacin de excedencia voluntaria (STSJ Catalua 4-4-2001, R
8767/2000).
6) Efectos del actuar desleal. El incumplimiento de la obligacin laboral es susceptible de
activar contra el trabajador tanto medidas disciplinarias como resarcitorias de manera con-
junta. Ante la realizacin de actividades prohibidas, el empleador puede acudir al despido
por transgresin de la buena fe contractual (art. 54.2.d) ET) as como reclamar al trabajador
el resarcimiento de daos y perjuicios siempre que stos se hubieran ocasionado y pueda
demostrarse no slo su existencia sino que son debidos al trabajador y existe un nexo causal
entre la conducta del asalariado y el efecto producido (art. 1101 CC).
Caso prctico 11.28. Una trabajadora vena prestando servicios como oficial de administracin 1 en
la empresa Pronovias, SA. El 12 de marzo de 1996 el cnyuge de la trabajadora constituye una sociedad
mercantil, La novia del ao, SL, cuyo objeto social consista en la venta al por mayor de prendas de boda,
comunin y ceremonia, complementos y ornamentos accesorios, as como la importacin y exportacin de las
mismas. El 21 de septiembre de 1998, en virtud de requerimiento judicial instado por el Banco Central Hispa-
noamericano, SA, la empresa tiene conocimiento de la condicin de avalista de su trabajadora de un crdito
otorgado a empresa competitiva constituida por su cnyuge, por lo que das despus remite carta de despido
a la trabajadora por trasgresin de la buena fe contractual.
Respuesta. La STSJ Catalua 5-11-1999 (R 7874/1999), considera que, dado que la actividad a la
que se dedica la empresa es la misma actividad y competitiva de aqulla, es claro que a travs del indiscutible
inters econmico de la actora en esta ltima empresa se genera una situacin de deslealtad respecto de quien
percibe salario y est obligado a no concurrir, atentatoria al principio de singularidad participativa que prohben
los arts. 5 d) y 21 ambos ET que slo como incumplimiento contractual grave y culpable puede jurdicamente
valorarse.
Caso prctico 11.29. El horario de trabajo del actor en el hotel de tres estrellas que constituye el centro
de trabajo de la empresa demandada Royal Cupido, SA, de 7.30 h a 11.30 h de la maana y por la tarde
desde las 6.30 h hasta las 10.30 h, cada da de trabajo y librando los viernes y sbados, ste, trabaj en
pluriempleo, de forma notoria, pblica y conocida por todo el personal del Hotel Royal Cupido, durante dos
horas diarias comprendidas entre las 13 h a las 15 h, para el restaurante Mesn Can Amador que se halla
abierto a todo tipo de pblico, a una distancia de un kilmetro aproximadamente del hotel. El trabajador recibi
de la empresa una carta por la que se le comunicaba el despido, por haber tenido noticia la empresa de que
el actor est prestando servicios, al mismo tiempo que en el Hotel Royal Cupido, en otra empresa del mismo
ramo de hostelera, cual es el Mesn Can Amador.
Respuesta. La STSJ Baleares 22-3-1997 (AS 1997\1009) concluye que la actividad que el actor llevaba
a cabo en el Mesn Can Amador no entraaba verdaderamente concurrencia desleal respecto de la entidad
empleadora ni, por consiguiente, infringa la prohibicin del art. 21.1 ET. La distancia que media entre ambos
establecimientos supera el kilmetro y, sobre todo () no figuran en autos elementos que permitan concluir con
seguridad que uno y otro negocio de hostelera se disputan, por razn de sus respectivas caractersticas, idnti-
co sector de pblico, de modo que exista efectiva contraposicin de intereses entre ellos.
8. DEBER DEL TRABAJADOR DE OBSERVAR LAS MEDIDAS DE SE-

GURIDAD Y SALUD
Bibliografa bsica: Navas-Parejo, M., Obligaciones y responsabilidades de los Trabajadores en
Materia de Seguridad y Salud Laboral, Valladolid, Lex Nova, 2012.
24. El deber genrico de seguridad del trabajador. Si bien la seguridad y salud en

el trabajo constituyen derechos del trabajador, la Ley impone tambin a ste un conjunto
de obligaciones, por lo que aquella se configura como un derecho-deber del trabajador.
Genricamente, ste est obligado a: Observar las medidas de seguridad e higiene que se
adopten (art. 5 b) ET). Observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de
seguridad e higiene (art. 19.2 ET). Velar por la propia seguridad y salud en el trabajo y
por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de
sus actos y omisiones en el trabajo (art. 29.1 LPRL).
1) Obligaciones genricas. Esta obligacin genrica de velar por su propia seguridad y la
de otros debe cumplirla el trabajador: a) Segn sus posibilidades, es decir, de acuerdo con
la capacidad y aptitud del trabajador para hacer frente a los riesgos y adoptar las medidas
preventivas o de proteccin. b) De conformidad con su formacin. c) De acuerdo con las
instrucciones del empresario. Las instrucciones verbales del empresario tienen plena eficacia
a estos efectos siempre que la normativa sobre prevencin no establezca una forma concreta
en que deban darse. En caso contrario, cuando la normativa legal o convencional en materia
de prevencin exija forma escrita, las instrucciones debern de ser claras y comprensibles
por el trabajador. d) Mediante el cumplimiento de las medidas de prevencin que en cada
caso sean adoptadas.
2) Las obligaciones especficas del trabajador en materia de seguridad y salud (art. 29.2
LPRL). La LPRL impone al trabajador varias obligaciones en cuanto al buen uso de los
elementos y medios de trabajo para garantizar al trabajador que su proteccin sea eficaz. En
concreto: a) Usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las
mquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general,
cualesquiera otros medios con los que desarrolle su actividad (art. 29.2.1 LPRL). Utilizar
correctamente los medios y equipos de proteccin facilitados por el empresario, de acuerdo
con las instrucciones recibidas de ste (art. 29.2.2 LPRL).
3) La responsabilidad del trabajador por incumplimiento de sus obligaciones (art. 29.3
LPRL). Como consecuencia del origen fundamentalmente contractual de las obligaciones
en materia de seguridad y salud en el trabajo, la LPRL no eleva este incumplimiento a la
categora de los punibles administrativamente, sino que lo residencia en el poder disciplina-
rio del empresario, considerndolo un incumplimiento laboral (art. 58.1 ET). A efectos de
la graduacin de las faltas en este mbito habr que estar a lo que dispongan los convenios
colectivos.
25. Abstencin de fumar en los lugares de trabajo. Bajo el muy expresivo ttulo de la
prohibicin total de fumar, el art. 7 de la L. 28/2005, de medidas sanitarias frente al taba-
quismo, pasa a enunciar una serie de lugares o espacios en los que se prohbe totalmente
fumar, adems de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunida-
des Autnomas. El art. 7 establece la prohibicin total de fumar en los centros de trabajo.
1) Alcance de la prohibicin que resulta total y absoluta, sin admitir matices, como en otros
supuestos en los que se permite que se habiliten zonas para fumar. Por ello, no se prev la
obligacin empresarial de habilitar salas de fumadores en los centros de trabajo, con lo que
la nica posibilidad de fumar queda limitada a los espacios al aire libre. Tampoco resulta
posible, si atendemos al rotundo tenor legal, que, a travs de la negociacin colectiva tal y
como ocurre en otros pases, se establezcan pactos que permitan el establecimiento de luga-
res en el interior de la empresa habilitados a tal efecto.
2) Efectos del incumplimiento. El incumplimiento en el centro de trabajo de esa prohi-
bicin de trabajo supone una infraccin administrativa. Sujeto infractor es, desde luego,
el fumador, sea o no trabajador, y el art. 21.1 en relacin con el art. 19.2 a) tipifica como
infraccin leve fumar en los lugares en que exista prohibicin total. Pero la prohibicin
no afecta slo a quien fuma, ni su cumplimiento es slo responsabilidad de los trabajadores,
puesto que el art. 19.3 a) tipifica como infraccin grave permitir fumar en centros o lugares
en los que exista prohibicin de fumar.
Caso prctico 11.30. En una empresa se prohbe fumar en todo su recinto y en los espacios al aire libre
de la misma. Los representantes de los trabajadores haban solicitado la habilitacin para fumar en un patio al
aire libre, lo cual fue denegado por la empresa. La empresa no permite salidas del recinto empresarial salvo
por causa justificada y con autorizacin. No obstante lo anterior, un trabajador que es fumador habitual sale
a fumar fuera del recinto laboral durante su periodo diario de descanso (tiempo de bocadillo) habiendo sido
objeto de diversas sanciones disciplinarias por tal motivo Es conforme a Derecho la prohibicin empresarial?
Respuesta. La STSJ Navarra 14-1-2008, (R 350/2007), considera que la prohibicin empresarial de

salir del recinto de la empresa, ni siquiera durante el descanso del bocadillo, salvo por causa justificada y previa
obtencin de un permiso, sancionando al trabajador que durante su tiempo de descanso sale a fumar fuera del
recinto laboral por estar prohibido hacerlo en el interior del mismo, restringe la libertad individual del trabajador,
pues dicha prohibicin carece de una justificacin adecuada y razonable que permita restringir esta libertad
que forma parte del mbito de su vida privada, personal e ntima en el que la empresa no debe interferir.
9. CUMPLIR LAS RDENES E INSTRUCCIONES DEL EMPRESARIO

EN EL EJERCICIO REGULAR DE SUS FACULTADES DIRECTIVAS
Bibliografa bsica: Morato Garca, R.M., Derecho de resistencia y ejercicio irregular del poder de
direccin, Granada, Comares, 2011.
26. Deber de obediencia. El deber laboral bsico de obediencia (el deber de cumplir
las rdenes e instrucciones del empresario) se relativiza en la regulacin estatutaria (arts. 5.c)
y 20.2) al referirse tan slo a rdenes e instrucciones dictadas por el empresario en el ejerci-
cio regular de sus facultades directivas. Si en buena medida la causa de despido del art. 54.2
b) ET constituye el reverso de aquel deber de obediencia (la sancin por su incumplimien-
to), esa reiterada referencia del ET al ejercicio regular del poder de direccin tiene notable
importancia a la hora de perfilar los contornos de la causa justa de despido. No obstante,
el ejercicio irregular del poder de direccin justifica la desobediencia del trabajador o, por
expresarlo de otro modo, el ejercicio regular del poder de direccin por parte del empresario
constituye la esfera de actuacin propia de la obediencia debida. Si el deber de obediencia

no es, en el ET, un deber de obediencia absoluta, ha de existir espacio para la desobediencia
legtima. La cuestin clave es la determinacin de los supuestos en que la actuacin del tra-
bajador se encuentre amparada por un derecho de resistencia o ius resistentiae.
1) Derecho de resistencia por razones de seguridad y salud en el trabajo. Los supuestos en que
el trabajador esgrime razonables motivos de seguridad y salud en el trabajo para no cumplir
una orden o instruccin empresarial son supuestos es lo que puede resultar ms fcil recono-
cer una autntica causa de justificacin de la desobediencia. La legislacin misma refleja la
importancia de esta problemtica (art. 21.2 LPRL). Ahora bien, se trata de un precepto de
aplicacin muy limitada por las dos restricciones que califican el riesgo: grave e inminente.
a) Si realmente se corre peligro por el cumplimiento de una orden empresarial, la negativa
del trabajador est completamente fundamentada: se afirma por los tribunales que resulta
justificada la negativa a realizar una tarea si era perfectamente posible concluir que la ejecu-
cin del trabajo mandado () era susceptible de comportar un riesgo inminente en la salud
e integridad fsica del operario (STSJ Comunidad Valenciana 1-7-1999, R 2259/1998),
as como la negativa a realizar cierto trabajo, si de los antecedentes, que incluan un falleci-
miento en accidente de trabajo, poda deducirse que existen razones suficientes para enten-
der que, al no haberse modificado la anterior situacin, puede producirse otro accidente
(STSJ Comunidad Valenciana 26-2-1992, AS 1992\ 935).
b) Lo que no puede erigirse en justificacin de la desobediencia es la conducta del traba-
jador que no se funda en una sospecha razonable de la existencia de riesgo o peligro para
la salud o la seguridad, puesto que lo que no caben son las apreciaciones subjetivas, sino
solamente aquellas basadas en circunstancias objetivas manifiestas (STSJ Madrid 19-2-
1998, R 5871/1997). As, si todos los datos apuntan a la ausencia de riesgo en la orden del
empresario y a que ste ha cumplido todas las exigencias de seguridad, la desobediencia
no puede quedar minimizada al amparo de una duda ni siquiera razonable (STSJ Aragn
20-5-2002, AS 2002\ 2077).
2) Derecho de resistencia por salvaguardar otros bienes jurdicos dignos de proteccin. La
desobediencia a rdenes o instrucciones empresariales, aunque emanen de un ejercicio re-
gular del poder de direccin, puede excepcionalmente justificarse en la necesidad de pro-
teccin de un bien jurdico, normalmente ajeno a la relacin laboral. Esta desobediencia
no se funda tanto en la irregularidad misma de la orden o instruccin empresarial, cuanto
en otro bien jurdico que el trabajador pretende preservar al desobedecer; en este sentido,
el cumplimiento de la orden empresarial podra suponer un quebranto o perjuicio tras-
cendental o irreparable para (sus) intereses () que justifique la negativa (STSJ Aragn
16-12-2002, R 1295/2002). As, la proteccin de la reputacin o del prestigio profesional
del trabajador, normalmente de alta cualificacin tcnica, puede constituir un bien jurdico
susceptible de ser esgrimido frente a ciertas rdenes empresariales. Se trata de supuestos
en que se discute el modo de realizar la prestacin de trabajo, y en que la divergencia del
trabajador se fundamenta en razones de tipo tcnico de su profesin u oficio. De ah que la
denominacin que convenga a este tipo de desobediencia sea la de desobediencia tcnica
(STSJ Castilla-La Mancha 12-5-1993, AS 1993\2456).
3) Derecho de resistencia frente a rdenes empresariales ilegales. La complejidad del tema

viene dada, en primer lugar, por la heterogeneidad de las ilegalidades de las propias rde-
nes e instrucciones empresariales (se puede hablar de ilegalidad por razones de forma o de
fondo, se puede hablar de ilegalidad de la orden en s o ilegalidad de la conducta ordenada,
etc); en segundo lugar, por la enorme variedad de condiciones de empleo y de trabajo a que
una orden o instruccin empresarial puede afectar (rdenes relativas al lugar de trabajo, al
tiempo de trabajo, a las tareas o funciones a desempear, al modo de trabajar, etc.); y, en
tercer lugar, quiz lo ms decisivo a la hora de complicar este tema sea la dificultad inherente
a la calificacin jurdica acerca de la legalidad o ilegalidad de la orden o instruccin.
Leccin 12
La determinacin de la prestacin de servicios. El
poder de direccin y control de la actividad laboral
NDICE: 1. EL OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA DETERMINACIN DEL TRABAJO A PRESTAR. 1. La
determinacin del trabajo a prestar como primera manifestacin del poder de direccin empresarial. 2. EL SIS-
TEMA DE CLASIFICACIN PROFESIONAL. 2. Proceso de elaboracin del sistema de clasificacin profesional. La
valoracin de puestos. 3. Concepto de sistema de clasificacin profesional. 4. La categora profesional. 5.
El grupo profesional. 6. Otros criterios clasificatorios. 3. EL ENCUADRAMIENTO PROFESIONAL: EL ACTO DE
CLASIFICACIN PROFESIONAL. 7. Concepto. 8. Elementos clasificatorios a los que puede ir referido el acto
de clasificacin profesional. 9. Efectos del acto de clasificacin. 10. Supuestos particulares de clasificacin.
La polivalencia funcional. 4. EL PODER DE DIRECCIN EMPRESARIAL. EL IUS VARIANDI. 11. Concepto. 12.
Fundamento. 13. Modalidades. 14. Lmites comunes a todas las modalidades de movilidad funcional. 15.
Movilidad funcional interna. 16. Movilidad externa. 17. Movilidad externa descendente. 18. Movilidad
externa ascendente. 19. Movilidad funcional como instrumento de prevencin de riesgos. 20. La movilidad
funcional extraordinaria. 5. LA MODIFICACIN DE LA CLASIFICACIN PROFESIONAL: LOS ASCENSOS. 21.
Los ascensos. 6. EL PODER DE CONTROL DEL EMPRESARIO. 22. Delimitacin. 23. Grabacin de conversacio-
nes. 24. Utilizacin de investigadores privados. 25. Instalacin de sistemas de videovigilancia. 26. Registros
sobre la persona del trabajador, taquillas o efectos particulares. 27. Control sobre equipos informticos pro-
piedad de la empresa. 28. Control del estado de salud del trabajador por el empresario. 7. EL PODER DISCIPLI-
NARIO EN LA EMPRESA. 29. Concepto y fundamento. 30. Principios constitucionales del poder disciplinario
empresarial. Los derechos de defensa del art. 24.2 CE. 31. Procedimiento de imposicin de faltas y sanciones.
32. Control jurisdiccional. 33. Responsabilidad contractual del trabajador. 8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL EMPRESARIO POR ACTOS DE SUS EMPLEADOS. 34. Responsabilidad civil del empresario por actos de sus
dependientes. 35. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito.
1. EL OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA DETERMINACIN

DEL TRABAJO A PRESTAR
Bibliografa bsica: Alemn Pez, F, El encuadramiento profesional, Madrid, MTSS, 1995. Valds de la
Vega, B., La profesionalidad del trabajador en el contrato laboral, Madrid, Trotta, 1997. Almendros Gon-
zlez, M.A., La clasificacin profesional del trabajador: tecnologa, organizacin del trabajo y rgimen
jurdico, Sevilla, CARL, 2002.
1. La determinacin del trabajo a prestar como primera manifestacin del poder de

direccin empresarial. Requisito esencial para la validez de todo contrato es la existencia
de un objeto cierto que sea materia del contrato (art. 1261.2 CC). La obligacin princi-
pal del trabajador es la de realizar su prestacin de trabajo (arts. 1.1, 5 c) y 20.1 ET). Esta
prestacin laboral se configura como una prestacin de hacer cuyo objeto consiste bien en
la realizacin de una obra cuando se hace hincapi en los resultados bien en la realiza-
cin de un servicio destacando en este caso la actividad, conducta o comportamiento del
trabajador (arts. 8.2 y 15.1 ET).
En todo deudor concurre un inters en la determinacin de la prestacin debida. Princi-
pio lgico y normativo es el de que la prestacin del deudor debe ser determinada o deter-
minable. En el contrato de trabajo, sin embargo, existe un inters del empresario en que las
prestaciones de los trabajadores no se encuentren rgidamente determinadas a priori, y ello
en aras de la flexibilidad de la mano de obra que exige la organizacin del trabajo. De ah
que el inters del empresario busque el carcter genrico de las prestaciones de los trabaja-
dores, mientras que el inters de los trabajadores, como el de todo deudor, se mueve en la
mxima determinacin posible de la prestacin.
Legislacin y negociacin colectiva han buscado resolver el anterior conflicto tratando de
conciliar ambos intereses. El mecanismo tcnico para ello ha sido la identificacin de las
prestaciones de trabajo dentro de los esquemas abstractos y objetivos de las funciones, as
como a travs de la valoracin y encuadramiento de las mismas dentro de los sistemas de
organizacin del trabajo.
2. EL SISTEMA DE CLASIFICACIN PROFESIONAL

Bibliografa bsica: Alemn Pez, F., El encuadramiento profesional, Madrid, MTSS, 1995. Valds de
la Vega, B., La profesionalidad del trabajador en el contrato laboral, Madrid, Trotta, 1997. Almendros
Gonzlez, M. A., La clasificacin profesional del trabajador: tecnologa, organizacin del trabajo y rgi-
men jurdico, Sevilla, CARL, 2002.
2. Proceso de elaboracin del sistema de clasificacin profesional. La valoracin

de puestos. Para determinar el sistema de clasificacin profesional es necesario realizar con
carcter previo una labor de anlisis de los distintos puestos de trabajo desde una perspectiva
organizativa. La clasificacin profesional tiene como presupuesto no jurdico la evaluacin
de tareas y se refiere, precisamente, a todas aquellas tcnicas que tratan de descomponer y
analizar los puestos de trabajo para determinar de la forma ms objetiva posible la retribu-
cin de cada trabajador. Cabe apreciar distintas etapas en este proceso:
1) Anlisis del puesto, que conlleva la identificacin del mismo (situacin del puesto en
el contexto general de la empresa); recopilacin de datos relativos a las funciones y tareas
que realizan; el modo de ejecutar cada tarea, el propsito de cada tarea; materiales, herra-
mientas, equipos, etc que son utilizados) y, en fin, verificacin de los conocimientos,
calificaciones y aptitudes requeridas al trabajador.
2) Descripcin de tareas o descripcin de puestos que debe reflejar las actividades o ta-
reas principales desempeadas en el puesto, ordenadas con arreglo al porcentaje de tiempo
de ocupacin y las finalidades de cada actividad o tarea.
3) Graduacin de los puestos por orden de importancia, dndoles a cada uno de ellos un
valor en relacin con los dems en la organizacin.
4) Agrupacin de los puestos de trabajo de similares caractersticas y graduacin. Estos
grupos de puestos constituyen el presupuesto sobre el que acta el sistema de clasificacin
profesional, pues incluye cada puesto o grupo de puestos en un determinado elemento
clasificatorio.
3. Concepto de sistema de clasificacin profesional. El art. 22.1 ET atribuye a la

negociacin colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabaja-
Leccin 12. La determinacin de la prestacin de servicios 359
dores el establecimiento del sistema de clasificacin profesional de los trabajadores, por medio
de grupos profesionales. Cabe entender por sistema de clasificacin profesional el esquema
general y abstracto, previamente establecido por la negociacin colectiva, en el que se va
a ordenar y disponer sistemticamente grupos profesionales a los trabajadores, as como a
definir cada uno de estos elementos segn determinados criterios (Almendros).
1) Funcin de la negociacin colectiva. Las funciones de los trabajadores varan, como es
natural, segn los sectores productivos y actividad de la empresa. De ah que la negociacin
colectiva constituya el mecanismo idneo para el establecimiento del sistema de clasifica-
cin profesional, ajustndose as a las necesidades de las empresas del sector.
Caso prctico 12.1. Puede establecerse a travs de un convenio colectivo extraestatutario un sistema de
clasificacin profesional para todos los trabajadores de la empresa?
Respuesta. A tenor de lo sealado en la STS 1-6-2007 (R 71/2006), esto no es posible. Como pone de
manifiesto el citado pronunciamiento, con apoyo en los artculos 22 y 24 ET, todo lo relacionado con la clasi-
ficacin profesional y la promocin profesional tiene connotaciones y alcance general para toda la plantilla de
la empresa, con un efecto que rebasa la capacidad de la negociacin extraestatutaria. Y ello, porque, contina
la citada sentencia, en esos asuntos la nueva regulacin pretendida no se va a limitar a disciplinar la relacin
de trabajadores o grupos de trabajadores concretos, sino a la totalidad de ellos, por cuya razn el art. 22
citado, para la clasificacin profesional, y el art. 24, para la promocin, se han remitido para su regulacin a
pactos de eficacia general.
2) El grupo como nocin bsica. El elemento clasificatorio a utilizar se reduce legalmente

al grupo profesional. El hablar de sistema nos remite a la necesidad de que los grupos
profesionales queden ordenados de forma sistemtica, esto es, segn unas reglas y principios
racionalmente enlazados entre s, y para ello se van a utilizar determinados criterios clasifi-
catorios
3) Exigencia de definicin de los grupos. Aunque el art. 22.1 ET no recoge expresamente la
obligacin de que esos sistemas de clasificacin profesional definan y describan el contenido
de cada uno de esos grupos profesionales, tal exigencia parece desprenderse de forma indi-
recta en el art. 22.3 ET al hablar de criterios de definicin de los grupos profesionales.
4) Respeto del principio de no discriminacin. La ordenacin de la clasificacin profesio-
nal debe respetar el principio de igualdad por razn de sexo, exigencia legal expresamente
recogida en el art. 22.3 ET, al afirmar que la definicin de los grupos profesionales se ajus-
tar a criterios y sistemas que tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminacin
directa o indirecta entre hombres y mujeres, y desarrollada en particular por la doctrina de
nuestro TC y por la jurisprudencia comunitaria. Imperativo que se suma a la utilizacin
de criterios neutros, con exclusin de los sexualmente caracterizados, por corresponder a
los rasgos medios de la capacidad del varn. A tales efectos, el esfuerzo fsico como criterio
de diferenciacin slo es vlido si resulta ser elemento esencial y determinante de la tarea
definida y expresado tal esfuerzo en datos objetivos (STC 250/2000).
4. La categora profesional. Ha sido tradicionalmente la demarcacin primera del m-

bito del poder de direccin y el instrumento de encuadramiento profesional del trabajador
en nuestro sistema de relaciones laborales. Las categoras profesionales identificaban la posi-
cin del puesto de trabajo mediante un nombre o denominacin suficientemente expresiva
de su contenido funcional en el sector de actividad o empresa de referencia. A travs de la

categora se poda expresar: un oficio tradicional (carpintero, pintor); una determinada ope-
racin o actividad, mediante la sustantivacin de verbos, mquinas o utensilios de trabajo
(registrador, conductor, guillotinero); o, directamente, una funcin, cuando se recurre a
expresiones de carcter descriptivo (encargado de seccin, vigilante jurado) o una determi-
nada titulacin (fisioterapeuta, mdico, etc). El ET, tras la Ley 3/2012, ha eliminado
la referencia a este concepto de modo que el sistema de clasificacin profesional pasa a tener
como nica referencia el grupo profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la nocin
de categora profesional y hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adap-
tacin ms viable y eficaz.
5. El grupo profesional. La Ley define el concepto grupo profesional, entendin-

dose por tal el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido
general de la prestacin, y podr incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales
o responsabilidades asignadas al trabajador (art. 22.2 ET). Conforme al ET, son tres los
criterios definidores del grupo profesional: las aptitudes profesionales, las titulaciones y el
contenido general de la prestacin. La agrupacin unitaria de tales elementos configura un
determinado grupo profesional. Dichos trminos son deliberadamente abstractos, amplios
y genricos, pues la norma laboral debe ofrecer un cauce lo suficientemente flexible para
que la negociacin colectiva materialice en la prctica cules son los elementos que integran
y definen los grupos profesionales. No obstante, los mencionados criterios se pueden reor-
denar y reducir a dos:
1) Criterios subjetivos, que dependen de la cualificacin profesional del trabajador; y
conforme al ET, dos los criterios definidores del grupo profesional: las aptitudes profesio-
nales y las titulaciones. a) Se entienden por aptitudes profesionales la idoneidad de la
cualificacin profesional del trabajador en relacin con un determinado puesto de trabajo,
esto es, la cualificacin profesional mnima y necesaria para el desempeo de determinadas
funciones, lo que remite a la valoracin de factores como la formacin requerida, la inicia-
tiva, conocimientos, grado de especializacin, autonoma, etc b) La titulacin, por su
parte, expresa un determinado grado de cualificacin profesional, considerando como ttulo
las certificaciones expedidas por la Autoridad competente con el fin de hacer constar que
sus poseedores han demostrado estar capacitados para realizar los cometidos inherentes a
los mismos.
Caso prctico 12.2. Pueden los sistemas de clasificacin profesional creados por la negociacin co-
lectiva exigir, con independencia de lo establecido por las normas administrativas, una concreta titulacin para
la pertenencia a un determinado grupo profesional?: Se podra exigir para el desarrollo de las funciones de
cajero una determinada titulacin profesional?
Respuesta. La STS 19-4-1996 (RJ. 3327), ha admitido que un convenio colectivo puede exigir la pose-
sin de una determinada titulacin para desempear funciones propias de unas determinadas funciones (ttulo
de bachiller superior o equivalente para desarrollar funciones de oficial primero). Algn sector de la doctrina
considera que la exigencia de determinadas titulaciones establecidas en los convenios colectivos pueden llevar
a resultados discriminatorios para algunos colectivos. Cuestin distinta es que, obviamente, los convenios colec-
tivos deban respetar las exigencias administrativamente impuestas. A ttulo de ejemplo, las condiciones para el
ejercicio de las funciones de tcnicos de mantenimiento y personal certificador de mantenimiento de aeronaves
civiles se determinan en el RD. 284/2002 que desarrolla el Convenio sobre aviacin civil internacional. Esta
norma reserva la denominacin de tcnicos de mantenimiento a quienes tengan la licencia correspondiente. En
consecuencia, aunque los negociadores de un convenio colectivo pueden regular con total libertad el sistema
de clasificacin profesional, deben respetar las normas imperativas en este caso, las que regulan el ejercicio de
dicha profesin (art.22 y 85.1 ET). Por ello, si una norma en desarrollo de un convenio internacional dispone
quines pueden ostentar la condicin de tcnicos de mantenimiento de aeronaves no puede aceptarse que a
travs de un convenio colectivo se desfigure esa denominacin para atribursela a otro tipo de profesionales
(STS 7-6-2007, R 19/2006).
2) Criterios objetivos, referidos a los concretos cometidos, tareas, funciones, especialida-

des profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador, que realiza el trabajador. Por
contenido general de la prestacin se entiende la orientacin esencial sobre las concretas
actividades, fsicas o intelectuales, que puedan ser elaboradas basndose en las aptitudes
profesionales y las titulaciones comprendidas en el grupo, es decir, la descripcin bsica del
tipo de trabajo o quehaceres con una misma identidad profesional. La negociacin colectiva
ha definido contenido general de la prestacin como el conjunto de actividades objetivas
que integran la funcin o la especialidad profesional. En consecuencia, el grupo profesio-
nal se formar al integrar en el mismo funciones de contenido similar. Es decir, no es nece-
saria una total igualdad de la capacidad o aptitud para las funciones o para las actividades,
pero s que sean similares o equivalentes.
Los convenios colectivos conforman un grupo profesional con aquellos puestos de tra-
bajo que por sus similares caractersticas (naturaleza de las tareas, condiciones de trabajo,
requisitos de cualificacin, nivel de responsabilidad, etc.) presentan un mismo perfil pro-
fesional. Esos elementos caractersticos en que se descomponen los diferentes puestos de
trabajo se denominan de varias formas: factores de valoracin. Estos factores suelen ser
tpicamente reconocidos por la negociacin colectiva y son: los conocimientos; la iniciativa;
la autonoma, la responsabilidad; el mando y, en fin, el grado de dificultad de los problemas
y tareas que el puesto debe abordar y resolver en su mbito de actuacin.
VII Convenio colectivo de Supermercados Sabeco, SA.

Los trabajadores se ubican en cuatro Grupos Profesionales, y cada Grupo Profesional est integrado por
aquellas funciones y tareas que presentan una base profesional homognea dentro de la organizacin del
trabajo.
Grupo profesional IV: Profesionales.
Plantilla: Se integra en este grupo profesional el personal que realiza tareas y/o funciones que se ejecutan
segn instrucciones concretas, claramente establecidas, con un mtodo de trabajo preciso y con un alto
grado de dependencia jerrquica y/o funcional, que pueden requerir esfuerzo fsico y/o atencin, as como
adecuados conocimientos profesionales y/o aptitudes prcticas y cuya responsabilidad est limitada por una
supervisin directa.
Actividades: En este grupo profesional se incluyen todas las actividades que, por analoga, son asimilables
a las siguientes: Carga, descarga y recepcin de mercanca; transporte, preparacin y reparto de mercanca;
colocacin de mercanca en lineales y puntos de almacenamiento, etc
Grupo profesional III: Especialistas.

Plantilla: Se integra en este grupo el personal que ejecuta trabajos que requieren iniciativa, especializacin, y
conocimiento total (tcnico y profesional) del oficio desempeado, responsabilizndose del trabajo efectua-
do siguiendo instrucciones de sus superiores. En consecuencia realiza tambin las tareas bsicas del oficio o
puesto desempeado contenidas en el Grupo IV, pero en la aplicacin de sus conocimientos aade valor en
la manipulacin del producto. El puesto puede implicar coordinacin de otras personas en organizaciones
simples siguiendo instrucciones de los responsables jerrquicos.
Actividades. En este grupo profesional se incluyen todas las que, por analoga, son asimilables a las siguien-
tes: Responsabilidad y control de la recepcin de mercancas; diseo y exposicin de producto en mostrado-
res y murales; venta de productos que requieren transformacin compleja, etc
Grupo profesional II: Tcnicos y gestores de equipos.
Plantilla: Se integra en este grupo profesional, el personal con titulacin a nivel de escuela superior o de
grado medio o facultades, complementadas con estudios especficos, y aquellas otras con formacin terica,
o adquiridas en la prctica, hasta un nivel equivalente a titulado medio o similar. Realizan por definicin las
mismas tareas del grupo de profesionales especializados, pero con absoluta autonoma, ya que con el supe-
rior evalan el resultado final, previamente concretado en los objetivos generales, pero no as los mtodos
los cuales son decididos autnomamente. Todo ello comporta una gran aportacin de los conocimientos
personales tcnicos, necesitando identificar la informacin que requiere el desempeo del trabajo, y ejecutar
acciones que conduzca a la aparicin de la informacin y a su tratamiento.
Actividades. En este grupo profesional se incluyen todas las actividades que, por analoga, son asimilables
a las siguientes: Desempeo de una actividad que requiere titulacin superior o media; supervisin de los
equipos de trabajo de Profesionales y especialistas compartiendo con ellos la realizacin prctica de sus
actividades.
Grupo profesional I: Mandos.
Plantilla: Se integra en este grupo profesional el personal que ejecuta trabajos que suponen la realizacin de
tareas complejas y heterogneas, con objetivos generales definidos y alto grado de exigencia en autonoma,
iniciativa y responsabilidad. Gestiona y supervisa los recursos humanos a su cargo orientndolos hacia el
logro de los objetivos, y ejerce funciones de responsabilidad sobre organizaciones complejas, en cuanto a la
consecucin de resultados, implantacin y gestin en general, informando acerca de las normas de seguridad
y velando por su cumplimiento.
Actividades. En este grupo profesional se incluyen todas las actividades que, por analoga, son asimilables a las
siguientes: Transmisin y control del cumplimiento de las polticas generales de la empresa; asignacin de recursos
de gestin; establecimiento y traslado de procedimientos generales de gestin, diseo de Estrategias, etc
3) Modelos de grupo profesional en la negociacin colectiva. La negociacin colectiva

pone de manifiesto la existencia de dos modelos diferenciados de grupos profesionales.
a) Modelo clsico, que agrupa a los trabajadores segn su pertenencia a un determinado
departamento de la empresa. La inclusin de un grupo profesional conlleva la realizacin
de actividades y tareas de igual naturaleza, aunque para ello se requiera distinta cualificacin
profesional. Siguiendo las pautas de las derogadas Ordenanzas Laborales, se encuentran en la
negociacin colectiva diversos grupos (comercial, personal de laboratorio, personal de infor-
mtica, personal docente, etc.). De esta forma, el sistema de clasificacin profesional resultante
se articula en grupos profesionales ordenados horizontalmente y definidos por razn de su
propia competencia y de la posicin que ocupan dentro del proceso productivo. Por contra,
la composicin interna de estos grupos profesionales tradicionales s es de tipo jerrquico:
ha venido, tradicionalmente, agrupando distintas categoras profesionales ordenadas verti-

calmente. Para evitar los problemas que conlleva la utilizacin de un mismo trmino, gru-
po profesional, para referirse tambin a esta acepcin clsica, algunos convenios colectivos
utilizan trminos como grupo funcional, rea funcional, divisin orgnica o divisin
funcional, en lugar del tradicional grupo profesional. La DA 9 de la Ley 3/2012 establece
que los convenios colectivos que conserven el anterior sistema tienen un plazo de un ao para
adaptar su modelo de clasificacin profesional a la nueva redaccin del art. 22 ET.
b) El concepto de grupo profesional, fiel a los rasgos definitorios del art. 22.2 ET, agrupa
unitariamente trabajadores con una misma aptitud profesional y titulacin y, de forma
aadida, un determinado contenido general de la prestacin. De esta forma, los grupos pro-
fesionales son ordenados jerrquicamente, pero el contenido de dichos grupos es homogneo.
6. Otros criterios clasificatorios. Los sistemas de clasificacin, siendo respetuosos con

el art. 22.1 ET, pueden emplear cualquier otro concepto clasificatorio siempre y cuando ste
se limite a acompaar, completar o precisar la clasificacin realizada basndose en grupos
profesionales. La negociacin colectiva utiliza criterios tales como:
1) reas funcionales. Estaran determinadas por el conjunto de actividades profesionales que
tienen una base profesional homognea o que corresponden a una funcin homognea de la
organizacin del trabajo si bien poseen carcter meramente enunciativo u orientativo.
Ejemplo. Clasificacin profesional. La clasificacin se realizar en divisiones funcionales y grupos sala-
riales. Las divisiones funcionales se definen en los siguientes trminos: a) Ingenieros y cuadros: Es el personal
con alto grado de cualificacin, experiencia y aptitudes equivalentes a las que se pueden adquirir con titula-
ciones superiores y medias, realizando tareas de elevada cualificacin y complejidad. b) Empleados: Es el
personal que por sus conocimientos y/o experiencia realiza tareas administrativas, comerciales, organizativas,
de informtica, de laboratorio y, en general, las especficas de puestos de oficina, que permiten informar de
la gestin, de la actividad econmico-contable, coordinar labores productivas o realizar tareas auxiliares que
comporten atencin a las personas. c) Operarios: Es el personal que por sus conocimientos y/o experiencia
ejecuta operaciones relacionadas con la produccin, bien directamente, actuando en el proceso productivo, o
en labores de mantenimiento, transporte u otras operaciones auxiliares, pudiendo realizar, a su vez, funciones
de supervisin o coordinacin.
2) Niveles profesionales o de responsabilidad. Sirven como criterios de jerarquizacin de los

distintos grupos profesionales. El nivel profesional incide en mayor medida en el aspecto jerr-
quico, y es esa misma jerarquizacin la que produce una diferenciacin salarial.
Ejemplo. Clasificacin funcional. Todos los trabajadores, en atencin a las funciones que desempeen,
grado de autonoma, responsabilidad y conocimientos, sern clasificados en grupos funcionales. Estos grupos
funcionales se subdividirn, a su vez, en niveles de calificacin atendiendo a los niveles de conocimiento, tanto
por formacin bsica adquirida como por la experiencia acumulada, as como la autonoma en el desarrollo de
su trabajo, y todo ello teniendo en cuenta la estructura organizativa de la empresa.
3) Nivel retributivo. El nivel retributivo, se trata de un elemento clasificatorio com-

plementario y accesorio al principal (grupo), y consiguientemente, no responde slo a
los criterios objetivos del puesto de trabajo, sino tambin a criterios profesionales. De
este modo, partiendo de un sistema de clasificacin profesional previamente definido, se
trata simplemente de agrupar a efectos exclusivamente salariales los diferentes elementos
clasificatorios.
3. EL ENCUADRAMIENTO PROFESIONAL: EL ACTO DE CLASIFICA-

CIN PROFESIONAL
Bibliografa bsica: Alemn Pez, F., El encuadramiento profesional, Madrid, MTSS, 1995. Valds de
la Vega, B., La profesionalidad del trabajador en el contrato laboral, Madrid, Trotta, 1997. Almendros
Gonzlez, M.A., La clasificacin profesional del trabajador: tecnologa, organizacin del trabajo y rgi-
men jurdico, Sevilla, CARL, 2002.
7. Concepto. El art. 22.4 ET insiste en la determinacin contractual de la prestacin

laboral: por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignar al trabajador un grupo
profesional y se establecer como contenido de la prestacin laboral objeto del contrato de trabajo
la realizacin de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente
de alguna de ellas. La norma opta por el reconocimiento de la autonoma individual para
concretar la prestacin debida, pero lo hace sin perder de vista el referente jurdico del sis-
tema de clasificacin profesional. La clasificacin profesional del trabajador es, por ello, el
acto de insercin del trabajador en uno de los grupos profesionales previsto en el sistema de
clasificacin profesional.
8. El grupo profesional como criterio legal de clasificacin. El acto de clasificacin

se realiza mediante pacto individual entre trabajador y empresario (art. 22.4 ET). Pacto
incluido en el contrato de trabajo o en acuerdos modificatorios posteriores y que incorpora,
al menos, dos acuerdos: el establecimiento del contenido de la prestacin laboral objeto
del contrato de trabajo y el acuerdo de equiparacin al grupo profesional correspondiente.
El correcto encuadramiento profesional del trabajador precisa atender adecuadamente a la
correspondencia fijada en el convenio colectivo de aplicacin entre titulacin y grupos pro-
fesionales, as como a las concretas funciones realizadas por el trabajador.
1) Acuerdo de clasificacin. El acto de clasificacin supone la asignacin del trabajador a
un determinado grupo profesional dentro del sistema de clasificacin profesional (art. 22.4
ET). En todo caso, la actividad que se atribuya a cada trabajador debe estar contenida, de-
finida y descrita en el sistema de clasificacin, sin que, las partes puedan pactar funciones
que no se correspondan con los elementos previstos en el sistema de clasificacin (STSJ
Andaluca, Mlaga 25-3-1991, R 337/1990).
2) Formalizacin del acuerdo de clasificacin. El art. 22.4 ET admite la libertad de forma
del acuerdo de clasificacin, por lo que ser admisible el acuerdo expreso o tcito. Existen
diversos documentos escritos en los que directa o indirectamente se reconoce la clasificacin
profesional, como son el recibo de salarios, los documentos de cotizacin a la Seguridad
Social. El art. 8.5 ET y RD. 1659/1998, establece la obligacin del empresario, en caso de
ser el acuerdo clasificatorio verbal o tcito, o siendo escrito no recogerse en el contrato de
trabajo, de comunicar por escrito al trabajador el grupo asignado o la descripcin resumida
de la prestacin laboral en un plazo de dos meses. Se establece, igualmente, la obligacin
de informar por escrito de cualquier cambio funcional que pueda afectar a la clasificacin
profesional en el plazo de un mes desde la fecha de la modificacin.
9. Efectos del acto de clasificacin. La posicin de especial relieve de la clasificacin

profesional en el conjunto de condiciones laborales es destacada por la STC 20/1993, por
cuanto constituye el mecanismo jurdico que conecta al trabajador con el conjunto norma-
tivo regulador de su nexo contractual: delimita la prestacin en principio exigible, confiere
un tratamiento retributivo especfico e incide en el tiempo de prestacin de trabajo, en la
duracin del perodo de prueba, en la cotizacin y prestaciones del sistema de Seguridad
Social y en el ejercicio de los derechos de representacin colectiva y, naturalmente, en el
poder de organizacin empresarial.
10. Supuestos particulares de clasificacin. La polivalencia funcional. El pacto de

clasificacin profesional por el que se especifica el contrato de trabajo puede dar lugar bien
a una situacin de especializacin funcional, cuando se pacta la realizacin de slo algunas
de las funciones definidas en el elemento clasificatorio; bien a una de polivalencia funcional
cuando se pactan un nmero mayor de funciones y de tareas de las descritas en el instru-
mento que sirva de referencia para efectuar la clasificacin. Aunque sean posibles ambos
pactos, el ms frecuente en la prctica de nuestras relaciones laborales y el contemplado
expresamente por nuestra legislacin es el segundo.
1) Fundamento del pacto de polivalencia. La polivalencia tiende a eliminar el trabajo es-
pecializado, promoviendo una capacitacin integral del trabajador orientada a una lgica
de constante actualizacin de las aptitudes virtuales y potenciales de los trabajadores favo-
reciendo el enriquecimiento en el trabajo. Mediante la polivalencia, el empresario puede
ampliar al mximo el contenido de la prestacin a desarrollar por el trabajador.
2) Concepto legal. Para el art. 22.4 ET la polivalencia funcional es la realizacin de fun-
ciones propias de ms de un grupo. La polivalencia se configura sin lmite legal alguno, ad-
mitindose la posibilidad de pactar la polivalencia consistente en la realizacin de funciones
de todos (dos o ms) los grupos.
3) La clasificacin profesional del trabajador polivalente. Pactada la polivalencia funcio-
nal, queda por aclarar cmo se clasifica profesionalmente al trabajador. De este modo, si
el trabajador va a desempear funciones correspondientes a distintos grupos profesionales,
en cul de estos grupos se va a clasificar al trabajador? Dos son las posibles soluciones que
pueden adoptarse, a saber: el criterio cuantitativo o de prevalencia (se clasifica al trabajador
en el grupo correspondiente a las funciones a las que el trabajador dedica un mayor tiempo
de su jornada de trabajo); y el criterio cualitativo o de preeminencia (se clasifica al trabaja-
dor en el grupo correspondiente a aquellas funciones jerrquicamente superiores, y consi-
guientemente, mejor retribuidas). El art. 22.4 ET seala que la equiparacin se realizar en
virtud de las funciones que se desempeen durante mayor tiempo, utilizando, por tanto,
el criterio de la prevalencia.
4. EL PODER DE DIRECCIN EMPRESARIAL. EL IUS VARIANDI

Bibliografa bsica: Montoya Melgar, A., El poder de direccin del empresario, Madrid, IEP, 1965.
Cruz Villaln J., Las modificaciones de la prestacin de trabajo. Madrid, MT, 1983. Romn de la Torre,
M.D., Poder de direccin y contrato de trabajo, Valladolid, Grapheus, 1993. Valle Moz, F.A., La mo-
vilidad funcional del trabajador en la empresa, Madrid, CES, 1998. Luque Parra, M., Los lmites jurdicos
de los poderes empresariales en la relacin laboral, Barcelona, Bosch, 1999. Fabregat Monfort, G.,
El rgimen jurdico de la movilidad funcional: puntos crticos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003. Santos
Fernndez, M.D., El contrato de trabajo como lmite al poder del empresario, Albacete, Bomarzo, 2005.
11. Concepto. El poder de direccin es la facultad, que confiere al empresario el contra-

to de trabajo, de dar rdenes sobre el modo, el lugar y el tiempo de la prestacin de trabajo,
es, en suma, un poder de ordenacin de las relaciones laborales (Montoya). El poder de
direccin puede consistir en una simple especificacin del contenido funcional de la pres-
tacin o puede representar la modificacin de dicho contenido funcional y, por tanto, una
modificacin temporal o definitiva del objeto del contrato de trabajo. En este segundo caso
se habla de ius variandi empresarial.
Este tipo de medidas se incardinan en la denominada flexibilidad funcional que reside en
la capacidad de adecuar constantemente las competencias de los trabajadores para adaptarse
a los cambios tecnolgicos, a la polivalencia exigida por los modernos sistemas productivos
y, en definitiva, a las exigencias impuestas por los clientes y consumidores. La flexibilidad
funcional debe permitir a la empresa reubicar a los trabajadores rpidamente y sin fricciones
entre las diferentes actividades y tareas.
12. Fundamento. Con carcter general, la libertad de empresa (art. 38 CE) integra la
libertad de iniciar una actividad econmica, la libertad de desarrollarla dentro del mercado
y, finalmente, la de cesarla segn la voluntad del empresario. La libertad de ejercicio de la
actividad empresarial abarca la libertad de autodeterminacin y de gestin de la empresa, as
como el poder de direccin de empresario y el haz de facultades que a ste son inherentes. El
poder de direccin se presenta, de este modo, como el conjunto de aquellas facultades atri-
buidas a los titulares de las organizaciones productivas con vistas al ejercicio de actividades
econmicas. As, dentro de estas facultades se comprenderan, entre otras, la contratacin
de los trabajadores, la ordenacin y especificacin de las prestaciones laborales, la adapta-
cin de la organizacin del trabajo a los requerimientos del mercado, el establecimiento de
los medios de control y de reglas generales de conducta y disciplina laborales y la imposicin
de sanciones por faltas e incumplimientos contractuales del trabajador.
13. Modalidades. La movilidad funcional es un recurso organizativo de la direccin

de la empresa en orden a situar los recursos humanos disponibles en los servicios, zonas o
puestos donde las necesidades del trabajo, su correcta ordenacin o mejor adaptacin del
trabajador lo requieran. El art. 39 ET, enumera o cataloga los supuestos que legitiman al
empresario para ejercer, con amplia libertad, su poder de modificacin no sustancial de las
funciones profesionales (reglas organizativas); y, por otro lado, selecciona de forma restric-
tiva el sistema de lmites aplicables en tales casos (garantas de tutela), definindose unos
como genricos o comunes a las diferentes modalidades de movilidad funcional reguladas
en el precepto, y otros como especficos o concretos para cada una de ellas. El citado pre-
cepto distingue:
La que se considera normal ejercicio del ius variandi, mediante un ejercicio libre, o no
causal, del empresario (art. 39.1 ET), atribuido en ejercicio de las facultades recogidas por
los arts. 5.c) y 20.2 ET, la cual se caracteriza porque se alteran las funciones del puesto de
trabajo pero con respeto de la titulacin acadmica y la pertenencia al grupo profesional;
La que es fruto de un ius variandi que excede la consideracin de normal (art. 39.2,
3 y 4 ET), al no respetar los citados lmites y que exige la existencia, bien por razones
tcnicas u organizativas que la justificasen; o bien por circunstancias excepcionales, en
los trminos del art. 39.2 ET necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad
productiva o art. 35.3 ET, prevenir o reparar daos extraordinarios y que requieren
urgente intervencin, pudiendo distinguir dentro de la misma entre movilidad con
asignacin de funciones de un grupo inferior a la que tiene reconocida el trabajador, que
slo est autorizada por necesidades perentorias del proceso productivo y durante el tiem-
po imprescindible para su atencin, y movilidad con asignacin de funciones superiores
a las del grupo que tuviere reconocidas.
14. Lmites comunes a todas las modalidades de movilidad funcional. Adems de

los lmites que operan en cada modalidad en particular en el ejercicio de sus facultades de
movilidad funcional interna y externa, el empresario se encuentra sometido a una serie de
lmites comunes que resultan de aplicacin a cualquier situacin, todo ello sin perjuicio de
aquellos otros que pudieran venir establecidos por convenio colectivo:
1) Respeto a la dignidad del trabajador. Una primera limitacin es la que atiende a los
efectos del cambio, al exigir que se efectuar sin menoscabo de la dignidad del trabajador
(art. 39.1 ET). La facultad empresarial no autoriza la movilidad funcional que origine situa-
cin vejatoria, rendimiento deficiente o dao para la formacin profesional del trabajador
que no sea ejercida con la buena fe propia de cualquier relacin contractual o est presidida
por nimo o actitudes discriminatorias. De este modo, si la asignacin de nuevos cometidos
implica un deterioro de imagen del trabajador ante el pblico o ante los dems trabajadores
o el nuevo trabajo tiene una prestancia acusadamente inferior al anterior, se considera ilcito
el ejercicio de la movilidad funcional.
Caso prctico 12.3. Don Roger Lluis S. L., vena prestando servicios para la Caixa dEstalvis de Cata-
lunya como delegado al frente de una oficina de Caixa de Catalunya de Canet de Mar. y ha desarrollado la
funcin de director de oficina en diversos destinos en Lleida (Jefe de 5), entre otros la oficina Balafia-Lleida,
y durante los ltimos aos como director de la oficina de Artesa de Segre-Lleida. En el mes de febrero de
2001 la empresa procedi a revocar los poderes del demandante y su nombramiento como director de
oficina, ofrecindosele simultneamente pasar a la situacin de prejubilacin, oferta que rechaz el deman-
dante. El trabajador fue destinado en comisin de servicio y con carcter transitorio, al Departamento de
Servicios Financieros de la Direccin Territorial de Lleida, y ms concretamente al departamento de riesgos.
Las funciones atribuidas al demandante, anteriormente eran realizadas por la Secretaria del Director Territo-
rial, que desarrollaba funciones de auxiliar B. Posteriormente, la empresa destin al demandante a la oficina
de Pardinyas-Leida, ubicada en el casco urbano de la ciudad cercana al domicilio del demandante, para
sustituir al trabajador, cuyas funciones eran las de oficial superior. Diversos testigos coinciden en sealar que
el trabajador es una persona conocida en Lleida, y especficamente en el sector, como director de oficina
de Caixa de Catalunya, aadiendo que cuando los clientes entraban en la sucursal de Padinyas, seguan
pensando que el actor era el director, debiendo explicar el demandante que ya no ostentaba esa categora,
sino la de mero empleado.
Respuesta. La STSJ Catalua 21-11-2002 (R 5080/2002), considera que el trabajador ejerce funciones
que atentan a su propia imagen a nivel personal en cuanto no se tienen en cuenta las aptitudes, conocimientos,
formacin y en definitiva su patrimonio profesional para el desempeo de las nuevas funciones encomendadas
y en el social, al situarle en un rea donde haba ejercido funciones ms sobresalientes y conllevan una cada
en la consideracin profesional del mismo.
2) Titulaciones acadmicas o profesionales. Una segunda limitacin est referida a la exigen-

cia de las titulaciones acadmicas o profesionales precisas para ejercer la prestacin laboral
(art. 39.1 ET). La misma se refiere a la exigencia de encontrarse en posesin de la titulacin
precisa para el ejercicio de la nueva funcin por el trabajador afectado, si tal ejercicio necesita
de titulacin. Dicho lmite incluye por analoga los permisos o licencias exigidos por la legis-
lacin para desempear una funcin, como el de conducir, guardas jurados, etc. La prestacin
de servicios por un trabajador que no ostente la titulacin requerida no genera el derecho al
encuadramiento en el grupo correspondiente ni a percibir el salario. Sin embargo, si la exi-
gencia de titulacin viene establecida en convenio colectivo, la prestacin del servicio por un
trabajador que no tenga la titulacin requerida slo impedir el encuadramiento en el grupo
pero no la retribucin correspondiente a las funciones realmente realizadas (analgicamente,
SSTS 8-2, 18-3, 29-4 y 23-5-2003, R 2420, 2147, 4076 y 4318/2002).
Caso prctico 12.4. Da ZG, vena prestando servicios como educadora, adscrita al centro de trabajo
sito en la casa infantil-juvenil Villa Paz de Gijn. En el perodo comprendido entre los meses septiembre de
1999 y el mismo de 2000 la misma asumi en el normal desarrollo de su actividad profesional la ejecucin de
las tareas y funciones de maestro educador. El Convenio Colectivo aplicable define las funciones de maestro
educador como: Es el trabajador que en posesin del Ttulo Universitario de grado medio, realiza tareas de
carcter educativo docente si realiza tareas de enseanza directamente, o no docente si no realiza tales activi-
dades, con la preparacin tcnica adecuada, que contando con la colaboracin de los educandos, interviene
y es protagonista de la accin social conducente a la modificacin de determinadas actuaciones personales y
a marco-sociales, con el objeto de normalizar, socializar e integrar al sujeto a travs de estrategias educativas
Tiene derecho Da ZG a las diferencias retributivas por el desempeo de dicha actividad pese a no poseer la
titulacin requerida por el Convenio aplicable?
Respuesta. La respuesta debe ser positiva. A diferencia de lo que ocurre con los ttulos habilitantes de
origen estatal y preceptivo en los que su omisin impedira obtener las diferencias retributivas al derivar del
incumplimiento de la legislacin estatal imperativa, las meras exigencias establecidas en convenio no impiden
la percepcin de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin
pblico el que requiere tal titulacin sino el designio de mantener el nivel cultural y tcnico que resulte ms
adecuado sin trascendencia social (SSTS 20-1-1994, R 726/93; 21-2-1994, R 1025/93; 8-2-2000 R
974/1999 21-6-2000, R 3815/1999).
15. Movilidad funcional interna. El primer supuesto legalmente contemplado, que

prescinde de la exigencia de acreditar o alegar por el empresario causa justificativa alguna,
salvo disposicin diferente del convenio colectivo. Es el desarrollo de tareas o puestos que
pertenecen al mismo grupo profesional al tratarse de tareas merecedoras de una anloga
valoracin socio-profesional y retributiva, sin ser superiores o inferiores entre s.
1) Carcter no causal. Es una movilidad funcional que se califica como no causal a pesar
de que la negociacin colectiva pueda establecer causas que condicionen su ejercicio, y
de que tampoco podr acordarse de forma arbitraria por el empleador debiendo observar
lmites genricos como son el respeto a la buena fe contractual (art. 1258 CC) o la no vul-
neracin de derechos fundamentales del trabajador.
2) Temporalidad indeterminada. La Ley tampoco seala lmite temporal a esta movilidad

pudiendo ser temporal o indefinida (SSTSJ Catalua 10-6-2003, R 6346/2002 y STSJ
Madrid 11-2-2003, R 4394/2000).
3) No formal. No requiere el cumplimiento de formalidad alguna, no siendo precisa la
comunicacin escrita al afectado ni la notificacin a los representantes de los trabajadores.
4) Carcter horizontal. La movilidad es siempre horizontal y se produce cuando se enco-
miendan funciones propias del grupo profesional que se ostenta, pero correspondientes a otro
puesto o funcin.
16. Movilidad externa. La movilidad funcional del trabajador slo ser posible ex lege
fuera de su clasificacin profesional, es decir, fuera de su grupo profesional, si existiesen
razones tcnicas u organizativas que la justificaran y por el tiempo imprescindible para su
atencin. Se exige siempre la concurrencia de una concreta causa que justifique objetiva
y razonablemente la modificacin de tareas, as como la sujecin a un plazo determinado
(carcter temporal). En este caso, el ejercicio de la facultad de movilidad funcional por el
empresario supone la obligacin para el trabajador de realizar tareas no correspondientes
al grupo profesional (art. 39.2 ET). Esta modalidad contempla tanto la movilidad externa
ascendente, como la descendente. El empresario deber comunicar su decisin y las razo-
nes de sta a los representantes de los trabajadores.
17. Movilidad externa descendente. En este caso la movilidad impone al trabajador la

encomienda de funciones inferiores a las de su grupo profesional.
En este caso, el empresario est obligado a mantener al trabajador la misma retribucin
que de forma regular y estable vena obteniendo con anterioridad. Salvo acuerdo en contra-
rio que debe manifestarse de forma clara e inequvoca (STS 7-7-1999, R 338/99), dicha
garanta no incluir la consolidacin de los complementos ligados al desempeo de un
determinado puesto de trabajo, que no son consolidables (art. 26.3 ET).
Caso prctico 12.5. Don Justo L. L., viene prestando servicios por cuenta y orden de la Institucin Caixa
Galicia desde el 18 de agosto de 1969, ostentando las funciones de Jefe de 5. B y percibiendo la retribucin
correspondiente. La Comisin Ejecutiva acord su nombramiento como Director de la Oficina Urbana nm. 11
de esta ciudad; cargo en el que fue cesado. En la comunicacin escrita del cese se hace constar que el cese
se debe a la poltica de rotacin de responsables de oficinas acordndose su adscripcin al Equipo de Susti-
tuciones. Desde la incorporacin a este Equipo de Sustituciones pas a prestar servicios a la Oficina Urbana
nm. 7 y posteriormente a la Urbana nm. 6, su destino. Razona la entidad bancaria que D. Justo, Jefe de 5
B pertenece al Grupo Profesional Administrativo y de Gestin que define el Convenio Colectivo, y que al ser
cesado como Director de Oficina pas al Equipo de Sustituciones para realizar suplencias en situaciones de
acumulacin de tareas desarrolla una prestacin profesional polivalente, y que el hecho de que el actor haya
realizado en dos sucursales funciones de atencin al pblico utilizando una terminal vinculada con la Caja no
es una exigencia profesional distinta de la que corresponde al personal administrativo al que pertenece.
Respuesta. Dado que el lmite de la movilidad funcional se identifica con el grupo profesional del trabaja-
dor, la STSJ Galicia 28-3-1996 (R 4364/1993) seala, en este concreto caso que dentro del amplio grupo
profesional de administrativos, no pueden equipararse las funciones de direccin, organizacin, inspeccin o
control que corresponde a los Jefes con las de atencin al pblico desde una terminal vinculada a la Caja.
No se trata de que un Jefe no pueda ser destinado momentneamente a realizar estas funciones en casos de
necesidad, como en la sustitucin, sino de que son funciones inferiores que implican una movilidad vertical
descendente que slo pueden durar el tiempo necesario para solventarla, pero que no autorizan a mantenerlo
permanentemente asignado a tal puesto de trabajo como se declara probado, pues ello redundara en
perjuicio de su formacin y promocin profesional.
18. Movilidad externa ascendente. La movilidad ascendente existe cuando un traba-

jador ha de realizar funciones superiores a las de su grupo profesional. En este caso, junto
a los lmites causales (causa tcnica u organizativa) y temporales (tiempo estrictamente ne-
cesario), la regulacin estatutaria reconoce dos garantas a favor del trabajador, una de tipo
econmico y otra de tipo profesional.
1) Derecho a percibir la diferencia retributiva por el nuevo puesto. El trabajador tendr
derecho a percibir la diferencia retributiva existente entre las funciones que vena realizan-
do (funcin de origen) y la que actualmente realiza (funcin de destino). La realizacin
de trabajos de un grupo superior determina ex lege el nacimiento del derecho a percibir
la correspondiente retribucin en los trminos del art. 39 ET estando vetado al convenio
colectivo y al contrato de trabajo el establecimiento de condiciones menos favorables a las
establecidas en las Leyes as como contravenir su tenor (arts. 3.1.c) y 85.1 ET) (STSJ Ca-
narias, Santa Cruz de Tenerife, 25-4-2000, R 203/2000). En todo caso, el reconocimiento
del derecho al devengo de las retribuciones correspondientes a las tareas correspondientes de
un grupo superior exige la realizacin efectiva, durante toda la jornada laboral, de todas las
funciones que constituyen el contenido funcional esencial de la misma cuya remuneracin
se pretende y no parte de las mismas (STSJ Andaluca/Sevilla 23-4-2002, R 3623/2001,
si bien, referida al desarrollo de funciones correspondientes a una categora superior). Esta
garanta salarial no comprende la consolidacin de los complementos de puesto de trabajo
salvo acuerdo en contrario (STS 27-7-1993, R 629/1992, entre otras).
2) Derecho a solicitar la reclasificacin profesional. Por la segunda, cuando el periodo transcu-
rrido en esta situacin supere los 6 meses en 1 ao u 8 meses en 2 aos el trabajador podr re-
clamar el ascenso. No se trata de un derecho necesario y que opere ipso iure, de forma que el
ascenso se encuentra condicionado a lo que la norma convenida diga sobre el particular pues el
propio precepto dispone que ello sea as si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo.
El trabajador tiene atribuido el derecho a reclamar la consolidacin del nuevo puesto, siempre
y cuando este acceso respete el rgimen de ascensos previstos en el Convenio Colectivo de apli-
cacin. Por tanto el mero desempeo de una funcin de un grupo superior durante un tiempo
solo concede derecho al ascenso cuando as est previsto legal o convencionalmente (STS
6-2-1992, R 1214/1991). En la negociacin colectiva se podrn fijar otros perodos distintos
de prestacin de servicios para que nazca ese derecho. El convenio colectivo puede establecer
perodos distintos de los anteriormente expresados (art. 39.2 in fine ET).
Ejemplo. Algunos convenios mejoran el rgimen legal estableciendo, a ttulo de ejemplo, que la duracin
del mismo no podr exceder de 4 meses ininterrumpidos u alternos durante 1 ao de manera que de mante-
nerse esta situacin por un perodo de tiempo superior a los anteriormente definidos se entender que existe una
vacante en ese grupo funcional, inicindose un proceso interno de contratacin (Convenio de Valeo Compen-
tes Automviles, SA (centro de trabajo de Santa Perpetua de Mogola).
3) Reclamacin judicial del ascenso. Todas las controversias en esta materia se dirimirn
ante la jurisdiccin Social mediante la modalidad procesal especial regulada en el art. 137
LJS, una de cuyas caractersticas ms relevantes es la de carecer de recurso.
19. Movilidad funcional como instrumento de prevencin de riesgos. La movilidad

funcional, como expresin del poder de direccin del empresario unilateralmente ejercido,
conoce modernamente una diferente instrumentalizacin, en cuanto no se dirige a la sa-
tisfaccin de intereses estrictamente econmicos del empresario sino que resulta funcional
de prevencin de riesgos laborales. As aparece en supuestos como los contemplados en el
art. 25 LPRL (trabajadores especialmente sensibles), el art. 26 LPRL (trabajadoras en riesgo
biolgico, bien por su situacin de embarazo bien por lactancia), o incluso en el art. 36.4
ET (trabajadores nocturnos).
1) La evaluacin de riesgos como premisa. La LPRL protege especficamente a las tra-
bajadoras en situacin de maternidad, parto reciente o en perodo de lactancia (art. 26
LPRL). Si los resultados de correspondiente evaluacin de riesgos revelan un riesgo para
la seguridad y la salud o una posible repercusin sobre el embarazo o lactancia de las
citadas trabajadoras, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la
exposicin a dicho riesgo.
2) Adaptacin de las condiciones de trabajo. En caso de que no se pueda evitar el riesgo, el
primer nivel de medidas que el empresario ha de adoptar lo constituye la adaptacin de las
condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, la cual, en con-
secuencia, sigue desarrollando sustancialmente las mismas funciones. Cuando las medidas
que se integran en el primer nivel no son posibles o cuando, aun habindose adaptado, el
puesto de trabajo sigue siendo susceptible de repercutir desfavorablemente sobre la traba-
jadora embarazada o sobre el feto, la medida a adoptar es el cambio de puesto de trabajo o
funcin (art. 26.2 LPRL). La imposibilidad o insuficiencia de la adaptacin ha de ser certifi-
cada por los Servicios Mdicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas
colaboradoras con la Seguridad Social, con el informe del mdico del Servicio Nacional de
la Salud que asista facultativamente a la trabajadora.
3) Cambio de puesto de trabajo. En ltimo extremo, la trabajadora deber pasar a des-
empear un puesto de trabajo o funcin diferente y compatible con su estado, puesto que
se determinar por el empresario previa consulta con los representantes de los trabajadores,
una vez revisada la relacin de puestos exentos de riesgos. Es obligatorio, igualmente, la exis-
tencia de un certificado mdico del Servicio Pblico de Salud o de la Mutua colaboradora
que establezca la necesidad de dicho cambio. El cambio de puesto o funcin se ha de llevar
a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se aplican en los supuestos de movilidad
funcional (art. 39 ET), conserva su derecho a la retribucin que vena percibiendo, y tiene
efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincor-
poracin al anterior puesto. El cambio de puesto o de funcin es meramente transitorio o
provisional, pues la trabajadora ha de volver a su anterior puesto en cuanto su estado de
salud lo permita.
Caso prctico 12.6. Luca es una tcnica superior en radiodiagnstico del hospital Reina Sofa de Murcia.
Embarazada de gemelos, de siete meses y medio, solicit a la direccin del centro, en octubre, su reubicacin
en un puesto en el que no se pusiera en riesgo su estado. Sin embargo, la recolocaron en radiodiagnstico de
urgencias, con un delantal de plomo de 12 kilos de peso que la protege de los Rayos X. La embarazada pidi
entonces una nueva reubicacin en un puesto sin riesgo en el servicio de Ecografa. Al no recibir contestacin,
decidi iniciar un proceso judicial.
Respuesta. Como regla general, debe constar que el cambio de puesto resulte tcnica u objetivamente po-
sible o pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Para un caso en el que no quedaron acreditados
tales presupuestos, vase la STSJ Castilla y Len, Valladolid 30-12-2006 (R 2293/2005).
4) Bonificacin en las cuotas a la Seguridad Social durante el cambio. Cuando, por razn
de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la trabajadora es destinada
a un puesto de trabajo o funcin diferente y compatible con su estado, se aplica a las cuotas
devengadas durante el perodo de permanencia en el nuevo puesto de trabajo o funcin una
reduccin del 50% de la aportacin empresarial en la cotizacin por contingencias comunes
(DA 5 L 51/2007).
20. La movilidad funcional extraordinaria. Se produce esta situacin cuando la

asignacin de funciones distintas de las pactadas no encuentra acomodo en las facultades
de movilidad funcional interna o externa, lo que hace que la misma se considere como una
autntica modificacin sustancial de condiciones de trabajo (art. 39.4 ET). Quedaran in-
cluidos en este supuesto aquellas situaciones que supongan la encomienda de funciones co-
rrespondientes a otro grupo profesional, cuando el cambio de funciones pretendido: tuviera
una duracin que excediera el tiempo imprescindible; no fuera debido a razones tcnicas
u organizativas; no estuviera fundado, pese a responder a razones tcnicas u organizativas
en necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva; e implicara un su-
puesto de movilidad descendente. En tales supuestos, el art. 39.4 ET exige el acuerdo de
las partes o, en otro caso, el sometimiento a las reglas propias del procedimiento para las
modificaciones sustanciales del art. 41 ET o, eventualmente, a las que a tal fin se hubieran
establecido en Convenio Colectivo.
5. LA MODIFICACIN DE LA CLASIFICACIN PROFESIONAL: LOS

ASCENSOS
Bibliografa bsica: Baylos Grau, A., La carrera profesional del trabajador, promocin y ascensos en
el Derecho del Trabajo, DA, 1987, n 210 y 211, pp. 191 a 225. Conde Martn de Hijas, V., Clasifica-
cin profesional, promocin profesional y econmica y movilidad funcional, en AA.VV., Comentarios a las
Leyes Laborales. La reforma del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, Edersa, 1994.
21. Los ascensos. El art. 24 ET regula un supuesto de movilidad funcional ascendente

que no responde al ejercicio unilateral de las facultades empresariales de ah que tenga
una regulacin propia, distinta de la del art. 39 ET, sino que se vincula directamente
con el derecho constitucional a la promocin profesional en el trabajo (art. 35.1 CE). Nos
referimos a la regulacin de los ascensos, eje fundamental del derecho bsico del trabajador
a realizar una carrera profesional en la empresa.
Desde un punto de vista tcnico, el ascenso no implica una extincin del contrato origi-
nario y la conclusin de uno nuevo, sino que se trata tan slo de una novacin objetiva, en
cuanto se mantienen las partes pero cambia el contenido obligacional de las mismas. El art.
24 ET fija tan slo tres reglas:
1) Posibilidad de establecer reglas por va colectiva. Establece una regla de remisin de esta
materia a su regulacin por va negocial, ya por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo
colectivo de empresa, sin perjuicio de referir igualmente a las facultades organizativas del
empresario ex arts. 22 y 39 ET.
2) Sistemas de ascenso. El art. 24 ET enuncia los cuatro sistemas ms clsicos de ascen-
so: formacin (oposicin), mrito (concurso), antigedad y decisiones organizativas del
empresario (libre designacin en relacin a puestos de confianza). El rgimen de ascensos
ha de ser formal y objetivo. El de antigedad est llamado a tener una importancia cada
vez ms residual, creciendo en importancia el criterio de oposicin y, sobre todo en la
empresa privada, el de concurso de mritos, teniendo derechos los representantes legales
a formar parte de los Tribunales, tal y como se reconoce ampliamente en la negociacin
colectiva.
3) Respeto al principio de no discriminacin por razn de sexo. Finalmente, enuncia una
regla de igualdad de trato por razn de sexo. Consciente el legislador de las notables diferen-
cias de trato que se producen en la realidad laboral en esta materia, que sigue evidenciando
un mayor porcentaje de empleo masculino respecto al femenino en los puestos de mayor
nivel, contiene un especfico mandato al empresario para fijar reglas comunes para los tra-
bajadores de uno y otro sexo.
Caso prctico 12.7. Se plantea si es discriminatorio el sistema de promocin profesional establecido en
una empresa del sector de grandes almacenes, en el que existe un menor porcentaje de mujeres que ocupen
tareas profesionales superiores de tcnicos y mandos. En el supuesto analizado, la Inspeccin de Trabajo ha-
ba levantado acta de infraccin por constatar discriminacin indirecta por razn de gnero en el sistema de
promocin profesional. Posteriormente, se present demanda de oficio, a los efectos de que esta cuestin se
resolviera en el orden jurisdiccional social. La empresa demandada, en su sistema de promocin establecido
por Convenio Colectivo, utilizaba un procedimiento de libre designacin para el acceso al grupo profesional
de tcnicos y mandos.
Respuesta. La STS 18-7-2011 (R 133/2010) ha entendido que es en el ascenso a estas tareas donde
se produce una desproporcin adversa para las mujeres, porque esos puestos son ocupados, principalmente,
por los hombres en porcentajes muy superiores a los cubiertos por mujeres, dado el nmero de personas de
uno y otro sexo que emplea la empresa. Estos resultados se ven favorecidos por el sistema de seleccin: el
ascenso a tcnicos y mandos es por libre designacin y el pase a coordinador es el resultado de la evaluacin
continuada del superior inmediato. As mismo, facilita estos resultados desproporcionados el secretismo y la falta
de publicidad con la que los ascensos se llevan a cabo, sin que las plazas se oferten, ni sean conocidas por
los sindicatos o por los trabajadores cuya asistencia a los cursos de formacin depende del poder discrecional
de la empresa.
6. EL PODER DE CONTROL DEL EMPRESARIO

Bibliografa bsica: Goi Sein, J.L., El respeto a la esfera privada del trabajador, Madrid, Civitas,
1988. Id. Videovigilancia empresarial y control de datos personales, Madrid, Civitas, 2007.Rodrguez
Piero M., Constitucin, derechos fundamentales y contrato de trabajo, RL, 1996, I, pp.107 a 116.
Calvo Gallego, F.J., Contrato de trabajo y libertad ideolgica: derechos fundamentales y organizaciones
de tendencia, Madrid, CES, 1995. Mercader Uguina, J.R., Derechos fundamentales de los trabajadores y
nuevas tecnologas: hacia una empresa panptica?, RL, 2001, I, pp. 665 a 686. Desdentado Bonete,
A., Muoz Ruiz, A.B., Control informtico, videovigilancia y proteccin de datos en el trabajo, Valladolid,
Lex Nova, 2012.
22. Delimitacin. El art. 20.3 ET reconoce la facultad empresarial de adoptar las medi-
das que considere ms oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por
el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopcin y aplicacin
la consideracin debida a la dignidad humana. El problema planteado por este precepto
viene referido a la determinacin de cundo los mecanismos empleados por el empresario
para controlar el cumplimiento de los deberes laborales por los trabajadores implican una
vulneracin de los derechos a la intimidad, propia imagen, secreto de las comunicaciones
y proteccin de datos de carcter personal, en consecuencia, un ejercicio ilegtimo de la
facultad de vigilancia legalmente reconocida en el art. 20.3 ET.
Caso prctico 12.8. Puede considerarse justificada la medida empresarial de impregnacin de tinte
invisible en el billete que haba sido previamente introducido en un monedero depositado en los vestuarios, y el
posterior examen de las manos de la trabajadora para comprobar si haba tocado el referido billete?
Respuesta. La STSJ Andaluca, Mlaga, 13-11-2003 (R 1499/2003), considera que se trata de una
medida justificada (ya que existan sospechas de la comisin por parte de la recurrente de las graves irregulari-
dades a que hace mencin la carta de despido); idnea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si
el trabajador cometa efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas discipli-
narias correspondientes); necesaria (ya que la colocacin de la tinta servira de prueba de tales irregularidades);
y equilibrada (pues el examen de las manos de la actora tuvo una duracin temporal limitada, la suficiente para
comprobar si las tena manchadas con el referido tinte), por lo que debe descartarse que se haya producido
lesin alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE. En efecto, la intimidad de la
recurrente no resulta agredida por el mero hecho de comprobar si haba sido ella quien haba cogido el dinero,
pues esa medida no resulta arbitraria ni caprichosa, ni se pretenda con la misma divulgar su conducta, sino
que se trataba de obtener un conocimiento de cul era su comportamiento laboral, pretensin justificada por la
circunstancia de haberse producido anteriores sustracciones en el centro de trabajo. Sin embargo, la STSJ Cata-
lua 31-7-2003 (RL, 2004/1) excluye la licitud y por tanto la validez como prueba en un proceso de despido
de sus resultados de lo que llama un test de honestidad al que es sometida una cajera de una droguera
en cuya caja se introducen subrepticiamente 10 euros, que no declara haber hallado cuando hace el arqueo.
23. Grabacin de conversaciones. La jurisprudencia, en aplicacin de la doctrina del

Tribunal Constitucional sobre la libertad de comunicaciones (STC 114/1984), viene enten-
diendo que la grabacin de conversaciones ajenas en las que no interviene el sujeto intere-
sado implica una vulneracin del derecho reconocido en el art. 18.3 CE. En aplicacin de
la doctrina constitucional citada, se han dictado diversos pronunciamientos que rechazan la
vulneracin del derecho a la intimidad del trabajador si el otro interlocutor la empresa,
un investigador graba la conversacin (STS 5-12-2003, R 52/2003), al contrario de lo
que sucede si se graba una conversacin mantenida por el trabajador con un tercero (STS
10-3-1990, RJ. 2045; reiterando esa doctrina STSJ Galicia 29-4-2004, R 1058/2004,
STSJ Comunidad Valenciana 31-12-2003, R 2147/2003).
Caso prctico 12.9. Da T.S. que presta servicios como Teleoperadora especialista, con la empresa Aten-
to Teleservicios Espaa, SA. En su seguimiento de escuchas se comprob que la misma no cumple con el proto-
colo ni en el saludo, ni en la despedida, ni en la atencin al cliente. Cuando se le llam la atencin, la actora lo
reconoci, pero no rectific su actitud. En auditora realizada a la trabajadora, de las 16 llamadas acreditadas
todas son deficientemente atendidas: perdi un total de 11 llamadas; deja al cliente en espera hasta que ste
cuelga la llamada; se presenta a los clientes como Ins cuando es una conocida instruccin del servicio que el
saludo que se tiene que utilizar es el que establece el protocolo Buenas tardes le atiende nombre y apellido
en qu puedo servirle?. Segn obra en los informes del servicio, atendi incorrectamente diversas llamadas.
Es admisible la prctica empresarial consistente en grabar conversaciones de los trabajadores con los clientes
cuando la finalidad pretendida es corregir los defectos de tcnica comercial?
Respuesta. La STSJ Catalua 26-1-2006 (R 3124/2005), considera que los hechos por los que fue
sancionada la actora obedecieron a los incumplimientos, detectados en las escuchas telefnicas que se le
realizaron, actividad que se realiza habitualmente en el sector de Telemarketing y que se desarrolla de forma
totalmente aleatoria sobre todos los trabajadores por igual, como medio de detectar el ptimo cumplimiento de
sus servicios profesionales por lo que la nica conclusin razonable a la que se puede llegar es a la de que se
trata de un control proporcionado a la finalidad que con el mismo se pretende juicio de necesidad, es id-
neo para el mismo fin juicio de idoneidad y ponderando equilibrio porque de ese control se pueden derivar
beneficios para el servicio que presta la empresa y no parece que del mismo se puedan derivar prejuicios para
el derecho fundamental de los trabajadores proporcionalidad en sentido estricto.
24. Utilizacin de investigadores privados. La legitimidad del recurso a investigadores

privados queda, aparentemente, limitada a aquellos supuestos en que este medio sea el ni-
co posible para controlar la actividad laboral del trabajador precisamente en funcin de las
caractersticas que tal actividad presenta o la imposibilidad de acudir a mtodos alternativos
de vigilancia, lo que da al recurso a este tipo de instrumentos el carcter de ultima ratio.
Por otra parte, el objeto de vigilancia por parte de los investigadores privados debe venir
referido exclusivamente a la actividad laboral del trabajador, sin incidir en su esfera privada;
ello conlleva, habitualmente, que la vigilancia se produzca en el lugar y durante el horario de
trabajo. Conjugando, pues, ambos aspectos, el de la actuacin externa de la persona vigilada
y el del inters legtimo del ordenador de la vigilancia que careca de otros medios eficaces
de comprobacin de la actividad atentatoria a ese inters contractual.
Caso prctico 12.10. El delegado comercial de la empresa, que trabajaba desde su domicilio y realiza-
ba visitas comerciales, constituy una empresa que competa directamente con los clientes de su empleadora.
El informe de los detectives, que siguieron al trabajador durante seis meses, revelaba que el trabajador entraba
en las oficinas de una empresa de la que era administrador solidario, utilizaba el automvil de la empresa
empleadora para sus propios negocios e imputaba los gastos devengados tambin a la empresa empleadora.
Es contrario al derecho a la intimidad este comportamiento?
Respuesta. La STSJ Madrid 27-6-2007 (R 578/2007) considera que la actividad que cualquier persona
pueda llevar a efecto fuera de su centro de trabajo, pertenece a la esfera de su vida privada, aun cuando se
desarrolle en espacios pblicos, y no puede ser fiscalizada por la empresa, porque forma parte de su intimidad,
no teniendo los empleadores derecho alguno a conocer a qu dedican los trabajadores su tiempo. La sentencia
aade que las ocupaciones o actividades de las personas en espacios pblicos siguen perteneciendo a su inti-
midad, en tanto son compartidos con quienes ellos quieran o amparados por el anonimato cuando lo deseen.
El Tribunal asimila este supuesto a los casos en los que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a
las zonas de recreo o descanso dentro de los centros de trabajo. La prevalencia del derecho a la intimidad del
recurrente, slo puede ser limitada por las facultades de control del empresario, por una acreditada necesidad
o inters empresarial, sin que sea suficiente su mera invocacin para sacrificar el derecho del trabajador.
25. Instalacin de sistemas de videovigilancia. No existe normativa especfica que re-

gule la instalacin y utilizacin de estos mecanismos de control y vigilancia consistentes en
sistemas de captacin de imgenes o grabacin de sonidos dentro de los centros de trabajo,
por lo que son los rganos jurisdiccionales los encargados de ponderar, en caso de conflicto,
en qu circunstancias puede considerarse legtimo su uso por parte del empresario, al ampa-
ro del poder de direccin que le reconoce el art. 20 ET, atendiendo siempre al respeto de los
derechos fundamentales del trabajador y muy especialmente a los derechos a la intimidad
personal y proteccin de datos que protege el art. 18.1 y 4 CE, teniendo siempre presente
el principio de proporcionalidad.
1) El control debe ser estrictamente laboral. El establecimiento de sistemas de videovigilan-

cia queda limitado a finalidades de control y vigilancia de la actividad laboral, no pudiendo
destinarse a fines distintos a los de mero control de la actividad de los trabajadores. De ello
resulta que la facultad empresarial no comprende la publicacin y difusin de las imgenes
captadas, ni la conservacin de las mismas una vez visualizadas, salvo que se haya apreciado
infraccin sancionable en cuyo supuesto podrn ser conservadas a los correspondientes efec-
tos probatorios (STSJ Galicia 21-4-1995, R 1036/1995; SAN 27-5-2010, R 621/2009).
2) Espacios de control excluidos. La instalacin de las cmaras de video debe efectuarse
exclusivamente en lugares de trabajo, puesto que dentro de la empresa existen lugares que s
estn protegidos por el derecho a la intimidad (tanto en su vertiente individual, como co-
lectiva), en concreto los espacios o elementos personales de los trabajadores, como servicios
higinicos, taquillas, armarios, salas de descanso, etc (STSJ Extremadura 15-5-2007,
R 105/2002; STSJ Castilla y Len, Valladolid 18-9-2007, R 1479/2005; STSJ Madrid
17-4-2009, R 5665/2008).
3) Publicidad del establecimiento de los sistemas de control. La instalacin de cmaras debe
ponerse en conocimiento de los trabajadores y/o sus representantes. Si bien no se precisa el
consentimiento del trabajador porque queda implcito en la propia aceptacin del contrato,
se exige que los trabajadores sean informados de modo expreso, preciso e inequvoco de
la existencia del tratamiento o del fichero correspondiente, finalidad de la recogida de los
datos, destinatarios de la informacin, consecuencias de la obtencin de los datos y respon-
sable del tratamiento o de su representante (arts. 6.2 y 5 LOPD). El art. 64.5 f ) ET exige
informe previo del comit de empresa o delegados de personal en relacin con la implan-
tacin o revisin de los sistemas de control del trabajo. La empresa, de acuerdo con el art.
64.5 f ) ET, deber informar a los representantes de los trabajadores cuando proceda a la
instalacin de cmaras de videovigilancia, proporcionando a los mismos las caractersticas
definitorias del mecanismo de control empleado (criterio de instalacin, finalidad, graba-
cin o no de imgenes, acceso a las mismas, conservacin, etc).
4) Las medidas debern superar el test de proporcionalidad. La Instruccin 1/2006, sobre
el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a travs de sistemas de cmaras
o videocmaras y la Gua de Videovigilancia, aprobadas por la Agencia Espaola de Pro-
teccin de Datos, establecen reglas precisas. Indican que tambin en el mbito laboral se
deber hacer un juicio de proporcionalidad (juicio de idoneidad, de necesidad y de propor-
cionalidad en sentido estricto) antes de la instalacin, en el mbito que sea, de un sistema
de videocmaras de vigilancia.
Caso prctico 12.11. La empresa al observar un llamativo descuadre en los rendimientos de dos de sus
secciones, contrat con una empresa de seguridad la instalacin de un circuito cerrado de televisin que, sin
conocimiento de los trabajadores afectados ni de los rganos de representacin de los trabajadores, enfocase
nicamente a las tres cajas registradoras y al mostrador de paso de las mercancas. Como resultado de tales
controles y al observarse ciertas irregularidades en su actividad laboral, la empresa procedi al despido de
uno de los trabajadores.
Respuesta. La STC 186/2000 considera que el poder de direccin del empresario le atribuye la facultad
de adoptar las medidas que estime ms oportunas para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obliga-
ciones laborales, capacidad, en cualquier caso, que no resulta ilimitada. El Tribunal se ocupa de subrayar que
tal posibilidad no supone que el empresario quede apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades
de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 ET, intromisiones ilegtimas en la intimidad de sus empleados
en los centros de trabajo. No obstante, a juicio del referido pronunciamiento: la medida era justificada (exis-
tan razonables sospechas de la comisin por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de
trabajo); Idnea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometa efectivamente
las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes), necesaria
(la grabacin servira de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (la grabacin de imgenes se limit a
la zona de la caja y a una duracin temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un
hecho aislado o de una confusin, sino de una conducta ilcita reiterada).
Caso prctico 12.12. Da. Raimunda ha venido prestando servicios para una cadena de supermercados
como cajera, su trabajo consiste en el registro mediante scanner de los productos que los clientes le exponen,
emitir el recibo y realizar el cobro. Fue despedida por faltas disciplinarias consistentes en haber evitado el esca-
neo de diversos productos en beneficio de su pareja. Se solicita la declaracin de nulidad del despido porque
la imputacin del incumplimiento contractual se bas en la captacin videogrfica de dichas acciones a travs
de unas cmaras instaladas por la empresa para prevenir robos por parte de los clientes.
Respuesta. La STS 13-5-2014 (R 1685/2013) declara la nulidad del despido porque la empresa no
haba informado previamente a la trabajadora de la posibilidad "de tal tipo de grabacin ni de la finalidad de
dichas cmaras instaladas permanentemente, ni, lo que resultara ms trascendente, tampoco se inform, con
carcter previo ni posterior a la instalacin, a la representacin de los trabajadores de las caractersticas y el
alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qu casos las grabaciones podan ser exami-
nadas, durante cunto tiempo y con qu propsitos, ni explicitando muy particularmente que podan utilizarse
para la imposicin de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo; por el contrario, al
requerir tales representantes de los trabajadores a la empresa, una vez instaladas, se les indic que su finalidad
era evitar robos por terceros y no se trataba de un sistema para el control de la actividad laboral, que unas
funcionaran y otras no y sin precisar tampoco el almacenamiento o destino de tales grabaciones, pues en este
caso, dicha grabacin" se us con la indicada y distinta finalidad de controlar la actividad de la demandante
y luego para sancionar a la misma con el despido y sin que obste a la ilegalidad de la conducta empresarial
el hecho de que la existencia de las cmaras fuera apreciable a simple vista.
Caso prctico 12.13. Una empresa de transporte ha colocado sistemas de geolocalizacin (GPS) en los
vehculos que los empleados utilizan para el desarrollo de su actividad laboral. Dicho sistema de geolocaliza-
cin proporciona los siguientes datos: hora de arranque de la furgoneta; hora de aparcamiento de la furgoneta;
puntos de paso y paradas de la furgoneta; velocidad de las furgonetas, tanto mxima como media; consumos
del vehculo, siendo esto una simulacin en funcin de los kilmetros recorridos, horas de funcionamiento de la
furgoneta y horas en las que est parada; Kilmetros realizados por jornada. Afecta dicho sistema al derecho
a la intimidad de los trabajadores afectados?
Respuesta. La doctrina de suplicacin se ha enfrentado a cuestiones similares en escasas ocasiones. En

primer lugar, la STSJ Pas Vasco 2-7-2007 (R 1175/2007), rechaz la posible vulneracin del derecho a la
intimidad sobre la base de dos motivos: por una parte, porque no se presenta prueba alguna de tal vulneracin;
por otra, que no fueron los datos del GPS, los verdaderamente tenidos en cuenta por el rgano a quo a la hora
de determinar la validez del despido. Por su parte, la STSJ Madrid 19-9-2006 (AS 679). En ella no se discute
acerca de la vulneracin del derecho a la intimidad o a la proteccin de datos de carcter personal del actor,
sino que se trata de un caso de supuesto boicot al aparato GPS. No obstante, de acuerdo de la doctrina del
Tribunal Constitucional, la adopcin de un sistema de geolocalizacin debe quedar sometido, como cualquier
medida restrictiva de derechos fundamentales, al juicio de proporcionalidad (ms extensamente, Goi Sein, JL.,
Controles empresariales: geolocalizacin, correo electrnico, Internet, videovigilancia y controles biomtricos,
2009, n 39, pp. 11 a 58). De inters en esta materia es la STS 21-6-2012 (R 2194/2011) que desestima el
recurso de casacin para la unificacin de doctrina contra la STSJ Pas Vasco 10-5-2011 (R 644/2011) que
haba considerado que un sistema de control de este tipo afecta a una de las manifestaciones del derecho a la
intimidad el derecho a que los dem no sepan dnde est en cada momento y cules son sus movimientos.
A ello se aade en el caso que se trataba de medios electrnicos colocados en los bienes del trabajador
contra su voluntad, lo que, a juicio de la Sala de suplicacin, no respeta el principio de proporcionalidad,
aparte de tratarse de un medio de control innecesario al responder su aplicacin a la mera conveniencia del
investigador.
26. Registros sobre la persona del trabajador, taquillas o efectos particulares. La po-
sibilidad de que el empresario efecte registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas
o sus efectos particulares est sujeta al cumplimiento de determinados requisitos en base a
lo establecido por el art. 18 ET. El art. 18 ET confiere al empresario facultades exorbitantes
y excepcionales de polica privada o polica empresarial para proteger su patrimonio y el
de otros empleados. El bien jurdico protegido es la propiedad privada, los intereses propie-
tarios, tanto del empresario como de los propios compaeros de la empresa.
La legitimidad del ejercicio de los registros viene condicionada legalmente por tres presu-
puestos o garantas que limitan el poder de actuacin del empresario:
1) Justificacin de la necesidad de la medida. Se requiere la justificacin de la necesidad de
tal medida para la proteccin del patrimonio empresarial y del de los dems trabajadores de
la empresa. De este modo slo cuando el empresario tenga la seguridad o la motivada sos-
pecha corroborada por pruebas o indicios de un ilcito frente al patrimonio empresarial ser
posible dicha actuacin, sin que baste la alegacin de que se trate de un registro rutinario
por vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador.
2) Carcter imprescindible. El registro estar legitimado dentro de los lmites de lo estric-
tamente necesario para la finalidad que se pretende; no pudindose tomar ms conocimien-
to que el imprescindible para la comprobacin de lo perseguido por el registro. El registro
debe efectuarse siempre por persona del mismo sexo; con la mxima discrecin y por tanto
en un lugar separado de la presencia intrusiva de terceros; y, en fin, respetando siempre los
derechos a la dignidad e intimidad del trabajador.
3) Asistencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa. Es
necesaria la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia, de
otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. En cuanto a este requisito,
la diccin del art. 18 ET, que seala siempre que ello fuera posible, ha justificado una
interpretacin flexible de la jurisprudencia en la exigencia de este requisito, de modo que
no se requiere la asistencia de las personas enumeradas en el art. 18 ET cuando se trata de
registro de vehculos pertenecientes a la empresa o cuando el registro se efecta por agentes
de polica a instancias del empleador.
4) Amplitud de los bienes objeto de registro. Respecto a los bienes que pueden ser objeto
de registro, se ha admitido el registro de vehculos que, en estos casos, debe adaptarse a las
caractersticas del vehculo de motor (STS 1-7-1990, RJ 1990\5049), o se han considerado
como efectos personales los sobres cerrados, los cajones de la mesa del despacho, bolsas o
bolso de mano del trabajador, etc
Caso prctico 12.14. Una empresa procedi a controlar visualmente el contenido de bolsos de los em-
pleados al salir del trabajo en una zona destinada a recepcin de mercancas fuera de la vista del pblico. Los
miembros del Comit de Empresa tienen conocimiento de la prctica de estos controles que tienen por finalidad
disuadir de sustracciones al personal para evitar las prdidas que ello comporta, sin que en momento alguno
la empresa haya impedido el acceso de los miembros del Comit a presenciar el control. Se formula demanda
judicial de tutela de derechos fundamentales para que se declare que la prctica de la empresa vulnera el
derecho al honor, intimidad y dignidad de los trabajadores, condenndose al pago de una indemnizacin a
cada trabajador de 3000 euros o aquella cantidad que se estime ajustada a derecho.
Respuesta. La STSJ Cantabria 14-12-1994 (R 831/1994) ha sealado que el registro debe realizarse
con la asistencia de un representante de los trabajadores, requisito previsto en principio para el registro in-
dividual porque cuando se ha generalizado o es colectivo, los mismos representantes tienen ordinariamente
conocimiento de que se efecta precisamente por ser ellos mismos registrados y pueden ante dicha noticia
solicitar su presencia en l de cada uno de los trabajadores, a medida que este registro se va efectuando, lo
que no se acredita hayan solicitado, como tampoco el establecimiento de acuerdos para disponer modalidades
concertadas de los controles.
Caso prctico 12.15. Los representantes de una empresa realizaron el registro de la mesa de despacho
de director de sucursal de banco: mirado en el cajn de su despacho. En el mismo, apareci un paquete con
dinero y movimientos de la cuenta de un cliente. El trabajador no estaba presente porque estaba de vacaciones.
Y tampoco estuvo el representante de los trabajadores. Es correcto el registro realizado?
Respuesta. La STSJ Castilla-La Mancha 16-9-1999 (R 533/1999), seala que la actuacin llevada
a cabo sobre los cajones de la mesa donde prestaba su trabajo el recurrente, en su ausencia, sin la pre-
sencia de representante sindical o unitario de los trabajadores y, adems, con clara manipulacin y lectura
no accidental de los documentos all observados, abriendo carpetas que se encontraban en su interior, all
depositadas por el trabajador, y manipulando dinero en metlico que se encontraba en el interior de una
carpeta, y que no era objeto de pesquisa alguna, es conducta que, realizada por parte de quien representa
a la empresa, especialmente en mbitos sancionadores, como es un miembro de la inspeccin de la entidad
bancaria, iba en contra del respeto a la inviolabilidad de los efectos particulares del trabajador. Este origen
irregular lo contamina todo, incluso el reconocimiento posterior por el trabajador de que, en efecto, se haba
apoderado de dinero de un cliente.
27. Control sobre equipos informticos propiedad de la empresa. El art. 18 ET

atribuye al empleador un poder de control que excede del que deriva de su posicin en
el contrato de trabajo (en la medida en que alcanza a la persona y efectos personales del
trabajador que quedan fuera del mbito de ejecucin del contrato de trabajo). Por eso se
establecen especiales medidas de garanta para la intimidad del trabajador (presencia de
representantes, realizacin durante el tiempo y en el lugar de trabajo). Estas cautelas no
se aplican cuando el poder de vigilancia se ejerce sobre los medios informticos puestos
a disposicin de los trabajadores dado que se trata de instrumentos de produccin cuya
titularidad corresponde al empresario y que se utilizan por el trabajador para la ejecucin
de su trabajo: por ello, el empresario tiene facultades de control de su utilizacin al am-
paro del art. 20.3 ET.
1) Los sistemas informticos de la empresa son un instrumento de trabajo sujeto a las fa-
cultades de control del empresario. El art. 20.3 ET impone algunos lmites al ejercicio de la
facultad empresarial de vigilancia aunque no tan exigentes como los del art. 18 ET respeto
a la dignidad del trabajador. Al respecto, debe tenerse en cuenta que existe un hbito social
generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informti-
cos y de comunicacin facilitados por la empresa al trabajador.
2) El empresario ha de establecer unas pautas sobre el uso de los medios informticos y advertir
de la existencia de controles. Esta tolerancia crea una expectativa de confidencialidad en estos
usos, expectativa que no puede ser desconocida pero tampoco convertirse en un impedi-
mento de control empresarial. Lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias
de la buena fe es establecer previamente las reglas de uso de los medios informticos e in-
formar a los trabajadores de que va a existir un control de los medios que van a emplearse
para comprobar la correccin de los usos. Estas garantas que derivan del necesario respeto
a la intimidad y a la dignidad alcanzan no slo a los archivos personales del trabajador sino
tambin a los archivos temporales que permiten rastrear la navegacin en Internet. Si la

empresa ha accedido al ordenador del trabajador sin respetar estas exigencias, ha sobre-
pasado los lmites del control empresarial (STS 20-9-2007, R 966/2006 y 8-3-2011, R
1826/2010), no obstante, la STS 6-10-2011 (R 4053/2010) admite el incumplimiento de
la advertencia del control debido a que, en este caso, exista un prohibicin absoluta de uso
personales de los medios informticos de la empresa.
Caso prctico 12.16. La Empresa X, SA, radicada en Oiartzun y dedicada a la consultora, investigacin
y desarrollo de tecnologa informtica, comenz a mostrarse descontenta con el trabajo de este empleado, que
tena titulacin de ingeniero informtico y desempeaba funciones de programador. Por este motivo, el gerente
de la compaa llam al operario a su despacho, le amonest y le dio unas vacaciones obligatorias de una se-
mana, tras la que le emplaz a una nueva reunin sobre su futuro en la empresa. El operario se dirigi entonces
a su ordenador y copi una serie de archivos que contenan material informtico de gran importancia para la
compaa, por lo que el gerente le orden que abandonara las instalaciones. A continuacin, el directivo entr
en la computadora del programador en el que descubri archivos de msica y fotografas personales, adems
de informacin sobre los programas que la empresa estaba desarrollando, por lo que encarg una auditora
a una compaa externa que constat que el trabajador haba realizado copias de este material y despidi al
operario. Es conforme a Derecho dicha actuacin?
Respuesta. La importante STS 20-9-2007 (R 966/2006), alcanza las siguientes conclusiones: 1) El art.
18 ET confiere al empresario facultades exorbitantes y excepcionales de polica privada o polica empre-
sarial para proteger su patrimonio y el de otros empleados. 2) Los sistemas informticos de la empresa son
un instrumento de trabajo sujeto a las facultades de control del empresario. 3) No cabe aplicacin directa ni
por analoga del art. 18 ET al control del uso del ordenador por los trabajadores. 4) Puede existir una expec-
tativa razonable de intimidad en el uso privado de los medios informticos de la empresa. 5) El empresario
ha de establecer unas pautas sobre el uso de los medios informticos y advertir de la existencia de controles.
Un anlisis ms amplio de la citada sentencia, Mercader Uguina, J.R. Lmites del control empresarial sobre el
uso por el trabajador del ordenador facilitado por la empresa como instrumento de trabajo: STS 26-9-2007
como leading case, en AA.VV. (Coord. I. Sagardoy de Simn y Luis Gil Suarez), Jurisprudencia y Grandes
Cuestiones Laborales, Madrid, Francis Lefebvre, 2010, pp. 157 a 178). La citada doctrina ha sido ratificada
por el propio Tribunal Supremo en su STS 6-10-2011 (R 4053/2010) y por el Tribunal Constitucional en la
STC 241/2012, de 17 de diciembre.
A ttulo de ejemplo, La Caixa ha publicado un cdigo de conducta sobre el uso de los recursos telemticos
de la entidad para todos los trabajadores. La nueva norma de La Caixa se basa en suministrar al empleado dos
cuentas de correo distintas, una profesional y otra particular. La cuenta de correo profesional estar dentro del
dominio www.lacaixa.es y la norma establece que al tratarse de una herramienta propiedad de la empresa ha
de ser usada con fines profesionales sin que exista ninguna perspectiva de uso privado. Al margen de esta cuen-
ta, La Caixa facilitar otra direccin de correo a cada uno de sus empleados para uso personal. Esta cuenta
ser contratada por La Caixa a un servidor externo y ser gratuita para el empleado. El titular de la cuenta ser
el empleado que la gestionar no en su calidad de empleado sino a ttulo personal.
28. Control del estado de salud del trabajador por el empresario. El art. 20.4 ET
seala, dentro de las facultades del empresario de direccin y control de la actividad laboral,
que ste podr verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado
por ste parar justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimientos a cargo
del personal mdico. La negativa del trabajador podr determinar la suspensin de los dere-
chos econmicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. Este
especfico deber de obediencia del trabajador plantea varios problemas.
1) Concurrencia de opiniones mdicas. Puede plantearse la posible colisin entre el parecer
del mdico designado por el empresario y el del facultativo de la Seguridad Social, que sin
duda habr de zanjarse en va administrativa por la Inspeccin de los Servicios Sanitarios
de la Seguridad Social. Como ha subrayado la doctrina de suplicacin a efectos laborales
el derecho y deber de prestacin de asistencia sanitaria se encuentra atribuido al sistema de

Seguridad Social, mientras que la facultad reconocida al empresario por el art. 20.4 ET se
limita exclusivamente a poder verificar (o sea, comprobar) el estado del trabajador (STSJ
Andaluca, Mlaga, 12-5-1994, R 482/1992).
2) Negativa del trabajador al reconocimiento. Un segundo problema se plantear cuan-
do el trabajador no permita la visita del mdico designado por el empresario, lo que
puede hacer negndole el acceso a su domicilio en ejercicio del derecho constitucional
a la inviolabilidad del mismo (art. 18.2 CE). En todo caso, el art. 20.4 ET no sanciona
la negativa del trabajador a permitir el acceso del mdico a su domicilio, sino la pura y
simple negativa a ser reconocido por el mdico. Si el trabajador no se somete al mismo,
se proceder a la suspensin de los derechos econmicos que pudieran existir a cargo
del empresario, porque, como seala la STSJ Pas Vasco 6-7-2004 (R 1232/2004), la
resistencia del empleado a ser reconocido establecer la presuncin de que la enfermedad
es simulada.
7. EL PODER DISCIPLINARIO EN LA EMPRESA

Bibliografa bsica: Fernndez Lpez, M.F., El poder disciplinario en la empresa, Madrid, Civitas,
1991. Gil Gil, J.L., La prescripcin de las faltas laborales, Madrid, MTSS, 1993. Bilbao Ubillos, J.M., La
eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Madrid, CEPC, 1997.
29. Concepto y fundamento. Como ha sealado la jurisprudencia, el poder sanciona-

dor o disciplinario resulta necesario para que el poder de direccin sea un verdadero poder
jurdico y no un mero poder moral (STS 25-5-1987, RJ 3872). El poder disciplinario se
concreta en una forma de autotutela del orden productivo mediante el establecimiento de
un sistema de penas privadas, cuya aplicacin no precisa mediacin judicial, sin perjuicio
del derecho del trabajador a impugnarlas (Gil y Gil). La finalidad que se persigue con la
utilizacin de la va disciplinaria es, sobre todo, la desincentivacin de incumplimientos
futuros, del propio trabajador o del resto de la plantilla, por temor a una posible sancin.
La idea de resarcimiento o reparacin del dao (eje central del sistema de responsabilidad
civil) pasa aqu a un segundo plano.
30. Principios constitucionales del poder disciplinario empresarial. Los derechos

de defensa del art. 24.2 CE. Cuestin especialmente problemtica es la relativa a la posible
aplicacin al rgimen jurdico del poder disciplinario empresarial de los principios inspira-
dores del Derecho Pblico sancionador que consagran los arts. 24 y 25 CE. Dado que las
facultades disciplinarias del empresario son estrictamente privadas, se ejercen en el seno de
una relacin contractual y estn orientadas funcionalmente a la tutela del propio inters
como contratante, existen serias dificultades para una interpretacin extensiva del campo de
actuacin de esas garantas constitucionales al campo del poder disciplinario empresarial.
1) Principio de legalidad sancionadora. Por lo que se refiere al principio de legalidad (art.
25 CE), el Tribunal Constitucional niega la aplicabilidad de este principio constitucional en
sus estrictos trminos, porque dicho precepto slo se refiere de forma expresa a los delitos y
faltas de naturaleza penal y a las infracciones administrativas (ATC 293/1982, 555/1986),
encontrndonos ante un principio ajeno por completo al cumplimiento y probanza de las
obligaciones de carcter civil (ATC 360/1991). Las garantas deben, por tanto, buscarse
preferentemente en el momento de hallar la adecuacin de las medidas adoptadas, y no en
la previa fijacin de las infracciones (Fernndez Lpez).
2) Principio de tipicidad. En cuanto al principio de tipicidad de las infracciones, el art.
58.1 ET autoriza a la direccin de las empresas a sancionar los incumplimientos contractua-
les de los trabajadores de acuerdo con la graduacin de faltas y sanciones que se establezcan
en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable. El catlogo de infracciones
leves, graves y muy graves es muy amplio, lo mismo que ocurre con las sanciones (amones-
tacin verbal, suspensin de empleo y sueldo, traslados forzosos, inhabilitaciones para el
ascenso o postergaciones para el mismo, prdidas de antigedad, despido), prohibindose
expresamente slo dos: la reduccin del derecho al descanso y el descuento de retribuciones
o multas de haber (art. 58.3 ET). La falta de precisin en la definicin de las infracciones
podra determinar la invalidez de clusulas generales y de aquellas tcnicas anlogas que
no cumplen plenamente con la exigencia de predeterminacin normativa de las conductas
ilcitas y de las correspondientes sanciones.
3) Principio non bis in idem. La jurisprudencia ha admitido la aplicacin del principio
non bis in idem al mbito sancionador privado. Como seal la STS 22-9-1988 (RJ.
7096), la facultad sancionatoria se integra dentro del poder de direccin que el empresa-
rio tiene atribuido por su posicin en la relacin de trabajo (art. 58.1 ET) y en cuanto se
ejercita a travs de una declaracin unilateral de voluntad, regular y vlidamente emitida,
produce, desde su recepcin por el destinatario, unos efectos jurdicos la imposicin de
la sancin correspondiente que vinculan a su autor, creando un lmite punitivo que im-
pide a la empresa volver a sancionar los mismos hechos con una sancin ms grave, y ello
sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnar la sancin ante el rgano jurisdiccional
competente.
4) Inexistencia de igualdad en la ilegalidad. El TC ha sealado reiteradamente que el
principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ile-
galidad, de manera que en ningn caso aquel a quien se aplica la Ley puede considerar vio-
lado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que
asimismo la han incumplido (por todas, SSTC 43/1982; 62/1987, 40/1989, y 21/1992).
El ATC 118/1986, tuvo oportunidad de subrayar que la igualdad que el art. 14 de la CE
garantiza es la igualdad ante la ley y, en consecuencia su infraccin solo puede ser remediada
en amparo cuando el tratamiento diferenciado es imputable a un acto de los poderes que
hemos llamado pblicos, no, en modo alguno, cuando se trata de relaciones entre privados
cuya libertad, tambin constitucionalmente garantizada, puede llevarlos a perdonar en unos
lo que no perdonan en otros () el recurrente no ha sido sancionado por un tribunal
del honor, ni ha sido objeto de ninguna sancin penal o administrativa, sino de un despido
disciplinario por infraccin de sus obligaciones contractuales (ATC 27/1991).
Caso prctico 12.17. Varias trabajadoras manifiestan en sus demandas que la sancin que les ha sido
impuesta se ha efectuado vulnerando el derecho a la igualdad y no discriminacin, alegando que el resto de
las Tripulantes de Cabina de Pasajeros han adoptado el mismo comportamiento que ha dado lugar en ellas a
la sancin, sin que en tal caso dicha actitud haya provocado sancin alguna y ello pese a que la empresa tuvo
conocimiento de dichos incumplimientos. En el caso, consideran, que al invocarse por las trabajadoras el carcter
discriminatorio de la sancin por vulneracin del art. 14.1 CE, ante un supuesto de hecho igual otras Tripulantes
de Cabina de Pasajeros no rellenaron el informe de vuelo debi la empresa probar la existencia de un motivo
razonable para no sancionar a las Tripulantes de Cabina de Pasajeros que no cumplimentaron el informe, llevando
a la conviccin del Juzgado que la sancin fue absolutamente extraa a todo propsito discriminatorio.
Respuesta. Como ha sealado la STC 21/1992, en lnea con lo anterior, el TC ha venido reiterando
que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad y
ha aplicado este principio a aquellos supuestos en que el trabajador reclamaba la declaracin de nulidad del
despido o sancin de que haba sido objeto sobre la base de la existencia de un trato desigual al no haber
sido sancionados con la misma intensidad otros trabajadores por similares o idnticos comportamientos. Todo
ello aun considerando que el trabajador que incumple su contrato no se encuentra en la ilegalidad, porque la
sancin que se le impone no se da como consecuencia de la infraccin de una ley (aunque tenga en ella su
apoyo), sino de una clusula contractual.
5) Derecho a la presuncin de inocencia. Debe partirse del alcance restrictivo que el derecho
de presuncin de inocencia tiene en el mbito laboral, pues su campo de aplicacin natural
es el proceso penal y, por extensin, el procedimiento administrativo sancionador. Y es que,
como sealan las SSTC 36/1985 y 37/1985, el rgano judicial no emite ningn juicio sobre
la culpabilidad o inocencia del trabajador que suponga el ejercicio del ius puniendi del Esta-
do, sino slo la valoracin de la procedencia o improcedencia de la sancin impuesta por el
empleador (SSTC 81/1988; 30/1992; 27/1993; 53/1995, y 125/1995). En definitiva, como
sealaron las SSTC 153/2000 y 186/2000, el derecho fundamental a la presuncin de ino-
cencia no puede alegarse en el mbito de las relaciones laborales cuando stas son extinguidas
unilateralmente por el empleador mediante el despido disciplinario. En efecto, cuando el em-
presario sanciona con el despido una conducta del trabajador constitutiva de incumplimiento
grave y culpable de la relacin contractual, no se halla en juego, en puridad, la inocencia o
culpabilidad del trabajador despedido, ni, en consecuencia, la actividad probatoria producida
en el proceso laboral emprendido frente al acto extintivo se encamina a destruir la presuncin
de inocencia garantizada por el art. 24.2 CE, sino, ms sencillamente, a justificar el hecho o
hechos causantes del despido y su atribucin al trabajador.
31. Procedimiento de imposicin de faltas y sanciones. En cuanto al procedimien-

to, la imposicin de sanciones por faltas leves no impone exigencia procedimental alguna.
Las sanciones por faltas graves y muy graves requerirn comunicacin escrita al trabajador,
haciendo constar la fecha y hechos que las motivan (art. 58.2 ET), debiendo el empresario
informar al comit de empresa o delegados de personal (art. 64.4 c) ET). Los miembros de
comit de empresa y los delegados de personal (art. 68 ET) y los delegados sindicales (art.
10.3 LOLS) tienen derecho a la apertura de un expediente contradictorio en los supuestos
de sanciones por faltas graves y muy graves, en el que sern odos, aparte de los interesados,
los restantes miembros del comit de empresa o de los delegados de personal. Esta exigencia
se extiende a los candidatos mientras dura el proceso electoral y a los representantes de per-
sonal durante el ao siguiente al de finalizacin de su mandato.
Caso prctico 12.18. Modelo de comunicacin escrita de sancin.

Respuesta.
En Getafe a 8 de junio de 2015
Sr. D. Felix Prez
Muy seor/a nuestro/a:
La Direccin de esta empresa le notifica la imposicin de una sancin de tres das de suspensin de em-
pleo y sueldo que surtir efectos el da 20 del presente mes, al haber usted incurrido en la comisin de los
siguientes hechos: cinco faltas de puntualidad de ms de 30 minutos entre los das 20 y 25 de mayo los que
son constitutivos de una infraccin grave de conformidad con lo dispuesto en el artculo 18 del Convenio
colectivo Estatal del sector del metal
Copia de este escrito se remite al rgano de representacin de los trabajadores.
Con el ruego de que acuse recibo de este escrito, le saluda atentamente
Recib el 9 de junio de 2015
364 El/a trabajador/a jESS R. MERCADER UGUINA La Direccin
PRESCRIPCIN DE LAS FALTAS

Art. 60.2 ET: Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirn a los diez das, las graves a los veinte
das, y las muy graves a los sesenta das a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comi-
sin y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido
< Seis meses. Prescripcin larga
Prescripcin corta
< 10 das < 20 das < 60 das

Leve Grave Muy Grave
Conclusin Conocimiento No cabe el retraso desleal, por representar actitud Sancin

ilcita contraria a las exigencias de buena fe
En faltas continuadas debe estarse a la fecha Las faltas cometidas fraudulentamente o con El plazo mximo para ejecutar la san-
del ltimo acto ilcito consentido. ocultacin de datos prescriben cuando la cin tambin es de seis meses por ana-
Ejemplo: Fumar dentro del centro de trabajo empresa tiene adecuado conocimiento de loga con el plazo prescriptivo de faltas
su comisin
1) Funcin de la prescripcin de las faltas. La necesaria fijacin de un plazo de prescripcin para

las1) Funcin
faltas de la prescripcin
y sanciones es indiscutida,desilassefaltas.
tiene enLacuenta,
necesaria por fijacin
un lado, de un plazode
la exigencia debuena
prescripcin
fe en el
para las faltas
ejercicio de los yderechos
sanciones es indiscutida,
conectada si se tiene
con el principio en cuenta,
de seguridad por que
jurdica, un lado,
impone la elexigencia de
ejercicio de
buena
cualquierfe en el ejercicio
derecho en un de losrazonable;
plazo derechos y,conectada
por otro, lacon el principio
propia naturaleza deyseguridad
funcin deljurdica, que
poder disci-
impone
plinario,elque ejercicio
exige la de cualquierentre
inmediacin derecho eny un
la falta plazo razonable;
la sancin (Fernndezy,Lpez).
por otro, la propia natu-
La inmediatez en el
raleza
ejercicioy funcin
del poderdel poder disciplinario,
disciplinario se aplica a todasque las
exige
faseslaeninmediacin
que interviene entre la faltasancionadora
la voluntad y la sancin
del empresario:Lpez).
(Fernndez la imputacin del incumplimiento,
La inmediatez la aplicacin
en el ejercicio del poder de ladisciplinario
sancin y la ejecucin
se aplicamaterial
a todas
de la misma (Gil y Gil).
las fases en que interviene la voluntad sancionadora del empresario: la imputacin del in-
2) Plazos de prescripcin. El ET ha fijado perodos de prescripcin muy breves mediante un doble
cumplimiento, la aplicacin de la sancin y la ejecucin material de la misma (Gil y Gil).
sistema, diferenciable en funcin del dies a quo: a partir del momento en que la empresa tiene cono-
2) Plazos de prescripcin. El ET ha fijado perodos de prescripcin muy breves mediante
cimiento del hecho y desde el momento de la comisin, para el plazo de cierre. El art. 60.2 ET recoge
un
las doble
figuras sistema,
de lo que sediferenciable en funcinprescripcin
ha venido denominando del dies a quo: cortaay partir del momento
prescripcin larga. Por laenprimera
que la
empresa tiene conocimiento del hecho y desde el momento de la comisin,
se entiende el transcurso del plazo de diez, veinte o sesenta das segn la falta se califique como leve,para el plazo de
grave o muy grave, desde que la empresa tiene conocimiento de la existencia de los hechos cometi-
dos. La segunda corresponde al transcurso del perodo de seis meses desde la comisin de la falta.
cierre. El art. 60.2 ET recoge las figuras de lo que se ha venido denominando prescripcin
corta y prescripcin larga. Por la primera se entiende el transcurso del plazo de diez, veinte
o sesenta das segn la falta se califique como leve, grave o muy grave, desde que la em-
presa tiene conocimiento de la existencia de los hechos cometidos. La segunda corresponde
al transcurso del perodo de seis meses desde la comisin de la falta.
32. Control jurisdiccional. En cumplimiento de la garanta de control por la jurisdic-

cin de la valoracin de las faltas y sanciones que establece el art. 58.2 ET: la valoracin
de las faltas y correspondientes sanciones impuestas por la direccin de la empresa sern
siempre revisables ante la jurisdiccin competente, que conforme a los arts. 1 y 2 a) LJS no
es otra que la social. Los arts. 114 y 115 LJS vienen a regular las especialidades procesales.
33. Responsabilidad contractual del trabajador. La responsabilidad disciplinaria (art.

54 58 ET) de un trabajador es distinta, independiente y compatible con la responsabili-
dad civil (laboral, por ser ms preciso) en la que puede tambin incurrir en el desempeo de
sus tareas, al incumplir los preceptos que regulan no slo su actuacin en el campo concreto
del contrato de trabajo (art. 5 a) ET) sino la actuacin general de toda persona cuando se
vincula por cualquier contrato (art. 1091, 1101, 1103 y 1104 CC). Esta responsabilidad
contractual puede moderarse conforme a lo que dispone el art. 1103 CC por razones de
equidad y justicia material.
Caso prctico 12.19. La empresa Viajes Marsans, SA reclama a D. Fernando la cantidad de 210.000
euros, que es el importe descubierto resultante de los crditos que el demandante, por iniciativa propia y sin la
preceptiva autorizacin de sus superiores, concedi a la empresa Horizontes Canarias, SL, la cual no haba
firmado previamente contrato de prestacin de servicios de crdito. Este perjuicio se gener en el perodo
comprendido entre el 18-5-2000 y el 07-8-2000, cuando D. Fernando, incumpliendo las directrices de la
empresa, suministr servicios a la empresa Horizontes Canarias, SL por importe de 220.000 euros, sin exigir
previamente el pago de los servicios, al pagar dicha empresa la cantidad de 6200 euros, dejando pendiente
el resto. Estos hechos fueron conocidos por la empresa tras la realizacin de una auditora interna en la Sucursal
de Viajes Marsans, SA de Puerto de la Cruz. Como consecuencia de estos hechos, D. Fernando fue despedido
de la empresa por la comisin de una falta muy grave de transgresin de la buena fe contractual. El Juzgado
de lo Social nm. 4 de Santa Cruz de Tenerife dict sentencia, desestimatoria de la demanda de impugnacin
de despido, declarndolo procedente. Tiempo despus, el trabajador reclama a la empresa por los salarios
adeudados y la empresa reconviene reclamando al trabajador el dao a ella producido. Es admisible la
respuesta empresarial?
Respuesta. Esta solucin fue estimada por las SSTSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife 18-4-2006 (R
57/2006) y STSJ Madrid 25-5-2004 (R 762/2004). Las mismas sealan que la responsabilidad disciplinaria
(art. 54 58 ET) de un trabajador es distinta, independiente y compatible con la responsabilidad civil. De
este modo el trabajador queda obligado a resarcir al empleador de los daos y perjuicios (responsabilidad
civil, ms bien se repite, responsabilidad laboral) causados por ello, conforme al citado rgimen normativo civil
general.
8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR ACTOS DE

SUS EMPLEADOS
Bibliografa bsica: Alonso Olea, M., La responsabilidad del empresario frente a terceros por actos
del trabajador a su servicio, Madrid, Civitas, 1990. Jimnez Horwitz, M., La imputacin al deudor del in-
cumplimiento del contrato ocasionado por sus auxiliares, Madrid, Mc Graw Hill, 1996. Moreno de Toro,
C., La responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados, Madrid, CES, 1999.
34. Responsabilidad civil del empresario por actos de sus dependientes. Segn el art.
1903.4 CC, el empresario responde civilmente por actos de sus dependientes. El problema
que se plantea en estos casos es el de si la empresa auxiliar puede ser considerada depen-
diente a estos efectos.
1) Concepto de auxiliar. Desde la perspectiva que ofrece el Derecho de daos, el
dato decisivo para determinar si el tercero que interviene en el cumplimiento de una
obligacin debida por una determinada empresa es o no su auxiliar a efectos de generar
responsabilidad es el de la presencia o no de la voluntad de la misma de introducir a ese
tercero en las actividades de ejecucin de su obligacin. Es irrelevante, en estos casos, el
tipo de relacin interna que vincula al auxiliar con la empresa y la circunstancia de que
la actuacin del auxiliar se realice con total autonoma y sin sujecin a rdenes o ins-
trucciones de aqulla. De esta forma, pueden presentar ese carcter de auxiliares no slo
los trabajadores de la propia empresa, sino tambin empresarios autnomos, contratistas
y subcontratista, siempre que exista una voluntaria introduccin de stos en el cumpli-
miento de la obligacin
2) Responsabilidad objetiva. A diferencia de la responsabilidad extracontractual que exige
la culpa in vigilando o in eligendo del responsable, la imposicin de responsabilidad a cargo
del deudor es una responsabilidad sin culpa, una responsabilidad, por lo tanto, objetiva. El
carcter objetivo de esta responsabilidad se ha justificado en la condicin de deudor del em-
presario, en la proteccin de la confianza del acreedor y en la proteccin del trfico jurdico
o en la teora del riesgo. El deudor asume la obligacin de garanta por la conducta de los
auxiliares que utiliza en el cumplimiento. Por eso, aunque su conducta haya sido diligente,
responde frente al tercero de los posibles incumplimientos. El deudor que encomienda a
otras personas el cumplimiento total o parcial de sus obligaciones responder de todo in-
cumplimiento provocado por ellas, que le hubiera sido subjetivamente imputable de haber
actuado como lo han hecho sus auxiliares en el cumplimiento, aunque el deudor no haya
incurrido en culpa-negligencia alguna en la eleccin, la direccin e instrucciones o en la
vigilancia de los mismos.
3) Responsabilidad directa. Se trata de una responsabilidad directa del empresario, que el
tercero puede exigirle demandndole sin ms ante los tribunales civiles.
Caso prctico 12.20. Sobre las 1.50 horas del da once de agosto de mil novecientos noventa, la expre-
sada menor Sara, acompaada de otras amigas, entr en la Discoteca Plat, sita en las denominadas Gale-
ras Goya de la Plaza Uncibay de Mlaga y, tras bailar durante algn rato aqulla, en unin de M Dolores P.
P., se dirigi a la barra con la intencin de beber agua, pidindoselo as a un camarero no identificado que
se encontraba tras uno de los mostradores, procediendo ste a colocar sobre la barra dos botellines de agua de
la marca Villadrau, de los que uno fue desprecintado y abierto por M Dolores, quien ingiri su contenido sin
sufrir percance alguno, en tanto que el otro fue abierto quitndole el tapn el propio camarero, pero sin llegar
a desprecintarlo, vertiendo el lquido que contena sobre un vaso de plstico con cubitos de hielo, ingiriendo
Sara un sorbo del lquido, sintiendo, inmediatamente, sntomas de abrasin en la cavidad bucal y en el esfago,
quedndole, a consecuencia de ello, quemaduras esofgicas y, como secuela, tras numerosas intervenciones
quirrgicas, estenosis de esfago que le impide tener una alimentacin normal.
Respuesta. La STS (Civil) 29-10-2002 (R 824/1997) considera que, en la presente litis, la empresa tie-
ne una responsabilidad que no se puede determinar como de segundo grado o subsidiaria, sino que la misma,
con todas sus consecuencias, debe ser calificada de directa, perfectamente compatible con la exigible a otras
personas, con las que nicamente les vincular, en su exigencia, una relacin de solidaridad. Y ello dado que
el art 1903 CC establece que la obligacin es exigible no slo por los actos u omisiones propios, sino tambin
por los de aquellas personas de quienes se debe responder, responsabilidad por hecho ilcito ajeno que tiene su
fundamento en una culpa in eligendo o in vigilando, e incluso en la creacin de un riesgo y requiere como
presupuesto inexcusable en el supuesto del prrafo 4 del citado precepto, que exista una relacin jerrquica o
de dependencia, ms o menos intensa, segn las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del dao y
la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad.
35. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito. A diferencia de la ante-

rior, la responsabilidad civil derivada de delito o falta cometidos por el trabajador al trabajar,
y que hubiesen causado a la vctima daos y perjuicios, se trata de una responsabilidad sub-
sidiaria del empresario, slo exigible a l en caso de insolvencia del trabajador incriminado.
La regula el art. 120.4 CP, segn el cual son tambin responsables civilmente, en defecto
de los que lo sean criminalmente, entre otros, las personas naturales o jurdicas dedicadas
a cualquier gnero de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus
empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeo de sus obligaciones
o servicios.
Caso prctico 12.21. Jos C. V comenz en 1984 a prestar sus servicios en la Banque Nationale de
Pars, Espaa, SA (BNP Espaa, SA), donde lleg procedente de Banco Atlntico, SA (BA, SA), desempeando
funciones de Adjunto de Direccin y Subdirector de la Oficina Principal y Agencia de Paseo de Gracia de
Barcelona, hasta septiembre de 1989, en que fue nombrado Director de la Agencia de Roger de Flor de la
misma capital. A partir de esa fecha, actuando en su calidad de Director de la referida Sucursal Bancaria, y
valindose de la posicin que tal cargo le confera, as como de las numerosas relaciones personales que se
vean favorecidas por el ejercicio de su funcin, Jos C. V. logr atraer a diversas personas, fueran o no pre-
viamente clientes de BNP Espaa, SA, asesorndoles en la participacin de diferentes operaciones financieras
aparentemente respaldadas y avaladas por la entidad en la que prestaba sus servicios, logrando de este modo
importantes ingresos econmicos que el acusado desviaba hacia negocios particulares sin conocimiento de los
referidos inversores.
Respuesta. La STS (Penal) 15-2-2002 (R 803/2002), remite a la responsabilidad subsidiaria del art.
120.4 CP.
Leccin 13
El lugar de la prestacin de trabajo
NDICE: 1. LA ADSCRIPCIN DEL TRABAJADOR AL LUGAR DE TRABAJO. 1. Concepto. 2. La adscripcin del
trabajador al centro de trabajo. 3 Supuestos especiales de adscripcin del trabajador al centro de trabajo. 2.
TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO. 4. El trabajo a domicilio. 5. El teletrabajo. 3. MODIFICACIONES DE
LA ADSCRIPCIN INICIAL DEL TRABAJADOR AL LUGAR DE TRABAJO: LA MOVILIDAD GEOGRFICA. 6 Cam-
bios del lugar de trabajo que no exijan cambio de residencia. 7. Cambios que exigen cambio de residencia.
8. Concepto de traslado. 9. Los desplazamientos: Concepto. 10. Procedimiento y efectos de los despla-
zamientos. 11. Clusulas contractuales de ampliacin del lugar de prestacin de servicios. 12. Movilidad
geogrfica por razones disciplinarias. 13. Movilidad geogrfica dentro de grupos de empresas. 14. Derecho
a la movilidad geogrfica de determinados colectivos. 4. MOVILIDAD GEOGRFICA TRANSNACIONAL. 15.
La expatriacin. 16. Competencia judicial en casos de movilidad geogrfica transnacional. 17. Normas de
conflicto en materia laboral. 18. Desplazamientos de trabajadores espaoles fuera de la Unin Europea. 19.
Desplazamientos temporales de trabajadores a Espaa. 5. EL ESTATUTO DEL COOPERANTE. 20. Rgimen
jurdico del Estatuto del Cooperante.
1. LA ADSCRIPCIN DEL TRABAJADOR AL LUGAR DE TRABAJO

Bibliografa bsica: Agis Dasilva, M., El lugar de trabajo: fijacin y modificacin, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1999. Serrano Olivares, R., Lugar de trabajo a domicilio y movilidad geogrfica, Madrid, CES,
2000.
1. Concepto. Se considera lugar de trabajo el espacio fsico en el que el trabajador ha de

desarrollar la prestacin laboral comprometida. Conviene recordar que el RD. 486/1997, por
el que se establecen las disposiciones mnimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo,
define estos como las reas del centro de trabajo, edificadas o no, en las que los trabajadores
deban permanecer o las que puedan acceder en razn de su trabajo. Su aplicacin se extiende
a instalaciones industriales, fbricas y oficinas, pero tambin a escuelas, hoteles, hospitales,
universidades, etc El art. 2 entiende por lugares de trabajo los lugares destinados a albergar
puestos de trabajo, situados en los edificios de la empresa y/o del establecimiento, incluido
cualquier otro lugar dentro del rea de la empresa y/o del establecimiento al que el trabajador
tenga acceso en el marco de su trabajo. La especificacin del lugar de prestacin de los servi-
cios, de un lado, entra dentro de la obligada determinacin del objeto del contrato que exige
el art. 1273 CC y, de otro, es necesaria para impedir que el cumplimiento del contrato quede
al arbitrio empresarial, lo que ira frontalmente en contra del art. 1256 CC.
2. La adscripcin del trabajador al centro de trabajo. Cada trabajador debe quedar

adscrito a un determinado centro de trabajo en el momento de incorporacin a la empresa
(o, cuando menos, el contrato debe especificar a qu centros, dentro de una misma loca-
lidad, podra ser destinado el trabajador de forma sucesiva, indistinta o simultnea). La
misma podr venir establecida en el contrato de trabajo o, en su defecto, deber concretarse
en la comunicacin que el empresario debe hacer al trabajador siempre que la duracin de
la relacin laboral sea superior a cuatro semanas. En sta debe contenerse la referencia al
centro de trabajo en que el trabajador presta habitualmente sus servicios, as como si de
forma habitual lo hace en diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo mviles o
itinerantes; as como si se encuentra adscrito a varios centros de trabajo (art. 8.5 ET y art.
2.2 c) RD. 1659/1998). Se considera infraccin leve no informar por escrito al trabajador
de los elementos del contrato y de las principales condiciones de ejecucin del mismo, como
pudiera ser el lugar de trabajo (art. 6.4 LISOS).
3. Supuestos especiales de adscripcin del trabajador al centro de trabajo. El lugar

de ejecucin de la prestacin laboral debe estar determinado desde el inicio de la relacin
laboral, aun en forma genrica o abierta. Esta segunda opcin podr admitirse cuando: a)
resulte razonable, bien por el carcter itinerante de la actividad laboral a desarrollar por el
trabajador, o bien por exigencias organizativas de la empresa vinculadas a la dispersin de
los establecimientos, locales, oficinas o dependencias a travs de los cuales desarrolla su
actividad; b) no suponga una vulneracin de los lmites que para la movilidad geogrfica
decidida por el empleador fija el art. 40 ET.
1) El lugar de trabajo puede ser mvil o itinerante. Se trata de centros de trabajo que no
ostentan una radicacin geogrfica fija debido, bien a la existencia de una indeterminacin
espacial como consecuencia de a la propia naturaleza del centro, como ocurre en el caso de
buques, circos o teatros ambulantes, o bien a poseer un emplazamiento mltiple la activi-
dad empresarial, como ocurre en el caso de empresas de montaje o en el tendido de lneas
elctricas o telefnicas, obras hidrulicas, infraestructuras para el trfico rodado, etc., que
por definicin cambian de lugar o ubicacin geogrfica. No tienen, sin embargo, esta consi-
deracin las empresas con unidades mviles o itinerantes vinculadas a un centro de trabajo
o las empresas de transporte de mercancas o de pasajeros, al constituir el centro de trabajo
un vehculo como un camin, un autobs, un tren o avin.
Caso prctico 13.1. Don ngel A. P. comenz a prestar servicios para una empresa, cuya actividad
principal es la conservacin y mantenimiento de lneas ferroviarias conforme a los contratos realizados con
RENFE. El trabajador viva y resida en Alsasua (Navarra) donde inici su relacin laboral, prestando servicios
en lneas ferroviarias con rutas itinerantes en reparaciones y conservacin, pudiendo regresar diariamente a su
domicilio para pernoctar. Posteriormente, fue trasladado a Crdoba y luego a Miranda de Ebro, trabajando
en el contorno Burgos-Bilbao y con regreso diario a esta ciudad (Miranda de Ebro), residiendo su familia en
Alsasua. Estamos ante un supuesto de movilidad geogrfica?
Respuesta. La STSJ Castilla y Len, Burgos 12-4-1994 (R 902/1993) considera que su situacin no es la
tpica de traslado ni la de desplazamiento que, como movilidad geogrfica, desarrolla el art. 40 ET, sino que se
encuentra en la especial situacin de trabajador contratado especficamente para prestar servicios en empresa
con centro de trabajo mvil o itinerante a que se refiere, por exclusin, el art. 40.1 ET.
Caso prctico 13.2. D. J.L. prest servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Sabico
Servicios Auxiliares, SA, con la categora profesional de controlador de servicios. La referida empresa puso en
su comunicacin que finalizaba el contrato que tena suscrito con el centro comercial Pryca en virtud del cual el
actor presta servicios en dicho centro comercial y al no tener ocupacin que ofrecerle en Gijn le ofertaron un
puesto de trabajo en Madrid con igual categora y abono de los gastos de traslado, con opcin de extinguir el
contrato de trabajo. Posteriormente, y tras ofrecrsele el traslado a un centro de trabajo de la localidad de San
Sebastin en Guipzcoa, la empresa considera que se trata de un trabajador itinerante. Esta actividad podra
ser calificada como tal?
Leccin 13. El Lugar de la prestacin de trabajo 391
Respuesta. La STSJ Asturias 17-11-2000 (R 443/2000), considera que la empresa empleadora, dedica-
da a la actividad de servicios, no puede entenderse como empresa con centros mviles o itinerantes, ya que los
distintos centros de trabajo que tiene en otros lugares no pueden ser calificados con dicho carcter. Con la deci-
sin de trasladar al trabajador a otro centro de trabajo que exiga cambio de residencia, se acciona la decisin
del trabajador de optar, al amparo de lo dispuesto en el art. 40 ET, por la extincin de su contrato de trabajo.
Los trabajadores que hayan sido contratados especficamente para prestar sus servicios en
empresas con centros de trabajos mviles o itinerantes se encuentran excluidos de la garan-
ta de inamovilidad prevista en el art. 40 ET, por lo que, en estos casos, el empresario podr
acordar el traslado del trabajador sin sometimiento a tales medidas.
Caso prctico 13.3. Puede un trabajador negarse a cumplir la orden empresarial de desplazarse a
Estados Unidos para prestar all temporalmente su trabajo? Es sancionable con el despido la negativa del
trabajador?
Respuesta. La STSJ Galicia 18-6-2010 (R 978/2010) considera que est justificado el despido de los
trabajadores que se negaron a cumplir la orden de desplazamiento puesto que con su negativa incumplieron
los cometidos que eran propios de su prestacin laboral, pues los trabajadores fueron contratos para desarrollar
sus servicios en centros de trabajo itinerantes.
2) El buque como lugar de trabajo. El buque es considerado expresamente centro de tra-

bajo mvil o itinerante a tenor de lo establecido en el art. 1.5 ET, que debe, en todo caso,
entenderse situado en la provincia en la que radique el puerto base. Las especiales caracters-
ticas del buque determinan un rgimen administrativo especial, obligando a su inscripcin
en un Registro de Buques y Empresas Navieras, o en el Registro Especial de la Comunidad
Autnoma de Canarias, constituido como segundo registro establecido por la DA 15 L.
27/1992, de Puertos del Estado.
3) Mensajeros, repartidores, etc. En las empresas dedicadas a realizar actividades econ-
micas por trabajadores mviles (mensajeros, repartidores, encuestadores o guas tursticos),
el centro de trabajo es el centro base de la actividad, aunque sta la desarrolle el trabajador
dentro de una zona de trabajo. En todo caso, tales centros no son considerados, eviden-
temente, centros de trabajo mviles o itinerantes. Puede resultar necesario identificar la
zona geogrfica en la que se va a desarrollar la actividad, resultando contenido mnimo del
contrato en el caso de la relacin laboral especial de representantes de comercio (art. 2.2
RD. 1438/1985, que regula la relacin laboral de carcter especial de los representantes de
comercio).
4) Prestacin de servicios y centro de trabajo. Aunque pueden coincidir lugar de prestacin
de servicios y centro de trabajo, es posible que un mismo centro de trabajo cuente con de-
pendencias en espacios fsicos distintos, incluso alejados entre s, de modo que el trabajador
podr prestar sus servicios slo en una de ellas o que haya sido contratado precisamente para
desarrollar sus tareas de modo habitual en varias. De igual modo, el trabajador desarrollar
tareas en distintos centros sin que cambie el lugar de prestacin de servicios, en el caso de
que varios centros de una misma empresa tengan idntico emplazamiento fsico (un mismo
edificio o una misma fbrica).
2. TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO

Bibliografa bsica: Villa Gil, L.E. de la, El trabajo a domicilio, Pamplona, Aranzadi, 1966. Gallardo
Moya, R., El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la mquina de hilar al ordenador, Madrid, Ibidem,
1998. Escudero Rodrguez, R., Teletrabajo, en AA. VV., Descentralizacin productiva y nuevas formas or-
ganizativas del trabajo. X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid,
MTAS, 2000, pp. 761 a 871. Thibault Aranda, J., El teletrabajo. Anlisis jurdico laboral, Madrid, CES,
2001, 2 ed.
4. El trabajo a distancia. Tiene la consideracin de trabajo a distancia aqul en que la

prestacin de la actividad laboral se realiza de manera preponderante en el domicilio del
trabajador o en el lugar libremente elegido por ste, de modo alternativo a su desarrollo
presencial en el centro de trabajo de la empresa. Este tipo de trabajo se ha concentrado his-
tricamente en las industrias de trabajo intensivo, como son las del calzado y el vestido pero
en la actualidad el trabajo a domicilio y, ms en general, el trabajo a distancia constituye una
particular forma de organizacin del trabajo que favorece la flexibilidad de las empresas en
la organizacin del trabajo, incrementa las oportunidades de empleo y permite optimizar la
relacin entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar. Por ello, se trata de una forma de
prestacin de trabajo por cuenta ajena que se ha extendido a sectores distintos de los tradi-
cionales, especialmente aquellos en los que el uso de las tecnologas lo permiten.
1) Laboralidad de la prestacin. Naturalmente, el trabajador a distancia debe ser un tra-
bajador por cuenta ajena y para ello debe cumplir con la exigencias de laboralidad estable-
cidas por el art. 1.1 ET. Con carcter general, se admite la laboralidad de este contrato de
concurrir la nota esencial de dependencia aun cuando no se produzca una subordinacin
absoluta al empresario, siempre que el servicio se preste dentro del mbito de organizacin
y direccin de otro. En general, se considera que se produce la citada dependencia cuando
concurren las siguientes notas:
a) Sumisin a las directrices propias de la empresa, cuando la empresa impone al traba-
jador unas determinadas directrices uniformadoras en cuanto a la realizacin del trabajo
encomendado.
b) Existencia de un control de calidad empresarial, como en el caso resuelto por la STSJ
Catalua 18-10-2000 (R 3509/2000), en el que piezas fabricadas en el domicilio eran ad-
mitidas sujetas a examen, esto es, eran sometidas de forma inmediata a control de calidad de
la empresa receptora, y, posteriormente, abonadas al precio estipulado por unidad.
c) Ausencia de organizacin propia del trabajador, lo que lleva a considerar como trabaja-
dor a quien carece de cualquier infraestructura empresarial, no dispone de taller propio, ni
consta que trabaje por cuenta propia o ajena con terceros.
d) Titularidad empresarial de los medios de produccin, de modo que existir relacin
laboral cuando la maquinaria, herramientas, moldes, materiales o piezas son propiedad de la
empresa, excluyndose la laboralidad en caso contrario. En el caso resuelto por la STSJ Pas
Vasco 6-9-2005 (R 1111/2005), la empresa se limitaba a suministrar la materia prima, las
telas ya cortadas, los hilos, las etiquetas identificativas de la empresa y otros adminculos,
pero no la herramienta ni la maquinaria necesaria para desarrollar la actividad.
2) Lugar de trabajo. El primero de los rasgos consustanciales al contrato de trabajo a

distancia es, segn el art. 13.1 ET, que la prestacin de la actividad laboral se realice en el
domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por ste.
3) Requisitos formales. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se for-
malizar por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera
posterior, el empresario ha de entregar a los representantes de los trabajadores una copia
bsica de dicho acuerdo.
4) Salario. Los trabajadores a distancia tienen los mismos derechos que los que prestan
sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aqullos que sean inherentes a la
realizacin de la prestacin laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el traba-
jador a distancia tendr derecho a percibir, como mnimo, la retribucin total establecida
conforme a su grupo profesional y funciones (art. 13.3 ET).
Caso prctico 13.4. En la negociacin del convenio colectivo del sector textil se pretende establecer
garantas adicionales para los trabajadores a domicilio, bsicamente en materia de jornada y salario. Cul
podra ser el alcance de esta clusula?
Respuesta. Un buen ejemplo de esta regulacin se encuentra en el Convenio Colectivo de la Industria del
Calzado, en el que se establecen ciertas mejoras en la regulacin de las condiciones de trabajo. As, su art.
19 seala que los trabajadores a domicilio, por la jornada pactada en este Convenio, percibirn el salario
fijado en el mismo a rendimiento normal, ms un 10% del mismo salario en concepto de gastos generales (luz,
herramientas, etctera). En todo caso, no perjudicar al salario del trabajador la falta de trabajo no imputable
al mismo; en este caso nicamente dejar de percibir el 10% que se fija en concepto de gastos durante los
das que carezca de trabajo. Los gastos por varios, se abonarn por la empresa, previa justificacin por parte
Adems, el empresario debe garantizar el acceso efectivo de estos trabajadores a la forma-

cin profesional para el empleo, a fin de favorecer su promocin profesional. Asimismo,
debe informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes
para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.
5) Prevencin de Riesgos Laborales. Los trabajadores a distancia tienen derecho a una
adecuada proteccin en materia de seguridad, siendo aplicables las condiciones y exigencias
previstas en la LPRL.
6) Especialidades en los Centros Especiales de Empleo. El contrato a distancia no podr ce-
lebrarse por parte de Centros Especiales de Empleo con discapacitados psquicos, y respecto
de los trabajadores con otro tipo de discapacidad se establece un mayor nivel de exigencia y
de control por parte de los equipos multiprofesionales o unidades de valoracin y orienta-
cin de minusvalas. (art. 7.3 RD. 1368/1985, modificado por el RD. 427/1999).
7) Representacin colectiva. En cuanto a los derechos de representacin colectiva, los trabaja-
dores a distancia podrn ejercer los derechos de representacin colectiva conforme a lo previs-
to en el ET. Para ello deben estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.
Caso prctico 13.5. Una trabajadora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de una empresa
dedicada a confeccin textil, con la categora profesional de oficial confeccin, con lugar de trabajo en su
propio domicilio. La empresa aport a la trabajadora la maquinaria con la que trabajaba en su domicilio. Los
materiales con los que confeccionaba eran transportados por dicha mercantil hasta el domicilio de sta. La
empresa demandada comunic verbalmente a Da G.M. que no le daba ms trabajo y que dejara de prestar
servicios para la misma. Cmo podra calificarse esta decisin empresarial?
Respuesta. La STSJ Comunidad Valenciana 15-2-2001 (R 3731/2000), considera dicha decisin como
despido por entender que entre la empresa y la trabajadora exista una relacin laboral al resultar apreciable
con total nitidez el requisito de la dependencia al ser la empresa la que aportaba la maquinaria, quien entrega-
ba los materiales para la realizacin del trabajo y quien al mismo tiempo retribua los servicios.
Caso prctico 13.6. Una persona contesta al siguiente anuncio de prensa: Solicitamos tarotistas con
experiencia. Interesantes condiciones econmicas. Imprescindible ser mayor de edad, tener telfono fijo, orde-
nador, ADSL. Se pide seriedad. Interesadas escribir con sus datos y experiencia a la siguiente direccin. Su-
perado el proceso de seleccin, esta persona fue contratada para el turno de 7 de la tarde a 3 de la maana.
Su funcin era la de recibir llamadas por telfono y echar las cartas del Tarot. La actora no llamaba a ningn
cliente, slo reciba llamadas que le pasaba una recepcionista. Estamos ante una relacin laboral?
Respuesta. Hay contrato de trabajo all donde haya una prestacin de servicios realizada en forma per-
sonal, voluntaria, remunerada, por cuenta de otro y dentro de su mbito de organizacin y direccin y, en este
caso, la laboralidad del contrato es indudable (STSJ Galicia 8-11-2001, R 4867/2001). Tambin, en relacin
con la prestacin de servicios entre un vidente, tarotista y futurlogo y una empresa de servicios telefnicos, vid.
STSJ Madrid 26-6-2006, R 1421/2006.
5. El teletrabajo. Constituye una manifestacin o especie del gnero trabajo a distan-

cia recogido en el art. 13 ET, caracterizado por el uso intensivo de nuevas tecnologas.
1) Delimitacin del teletrabajo. Se considera que hay datos relevantes para sostener la
existencia de una relacin laboral: a) Cuando el teletrabajo se presta en rgimen interacti-
vo, pues resulta casi imposible concebir, en tal caso, una relacin jurdica de autonoma.
b) Cuando la propiedad del know-how es del empresario, pues habra dependencia tecno-
lgica. c) Si ste se reserva contractualmente la facultad de escoger o sustituir discrecio-
nalmente y en cualquier momento el software aplicativo, pues, en tal caso, el trabajador
estara rgidamente vinculado a la empresa. d) En aquellos casos en los que el empresario
facilita un programa informtico normalizado con el que los trabajadores habrn de rea-
lizar sus informes en sus ordenadores personales, para cuya realizacin haban sido ins-
truidos mediante cursillos de formacin, con lo que su autonoma era muy relativa. As,
en STSJ Baleares 30-5-1995 (AS 1790), que considera que los trabajos informativos a
realizar se realizaban a travs de un programa informtico confeccionado por la empresa,
sentencia confirmada por la STS 22-4-1996 (R 2613/1995). e) La calificacin de rela-
cin laboral se impone si la subordinacin es permanente dada la necesidad de conexin
continua o regular con la empresa y si el empresario controla al trabajador por medio de
fax o de llamadas de telfono varias veces al da o tiene que estar a disposicin del mismo
en horarios determinados.
2) Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo. Este Acuerdo, de 16 de febrero de 2002, es
aplicable a todos los trabajadores de empresas pblicas o privadas que efecten regularmen-
te sus tareas fuera de los locales normales de esa empresa, utilizando las tecnologas de la
informacin y de las comunicaciones. El Acuerdo Marco se dedica a ordenar las condicio-
nes individuales de trabajo de los teletrabajadores; en concreto: forma escrita del contrato,
carcter voluntario del teletrabajo y su reversibilidad al trabajo en el centro, proteccin de
los datos manipulados por el teletrabajador, intimidad del teletrabajador e inviolabilidad
de su domicilio, derecho a remuneraciones extrasalariales para el mantenimiento y pago de
los gastos ocasionados por los equipos informticos de trabajo, igualdad de trato, salud y
seguridad del teletrabajador, libertad para organizar su trabajo.
Caso prctico 13.7. Una trabajadora prestaba servicios para la empresa Informtica y Robtica Aplica-
da, SL, dedicada a la actividad de Telemarketing a travs de un contrato verbal. El contenido de la prestacin
consista en: entablar conversacin telefnica con los clientes, mayores de 18 aos, que llamaran a las lneas
906 de la empresa, manteniendo un cdigo tico y de conducta, aunque esta conversacin sea de carcter
ertico o sexual y procurando la mayor duracin posible de la llamada. La seleccin de las llamadas entran-
tes se haca por la empresa, la cual, las desviaba por los correspondientes medios tcnicos de modo que las
recibiese la teleoperadora en su domicilio. El horario durante el que las llamadas deban ser atendidas era de
9 a 15 todos los das, con exclusin del jueves, da de desconexin impuesto por la empresa. La retribucin
era de 10 euros por hora de conversacin, IVA incluido. La empresa dej de desviar llamadas al telfono de la
actora, desconectndose la desviacin. La citada trabajadora present demanda por despido. Estamos ante
una relacin laboral?
Respuesta. La STSJ Andaluca 5-2-2002 (R 2057/2001), subraya la laboralidad de la relacin dada

la innegable situacin de dependencia propia del contrato de trabajo encontrndonos en presencia de un
supuesto de teletrabajadora.
Caso prctico 13.8. Una empresa decide negociar con los representantes de los trabajadores la posibilidad
de que los responsables puedan proponer a los empleados desarrollar el trabajo desde casa. La regulacin de este
sistema de teletrabajo quiere ser incorporada en el convenio colectivo. Cmo se podra redactar esta clusula?
Respuesta. A ttulo de ejemplo, se incluyen referencias sobre esta materia en el II Convenio Colectivo
estatal del sector de prensa diaria; el Convenio colectivo estatal de perfumeras y afines; el Convenio colectivo
de trabajo del sector de oficinas y despachos de Navarra; o, en fin, el Convenio colectivo de la empresa
Telefnica de Espaa S.A.U.
3. MODIFICACIONES DE LA ADSCRIPCIN INICIAL DEL TRABAJA-

DOR AL LUGAR DE TRABAJO: LA MOVILIDAD GEOGRFICA
Bibliografa bsica: Garca Murcia J., Traslados y desplazamientos en la empresa: el artculo 40 del
Estatuto de los trabajadores, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. Serrano Olivares, R., Lugar de trabajo a
domicilio y movilidad geogrfica, Madrid, CES, 2000. Garca Valverde, M. D., La movilidad geogrfica.
Un anlisis terico jurisprudencial, Granada, Comares, 2002.
6. Cambios de lugar de trabajo que no exijan cambio de residencia. Se trata, tal y

como lo ha considerado la jurisprudencia, de supuestos de movilidad geogrfica dbil o no
sustancial (STS 16-4-2003, R 2257/2002, 9-2-2010, R 1605/2009). Estas situaciones
no tienen tratamiento especfico por parte de la ley, lo cual significa, en principio, que
forman parte de los criterios generales de organizacin del trabajo en la empresa y que, por
ello mismo, pueden ser decididos con plena libertad por el empresario, slo sometida a las
exigencias que puedan venir establecidas por convenio colectivo o en el contrato individual
donde, a falta de normativa, se puede haber pactado compensacin econmica o de otro
orden considerando qu cambio conlleva una mayor onerosidad por ser mayor el tiempo de
desplazamiento y los gastos de transporte.
Caso prctico 13.9. Una empresa decide trasladar a los trabajadores a un centro de trabajo distante 16
km del anterior. Una serie de trabajadores interpusieron una demanda contra la empresa, reclamando que se
les reconociera el mayor tiempo invertido y la diferencia de kilmetros por cada da trabajado. Qu conse-
cuencias jurdicas tiene esta decisin empresarial?
Respuesta. La STS 19-4-2004 (R 1968/2003) seala que cuando el traslado no exige un cambio de
residencia no se establecen otras compensaciones que las pactadas entre las partes o impuestas por convenio
colectivo. No existe precepto alguno, dice el Tribunal, que imponga al empresario la obligacin de compensar
el mayor tiempo invertido.
7. Cambios que exigen cambio de residencia. El lugar de la prestacin de trabajo influ-

ye decisivamente en la relacin jurdica laboral y, muy especialmente, en factores profesio-
nales y personales. Lo cierto es que, celebrado el contrato y fijado el lugar de trabajo, el tra-
bajador organiza su vida sobre tales supuestos (STSJ Catalua 21-6-2004, R 1609/2004).
Por ello, cualquier alteracin de tal situacin puede provocar perjuicios, como la lejana de
la vivienda al nuevo centro de trabajo, con los consiguientes aumentos de jornada efectiva y
de los gastos de transporte; problemas ligados a la bsqueda de vivienda, centros educativos,
gastos de todo tipo, etc.
1) Concepto. El lugar en que se presta el trabajo para una empresa puede modificarse con
el paso del tiempo. A ese tipo de cambios se le suele dar el nombre genrico de movilidad
geogrfica, dentro de la cual cabe identificar supuestos muy variados, dependiendo de su
origen, sus causas, su duracin o, en definitiva, su grado de afectacin al trabajador (medida
sta, sobre todo, desde el punto de vista de ubicacin del domicilio o lugar de residencia).
De ah que sean tambin variados los nombres especficos al uso para esa clase de cambios:
traslado, desplazamiento, destacamento, comisin de servicios, permuta, etc.
2) Funcin. La movilidad geogrfica se configura como una modificacin de las condi-
ciones de trabajo que puede introducir el empresario en la especfica condicin de trabajo
que es el lugar de trabajo. Ahora bien, no deja de ser una modificacin con caractersticas
particulares, entre otras razones por su repercusin en el lugar de residencia del trabajador.
Esa es la razn por la que la norma legal ha optado por dejarla al margen de las reglas que
en general se ocupan de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (art.
41 ET) sometindola a un rgimen jurdico especial (art. 40 ET).
3) Procedimiento. Las reglas del art. 40 ET estn destinadas a conferir al empresario
ciertas facultades de modificacin unilateral de lo inicialmente pactado, bien es cierto que
siempre que concurran determinadas circunstancias, que aqu son de dos tipos: por un lado,
razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (algo que tiene que ver con la
situacin de la empresa o del mercado) y, por otro, contrataciones referidas a la actividad
empresarial. El cambio de lugar de trabajo que, segn ese esquema legal, exija cambio de
residencia puede revestir, en cualquier caso, dos modalidades, segn sea definitivo o presu-
miblemente definitivo (o, al menos, de larga duracin) o, en cambio, transitorio, pasajero
o de corta duracin. Al primero se le califica como traslado, mientras que al segundo se le
denomina desplazamiento.
4) Convenio aplicable. Un problema relativamente frecuente es el que se produce cuando
el trabajador realiza para un mismo empresario una actividad profesional en distintas de-
marcaciones geogrficas nacionales sujetas a diversos convenios colectivos. Cada convenio
colectivo de mbito territorial es de presumir que establece condiciones salariales amoldadas
a las peculiaridades econmicas del territorio donde se supone tendr vigencia. El mayor
coste que conlleva la insularidad es un buen ejemplo (como recuerda la STSJ Baleares 14-
11-2005, R 545/2005). Dos podran resultar, en principio, los sistemas de solucin ante
las anteriores situaciones: bien acudir al ius sanguinis, esto es, el lugar de conclusin del
contrato; bien acudir al ius soli o, lo que es lo mismo, optar por el lugar de la efectiva
prestacin de los servicios, siendo este ltimo el generalmente aplicado (entre otras, las
SSTSJ Asturias 31-5-2002, R 951/2001, Catalua 8-4-2003, R 513/2003; Baleares 14-
11-2005, R 545/2005). A ttulo de ejemplo, el art. 13 d) del Convenio General del Sector
de la Construccin, se seala que ser de aplicacin el convenio provincial vigente en el
lugar de prestacin efectiva de los servicios.
Caso prctico 13.10. Da SL trabaj para la empresa Catering Casa Toms; fue contratada en Carta-
gena para prestar sus servicios en Sevilla en el pabelln de la Comunidad Autnoma de Murcia en la Expo 92
de Sevilla con la categora de ayudante de camarera. La trabajadora present una reclamacin de cantidad
por entender que deba resultarle aplicable el Convenio de Hostelera de Sevilla y no, como haba ocurrido
el de la Regin de Murcia Qu convenio de aplicarse en este caso: el Convenio de la Hostelera de Murcia
lugar de celebracin del contrato y de domiciliacin social de la empresa contratante o el de la provincia
de Sevilla lugar de ejecucin habitual de la prestacin de servicios comprometida?
Respuesta. En el caso concreto, la STSJ Murcia 26-4-1996 (R 1449/1994) [doctrina que reitera la
STSJ Pas Vasco 9-11-2007, R 2107/2007), afirma que la solucin es diversa dependiendo de cul sea la
situacin profesional en la que est incurso el afectado: a) Si se trata de un supuesto tpico de movilidad geo-
grfica, que comporta la asignacin sobrevenida al trabajador, con carcter temporal (desplazamiento), de un
nuevo destino determinante de un cambio a centro de trabajo distinto de aquel en el que vena desempeando
habitualmente sus funciones, acompaado normalmente de un cambio de residencia, el convenio aplicable con-
tinuar siendo el del lugar de otorgamiento del contrato, coincidente con el de prestacin inicial de los servicios,
devengando el trabajador movilizado el derecho a ser resarcido por los gastos de viaje y dietas que el cambio
le ocasione, en los trminos previstos en dicho convenio; b) Si, por el contrario, la situacin se plantea como un
supuesto de adscripcin ex origine, por la total duracin del contrato, a un centro de trabajo (propio o ajeno)
ubicado en poblacin distinta de la de radicacin de la empresa contratante y suscripcin del compromiso
contractual, en tal caso, conforme a una interpretacin territorialista, imperar el convenio del lugar de ejecucin
del negocio (lex loci executionis), sin abono, en principio, de los gastos de locomocin y dietas a que se
refiere el art. 40.4 ET, al no existir propiamente un desplazamiento, y ello sin perjuicio de que la empresa pueda
proporcionar o sufragar al trabajador, conforme a lo pactado, vivienda o alojamiento adecuado en la localidad
de destino cuando sta no coincide con la de su domicilio habitual. En el supuesto de autos, este criterio llevara
a tener que aplicar el Convenio Colectivo para la Hostelera de la provincia de Sevilla.
8. Concepto de traslado. Los rasgos caractersticos del traslado son los siguientes: a)
Cambio de centro que presupone la existencia de un puesto de trabajo anterior desempe-
ado con carcter permanente y no provisional o circunstancial. b) Debe tratarse de un
cambio a un centro de trabajo distinto con vocacin de permanencia. Aunque sta no se
prevea inicialmente, los desplazamientos cuya duracin en un perodo de tres aos hayan
excedido de doce meses tienen la consideracin legal de traslados (art. 40.4 ET). c) El cam-
bio de centro de trabajo debe exigir cambio de residencia, entendiendo por tal la habitual y
no meramente administrativa. El art. 41 ET considera el cambio permanente de residencia
como una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo sometida a un rgimen
especial: el que le otorga el art. 40 ET (Vid. L. 16.4).
9. Los desplazamientos. Concepto. El desplazamiento del trabajador es una variante

de movilidad geogrfica, en virtud de la cual el empresario puede ordenar a aqul que preste
sus servicios en poblacin distinta a la de su residencia habitual, de forma temporal por
tiempo no superior a un ao, por razones derivadas de las necesidades de la empresa (eco-
nmicas, tcnicas, organizativas o productivas), sin exigir cambio definitivo de su residencia

habitual. Frecuentemente los convenios colectivos denominan estas situaciones como des-
tacamentos o comisiones de servicio.
1) Temporalidad. El desplazamiento se diferencia del traslado en su carcter temporal.
El que el cambio geogrfico sea inferior o superior a doce meses en un perodo de tres aos
marca la diferencia entre traslado y desplazamiento. Es necesario que el desplazamiento
requiera residir temporalmente en un lugar diferente a aquel en el que el trabajador tenga
establecida su residencia habitual. Dicho cambio de residencia ha de ser temporal, por lo
que quedan fuera de la aplicacin de este rgimen jurdico los desplazamientos en territo-
rios limtrofes y aquellos viajes de corta duracin que no exijan cambiar temporalmente el
lugar de residencia habitual (viajes de trabajo). El Tribunal Supremo ha descartado que esta
movilidad geogrfica dbil pueda integrar un supuesto de modificacin sustancial (STS
26-4-2006, R 2076/2005).
2) Garantas. Los desplazamientos que excedan del citado plazo mximo tienen el tra-
tamiento previsto para los traslados a todos los efectos. Expresin que ha sido interpretada
en el sentido de que para que el empresario pueda seguir manteniendo el desplazamiento a
pesar de haberse sobrepasado dicho lmite debe cumplir los requisitos materiales y formales
exigidos para llevar a cabo un traslado (art. 40.1 ET) y, si no lo hace, el trabajador puede
oponerse a la extensin temporal del desplazamiento, o incluso negarse a seguir llevndolo a
cabo, no pudiendo interpretarse en el sentido de una mejora de las facultades del empresario
que le permita eliminar los derechos disfrutados por el trabajador desplazado, como dejar
de abonarle las dietas (STS 14-10-2004, R 2464/2003).
3) Causalidad del desplazamiento. Las rdenes de desplazamiento se encuentran presi-
didas por el principio de causalidad. Aunque el empresario goza de amplios poderes para
ordenar este tipo de movilidad, la decisin debe encontrarse justificada en las necesidades
empresariales. En efecto, la decisin de desplazar a un trabajador debe ampararse en una
causa suficiente, condicin que poseen las mismas que pueden llegar a justificar el traslado
es decir, razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, o bien contrata-
ciones referidas a la actividad empresarial, si bien con la diferencia de que sus exigencias
pueden atenderse con una movilidad geogrfica de carcter temporal.
4) Lugar. Pueden realizarse dentro y fuera del territorio nacional. El ET no los limita al
territorio nacional, por lo que tambin puede operar el rgimen jurdico establecido en el
art. 40.4 ET respecto de desplazamientos al extranjero. El desplazamiento puede realizarse
a otro centro de trabajo de la misma empresa o a un centro de trabajo de otra empresa del
mismo grupo de empresas o incluso a otra empresa respecto de la cual no se posea vnculo
societario alguno.
Caso prctico 13.11. Una empresa decide trasladar a determinados trabajadores a Argelia, justifican-
do dicha decisin en la concesin de obras de construccin de ocho grupos escolares por una facturacin
de 2.400 millones de pesetas. Hasta ese momento, la incorporacin de mano de obra especializada de las
distintas delegaciones que la empresa tiene haba sido con carcter voluntario pero como no haba trabajo
suficiente en Madrid se decide desplazar a los trabajadores a este pas. Un trabajador, no conforme con la
decisin, alega que el art. 40 ET no es aplicable debido a que no contempla expresamente los desplazamientos
al extranjero.
Respuesta. La STS 1-7-1986 (RJ 1986\3917) admite este desplazamiento y seala que no se puede
hacer distingos donde la Ley no distingue, por lo que tambin es posible aplicar el art. 40 ET a los desplaza-
mientos al extranjero.
10. Procedimiento y efectos de los desplazamientos. El rgimen de los desplazamien-

tos muestra ciertas especialidades en lo que hace tanto al procedimiento exigible, como a los
efectos que derivan del mismo:
1) Notificacin. La notificacin del desplazamiento debe comunicarse al trabajador con
antelacin suficiente, que no podr ser inferior a cinco das laborables si la duracin del
mismo excede de tres meses (art. 40.4 ET). El trabajador debe acatar la orden empresarial,
que est dotada de ejecutividad inmediata, sin perjuicio de su impugnacin judicial, que se
rige por las mismas reglas previstas para la de los traslados.
2) Compensacin. Igualmente, se establece la obligacin empresarial de abonar, adems
de los salarios, los gastos de viaje y las dietas, que incluirn gastos de alojamiento y ma-
nutencin, etc. (art. 40.4 ET). La cuanta de estas retribuciones se suele contener detalla-
damente en los convenios colectivos, debiendo establecerse, en caso de conflicto, por los
tribunales. Si el desplazamiento tuviera una duracin superior a tres meses, el trabajador
tendr derecho a un permiso de cuatro das laborales en su domicilio de origen por cada
tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos corrern
a cargo del empresario. La doctrina judicial ha indicado que la finalidad de la concesin
de tales permisos retribuidos es propiciar la convivencia propia de la realidad familiar, que
se ve entorpecida o imposibilitada por el desplazamiento, as como permitir al trabajador
atender sus intereses de todo orden vinculados al lugar de su domicilio de origen. Es posible
acumular o compensar en metlico los permisos retribuidos, no disfrutados por causa ajena
a la voluntad del trabajador, o cuando exista acuerdo entre las partes.
3) Ejecutividad de la orden de desplazamiento. La orden de desplazamiento dada por el
empresario al trabajador es ejecutiva desde el momento de impartirse y esa ejecutividad no
puede quedar suspendida por el hecho de que el trabajador tenga intencin de impugnar la
orden empresarial (STS 3-1-1990, RJ 1990\116). Los tribunales vienen excepcionalmente
justificando la desobediencia de los trabajadores frente a rdenes empresariales de traslado
o desplazamiento que incumplen ciertos requisitos.
Caso prctico 13.12. A un trabajador se le notific una orden de desplazamiento, aun cuando en el
convenio colectivo de aplicacin se pact la sujecin de la movilidad geogrfica al acuerdo entre las partes,
renunciando desde ese momento la empresa a la posibilidad de imponer por s misma tal movilidad. Es co-
rrecta la actuacin empresarial? Y la del trabajador, negndose al desplazamiento?
Respuesta. La STSJ Comunidad Valenciana 27-3-2002 (R 3671/2001) admiti el comportamiento del

trabajador, en base a que el convenio expresamente exiga el acuerdo entre las partes para proceder al
desplazamiento. Del mismo modo, se ha admitido la desobediencia cuando la orden de desplazamiento no
consignaba una cobertura previa de gastos, porque aunque la orden de desplazamiento es por s misma eje-
cutiva para el trabajador no exime al empresario, que previamente cumpla, en supuestos como el enjuiciado,
con la obligacin que le impone el art. 40.4 ET de abonar los gastos de viaje y dietas, sin que pueda exigirse
al trabajador que los anticipe (STSJ Canarias, Tenerife 16-1-2003, R 500/2002), de igual modo, ha sido
calificada como justificada la negativa del trabajador a desplazarse al extranjero cuando la empresa no le en-
treg compensacin econmica alguna por los gastos, (STSJ Andaluca, Granada 25-9-1995) (R 762/1995),
En cambio, no ha considerado justificada la desobediencia porque el empresario haya incumplido el plazo de
preaviso de treinta das (STSJ Canarias, Tenerife 12-6-2003 R 178/2003).
Caso prctico 13.13. Puede negarse el trabajador a cumplir una orden de desplazamiento para reali-
zar su trabajo en Arabia Saud durante 4 meses?
Respuesta. La SJS Madrid, 24 marzo 2008 (Proc. 184/2008) seala que una orden empresarial de
desplazamiento que, en la prctica, supone prestar servicios por un periodo de 4 meses a una obra situada
en el extranjero, Rabigh (Arabia Saudita); realizar una jornada de 60 horas semanales; percibir una nueva retri-
bucin por su trabajo; vivir en un apartamento compartido con otra persona; disfrutar como festivos los del pas
de destino; aplicacin adems de la legislacin espaola, de las leyes del pas de destino y en particular las
normas en materia de seguridad que el cliente tenga establecidas en la obra; ver cubierta su asistencia sanitaria
por un seguro privado y, finalmente, la posibilidad de realizar un viaje a Espaa (5 das de ausencia, dos de
viaje y tres de descanso) por cada tres meses, constituye bien una modificacin extintiva del contrato porque
altera hasta tal punto el contenido del contrato que supone la sustitucin del anterior por uno nuevo, o, en
otro caso, una modificacin sustancial del contrato de trabajo que debera haberse ajustado a las exigencias
del art. 40.1 ET. En definitiva, la negativa de trabajador est justificada y el despido por desobediencia debe
calificarse como improcedente.
4) Reclamacin. Contra la orden de desplazamiento puede reclamarse en el plazo de

20 das hbiles siguientes a aquel en el que la misma se notifica (arts. 40.4 y 59 ET). Se
inicia, de este modo, un procedimiento urgente, de tramitacin preferente, puesto que
se pretende que se resuelva an vigente la orden de desplazamiento. Por ello, el acto de
la vista oral ha de sealarse dentro de los 5 das siguientes al de la admisin a trmite y
la sentencia ha de dictarse en el plazo de los 5 das siguientes, siendo inmediatamente
ejecutiva y sin que quepa recurso frente a la misma. Si la sentencia ordenara reponer
al trabajador a sus anteriores condiciones de trabajo y la empresa se negase o lo hiciera
irregularmente, podr pedir el trabajador la resolucin contractual con derecho a la in-
demnizacin por despido improcedente, pudiendo establecer el juez una indemnizacin
adicional de hasta 15 das de salario por ao de servicio y hasta un mximo de doce men-
sualidades (art. 138 y 281 LJS).
Caso prctico 13.14. Una empresa comunica al Comit de Empresa, e individualmente a los 180 traba-
jadores integrados en el Departamento de Servicios Generales, que dichos servicios, hasta entonces localizados
en Villarejo de Salvans, pasaran a estar ubicados en Rivas Vaciamadrid, municipios distantes entre s 31,3
kilmetros. Entre ambas localidades citadas existen servicios de autobuses de transporte pblico, as como des-
de distintos puntos de Madrid con paradas en diversos municipios. La empresa increment el salario a quienes
el cambio de centro implicaba una mayor distancia desde sus domicilios. Respecto a los horarios de trabajo, la
empresa reconoci una flexibilidad a disposicin de los trabajadores de 30 minutos en la entrada y salida para
intentar compensar, de este modo, el perjuicio causado por el desplazamiento. Estamos ante una modificacin
sustancial de las condiciones de trabajo?
Respuesta. La STSJ Madrid 6-3-2006 (R 848/2006) consider que no se trataba de una modificacin sustan-
cial de las condiciones de trabajo sino una decisin que entraba dentro del poder organizativo, directivo y de varia-
cin empresarial, por lo que no deba quedar sometida al rgimen de los traslados que establece el art. 40.2 ET.
11. Clusulas contractuales de ampliacin del lugar de prestacin de servicios. Los

traslados y desplazamientos pueden deberse bien a la iniciativa empresarial, en cuyo caso
debern cumplir los requisitos establecidos en el art. 40 ET, o bien al mutuo acuerdo entre
empresario y trabajador.
1) Concepto. Las clusulas contractuales de ampliacin del lugar de prestacin de servi-
cios permiten a la empresa decidir la movilidad geogrfica del trabajador (llamadas por ello
clusulas de reserva de modificacin). La doctrina cientfica ha dejado de considerarlas in-
admisibles y empieza a admitirlas siquiera sea de manera restringida o si cumplen determi-

nados requisitos. Apelando al derecho comparado, se reclama que las clusulas contractuales
respondan a cierta razonabilidad y racionalidad operativa y que cumplan determinados
requisitos a fin de compensar y conjurar los riesgos de vulneracin de la prohibicin de
pactar condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales (art. 3.1 c) ET),
del principio de indisponibilidad de los derechos de los trabajadores plasmado en el art. 3.5
ET o, en fin, de los ya citados art. 40 ET y arts. 1256 y 1273 CC.
Caso prctico 13.15. Una conocida cadena de supermercados incorpora la siguiente clusula: dadas
las caractersticas propias de la empresa, el trabajador no ser fijo en ningn centro de trabajo, pudiendo
pasar de un centro a otro mediante la oportuna indicacin de la persona indicada en todos los contratos que
suscribe. Es legal?
Respuesta. La STSJ Murcia de 17-12-1997 (R 1103/1997), seala que con la clusula litigiosa, es
evidente que se le estn reservando al empresario amplsimas facultades para destinar al trabajador contratado
en cualquiera de sus centros de trabajo, lo que vulnera lo dispuesto en el art. 40 ET. Los trminos del pacto son
tan generales que permiten acoger situaciones muy diferentes que, precisamente, en funcin de su sentido y
alcance a la dinmica propia del contrato de trabajo, estn reguladas de forma diferente en el Estatuto de los
Trabajadores. Se est permitiendo por la sola voluntad empresarial hacer efectiva desde una movilidad geogr-
fica regular (la que no exige cambio de residencia, y que podra sta entenderse como manifestacin del ius
variando empresarial), hasta el traslado con cambio de residencia, rigurosamente disciplinado en el art. 40 ET.
Por tanto, el primer inciso de esta clusula constituye una renuncia de derechos que encuentran reconocimiento
en normas de carcter necesario.
2) Requisitos. Se exige as que las clusulas de movilidad geogrfica respeten determi-

nados requisitos de orden topogrfico, patrimonial y formal: a) Por lo que se refiere a los
requisitos de orden topogrfico, se postula que, en vez de prever que el trabajador puede ser
destinado a cualquier centro, se concreten algo ms los lugares a los que potencialmente pue-
de ser trasladado el trabajador. b) Conviene, en segundo lugar, que se estipule un rgimen
econmico especfico, de modo similar a lo previsto por el art. 40 ET sobre, por ejemplo,
asuncin por la empresa de los gastos derivados de los traslados y desplazamientos, rgimen
de dietas, permisos retribuidos, etc. Es deseable, asimismo, que se tenga en cuenta la situa-
cin del cnyuge o incluso relacin anloga y de la familia del trabajador. Y que, en
todo caso, en la nueva empresa o centro el trabajador no tenga peores condiciones que en
la de procedencia, lo que es particularmente relevante que ocurra en la cardinal materia de
prevencin de riesgos laborales y seguridad y salud laboral. c) Finalmente, por lo que hace
a los requisitos de carcter formal y procedimental, las partes deben cumplir de buena fe
el contenido de los pactos de movilidad geogrfica, preavisando la empresa con antelacin
suficiente el cambio de destino y establecindose plazos razonables de incorporacin. d) Es
importante tener presente que, al no resultar aplicable el art. 40 ET, el hecho de que las
partes pacten un desplazamiento superior a 12 meses no lo convertir automticamente
en traslado pues lo relevante ser extraer de la voluntad de las partes si se pretende que el
cambio tenga carcter permanente o no.
3) Expatriados. Si se trata de trabajos en el extranjero, el desplazamiento normalmente se
basa en el acuerdo de las partes, que se reflejar en una Carta de asignacin al extranjero
en la que se especificarn las condiciones del pacto, con posible remisin al Plan de Expa-
triacin de la empresa si ste existiera.
12. Movilidad geogrfica por razones disciplinarias. La movilidad geogrfica que se

configura en el art. 40 ET nicamente resulta ejercitable por causas objetivas relativas al
funcionamiento de la empresa, de manera que se excluye la movilidad geogrfica por causas
disciplinarias o subjetivas relativas al comportamiento del trabajador. No obstante, el trasla-
do no queda proscrito como sancin en el Estatuto de los Trabajadores, por lo que es posible
que los convenios colectivos establezcan supuestos de movilidad geogrfica como medida de
carcter disciplinario. La inclusin del traslado forzoso sin derecho a indemnizacin dentro
de las sanciones de carcter muy grave aparece nicamente en supuestos excepcionales.
Caso prctico 13.16. Puede un convenio colectivo tipificar como sancin el traslado forzoso sin derecho
a indemnizacin?
Respuesta. En el XXI Convenio Colectivo de Banca Privada, dentro de la tipificacin de sanciones por
faltas graves se incorpora el traslado forzoso a poblacin distinta de la de residencia habitual del empleado
por un plazo mximo de tres aos y dentro de la misma provincia. O en el Convenio Colectivo del Personal
Laboral de la Administracin de Castilla y Len se prev el traslado forzoso sin derecho a indemnizacin y que
el trabajador sancionado no podr obtener nuevo destino por ningn procedimiento durante un perodo de tres
aos, a contar desde el momento en que se materializ el traslado.
13. Movilidad geogrfica dentro de grupos de empresas. La denominada movi-

lidad interempresas queda formalmente fuera del art. 40 ET. La STS 26-11-1990 (RJ
1990\8605) y, posteriormente, una larga serie de pronunciamientos que concluye en la
STS 25-6-2009 (R 57/2008), sentaron el criterio de que el cambio de destino dentro del
grupo (de una empresa a otra) es de voluntaria aceptacin para el trabajador, salvo se
dice expresamente previsin en contrario en las normas profesionales o en el contrato
de trabajo. El Tribunal Supremo afirma que salvo supuestos especiales, los fenmenos
de circulacin dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo
interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real. Por el contrario,
a juicio del Tribunal, la movilidad responde a razones tcnicas y organizativas derivadas
de la divisin de trabajo en las empresas del grupo en una prctica que ha de considerarse,
en principio, lcita siempre que se establezcan las necesarias garantas para el trabajador,
aplicando, en su caso, las que contempla el art. 43 ET. En estos casos, lo que existira son
acuerdos novatorios de traslado dentro de esa relacin unitaria con el grupo.
Caso prctico 13.17. Un grupo de trabajadores contratados por la sociedad filial de Telefnica de Espa-
a, Telefnica Seguridad y Comunicaciones, TESA, han prestado trabajo en el centro de recepcin de alarmas
y teleservicios que TESA cre y mantiene en Barcelona para Telefnica de Espaa. Entre ambas empresas se
suscribe un contrato llamado de arrendamiento de servicios para el desarrollo del centro de recepcin de alar-
mas y teleservicios. La compensacin de los servicios prestados por TSC a TESA no se lleva a cabo mediante
un precio unitario sino atendiendo a las horas de trabajo y kilmetros recorridos por los servidores del centro
de recepcin de alarmas y teleservicios. Estamos ante una cesin ilegal de trabajadores o un supuesto de
movilidad dentro del grupo de empresa?
Respuesta. Es evidente que cuando la movilidad dentro del grupo sea especulativa se aplicarn todas
las consecuencias de la cesin ilegal. Este fue el caso de la STS 12-12-1997 (R 3153/1996), en la que el
Tribunal Supremo entendi que, en este caso, existe cesin ilegal de trabajadores cuando una empresa () se
imita a suministrar la mano de obra, sin poner a contribucin los elementos personales materiales que conforman
su estructura empresarial. El Tribunal precisa que el hecho de que la empresa cuente con organizacin e in-
fraestructura propias no impide la concurrencia de cesin ilcita de mano de obra si en el supuesto concreto no
se han puesto en juego esta organizacin y medios propios, limitndose su actividad al suministro de la mano
de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio.
14. Derecho a la movilidad geogrfica de determinados colectivos. Al mismo tiempo, si

el cnyuge del trabajador fuera trabajador de la misma empresa, tendr derecho al traslado a la
misma localidad, si hubiera puesto de trabajo (art. 40.3 ET). La doctrina de suplicacin ha con-
siderado que tal posibilidad no resulta aplicable cuando la proximidad entre el lugar de trabajo
y el domicilio anterior permite la residencia en el mismo domicilio (STSJ Catalua 11-2-1992,
AS 803/1992). El art. 40.3 bis ET regula el derecho a la movilidad geogrfica de los trabajadores
que tengan la consideracin de vctimas de violencia de gnero o de vctimas del terrorismo que
se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venan prestando sus
servicios, para hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social integral. Los trabaja-
dores que se encuentren en esas circunstancias tendrn derecho preferente a ocupar otro puesto
de trabajo, del mismo grupo profesional o categora equivalente, que la empresa tenga vacante
en cualquier otro de sus centros de trabajo.
1) Concepto. La redaccin legal es poco clara, al sealar como titulares del derecho, por
una parte, a las trabajadoras que se vean obligadas a abandonar el puesto de trabajo. Debe
entenderse en el sentido de que el ejercicio de la movilidad geogrfica se sujeta a la voluntad
de la trabajadora de cambiar de centro de trabajo como consecuencia de la situacin de
violencia sufrida, si entiende que de ese modo ser ms efectiva su proteccin o ms fcil
acceder a la asistencia social integral. En cuanto a los trabajadores vctimas de terrorismo,
se consideran tales las personas que hayan sufrido daos fsicos y/o psquicos como con-
secuencia de la actividad terrorista, su cnyuge o persona que haya convivido con anloga
relacin de afectividad durante al menos dos aos anteriores y los hijos, tanto de los heridos
como de los fallecidos, previo reconocimiento del Ministerio del Interior o de sentencia
judicial firme. Asimismo, tambin se consideran, a estos efectos, vctimas de terrorismo las
personas amenazadas (arts. 5 y 33 Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y
proteccin integral a las vctimas de terrorismo).
2) Reserva de puesto. La Ley prev tambin la obligacin empresarial de reservar el puesto
de trabajo anteriormente ocupado por el trabajador durante un plazo de seis meses. Trans-
currido ese plazo, el trabajador puede optar por reincorporarse al puesto o permanecer en el
nuevo pero la obligacin de reserva de puesto decae.
3) Derecho del trabajador. Se trata de un supuesto de movilidad geogrfica que no respon-
de a razones de organizacin empresarial, sino que est configurado como un derecho del
trabajador. No obstante, no se trata de un derecho absoluto sino de un derecho preferente
en los supuestos en que hubiera posibilidades por existir vacantes. En este sentido, la Ley
establece que la empresa queda obligada a comunicar al trabajador la existencia de vacantes
o de las que pudieran producirse.
Tambin tienen derecho a la movilidad geogrfica los trabajadores discapacitados cuando para
hacer efectivo su derecho de proteccin a la salud, necesiten recibir fuera de su localidad un tra-
tamiento de rehabilitacin, fsico o psicolgico relacionado con su discapacidad. En estos casos,
tendrn derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la
empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea ms accesi-
ble dicho tratamiento, en los trminos y condiciones establecidos en el apartado anterior para las
trabajadoras vctimas de violencia de gnero y para las vctimas del terrorismo.
4. MOVILIDAD GEOGRFICA TRANSNACIONAL

Bibliografa bsica: Casas Baamonde, M.E., Los desplazamientos temporales de trabajadores en
la Unin Europea y en el Espacio Econmico Europeo, Madrid, Civitas, 2001. Menndez Sebastin, P.,
Competencia judicial y Ley aplicable al contrato de trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2006. Molina Martn,
A., La movilidad geogrfica internacional de trabajadores rgimen jurdico-laboral, Aranzadi, 2010. Grate
Castro, F.J., Los desplazamientos temporales de trabajadores en el marco de una prestacin trasnacional
de servicios, Tirant lo Blanch, 2012. Llobera Vila, M., El desplazamiento transnacional de trabajadores,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Ojeda Avils, A., Derecho transnacional del trabajo, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2013.
15. La expatriacin. La L. 40/2006 utiliza este trmino sin definirlo, al sealar que uno
de los objetivos bsicos declarados por esta Ley es velar por la proteccin de los derechos de
los espaoles desplazados o expatriados en el exterior. El art. 22 precisa que, en todo caso,
el Estado velar por las condiciones del desplazamiento de profesionales y trabajadores
espaoles por empresas radicadas en el exterior y facilitar la contratacin de trabajadores
espaoles residentes en el exterior. En trminos jurdicos es decisivo distinguir entre la mo-
vilidad transnacional en el empleo (expatriacin/desplazamiento por cuenta del empleador)
y la movilidad para el empleo (emigracin/bsqueda de empleo en el exterior).
1) Concepto. La expatriacin se produce cuando el trabajador ha sido contratado en te-
rritorio espaol y por empresa espaola para prestar servicios, en la totalidad o en una parte
de la duracin del contrato de trabajo, en el extranjero. Lo que significa que quedan fuera
de la referida conceptuacin aquellos casos en los que el trabajador ha sido adscrito a un
centro de trabajo en el extranjero desde el inicio de su actividad laboral y no se contempla
que llegue a prestar servicios en Espaa. Al carecer de definicin legal, no existe un perodo
mnimo de duracin de la expatriacin; en la prctica, sin embargo, el concepto de expatria-
cin no se aplica a desplazamientos al extranjero de muy corta duracin.
2) Procedimiento. La expatriacin puede, en ocasiones, imponerse por una orden empre-
sarial puramente unilateral, cuya legalidad puede ser contestada por el trabajador, pero ms
aconsejable es que derive de un acuerdo de voluntades, lo que puede materializarse a travs
de clusulas contractuales de movilidad internacional (Vid. 11). A travs del citado acuerdo
podrn precisarse diferentes extremos de la expatriacin: a) Gestin de la tramitacin de los
requisitos legales para entrar a trabajar en el pas de destino. b) Abono de los gastos de viaje. c)
Otorgamiento de primas de expatriacin, que poseen carcter salarial (STS 27-9-2004, R
4911/2003). d) Negociacin de las condiciones de regreso, etc. En este sentido, el art. 3.1 RD.
1659/1998, por el que desarrolla el art. 8.5 ET en materia de informacin al trabajador sobre
los elementos esenciales del contrato de trabajo establece que se le ha de informar, adems, de
la duracin del trabajo que vaya a prestarse en el extranjero, la moneda en que se pagar
el salario, las retribuciones en dinero o en especie, tales como dietas, compensaciones por
gastos o gastos de viaje, y las ventajas vinculadas a la circunstancia de la prestacin de servicios
en el extranjero y, en su caso, las condiciones de repatriacin del trabajador.
Caso prctico 13.18. Una empresa dedicada al montaje de instalaciones, con centros de trabajo mviles
e itinerantes quiere incorporar una clusula a los contratos de trabajo que suscriba para garantizar la movilidad
geogrfica de los trabajadores fuera del territorio nacional cumpliendo la legislacin vigente en materia laboral.
Cul podra ser la redaccin de dicho pacto?
Respuesta. Ejemplo de una clusula de este tipo sera la siguiente: Consustancialmente de la propia
especificidad de la Empresa y su concreta actividad el trabajador podr realizar su cometido en cualquiera de
los centros actuales o futuros de la Empresa y de sus filiales o asociadas, as como de empresas clientes, tanto
en territorio nacional como en el extranjero, aceptando y obligndose el trabajador a efectuar los viajes y des-
plazamientos en la frecuencia necesaria y por todo el tiempo que requiera la ejecucin de las obras o trabajos,
a otras localidades o centros de trabajo propios o ajenos, a fin de alcanzar el mejor desempeo de su labor,
siendo satisfechos por la Empresa los gastos de transporte, estancia, y otras compensaciones complementarias
que legalmente correspondan (STSJ Las Palmas 25-2-2005, R 1072/2004).
3) Articulacin de la expatriacin. La prctica pone de manifiesto la existencia de meca-

nismos a travs de los que formalmente puede articularse la decisin de expatriacin. Bien
mediante la simple celebracin de un nuevo contrato en el pas de destino (con extincin
o suspensin, incluso parcial, del contrato en el pas de origen), bien a travs de la cesin
internacional del contrato de trabajo. Mediante cualquiera de estas vas, el efecto prctico
que se produce es el cambio subjetivo en la posicin empresarial: el empresario deja de ser el
del pas de origen para pasar a serlo el del pas de destino mientras dure el desplazamiento.
Al trmino de ste, el contrato de destino se extingue, pudiendo entonces darse lugar a un
nuevo contrato en el pas de origen, o bien recuperarse la relacin laboral que haba que-
dado en suspenso, o bien procederse a una cesin del contrato de trabajo ahora en sentido
inverso a la primera. Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, lo ms garantista
para un trabajador expatriado desde Espaa es la suspensin del contrato, o la cesin con
pacto de recesin, dado que no existe un derecho legal a la impatriacin laboral tras el
despido en el pas de destino, como s existe en otros ordenamientos prximos en casos de
circulacin laboral dentro de un grupo de sociedades (Gmez Abelleira/Madam).
Caso prctico 13.19. Un ingeniero industrial ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de
una empresa, dedicada a la actividad de montajes industriales. La empresa le comunica la siguiente orden al
actor: El objeto del presente escrito es comunicarle su desplazamiento temporal a QATAR para trabajar en el
proyecto denominado GTC/14/20020. Su desplazamiento, que, en principio, no exceder de 3 meses,
se compensar con una dieta diaria de 90 $ USA. La empresa le dijo al trabajador que tendra que estar un
perodo de tres meses hasta que encontraran a otra persona que pudiera ocupar su puesto de jefe de proyecto;
ste, ante la desconfianza de que la empresa no cumpliera con el plazo antes fijado de tres meses, se neg
a ir a la referida obra. La empresa comunica al actor su despido disciplinario. Es correcta la actuacin del
trabajador? Y de la empresa?
Respuesta. La STSJ Las Palmas 25-2-2005 (R 1072/2004), considera la desobediencia injustificada y,

en consecuencia, el despido procedente pues el trabajador se niega a desplazarse cuando fue contratado por
la empresa demandada precisamente para trabajar en centros de trabajo mviles e itinerantes (dentro y fuera
de Espaa), constituyendo la desobediencia causa de despido. Si el trabajador albergaba dudas acerca de la
legitimidad de la orden recibida, dado que la supuesta irregularidad de la misma no era grosera y manifiesta,
debi de cumplirla inicialmente y posteriormente reclamar ante la jurisdiccin competente.
16. Competencia judicial en casos de movilidad geogrfica transnacional. Una pri-

mera consideracin en caso de movilidad transnacional es qu tribunal resolver los con-
flictos laborales. La competencia judicial internacional en materia de contratos individuales
de trabajo se fija por el Reglamento n 1215/2012 tambin llamado Bruselas I Bis ha
venido a sustituir desde el 10 de enero de 2015 al anterior Reglamento n 44/2000 Bru-
selas I; en determinados casos en que el Reglamento no es aplicable podra serlo el Con-
venio de Lugano II de 30-10-2007. En defecto de aplicacin de los anteriores instrumentos
internacionales, la competencia judicial internacional se define por el art. 25 LOPJ. El
Reglamento Bruselas I bis de la misma forma que su predecesor el Reglamento Bruselas

I se aplica a la totalidad de los Estados miembros de la Unin Europea salvo Dinamarca.
Como es tradicional en la determinacin de la competencia interna, el Reglamento co-
munitario entrar en juego cuando el demandado est domiciliado en un Estado miembro.
El foro general ser el del domicilio del demandado que tiene especial importancia para el
empresario como demandante dado que, segn el art. 22 del Reglamento Bruselas I bis,
los rganos jurisdiccionales del Estado del domicilio del trabajador sern los nicos ("los
empresarios solo podrn demandar") tribunales competentes. El art. 20.2 tambin recoge
la excepcionalmente la posibilidad de su aplicacin a empresarios domiciliados fuera de los
Estados miembros. De este modo, cuando un trabajador celebre un contrato individual de
trabajo con un empresario que no tenga su domicilio en un Estado miembro, pero posea
una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considera-
r, para todos los litigios derivados de la explotacin de la sucursal, agencia o establecimien-
to, que el empresario tiene su domicilio en dicho Estado miembro.
El trabajador podr demandar a su empresario alternativamente en los siguientes tribu-
nales (art. 21): a) Lugar habitual de trabajo si lo hubiere. El trabajador podr demandar a su
empresario "ante el rgano jurisdiccional del lugar en el que o desde el cual el trabajador
desempee habitualmente su trabajo o ante el rgano jurisdiccional del ltimo lugar en que
lo haya desempeado". De acuerdo con la Jurisprudencia Comunitaria, que el trabajador
realice sus funciones en varios estados no impedir la aplicacin de este foro, siempre y
cuando la prestacin de servicios en uno de esos Estados sea prevalente al resto. Para ello,
hay varios criterios utilizados: Criterio cuantitativo (nmero de horas); criterio cualitativo
(importancia del trabajo); criterio organizativo (lugar del centro de operaciones). b) En caso
de falta de lugar habitual de trabajo: lugar de contratacin. El Reglamento, especficamente,
contempla la posibilidad de que el trabajador no tuviera un Estado donde prestara habi-
tualmente su trabajo. En este caso, el asalariado podr demandar "ante el rgano jurisdic-
cional del lugar en que est o haya estado situado el establecimiento que haya empleado al
trabajador".
En caso de que ninguno de los anteriores requisitos se cumpliera supuesto reducido
a que sea un trabajador domiciliado fuera de la UE el demandado o que la empresa de-
mandada fuera de la Unin Europea no tuviera ninguna sucursal o establecimiento en los
territorios de la Unin existe otra posibilidad de aplicacin del Reglamento: mediante la
sumisin expresa o tcita. En este sentido, si las partes aunque ninguna est domiciliada
en la UE pactan como tribunal competente para conocer de un posible litigio un tribunal
de la UE, el rgano jurisdiccional deber aplicar la regulacin comunitaria (art. 25 Regla-
mento Bruselas I bis).
17. Normas de conflicto en materia laboral. Las normas de Derecho Internacional

Privado que regulan la determinacin de la ley aplicable son conocidas como normas de
conflicto. Es un principio bien asentado en nuestra jurisprudencia que las normas de con-
flicto que los tribunales espaoles han de aplicar son las normas espaolas, en sentido am-
plio: entendiendo por tales tanto las internas (espaolas stricto sensu), como las comunitarias
o internacionales.
1) Sistemas de solucin de conflictos. En el ordenamiento espaol existen en la actualidad
dos sistemas de solucin de conflictos y un rgimen especial para los desplazamientos de
trabajadores en el marco de una prestacin de servicios transnacional en el seno de la Unin
Europea. El primer sistema tiene su origen en el Derecho Comunitario europeo y se recoge
en el Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, firmado en Roma el
18-6-1980 (en adelante, CR). Es importante, tener presente que desde 17-12-2009 el Re-
glamento (CE) n 593/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)
sustituye al Convenio de Roma, por lo que se entender que toda remisin a ste se refiere
a aquel Reglamento (art. 24). Las disposiciones del Reglamento se aplican a los contratos
celebrados despus del 17-12-2009.
El segundo sistema es el del Derecho interno y se contiene bsicamente en el art. 10.6
CC y en art. 1.4 ET, aunque tiene una aplicacin residual, como consecuencia del carcter
universal del Convenio de Roma (o del Reglamento Roma I). El rgimen especial para los
trabajadores desplazados en el marco de una prestacin de servicios transnacional deriva de
la Directiva 96/71 CE y se ha regulado por la L. 45/1999.
2) La aplicacin subsidiaria de los arts. 10.6 CC y 1.4 ET (contratos suscritos con anterio-
ridad al 1 de septiembre de 1993). Cuando el desplazamiento se produce a pases miembros
de la Unin Europea por trabajadores que hayan suscrito contratos con anterioridad al 1
de septiembre de 1993, seguirn siendo aplicables los arts. 10.6 CC y 1.4 ET puesto que
no es posible aplicar el CR a los contratos celebrados en un Estado contratante antes de la
entrada en vigor del mismo en dicho Estado (art. 17 CR). En Espaa, el CR entr en vigor
el 1 de septiembre de 1993 (conforme a su art. 29.2 el primer da del tercer mes siguiente al
depsito de su instrumento de ratificacin, de aceptacin o de aprobacin).
a) Con relacin a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, el art. 10.6 CC
establece que: en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dis-
puesto en el apartado 1 del art. 8, les ser de aplicacin la ley del lugar donde se presten
los servicios. Por su parte, el 1.4 ET determina la aplicacin de la legislacin laboral es-
paola al trabajo que presten los espaoles contratados en Espaa al servicio de empresas
espaolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden pblico aplicables en el
lugar de trabajo.
b) La aplicacin del art. 1.4 ET es prioritaria y desplaza a la del art. 10.6 CC si concurren
sus presupuestos de aplicacin, esto es, el caso de empresas espaolas que contraten traba-
jadores espaoles para desplazarlos a otro pas (STS 15-3-1991, RJ 1991\1858). Deben,
pues, concurrir las siguientes notas: a) En primer lugar, un requisito subjetivo, a saber, que
tanto empleado como empleador sean espaoles; y b) En segundo lugar, dos requisitos ob-
jetivos: en concreto, que los servicios se presten fuera de Espaa y que el contrato se realice
en Espaa (STSJ Madrid 19-2-1998, R 3355/1997). En estos casos, regir la ley espaola,
teniendo dichos trabajadores al menos los derechos econmicos que les corresponderan de
trabajar en Espaa y ello con el paralelo respeto de las normas de orden pblico vigentes en
el lugar de prestacin del trabajo.
Caso prctico 13.20. Un banco espaol contrat en el ao 1992 a dos ciudadanos espaoles en Espa-
a para trabajar en Frankfurt. Cuando fueron despedidos, impugnaron la decisin empresarial reclamando la
aplicacin de la legislacin espaola.
Respuesta. La STS 17-1-2005 (R 655/2004), haciendo de aplicacin el art. 1.4 ET, que ordena la
legislacin laboral espaola ser de aplicacin al trabajo que presten los trabajadores espaoles contratados
en Espaa, al servicio de empresas espaolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden pblico
aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrn, al menos, los derechos econmicos que les
corresponderan de trabajar en territorio espaol. No se hizo opcin expresa y los contratos se celebraron en
1992, fecha en la que no estaba en vigor en Espaa el CR, por consiguiente es aplicable el Derecho Espaol.
En la STS 18-5-1999 (R 5168/1997) tambin se aplic el art. 1.4 ET en lugar del art. 10.6 CC, y se deter-
min que era aplicable la legislacin espaola en el supuesto de un trabajador espaol, contratado por una
empresa espaola, antes de la entrada en vigor del CR, para prestar servicios para el Ministerio de Asuntos
Exteriores en Tnger.
c) Cuando no se den los presupuestos de aplicabilidad del art. 1.4 ET, habr de acudirse
al rgimen establecido en los arts. 10.5 y 8.1 CC. Consecuentemente, a las obligaciones que
deriven del contrato de trabajo se les aplicar en primer lugar la ley elegida por las partes y,
en su defecto, la ley del lugar de prestacin de servicios. En todo caso, cuando la prestacin
laboral se desarrolle en Espaa, habrn de respetarse las leyes penales, de polica y de seguri-
dad pblica espaolas, que se compatibilizarn con la ley que resultase aplicable.
Caso prctico 13.21. Tres trabajadoras suscriben sendos contratos de trabajo, antes de la entrada en
vigor del CR, dos de ellos en Madrid y uno en Pars, para prestar servicios en el Instituto Cervantes de Pars,
pactndose que percibiran el salario mnimo interprofesional establecido por la legislacin francesa. Qu
legislacin es aplicable?
Respuesta. La STSJ Madrid 11-6-1997 (R 1701/1997) determin la competencia de la legislacin

francesa, aplicando el art. 10.6 CC: a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de
sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de artculo 8, les ser de
aplicacin la Ley del lugar donde se presten los servicios.
3) La aplicacin del Convenio de Roma. Para todos los contratos celebrados entre el 1 de
septiembre de 1993 y 17 de diciembre de 2009 ser de aplicacin el CR, un instrumento
de Derecho Uniforme Privado que sustituye las normas de derecho internacional privado
que estuvieran en vigor en cada uno de los Estados contratantes. Sus reglas bsicas son las
siguientes:
a) En principio, y con las limitaciones que se sealarn, los contratos se rigen por la ley
elegida por las partes (art. 3). La eleccin puede ser expresa o tcita en funcin de lo que
resulte de los trminos del contrato o de las circunstancias del caso. La eleccin puede
designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato y puede tambin
alterarse por decisin de las partes.
La eleccin tiene, sin embargo, limitaciones, que pueden derivar tanto de la clusula de
orden pblico (art. 16), como de las previsiones sobre las leyes del polica del art. 7. Hay
tambin otras limitaciones en relacin con las normas imperativas. El art. 3.2 establece que
la eleccin por las partes de una ley extranjera () no podr afectar, cuando todos los de-
ms elementos de la situacin estn localizados en el momento de esta eleccin en un solo
pas, a las disposiciones que la ley de ese pas no permita derogar por contrato, denominadas
en lo sucesivo disposiciones imperativas. Conforme al art. 6.1, opera tambin una limitacin
que sigue la tcnica de la norma ms favorable: la eleccin por las partes de la ley aplicable
no podr tener por resultado el privar al trabajador de la proteccin que le proporcionen las
disposiciones imperativas de la ley que sera aplicable, a falta de eleccin.
b) En defecto de eleccin, rige, segn el art. 6.2, la ley del pas en que el trabajador, en
ejecucin del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carcter tempo-
ral, haya sido enviado a otro pas.
Si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo pas, se aplica la ley del
pas en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador. Debe en-
tenderse por establecimiento contratante el lugar donde radica la sede de la empresa que
contrata al trabajador y no el lugar donde radica el establecimiento que contrat al trabaja-
dor, dado que ello podra originar fraudes. En el caso de trabajos prestados en varios pases
a travs de una ETT, del art. 6 CR parece deducirse que debe optarse por la ley del lugar
donde radica el establecimiento o sede de la ETT que contrata al trabajador, al no existir,
propiamente, contrato de trabajo entre el trabajador y la empresa a la que presta servicios
(Carrascosa).
c) En todo caso, ser de aplicacin la ley del pas con el que el contrato presente vnculos
ms estrechos atendidas todas las circunstancias. Criterio conforme al cual aquellos contra-
tos en los que el juego de los criterios de conexin conduzca a un ordenamiento estatal es-
casamente conectado con los mismos se regirn por la Ley del pas que presente los vnculos
ms estrechos con el contrato de trabajo.
A la hora de determinar la existencia de vnculos ms estrechos, debe atenderse a la
estructura subjetiva y objetiva del contrato de trabajo. La caracterstica esencial que cabe
predicar de los sujetos es la relativa a su nacionalidad, que nos proporciona dos circunstan-
cias relevantes para el estudio de los vnculos ms estrechos: la nacionalidad del trabajador
y la del empresario. (Tan es as que, aunque propiamente no resulte de aplicacin aqu, el
art. 1.4 ET toma en consideracin la nacionalidad comn espaola de ambas partes para
concluir la aplicabilidad de la legislacin laboral espaola aunque el trabajo se preste en el
extranjero). Otros elementos potencialmente estimables en nuestro anlisis seran, tambin
desde el punto de vista de los sujetos, el lugar del domicilio del trabajador o del empleador,
o incluso, en casos anmalos, sus respectivos lugares de residencia. En cuanto al plano obje-
tivo del contrato, aunque puede resultar relevante el lugar en que se concierta, presenta ms
importancia, el anlisis de las obligaciones recprocas principales generadas por el contrato,
lo que nos permite determinar, por un lado, el lugar de prestacin de servicios y, por otro,
el lugar de pago de la remuneracin.
Sobre esta base, los elementos que podran conformar ese conjunto de circunstancias
ms arriba mencionado seran: la nacionalidad, el domicilio y la residencia de las partes, el
lugar de concierto del contrato de trabajo, el lugar de prestacin de servicios y el lugar de
pago de la remuneracin.
Caso prctico 13.22. En el caso de una empresa pesquera Espaola mixta, formalmente extranjera
(marroqu) pero participada por la sociedad de procedencia, de nacionalidad espaola, que asume la titula-
ridad de esta empresa, para la reclamacin salarial efectuada por un trabajador frente a la misma Cmo se
determinar el criterio o fuero a seguir para determinar la legislacin aplicable?
Respuesta. La STSJ Canarias 24-11-2004 (R 803/2003) seala que la aplicacin del CR supone el
actual desplazamiento de las normas que componen nuestro sistema de Derecho Internacional privado interno
en la materia en la gran mayora de ocasiones (los arts. 10.6 CC y 1.4 ET). De este modo, siempre que nos
encontremos en el mbito de aplicacin del texto convencional, no cabr la remisin a otros preceptos distintos
de los del propio Convenio de Roma de 1980. A juicio de la sentencia, ser la clusula de escape o ex-
cepcin (vnculos ms estrechos). La Sala considera que dicho criterio se debe aplicar en determinadas rela-
ciones laborales en las que se encuentre presente un elemento de extranjera y en las que el criterio tradicional
conducira a un ordenamiento escasamente conectado con la relacin, lo que sucede: a) con relacin a ciertos
contratos de embarque, en los que la mayor parte de los elementos del mismo vinculen la relacin laboral con
un determinado ordenamiento estatal, distinto del pas de pabelln y b) en los supuestos en que vara el estatuto
personal de la empresa empleadora, ya sea por motivo de transferir su sede social a otro Estado o por participar
en un procedimiento de fusin internacional que le obligara a variar su personalidad, con el objeto de permitir
la continuidad en el rgimen jurdico de su contrato. En este caso, la Ley espaola.
Caso prctico 13.23. Una ciudadana espaola empieza a prestar servicios para la Oficina Cultural de
la Embajada Espaola en Washington en 1966, aunque hasta el ao 1996, por acuerdo del Consejo de
Ministros, no se convirti dicha relacin administrativa en relacin laboral. Qu legislacin ser competente?
Respuesta. A pesar de que el CR entr en vigor en el ao 1993, la STSJ Madrid 23-10-2001(R

3970/2001) aplic el art. 1.4 ET y entendi que era aplicable la legislacin espaola. En la misma lnea
cabe situar la STSJ Madrid 14-6-2004 (R 2843/2004), en el caso de una relacin laboral nacida en 2001
entre una trabajadora espaola, que haba suscrito distintos contratos en Madrid para prestar servicios como
bibliotecaria en un centro asociado de la UNED en Florida. En el contrato no se hace referencia alguna al CR,
por lo que el Tribunal espaol se declar competente para dirimir el proceso de despido. En cambio, la STSJ
Madrid 10-7-2001 (R 1230/2001) decret la aplicacin de la ley de Costa Marfil al haber sido expresamen-
te pactada la sujecin a esta legislacin en el contrato de trabajo.
d) Las reglas anteriores han de tener en cuenta la posible aplicacin de las leyes de polica
en virtud del art. 7 CR. Este precepto contiene dos reglas de distinto alcance. La primera
prev que, al aplicar, en virtud del Convenio, la ley de un pas determinado, podr, sin
embargo, darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro pas con el que la
situacin presente un vnculo estrecho, si y en la medida en que, tales disposiciones, segn
el derecho de este ltimo pas, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato.
El precepto citado aade que para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones im-
perativas, se tendr en cuenta su naturaleza y su objeto, as como las consecuencias que se
derivaran de su aplicacin o de su inaplicacin. La segunda va garantiza la aplicacin de
las normas imperativas del foro, al sealar que las disposiciones del Convenio no podrn
afectar a la aplicacin de las normas de la ley del pas del juez que rijan imperativamente la
situacin, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato. Tambin aqu el problema con-
siste en determinar lo que deba entenderse por normas imperativas a estos efectos, que, en
todo caso, parece excesivo identificar con las normas no derogables por el contrato.
4) La aplicacin del Reglamento (CE) 593/2008 (Roma I). La regulacin contenida en el
Reglamento Roma I, para los contratos estipulados despus de 17 de diciembre de 2009, es
similar a la del comentado CR.
a) En primer lugar, se mantiene la posibilidad de que el contrato se rija por la ley elegi-
da por las partes (art. 3 del Reglamento). No obstante, dicha eleccin no podr tener por
resultado el privar al trabajador de la proteccin que le aseguren las disposiciones que no
pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de eleccin, habran sido
aplicables (art. 8.1 del Reglamento). Represe en que la referencia del CR a disposiciones
imperativas se hace ahora, en el Reglamento, a las disposiciones que no pueden excluirse

mediante acuerdo.
b) En segundo lugar, en defecto de eleccin, el contrato se regir por la ley del pas en el
cual o a partir del cual (novedad sta del Reglamento) el trabajador, en ejecucin del con-
trato, realice su trabajo habitualmente (art. 8.2 del Reglamento). La expresin a partir del
cual puede englobar seguramente realidades como la del teletrabajo. No se considera que
cambie el pas de realizacin habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carcter
temporal su trabajo en otro pas (art. 8.2). Cuando no pueda determinarse un lugar en el
cual o a partir del cual el trabajo se realice habitualmente, el contrato se regir por la ley del
pas donde est situado el establecimiento a travs del cual haya sido contratado el trabaja-
dor (art. 8.3 del Reglamento).
c) En todo caso, al igual que bajo el CR, si del conjunto de circunstancias se desprende
que el contrato presenta vnculos ms estrechos con un pas distinto del que resulta de apli-
car los anteriores criterios, se aplicar la ley de ese otro pas (art. 8.4 del Reglamento).
d) El Reglamento se refiere a las leyes de polica en el artculo 9. Por tales se entiende
aquellas disposiciones cuya observancia un pas considera esencial para la salvaguardia de
sus intereses pblicos, tales como su organizacin poltica, social o econmica, hasta el pun-
to de exigir su aplicacin a toda situacin comprendida dentro de su mbito de aplicacin.
Tales leyes de polica de la ley del foro pueden ser aplicadas por jueces y tribunales, sin que
el Reglamento restrinja su aplicacin.
5) Directiva 96/71/CEE. En los supuestos anteriores, la Ley que resulte aplicable deber
integrarse con las normas de transposicin de la Directiva 96/71/CE en funcin del pas
de desplazamiento. El rgimen jurdico del desplazamiento de trabajadores en la UE en el
marco de prestaciones transnacionales de servicios viene establecido por la Directiva 96/71/
CE. A tenor de la misma, los empresarios que desplacen temporalmente trabajadores a un
Estado miembro distinto del pas de su establecimiento, en el marco de una prestacin de
servicios transnacional, debern respetar (con independencia de la legislacin aplicable al
contrato de trabajo) un ncleo de disposiciones imperativas de proteccin mnima de los
trabajadores establecidas por el Estado de desplazamiento.
Las materias que conforman ese ncleo duro imperativo integrado en la legislacin del
pas de desplazamiento son las siguientes (art. 3 Directiva): a) perodos mximos de trabajo
y perodos mnimos de descanso; b) duracin mnima de las vacaciones anuales retribuidas;
c) cuantas de salario mnimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias,
aunque la presente letra no se aplicar a los regmenes complementarios de jubilacin pro-
fesional; d) condiciones de suministro de mano de obra, en particular por parte de agencias
de trabajo interino; e) salud, seguridad e higiene en el trabajo; f ) medidas de proteccin
aplicables a las condiciones de trabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o que hayan
dado a luz recientemente, as como de los nios y de los jvenes; g) igualdad de trato entre
hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no discriminacin.
6) Reglas en materia de Seguridad Social para la movilidad transnacional en el mbito de la
UE. El art. 12 del Reglamento (CE) 883/2004 establece que la persona que ejerza una acti-
vidad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmen-
te en l sus actividades y a la que este empleador enve para realizar un trabajo por su cuenta
en otro Estado miembro seguir sujeta a la legislacin del primer Estado, a condicin de que
la duracin previsible de dicho trabajo no exceda de dos aos, y siempre que dicha persona
no sea enviada en sustitucin de otra. Sin embargo, dos o ms Estados miembros pueden
prever de comn acuerdo excepciones a esta regla (art. 16.1 del Reglamento 883/2004):
de este modo, en determinadas condiciones se ampla el perodo mximo de duracin del
desplazamiento de dos a cinco aos.
18. Desplazamientos de trabajadores espaoles fuera de la Unin Europea. En la

ltima dcada, la inversin espaola en el exterior en sectores como el energtico, finan-
ciero, constructor y el de telecomunicaciones ha hecho crecer de manera muy significativa
el colectivo de expatriados nacionales. Se cuentan por miles los trabajadores asignados por
empresas nacionales (banca, telecomunicaciones, ingeniera, petroqumica, etc.) para repre-
sentar sus intereses en el resto del mundo.
1) Competencia judicial. En lo que se refiere al tribunal que resolver los conflictos entre
trabajadores y empresarios, la competencia judicial internacional en materia de contratos in-
dividuales de trabajo se fija por el Reglamento n 1215/2012 tambin llamado Bruselas I
Bis que ha venido a sustituir al anterior Reglamento n 44/2000 Bruselas I desde el 10
de enero de 2015; en determinados casos en que el Reglamento no es aplicable podra serlo el
Convenio de Bruselas de 27-9-1968 o el Convenio de Lugano II de 30-10-2007. En defecto
de aplicacin de los anteriores instrumentos internacionales, la competencia judicial interna-
cional se define por el art. 25 LOPJ.
Caso prctico 13.24. Un trabajador espaol contratado para prestar servicios en Florida por la empresa
domiciliada en Miami The Sol Group Corporation (filial ntegramente participada por la matriz espaola Sol
Meli, SA), presenta una demanda por despido que fue desestimada, en relacin con la empresa norteameri-
cana, por incompetencia de los rganos jurisdiccionales espaoles, y en relacin con la empresa espaola, por
no ser sujeto de la relacin de trabajo ni responsable de sus consecuencias.
Respuesta. La STSJ Baleares 26-11-2002 (R 376/2002) seala que los rganos jurisdiccionales es-
paoles no son competentes para decidir la presente controversia, pues aunque el actor tiene nacionalidad
espaola, la empresa demandada es estadounidense. El contrato se concert fuera de Espaa; fuera de Espaa
se realizaba tambin la actividad laboral. La demandada, finalmente, tampoco tiene su domicilio en territorio
espaol ni agencia, sucursal, delegacin o cualquier otra representacin en l. Debe concluirse, pues, en la
incompetencia de los rganos jurisdiccionales espaoles para resolver la presente controversia. (En el mismo
sentido, STSJ Baleares 24-10-2002, R 377/2002, en un caso prcticamente idntico, y STSJ Baleares 5-12-
2003, R 733/2003, en relacin asimismo con el Grupo Sol Meli, aunque ahora implicando a su filial en
Marruecos, Sol Meli Marroco SARL).
No obstante, tambin se han formulado demandas contra grupos de empresas espaoles. Como sostuvo el
TSJ Galicia, en un importante caso Pescanova que resolvi en su sentencia de 1-7-1999 (R 368/1999),
la construccin doctrinal y jurisprudencial (del grupo de empresas) no puede extenderse a los supuestos com-
petenciales. Dicho con otras palabras, el anlisis de la competencia internacional debe realizarse sobre la
base de una consideracin independiente de las entidades que presuntamente integran un grupo. Nada nos
impedira, sin embargo, intentar formular la demanda contra el grupo de empresas espaol, o contra la matriz
considerndola autntica empleadora del trabajador (como ocurri en el caso FCC, SA, Focsa UK, Ltd., STSJ
Madrid 12-12-2003, R 4326/2003).
Caso prctico 13.25. Una empresa marroqu realiz por telfono una oferta de trabajo a un patrn de
buque espaol domiciliado en las Islas Canarias. Tras cierto tiempo de relacin laboral, el trabajador demand
al empresario en Espaa. Eran competentes los Tribunales espaoles?
Respuesta. La STSJ Canarias 17-9-2003 (R 287/2003) declar la competencia judicial internacional

del tribunal espaol, porque, en aplicacin del art. 25 LOPJ, se apreci que el empresario, aunque estaba
domiciliado en Casablanca, dispona de una agencia, sucursal u otro tipo de representacin en Espaa.
El Reglamento 44/2001 era inaplicable al caso, al estar el demandado domiciliado en un tercer Estado.
2) Ley aplicable. Es de aplicacin la misma normativa que en el caso de la movilidad

geogrfica en el seno de la UE (fundamentalmente, CR y Reglamento 2008/593, ambos de
aplicacin universal: art. 2), a excepcin de la Directiva 96/71.
3) Reglas en materia de Seguridad Social. En este mbito habr de estarse a la existen-
cia o no de Convenios Bilaterales firmados con otros Estados. Espaa tiene firmados una
veintena de Convenios bilaterales de seguridad social, cuyo alcance y contenido es variable
(a ttulo de ejemplo, con pases como Ecuador, Mjico, Per, Argentina, Brasil, Australia,
Canad o Estados Unidos). En los casos en los que no exista Convenio Internacional de
aplicacin, el traslado del trabajador por la empresa a centros de trabajo radicados fuera del
territorio nacional dar lugar a la conservacin de los trabajadores en situacin asimilada al
alta mantenindose la obligacin de cotizar a la Seguridad Social espaola, por lo que podr
causar cualquier prestacin (OM 27-1-1982).
19. Desplazamientos temporales de trabajadores a Espaa. Los arts. 6 CR y 8 Re-

glamento 2008/593 establecen que si el trabajador desarrolla su actividad en un solo pas,
se aplicar al contrato, a falta de eleccin, la ley de dicho pas, aun cuando con carcter
temporal fuera enviado a otro pas (art. 6.2 a) CR). Si no se matizara, esta regulacin favo-
recera la introduccin temporal de trabajadores en el territorio de un Estado provocando
una clara situacin de dumping social (Carrascosa). Para evitar dicho efecto, se aplica la
Directiva 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una
prestacin de servicios, incorporada a nuestro Derecho por la Ley 45/1999, de 29 noviem-
bre. En todo caso, la regulacin establecida por la Directiva y por la Ley 45/1999 prima
sobre el CR/Reglamento 2008/593 (art. 20 CR; art. 23 Reglamento 2008/593).
1) La aplicacin de la Ley 45/1999. La L. 45/1999 define como trabajador desplazado
al trabajador, cualquiera que sea su nacionalidad, de las empresas incluidas en el mbito
de aplicacin de la Ley desplazado a Espaa durante un perodo limitado de tiempo en el
marco de una prestacin de servicios transnacional, siempre que exista una relacin laboral
entre tales empresas y el trabajador durante el perodo de desplazamiento.
a) La empresa puede desplazar a los trabajadores con los que tenga una relacin laboral
habitual, en cuyo caso el desplazamiento constituye una fase ms de la ejecucin de dicho
contrato, o bien concertar un contrato de trabajo celebrado al slo objeto de llevar a cabo
la prestacin de servicios transnacional. Lo anterior significa, por un lado, que ha de existir
un contrato de trabajo previo al desplazamiento aun cuando ste tenga por objeto la
prestacin de un trabajo en otro pas, y que dicho contrato de trabajo necesariamente
se ha de concertar en un pas distinto del destinatario de la prestacin. Por otra parte, la L.
45/1999 supedita el concepto del desplazado al mantenimiento de la relacin laboral con

la empresa durante todo el tiempo que dure el desplazamiento. Es necesario dejar claro
que el concepto de trabajador aplicable es el correspondiente al pas en el que se efecta la
prestacin de servicios.
b) El art. 3 L. 45/1999 contempla tres casos: a) Desplazamiento de un trabajador por
cuenta y bajo la direccin de su empresa en ejecucin de un contrato celebrado entre la mis-
ma y el destinatario de la prestacin de servicios. b) Desplazamiento de un trabajador a un
centro de trabajo de la propia empresa o de otra empresa de un grupo de la que forme parte.
c) Desplazamiento de un trabajador por parte de una ETT para su puesta a disposicin de
una empresa usuaria que se encuentra establecida en otro Estado miembro.
c) El desplazamiento del trabajador ha de tener un carcter temporal para poder ser apli-
cada su regulacin especfica. En otro caso, de no cumplirse tal requisito de temporalidad,
estaramos ante un supuesto en el que el trabajador se inserta en el mercado de trabajo
del pas de destino. No obstante, la apreciacin de este requisito de temporalidad resulta
complejo, pues la norma no fija un lmite temporal mximo que permita acotar los despla-
zamientos temporales. Es por ello por lo que, a efectos de quedar acreditada su dimensin
temporal, podr tomarse en consideracin que: (a) El objeto o causa del desplazamiento se
encuentre definido. (b) Los desplazamientos conserven vinculacin o conexin con la pres-
tacin de servicios que determina el desplazamiento. (c) En los casos en que el trabajador
fuera desplazado a una sucursal o centro de trabajo de su empresa, o de otra empresa de su
grupo, la prestacin laboral que se desarrolle deber contar con un mnimo de sustantivi-
dad propia dentro de lo que es la actividad global del centro o la empresa receptores de la
prestacin.
d) La L. 45/1999 define el trabajador desplazado con la expresin cualquiera que sea su
nacionalidad, siempre que las empresas entren en el marco de la prestacin de servicios,
y sin perjuicio de que se cumpla el resto de las condiciones legales. Los trabajadores no
comunitarios que se encuentren en situacin de residencia regular, estable y autorizados
para trabajar en el Estado miembro en el que la empresa prestadora de servicios los tenga en
plantilla o los haya contratado no necesitan autorizacin para trabajar en Espaa, siempre
que tal prestacin de trabajo se efecte en su condicin de trabajador desplazado, tal y como
se define en la L. 45/1999. Tampoco se exige ningn otro requisito especfico al nacional
no comunitario, como el relativo a la habitualidad de la relacin laboral del trabajador con
la empresa que le desplaza.
2) Garantas a los trabajadores. La L. 45/1999 establece que las empresas incluidas dentro
de su mbito de aplicacin debern garantizar a sus trabajadores las condiciones de trabajo
previstas en disposiciones legales o reglamentarias, y en los convenios colectivos y laudos
arbitrales aplicables en el lugar y en el sector o rama de actividad de que se trate, relativas
a determinadas materias tales como tiempo de trabajo, cuanta del salario, igualdad de
trato y no discriminacin, trabajo de menores, prevencin de riesgos laborales, respeto de
la intimidad, libre sindicacin y los derechos de huelga y de reunin, etc. Esto quiere decir
que en todas las materias a las que se refiere la Ley se aplicar la legislacin laboral espaola,
sin perjuicio de la aplicacin a los trabajadores desplazados de otras normas o acuerdos que
establezcan condiciones de trabajo ms favorables.
Caso 13.26. Una empresa letona (Laval) desplaza a 35 trabajadores a Suecia para realizar diversas
obras. Los sindicatos suecos instaron a la sociedad letona a adherirse al convenio del sector de la construccin
vigente en Suecia y a negociar las condiciones salariales de los trabajadores desplazados, aunque ninguno
de stos estaba afiliado a dichos sindicatos. El fracaso de las negociaciones deriv en medidas de conflicto
colectivo frente a Laval, que impidieron la finalizacin de la obra contratada. Los sindicatos exigan la adhesin
al convenio colectivo como presupuesto para negociar sobre salarios, y ante la negativa de Laval las medidas
de presin se intensificaron, lo que provoc la ruptura de los contratos previamente firmados ante la imposibili-
dad de ejecucin, el retorno a Letonia de todos los trabajadores desplazados y la quiebra de la filial que Laval
haba constituido en Suecia. Es contraria esta actuacin sindical al principio de libertad de establecimiento?
Respuesta. La STJCE 18-12-2007 (Asunto Laval), incorpora la doctrina segn la cual, en este campo el
Derecho Comunitario ofrece garantas de mnimos (legales) y para su cumplimiento s cabe adoptar medidas de
conflicto proporcionales, pero no de mximos (convencionales), y por tanto no exige una igualdad real entre las
condiciones de trabajo que disfrutan los desplazados y las reconocidas a los nacionales del Estado de destino.
Caso 13.27. La empresa Objekt und Bauregie fue adjudicataria en 2003 de un contrato pblico de obras
para la construccin de una crcel en Baja Sajonia (Alemania). Dicho contrato contena el compromiso de
pagar a los trabajadores el salario recogido en el convenio de Edificios y Obras Pblicas. Pero para realizar
las obras, Objekt und Bauregie subcontrat a una empresa polaca, que abon a sus trabajadores slo el 46%
del salario fijado en el convenio. Esto sirvi para que las autoridades de Baja Sajonia rescindieran el contrato
con la empresa Objekt und Bauregie, porque contravena la ley de contratos pblicos del Estado alemn. Los
tribunales sancionaron a dicha empresa por considerar la actuacin contraria al principio de libertad de esta-
blecimiento.
Respuesta. La STJCE 3-4-2008 (Asunto Rffert) considera que ninguna ley estatal puede exigir la igualdad
salarial para adjudicar un concurso pblico, de modo que una medida de carcter legal, adoptada por una
autoridad de un Estado miembro, que exija a la entidad adjudicadora designar como adjudicatarios de con-
tratos pblicos de obras nicamente a las empresas que, en la licitacin, se comprometan por escrito a pagar
a sus trabajadores, como contraprestacin por la ejecucin de los servicios de que se trate, como mnimo,
la retribucin prevista en el convenio colectivo aplicable en el lugar de la referida ejecucin, es contraria al
Derecho comunitario.
3) Empresas de Trabajo Temporal. En relacin con la actividad transnacional de las ETT,

la L. 45/1999 establece lo siguiente:
a) Las ETTs establecidas en otros Estados de la UE o EEE pueden desplazar trabajadores
a Espaa cumpliendo varios requisitos (art. 22 LETT): (a) La ETT debe estar vlidamente
constituida a tenor de la Ley de su Estado de establecimiento. (b) El contrato de puesta a
disposicin entre la ETT y la empresa usuaria, sin perjuicio de la legislacin aplicable al
mismo, debe constar por escrito. (c) La ETT est sujeta a la L. 45/1999.
b) Las empresas usuarias que ejerzan su actividad en Espaa pueden reclutar trabajadores
suministrados por ETTs de otros Estados miembros. La relacin entre el trabajador despla-
zado a Espaa y la empresa usuaria debe cumplir con el Captulo IV LETT.
c) Las ETTs espaolas pueden suministrar trabajadores a empresas usuarias de Estados
miembros de la UE o EEE. El contrato de puesta a disposicin entre la ETT y la empresa
usuaria se rige por el Captulo 1 LETT. Las ETTs espaolas deben garantizar a sus traba-
jadores las condiciones de trabajo previstas en el pas de desplazamiento por las normas
nacionales de transposicin de la Directiva 96/71/CE.
4) Desplazamiento de trabajadores a Espaa desde Estados no miembros de la UE. Las exi-

gencias de cumplimiento de un ncleo normativo mnimo en el pas de destino del traba-
jador temporalmente desplazado por una empresa radicada en un Estado miembro deben
extenderse tambin, al menos, a los desplazamientos realizados a Espaa desde empresas
radicadas en Estados no miembros. Segn la Directiva 96/71, las empresas establecidas en
un Estado que no sea miembro de la UE no debern obtener un trato ms favorable que las
empresas radicadas en la UE (art. 1.4). Por ello, la Ley 45/1999 extiende su mbito de apli-
cacin a las empresas establecidas fuera de la UE en la medida en que tales empresas puedan
prestar servicios en Espaa en virtud de lo establecido en los convenios internacionales que
sean de aplicacin (D.A. 4).
5. ESTATUTO DEL COOPERANTE

Bibliografa bsica: Nieves Nieto, N. La relacin laboral de cooperacin internacional. Madrid,
Civitas, 2008.
20. Rgimen jurdico del Estatuto del cooperante. La L. 23/1998 de Cooperacin

Internacional para el Desarrollo, estableci en su art. 38.2 la obligacin de aprobar un Esta-
tuto del Cooperante, donde se contemplaran una serie de aspectos esenciales de la labor de
los cooperantes, tales como derechos, obligaciones, formacin y previsin social. La misma
fue desarrollada por el RD. 519/2006, por el que se estableci el Estatuto del Cooperante,
norma que, a su vez, ya ha sido desarrollada por la O. 163/2007.
1) Concepto. Se considera cooperantes a quienes, manteniendo una relacin jurdica de
tipo funcionarial, administrativo o laboral con una persona o entidad promotora de la coo-
peracin para el desarrollo y la accin humanitaria, participen sobre el terreno, esto es, en
un territorio o pas extranjero beneficiario de una poltica de ayuda al desarrollo (art. 2.4
RD. 519/2006), como parte de la accin exterior espaola (art. 3 L. 23/1998).
2) Requisitos. Los cooperantes son trabajadores, no necesariamente de nacionalidad es-
paola, desplazados fuera de Espaa, por lo que en ningn caso se considera cooperante
al personal local que se contrate en el territorio o pas extranjero destinatario de la ayuda
o las personas cuya relacin con la promotora sea de un arrendamiento de servicios civil o
mercantil, o sean becarios.
3) Contrato laboral. El contrato laboral entre el cooperante y la persona o entidad pro-
motora de la cooperacin para el desarrollo o la accin humanitaria debe ajustarse a deter-
minadas exigencias (art. 4 y 5 RD. 519/2006).
4) Acuerdo condiciones de trabajo. Con la finalidad de proporcionar al cooperante una
mayor seguridad jurdica, se exige incorporar, como anexo al contrato de trabajo, un acuer-
do complementario de destino a un pas o territorio perceptor de la ayuda al desarrollo
(arts. 5 y 6 RD. 519/2006), que habr de formalizarse tambin por escrito (aunque la falta
de esa formalidad no entraa ninguna merma de derechos) y que habr de especificar las
condiciones especiales de su prestacin de servicios.
5) Copia del contrato. La persona o entidad contratante viene obligada a depositar en la

Agencia Espaola para la Cooperacin Internacional una copia del contrato de trabajo y
del acuerdo complementario de destino, dentro de los 20 das siguientes a su firma (art. 6.3
RD. 519/2006), pudiendo sustituir la copia del contrato por la informacin telemtica del
registro del contrato en el SPEE (art. 1 O. 163/2007).
6) Derechos del cooperante. Al cooperante se le reconocen expresamente los siguientes
derechos (art. 10 RD. 519/2006): a) Formacin en relacin con la labor a desarrollar. b)
Informacin sobre el rgimen de horarios, vacaciones, permisos y las normas de seguridad a
seguir en el pas de destino. c) Reembolso de gastos, tanto los relacionados con la obtencin
de permisos de residencia como los de traslado de enseres. d) Retribucin complementaria
para sufragar los gastos fijos de residencia y, en su caso, de escolarizacin de sus hijos. e) La
Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo (AECID) podr concer-
tar un seguro colectivo que cubra determinados riesgos que puede sufrir la persona en el pas
de destino. El seguro incluye la atencin mdica para el cooperante similar a la cobertura a
la que se tiene derecho en Espaa; el gasto farmacutico ocasionado y la medicina preventi-
va que requieren determinadas enfermedades o epidemias. Tambin contempla la atencin
psicolgica o psiquitrica por sufrir angustia o estrs postraumtico y la repatriacin en
caso de accidente, enfermedad grave, fallecimiento, catstrofe o conflicto blico en el pas
o territorio de destino.
Leccin 14
El tiempo de la prestacin de trabajo
NDICE: 1. LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO 1. Ordenacin del tiempo de trabajo. 2. La jornada de
trabajo. 3. Duracin legal de la jornada. 2. MODALIDADES DE APLICACIN DE LA JORNADA. 4. Trabajo
nocturno. 5. Trabajo a turnos. 3. JORNADAS ESPECIALES. 6. Concepto. 7. Ampliacin de jornada. 8. Limi-
taciones de jornada. 9. Reduccin de jornada por lactancia de un hijo menor de nueve meses. 10. Permisos
en supuestos de nacimientos prematuros o de hospitalizacin del recin nacido. 11. Reduccin de jornada vin-
culada con el cuidado de menores o familiares. 12. Reduccin de la jornada de trabajo de la mujer vctima de
violencia de gnero y de los trabajadores vctimas de terrorismo. 13. Condiciones de ejercicio de los derechos
a la reduccin de jornada. 4. HORARIO DE TRABAJO. 14. Calendario laboral. 15. Horario de trabajo. 16.
Horario flexible. 17. Control del tiempo de trabajo. 5. HORAS EXTRAORDINARIAS. 18. Concepto y elementos
definidores. 19. Limitaciones subjetivas y objetivas a la realizacin de horas extraordinarias. 6. DESCANSOS Y
FESTIVOS. 20. Pausas durante la jornada de trabajo. 21. Descanso entre jornadas. 22. Descanso semanal.
23. Das festivos. 7. VACACIONES ANUALES. 24. Marco normativo. 25. Fundamento del derecho a vaca-
ciones. 26. Carcter anual. 27. Imposibilidad de sustitucin por compensacin econmica. 28. Carcter
retribuido del descanso anual. 29. Duracin. 30. Procedimiento aplicable para determinar el momento de
su disfrute. 31. Calendario de vacaciones. 32. Proceso de vacaciones. 8. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL.
33. Concepto. 34. La duracin del contrato a tiempo parcial. 35. Forma. 36. La transformacin contrac-
tual. 37. Jornada en contratos a tiempo parcial. 38. Horas complementarias. 39. El rgimen jurdico del
contrato a tiempo parcial. 9. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL DE TRABAJO FIJO PERIDICO. 40. Contrato a
tiempo parcial de trabajo fijo peridico. 10. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL CON VINCULACIN FORMATIVA.
41. Contrato a tiempo parcial con vinculacin formativa.
1. LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO

Bibliografa bsica: Alarcn Caracuel, M.R., La ordenacin del tiempo de trabajo. Madrid, Tecnos,
1980; Rodrguez Iniesta, G., El rgimen jurdico de la distribucin de la jornada de trabajo. Valencia,
Tirant lo Blanch, 1999; Monreal Bringsvaerd, E., La jornada de trabajo: ley y convenio colectivo. Madrid,
CES, 2005. Aparicio Tovar, J., Tiempo de trabajo, Albacete, Bomarzo, 2007.
1. Ordenacin del tiempo de trabajo. El ser humano est orientado hacia el tiempo
por naturaleza. Trabajo y tiempo constituyen dos realidades inescindiblemente vinculadas.
La ordenacin del tiempo de trabajo constituye un mbito de encuentro de variados intere-
ses. En primer lugar, se trata de un aspecto bsico de la organizacin de la actividad produc-
tiva, cuya optimizacin requiere de determinadas dosis de adaptabilidad a las exigencias de
los diversos procesos. En segundo lugar, supone un elemento fundamental desde el punto
de vista de la seguridad y la salud del trabajador, as como de la propia organizacin de su
vida personal y familiar. Adems, en tercer lugar, la organizacin del tiempo de trabajo ha
estado ntimamente ligada a la poltica de empleo no slo desde el punto de vista de su
reduccin y sus repercusiones sobre el volumen de empleo, sino tambin desde el de su
adecuada distribucin.
El cuadro bsico de las fuentes normativas en esta materia se encuentra integrado por las
siguientes disposiciones:
1) Constitucin. La CE consagra una serie de principios que orientan los contenidos de la

intervencin normativa en la ordenacin del tiempo de trabajo. El fundamental se concreta
en el mandato de velar por la seguridad e higiene en el trabajo y la garanta del descanso
necesario, mediante la limitacin de la jornada y el establecimiento de vacaciones peridicas
retribuidas (art. 40.2 CE). No obstante, junto a ste se establecen otros principios com-
plementarios cuales son la garanta y proteccin del ejercicio de la libertad de empresa y la
defensa de la productividad (art. 38 CE) y el, ms general, de realizar de manera especial
una poltica orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE).
2) Derecho comunitario. La Directiva 93/104/CE, relativa a determinados aspectos de la
ordenacin del tiempo de trabajo, sustituida en la actualidad por la Directiva 2003/88/CE,
relativa a determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo en relacin a los
periodos mnimos de descanso diarios, descanso semanal y vacaciones anuales. La misma
tiene, por una parte, un sentido protector, pues no en vano establece expresamente, segn
su art. 1, las disposiciones mnimas de seguridad y salud en materias tales como el rgimen
de descansos, diario, semanal y anual, la duracin mxima de la jornada semanal y del tra-
bajo nocturno, por turnos y a ritmo. Pero, por otra parte, es, sin duda, una norma flexible,
pues, junto al reconocimiento de diversos derechos de los trabajadores en tales cuestiones,
admite mltiples excepciones o modulaciones a ellos. Adems, dicha norma concede un
amplio protagonismo a los legisladores nacionales y, tambin, a la negociacin colectiva.
Y, por su parte, la Directiva 94/33/CE, del Consejo, sobre proteccin de los jvenes en
el trabajo, contiene en sus arts. 8 y siguientes especficas previsiones relativas al tiempo de
trabajo de tal colectivo.
3) Derecho interno infraconstitucional. Los art. 34 a 38 ET constituyen la regulacin
central sobre el tiempo de trabajo en nuestra legislacin interna. Junto a ellos, el RD.
1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, cuyo antecedente fue el RD. 2001/1983,
que se encuentra vigente en la actualidad nicamente en materia de festivos. Incidental-
mente, cabe hacer mencin a los diversos Reales Decretos de relaciones laborales de carcter
especial, que tambin contienen reglas especficas en la materia de tiempo de trabajo.
2. La jornada de trabajo. La jornada de trabajo delimita el mbito de incidencia del

poder de direccin del empresario sobre el trabajador. Por jornada de trabajo se entiende
el tiempo que, durante cada da, cada semana o cada ao, ha de dedicar el trabajador a la
realizacin de la actividad para la que ha sido contratado.
1) Concepto. La jornada de trabajo es el nmero de horas que el trabajador est obligado
a trabajar efectivamente, destacndose, por tanto, el aspecto cuantitativo, lo que se contra-
pone con la definicin de horario (STS 21-10-1994, R 600/1994).
2) Jornada industrial. La organizacin normal del tiempo de trabajo en determinados
sectores (v.gr. empresas de automocin) corresponde a un modelo industrial clsico, estruc-
turado en diversos turnos (cuyo nmero vara segn empresa) rotativos y con la existencia
de una diferenciacin clara entre la jornada industrial (tiempo de funcionamiento de las
instalaciones) y la jornada de trabajo colectiva o individual que es, en principio y general-
mente, inferior a aquella.
Leccin 14. El tiempo de la prestacin de trabajo 421
3. Duracin legal de la jornada. El art. 34.1 ET dispone que la jornada ordinaria se

determinar libremente por las partes, ya sea por convenio colectivo, ya sea por contrato de
trabajo, si bien respetando los lmites legales. La jornada pactada contractualmente habr de
respetar, as pues, lo pactado en convenio colectivo, a tenor de lo dispuesto en el art. 3.1 c)
ET, si bien no existe limitacin para pactar jornadas inferiores a las previstas en convenio, ya
que la jornada-convenio ser inferior a la fijada por la Ley (STS 3-6-1994, R 3335/1992).
1) Jornada anual. El art. 34.1 ET establece con precisin que la jornada ordinaria ser de
40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cmputo anual. Respecto al cmpu-
to de la jornada, cabe utilizar dos criterios distintos: el criterio en el que se parte del nmero
de semanas al ao y el criterio en el que se parte del nmero de das al ao. Ambos criterios
dan un resultado distinto.
a) Conforme al criterio que parte del nmero de semanas al ao: partiendo de 52 semanas
del ao natural se restan las semanas de vacaciones (30:7= 4,2857 semanas) y las semanas
equivalentes a 14 festivos (12 nacionales y de Comunidad Autnoma, ms 2 locales = 2
semanas), de lo que resulta el nmero de semanas efectivas de trabajo. Este nmero de
semanas por la jornada efectiva semanal sealada es el nmero de horas de jornada efectiva
anual: (a) 52 semanas/ao - (4,28 equivalente a vacaciones) - (2 festivos)= 45, 71 semanas.
(b) 45,71 semanas x 40 horas/semana = 1.828 horas y 34 minutos/ao.
b) De acuerdo con el criterio que parte del nmero de das hbiles al ao, la jornada
efectiva anual es igual al nmero de das hbiles por jornada efectiva/da. El nmero de das
hbiles asciende a 225 (fruto de restar a los 365 das naturales los siguientes: 30 das natu-
rales de vacaciones, 14 festivos, 48 domingos no coincidentes con vacaciones y 48 sbados).
Luego, Jornada efectiva anual = 225 das hbiles x 8 horas da de trabajo: 1.800 horas/ao.
c) Segn el criterio que se adopte, el resultado es uno u otro. Es por ello que, en caso de
desacuerdo en la eleccin del criterio, cabe como solucin acudir al fallo mantenido por
varias Sentencias del Tribunal Central de Trabajo que interpretan la equivalencia 40 horas/
semana a 1.826 horas y 27 minutos/ao con base en el Acuerdo Interconfederal CEOE-
UGT. A ttulo de ejemplo, el rgimen de 35 horas equivale a 1.598 horas.
d) En los convenios colectivos sobre todo de mbito sectorial nacional se aprecia una
tendencia generalizada a la reduccin de la jornada mxima prevista legalmente, realizando
el convenio una funcin de mejora respecto a la regulacin legal (Convenio de Industria
Qumica, Convenio de Artes Grficas, Convenio de Industria del Calzado). Los convenios
optan decididamente por la incorporacin del mdulo anual en la determinacin de la jor-
nada, lo que supone una dispositivizacin del lmite de las 40 horas semanales. La duracin
suele estar fijada entre las 1.750 y las 1.800 horas anuales (Convenio de Telefnica Mviles,
Convenio de Repsol, Convenio de Aldeasa).
2) Jornada semanal y distribucin irregular de jornada. La duracin semanal del trabajo
efectivo no puede exceder de 40 horas de promedio en cmputo anual. Una vez fijada la
duracin de la jornada, respetando el mximo legal, por convenio colectivo o, en su defecto,
por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores puede establecerse una
distribucin irregular. Esto supone la posibilidad de que la jornada diaria o semanal del tra-
bajador no sea homognea de manera que algunos das o semanas se trabaje ms que otros.
a) El promedio de la jornada por semanas y en cmputo anual implica la ausencia de

necesaria homogeneidad del tiempo trabajado cada semana; igualmente, permite la realiza-
cin de jornadas diarias de distinta duracin. En todo caso, esta distribucin irregular debe
respetar los descansos diarios y semanales previstos en la ley. De este modo, el descanso de
doce horas entre una jornada y otra (art. 34. 3 ET) y el semanal de da y medio ininterrum-
pido acumulable por periodos de hasta catorce das (art. 37.1 ET) constituyen mnimos
indisponibles que el convenio o acuerdo colectivo por el que se establezca la distribucin
irregular debe respetar.
b) En definitiva, es posible trabajar una semana ms de 40 horas ordinarias siempre
que ese exceso quede compensado en otras semanas en las que se trabaje por debajo de
ese nmero, de tal modo que en el promedio anual se est en o por debajo de las 40 horas
semanales de trabajo efectivo. As pues, las 40 horas de jornada sern de promedio, en
cmputo anual, lo que habilitara semanas de 60 horas y semanas de 20 horas, limitadas
exclusivamente por la jornada ordinaria mxima de 9 horas, que puede modificarse por
convenio colectivo o acuerdo de empresa e incluso por acuerdo individual, mediante
la realizacin de horas extraordinarias no computables y el descanso obligatorio de 12
horas.
c) Esta distribucin irregular de la jornada se regula con muy distinta precisin en los
convenios colectivos. En general, son los convenios de empresa los ms minuciosos en su
regulacin. Pueden establecer los criterios o causas que permitan la distribucin irregular
de la jornada; pueden prever slo determinados perodos de tiempo en que se permita la
distribucin irregular, regular el trabajo en sbados o festivos o incluso establecer lmites
cuantitativos a las posibilidades de distribucin irregular de la jornada.
La distribucin irregular de la jornada puede originar diferencias, por exceso o por defec-
to, entre la jornada realizada y la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo legal
o pactada cuya compensacin puede exigirse segn se pacte: en convenio colectivo o, a falta
de previsin al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajado-
res (art. 34.2 ET). En defecto de pacto, estas diferencias deben quedar compensadas en el
plazo de doce meses desde que se produzcan.
Caso prctico 14.1. Uno de los sindicatos mayoritarios del sector crnico present una demanda de
conflicto colectivo contra otros sindicatos ante la Audiencia Nacional para que se declarara nula por abusiva
una clusula del convenio colectivo de industrias crnicas. Dicha clusula permita que las empresas pudieran
obligar a los trabajadores a compensar los saldos positivos y negativos de las horas destinadas a la distribucin
irregular de la jornada para cada ao en la anualidad siguiente. En concreto, la clusula del convenio esta-
bleca que si el saldo de horas era negativo, es decir, cuando el trabajador deba horas a la empresa, sta
podra exigir su realizacin hasta el mes de marzo del ao siguiente?
Respuesta. La SAN 24-5-2013 (R 147/2013) consider, inicialmente, que la citada clusula era nula
dado que la regulacin legal de la jornada ordinaria siempre es anual y cuando el legislador ha querido supe-
rar el lmite de jornada anual, como sucede con el disfrute de las vacaciones, que tambin es anual, as lo ha
regulado expresamente, algo que no sucede con la distribucin irregular de la jornada. Posteriormente, el RDL
16/2013 de 20 de diciembre, modific el contenido del art. 34.2 ET en los trminos analizados de forma que
se estar a lo fijado en convenio colectivo o, en caso de no preverse nada al respecto en sede convencional,
a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y en defecto de pacto, las diferencias
se deben compensar en el plazo de 12 meses desde que se produzcan.
d) En defecto de pacto, la empresa podr distribuir de manera irregular a lo largo del ao

el diez por ciento de la jornada de trabajo. Se establece as un mecanismo de flexibilidad
que permite al empresario adaptar la jornada de trabajo en funcin de las necesidades de
la empresa. Esta posibilidad es, no obstante, aplicable solo cuando no existe ya un pacto
sobre distribucin irregular de la jornada recogido en convenio colectivo o en acuerdo con
los representantes de los trabajadores en la empresa. Dicha distribucin deber respetar en
todo caso los perodos mnimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley. Adems,
el trabajador deber conocer con un preaviso mnimo de cinco das el da y la hora de la
prestacin de trabajo resultante de aquella.
Caso prctico 14.2. El Convenio Colectivo del Grupo El rbol Distribucin y Supermercados, SA en
Aragn regula la distribucin irregular de jornada por decisin unilateral del empresario y establece al respecto:
"La empresa podr flexibilizar la jornada de forma irregular en el 5% de la misma, lo que supone 89 horas al
ao en contratos a tiempo completo o los que proporcionalmente se correspondan con la jornada pactada.
En virtud de la autonoma de las partes, estas horas debern ser preavisadas con un mnimo de 24 horas y la
jornada podra ser ampliada al trabajador con el mximo de 9 horas diarias y durante un mximo de 14 das
al mes. Resulta conforme a Derecho dicha clusula?
Respuesta. La STS 16-4-2014 (R 183/2013), considera que el art. 34.2 ET permite la distribucin
irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitacin alguna; el lmite
del 10% solo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio se podra haber pactado cualquier
porcentaje de reduccin. Sin embargo, no sucede lo mismo en relacin al plazo de preaviso porque, en un p-
rrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garanta del descanso diario y semanal, se establece
la garanta del preaviso de cinco das, y ese plazo, que, amplindolo, igualmente podra haberse mejorado,
no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reducindolo hasta 24 horas.
3) Jornada diaria. El art. 34 ET establece otra limitacin de la jornada al disponer que el

nmero de horas ordinarias de trabajo efectivo no puede ser superior a nueve horas diarias.
En este caso se trata de una norma dispositiva, puesto que el mismo precepto autoriza que
por convenio o, en su defecto, por acuerdo con los representantes de los trabajadores se
establezca otra distribucin del tiempo de trabajo diario. De este modo, se permite que por
acuerdo colectivo, nunca por acuerdo individual o por decisin empresarial, se establezca
una jornada diaria superior a nueve horas siempre que se respete el descanso de doce horas
entre el final de una jornada y el principio de la siguiente.
a) Podra realizarse una jornada diaria superior, acumulando horas extraordinarias, que
no se contabilizaran como tales, a tenor de lo dispuesto en el art. 35.2 ET, siempre que se
descansen en los cuatro meses siguientes a su realizacin.
b) El inciso final del art. 34.3 ET establece que los menores de 18 aos no podrn realizar
ms de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo el tiempo dedicado a formacin,
computndose la pluriactividad de manera que si se trabaja para varios empresarios, se
computan las horas realizadas con cada uno de ellos. Se trata, en este caso, de un lmite
imperativo absoluto, a diferencia de las restantes limitaciones examinadas.
4) Inexistencia de un lmite mximo de jornada semanal, que incluya horas ordinarias y ex-
traordinarias. Normativa comunitaria. El art. 6 b) de la Directiva 2003/88 establece que los
Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para que, en funcin de las necesidades
de proteccin de la seguridad y de la salud de los trabajadores: la duracin media del trabajo
no exceda de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada perodo de siete das.
Por su parte, el perodo de referencia para el clculo de las 48 horas que constituyen la jor-
nada mxima en el mbito comunitario no debe exceder de cuatro meses [art. 16 b)]. Dicho
periodo podr fijarse en seis meses en los casos en que se admita tal excepcin y mediante
convenio colectivo podr ampliarse como mximo hasta doce meses (art. 19). La limitacin
a las 48 horas en un concreto cuatrimestre no se establece en la legislacin espaola. No
obstante, cabe interpretar que es lcito superar el tope fijado en el perodo cuatrimestral, si
se entiende que nuestro pas se acoge a la posibilidad de excepcionar mediante negociacin
colectiva la aplicacin del citado perodo de referencia cuando se conceda a los trabajadores
perodos equivalentes de descanso compensatorio (art. 18).
5) La obligacin de trabajo efectivo. A efectos del cmputo del tiempo de trabajo, el art.
34.5 ET dispone que, tanto al principio como al final de la jornada, el trabajador se encuen-
tre en su puesto de trabajo. De este modo, y salvo que la autonoma colectiva o individual
disponga una regulacin ms favorable, no se computa como tiempo de trabajo el empleado
por el trabajador en los desplazamientos en la ida y en la vuelta al trabajo, en el cambio de
ropa o equipo para efectuar el trabajo, en los controles o fichajes que deba cumplir en la em-
presa antes de iniciar su jornada ni los desplazamientos desde el garaje de la empresa hasta
su puesto de trabajo o desde la entrada en el centro de trabajo hasta el lugar de prestacin.
Por el contrario, s se considera tiempo de trabajo y por tanto se incluye en el cmputo de la
jornada el tiempo empleado en algunos reconocimientos mdicos, el destinado a tareas pre-
vias al desarrollo de la actividad laboral como el encendido de mquinas o los destinados a
limpieza o actividades similares en el caso de trabajadores expuestos a determinados riesgos.
Caso prctico 14.3. El colectivo de vigilantes de obra de la Diputacin Provincial de Ciudad Real se
muestra interesando por que se compute como tiempo efectivo de trabajo el descanso de la comida que trans-
curre entre las 13.00 y las 14:30 horas.
Respuesta. La STSJ Castilla-La Mancha 28-4-2005 (R 1558/2003) desestima la pretensin recordando

que el art. 34.5 ET computa como tiempo efectivo de modo que el trabajador tanto al inicio como al final de
la jornada se encuentre en su puesto de trabajo. Fuera de esta regla general, tan slo si se encuentra previsto
en la negociacin colectiva, ciertos descansos (como el tiempo del bocadillo) podrn tener la consideracin de
tiempo efectivo de trabajo.
Experiencias prcticas. En algunos convenios se establece de manera clara que el cmputo de la

jornada laboral se efectuar de tal forma que, tanto al comienzo como al final de la misma, el trabajador se
encuentre en su puesto de trabajo, a pie de mquina, es decir, con ropa y tiles (Convenio de la empresa
Valeo Sistemas Elctricos, SL).
2. MODALIDADES DE APLICACIN DE LA JORNADA

Bibliografa bsica: Garca Via, J., Trabajo a turnos, RTSS (CEF), 1999, n 193, pp. 145 a 184.
Carceln Garca, J., El sistema de trabajo a turnos y su problemtica, Madrid, Fundacin Confemetal,
2000.
4. Trabajo nocturno. El ET diferencia entre trabajo nocturno y trabajador nocturno

siendo importante esta diferencia en cuanto que las obligaciones y derechos inherentes a
estas situaciones son diferentes.
1) Trabajo nocturno. Es el que se realiza total o parcialmente durante una franja horaria
predeterminada legalmente: la comprendida entre las diez de la noche y las seis de la maa-
na. Esta franja horaria que delimita el trabajo nocturno puede ser ampliada por convenio
colectivo o acuerdo individual anticipando el inicio o el final del periodo nocturno pero
nunca podra reducirse.
2) Trabajador nocturno. Se trata de un concepto inspirado en la normativa comunitaria,
se delimita en el art. 36.1 ET mediante dos vas. Por una parte, trabajador nocturno es aquel
que habitualmente realiza dentro de ese periodo una parte no inferior a tres horas de su
jornada diaria de trabajo. Por otra, la identificacin del trabajador nocturno puede hacerse
por referencia a la jornada anual de modo que lo es aquel respecto del que se prevea que
puede realizar en periodo nocturno una parte no inferior a un tercio de su jornada de tra-
bajo anual. La doctrina judicial ha sealado que para determinar la condicin de trabajador
nocturno hay que atender a las previsiones sobre la jornada del trabajador y no a la jornada
que se haya realizado en el pasado puesto que, si no se hiciera as, sera imposible dar cum-
plimiento a las obligaciones que la ley impone en relacin con los trabajadores nocturnos.
a) El trabajo nocturno implica una remuneracin especfica conforme al art. 36.2 ET. La
ley impone una remuneracin especfica para esta modalidad de trabajo salvo que el salario
se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se
haya acordado la compensacin del trabajo nocturno por descansos.
b) Por lo que se refiere a la jornada de los trabajadores nocturnos, se establece que sta
no puede exceder de ocho horas diarias de promedio en un periodo de referencia de quince
das. De este modo se permite que el tope de ocho horas se supere algunos das siempre que
se mantenga el promedio en periodos de quince das. Ninguna referencia se contiene respec-
to de los descansos dentro de la jornada diaria, entre el final de una jornada y el principio de
la siguiente y del descanso semanal. Debe entenderse que estos descansos deben respetarse
en los trminos previstos en los arts. 34 y 37 ET.
c) Una segunda limitacin de la jornada de los trabajadores nocturnos consiste en la prohibi-
cin de que estos trabajadores presten horas extraordinarias. Estos trabajadores no pueden reali-
zar horas extraordinarias ni durante el horario nocturno ni tampoco durante el horario diurno.
5. Trabajo a turnos. El art. 36.3 ET se ocupa del trabajo a turnos. Este consiste en una
forma de organizacin de trabajo en equipo segn la cual los trabajadores ocupan sucesiva-
mente los mismos puestos de trabajo, segn un ritmo continuo o discontinuo. El trabajo a
turnos implica que el trabajador presta su actividad en horas diferentes en un determinado
periodo de das o de semanas.
1) Notas generales. Para la existencia de trabajo a turnos, lo relevante es la prestacin
laboral de los trabajadores que deben estar organizados de modo que roten en su rgimen
horario. El trabajador a turnos se diferencia del trabajador que presta su actividad siempre
en el mismo turno implantado en la empresa, sin rotar o cambiar de horario. El trabajador
a turnos puede ser, adems, trabajador nocturno si cumple las condiciones previstas para
ello, en cuyo caso se le aplicarn tambin las condiciones especiales previstas para estos
trabajadores.
2) Remuneracin. A diferencia de lo que ocurre con el trabajo nocturno, el ET no prev

una remuneracin especfica para el trabajador que presta su actividad en rgimen de tur-
nos. Sin embargo, es habitual que la negociacin colectiva prevea complementos salariales
especficos que lo remuneran, en concreto el denominado plus de turnicidad.
3) Ciclos productivos continuos. En las empresas con ciclos productivos continuos durante
las veinticuatro horas del da, si el trabajo se organiza a turnos debe preverse la rotacin de
los mismos y se prohbe que cualquier trabajador est en el de noche ms de dos semanas
consecutivas. No obstante, se permite la adscripcin voluntaria del trabajador al turno noc-
turno, en cuyo caso resulta inaplicable la prohibicin legal.
4) Turnos con fines de semana. El art. 36.3 ET prev que en las empresas que por razn
de su actividad realicen el trabajo en rgimen de turnos, incluidos los domingos y festivos,
se podr prestar la actividad mediante equipos de trabajadores que presten su trabajo por
semanas completas o contratando personal para completar los equipos necesarios durante
uno o ms das a la semana.
5) Especialidades. El trabajo a turnos est sometido tambin, como ocurre con el traba-
jo nocturno, a algunas especialidades en cuanto a la jornada. As, por lo que se refiere al
descanso semanal, el art. 19.1 RD. 1561/1995 dispone que en caso de trabajo a turnos se
podr acumular el medio da de descanso semanal por periodos de hasta cuatro semanas, o
bien separarlo del da completo para su disfrute en otro momento de la semana. Por lo que
se refiere al descanso mnimo entre el final de una jornada y el principio de la siguiente, el
art. 19.2 RD. 1561/1995 permite su reduccin desde las doce horas previstas con carcter
general hasta siete debiendo compensarse la diferencia hasta las doce horas en los das in-
mediatamente posteriores.
3. JORNADAS ESPECIALES
Bibliografa bsica: Gmez Muoz, J.M.: Las jornadas especiales de trabajo. Pamplona, Aranzadi,
1999.
6. Concepto. El art. 34.7 ET permite al Gobierno establecer ampliaciones o limitacio-

nes en la ordenacin y duracin de la jornada de trabajo y de los descansos en determinadas
actividades y trabajos que, por sus peculiaridades, as lo requieran. Se ha hecho uso de esta
habilitacin a travs del RD. 1561/1995, 21 septiembre, que contempla especialidades en
la jornada laboral de los trabajadores que presten servicios en determinadas actividades con
exclusin de las relaciones laborales de carcter especial, en las que se estar a lo dispuesto
en su normativa especfica.
7. Ampliacin de jornada. El RD. 1561/1995 prev la ampliacin de jornada en los

siguientes supuestos (arts. 3-22): (a) para los empleados de fincas urbanas con plena dedica-
cin: su tiempo de trabajo estar comprendido entre las horas establecidas para la apertura
y cierre de los portales; (b) para guardas y vigilantes no ferroviarios a los que no se exija
vigilancia constante y cuando exista un lugar adecuado para su descanso: su jornada diaria
podr extenderse hasta doce horas; (c) para las labores estacionales agrcolas y en las de gana-
dera y guardera rural: tambin se prev la posibilidad de jornadas diarias hasta doce horas;
en las actividades de transporte y de trabajo en el mar se distingue entre tiempo de trabajo
efectivo y tiempo de presencia, considerando que este ltimo es el tiempo en el que el traba-
jador est a disposicin del empresario pero sin prestar trabajo efectivo. Al tiempo de traba-
jo efectivo se le aplica el mximo diario de doce horas; al tiempo de presencia, el de veinte
horas semanales en un periodo de referencia de un mes. (d) Se prevn normas especiales
tambin para el transporte por carretera, ferroviario y areo. Finalmente, se contemplan
supuestos de ampliacin de jornada relativos al trabajo a turnos, trabajo de puesta en mar-
cha y cierre de los dems. La regulacin de ampliaciones de jornadas para estos supuestos
se completa con previsiones especficas respecto de los descansos semanales e interjornadas.
8. Limitaciones de jornada. Junto a estos supuestos, el RD. 1561/1995 contempla

otros en los que se establecen limitaciones a la jornada en razn a las peculiaridades de la
actividad y los efectos negativos que puede producir en la salud de los trabajadores (arts. 23-
31): (a) Respecto de los trabajos expuestos a riesgos ambientales y, por ello, especialmente
penosos, peligrosos, insalubres o txicos, se prev que, en defecto de convenio colectivo o
acuerdo que establezca la reduccin de jornada, sta se fijar por la autoridad laboral. (b)
Para el trabajo en el campo, en faenas que exijan especial esfuerzo fsico se fija una jornada
diaria mxima de seis horas y veinte minutos o de seis si el trabajo debe realizarse con los
pies en el agua o en el fango. (c) En el trabajo en el interior de las minas, se fija una jorna-
da semanal mxima de treinta y cinco horas, con un mximo de seis o cinco horas diarias
segn las circunstancias. (d) Las mismas previsiones se aplican a los trabajos subterrneos
de construccin y obras pblicas. Finalmente, tambin se fijan lmites para los trabajos en
cmaras frigorficas y de congelacin.
9. Reduccin de jornada por lactancia de un hijo menor de nueve meses. El art. 37.4
ET regula un supuesto de reduccin de jornada distinto a los contemplados con carcter
general en la normativa reguladora de las jornadas especiales. Dicha disposicin establece el
derecho de los trabajadores, en caso de nacimiento de hijo, adopcin o acogimiento, a una
hora de ausencia el trabajo que se podr dividir en dos fracciones, para la lactancia del me-
nos hasta que ste cumpla nueve meses. La duracin del permiso se incrementar propor-
cionalmente en los casos de parto mltiple. Este permiso constituye un derecho individual
de los trabajadores, hombres o mujeres. En caso de que ambos trabajen, solo podr ejercerlo
uno de los progenitores. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podr sustituirlo por
una reduccin en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas
en los trminos previstos en el convenio colectivo o en el acuerdo a que llegue con el empre-
sario. En cualquiera de los casos, durante el ejercicio del derecho al permiso o reduccin de
jornada por lactancia, el trabajador mantiene el derecho a su salario ntegro, incluidos los
conceptos salariales variables y vinculados a objetivos (STS 9-12-2009, R 8/2008)
1) Inicio del ejercicio del derecho. En cuanto al ejercicio de este derecho, debe entenderse
que el dies a quo del plazo para el ejercicio del derecho lo constituye el da del nacimiento
del hijo o de la adopcin o acogimiento del menor y el dies ad quem es el cumplimiento

por el menor de los nueve meses. El derecho a la reduccin de jornada por lactancia no apa-
rece condicionado en la ley a la duracin de la jornada que se realice. Ello determina adems
que la reduccin por lactancia sea compatible con el derecho a la reduccin de jornada para
atender al cuidado de los hijos contemplado en el art. 37.5 ET.
2) Disfrute acumulado. El art. 37.4 ET establece la posibilidad de disfrutar de dicho
permiso acumulndolo en jornadas completas en los trminos previstos en la negociacin
colectiva o en el acuerdo a que llegue el trabajador con el empresario respetando, en su caso,
lo establecido en aquella. Tal posibilidad no se configura como derecho absoluto del trabaja-
dor o trabajadora sino condicionado a lo previsto en el convenio colectivo o al acuerdo con
el empresario. Esto supone que, para que el trabajador pueda exigir el disfrute acumulado
de la lactancia, el convenio o acuerdo aplicable prevea expresamente esta posibilidad y fije
su rgimen, regulando aspectos tales como su duracin, el momento en que ha de solicitarse
por el trabajador o el periodo en que puede disfrutarse. En defecto de previsiones conven-
cionales, ser preciso un acuerdo entre empresario y trabajador.
3) Sustitucin temporal del trabajador en permiso. En caso de disfrute por el trabajador
del permiso de lactancia podr acudirse a la contratacin temporal de un interino pero se
trata de un contrato no incluido en las previsiones del RD. 11/1998, de 4 de septiembre,
de modo que no le sern aplicables las bonificaciones del 100% en las cuotas empresariales
de la Seguridad Social.
10. Permisos en supuestos de nacimientos prematuros o de hospitalizacin del re-

cin nacido. El art. 37.4 bis ET reconoce al padre o la madre trabajadores el derecho a
ausentarse del trabajo durante una hora al da as como la posibilidad de reducir la jornada
laboral hasta un mximo de dos horas diarias con reduccin proporcional del salario.
1) Retraso del disfrute. Esta regulacin debe ponerse en relacin con las previsiones del
art. 48.4 ET que prev la posibilidad de retrasar el disfrute de la suspensin del contrato por
maternidad, una vez superadas las primeras seis semanas desde el parto, en casos de parto
prematuro y cuando el neonato deba quedar hospitalizado. La finalidad de ambas normas
es permitir que los padres retrasen el inicio de la suspensin de su contrato por causa de la
maternidad hasta que se produzca el alta hospitalaria del nio y, mientras la hospitalizacin
contine, disfruten de los correspondientes descansos para las visitas al hospital.
2) Reconocimiento a ambos progenitores. El art. 37.4.bis ET reconoce estos derechos in-
distintamente al padre y a la madre de modo que basta con que sea trabajador asalariado el
progenitor que quiera disfrutar de este permiso o reduccin de jornada.
11. Reduccin de jornada vinculada con el cuidado de menores o familiares. El art.

37.5 ET contempla otro supuesto de reduccin de jornada vinculado con el cuidado de
menores o familiares. En estos casos, la norma requiere que la reduccin sea, a opcin de
trabajador, entre un octavo como mnimo y la mitad como mximo de la jornada diaria de
trabajo. La reduccin conlleva la reduccin proporcional del salario.
Caso prctico 14.4. Una trabajadora de una empresa de Contact center solicit una reduccin de
jornada por cuidado de hijos menores de 8 aos, repartiendo la reduccin de tal manera que no trabajaba
los fines de semana que le correspondan, a pesar de que su contrato de trabajo establece que la distribucin
de su jornada semanal es de lunes a domingo. Acogindose a este aspecto de su contrato de trabajo y a que
la reforma laboral establece que el reparto de la reduccin de jornada debe hacerse dentro de la jornada
ordinaria diaria, la empresa deneg a la trabajadora el reparto propuesto por sta, en el que se excluan los
fines de semana
Respuesta. La SAN 23-3-2015 (R 16/2015) determina que, en virtud del convenio colectivo firmado por
la empresa y por los representantes de los trabajadores antes de la entrada en vigor de la reforma laboral, la
trabajadora puede determinar la distribucin de su reduccin de horario dentro de su jornada ordinaria, pero no
necesariamente de su jornada ordinaria diaria, de tal manera que puede no trabajar los fines de semana que
le correspondan. Nos hallamos ante un supuesto de normas legales que fijan condiciones mnimas. En estos
supuestos la ley, sin intencin de plenitud o monopolio, se limita a fijar unas condiciones mnimas, que en cuanto
a tales son tambin imperativas pero que, precisamente en cuanto a mnimas, dejan abierta la posibilidad de
ser mejoradas por otras normas, bsicamente por los convenios colectivos, subraya la Audiencia Nacional.
1) Reduccin por menores o discapacitados dependientes. Se trata de la posibilidad de que

reduzcan su jornada los trabajadores que por razones de guarda legal tengan a su cargo un
menor de doce aos o una persona con discapacidad fsica, psquica o sensorial que no des-
empee actividad retribuida. La nocin de guarda legal empleada por la norma laboral es
ms reducida que la definida por la legislacin comn (art. 215 CC). Slo quienes ejerzan
la patria potestad sobre un menor de ocho aos (los padres biolgicos y los adoptivos), o la
tutela sobre un menor de dicha edad o una persona con discapacidad que no lleve a cabo
una actividad retribuida, podrn ejercitar el derecho reconocido por el art. 37.5 ET.
2) Reduccin por otros familiares dependientes. El art. 37.5.2 ET, reconoce el derecho a la
reduccin de jornada a la trabajadora o al trabajador que precisen esto es, que se vean en la
obligacin, de encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de con-
sanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por s
mismo, y que no desempee actividad retribuida. La norma delimita la nocin de familiar que
emplea, al referirse, exclusivamente, a aquellos que estn unidos por lazos de parentesco por
consanguinidad o por afinidad, hasta el segundo grado (arts. 915 y ss. CC). Por ejemplo, se
debe valorar la inclusin de quienes establezcan vnculos familiares por adopcin; esto es, rela-
cin de parentesco civil. El legislador no ha incorporado de forma concreta al cnyuge, que, si
bien no mantiene con el titular del derecho una relacin de parentesco, s ha de obedecer a una
obligacin de socorro y ayuda mutua, que servira de fundamento para extender este derecho
(art. 68 CC). Esta posibilidad s ha sido contemplada expresamente por la negociacin colectiva
(STSJ Madrid 3-7-2002, R 426/2002).
3) Reduccin por menores a cargo afectados de cncer u otras enfermedades graves. El art.
37.5.3 reconoce al progenitor, adoptante o acogedor de carcter preadoptivo o perma-
nente, el derecho a una reduccin de la jornada de trabajo, con disminucin proporcional
del salario, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cncer (tumores malignos,
melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso
hospitalario de larga duracin y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y per-
manente, acreditado por el informe del Servicio Pblico de Salud u rgano administrativo
sanitario de la Comunidad Autnoma correspondiente. La reduccin de la jornada, que se
prolongar durante la hospitalizacin y tratamiento continuado, ser al menos, de la mitad
de su duracin y puede prolongarse hasta que el menor cumpla los 18 aos. Por convenio
colectivo se podrn establecer las condiciones y supuestos en los que esta reduccin de jor-
nada se podr acumular en jornadas completas
4) Titularidad. La reduccin de jornada () constituye un derecho individual de los traba-
jadores, hombres y mujeres. El lmite para el disfrute compartido del derecho por varias perso-
nas en relacin con el mismo sujeto causante: si dos o ms trabajadores de la misma empresa
generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podr limitar su ejercicio
simultneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa (art. 37.5 ET).
12. Reduccin de la jornada de trabajo de la mujer vctima de violencia de gnero y

de los trabajadores vctimas de terrorismo. El art. 37.7 ET permite a los trabajadores que
tengan la consideracin de vctimas de violencia de gnero o de vctimas del terrorismo, con
la finalidad de hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social integral, reducir
la jornada de trabajo con disminucin proporcional del salario o reordenar el tiempo de
trabajo, a travs de la adaptacin del horario, de la aplicacin del horario flexible o de otras
formas de ordenacin del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. La concrecin y
el ejercicio de estos derechos requieren una intervencin de la autonoma colectiva a la que
se hace una llamada para que regule en convenio o acuerdo de empresa los trminos en que
deben ejercerse estos derechos en los supuestos concretos de violencia de gnero. Cuando
la autonoma colectiva no haya contemplado estos supuestos, la reduccin de la jornada o
las modificaciones horarias que procedan se decidirn de comn acuerdo entre trabajador y
empresario. En defecto de acuerdo, ser el trabajador el que concrete el periodo y el horario
y, en caso de discrepancia por parte del empresario, ser aplicable la modalidad procesal
contemplada en el art. 139 LJS (procedimiento para derechos de conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente).
13. Condiciones de ejercicio de los derechos a la reduccin de jornada. El ejercicio

de los derechos a ausentarse del trabajo o a reducir la jornada laboral previstos en los arts.
37.4, 37.4bis y 37.5 ET requiere necesariamente fijar el periodo temporal en que van a
disfrutarse, as como identificar el modo que en que van a afectar al horario de trabajo. Con-
forme al art. 37.6 ET, es el trabajador quien debe elegir el periodo y el horario de disfrute,
imponindose como nica limitacin que la eleccin se haga dentro de la jornada ordinaria.
Adems, en el caso de la reduccin de jornada por cuidado de menores o de familiares, debe
tratarse de una reduccin de jornada diaria (art. 37.5 ET). En todo caso, los convenios
colectivos pueden establecer criterios para concretar la reduccin de jornada, atendiendo a
los derechos de conciliacin de los trabajadores y a las necesidades productivas y organiza-
tivas de las empresas. Salvo fuerza mayor, el trabajador ha preavisar al empresario con una
antelacin mnima de quince das o la que se determine en convenio colectivo, precisando
la fecha en que se iniciar y finalizar el permiso de lactancia o la reduccin de la jornada.
1) Concrecin del ejercicio. El deber de buena fe ha de presidir tanto las actuaciones del
trabajador o de la trabajadora como las del empleador. El alcance del derecho del trabajador
se extiende, en todo caso, a la concrecin horaria (art. 37.6 ET), entendiendo por tal la
eleccin del nmero de horas a reducir dentro de su jornada ordinaria, respetando los lmites
mnimos y mximos fijados por la ley y los convenios colectivos. En el propio trabajador reside la
capacidad para valorar el tiempo necesario para atender sus responsabilidades personales y fami-
liares, as como la reduccin salarial que se puede permitir. En la concrecin del horario por parte
del trabajador influirn la existencia de asistencias complementarias ofrecidas por el empresario,
como puede ser la previsin de ayudas para la financiacin de guarderas o cuidadores formales
(un ejemplo: el II CC estatal para las empresas de gestin y mediacin inmobiliaria).
2) Duracin de la reduccin. El derecho a la reduccin alcanza la determinacin del perodo de
disfrute; esto es, la fijacin concreta de la reduccin a lo largo de la jornada. Han surgido impor-
tantes conflictos cuando la determinacin ha afectado al rgimen de turnos en que se organiza
la empresa en la que el titular del derecho trabaja. As, se ha reconocido una cierta capacidad
dispositiva del empleador en materia de eleccin de turno de trabajo cuando es ste el rgimen
productivo vigente en la empresa. Un criterio de ponderacin atendido por el TS es el que afirma
que en la aplicacin de las reducciones de jornada que establece el art. 37.5 ET, ha de partirse
de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (art. 39 CE)
que establece la proteccin de la familia y de la infancia (STS 20-7-2000, R 3799/1999).
Caso prctico 14.5. Se plantea si procede atender las reclamaciones de dos trabajadoras que solicita-
ban de sus empresarios una adaptacin de su horario para poder atender sus responsabilidades familiares, en
un caso, el cuidado de un hijo menor de seis aos y, en el otro, el cuidado de una hija con una minusvala del
51%. Ambas pretensiones se apoyaban en una interpretacin extensiva del art. 34.8 ET, en la proteccin de la
familia y en la necesidad de conciliar la vida laboral y la familiar.
Respuesta. Las SSTS 13 y 18-6-2008 (RJ 4227 y 4230, respectivamente), rechazan el derecho recla-
mado porque el texto legal no permite una interpretacin como la que se reclama. En la norma, advierten las
sentencias, el derecho del trabajador a concretar el horario de trabajo para conciliarlo con sus responsabilida-
des familiares se condiciona a la reduccin de la jornada, que tiene la contrapartida negativa de reduccin
proporcional del salario. Pero sin dicha reduccin no cabe reconocer un derecho individual del trabajador a
adaptar su jornada y su horario. La posible aplicacin del art. 34.8 ET no alterara esta conclusin porque el
reconocimiento que este precepto hace del derecho a adaptar la duracin y la distribucin de la jornada se
condiciona a los trminos que se establezcan en la negociacin colectiva.
Caso prctico 14.6. Una trabajadora vena prestando servicios para una empresa dedicada a la ac-
tividad de industria siderometalrgica. La empresa realiza la actividad, en el rea de Produccin, de lunes a
viernes, en tres turnos rotativos de maana de 06 a 14 horas, de tarde de 14 a 20 horas y de noche
de 20 a 06 horas. La citada trabajadora es madre de dos hijos menores de cinco aos. La misma solicit
en varias ocasiones, para atender el cuidado de sus hijos, el cambio de su horario de trabajo, postulando
realizarlo de 10:00 a 18:00 horas o, con reduccin de una hora, de 10:00 a 17:00 horas. La empresa le ha
manifestado por escrito que el horario pretendido no se ajusta a ninguno de los establecidos en la empresa y
que no poda acceder a la peticin pues ello supondra su prestacin de servicios entre dos turnos el de ma-
ana y el de tarde, adems de ser una empresa con un importante volumen de trabajadoras. Es aceptable
la postura de la empresa? tiene derecho la trabajadora a reducir y fijar su horario unilateralmente?
Respuesta. La SJS Juzgado de lo Social n 11 de Barcelona 28-2-2008 (R 205/2007), considera que

dada la dimensin de la empresa y que, por el momento, slo la trabajadora ha pretendido dicha compatibili-
dad, debe prevalecer el inters de la actora, como proyeccin del derecho a la igualdad por razn de sexo a
fijar y concretar la disminucin horaria.
Caso prctico 14.7. Una Cajera-dependienta de Alcampo con jornada a turnos, de lunes a sbado,
por razones de guarda legal de hijo menor de 6 aos pretendi reducir su jornada (art. 37.5 ET), fijndola en
horario fijo de tarde, de lunes a mircoles. La empresa se opone y la trabajadora inst proceso especial de
concrecin horaria (art. 138 bis LPL, actual 139 LJS).
Respuesta. Tras denegarse en la justicia ordinaria la reduccin de jornada solicitada, el asunto lleg, por
va de recurso de amparo, al Tribunal Constitucional. La STC 3/2007 consider que la dimensin constitucional
de la medida contemplada y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad
de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminacin
por razn de sexo de las mujeres (art. 14 CE), como desde el mandato de proteccin a la familia y a la infan-
cia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientacin para la solucin de cualquier duda interpretativa. La
negativa del Juzgado a reconocer la concreta reduccin de jornada solicitada en este caso, se convierte en
un obstculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su
vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido constituye una discriminacin indirecta por razn de sexo.
3) Negociacin de la reduccin entre trabajador y empresario. En cualquier caso, se viene a

admitir la negociacin entre las partes a fin de conciliar sus intereses particulares. La alternativa
ofrecida por el empleador no puede dejar al derecho vaco de contenido. El empresario tendr
que probar la causa organizativa que alega, por ejemplo, que no puede encontrar un sustituto
durante el perodo de preaviso, o explicando que, de manera simultnea, una parte importante
de la plantilla est solicitando el mismo derecho; o que la funcin que realiza el trabajador posee
una importancia estratgica, etc. (STSJ Pas Vasco 22-3-2005, R 2931/2005).
4) Tutela del derecho a la reduccin de jornada. Durante el tiempo en que el trabajador o tra-
bajadora est disfrutando de la reduccin de jornada por alguna de las causas mencionadas, es
aplicable la proteccin frente al despido prevista en el art. 55.5.ET, de modo que si la empresa
no acredita los hechos imputados en la carta de despido o stos no revisten la suficiente grave-
dad y culpabilidad, el despido deber ser declarado nulo. Por otra parte, en estos supuestos de
reduccin de jornada con reduccin proporcional de la retribucin, el salario a tener en cuenta a
efectos del clculo de las indemnizaciones que correspondan, ser el que hubiera correspondido
al trabajador sin considerar la reduccin de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera
transcurrido el plazo mximo legalmente establecido para dicha reduccin (DA 18 ET).
El derecho a la reduccin de jornada se configura como un derecho de conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral; cualquier discrepancia que surja entre empleador y trabajador en
relacin con su ejercicio habr de resolverse a travs del procedimiento establecido por el art.
139 LJS.
Caso prctico 14.8. Una trabajadora vena prestando servicios para una empresa desde febrero de
2008. En octubre de 2010 se celebra una reunin entre la trabajadora y la empresa en la que sta le comuni-
ca que quiere prescindir de sus servicios y le ofrece varias posibilidades para una extincin negociada. Pocos
das despus, la trabajadora solicita una reduccin de jornada por cuidado de hijos. Dos meses despus, la
empresa comunica a la trabajadora su despido. Ha utilizado la trabajadora fraudulentamente su derecho a la
reduccin de jornada, con la intencin de protegerse frente al despido?
Respuesta. La STSJ Catalua 26-1-2012 (R 6402/2011), seala que no puede negarse que la cir-
cunstancia de la coincidencia temporal o cronolgica entre el conocimiento por la trabajadora de la voluntad
extintiva de la empresa y el ejercicio del derecho a reduccin de jornada, puede levantar alguna sospecha
sobre el oportunismo de tal ejercicio y motivacin ltima de esa decisin, especialmente cuando consta acredi-
tado que cuando la actora ingres en la empresa su hijo contaba con poco ms de 4 aos, pese a lo cual no
tuvo problema alguno en asumir una contratacin que, segn ella misma afirma, supona plena disponibilidad
horaria, producindose el ejercicio del derecho cuando se le advierte de la posible extincin de su contrato.
Sin embargo, continua la sentencia es indudable que la trabajadora cumple los requisitos que la normativa
legal y condicional exige para poder acogerse al derecho, sin que sea exigible a la misma la explicacin o
justificacin de los motivos que la llevan al ejercicio en ese momento. En definitiva, se descarta la existencia de
fraude de ley y, en atencin a que no se haban acreditado las causas para el despido, se declara su nulidad.
5) Vuelta a la jornada anterior. Una vez desaparezca la situacin que requera la atencin de
la trabajadora o del trabajador, ste deber retornar a su jornada anterior de forma inmediata. Se
trata de una exigencia de la buena fe que, de no cumplirse, puede dar lugar a una obligacin de
indemnizar al empleador (SSTSJ Cantabria 5-4-2006, R 386/2006; Catalua 13-9-2005, R
6836/2005). La restitucin de la prestacin de trabajo a la jornada ordinaria de origen ha de ir
precedida de un preaviso al empresario con 15 das de antelacin (art. 37.6 ET).
4. HORARIO DE TRABAJO
14. Calendario laboral. Anualmente, el empresario debe elaborar el calendario labo-
ral. El calendario constituye un documento en el que deben figurar los das de trabajo, los
descansos, festivos y otras jornadas en las que no se trabaja, as como el nmero de horas
de trabajo que corresponden a cada jornada. Dicho documento debe exponerse en un lugar
visible de cada centro de trabajo. En principio, corresponde al empresario elaborar el calen-
dario laboral pero los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser consultados y
a emitir informe previo a su elaboracin (DA.3 RD. 1561/1995). El incumplimiento de la
obligacin de exponer en un lugar visible del centro de trabajo el calendario laboral vigente
constituye una infraccin laboral leve (art. 6.1 LISOS).
15. Horario de trabajo. El horario hace referencia al momento de inicio y finalizacin de la

jornada diaria, identificando asimismo las interrupciones de la prestacin laboral a lo largo del
da. A travs del horario se concreta la jornada diaria laboral, de modo que aquel debe ajustarse a
la duracin y distribucin de la jornada prevista en el convenio colectivo. El horario puede ser el
mismo para todos los trabajadores de la empresa o ser distinto en funcin de grupos, categoras,
tipo de trabajoCon carcter excepcional se ha llegado a admitir la existencia de trabajos sin
horarios (en los que es difcil determinar sus momentos de realizacin, as como el momento de
inicio y trmino de la jornada) (STS 18-5-1994, R 2574/1993).
1) Inicio y fin de la jornada. Si la jornada determina el nmero de horas en que el trabaja-
dor debe prestar servicio efectivo, el horario fija la hora de entrada y salida. Los conceptos de
jornada, sea diaria, mensual o anual, y de horario son conceptos muy prximos y vinculados
entre s, pero entre ambos es la jornada la que presenta una mayor relevancia y trascenden-
cia, por cuanto que ella es la que determina ntidamente el nmero de horas que se han de
trabajar, dentro del lapso temporal de que se trate; el horario es una consecuencia o derivacin
de la jornada, pues en l se precisa el tiempo exacto en que en cada da se ha de prestar servicio,
teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duracin de la jornada estatuida.
2) Conflictos entre horario y jornada. Cualquier disparidad o divergencia entre horario y
jornada ha de ser salvada y resuelta de modo que prevalezca y se respete la jornada estableci-
da, aunque para ello tengan que sufrir alguna modificacin o padecimiento los horarios an-
teriormente marcados; slo podra, en tales casos, mantenerse el predominio o preferencia
del horario sobre la jornada, si as se dispusiese en norma legal o convenida, o as se hubiese
estipulado en el correspondiente pacto (STS 22-7-1995, R 443/1995).
3) Fijacin. La fijacin del horario constituye una facultad del empresario que es quien
fija y establece el horario inicial de trabajo. En el ejercicio de esa facultad, el empresario
ha de respetar las previsiones legales referidas a la jornada ordinaria mxima prevista en el
convenio o, en su defecto, de nueve horas; el descanso de doce horas entre jornadas y los
descansos intrajornadas.
4) Modificacin. Una vez fijado el horario, ste no puede ser modificado unilateralmente
por el empresario, debiendo acudirse para ello al procedimiento de modificacin sustancial
de las condiciones de trabajo previsto en el art. 41 ET.
Enero 21 Febrero 20 Marzo 20

L M X J V S D L M X J V S D L M X J V S D
1 2 3 4 5 1 2 1 2
6 7 8 9 10 11 12 3 4 5 6 7 8 9 3 4 5 6 7 8 9
13 14 15 16 17 18 19 10 11 12 13 14 15 16 10 11 12 13 14 15 16
20 21 22 23 24 25 26 17 18 19 20 21 22 23 17 18 19 20 21 22 23
27 28 29 30 31 24 25 26 27 28 24 25 26 27 28 29 30
31
Abril 19 Mayo 19 Junio 21
1 2 3 4 5 6 1 2 3 4 1
7 8 9 10 11 12 13 5 6 7 8 9 10 11 2 3 4 5 6 7 8
14 15 16 17 18 19 20 12 13 14 15 16 17 18 9 10 11 12 13 14 15
21 22 23 24 25 26 27 19 20 21 22 23 24 25 16 17 18 19 20 21 22
28 29 30 26 27 28 29 30 31 23 24 25 26 27 28 29
30
Julio 23 Agosto 0 Septiembre 21
1 2 3 4 5 6 1 2 3 1 2 3 4 5 6 7
7 8 9 10 11 12 13 4 5 6 7 8 9 10 8 9 10 11 12 13 14
14 15 16 17 18 19 20 11 12 13 14 15 16 17 15 16 17 18 19 20 21
21 22 23 24 25 26 27 18 19 20 21 22 23 24 22 23 24 25 26 27 28
28 29 30 31 25 26 27 28 29 30 31 29 30
Octubre 23 Noviembre 20 Diciembre 14
1 2 3 4 5 1 2 1 2 3 4 5 6 7
6 7 8 9 10 11 12 3 4 5 6 7 8 9 8 9 10 11 12 13 14
13 14 15 16 17 18 19 10 11 12 13 14 15 16 15 16 17 18 19 20 21
20 21 22 23 24 25 26 17 18 19 20 21 22 23 22 23 24 25 26 27 28
27 28 29 30 31 24 25 26 27 28 29 30 29 30 31
Festivos en la Comunidad de Madrid y Ayuntamiento de Mstoles
Fiestas en Valeo. Sistemas de Seguridad y Cierre
Vacaciones reglamentarias en Valeo Sistemas de Seguridad y cierre
Horario
Horario
fijo y Horarios de dos turnos Horarios de trabajo a tres turnos
partido
verano
De 8:00a Primer
Segundo Primer turno: Segundo Tercer turno:
14:00 h y de De 7:00 turno: de
turno: De de 7:00 a turno: De 15 De 23:00 a
15:00 a a 14:55 7:00 a
15 a 22:55 14:55 a 22:55 6:30
16:55. 14:55
Total das de trabajo por persona y ao: 217
Total das de trabajo abierta la fbrica: 221
Total horas de trabajo por persona y ao: 1717,9 Horas por da de trabajo: 7,92
Durante el ao cada trabajador tiene derecho a 4 jornadas de libre disposicin
Mstoles, a 21 de marzo de 2003,
DIRECCIN COMIT DE EMPRESA

16. Horario flexible. El horario puede ser flexible, lo que significa que el trabajador
debe estar presente en su puesto de trabajo en determinadas horas de la jornada y durante
un determinado tiempo pero sin que se fije con exactitud el momento de inicio y el mo-
mento de finalizacin de la jornada diaria. Muchos convenios contemplan esta modalidad
y, en ocasiones, establecen los denominados complementos de horario flexible cuya finali-
dad es facilitar al empresario la libre definicin del momento de entrada o salida del trabajo.
Los mismos pueden pactarse individualmente, retribuyendo, en este caso, la prestacin de
trabajo en rgimen de flexibilidad horaria, maana y/o tarde, para adaptar los tiempos de
trabajo a las excepcionales caractersticas de determinados servicios, o como mtodo de
retribucin del trabajo realizado en domingos y festivos.
El horario flexible constituye una frmula eficaz para favorecer la conciliacin de la vida fa-
miliar y laboral. Por ello, el art. 34.8 ET promueve el horario flexible, junto con la jornada con-
tinuada, para favorecer la compatibilidad entre el derecho a la conciliacin de la vida personal,
familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.
17. Control del tiempo de trabajo. La normativa legal no establece regulacin alguna
en relacin con el establecimiento por el empresario de sistemas de control horario.
1) Lmites. Slo se establece, como lmite legal a las facultades empresariales, que se
guarde la consideracin debida a la dignidad humana y se tenga en cuenta la capacidad real
de los trabajadores disminuidos, en su caso. Por ello, salvo pacto en convenio colectivo, el
empresario puede adoptar las medidas que estime oportunas.
2) Sistemas. De lo anterior se deduce que cabe una pluralidad de sistemas. Entre ellos, la
cumplimentacin de partes de trabajo, a fin de medir el rendimiento de los trabajadores, o
la obligacin de fichar. As, la doctrina de suplicacin ha entendido que no hay lesin del
derecho a la intimidad cuando se establece la obligacin de fichar uniformados al salir o
entrar del turno de trabajo (STSJ Galicia 27-6-2002, R 2871/2002).
Caso prctico 14.9. El Gobierno de Cantabria, por medio de su consejera de Presidencia, estableci
un sistema de control de asistencia y puntualidad basado en tcnicas biomtricas (en particular un escner de
la palma de la mano), que fue impugnado por un sindicato ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, por
vulneracin de derecho fundamental a la intimidad. Alcanza el poder de direccin del empresario para el
control del horario de trabajo al establecimiento de este tipo de tcnicas?
Respuesta. El Tribunal Supremo, en su STS (CA) 2-7-2007 (R. 5017/2003), ha entendido que la capta-
cin por infrarrojos de una imagen tridimensional de la mano que acaba convertida en un registro informtico
(control biomtrico), es un medio vlido para proceder a identificar a los empleados y as controlar el cum-
plimiento del horario de trabajo y no supone una intromisin ilegtima en la esfera de la intimidad, tanto por la
parte del cuerpo utilizada como por las condiciones en que se usa. Tampoco puede considerarse lesivo para el
derecho a la integridad fsica y moral, puesto que no queda acreditado que el instrumento mediante el que se
registra la imagen biomtrica sea nocivo para la salud.
5. HORAS EXTRAORDINARIAS
Bibliografa bsica: Escudero Rodrguez, R., Horas extraordinarias (En torno al artculo 35), REDT,
2000, I, pp. 747 a 763. Monreal Bringsvaerd, E., Rgimen jurdico de las horas extraordinarias, Madrid,
Edersa, 2000. Villa Gil, L.E., El concepto de hora extraordinaria, en Villa Gil (Dir.), Estudios sobre la jorna-
da de trabajo, Madrid, ACARL, 1991, pp. 363 a 378. De la Fuente Lavn, M., El rgimen jurdico de las
horas extraordinarias, Granada, Comares, 2002. Snchez-Tern Hernndez, J.M., Las horas extraordina-
rias y su cotizacin a la Seguridad Social, Valladolid, Lex Nova, 2004. Rubio de Medina, M.D., Las horas
extraordinarias, Barcelona, Bosch, 2005.
18. Concepto y elementos definidores. Tendrn la consideracin de horas extraor-

dinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duracin mxima de la jornada
ordinaria de trabajo aplicable (legal, convencional o contractual) en tanto superen las horas
de trabajo que para cada da se hubiera fijado en el calendario laboral (art. 35.1 ET).
1) Efectividad del trabajo. El primer elemento que define la hora extraordinaria es la efec-
tividad del trabajo, es decir, debe existir una prestacin efectiva de actividad laboral por el
trabajador. La exigencia se encuentra claramente formulada en la Ley (art. 35.1 ET).
La citada exigencia plantea especiales problemas en aquellas actividades en las cuales el
trabajador se encuentra durante ciertos perodos de tiempo a disposicin del empleador,
sin efectuar en trminos materiales actividad de trabajo pero no hallndose propiamente
en situacin de descanso. A estos efectos debe distinguirse entre tiempo de trabajo efectivo,
tiempo de presencia y tiempo de localizacin.
a) El tiempo de trabajo efectivo se identifica en la Directiva 2003/88/CE con todo pe-
rodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposicin del empresario y en
el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prcticas
nacionales (art. 2.1). Esto es, el tiempo durante el cual el trabajador realiza materialmente
una actividad profesional. El tiempo de presencia se corresponde con tiempo de trabajo
efectivo. As, el TJCE ha venido interpretando que es tiempo de trabajo efectivo todo el
tiempo que el trabajador permanezca en el centro de trabajo, tanto si realiza trabajo efectivo
como si no realiza actividad. Por el contrario, si el trabajador solamente ha de estar loca-
lizable (tiempo de localizacin), sin ser precisa su presencia fsica en el centro de trabajo,
nicamente se computar como tiempo de trabajo el tiempo durante el que el trabajador ha
prestado efectivamente servicios.
El supuesto ms comn en el que se plantea esta cuestin es el de los centros mdico-
sanitarios. As, en las Sentencias de los casos SIMAP y JAEGER, de fechas 3-10-2000 y
9-9-2003, respectivamente, el TJCE valora el tiempo de trabajo en profesionales sanitarios,
realizando la referida distincin: el tiempo de dedicacin a atencin continuada prestado por
los mdicos de equipos de atencin primaria en rgimen de presencia fsica en el centro sanitario
debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad () mientras que, por lo que respecta a la
prestacin de servicios de atencin continuada en rgimen de localizacin, slo debe considerarse
tiempo de trabajo el correspondiente a la prestacin efectiva de servicios. Lo mismo ocurre con
las guardias de localizacin del personal de vuelo que presta servicios en trabajos areos con
helicpteros (STS 27-1-2009, R 27/2008).
b) No son, por tanto, horas extraordinarias aquellas durante las que el trabajador queda
obligado a estar localizable pero sin presencia fsica en el lugar de trabajo (STS 18-2-1991,
RJ 847). Tampoco se computan las horas de disponibilidad siempre que no afecten a la
libertad de movimientos y de actividad del trabajador, y en tanto no se traduzca en reincor-
poracin al servicio, este tiempo no equivale a trabajo efectivo, y no cuenta por tanto para
el cmputo de horas extraordinarias, sin perjuicio de las compensaciones econmicas a que
pueda dar lugar (STS 23-4-1991, RJ 3383).
2) Superposicin al trabajo ordinario. Un segundo elemento bsico es el de la superpo-
sicin al trabajo ordinario. Esto es, sin trabajo ordinario cronolgicamente previo no cabe
trabajo extraordinario posterior, cuestin que se recoge terminantemente en la Ley. Confor-
me al art. 35.1 ET son horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre
la duracin mxima de la jornada ordinaria.
a) Como quiera que en ningn caso se podrn realizar ms de nueve horas ordinarias de
trabajo efectivo durante un da salvo que por convenio o acuerdo colectivo as se hubiere
previsto (art. 34.3 ET), s puede afirmarse que, necesariamente, sea cual sea la distribucin
del tiempo de trabajo que se haya realizado, las que excedan de nueve tendrn la conside-
racin de extraordinarias, salvo que hubieren mediado los referidos convenios o acuerdos
(SSTS 22-12-1992, R 40/1992; 27-2-1995, R 981/1994).
b) Al permitirse que por convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los represen-
tantes de los trabajadores se realice una distribucin del tiempo anual de trabajo obviando
el tope de las cuarenta horas semanales, no puede considerarse como extraordinaria la hora
que exceda de la jornada legal semanal pero sin llegar a superar la ms amplia resultante
de la aludida distribucin, y viceversa: es posible que mucho antes de haberse cumplido el
nmero de horas promedio de la jornada mxima legal ya se est (por superar el tope de lo
que corresponda trabajar a tenor de lo pactado) en presencia de este tipo de horas.
c) No son horas extraordinarias las que rebasan la jornada mxima pactada en convenio
colectivo, siempre que se encuentren por debajo del tope de la jornada mxima legal previs-
ta (40 horas semanales de promedio anual, es decir, 1826 horas y 27 minutos).
Caso prctico 14.10. El Sindicato de Mdicos de Galicia (SIMEGA-CESM GALICIA), solicit la decla-
racin de ilegalidad del prrafo precitado del art. 24.1.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral
del sector sanitario de Galicia gestionado por fundaciones pblicas, en cuanto no contempla que las guardias
mdicas (de presencia fsica o mixta presencia fsica y localizacin en su parte de presencia del mdico en
el centro sanitario), al superar la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales o la jornada anual de 1655 h.,
deben considerarse horas extraordinarias de conformidad con lo que establece el art. 35 ET.
Respuesta. Para la STS 8-10-2003 (R 48/2003), el mnimo legal indisponible para el convenio viene
dado no por la jornada ordinaria convencional, sino por la jornada mxima legal. El convenio puede excluir
del cmputo como extraordinarias las horas que exceden de la jornada ordinaria del convenio y no superan la
legal, pero no puede descalificar como extraordinarias las que superan esta ltima jornada, porque el art. 35.1
ET es un mnimo de Derecho necesario relativo no disponible por la negociacin colectiva. La misma doctrina se
ha aplicado en relacin al Convenio Colectivo de Danone (STS 9-12-2010, R 46/2009).
Caso prctico 14.11. LP prest servicios laborales como personal laboral fijo para la empresa X, SA,
ocupando la categora profesional de Conductor (Grupo III), hasta que pas a la situacin de jubilacin. El
demandante realiz 306 horas extraordinarias durante el ao 2004, de las cuales compens nueve das de
descanso. Durante el ao 2005, hasta su jubilacin, realiz 81 horas extraordinarias, no habiendo efectuado
ninguna compensacin por descanso ni tampoco econmica. El trabajador solicit de la empresa que se le
compensasen econmicamente las horas extraordinarias realizadas durante dicho ao. El art. 65 del Convenio
aplicable seala que la distribucin de la jornada anual podr ser irregular en funcin de las necesidades
organizativas de cada centro, dependencia o unidad. Por otra parte, el art. 69 del Convenio citado propicia
la posibilidad de compensar por tiempo de descanso, si existe acuerdo entre las partes, las horas trabajadas
que excedan de la jornada convenida, puntualizando el ltimo prrafo de dicho artculo que las compensacio-
nes de horas extraordinarias debern disfrutarse dentro del ao natural, y las generadas durante los meses de
noviembre y diciembre podrn compensarse durante el primer trimestre del ao siguiente.
Respuesta. La STSJ Castilla y Len, Valladolid, 8-5-2006 (R 652/2006), consider que proceda la
compensacin econmica de las horas extraordinarias realizadas y no compensadas con descansos, a tenor
de lo establecido en el art. 35.1 ET.
3) Voluntariedad. El tercer elemento definidor es la voluntariedad. La realizacin de ho-

ras extraordinarias de trabajo es voluntaria para el trabajador. Esto significa que el trabajador
puede negarse a trabajar en exceso sobre su jornada ordinaria. No obstante, esta regla tiene
algunas excepciones. As, es posible, tal y como prev expresamente el art. 35.4 ET, que se
pacte la realizacin de horas extraordinarias en convenio colectivo o contrato de trabajo. Si
se ha acordado la prestacin de trabajo ms all de la jornada ordinaria, el trabajador est
obligado a prestar dicho trabajo en los trminos pactados, de modo que la negativa a prestar
horas extraordinarias de trabajo constituye un incumplimiento.
a) Con carcter general, la desobediencia a la realizacin de horas extraordinarias se con-
sidera legtima, al razonarse que la prestacin del trabajo fuera de la jornada ordinaria es
voluntaria para el trabajador pues no existe derecho alguno del empresario para exigir la
realizacin de horas extraordinarias, y en su caso, le corresponde a ste su iniciativa y pro-
posicin y a aqul la libre aceptacin o denegacin, segn establece la ley (STSJ Cantabria
5-6-2002, R 530/2002).
Caso prctico 14.12. D. Enrique B. T. ha venido prestando sus servicios para una empresa, con catego-
ra profesional de chofer. El mismo suscribi con la empresa demandada contrato de trabajo indefinido en cuya
disposicin segunda se indica que la jornada de trabajo ser de 40 horas semanales prestadas de lunes a s-
bados con los descansos establecidos legal o convencionalmente. Es de aplicacin el Convenio Colectivo de
Mercancas de la Provincia de Barcelona, en cuyo artculo 16 se dispone: que la jornada laboral ser de 39
horas y 30 minutos semanales de trabajo efectivo, de lunes a viernes. La empresa comunic al actor su despido
al haberse negado a realizar un viaje con un camin desde Barcelona a Valdemoro (Madrid) el da 28 de
febrero de 2001; habiendo manifestado que no se neg, siempre que no excediera de su jornada, al tiempo
que reconoci que las horas efectivas de conduccin en el referido viaje eran de 8 horas y media. Est el
trabajador obligado a realizar este encargo o la voluntariedad de las horas extraordinarias le permite negarse?
Respuesta. La STSJ Catalua 11-4-2002 (R 8125/2001) consider que aunque el art. 35.4. ET seala
que la realizacin de horas extraordinarias ser voluntaria y en principio la orden de trabajar ms all de la
jornada no est dentro de la potestad regular empresarial, es claro que el actor debi realizar la labor que se
le encomendaba, ya que el trabajo que se neg a realizar hubo de acabarse y que el deber de obediencia,
diligencia y colaboracin del trabajador, tiene como consecuencia obligada el deber de acatar y cumplir la
orden recibida sin perjuicio de ulteriores reclamaciones.
b) Dentro de las horas extraordinarias, es tradicional la distincin entre las horas extraor-
dinarias propiamente dichas y las horas de emergencia o necesidad. A estas ltimas se refiere
el art. 35.3 ET cuando menciona aquellas horas de trabajo necesarias para prevenir o reparar
siniestros y otros daos extraordinarios y urgentes. Este tiempo de trabajo se configura y
califica como horas extraordinarias pero tienen alguna peculiaridad. (a) Por una parte, su
realizacin no es voluntaria para el trabajador que, por el contrario, est obligado a prestar
este trabajo durante todo el tiempo que exija la situacin de prevencin o de reparacin. En
estos casos, la jurisprudencia considera como desobediencia la negativa del trabajador como
en el caso de situaciones de urgencia, especialmente si hay pacto explcito al efecto (extincin
incendios fuera de jornada: STSJ Andaluca, Sevilla 22-10-2002, RJ 3839/2002) o en cierto

tipo de trabajos, como el trabajo en el mar (STSJ Galicia 11-2-2003, R 6260/2002).) (b)
Por otra parte, estas horas extraordinarias no se tienen en cuenta ni a efectos de la duracin
mxima de la jornada ordinaria laboral ni a efectos de computar el mximo permitido de
horas extraordinarias anuales. (c) Tambin su rgimen de cotizacin a la Seguridad Social
presenta alguna peculiaridad. As, el tipo aplicable para la cotizacin de estas horas extraor-
dinarias es reducido (14%, del cual el 12% es a cargo del empresario y el 2% a cargo del
trabajador) frente al aplicable al resto de las horas extraordinarias (28,3%). (d) No obstante,
su consideracin como horas extraordinarias significa que se remuneran o compensan como
tales, de acuerdo con la opcin prevista en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo
entre empresario y trabajador.
4) Limitacin del nmero mximo. En cuarto lugar, es caracterstico de las horas extraor-
dinarias la limitacin de su nmero mximo. El art. 35.2 ET establece un lmite cuantitati-
vo a las horas extraordinarias que puede realizar cada trabajador.
a) El nmero de horas extraordinarias no podr ser superior a ochenta al ao, salvo lo
previsto en el apartado 3 de este artculo. Cada trabajador est afectado, en su relacin la-
boral con el empresario, por un tope mximo de horas extras al ao que equivale a ochenta
si su contrato alcanza o supera tal duracin y se desarrolla a tiempo completo.
b) Para los trabajadores que por la modalidad o duracin de su contrato realizasen una
jornada en cmputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el nmero mximo
anual de horas extraordinarias se reducir en la misma proporcin que exista entre tales jor-
nadas (art. 35.2 ET). Cuando estemos ante un contrato de duracin inferior a la jornada
anual ha de reajustarse el nmero mximo de horas extras permitidas, pues para quienes
realicen una jornada en cmputo anual inferior a la general en la empresa el mximo de 80
horas extras habr de ponderarse proporcionalmente.
c) No se computarn las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante
descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realizacin (art. 35.2 ET). La virtuali-
dad del precepto permite configurar una prestacin laboral sumamente flexible; se trabaja
cuando no estaba previsto y se descansa cuando haba que trabajar.
d) El Gobierno podr suprimir o reducir el nmero mximo de horas extraordinarias
por tiempo determinado, con carcter general o para ciertas ramas de actividad o mbitos
territoriales, para incrementar las oportunidades de colocacin de los trabajadores en paro
forzoso. Conforme al art. 7.5 LISOS incurre en infraccin administrativa grave la empresa
que viola los lmites sobre realizacin de horas extraordinarias. La eventual imposicin de
tal sancin no impide que las realizadas en exceso se abonen o compensen.
5) Retribucin mnima. El salario o retribucin del trabajador se fija en relacin con la
jornada ordinaria de trabajo. Si se realizan horas extraordinarias de trabajo, el trabajador
tiene derecho a una remuneracin o compensacin de las mismas. El art. 35.1 ET permite
que las horas extraordinarias se retribuyan econmicamente o, alternativamente, que se
compensen con tiempo de descanso. La opcin por una u otra modalidad de compensacin
de las horas extraordinarias debe efectuarse por convenio colectivo o, en su defecto, por
contrato individual.
Caso prctico 14.13. Puede considerarse vlida la existencia de una prctica de empresa conforme a
la cual las horas extraordinarias se compensan de una forma determinada?
Respuesta. La STS 26-3-1996 (R 2702/1995), considera que el art. 35.1 ET establece claramente
que mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual se optar entre el abono de las horas
extraordinarias en dinero o la compensacin en tiempo equivalente de descanso, de lo que derivan dos conclu-
siones: 1.) que la decisin sobre la forma de compensacin de las horas extraordinarias debe hacerse siempre
mediante acuerdo de las partes, de alcance colectivo o individual; 2.) que no es correcto entender que una
prctica de empresa por reiterada o tolerada que pueda ser es equivalente al contrato de trabajo ni que
un pacto adicional a ste pueda hacerse equivalente a un acuerdo bilateral.
a) En cualquier caso, tanto si la opcin se articula en convenio o en contrato, deben res-

petarse unos mnimos: (a) Si las horas extraordinarias se remuneran deber fijarse la cuanta,
que en ningn caso podr ser inferior al valor de la hora ordinaria y ello porque el art. 35.2
ET contiene un mandato de derecho imperativo relativo en el que la voluntad negociadora
colectiva o individual cumple una funcin de complementariedad (STS 28-11-2004, R
976/2004). (b) El valor de la hora extraordinaria hace referencia no slo al salario base,
sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, incluso
aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporcin al tiempo trabajado.
A partir de esta premisa, es el salario ordinario unitario y total la base cuantitativa corres-
pondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo
por el total de horas de trabajo anuales pactadas o establecidas se obtiene el valor de la hora
ordinaria (STS 21-2-2007, R 33/2006).
Caso prctico 14.14. Cabe establecer sistemas hbridos o mixtos conforme a los cuales las horas extraor-
dinarias se compensan por tiempo de descanso y, adems, se abona un recargo por cada hora? El convenio apli-
cable al caso estableca que la empresa podr convenir con sus trabajadores que, previo pago de los recargos
segn convenio, que se satisfagan independientemente, se compensen con horas de descanso las extraordinarias
trabajadas, si el trabajo lo permite, procurando que esas compensaciones sean por jornada completa.
Respuesta. La STSJ Canarias, Sta. Cruz de Tenerife 9-2-1998 (R 867/1997) indica que el descanso
compensatorio no excluye el abono del recargo cuando as se ha pactado en el convenio colectivo.
El anlisis de la negociacin colectiva pone de manifiesto que sigue existiendo una im-
portante reticencia a establecer la compensacin de las horas extraordinarias por tiempo de
descanso. Por el contrario, la mayora de los convenios siguen dando preferencia a la com-
pensacin econmica de las horas extraordinarias: (a) Normalmente, se prev la compensa-
cin econmica con un incremento porcentual sobre el valor de la hora ordinaria (Conve-
nio de la Industria del calzado, art. 42: el precio de referencia de la hora extraordinaria ser
del 25% sobre la hora ordinaria; Convenio Aena, art. 129, la hora extraordinaria se calcula
incrementando el valor del salario/hora ordinaria en un 75%). (b) Con bastante frecuencia,
y con la finalidad de evitar los problemas de clculo y cuantificacin del valor de las horas
extraordinarias, los convenios les atribuyen un valor o precio determinado en las tablas sala-
riales. (c) En caso de optar por la compensacin por tiempo de descanso, es habitual prever
que cada hora extraordinaria se compensa por un tiempo superior.
b) Si no se ha efectuado, ni en convenio ni en contrato, una opcin por retribucin o
compensacin por tiempo de descanso, se entender que las horas extraordinarias se com-
pensarn con tiempo de descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realizacin.
c) Tambin la cotizacin a la Seguridad Social de las horas extraordinarias tiene algunas

peculiaridades. El salario de las horas extras no se incluye en la base de cotizacin a la Segu-
ridad Social por contingencias comunes. Se incluye, sin embargo, en la base de cotizacin
de las contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) y de las
cotizaciones por conceptos de recaudacin conjunta (desempleo, fondo de garanta salarial
y formacin profesional). Adems, la remuneracin de las horas extraordinarias est sujeta
a una cotizacin adicional que tiene como finalidad la desincentivacin de la realizacin de
tales horas. La base de cotizacin en este caso est constituida por la remuneracin percibida
por el trabajador en concepto de horas extraordinarias en el periodo mensual de referencia.
El tipo de cotizacin aplicable es el 28,3%, del cual el 23,6% es a cargo de la empresa y
el 4,7% a cargo del trabajador. Este tipo de cotizacin es ms reducido cuando las horas
extraordinarias lo son de emergencia o necesidad.
6) Obligacin de registro e informacin. El art. 35.5 ET impone al empresario la obli-
gacin de registrar da a da la jornada realizada por el trabajador, totalizndose las ho-
ras ordinarias y las extraordinarias en el periodo fijado para el abono de las retribuciones.
Adems, debe entregar copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Estas
obligaciones tienen por finalidad facilitar el cmputo de las horas extraordinarias y, a la vez,
procurar al trabajador un medio de prueba documental que facilite la acreditacin, de otra
parte siempre difcil, de la realizacin de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe.
Su incumplimiento constituye una infraccin administrativa leve (art. 6.5 LISOS).
Por su parte, las SSTS 11-3-1999 (R 3301/1998) y 22-12-2003 (R 63/2003) han se-
alado que el ET solamente reconoce a los representantes de los trabajadores el derecho a
ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por
los trabajadores (DA. 3 RD. 1561/1995), pero no extiende la garanta a un conocimiento
anticipado a travs de su incorporacin a la copia bsica de las horas extraordinarias progra-
madas, pues su realizacin puede incluso ser desconocida por la empresa hasta su puesta en
prctica, y ello porque sobre este aspecto de la jornada, el art. 35.5 ET no reconoce derecho
de informacin en favor de los representantes de los trabajadores, pues a lo nico que obliga
es a registrar la jornada de cada trabajador da a da y a entregar copia del resumen al traba-
jador, pero no a sus representantes.
19. Limitaciones subjetivas y objetivas a la realizacin de horas extraordinarias. La

realizacin de horas extraordinarias est prohibida en determinados supuestos y en determi-
nadas circunstancias. As ocurre con los menores de dieciocho aos que no pueden trabajar
horas extraordinarias (art. 6.3 ET) y los discapacitados (RD. 1368/1985). Tambin est
prohibida para los trabajadores nocturnos (art. 36.1 ET), salvo en los supuestos excepcio-
nales contemplados por el art. 32 RD. 1561/1995. Finalmente, tampoco se pueden realizar
horas extraordinarias, con la excepcin de las necesarias para prevenir o reparar siniestros,
durante el disfrute del permiso de maternidad a tiempo parcial (DA. 1. 4 RD. 295/2009).
La infraccin de estos preceptos legales puede ser constitutiva de infraccin administrati-
va: hay infraccin grave cuando se transgreden las normas o los lmites (legales o pacciona-
dos) en materia de horas extraordinarias (art. 7.5 LISOS), mientras que es muy grave si se
incumplen las especficas previsiones respecto del trabajo de los menores de edad (art. 8.4
LISOS). Pero la realizacin de horas extras superando las prohibiciones legales no exime a la
empresa de su obligacin de abonarlas como tales, ni hace perder al trabajador su derecho a
exigir la correspondiente compensacin.
6. DESCANSOS Y FESTIVOS
Bibliografa bsica: Lpez Ahumada, J.E.: Descansos laborales y tiempo de trabajo. Madrid, CES,
2004.
20. Pausas durante la jornada de trabajo. Siempre que la duracin de la jornada dia-
ria continuada exceda de 6 horas, debe establecerse un perodo de descanso (tiempo de
bocadillo), cuya duracin no sea inferior a 15 minutos. Este tiempo se considera trabajo
efectivo cuando se establezca por convenio o por contrato de trabajo. Para los trabajadores
menores de 18 aos, este perodo debe tener una duracin mnima de 30 minutos, y debe
establecerse siempre que la duracin de la jornada continuada exceda de cuatro horas y
media (art. 34.4 ET).
21. Descanso entre jornadas. El art. 34.3 ET regula el denominado descanso entre
jornadas y establece que entre el final de una jornada de trabajo y el principio de la siguiente
deben mediar, como mnimo, doce horas.
1) Naturaleza. Se trata de una norma de derecho mnimo indisponible, de modo que ni
por convenio colectivo ni por acuerdo individual puede reducirse el descanso entre jornadas.
a) El cmputo de las 12 horas de descanso ha de tener lugar una vez finalizada la jorna-
da de trabajo efectiva y, por tanto, se hayan realizado o no horas extraordinarias, desde la
finalizacin de las mismas hasta el inicio de una nueva jornada han de haber transcurrido
necesariamente doce horas.
b) Los descansos entre jornadas y semanal no se pueden superponer. Nuestros tribunales
se han pronunciado sobre la prohibicin de solapamiento de ambos perodos de reposo. El
descanso semanal no puede absorber el perodo de descanso entre jornadas previsto legal-
mente [STS 10-10-2005 (R 155/2004)]. En suma, el descanso semanal, en cualquier caso
constituido por un da y medio, tendr el rgimen de disfrute que tenga, pero dentro del
mismo no podrn contarse las doce horas de que se compone el otro descanso, el diario o
entre jornadas, de manera tal que sobre ste [el diario o entre jornadas] el mandato legal
exige el cumplimiento de un da y medio da ms de descanso.
2) Normas especiales. El RD. 1561/1995 contempla distintos supuestos en los que se
prev la reduccin de este descanso entre jornadas. As, para los empleados de fincas urba-
nas, guardas y vigilantes no ferroviarios, para los trabajadores del campo, trabajadores del
comercio y hostelera, transporte martimo, el descanso mnimo es de diez horas. Para la ac-
tividad de transporte por carretera se debe garantizar un mnimo de once horas consecutivas
de descanso por cada periodo de veinticuatro horas con posibilidad de reducirlo a nueve un
mximo de tres das por semana siempre que se compense dicha reduccin. Para el trans-
porte ferroviario el descanso entre jornadas fuera del lugar de residencia de los conductores
y dems personal que preste servicio a bordo de los trenes durante su trayecto podr redu-
cirse, si lo dispone el convenio, a ocho horas para los primeros y a seis para los segundos. As
mismo, se regulan con detalle las especialidades del descanso entre jornada en el mbito del
trabajo en el mar y en los supuestos de trabajo a turnos, de trabajos en condiciones especia-
les de aislamiento o lejana o de trabajos en actividades con jornadas fraccionadas.
22. Descanso semanal. El art. 37.1 ET enuncia el derecho del trabajador al descanso
semanal aadiendo precisiones sobre el contenido y la forma de ejercicio de este derecho.
1) Rgimen jurdico. Al respecto debe destacarse lo siguiente: a) Por una parte, el descan-
so semanal mnimo es de un da y medio ininterrumpido, lo que supone la imposibilidad
de fraccionar dicho descanso. Su calificacin como mnimo supone que la duracin del
descanso semanal puede ser mejorada por convenio colectivo o contrato individual. b) Por
otra, se permite la acumulacin del descanso por periodos de hasta 14 das, lo que supone
la posibilidad de que se trabajen 11 das y se descansen 3, c) Finalmente, se permite que
el medio da de descanso se disfrute el sbado o el lunes, coincidiendo como regla general
el da completo con el domingo. El hecho de que el da completo de descanso se fije en
domingo se debe a motivos vinculados con la tradicin y las costumbres religiosas imperan-
tes en nuestro pas. Los acuerdos de cooperacin del Estado espaol con la Federacin de
Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa y con la Federacin de Comunidades Israelitas
de Espaa, incorporados en las Leyes 24/1992 y 25/1992, prevn la posibilidad de que los
trabajadores fieles de estas religiones disfruten de su descanso semanal el da completo del
sbado siempre que haya acuerdo entre las partes del contrato. La remisin al acuerdo entre
empresario y trabajador resta eficacia a esta posibilidad, que queda en mera recomendacin,
sin que pueda invocarse el derecho a la no discriminacin por motivos religiosos para disfru-
tar el descanso en el da que fije el culto religioso practicado por el trabajador. Finalmente, se
admite la posibilidad de acumular los descansos semanales en periodos de catorce das, bien
por decisin prevista en convenio colectivo bien por acuerdo entre empresario y trabajador.
Caso prctico 14.15. JV comunic a la Direccin de la empresa que desde la puesta de sol de los vier-
nes, y el sbado en su integridad, no acudira al centro de trabajo a prestar sus servicios laborales para cumplir
con sus obligaciones religiosas, al ser practicante, creyente y miembro de la Iglesia Adventista del Sptimo Da.
Argumentaba que sustituye su descanso del domingo por ese perodo, ya que el descanso dominical del Estatuto
de los Trabajadores est pensado para que los creyentes cristianos cumplan con sus obligaciones religiosas y,
de no disfrutar el descanso pedido, se vulnera su derecho de libertad religiosa. La empresa no concede el nuevo
rgimen de descanso pretendido por el trabajador. Supone esto una vulneracin del derecho del trabajador
a la libertad religiosa?
Respuesta. La STC 19/1985 seala que en la presente situacin no se ha producido una falta de respeto
al derecho a la libertad ideolgica que hubiera resultado relevante si hubiese figurado en el contrato o si hu-
biese existido una actuacin coercitiva impeditiva de la prctica religiosa, en vez de una mera omisin que
imposibilit el cumplimiento de sus deberes religiosos.
2) Descanso para menores. El art. 37.1 ET se refiere expresamente a los trabajadores me-
nores de dieciocho aos, respecto de los cuales se establece que el descanso semanal ser,
como mnimo, de dos das ininterrumpidos. En este caso, no caben modalizaciones, de
modo que el descanso no puede acumularse por periodos superiores a una semana ni ser en
ningn caso inferior a dos das.
3) Retribucin. El descanso semanal es retribuido, como se deduce claramente del art.
26.1 ET. El derecho a la retribucin del descanso semanal se devenga progresivamente
durante la jornada de trabajo semanal, de modo que las ausencias no justificadas al trabajo
implican la prdida proporcional de la retribucin del descanso.
4) Regmenes especiales. El segundo prrafo del art. 37.1 ET faculta al Gobierno para que
establezca especialidades en materia de descanso en determinadas actividades. Lo ha hecho
a travs del RD. 1561/1995 en el que se fijan regmenes especiales de descanso semanal. As,
para empleados de fincas urbanas, vigilantes no ferroviarios, labores agrcolas, forestales y
pecuarias, comercio y hostelera, se prev la posibilidad de acumular por periodos de hasta
cuatro semanas el medio da de descanso semanal previsto en el art. 37.1 ET. Para transpor-
tes por carretera, transportes ferroviario y areo, la acumulacin del descanso semanal en
periodos de cuatro semanas puede alcanzar a todo el descanso semanal. Tambin se prevn
normas especficas para el trabajo en el mar que hacen posible bien que los das de descanso
no disfrutados puedan serlo cuando el buque permanezca en puerto, bien que se acumulen
a las vacaciones, bien que se compensen en metlico como horas extraordinarias.
23. Das festivos. El art. 37.2 ET reconoce a los trabajadores el derecho a no prestar
trabajo en los das de fiestas laborales. Dichas fiestas, cuyo nmero al ao no puede superar
los catorce, se fijan a travs de un procedimiento complejo en el que intervienen la Admi-
nistracin estatal, la de las Comunidades Autnomas y la Administracin local.
1) Festivos laborales de mbito nacional. Son doce, enumerados en el art. 45 RD.
2001/1983, y se dividen en los siguientes grupos: por una parte, fiestas de carcter cvico
el doce de octubre (Fiesta Nacional de Espaa) y el seis de diciembre (Da de la Consti-
tucin); por otra, las previstas en el Estatuto de los Trabajadores uno de enero (Ao
Nuevo), uno de mayo (Fiesta de Trabajo) y veinticinco de diciembre (Navidad). Un
tercer grupo lo constituyen las fiestas previstas en el Acuerdo con la Santa Sede de 3-1-1979
quince de agosto (Asuncin), uno de noviembre (Todos los Santos), ocho de diciem-
bre (Inmaculada Concepcin), Viernes Santo, Jueves Santo, seis de enero, y diecinueve de
marzo o veinticinco de julio. Las fiestas de 1 de enero, 1 de mayo, 12 de octubre y 25 de
diciembre deben necesariamente celebrarse y disfrutarse en el da que corresponda, pero res-
pecto de las dems fiestas nacionales, cuando tengan lugar entre semana, el Gobierno podr
decidir su traslado a lunes. Las fiestas laborales se aprueban anualmente por Resolucin de
la Direccin General de Trabajo.
2) Festivos laborales de mbito autonmico. Las fiestas laborales de carcter nacional pue-
den ser sustituidas en el mbito de las Comunidades Autnomas por festivos que por tra-
dicin sean propios de la Comunidad. Para ello, la Comunidad Autnoma puede sustituir
cualquiera de las fiestas nacionales con excepcin de las que se fijen reglamentariamente.
Adems, con esa misma finalidad deber utilizar las fiestas nacionales que se trasladen a lu-
nes. Asimismo, la Comunidad Autnoma podr tambin disponer el traslado a lunes de las
fiestas de su mbito que coincidan entre semana y, finalmente, en caso de que no pudieran
fijar alguna fiesta tradicional por no coincidir con domingo un nmero suficiente de fiestas
nacionales, la Comunidad Autnoma podr aadir de modo excepcional un festivo con
carcter recuperable.
3) Festivos de carcter local. A estas doce fiestas se le aaden dos festivos de carcter local.
Corresponde a la autoridad laboral competente, a propuesta del Pleno del Ayuntamiento
correspondiente, fijar esas dos fiestas locales. El cese general de la actividad en estos das
viene impuesto por el fin de conseguir la adhesin social mediante la celebracin colectiva
de un determinado acontecimiento de naturaleza cvica, social, cultural o religiosa.
4) Carcter retribuido y no recuperable. Las fiestas laborales son retribuidas y no recupe-
rables. La retribucin percibida tiene carcter salarial porque retribuye tiempos de descanso
computables como de trabajo. El carcter no recuperable de los festivos significa que debe ne-
cesariamente disfrutarse del descanso durante el festivo sin que el empresario lo sustituya por
el descanso en otra fecha distinta. No obstante, cuando por razones tcnicas u organizativas
no se pueda disfrutar la fiesta, el trabajador tiene derecho al importe de las horas trabajadas
incrementado en un 75% como mnimo, salvo que se conceda descanso compensatorio.
5) Infraccin administrativa. La trasgresin de las normas en materia de descanso en fes-
tivos constituye una infraccin grave en materia laboral (arts. 7.5 y 40 LISOS).
Caso prctico 14.16. Es posible que mediante acuerdo con los representantes de los trabajadores,
se fije para el disfrute de las fiestas locales fechas diferentes a las sealadas en la Resolucin administrativa
correspondiente?
Respuesta. Tanto la STSJ Galicia 18-6-1996 (R 240/1996), como la STSJ Castilla y Len 21-2-2005,
(R 128/2005), han sealado que el calendario de festividades aprobado por la Administracin no puede
ser modificado por los ciudadanos, con independencia de las consecuencias legales que fueran procedentes
en el caso de que se pacte o se realice trabajo en das festivos, lo que aqu no se discute. En este sentido, no
existe diferencia alguna de naturaleza entre las fiestas locales y las dems, puesto que el carcter local de una
festividad slo se manifiesta en la competencia para su fijacin y en el mbito territorial al que se extiende dicha
decisin administrativa.
7. VACACIONES ANUALES
Bibliografa bsica: Charro Baena, P.: El derecho a vacaciones en el mbito laboral. Origen y evo-
lucin histrica. Sistema normativo y configuracin jurdica del mismo. Madrid, MTSS, 1993. Bejarano
Hernndez, A.: El derecho a vacaciones retribuidas. Granada, Comares, 2002. Sempere Navarro, A.v. y
Charro Baena, P., Las vacaciones laborales. Pamplona, Aranzadi, 2003.
24. Marco normativo. El rgimen jurdico del derecho a vacaciones se encuentra conte-
nido en el art. 40.2 CE y 38 ET, as como en los arts. 125 y 126 LJS, que regulan la moda-
lidad procesal de vacaciones. Asimismo, debe tenerse en cuenta el art. 7 Directiva 2003/88/
CEE por la que se regulan determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo.
Tambin el Convenio n 132 OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas y el Convenio
n 146 OIT, referido a las vacaciones anuales pagadas de la gente del mar.
25. Fundamento del derecho a vacaciones. Tradicionalmente, se viene entendiendo

el periodo vacacional como un supuesto de interrupcin del contrato de trabajo, que tiene
como finalidad la de proporcionar un periodo de descanso anual remunerado, en el que el

trabajador pueda recuperarse del desgaste psicofsico que origina el desarrollo de la activi-
dad laboral. Ahora bien, la citada concepcin debe ser revisada en la actualidad a la luz del
contenido de la STC 192/2003, en la que se analiza el despido de un trabajador por prestar
servicios durante su periodo vacacional. Para esta Sentencia, la concepcin segn la cual el
sentido principal de las vacaciones no es otro que la reposicin de energas para la reanuda-
cin de la prestacin laboral, supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de
produccin y negar durante aquel perodo su libertad para desplegar su propia personalidad
del modo que estime ms conveniente. Tal concepcin resultara contraria a los principios
de dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad. Por su parte, la STJCE 16-
3-2006 (Asuntos Robinson Steele y otros), afirma el derecho a vacaciones anuales retribuidas
como un principio del derecho social comunitario a fin de garantizar la seguridad y salud de
los trabajadores frente al que no son admisibles ningn tipo de excepciones.
26. Carcter anual. El art. 38.1 ET reconoce a los trabajadores el derecho a las vaca-
ciones anuales.
1) El hecho de que las vacaciones se definan como anuales significa que se tiene derecho a
ellas por cada ao de trabajo. En principio, y de acuerdo con el Convenio n 132 OIT, esto
significa que el derecho a vacaciones slo se adquiere tras un ao completo de trabajo y que,
una vez devengado el derecho a vacaciones, deben disfrutarse dentro del ao siguiente. La
doctrina judicial sostiene, sin embargo, la obligacin de disfrutar las vacaciones dentro de
cada ao natural, distinguindose entre el devengo o la formacin del derecho a vacaciones
que va producindose con el transcurso de cada ao de servicio, y el disfrute de esas vaca-
ciones, que ha de realizarse dentro del ao natural correspondiente. De esta forma, cuando
a lo largo de un ao finaliza el contrato y es preciso liquidar las vacaciones, debe partirse de
que las vacaciones del ao anterior ya fueron disfrutadas y, por tanto, quedan nicamente
pendientes las correspondientes al ao en curso (STS 17-9-2002, R 4255/2001).
2) Caducidad. Consecuencia del carcter anual de las vacaciones, los tribunales vienen
interpretando que el ejercicio de stas caduca cada ao. En consecuencia, la falta de disfrute
conlleva su prdida y la imposibilidad de acumulacin de las mismas con las de aos suce-
sivos. Algn pronunciamiento jurisprudencial viene admitiendo que, en aquellos supuestos
en los que el no disfrute del periodo vacacional se debe a una actuacin unilateral de la
empresa, procede el abono de una indemnizacin (aun fuera del ao natural) del perodo
vacacional no disfrutado. La excepcin, sin embargo, se produce en los casos previstos en
el art. 38.3.2 y 3, referido a los supuestos en los que el periodo de vacaciones fijado en el
calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad derivada
del embarazo, el parto o la lactancia natural, con el periodo de suspensin del contrato por
maternidad o paternidad o con una incapacidad temporal derivada de otras contingencias,
que se analizan despus.
27. Imposibilidad de sustitucin por compensacin econmica. El art. 38.1 ET es-

tablece la obligatoriedad de la concesin de las vacaciones y para garantizar esta obligato-
riedad establece que el disfrute real del periodo de descanso no es susceptible de sustitucin
por una retribucin o compensacin en metlico.
1) Nulidad de pactos. Son nulos, por tanto, los pactos individuales o colectivos y toda
decisin unilateral que suponga la sustitucin de las vacaciones por una cantidad de dinero.
Esta previsin supone que necesariamente el trabajador ha de disfrutar in natura de los das
de descanso correspondientes a sus vacaciones, sin que resulte lcito renunciar al disfrute
del descanso a cambio de su remuneracin como periodo trabajado. Esto significa, segn
reiterada jurisprudencia, que si el trabajador no hace uso de su derecho a vacaciones durante
el ao natural no slo pierde el derecho a disfrutarlas durante el ao siguiente sino que tam-
poco le resulta posible percibir una retribucin dineraria a cambio de la falta de disfrute. El
Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha declarado que el derecho comunitario se opone
a una norma nacional que disponga que los das de vacaciones no disfrutados en un ao
determinado se sustituyan por una indemnizacin econmica en un ao posterior (STJCE
6-4-2006, Asunto Federatie Nederlandse Vakbeweging).
2) Excepciones a la regla prohibitiva. La regla general conforme a la cual las vacaciones no
pueden sustituirse por una compensacin econmica cuenta con una excepcin que, aun-
que no prevista expresamente en el ET, es admitida por la doctrina judicial:
a) La sustitucin del disfrute de las vacaciones por su compensacin en metlico en aque-
llos casos en los que la relacin laboral se extingue antes de que el trabajador hubiese disfru-
tado de sus vacaciones. As ocurre, por ejemplo, en el caso de los contratos temporales de
duracin inferior al ao, en supuestos de jubilacin, etc.
b) Tambin procede la compensacin en metlico de las vacaciones cuando se trata de
contratos de corta duracin en los que se prev la imposibilidad del disfrute de las vacacio-
nes. En este ltimo caso, la doctrina judicial ha admitido, adems, que la compensacin
econmica de las vacaciones puede abonarse de forma prorrateada o fraccionada durante el
desarrollo de la relacin laboral presumiendo incluso, aunque el convenio colectivo no lo
sealara expresamente, que la mayor retribucin fijada para los contratos temporales inclua
la compensacin econmica de las vacaciones (STS 5-11-2002, R 1226/2001).
c) En los casos en que finaliza el contrato de trabajo sin haber disfrutado de las vacaciones,
la situacin legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones tiene lugar una
vez transcurrido el periodo pendiente de vacaciones. Durante este tiempo, el trabajador se
encuentra en situacin asimilada al alta y se computa como periodo de cotizacin.
28. Carcter retribuido del descanso anual. El art. 38.1 ET reconoce a los trabajadores
un descanso anual retribuido pero no facilita reglas para determinar los conceptos incluidos
y excluidos del cmputo econmico. Respecto a esta cuestin de la remuneracin de las
vacaciones, la doctrina judicial acude al art. 7.1 Convenio n 132 OIT conforme al cual
el trabajador tiene derecho a percibir durante el disfrute de las vacaciones la remuneracin
normal o media que perciba a lo largo del ao.
El art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, con valor jur-
dico de Tratado, reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas. De igual modo, la
Directiva Comunitaria 2003/2008/ CE establece en su art. 7 que: 1. Los Estados miembros
adoptarn las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un perodo de al
menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de
obtencin y concesin establecidas en las legislaciones y/o prcticas nacionales. 2. El perodo m-
nimo de vacaciones anuales retribuidas no podr ser sustituido por una compensacin financiera,
excepto en caso de conclusin de la relacin laboral. El TJUE ha indicado que la expresin
vacaciones anuales retribuidas que significa que, mientras duren las vacaciones anuales en
el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribucin. En otras palabras, el trabajador
debe percibir la retribucin ordinaria por dicho perodo de descanso (STJUE de 16 de mar-
zo de 2006, caso Robinson-Steele), de modo que la obligacin de retribuir las vacaciones
tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situacin
que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los perodos de trabajo (STJUE de
22 de mayo de 2014, caso Lock, asunto C-539/12).
Hasta el momento se vena admitiendo que los convenios colectivos, pudieran especificar
los factores de clculo de la retribucin de vacaciones, avalndose la interpretacin de que
el convenio colectivo poda incluir o excluir los conceptos retributivos que estime oportu-
nos para determinar la retribucin por vacaciones, siempre que se respetasen los mnimos
indisponibles de derecho necesario. De las STJUE de 16-3-2006, caso Robinson-Steele,
20-1-2009, caso Schultz-Hoff y 22-5-2014, caso Lock, se extrae que el art. 7 de la Direc-
tiva 2003/88 ha de ser interpretado en el sentido de que el trabajador tiene derecho a unas
vacaciones en las que debe percibir la retribucin ordinaria por dicho perodo de descanso,
entendindose por retribucin ordinaria aquella que deja al trabajador en una posicin
comparable (en trminos salariales) a un perodo de actividad o de desarrollo de prestacin
de trabajo. La jurisprudencia comunitaria deja claro que la retribucin de vacaciones debe
ser equivalente a la que se percibe mientras se est trabajando. La consecuencia no puede
ser ms evidente: la jurisprudencia espaola que admite la posibilidad de que el convenio
colectivo pueda establecer una retribucin de vacaciones por cuanta inferior a la habitual-
mente percibida por el trabajador mientras se encuentra trabajando, resultara contraria al
ordenamiento de la UE y, en concreto a la Directiva 2003/88.
Dicha doctrina ha sido admitida, a la luz de los anteriores pronunciamientos del TJUE,
por la doctrina de la Audiencia Nacional y muy pronto lo ser tambin doctrina de la Sala
Cuarta del Tribunal Supremo. As la SAN 11-12-2014 (Proc. n 268/2014) declara el
derecho de los trabajadores del sector de contact center a los que resulta de aplicacin el
convenio colectivo de mbito estatal del sector a incluir dentro de su retribucin de vaca-
ciones todos los complementos que han venido recibiendo habitualmente en el desempeo
de su puesto de trabajo, especialmente comisiones por ventas e incentivos a la produccin.
De igual modo, la SAN 17-9-2014 (Proc. 194/2014), declar el derecho de los trabajadores
a percibir durante sus vacaciones anuales el promedio de las retribuciones variables nivel
definitivo por hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y
plus de jornada partida y la SAN 14-1-2015 (Proc. n 284/2014), declara el derecho de
los trabajadores de la empresa demandada a percibir durante sus vacaciones la media de sus
incentivos salariales variables por venta.
Caso prctico 14.17. El Sr. Bollacke trabaj en la empresa K+K entre el 1 de agosto de 1998 y el 19
de noviembre de 2010, fecha de su fallecimiento. Desde 2009 sufra una enfermedad grave, por la que se le
concedi la baja laboral hasta la fecha de su muerte. En esa fecha, el Sr. Bollacke haba acumulado 140,5
das de vacaciones anuales no disfrutadas. La viuda del Sr. Bollacke reclam a K+K una compensacin finan-
ciera correspondiente a las vacaciones anuales no disfrutadas por su marido. La empresa rechaz la solicitud,
manifestando sus dudas acerca de que la compensacin financiera pudiera transmitirse por va sucesoria Es
conforme al derecho comunitario dicha solucin?
Respuesta. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea en su sentencia de 12-6-2014 (Asunto C-118/13),

recuerda que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas es un principio de Derecho social de especial
importancia y que el derecho a las vacaciones anuales y el del pago correspondiente a las mismas constituyen
dos vertientes de un nico derecho. El derecho a una compensacin financiera en caso de que la relacin
laboral concluya como consecuencia del fallecimiento del trabajador garantiza el efecto til del derecho a las
vacaciones. El hecho de que la muerte del trabajador se produzca de modo fortuito no debe implicar retroac-
tivamente la prdida del derecho a las vacaciones anuales retribuidas. Para Espaa esta sentencia supone un
mero recordatorio, pues no se discute que tanto nuestra legislacin como nuestra jurisprudencia ya reconocen
el abono de las vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas como un derecho adquirido, no sometido a
discusin, el cual tiene que ser liquidado en el momento en que se abonen los haberes pendientes a los causa-
habientes del trabajador fallecido.
29. Duracin. En cuanto a su duracin, sta ser, como mnimo, de treinta das natu-
rales por ao trabajado. En caso de que la prestacin laboral no alcance la duracin de un
ao, bien porque se trate de un contrato temporal, bien porque la relacin indefinida fina-
lice antes de dicho periodo, el derecho a vacaciones devengado ser proporcional al tiempo
trabajado. Respetando la duracin mnima prevista legalmente, el convenio colectivo o el
contrato de trabajo podrn establecer un periodo de vacaciones de duracin superior.
1) Fijacin. Los das inicial y final del periodo de vacaciones no tienen por qu ser labo-
rales y, salvo pacto en contrario, se computan dentro de las vacaciones todas las festividades
incluidas en ese periodo. No obstante, si el primer da de vacaciones coincide en domingo
ste no debe computarse porque tal da es de descanso ya ganado por el trabajador. Cuando
el convenio colectivo fija la duracin de las vacaciones en un mes, se ha entendido que el
periodo vacacional ha de coincidir con la duracin del mes en que se disfrutan y, en caso de
que no se inicien en el da primero del mes de que se trate, la duracin de las vacaciones ha
de computarse de fecha a fecha (STS 15-2-2000, R 2185/1999).
2) Suspensin del contrato y vacaciones. En cuanto a la incidencia de determinadas vici-
situdes del contrato de trabajo sobre la duracin de las vacaciones, debe sealarse que en
el cmputo de servicios prestados a los efectos del derecho de vacaciones proporcional
a aqullos si fuese inferior al ao el perodo de suspensin del contrato por incapacidad
temporal se reputar como de servicios efectivos, por lo que no implicar reduccin del
perodo vacacional que por contrato, convenio o Ley corresponda.
30. Procedimiento aplicable para determinar el momento de su disfrute. El art. 38.2

ET establece que el periodo o periodos de vacaciones se fijarn de comn acuerdo entre
empresario y trabajador teniendo en cuenta lo previsto en los convenios colectivos sobre
planificacin anual de las vacaciones.
1) Fijacin por convenio. De este modo, la voluntad de empresario y trabajador puede
quedar condicionada por lo previsto en el convenio colectivo. Estos acostumbran a esta-
blecer reglas o criterios de distribucin de las vacaciones de los trabajadores que favorecen
la ordenacin y racionalizacin del disfrute de este derecho. Lgicamente, las modalidades
contempladas en los convenios ofrecen una gran diversidad: el reconocimiento de preferen-
cia en la eleccin del momento de disfrute de las vacaciones a favor de los trabajadores ms
antiguos; la distribucin de los periodos vacacionales por grupos, secciones o departamen-
tos; la exclusin de determinados periodos del ao; o, finalmente, el cierre de la empresa
durante un determinado periodo en el que, necesariamente, todos los trabajadores disfru-
tarn de sus vacaciones.
2) Distribucin. Las vacaciones se pueden disfrutar de forma continuada o distribuyendo
el descanso en varios periodos. Al respecto, aunque el art. 38 ET no lo establece expresa-
mente, se aplica el art. 8 de Convenio n 132 OIT, conforme al cual el periodo de vaca-
ciones se puede fraccionar siempre que una de las fracciones consista por lo menos en dos
semanas laborales ininterrumpidas.
3) Suspensin del contrato durante el disfrute de vacaciones. Particulares problemas ha
planteado la coincidencia del periodo vacacional con otras situaciones de suspensin del
contrato de trabajo, tales como incapacidad temporal o suspensin del contrato por ma-
ternidad.
a) Coincidencia entre vacaciones y maternidad o paternidad. Siguiendo la lnea iniciada
por la STJCE 18-3-2004 (Asunto Merino), el art. 38.3 ET seala que cuando el periodo de
vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el prrafo an-
terior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto
o la lactancia natural o con el periodo de suspensin del contrato de trabajo previsto en el
art. 48.4 y 48 bis de esta Ley, se tendr derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta
a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicacin de dicho
precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensin, aunque haya terminado el
ao natural a que correspondan. Varias observaciones procede efectuar sobre esta previsin
normativa: (a) Esta regla de no acumulacin de las vacaciones con periodos de suspensin
del contrato se aplica no slo en caso de baja por maternidad o paternidad sino tambin
de suspensin por incapacidad temporal derivada de embarazo, parto o lactancia natural.
(b) El derecho a disfrutar de las vacaciones puede ejercerse aunque haya terminado el ao
natural al que corresponden (solucin admitida por la STC 324/2006).
b) Coincidencia entre vacaciones e incapacidad temporal. Dos situaciones cabe contem-
plar en este punto: el solapamiento con IT iniciada antes de las vacaciones y el solapamiento
con la IT sobrevenida durante las vacaciones.
(a) En aquellos casos en los que la situacin de IT se inicia antes de las vacaciones coinci-
diendo, por tanto, con stas, la STS 3-10-2007 (R 5068/2005) resolvi la cuestin sea-
lando que los trabajadores afectados no tenan derecho a un periodo de vacaciones distinto
del acordado (se excepcionaban a esta regla los supuestos en los que mediaba una condicin
ms beneficiosa, STS 10-10-2007, R 2773/06). No obstante, la STJCE 20-1-2009 (Asun-
to Schultz-Hoff) y, posteriormente, la STJCE 10-9-2009 (Asunto Pereda) han supuesto un
cambio importante en la anterior lnea interpretativa al precisar que el trabajador en situa-
cin de baja, que no haya podido por ese motivo disfrutar de las vacaciones anuales retri-
buidas que establece la legislacin comunitaria, tendra derecho a su disfrute aun cuando
haya pasado el ao natural de su devengo, o incluso a un periodo adicional que pudieran
establecer las legislaciones de los distintos estados miembros, ya que la situacin de baja no
es voluntaria para el trabajador. La citada doctrina ha sido asumida por el Tribunal Supre-
mo en su STS 24-6-2009 (R 1542/2008), que reconoce la obligacin del empresario, con
independencia de lo previsto en el convenio, de fijar fecha alternativa a las vacaciones en
el caso de que se solapen con una situacin de IT. El art. 38.3.3 ET acoge esta doctrina
sealando que cuando la coincidencia entre las vacaciones y la IT imposibilite al trabajador
disfrutar, total o parcialmente, de las vacaciones durante el ao natural a que corresponden,
podr hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido ms de
18 meses a partir del final del ao en que se hayan originado.
(b) Ms dudas ha planteado la cuestin acerca de si la obligacin empresarial de pospo-
ner las vacaciones debe extenderse a aquellos casos en los que la enfermedad sobreviene no
con anterioridad, sino durante el disfrute vacacional. Inicialmente se neg el derecho a un
nuevo sealamiento considerando que nos encontramos ante un supuesto de caso fortuito
y es un riesgo que, en tales circunstancias, debe correr el trabajador (STS 3-10-2007, R
5068/2005 y STS 24-6-2009, R 1542/2008). Sin embargo, tras la STJUE 21-6-2012
(Asunto ANGEO, FASGA y otros), el Tribunal Supremo ha sealado que la solucin ha de
ser la misma en el caso de que la incapacidad temporal sobrevenga durante el periodo en
que el trabajador est disfrutando de sus vacaciones: tendr derecho a que se interrumpa su
periodo de vacaciones y que el periodo restante se disfrute en un momento distinto, siempre
que no hayan transcurrido ms de 18 meses a partir del final del ao en que se hubiesen
originado (STS 3-10-2012, R 249/2009 y STS 19-3-2013, R 528/2012).
31. Calendario de vacaciones. El art. 38.3 ET establece la obligacin empresarial de

fijar el calendario de vacaciones. El trabajador tiene derecho a conocer las fechas de disfrute
de sus vacaciones con, al menos, una antelacin de dos meses al comienzo de su disfrute. No
establece el precepto la periodicidad con la que debe fijarse dicho calendario ni si el mismo
debe negociarse o no con los trabajadores. La doctrina judicial viene entendiendo que, al
igual que ocurre con el calendario laboral al que se refiere el art 34.6 ET, su elaboracin
forma parte de ius variandi empresarial, esto es, de las facultades directivas empresariales de
modo que, en principio, es al empresario a quien corresponde la fijacin del calendario de
vacaciones. No obstante, el convenio colectivo puede establecer pautas para la elaboracin
del calendario de vacaciones, en cuyo caso el empresario debe atenerse a las mismas para
fijar el calendario, o puede imponer la necesidad de que dicho calendario se establezca de
mutuo acuerdo entre empresario y trabajadores, en cuyo caso habr de cumplirse dicha exi-
gencia de acuerdo. El incumplimiento de estas exigencias establecidas en convenio colectivo
en cuanto a la elaboracin del calendario de vacaciones constituye una infraccin adminis-
trativa (STSJ (CA) La Rioja 5-1-2001, R 78/1999).
32. Proceso de vacaciones. Para los casos de desacuerdo sobre la fecha de disfrute de
las vacaciones, la LJS prev un procedimiento especfico, preferente y sumario, para que la
jurisdiccin competente resuelva la controversia (arts. 125-126 LJS).
8. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

Bibliografa bsica: Ferradans Cadames, C., El contrato de trabajo a tiempo parcial: difcil equilibrio
entre flexibilidad y seguridad, Pamplona, Aranzadi, 2006. Fernndez Orrico, F.J., La contratacin laboral
a tiempo parcial y de relevo. Obligaciones y responsabilidad empresarial, Thomson-Aranzadi, 2012.
33. Concepto. De acuerdo con el art. 12.1 ET, el contrato se entender celebrado a
tiempo parcial cuando se haya acordado la prestacin de servicios durante un nmero de
horas al da, a la semana, al mes o al ao, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador
a tiempo completo comparable. El contrato de trabajo a tiempo parcial constituye una
verdadera modalidad contractual y no cabe identificarlo como un simple supuesto de re-
duccin de jornada (contrato de trabajo a tiempo completo con jornada reducida) o de
utilizacin reducida del tiempo de trabajo (jornada parcial). As lo pone de manifiesto
su compleja configuracin legal, particularmente la voluntariedad, las especficas reglas de
distribucin del tiempo y la singularidad del sistema de proteccin social.
1) Reduccin voluntaria de jornada. Para calificar a una relacin como contrato de trabajo
a tiempo parcial no basta que la reduccin del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada
ordinaria a tiempo completo, en distribucin horizontal (reduccin de horas al da), verti-
cal (disminucin de das al ao) o mixta (horas/da y das/ao), sino que es preciso que la
reduccin de jornada sea voluntariamente adoptada (cuando se haya acordado, dice el art.
12.1 ET) con sujecin a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial.
2) Trabajador comparable. La existencia de un contrato a tiempo parcial deriva de una
previsin contractual que impone una jornada inferior a la de otros trabajadores, los que
trabajan a tiempo completo, entendindose por tal un trabajador a tiempo completo de la
misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice
un trabajo idntico o similar; si no lo hubiere, la reduccin de jornada resulta de la compa-
racin con la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicacin;
y, si sta no existiera, con la jornada mxima legal. En definitiva, se trata de que exista una
jornada inferior a la efectivamente existente en la empresa y, en su defecto, a la que resultara
de la aplicacin del Convenio. A falta de todo ello, inferior a la derivada de la jornada de 40
horas semanales, en su proyeccin anual (art. 34.1 ET).
34. La duracin del contrato a tiempo parcial. El art. 12.2 ET establece con total
rotundidad que el contrato a tiempo parcial podr concertarse por tiempo indefinido o
por duracin determinada. El contrato para la formacin no puede ser combinado con el
contrato a tiempo parcial; existen igualmente ciertas restricciones en el contrato de interini-
dad. Existe un supuesto en el que el contrato a tiempo parcial es necesariamente indefinido:
el contrato fijo peridico. De acuerdo con el art. 12.3 ET, el contrato a tiempo parcial se
entender celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y
peridicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
35. Forma. El contrato a tiempo parcial se deber formalizar necesariamente por es-
crito.
1) Contenido mnimo. El contrato debe contener el nmero de horas ordinarias de tra-
bajo al da, a la semana, al mes o al ao contratadas, as como su distribucin segn lo
previsto en convenio colectivo (art. 12.4 a) ET). No se consideran aceptables previsiones
contractuales tales como segn necesidades de la empresa o por X horas semanales. En caso
de incumplimiento de la forma escrita, el contrato se presumir concertado a jornada com-
pleta y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su temporalidad o del carcter
a tiempo parcial de los servicios (art. 8.2 ET), adems de constituir una infraccin adminis-
trativa grave (art. 7.1 LISOS).
Caso prctico 14.18. La plantilla ntegra de la Empresa X, SA presta sus servicios al amparo de contratos
a tiempo parcial de vigencia indefinida, formalizados inicial o sobrevenidamente, tras novacin. La suma de
sus jornadas parciales, establecidas en referencia anual, y las horas complementarias pactadas, alcanzan una
cuanta prcticamente coincidente con la jornada ordinaria prevista en el Convenio sectorial. Por otra parte, en
los contratos no se determina la concreta distribucin del tiempo de trabajo, disponindose que el horario y
calendario de trabajo ser el que fije la empresa segn sus necesidades, dentro de la legalidad aplicable en
cada momento.
Respuesta. La STSJ Castilla y Len, Valladolid 14-11-2005 (R 1804/2004), considera que la formali-
zacin de los contratos a tiempo parcial pretende una artificiosa aplicacin de los mecanismos de individuali-
zacin y flexibilizacin del tiempo de trabajo permitidos en esta modalidad contractual pero no, al menos no
con el mismo alcance, en la contratacin ordinaria (fraude de ley y aplicacin de la norma pretendidamente
eludida, sobre contrato a jornada completa).
2) Voluntariedad. La constitucin del contrato a tiempo parcial ha de ser necesariamente

voluntaria. Ello es claro cuando el contrato se constituye ex novo; pero tambin cuando
resulta de la transformacin de una previa vinculacin a tiempo completo. Esta ltima
cuestin haba sido objeto de controversia interpretativa en el pasado pero queda resuelta
con meridiana claridad en el art. 12.4 e) ET, en cuya virtud la conversin de un trabajo a
tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendr siempre carcter voluntario para
el trabajador. Ello implica que: a) no se podr imponer de forma unilateral o como con-
secuencia de una modificacin sustancial de condiciones de trabajo ex art. 41.1 a) ET. Es
ms, se establece incluso una especfica garanta de indemnidad, puesto que el trabajador
no podr ser despedido ni sufrir ningn otro tipo de sancin o efecto perjudicial por el he-
cho de rechazar esta conversin. b) Ello debe entenderse sin perjuicio de las medidas que,
de conformidad con lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) de esta Ley puedan adoptarse por
causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin.
Caso prctico 14.19. La Sra. Mascellani era una empleada a tiempo parcial (media jornada repartida
en tres das de la semana). A raz de la entrada en vigor de la Ley italiana n 183/2010, el Ministerio de
Justicia, a travs de la decisin de 8 de febrero de 2011, procedi a reexaminar el rgimen a tiempo parcial
acordado de la Sra. Mascellani y, en virtud del artculo 16 de dicha Ley, revoc unilateralmente dicho rgimen a
partir del 1 de abril de 2011, imponindole un rgimen de trabajo a tiempo completo con un horario repartido
en seis das. Modificacin a la que se opuso la Sra. Mascellani, alegando que la Directiva 97/81 establece
un principio en virtud del cual el rgimen de trabajo a tiempo parcial de un trabajador no puede transformarse
en trabajo a tiempo completo contra la voluntad de ste.
Respuesta. La STJUE 15 de octubre 2014 (C-221/2013) resuelve una peticin de decisin prejudicial.
En dicho pronunciamiento tras describir el marco jurdico aplicable al caso (Directiva 97/81 y la Legislacin
italiana), concluye que no se opone a la normativa europea que un Estado miembro permita la transformacin
de un contrato laboral a tiempo parcial en uno a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador. el TJUE afirma
que una situacin en que el contrato laboral a tiempo parcial se transforma en contrato laboral a tiempo com-
pleto sin el acuerdo del trabajador afectado no es comparable con otra en que el contrato laboral a tiempo
completo del trabajador se transforma en contrato laboral a tiempo parcial contra la voluntad de ste, pues la
reduccin del tiempo de trabajo no tiene las mismas consecuencias que su incremento, en particular, en el plano
de la remuneracin del trabajador, que constituye la contrapartida del trabajo. De modo que la conversin
de un contrato a tiempo parcial a uno a tiempo completo es acorde con la normativa europea, mientras que la
opcin inversa no lo sera.
Caso prctico 14.20. Una trabajadora vena prestando para una empresa en jornada completa. En
un determinado momento, la empresa le comunic su intencin de efectuar una reduccin permanente de su
jornada de trabajo en un 50% e igual reduccin salarial por concurrir causas organizativas imprescindibles
para mejorar la competitividad de la empresa a travs del art. 41 ET. Dicha decisin fue impugnada por la
trabajadora en via judicial por considerar que la modificacin era fraudulenta por aplicacin de lo dispuesto
en el art. 12.4 e) ET, al pretenderse la novacin del contrato a tiempo completo por otro a tiempo parcial, sin
contar con la anuencia del trabajador.
Respuesta. La doctrina jurisprudencial si bien ha sido objeto de alguna matizacin (STS 26-4-2013, JUR
2013/170381), ha sostenido que la simple reduccin de jornada no convierte un contrato a tiempo completo
en un contrato a tiempo parcial (STS 14-5-2007, RJ 2007/5084; 7-10-2011, RJ 2011/7340). Segn la STS
14-5-2007, "aunque tambin se haya mantenido que todo contrato cuya jornada sea inferior a la habitual es
un contrato a tiempo parcial, lo cierto es que la Sala considera -con gran parte de la doctrina- que el contrato
de trabajo a tiempo parcial constituye -al menos actualmente- una verdadera modalidad contractual y que no
cabe identificarlo como un simple supuesto de reduccin de jornada [...] Lo que significa que la imposicin
unilateral de jornada reducida [con carcter individual o colectivo] e incluso la modificacin colectiva acordada
de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutacin del contrato tiempo comple-
to/tiempo parcial, sino la mera reduccin de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal
categora jurdica, pues la especfica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] nicamente puede
ser fruto de una conversin contractual que se instrumente por medio de una novacin extintiva, que en todo
caso [requiere] de la voluntad concorde del trabajador". El caso planteado fue resuelto por la STSJ Castilla-La
Mancha 11-7-2013 (R 312/2013) y confirmado al inadmitirse el recurso de casacin para la unificacin de
doctrina por el ATS 19-2-2014 (R 2460/2013), declarando justificada la decisin empresarial de reducir la
jornada y el salario en un 50% a travs de la va del art. 41 ET.
36. La transformacin contractual. El art. 12.4 ET establece diversas reglas relativas

a la transformacin voluntaria de contratos a tiempo completo en tiempo parcial, o vice-
versa. Se trata, en todos los casos, de reglas cuya finalidad es la de posibilitar la movilidad
voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, permitiendo transitar entre esta situacin y la
dedicacin a tiempo completo o viceversa en funcin de los intereses subjetivos y siem-
pre que las necesidades organizativas de las empresas lo permitan. A estos efectos, conviene
diferenciar dos situaciones:
1) Regulacin por la negociacin colectiva. En primer lugar, el art. 12.4 f ) ET apela a los
convenios colectivos para que establezcan medidas para facilitar el acceso efectivo de los
trabajadores a tiempo parcial a la formacin profesional continua a fin de favorecer su pro-
gresin y movilidad profesionales.
2) La regla general en relacin con la transformacin de la dedicacin se encuentra en

el segundo prrafo del art. 12.4 e) ET. El empresario queda obligado, a informar a los tra-
bajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes. Se trata de una
obligacin informativa que adquiere algo ms de contundencia que la prevista respecto al
trabajo temporal, puesto que tal informacin debe efectuarse de manera que aquellos pue-
dan formular solicitudes de conversin voluntaria de sus contratos, de tiempo completo a
tiempo parcial y viceversa o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a
tiempo parcial, todo ello de acuerdo con los procedimientos que se establezcan en Conve-
nio colectivo. Su incumplimiento se considera infraccin leve a tenor de lo establecido en
el art. 6.5 LISOS.
El tercer prrafo del art. 12.4 e) ET establece, por lo dems, que todas estas solicitudes
deben ser tomadas en consideracin, en la medida de lo posible. En caso de ser denegadas,
deben serlo por escrito y de manera motivada.
Caso prctico 14.21. Se puede acordar la transformacin de contratos a tiempo completo en a tiempo
parcial dentro del periodo de consultas de un despido colectivo?.
Respuesta. La STS 22-9-2014 (R 305/2013), considera que la correccin de los acuerdos obtenidos en
el procedimiento de un despido colectivo ha de valorarse en el contexto de las negociaciones, lo que implica
siempre un juego de alternativas que individualmente consideradas pueden arrojar alguna deficiencia pero que
han de ser valoradas en su conjunto como solucin global del problema, por lo que admite que entre el comit
intercentros y la empresa se pacte -entre otros extremos- la transformacin de contratos con jornada completa
a contratos a tiempo parcial, pese a la exigencia establecida por el art. 12. 4.e) ET de que la transformacin
cuente con la voluntad expresa del trabajador.
37. Jornada en contratos a tiempo parcial. La jornada diaria puede ser continuada o
partida. El art. 12 ET contiene especficos lmites para el trabajo a tiempo parcial: a) De
un lado, conforme al art. 12.4 b) ET, dentro de cada da, si la jornada es partida e inferior
a la normal, slo ser posible efectuar una nica interrupcin dentro de ella, con nimo
de evitar que la sujecin del trabajador sea muy superior a la derivada de la naturaleza del
vnculo. Se trata, sin embargo, de regla disponible por el convenio. b) Existe, de otro, una
regulacin especfica para las horas extraordinarias y las horas complementarias.
38. Horas complementarias. La jornada ordinaria de los trabajadores a tiempo parcial

puede incrementarse con las horas complementarias.
Los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo las pre-
vistas en el art. 35.3 ET.
El art. 12.5 ET contiene el rgimen jurdico de las horas complementarias (aquellas que
se realizan como adicin a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial) que,
segn los casos, debe ser completado por los convenios sectoriales o, en su defecto, de
mbito anterior y, eventualmente, por el pacto individual que las establezca. De acuerdo
con la legalidad, el rgimen es el siguiente:
1) Voluntariedad. Slo existir la posibilidad de exigir la prestacin de horas complemen-
tarias cuando se haya pactado entre el trabajador y el empresario, de forma expresa (art. 12.5
a) ET), y siempre que se trate de un contrato a tiempo parcial con una jornada de trabajo no
inferior a 10 horas semanales de cmputo anual (art. 12.5 b) ET). El pacto puede subscri-
birse en el momento de la constitucin del contrato o con posterioridad pero, en cualquier
caso, debe constituir un pacto especfico o ser recognoscible como tal debiendo for-
malizarse por escrito (art. 12.5 a) ET). Una vez establecido, el pacto parece tener duracin
indefinida si bien, de acuerdo con la letra e) del precepto, una vez cumplido un ao desde
su celebracin, el trabajador puede denunciarlo, renunciando al mismo a condicin de que
se den los siguientes requisitos: (a) Preaviso de 15 das; (b) Concurrencia de una causa de las
contempladas en el precepto (atencin de responsabilidades familiares conforme al art. 37.5
ET; necesidades formativas siempre que exista incompatibilidad horaria; incompatibilidad
con otro empleo a tiempo parcial).
2) Determinacin de las horas a realizar. El pacto de horas complementarias debe conte-
ner el nmero de horas cuya realizacin podr ser requerida por el empresario. ste puede
llegar hasta el 30% de las horas ordinarias pactadas en el contrato, si bien el lmite puede
ampliarse, si lo autoriza el convenio colectivo, hasta el 60%.
3) Lmites. La prestacin de las horas complementarias queda sujeta a una serie de lmi-
tes:
(a) Existe, en primer lugar, un lmite absoluto en el art. 12.5.i) ET: el respeto a las reglas
en materia de jornada y descanso de los artculos 34.3 (lmites diarios de la jornada; descan-
so interjornadas), 34.4 (descanso intrajornada), 36.1 (lmites al trabajo nocturno) y 37.1
(descanso semanal).
(b) El trabajador deber conocer el da y hora de realizacin de las horas complemen-
tarias con un preaviso mnimo de tres das, salvo que el convenio establezca un plazo de
preaviso inferior (art. 12.5. d) ET).
(c) El art. 12.5 d) ET habilita a los convenios y eventualmente al propio pacto individual
para la regulacin de la distribucin y forma de realizacin de las horas complementarias.
Obviamente, con respeto a las consideraciones anteriores.
(d) La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrar da a da y se totalizar
mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen
de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias.
La obligacin del registro es predicable respecto la totalidad de los trabajadores contra-
tados a tiempo parcial independientemente de que realicen o no horas complementarias.
El registro debe ser diario y cumplimentado al final de cada jornada, no siendo vlido el
horario general ni el cuadrante horario. El soporte o modelo para el cumplimento de esta
obligacin lo determinar la empresa, pudiendo ser informtico.
El empresario est obligado, adems, a conservar los resmenes mensuales de los registros
de jornada durante un periodo mnimo de cuatro aos. El incumplimiento de estas obliga-
ciones de registro determina que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo
prueba en contrario que acredite el carcter parcial de los servicios.
4) Negativa del trabajador. La prestacin de horas complementarias y las condiciones de
realizacin de las mismas queda condicionada al efectivo cumplimiento de tales reglas, de
los distintos requisitos del art. 12.5 ET en su concrecin legal o, en su caso, convencio-
nal. De este modo, en caso de incumplimiento, la negativa del trabajador a su realizacin

es legtima, aun existiendo el pacto sin que constituya conducta laboral sancionable (art.
12.5 h) ET).
Caso prctico 14.22. Una empresa comunica a sus trabajadores la existencia de una desesperada
situacin econmica que motiva la necesidad de reducir la jornada de trabajo en un tercio. Debe interpretarse
tal decisin como una novacin extintiva de un contrato a tiempo completo y el nacimiento de otro a tiempo
parcial?, procede en consecuencia calificar la decisin empresarial como un despido?
Respuesta. La STS 14-5-2007 (R 85/2006), considera que la medida acordada no solamente vulner la
especfica previsin legal, sino que ni tan siquiera dio lugar a injustificada novacin extintiva del vnculo previo
y constitucin de contrato a tiempo parcial, siendo as que no concurran sus imprescindibles presupuestos y muy
particularmente la voluntad del trabajador. Por ello, falta la decisin empresarial de dar por finalizado el vnculo
de trabajo (siquiera en inicial configuracin como a tiempo completo) y, con ello, la base de la accin por
despido que se ejercita.
5) Horas complementarias voluntarias. Sin perjuicio del pacto de horas complementarias,

en los contratos a tiempo parcial de duracin indefinida con una jornada de trabajo no infe-
rior a diez horas semanales en cmputo anual, el empresario podr, en cualquier momento,
ofrecer al trabajador la realizacin de horas complementarias de aceptacin voluntaria, cuyo
nmero no podr superar el 15%, ampliables al 30% por convenio colectivo, de las horas
ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realizacin de estas horas no
constituir conducta laboral sancionable. Estas horas complementarias no se computarn a
efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas.
6) Topes mximos de horas de trabajo. En todo caso, seala el art. 12.4 c) ET, la suma de
las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias,
no podr exceder al lmite legal del trabajo a tiempo parcial. En consecuencia, sumados
estos conceptos debern quedar por debajo del trabajo a tiempo completo tal y como queda
definido en el art. 12.1 ET.
7) Retribucin de las horas complementarias. Las horas complementarias efectivamente
realizadas se retribuirn como ordinarias, computndose a efectos de bases de cotizacin
a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal
efecto, el nmero y retribucin de las horas complementarias realizadas se deber recoger
en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotizacin a la Seguridad Social.
39. El rgimen jurdico del contrato a tiempo parcial. El art. 12.4 d) ET contiene dos
principios: como regla general, los trabajadores sujetos a este contrato tendrn los mismos
derechos que los trabajadores a tiempo completo. Sin embargo, cuando corresponde en
atencin a su naturaleza, tales derechos sern reconocidos en las disposiciones legales y re-
glamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en funcin del tiempo
trabajado.
9. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL DE TRABAJO FIJO PERIDICO

40. Contrato a tiempo parcial de trabajo fijo peridico. El trabajo fijo peridico es
una modalidad de contrato a tiempo parcial de vigencia indefinida y de jornada reducida en
referencia anual, por lo que le sern de aplicacin sus especficas reglas (art. 12.3 ET). De
este modo, son trabajos fijos peridicos los que se repiten en fechas ciertas, que pueden ser
bien las mismas (por ejemplo, los que se inicien en la hostelera el 1 de junio o el 1 de julio
de cada ao, para la temporada veraniega) o bien casi las mismas cada ao (por ejemplo,
los que van unidos al inicio del curso escolar). La certidumbre en cuanto a la fecha puede
derivar de la prctica, o de lo establecido en el convenio o de disposiciones administrativas
aplicables (el caso de la enseanza).
1) Contrato indefinido. Se trata de trabajos fijos, que responden al volumen normal de
actividad en la empresa durante la estacin o campaa. Por ello, el contrato es de duracin
indefinida.
2) A tiempo parcial. Salvo que tiene que ser de duracin indefinida, en lo dems, es un
contrato a tiempo parcial, sin ninguna regla especfica.
3) Llamada cierta. Su denominacin como fijo peridico, frente al fijo discontinuo,
es poco expresiva, puesto que la periodicidad en la repeticin de los trabajos supone igual-
mente una discontinuidad en la prestacin laboral. Por ello, la diferencia se viene fijando en
la certidumbre en cuanto a la fecha de reanudacin de la actividad, al contrario que el fijo
discontinuo, en que la fecha de reanudacin sera incierta.
4) Prestacin de desempleo. Como en el caso de los fijos discontinuos, estos trabajadores
tienen derecho a obtener la correspondiente prestacin de desempleo, tanto en los casos de
prdida del trabajo objeto del contrato, como en aquellos otros de falta de ocupacin efec-
tiva entre los perodos de actividad (art. 208.1.4 LGSSS).
10. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL CON VINCULACIN FORMATIVA

41. Contrato a tiempo parcial con vinculacin formativa. La Ley 11/2013 (art. 9)
contempla una modalidad especfica de contrato a tiempo parcial. Se trata de la posibilidad
de celebrar contratos a tiempo parcial con vinculacin formativa con jvenes desempleados
menores de treinta aos. Los trabajadores debern cumplir alguno de los siguientes requi-
sitos: a) No tener experiencia laboral o que sta sea inferior a tres meses; b) Proceder de
otro sector de actividad. A estos efectos se entender por sector de actividad el identificado
como Clase mediante un cdigo numrico de cuatro cifras en el Anexo del Real Decreto
475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificacin Nacional de Actividades
Econmicas 2009 (CNAE-2009), de acuerdo con su artculo 3.d); c) Ser desempleado y
estar inscrito ininterrumpidamente en la oficina de empleo al menos doce meses durante los
dieciocho anteriores a la contratacin o d) Carecer de ttulo oficial de enseanza obligatoria,
de ttulo de formacin profesional o de certificado de profesionalidad.
El contrato podr celebrarse por tiempo indefinido o para una duracin determinada.
En todo caso, la jornada pactada no puede ser superior al 50% de la correspondiente a un
trabajador a tiempo completo comparable, salvo en el caso de trabajadores beneficiarios del
Sistema Nacional de Garanta Juvenil en cuyo caso la misma podr alcanzar hasta el 75%
de aqulla.
La formacin no tiene que estar vinculada especficamente al puesto de trabajo objeto del
contrato, y podr ser: a) Formacin acreditable oficial o promovida por los Servicios Pbli-
cos de Empleo; b) Formacin en idiomas o tecnologas de la informacin y la comunicacin
de una duracin mnima de 90 horas en cmputo anual.
Los trabajadores debern compatibilizar el empleo con la formacin o justificar haberla
cursado en los seis meses previos a la celebracin del contrato. La celebracin de estos con-
tratos dar derecho a las empresas, durante un mximo de doce meses, a una reduccin de
la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al
trabajador contratado, del 100% en el caso de que el contrato se suscriba por empresas cuya
plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75%, en el supuesto de que la empresa contra-
tante tenga una plantilla igual o superior a esa cifra. Este incentivo podr ser prorrogado
por otros doce meses, siempre que el trabajador contine compatibilizando el empleo con
la formacin, o la haya cursado en los seis meses previos a la finalizacin del periodo a que
se refiere el prrafo anterior.
Se trata, en cualquier caso, de una modalidad de contratacin que solo estar vigente
hasta que la tasa de desempleo en nuestro pas se site por debajo del 15%.
Leccin 15
La retribucin del trabajador
NDICE: 1. CONCEPTOS Y EFECTOS DE LA CALIFICACIN DE SALARIO. 1. Concepto. 2. Criterios y efectos
de la calificacin de una partida como salario. 3. Salario en metlico y salario en especie. 4. Las percepciones
extrasalariales. 2. SISTEMAS DE REMUNERACIN. 5. Sistemas salariales por unidad de tiempo o de obra. 6
Sistemas de retribucin por rendimiento. 7. Sistema de retribucin por objetivos. 8. Sistemas de evaluacin
del desempeo. 9. Sistemas de salario a comisin. 10. Sistemas de participacin en beneficios. 11. Sistemas
de participacin en el capital de la empresa. 3. LA ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMEN-
TOS SALARIALES. 12. Concepto de la estructura salarial. 13. Salario base. 14. Complementos salariales en
funcin de las condiciones personales del trabajador. 15. Complementos en funcin del puesto de trabajo
o labores desempeadas. 16. Complementos por situacin y resultados de la empresa. 17. Gratificaciones
extraordinarias. 4. LA CUANTA SALARIAL. 18. La cuanta salarial. 19. El salario mnimo interprofesional. 20.
El salario mnimo profesional. 21. Salario individual. 22. Salario bruto y salario neto. 23. Salario y Seguridad
Social. 24. Salario e IRPF. 5. TIEMPO, LUGAR Y FORMA DE PAGO DEL SALARIO. 25. Momento y lugar del
pago. 26. Forma de pago. 27. Anticipos. 6. INSTRUMENTOS DE AJUSTE SALARIAL. 28. Mecanismos de
ajuste salarial. 29. Compensacin y absorcin. 30. Modificaciones sustanciales y descuelgue de condiciones
de trabajo como mecanismo de ajuste salarial. 31. Las clusulas de revisin o salvaguarda salarial. 32. Aplica-
cin de la clusula rebus sic stantibus. 7. LA PROTECCIN DEL SALARIO. 33. La exigencia del pago: el recargo
por mora. 34. El salario como crdito privilegiado. 35. Sistema de preferencias concursal. 36. Sistema de
preferencias extraconcursal. 37. La inembargabilidad salarial. 38. El Fondo de Garanta Salarial.
1. CONCEPTOS Y EFECTOS DE LA CALIFICACIN DE SALARIO

Bibliografa bsica: Prez Botija, E., Salarios, Madrid, IEP, 1944. Albiol Montesinos, I., El salario.
Aspectos legales y jurisprudenciales, Bilbao, Ediciones Deusto, 1992. Ramrez Martnez, J.M., Alfonso
Mellado, C.L. El salario, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994. Mercader Uguina J.R., Modernas tendencias en
la ordenacin salarial: la incidencia sobre el salario de la Reforma Laboral, Pamplona, Aranzadi, 1996.
Monereo Prez J.L., El salario y su estructura despus de la Reforma Laboral de 1997 (la gran transforma-
cin: la poltica salarial en el nuevo paradigma de organizacin industrial), Valencia, Tirant lo Blanch,
1998. Matorras Daz-Caneja, A., Las percepciones extrasalariales (Estudio del rgimen laboral, fiscal y de
seguridad social aplicada), Madrid, Mc Graw Hill, 1999. Fernndez Avils, J. A., Configuracin jurdica
del salario, Granada, Comares, 2001. Martn Jimnez, R., El salario en especie, Pamplona, Aranzadi,
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La Ley, 2007. Mercader Uguina, J. R., Salario y crisis econmica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011.
1. Concepto. El salario ocupa un lugar esencial en la nocin legal de trabajador por

cuenta ajena y, por derivacin, en la propia existencia del contrato de trabajo, al ser uno de
los elementos que lo caracterizan de modo consustancial. Lo demuestra el hecho de que uno
de los cuatro rasgos del concepto de trabajador por cuenta ajena es, precisamente, que sus
servicios sean retribuidos por el empresario.
1) Fuentes de fijacin del salario. En la regulacin y determinacin del salario intervienen
distintas fuentes reguladoras: normas internacionales y comunitarias aplicables en nuestro
ordenamiento que contienen previsiones de obligado cumplimiento para el Estado espaol
en materia salarial; normas de rango legal y reglamentario que incorporan algunas normas
mnimas sobre el rgimen retributivo aplicable a los trabajadores por cuenta ajena; conve-
nios o pactos colectivos que disean el rgimen salarial aplicable en un sector productivo
o en una empresa determinada en funcin de la clasificacin profesional; y, finalmente,
pactos, contratos o acuerdos entre empresario y trabajador que especifican las condiciones
retributivas aplicables a un trabajador individualmente considerado.
2) Suficiencia salarial. El salario est destinado a retribuir el trabajo o prestacin de ser-
vicios de un trabajador, cuya actividad laboral es personal y, adems, atiende a la obtencin
de una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia (art. 35.1
CE). El carcter bilateral y sinalagmtico que reviste la relacin laboral hace que el salario
sea la contraprestacin a la que queda obligada la empresa a cambio de beneficiarse de la
prestacin de servicios del trabajador.
3) Prohibicin de discriminacin. Lmite esencial en el establecimiento de cualquier rgi-
men retributivo es la prohibicin de existencia de cualquier tipo de discriminacin. Especial
relieve tiene la discriminacin por razn de sexo.
a) El art. 157.1 TFUE (anterior, art. 141.1 TCE) establece que cada Estado miembro
garantizar la aplicacin del principio de igualdad de retribucin entre trabajadores y tra-
bajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. La igualdad de retribu-
cin, sin discriminacin por razn de sexo, significa para el Tribunal: a) que la retribucin
establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra se fije con arreglo a una
misma unidad de medida; b) que la retribucin establecida para un trabajo remunerado por
unidad de tiempo sea igual para el mismo puesto de trabajo.
b) Con fundamento en el art. 14 CE, el art. 28 ET establece: El empresario est obligado
a pagar por la prestacin de un trabajo de igual valor la misma retribucin, satisfecha directa
o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin
que pueda producirse discriminacin alguna por razn de sexo en ninguno de los elemen-
tos o condiciones de aqulla. Se impone legalmente que no debe valorarse si los trabajos
son exactamente iguales, sino tomar en consideracin si los factores de diferenciacin de
categora o salario son transparentes, objetivos y no atienden a circunstancias que ya por
esencia son diferentes en los trabajadores de distinto sexo. De no ocurrir as, los propios
factores de valoracin seran discriminatorios y, por lo tanto, tambin lo sera el resultado
que producen.
Caso prctico 15.1. En una empresa hotelera los hechos son los siguientes: en el Departamento de Coci-
na prestan servicios 15 trabajadores (13 hombres y 2 mujeres), percibiendo un plus voluntario absorbible cuyo
importe actual mensual asciende a 118,42 euros; en el Departamento de Bares prestan servicios 27 trabajado-
res (21 hombres y 6 mujeres), percibiendo un plus voluntario absorbible cuyo importe actual mensual asciende
a 168,19 euros; en el Departamento de Pisos prestan servicios 43 trabajadoras, todas mujeres, percibiendo un
plus voluntario absorbible cuyo importe actual mensual asciende a 10,37 euros. Presenta demanda de oficio la
Autoridad Laboral al entender que se produce una discriminacin salarial por razn de sexo. El plus voluntario
en cuestin no aparece vinculado expresamente a circunstancia laboral o prestacional alguna y nada tiene que
ver con una hipottica mayor cualificacin o dedicacin que pudiera derivar de los conocimientos adquiridos.
Tiene razn la Autoridad Laboral?
Respuesta. La STS 14-5-2014 (R 2328/2013) parte de que el empresario, en ejercicio de su libertad

y su autonoma de la voluntad, no se encuentra normalmente sometido al principio de igualdad y, por tanto,
Leccin 15. La retribucin del trabajador 463
podra establecer diferencias en unas retribuciones que excedan de la norma convencional. Y aunque precisa-
mente, por esa liberalidad, el empresario privado no est obligado a otorgar un trato igual o uniforme a todos
sus trabajadores, pudiendo establecer aquellas diferencias que le parezcan ms convenientes en orden a sus
propios intereses empresariales, lo que no puede hacer, sin demostrar que exista para ello una causa objetiva
y razonable que lo justifique, es asignar unas cantidades significativamente inferiores en los departamentos
integrados exclusivamente por mujeres respecto a las que otorga en los departamentos muy mayoritariamente
ocupados por hombres. No cabe, en suma, establecer diferencias basadas en el sexo. Y la diferencia de trato
por razn de sexo, en ausencia de cualquier explicacin o justificacin razonable que la diera sentido, tiene
carcter discriminatorio porque, de forma objetiva, esa diferenciacin establecida por el empleador privado,
instrumentada mediante una concesin aparentemente neutra, entraa un trato retributivo que discrimina peyora-
tivamente a quienes prestan servicios en un departamento ocupado exclusivamente por mujeres, hasta el punto
de que ellas, en clara y exagerada disparidad con sus compaeros varones mayoritariamente destinados en los
otros departamentos, perciben unas sumas significativamente inferiores a las de aqullos.
2. Criterios y efectos de la calificacin de una partida como salario. Se considera

salario la totalidad de las percepciones econmicas que perciban los trabajadores en dinero
o en especie por la prestacin profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya re-
tribuyan el trabajo efectivo como los perodos de descanso computables como de trabajo
(art. 26.1 ET).
1) Criterios de calificacin. La definicin legal es sumamente genrica, por lo que de
la misma pueden extraerse escasas consecuencias de cara a calificar una determinada par-
tida como salarial o no. Ha sido la jurisprudencia la que ha ido estableciendo criterios
para resolver las dudas de calificacin. Los criterios ms importantes de los que han sido
manejados son los siguientes (Molero): a) La regla general o la presuncin general es la
naturaleza salarial, y la excepcin, la extrasalarial. As, para que se excluya alguna partida
del concepto de salario, tiene que haber una clara desconexin entre la misma y los servi-
cios profesionales del trabajador. b) Es irrelevante la denominacin que la empresa haya
utilizado a la hora de pagar cualquier cuanta. Aunque utilice la calificacin de gratifica-
cin voluntaria o complemento extrasalarial o cualquier otra, el juez calificar aquello
de salarial o no en funcin de su relacin ms o menos directa o estrecha con el trabajo
prestado. c) No afecta a la calificacin salarial la forma de retribucin y percepcin de la
misma. Es salario, por ejemplo, el que se percibe ntegramente mediante comisiones, o el
que resulta variable de unos meses a otros, en funcin de la actividad o los resultados. Y,
desde luego, puede ser tan salario lo que se recibe en metlico como lo que se cobra en es-
pecie o vinculado al pago de algn bien, servicio o derecho especfico (recibos de alquiler,
colegios de los hijos, suministros domsticos, etc.). d) No hay por qu identificar salario
con lo que figura en el recibo de salarios. Se puede haber percibido salario al margen del
recibo, con un recibo independiente, sin constancia documental alguna o de cualquier
otra forma irregular. Habr ms dificultades para acreditar su existencia pero, en caso de
probarse, deber considerarse salario.
2) Consecuencias de la calificacin. La calificacin de las percepciones econmicas como
salario acarrea consecuencias importantes como, entre otras, formar parte o no de la base de
clculo de las indemnizaciones por despido o extincin contractual; formar parte o no de
la base de clculo de la remuneracin de las horas extraordinarias; considerarse o no crdito
digno de especial tutela en caso de cualquier supuesto de insolvencia empresarial; ser o no
un crdito protegido por el FOGASA; o, en fin, constituir o no base sobre la que calcular
otros complementos previstos en forma de porcentaje del salario o de alguna partida salarial.
En cambio, es importante subrayar que no existe equivalencia entre los conceptos que han
de considerarse salariales y los que han de considerarse incluidos en la base de cotizacin
a la Seguridad Social (art. 109 LGSS): puede haber obligacin de cotizar por partidas que
no son salariales. Tampoco hay equivalencia entre el concepto laboral de salario y lo que
la legislacin tributaria considera rendimientos del trabajo a efectos del impuesto sobre la
renta de las personas fsicas.
3) Trabajo efectivo y descansos. El salario remunera el tiempo de trabajo efectivo y los
periodos de tiempo computables como de trabajo. Los perodos de descanso computables
como de trabajo a efectos de remuneracin son, entre otros: descanso semanal y festivos no
recuperables; vacaciones anuales; el descanso en jornada continuada (descanso del bocadi-
llo); las ausencias justificadas con retribucin (permisos y licencias, tiempo de lactancia);
interrupciones del trabajo ajenas a la voluntad del trabajador; la licencia de seis horas du-
rante el periodo de preaviso del trabajador en caso de despido objetivo para la bsqueda de
un empleo o, en fin, las interrupciones del trabajo debidas a la paralizacin de la actividad
de la empresa por orden de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, cuando compruebe
que la normativa sobre prevencin de riesgos implique un riesgo grave e inminente para la
seguridad de los trabajadores.
3. Salario en metlico y salario en especie. El salario puede abonarse al trabajador en

dinero o en especie.
1) Salario en metlico. Supone la entrega de un determinado importe en moneda de
curso legal, o mediante instrumentos de pago de liquidez inmediata. Se admite el cheque o
la transferencia bancaria, pero no los pagars, vales, cupones o letras de cambio (art. 3 Con-
venio OIT nm. 95. Se trata de una atribucin incondicionada de ese importe en metlico;
la empresa lo da para que el empleado disponga con absoluta libertad de dicha cantidad, sin
condicionamiento alguno, sin tenerlo que destinar a nada en especial, pudiendo hacerlo a
lo que desee por cualquier causa o motivo, sin tener que dar ninguna explicacin o justifi-
cacin al respecto (art. 6 Convenio OIT nm. 95).
2) Salario en especie. Consiste en una atribucin patrimonial distinta al dinero, ya sea
para uso o consumo directo del trabajador o de su familia, ya sea para su transmisin a
terceros a cambio de un precio.
a) Calificacin de salario en especie. La calificacin de una partida como salario en especie
plantea, importantes problemas. Existen grandes dudas a la hora de establecer las diferencias
entre las percepciones en especie y aquellas otras que poseen carcter extrasalarial, por lo
que habr que atender a la configuracin de cada ventaja. No obstante, podemos consi-
derar que una determinada partida puede ser considerada como salario en especie si se da
alguno de los siguientes indicios: (a) la misma tiene carcter patrimonial, lo que significa
que es convertible en dinero; (b) se da continuidad en su devengo o disfrute, puesto que la
periodicidad de su cobro es un indicio comn a las partidas salariales; (c) se obtiene para
uso personal del trabajador: las prestaciones en especie sern apropiadas al uso personal
del trabajador y de su familia (art. 4.2 Convenio n 95 OIT, sobre proteccin del salario);
(d) ha de poseer una entidad econmica suficiente, de manera que su recepcin por el tra-
bajador suponga para ste un incremento patrimonial por importe equivalente al valor del
trabajo objeto de remuneracin; (e) ha de ser una percepcin individual o individualizable:
debe tratarse de un bien o servicio entregado en correspondencia con el trabajo prestado por
cada trabajador, de modo que no es salario cuando se entrega de forma indiferenciada a un
grupo de trabajadores. Veamos algunos casos que plantean especiales problemas prcticos:
Problemas prcticos de calificacin salarial. Una empresa decide instrumentalizar un plan de com-
pensacin flexible con sus trabajadores que contemple los siguientes beneficios: seguro de vida y accidentes,
seguro mdico, aportaciones a un Plan de Pensiones y la posibilidad de un uso particular del coche de empre-
sa. La cuestin que se plantea es cul es la calificacin de estas partidas: salario en especie o prestaciones
extrasalariales?
Respuestas. En primer lugar, el seguro de vida y accidentes es considerado salario por STS 2-10-2013 (R
1297/2012): el abono del seguro en beneficio del trabajador por parte de la empresa deriva de la existencia
de la relacin laboral entre las partes y, es por tanto, una contrapartida a las obligaciones del trabajador. Por
otra parte, se hace difcil considerar que el citado seguro constituye uno de los supuestos de exclusin del apar-
tado 2 del citado art. 26 ET y ello aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad
Social para lo cual habra de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estara mejorando
directamente prestaciones del Rgimen General de la Seguridad Social con arreglo a los arts. 191 y ss. de la
Ley General de la Seguridad Social. En tal hipottico caso, lo que podra quedar excluido del concepto de
salario sera, con arreglo a la norma legal, la obtencin de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones deriva-
das de aquel beneficio de origen contractual, pues es a stas a las que expresamente se refiere el mencionado
precepto. Respecto al seguro mdico, se viene considerando de naturaleza extrasalarial por la doctrina de
suplicacin (STSJ Madrid 16-1-2012, R 4513/2011; STSJ Andaluca/Sevilla 7-11-2013, R 3158/2012).
Respecto a las aportaciones empresariales a Planes y Fondos de Pensiones, los tribunales espaoles mantienen
su naturaleza extrasalarial, considerando las cantidades aportadas a los fondos de pensiones mejoras volunta-
rias de la Seguridad Social. Finalmente, respecto al uso personal del vehculo empresarial, su uso y disfrute ha
sido calificado como salario en especie del trabajador y, por tanto, computa a efectos de indemnizacin. Con-
viene matizar que para el clculo de esta partida salarial se ha de acudir a normas tributarias, especialmente
LIRPF. La STS 21-12-2005 (R 104/2005) no considera el coche de empresa como salario en especie, cuando
no se haya pactado previamente su uso personal.
b) Valoracin del salario en especie. Cuando se paga en metlico no hay duda de cul
es el importe que debe considerarse como cuanta salarial, pero en el caso del salario en
especie la cuestin puede no ser tan fcil. El salario en especie forma parte del salario a
tener en cuenta para fijar la indemnizacin por despido improcedente (STS 21-12-2005,
R 104/2005). En cunto hay que valorar el disfrute del coche que se utiliza tanto para
el trabajo como para usos personales? Cunto supone el disfrute de una plaza de aparca-
miento? La regla que progresivamente se va imponiendo es la de atribuir a los salarios en
especie el valor que le seala la norma fiscal del IRPF, dado que si se valora fiscalmente
de una manera, ste es el mximo valor que se puede atribuir. No obstante, en todos
aquellos supuestos en que se pueda acreditar el precio de mercado o la diferencia que hay
entre ese precio de mercado y lo que al trabajador se le cobra, si la prueba es concluyente
debera ser un criterio preferente al de la valoracin fiscal.
c) Lmite de la cuanta del salario en especie. El art. 26.1 ET establece que en ningn caso,
incluidas las relaciones laborales de carcter especial a que se refiere el art. 2 de esta Ley, el
salario en especie podr superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador, ni dar
lugar a la minoracin de la cuanta ntegra en dinero del salario mnimo interprofesional.
La norma se dirige esencialmente a otorgar efectiva tutela a las trabajadoras y trabajadores

del servicio domstico que pudieran ver su salario rebajado respecto del salario mnimo
interprofesional. Por esta razn, se establece la limitacin de que la cuanta del SMI deba
ser percibida en todo caso en efectivo, sin perjuicio de que las retribuciones que superen la
misma puedan percibirse en dinero o en especie, de acuerdo con la limitacin general del
30% de las percepciones salariales del trabajador.
Caso prctico 15.2. Una empresa de ingeniera est pensando incorporar en su convenio colectivo el
Plan de Compensacin Flexible (PCF) o Plan Cafetera que inclua generalmente dentro de las estipulaciones
contractuales individualizadas. El PCF supone que cada empleado decide cmo percibir parte de su retribu-
cin bruta anual, para adecuarla a sus necesidades personales y familiares. Para ello, se le ofrecen al empleado
diversas alternativas retributivas consistentes en la posibilidad de adquirir de forma gratuita determinados bienes
o servicios, respetndose en todo caso el porcentaje que como mximo puede representar el salario en especie
respecto a las percepciones salariales del trabajador establecido en el ET. Las partes entienden que la inclusin
de estos salarios en especie en el convenio colectivo dotar de mayor transparencia a este Plan. Cmo podra
pactarse esta clusula?
Respuesta. El acuerdo novatorio del contrato de trabajo constituye el instrumento fundamental para redi-
sear el rgimen jurdico de este sistema retributivo. A travs del citado pacto las partes acuerdan la modifica-
cin parcial del sistema de retribucin salarial que les vincula, aceptando que desde la fecha de la firma del
acuerdo, una parte de las actuales retribuciones en metlico percibidas por el empleado se ven sustituidas por
percepcin extrasalarial o por percepcin es especie, por el importe mximo legalmente establecido (como es
sabido, el 30% de sus percepciones salariales). En definitiva, de lo que se trata en la prctica es de sustituir
retribuciones dinerarias por retribuciones en especie (cheques guardera, seguros de salud, tickets restaurante,
alquiler de vivienda, coche de empresa, etc.) o de sustituir unas retribuciones en especie que ya estuviera per-
cibiendo el trabajador por otras distintas.
4. Las percepciones extrasalariales. La norma laboral excluye expresamente del con-

cepto de salario determinadas percepciones (art. 26.2 ET). Se trata de cantidades percibidas
por el trabajador en el marco de la relacin laboral o como consecuencia de ella, que no
tienen la consideracin de salario, al faltarles el carcter de contraprestacin por los servi-
cios realizados. La finalidad de estas percepciones extrasalariales no es remuneratoria sino
asistencial, indemnizatoria o resarcitoria.
1) Enumeracin contenida en el art. 26.2 ET. La norma enumera tres conceptos extrasa-
lariales:
a) Las indemnizaciones o suplidos, esto es, las cantidades que compensan o indemnizan al
trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral. Dichas cantidades
carecen de carcter salarial, dado que la causa que determina su pago es la compensacin
al trabajador por los gastos que haya tenido que realizar por el desarrollo de su actividad
laboral. Se incluyen aqu, en particular, las dietas por alojamiento y manutencin.
b) Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social. En este caso, el carcter
extrasalarial de estas cantidades, sean abonadas por las instituciones de la Seguridad Social
o por el propio empresario, se debe a que con ellas se trata de compensar determinadas
situaciones de necesidad previstas legal o convencionalmente.
c) Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Carecen
de naturaleza salarial porque su finalidad es resarcir al trabajador del dao que deriva de la
modificacin, suspensin o finalizacin de su relacin laboral. No hay traslado ni desplaza-
miento, ni por tanto indemnizaciones a ellos vinculadas, cuando se firma un nuevo contrato
de trabajo en cada lugar de ejecucin del trabajo (STS 16-2-2015, R 3056/2013).
2) Listado abierto. En principio, la enumeracin de percepciones extrasalariales del art.
26.2 ET debiera considerarse cerrada o taxativa, de modo que slo los conceptos all men-
cionados carecen de naturaleza salarial. Sin embargo, en la prctica, el propio Tribunal
Supremo ha considerado extrasalariales otras percepciones patrimoniales concedidas por el
empresario al trabajador. As ha ocurrido en los siguientes supuestos:
a) La cesta de Navidad y los regalos de Reyes cuya naturaleza salarial se ha denegado
porque no retribuyen el trabajo sino que consisten en obsequios concedidos por el em-
presario en atencin a las fiestas navideas y no son jurdicamente exigibles. Se trata, por
tanto, de meras liberalidades empresariales (STS 21-2-1994, R 3773/1992; 28-11-2001,
R 364\2001).
b) La posibilidad de utilizar temporalmente viviendas como residencia de verano (STS
25-1-1995, R 1321/1994), que constituye una prestacin de tipo asistencial.
c) La denominada bolsa de vacaciones, que posee un carcter extrasalarial en la medida
en que no remunera el trabajo prestado sino que su funcin es compensar o indemnizar
al trabajador por disfrutar de sus vacaciones fuera del periodo estival (STS 7-11-2005, R
142\2004).
d) Tampoco tienen la consideracin de salario las propinas en la medida en que, aunque
se perciben por el trabajador con ocasin de su trabajo, no proceden del empresario sino de
terceros (STS 23-5-1991, R 1121/1990) no constituyendo contraprestacin debida por
la empresa en atencin al trabajo, sino un ingreso que se produce por la liberalidad de un
tercero (STS 2510-1989).
3) Consecuencias de la calificacin extrasalarial. El carcter extrasalarial de estas percep-
ciones tiene las siguientes consecuencias: a) No computan a efectos de indemnizacin por
extincin del contrato ni a efectos de la determinacin del salario por vacaciones o por
periodos de descanso, ni para calcular la cuanta de los salarios de tramitacin. b) No se
benefician de las normas de proteccin y garanta del salario. c) Quedan excluidas de la
responsabilidad solidaria que se impone al empresario principal en caso de contratas y sub-
contratas (art. 42.2 ET).
2. SISTEMAS DE REMUNERACIN
Bibliografa bsica: Rodrguez de la Borbolla, J., El salario a rendimiento. Un estudio jurdico de la
organizacin del trabajo, Sevilla, Universidad, 1975. Mercader Uguina J.R., Modernas tendencias en la
ordenacin salarial: la incidencia sobre el salario de la Reforma Laboral, Pamplona, Aranzadi, 1996.
Herraiz Martn, M.S., Los complementos por mayor trabajo realizado: primas e incentivos, Madrid, CES,
1997. Alonso Gonzlez, L.M., Desdentado Bonete, A., Limn Luque, M.A. y Snchez Andrs, A., Stock
options, tres perspectivas: mercantil, laboral y fiscal, Pamplona, Aranzadi, 2002. Alzaga Ruiz, I. Retribu-
cin de directivos y crisis econmica, Madrid, Civitas, 2012. Nieto Rojas, P., La participacin financiera
de los trabajadores en la empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011. Pedrajas Moreno, A., La retribucin
flexible, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.
5. Sistemas salariales por unidad de tiempo o de obra. Se entiende por sistema salarial
el conjunto de criterios que pueden ser utilizados para retribuir el trabajo efectivo. Aten-
diendo a las unidades de medida utilizadas para establecer el salario devengado, se puede
cuantificar el trabajo a retribuir midiendo, ya sea cada unidad de tiempo invertida con
independencia del resultado, o bien cada unidad de obra realizada con independencia del
tiempo utilizado para su ejecucin.
1) Salario por unidad de tiempo. Es el que tiene por mdulo la duracin del trabajo, in-
dependientemente de la cantidad de obra realizada, aunque el contrato puede estipular un
mnimo de obra. El trabajo prestado se divide en unidades temporales que son tomadas en
cuenta a la hora de fijar la retribucin. La unidad temporal puede ser desde la hora, pasando
por el da, la semana y el mes, hasta llegar al ao, como ms usuales. Entre ellas, las ms
frecuentes son las del mdulo diario (que da lugar al jornal, denominacin hoy en desuso,
sustituida quizs por la de salario diario) y el mensual (cuyo resultante es el sueldo). La cifra
salarial atribuida a cada una de estas unidades temporales es, por definicin, invariable,
aunque, lgicamente, puede sufrir actualizaciones.
2) Salario por unidad de obra. Est basado en la cantidad y calidad de obra o trabajos realiza-
dos, independientemente del tiempo invertido. La unidad de obra que se toma como mdulo
es de gran variedad: caben, por ejemplo, el nmero de fanegas o hectreas recolectadas, los
taladros hechos, los metros cbicos de tierra extrados o los kilos o toneladas de mineral arran-
cados, el nmero de camisas confeccionadas, de fichas rellenas, de piezas calibradas, etc. El
salario a destajo ha sido, histricamente, la forma ms corriente para remunerar al trabajador
segn el producto obtenido. El mismo se obtiene, a diferencia del ligado al tiempo, en funcin
del esfuerzo o, por mejor expresarlo, en proporcin al resultado del esfuerzo. El sistema de
pago a destajo supone pagar a los trabajadores una cantidad fija por cada unidad producida.
Es sta una frmula arcaica de retribucin por rendimiento que ha ido perdiendo progresiva-
mente peso en funcin de la aparicin de nuevos mtodos de organizacin del trabajo.
6. Sistemas de retribucin por rendimiento. Los mismos, que pueden contemplar,

bien el rendimiento individual, bien el rendimiento de un grupo de trabajadores o, por
ltimo, el rendimiento de la organizacin, tienen como objetivo inmediato dar a los traba-
jadores un estmulo econmico, con el fin de mejorar la eficacia personal o colectiva, dentro
de lmites razonables. Este tipo de sistemas se aplica en grandes empresas y en determinadas
ramas de produccin, particularmente en la industria metalrgica, textil, de produccin y
transformacin de metales, automvil, e incluso, en ciertas circunstancias, en la industria
de la construccin y qumica.
1) Concepto. Estos sistemas vinculan la retribucin con la obtencin de un determinado
ritmo de trabajo. En efecto, cuando el trabajador ejecuta su prestacin con el ritmo prefija-
do obtendr el salario mnimo que haya sido estipulado. La remuneracin que se garantiza
tiene como contrapartida, pues, la consecucin de un cierto rendimiento, el cual, designado
habitualmente en trminos de normal o mnimo exigible, suele establecerse de modo
cientfico a travs de los oportunos estudios de tiempos y movimientos. Cuando el trabaja-
dor lo supere, ver aumentadas sus ganancias.
2) Implantacin de estos sistemas. La nota caracterstica de este tipo salarial es que su esta-
blecimiento ha de ir precedido de los pertinentes sistemas de racionalizacin y organizacin
del trabajo. Estos sistemas suponen una programacin del esfuerzo, previo clculo de los
tiempos laborales a emplear y con paralela determinacin de los resultados a conseguir. Los
procesos de cuantificacin del mismo son de naturaleza muy distinta y se valen de proce-
dimientos cientficos, siendo los de ms difundida aplicacin el Bedaux, el Centesimal y el
establecido por la Comisin Nacional de Productividad.
Caso prctico 15.3. Cmo podra incorporarse en un convenio colectivo un sistema de retribucin
vinculado al rendimiento individual?
Respuesta. Un buen ejemplo es el Convenio de mbito estatal para las Industrias del Fro Industrial que
establece que: Corresponde a la Direccin de la empresa, de acuerdo con el Comit de Empresa o Delegado
de Personal, determinar los rendimientos tomndose como medida de actividad mnima exigible la que desa-
rrolla un operario medio entregado a su trabajo, sin el estmulo de una remuneracin por incentivo, ritmo que
puede mantener da tras da, fcilmente, sin que exija esfuerzo superior al normal, debiendo ser su rendimiento
el que corresponde a 60 puntos Bedaux/hora 100 puntos de la comisin nacional de productividad o sus
equivalentes en otros sistemas.
7. Sistemas de retribucin por objetivos. La Direccin por objetivos supone una con-
creta frmula de gestin empresarial mediante la cual la estrategia dictada por el mximo
nivel de la compaa se va concretando en objetivos especficos de cada una de las reas ge-
renciales que, a su vez, los van materializando hasta que, finalmente, cada trabajador conoce
perfectamente cul es la meta a lograr en cada ejercicio presupuestario.
Al objeto de poder controlar el grado de cumplimiento de los objetivos, el sistema exige la
incorporacin de instrumentos de medida o indicadores que permitan determinar si cada
uno de los objetivos se ha realizado. Los objetivos, tal y como han sido analizados jurispruden-
cialmente, pueden quedar referidos a productos a obtener, calidad de los servicios, reduccin
de la morosidad y otros. La jurisprudencia viene subrayando con claridad que se encuentran
prohibidas aquellas clusulas contractuales o situaciones de hecho en las que las condiciones
de abono del bonus o retribucin por objetivos quedan condicionadas a la exclusiva decisin
empresarial. La regla general contenida en el art. 1256 CC aparece particularizada, cuando de
condiciones se trata, en el art. 1115 CC, que sanciona la nulidad de la obligacin sujeta a una
condicin cuyo cumplimiento dependa de la exclusiva voluntad del deudor.
8. Sistemas de evaluacin del desempeo. La Evaluacin del Desempeo tiene por

objetivo poder hacer una estimacin cuantitativa y cualitativa del grado de eficacia con que
las personas llevan a cabo las actividades, objetivos y responsabilidades de sus puestos de
trabajo. Se define como el proceso por el cual se valora el rendimiento laboral de un traba-
jador, el modo en que cumple sus tareas y su comportamiento dentro de la organizacin.
Corresponde al Departamento de Recursos Humanos desarrollar el proceso de evaluacin
del desempeo para los dems departamentos, utilizando diferentes herramientas y tcni-
cas, dependiendo del nivel jerrquico del colaborador.
1) Concepto. Se trata de un procedimiento continuo, es decir, pese a que se concrete en
un momento determinado del ao, habitualmente al final del ejercicio, la evaluacin es un
proceso de expresin de juicios que abarca las actuaciones del individuo durante el perio-
do evaluado. El mismo se caracteriza por ser sistemtico y transparente, dado que tanto
los factores a evaluar como sus niveles y grados se formulan de forma explcita para que
sean conocidos por todas las partes implicadas y que afecta al conjunto de la organizacin,
aunque con ciertas particularidades en cuanto a los instrumentos que facilitan una mayor
adecuacin a realidades concretas. En el mismo, cada mando evala a la totalidad de sus
colaboradores directos y, en algunos casos, a la vez es evaluado por su mando superior. En
otros trminos, un sistema dnde slo el directivo ms alto es evaluador y no evaluado,
mientras que los niveles ms bajos son evaluados y no evaluadores.
2) Objeto de valoracin. La evaluacin pretende analizar y cuantificar el valor que el
individuo tiene para la organizacin en relacin a la posicin que ocupa y a su potencial
de desarrollo, y a partir de ah plantear su carrera profesional. El objetivo es valorar los
hitos logrados y discutir las razones por las cuales algunos no se han logrado. Los factores
a evaluar suelen ser la cantidad y calidad de trabajo, la capacidad de adaptacin, la inicia-
tiva, el espritu de colaboracin, la asiduidad, o valores ms intangibles, relacionados con
el compromiso del empleado en proyectos determinados o su actitud hacia el trabajo. En
algunos convenios se liga la evaluacin del desempeo con el salario, por ejemplo mediante
la asignacin de puntos segn la valoracin obtenida, pero muchas otras veces la misma no
tiene consecuencias salariales directas.
Caso prctico 15.4. Una empresa estableci un bonus que tomaba en cuenta para su valoracin
criterios tales como su disponibilidad ante las necesidades puntuales de la empresa; innovacin y aportacin
de experiencias profesionales contrastadas; fidelidad y confidencialidad de acuerdo con las normas deon-
tolgicas profesionales y las que priman en la Compaa; dedicacin a la compaa y lealtad; formacin
continua, inquietud profesional y aprovechamiento adecuado de los medios facilitados; actitud positiva con
los pacientes, trato profesional afectuoso y tranquilizador; satisfaccin de los pacientes. El abono del citado
bonus fue negado por la empresa a uno de sus trabajadores basndose en la poca colaboracin con la
empresa, negativa a viajar y falta de respeto continua hacia su inmediato superior. Puede considerarse dicha
decisin conforme a derecho?
Respuesta. La STSJ Pas Vasco 7-10-2008, (R 1772/2008) sostiene que aunque pudiera pensarse que
los criterios utilizados para la evaluacin son objetivos, los mismos no son tales, sino una especie de valoracin
personalizada de la propia subjetividad del actor, que escapa de los que pudieran ser criterios objetivos, e
incluso nos introducen en una serie de consideraciones que difcilmente el trabajador puede rebatir de forma
efectiva, no solo porque dicha evaluacin realmente constituye un elemento documentado exclusivamente dentro
de la empresa (la sentencia alude a su conocimiento, pero ninguna documental respecto a su fijacin concreta
consta), sino tambin porque est evaluando una serie de actitudes sin referencia a resultados, y los nicos que
constan son positivos para el trabajador.
9. Sistemas de salario a comisin. Es una forma de remuneracin consistente en la

participacin del trabajador en los beneficios que deriven de una operacin o negociacin
en la que l mismo ha mediado o intervenido. Constituye un sistema especfico de incentivo
y, por tanto, una forma de salario a rendimiento.
1) Nacimiento del derecho. El derecho a la comisin nace no cuando se perfecciona el ne-
gocio para cuya celebracin ha sido contratado el trabajador sino cuando se produce el pago
por el cliente (art. 29.2 ET) y su cuanta se fijar por acuerdo entre empresario y trabajador.
Cuando el importe de la comisin se fija en un porcentaje sobre el precio de la operacin,
la doctrina de suplicacin ha sealado que la comisin se devengar sobre el importe de la
venta pero sin adicionar el importe del IVA, pues el mismo no se integra en la suma del
importe de lo vendido (STSJ Valencia 15-11-2005, R 1418/2005).
2) Prueba. Cuando se reclama el abono de comisiones, resulta necesario, conforme a
lo prevenido en el art. 29.2 ET, que quien las reclama pruebe suficientemente (art. 217.2
LEC) que se ha pactado esta modalidad de retribucin, las concretas operaciones llevadas
a cabo, su importe, el porcentaje de comisin aplicable y, salvo que se hubiere pactado otra
cosa, el perfeccionamiento o consumacin de los negocios que determinan el surgimiento
del derecho a las comisiones que se dicen devengadas. Se tiene derecho a la comisin aunque
el negocio se consume despus de finalizada la relacin laboral, salvo que expresa o tcita-
mente se haya pactado lo contrario.
3) Devengo. El pago de las cantidades que correspondan en concepto de comisiones se
efectuar al finalizar el ao, salvo que se haya pactado otra cosa. El derecho del trabajador
a cobrar las comisiones se complementa con el de solicitar la exhibicin de la parte de los
libros de contabilidad del empresario relativa al importe de las mismas, directamente o a
travs de sus representantes.
10. Sistemas de participacin en beneficios. Los sistemas destinados a estimular la

participacin de los trabajadores en los resultados de la empresa mediante una poltica retri-
butiva pueden agruparse en dos frmulas: por un lado, el sistema que establece una relacin
directa entre la retribucin del trabajador y su participacin en las mejoras de productivi-
dad; y, por otro, el de participacin en los beneficios propiamente dicho. En ambos casos,
estamos en presencia de un incentivo colectivo variable basado en parmetros objetivos y
caracterizado por su cultura participativa.
1) Sistema de participacin en las mejoras de productividad. La retribucin basada en la
participacin de los resultados de la empresa por las mejoras de la productividad consiste
en determinar una masa retributiva por grupo, ya sea un colectivo, un departamento o una
seccin. La caracterstica es que dicha masa estar basada en los ahorros obtenidos como
consecuencia de las mejoras de productividad.
Caso prctico 15.5. Una empresa decide impulsar un Plan de sugerencias en virtud del cual los ahorros
de costes netos derivados de la implantacin de las mejoras generadas por la aplicacin del plan se destinarn
en un 20% de ese ahorro al trabajador o trabajadores que hubiesen hecho la sugerencia y otro 20% se aportar
a un fondo de gestin compartida entre la representacin de la empresa y la de los trabajadores.
Respuesta. Este Plan es incorporado en el II Acuerdo Marco del Grupo Aceralia, cuya vigencia se pro-
rroga en el III Acuerdo. Este mismo sistema tambin se ha pactado en el Convenio de Aceralia Corporacin
Siderrgica.
2) Sistema de participacin en beneficios. Consiste en la distribucin de un porcentaje

del beneficio empresarial entre los empleados de la compaa. El fin perseguido es hacer
coincidir los intereses de los empleados con los de los accionistas cuyos beneficios quedan
determinados proporcionalmente al resultado anual de la organizacin al objeto de incitar
al incremento de la productividad. Dependiendo de su modalidad, el plan puede estar di-
rigido al equipo directivo y, por tanto, delimitado a un grupo reducido de miembros de la
empresa o dirigido a la mayora de la plantilla.
Caso 15.6. Una empresa quiere incorporar en la negociacin del convenio colectivo un sistema de parti-
cipacin en los beneficios centrado en la mejora de los resultados globales de toda la organizacin. Existen
experiencias precedentes de esos sistemas?
Respuesta. Algunos Convenios Colectivos recogen la citada frmula retributiva estableciendo su devengo
para todos los trabajadores de la empresa. As, por ejemplo, el Convenio de Danone, S.A, en el que se ase-
gura la viabilidad financiera del sistema impulsado, ya que el pago slo se realiza despus de la existencia
de un beneficio contable. El importe se mide en funcin de los beneficios empresariales del ao anterior al que
se devenga, por lo que se tienen en cuenta los salarios de dicho ao y no los del ao en que se efecta el
pago. Tambin en los convenios de las empresas Aguas de Lanjarn o Saint Gobain Vicasa, SA se establecen
sistemas de este tipo.
11. Sistemas de participacin en el capital de la empresa. En los ltimos aos se ha

generalizado el recurso por las empresas a frmulas retributivas consistentes en la concesin
a los trabajadores de acciones de la propia compaa o de otra vinculada societariamente a
la empleadora conforme a distintos modelos o posibilidades. Entre las frmulas ms habi-
tualmente empleadas cabe destacar las siguientes:
1) Planes de entrega de opciones a los empleados. En estos planes, la empresa ofrece
un determinado nmero de acciones a los directivos o trabajadores con un precio in-
ferior al del mercado y segn un plan de concesin previamente establecido. Una vez
efectuada la compra, el trabajador se convierte en titular de las acciones con todos los
derechos correspondientes a dicha titularidad (obtencin de dividendos, voto y libre
disposicin). El otorgamiento de las acciones est expresado normalmente como por-
centaje del salario.
Caso prctico 15.7. Una empleada del Grupo INDITEX haba sido beneficiaria del Plan de distribucin
gratuita de acciones impulsada por la empresa con ocasin de su salida al mercado burstil y posteriormente
haba sido incluida en los planes de compra de acciones con descuento. Con motivo de la extincin de su
contrato, calificado como improcedente, se plantea si las ganancias obtenidas por esta operacin deben ser
incluidas en el clculo de la indemnizacin por despido.
Respuesta. La STSJ Galicia 7-5-2002 (R 1776/2002) calific como parte integrante del salario, a los
efectos de clculo de la indemnizacin por despido, el beneficio patrimonial obtenido por la trabajadora en
estas operaciones en base a que esta ganancia tuvo su origen y causa en la relacin de trabajo y se explica
en cuanto remuneradora de los servicios prestados.
2) Planes de opciones sobre acciones. Stock-options. Los planes de opciones sobre accio-
nes al uso se basan en la concesin a los empleados del derecho a adquirir acciones de la
sociedad empleadora u otra compaa perteneciente al mismo grupo de forma gratuita
o a un determinado precio, que suele tomar como referencia el valor de la cotizacin
burstil de las acciones en cuestin en el momento de la concesin de las opciones (en
ocasiones, con un descuento para hacerlo ms atractivo). Su objetivo es garantizar la
permanencia del trabajador en la empresa (fidelizacin), vincular el trabajador con la
buena marcha y los resultados de la misma, as como favorecer un mayor rendimiento y
esfuerzo individual.
a) La instrumentalizacin de estos planes suele ser una decisin unilateral de la empresa,
aunque tambin podra ser objeto de negociacin en el convenio colectivo, opcin sta
todava minoritaria en la prctica negocial espaola. Las stock options son una concesin
ms beneficiosa, unilateralmente concedida por la empresa, que queda por tanto sujeta al
documento de concesin y al Plan regulador. La propia naturaleza del Plan impide su con-
sideracin de derecho necesario de acuerdo al derecho laboral espaol. La regulacin de las
opciones sobre acciones, al no estar sujeta al derecho necesario, est basada en la autonoma
de las partes, que han aceptado los trminos fijados en el plan establecido por la empresa
(STSJ Madrid 7-4-2005 (R 5736/2004)).
b) En la articulacin de un plan de opciones sobre acciones se incluyen las siguientes
fases desde la concesin de la opcin hasta la materializacin del derecho, momento ste
en el que el trabajador podr ejercitar la opcin: (a) Concesin de la opcin (grant). En
esta fase, la empresa ha otorgado un derecho de opcin a los trabajadores, que puede ser
a ttulo gratuito u oneroso; en este momento, el trabajador no puede ejercitar la opcin,
a no ser que sta fuese directamente transmisible, poco habitual en las opciones sobre ac-
ciones a favor de los trabajadores. La aceptacin de esta oferta es relevante jurdicamente,
ya que el otorgamiento de un plan de opciones a favor de los empleados genera un deber
para la empresa. (b) Perodo de consolidacin del derecho (vesting). La opcin slo po-
dr ejercitarse transcurrido un plazo de tiempo fijado en el documento de concesin. El
trabajador podr, a partir de este momento, ejercitar el derecho de compra con las con-
diciones estipuladas en el Plan. (c) Ejercicio de opcin por el empleado (strike o exercise).
Es la fase del ejercicio efectivo de la opcin y de la compra de acciones. El empleado slo
ejercitar la opcin cuando obtenga un beneficio, cuya cuanta ser la diferencia entre lo
pagado y el precio de la accin ejercitada. (d) Fase de venta de las acciones (transfer). La
venta puede producirse inmediatamente despus de la adquisicin de las acciones o bien
en un momento posterior. La ganancia que el trabajador obtenga de esta venta no tendr,
en principio, relacin con la empresa; la plusvala generada proviene de un negocio jur-
dico extrao a la relacin laboral.
c) El Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor del carcter salarial de las stock-options,

si bien insistiendo en que la doctrina fijada no posee carcter universal ni es, por tanto, vli-
da para cualquier tipo de opciones sobre acciones (SSTS 24-10-2001, que han sido seguidas
y completadas por las SSTS 4-2-2002, 10-2-2002, 11-4-2002, 1-10-2002, 26-1-2006, R
3295\2000, 4851\2000, 642\2001, 1441\2001, 3538\2001, 1309\2001 y 3813\2004).
3. LA ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMEN-

TOS SALARIALES
Bibliografa bsica: Gonzlez Posada Martnez, E., La determinacin y estructura del salario, RPS,
1984, n 141, pp. 29 a 75. Camps Ruiz, L.M., Los complementos salariales por antigedad: el rgimen
jurdico actual y su proyectada reforma, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994. Garca Murcia, J., Concepto y
estructura del salario (art. 26), REDT, 2000, n 100, I, pp. 609 a 630. Areta Martnez, M., El rgimen
jurdico de la antigedad del trabajador en la empresa, Pamplona, Aranzadi, 2006.
12. Concepto de estructura salarial. El salario tiene una determinada estructura tam-
bin jurdicamente regulada. Por estructura del salario cabe entender la composicin o for-
ma ordenada de distribucin, por razn de su naturaleza y especie, de las distintas partidas
salariales cuya suma da como resultado la cuanta del salario. La misma aparece regulada en
sus aspectos ms esenciales por el art. 26.3 ET. El citado precepto establece que la estruc-
tura del salario deber comprender el salario base como retribucin fijada por unidad de
tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales, en funcin de las condiciones
personales del trabajador, caractersticas del puesto de trabajo o de la forma de realizar la
actividad laboral, circunstancias dependientes de una mejor calidad o una mayor cantidad
de trabajo, cantidades que tengan vencimiento peridico superior al mes, etc.
Fuente: Esquemas de Derecho de Trabajo (I). Tirant lo Blanch, 2008. Dir. J. Mercader Uguina
13. Salario base. El salario base queda referido, de acuerdo con el art. 26.3 ET, a una
cantidad fija (retribucin fijada por unidad de tiempo o de obra) que corresponde al tra-
bajador por cada uno de los mdulos temporales en los que desarrolla su prestacin laboral,
entendindose por tales los que as se califiquen en el convenio colectivo o, en su defecto,

en el contrato individual. Esta partida salarial constituye la contraprestacin directa e inme-
diata ms estrechamente conexa con la prestacin misma del trabajo.
1) Concepto. El salario base queda delimitado por referencia a alguno de los criterios de
encuadramiento profesional grupos, o niveles y a la jornada ordinaria de trabajo efec-
tivo, generalmente anual, y comprende tambin la retribucin de los perodos de descanso
legalmente establecidos. Se configura como el aspecto bsico tomado en cuenta para fijar el
salario comn para aquellos trabajadores que son encuadrables en el mismo grupo profesio-
nal, por lo que generalmente uniformiza el grupo o categora profesional. Las tablas sala-
riales de los convenios colectivos cifran las cantidades que por este concepto corresponden
por da o por mes a cada trabajador.
2) Cuanta. Ha desaparecido la regla contenida en la normativa reglamentaria pre-
cedente y que consista en que, en caso de falta de establecimiento de salario base, se
considerar salario base el mnimo interprofesional. No obstante, jurisprudencialmente
se haba venido sealando que el salario base puede ser inferior al importe del salario
mnimo interprofesional, pero siempre que las percepciones profesionales, en conjun-
to y cmputo anual, sean superiores al tal salario mnimo legal (STS 13-4-1989, RJ
1989\2969).
14. Complementos salariales en funcin de las condiciones personales del trabaja-

dor. El art. 26.3 ET incluye entre los posibles elementos que podrn componer la estructura
salarial los que denomina complementos personales: Mediante negociacin colectiva o, en
su defecto, el contrato individual se determinar la estructura del salario que deber com-
prender el salario base () y, en su caso complementos salariales fijados en funcin de
circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador ().
1) Consolidacin. Estos complementos tendrn carcter consolidable, salvo pacto en contra-
rio. Las consecuencias prcticas que se desprenden de lo anterior son las siguientes: a) no podrn
ser alterados ni suprimidos por decisin unilateral de la empresa, ya que se considerarn como
un derecho adquirido, b) si el complemento se otorga exclusivamente en razn de una condicin
ligada al trabajador (antigedad, idiomas), los cambios en la situacin laboral del trabajador no
afectarn a dicho complemento a menos que afecten a la causa misma de su concesin.
2) Complementos voluntarios. La jurisprudencia viene considerando como complementos
personales los pluses o complementos abonados por voluntad unilateral del empresario, as
como aquellos que se crean para identificar las diferencias o subidas salariales que se abonan
a determinados trabajadores como condicin ad personam. En todas ellas, el centro de aten-
cin se sita no en la causa determinante de su pago, sino en la fuente que los establece o en
el mbito personal (limitado) de la concesin empresarial.
3) Complemento de antigedad. Tradicionalmente, el complemento de antigedad estaba
garantizado legalmente, de modo que todo trabajador tena derecho a este complemento.
En la actualidad, este complemento ha perdido su carcter de derecho necesario, de modo
que las partes negociadoras del convenio pueden regularlo de la forma que estimen con-
veniente a sus intereses. En este sentido, se advierte en la negociacin colectiva actual una
tendencia a la reduccin, incluso a la supresin de este complemento. En algunos casos, las

cantidades ya consolidadas se congelan; en otros, se establecen topes mximos o se recalcula
el complemento para obtener cantidades inferiores.
4) Complementos vinculados a especiales conocimientos del trabajador. Pueden incluirse,
igualmente, dentro del grupo de los complementos personales aquellos que se vinculan a
unos conocimientos especiales, esto es, aquellos complementos que recibe un trabajador
en funcin de su especial preparacin o conocimientos para el desempeo del puesto de
trabajo que ocupa. La naturaleza jurdica de este complemento es mixta, ya que se concede
en atencin a la cualificacin del trabajador o en relacin con las funciones que desempea
en la compaa y que requieren de dichos conocimientos especficos. Estos complementos
(en concreto el plus por conocimiento de idiomas) tienen un carcter personal en cuanto
se refieren a conocimientos que el trabajador posee a ttulo particular. A ttulo de ejemplo,
puede ser un complemento personal un plus denominado carnet que remunera la pose-
sin del carn de conducir.
15. Complementos en funcin del puesto de trabajo o labores desempeadas

1) Complementos de peligrosidad, penosidad y toxicidad. Tpicos complementos de puesto
de trabajo son los de toxicidad, peligrosidad, insalubridad o anlogos, que resarcen al traba-
jador de las especiales condiciones de prestacin recogidas en la correspondiente normativa
para la determinacin de la actividad laboral. Los mismos atienden al carcter especialmen-
te peligroso del puesto de trabajo y al hecho de que no puedan considerarse inherentes a
la categora profesional desempeada. Su determinacin depende, en todo caso, de la libre
voluntad de las partes, quienes pueden o no reconocer su existencia pues, a diferencia de
las medidas en materia de prevencin de riesgos, su establecimiento no posee carcter de
derecho necesario.
a) La peligrosidad del puesto deriva de la existencia de un riesgo adicional debido a la
inseguridad de su desempeo ante un eventual ataque o dao.
Ejemplo. De este modo, se consideran peligrosos, a ttulo de ejemplo, los siguientes trabajos: el de los bom-
beros de un aeropuerto (STS 23-6-1993, R 1804/1992); el del encargado de un animalario (STSJ Madrid
23-10-1995, R 3745/1995); los trabajadores de un hospital psiquitrico (STS 21-7-1997, R 547/1997);
el caso de un centro de acogida con carcter de urgencia para menores hasta los 18 aos en situacin de
desamparo (STSJ Castilla La Mancha 23-3-2004, R 1290/2002); o cuando existe riesgo de contagio de en-
fermedades infecciosas por contacto con restos o fluidos de pacientes (STSJ Canarias, Las Palmas, 28-4-2006,
R 1141/2003).
b) El plus de penosidad se configura como un complemento salarial cuya causa se en-

cuentra en las circunstancias del trabajo realizado, y que debe venir fijado en el convenio
colectivo correspondiente o, en su defecto, en el contrato individual de trabajo, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 26.3 ET, atendiendo a circunstancias distintas de las tenidas en
cuenta para fijar el salario base.
Ejemplo. Se han considerado como penosos y, por tanto, con derecho a percibir el plus que por tal concep-
to prev el convenio colectivo, los siguientes puestos de trabajo: mozo de autopsia porque, a diferencia de los
dems trabajadores de su grupo y categora profesional, trabaja con cadveres y est expuesto a la accin de
microorganismos y bacterias que intervienen en el proceso biolgico de putrefaccin (STSJ Galicia 5-9-2003, R
4043/2000); o el que se establece para remunerar las especiales condiciones en que se desarrolla el trabajo
por el nivel de ruido que debe soportarse (STSJ Cantabria 7-4-2006, R 251/2006)
c) La toxicidad se relaciona con la utilizacin o manipulacin de sustancias que pueden

suponer un riesgo excepcional para la salud del trabajador.
Ejemplo. Ejemplo de esta situacin se da en la actividad de mantenimiento/explotacin de la nueva planta
depuradora de aguas residuales (STSJ Valencia 7-4-1998, R 2504/1995); cuando se produce la exposicin
a formol en las condiciones ms desfavorables (tiempo de exposicin de 45 minutos) y se superan los valores
lmites de concentracin de promedio permisibles referidos a una jornada de trabajo (STSJ Canarias 20-3-
1998, R 60/1997).
2) Complementos vinculados a especialidades en la jornada. Se trata de complementos que

remuneran las especiales circunstancias temporales en que se presta el trabajo, ya sea por-
que el trabajador est disponible durante un periodo de tiempo superior al que constituye
su jornada ordinaria, ya sea porque el trabajo se presta en jornada nocturna, a turnos o en
determinadas condiciones.
a) Complemento de nocturnidad. El plus de nocturnidad tiene la finalidad de compensar
las mayores molestias y perturbaciones que comporta el ejercicio de la actividad profesio-
nal en perodo nocturno, resarciendo los perjuicios de un trabajo prestado en horas social,
familiar y fisiolgicamente intempestivas. Se entiende por trabajo nocturno el realizado
entre las diez de la noche y las seis de la maana (art. 36.1 ET). Se retribuye mediante este
complemento de puesto de trabajo no la jornada nocturna de por s, sino las horas efectiva-
mente trabajadas durante el perodo legalmente calificado como nocturno, lo que supone
que el devengo se limita a cada hora que rena la cualidad de nocturna (STS 1-12-1997,
R 1709/1996)
b) Complemento de turnicidad (art. 36.3 ET). Dicho plus se configura como un comple-
mento de naturaleza funcional que, aun cuando no tiene carcter consolidable, su deven-
go se produce por realizar un rgimen de turnos rotativos con modificacin peridica del
horario de trabajo. De este modo, se compensa el desgaste psicofsico y el deterioro de la
regularidad de los hbitos de la vida del trabajador, ya que, con esa forma de prestacin de
servicios, se crean restricciones e inconvenientes de adaptacin tanto individual como social
y familiar (STS 28-1-1993, R 66/1992).
c) Complemento de asistencia y puntualidad: Las primas de asistencia consisten en el
abono de una cantidad por da efectivamente trabajado con puntual entrada al trabajo.
Ejemplo de este tipo de complemento sera el de una prima por comportamiento que ac-
ta como incentivo concedido por puntualidad, realizacin correcta del trabajo y asistencia,
calificado como complemento por calidad de trabajo.
d) Complemento de disponibilidad horaria. El complemento de disponibilidad retribuye
una utilizacin del tiempo de trabajo pactado con el trabajador que queda fuera de las de-
finiciones fijas de horario con sujecin a las necesidades empresariales, disponibilidad que
no tiene necesariamente dependencia del puesto de trabajo o de la categora que se ostenta.
Su finalidad es tratar de compensar la sujecin al poder organizativo de la empleadora ms
all del horario habitual, con la consiguiente imposibilidad o dificultad para realizar otra
actividad lucrativa fuera de aqul.
3) Complementos por la funcin desempeada. Se trata de complementos que retribuyen

las particulares exigencias que el puesto de trabajo demanda al trabajador. Destaca, entre
este tipo de complementos, la denominada prima o complemento de responsabilidad. Se
abona, segn convenio colectivo o pacto individual, en razn a la mayor carga, responsabi-
lidad, funciones de mando o destacada cualificacin que puede suponer su ejercicio en un
determinado puesto de trabajo. Es recogida, con diferentes denominaciones, en la negocia-
cin colectiva.
Caso prctico 15.8. En un convenio colectivo se han pactado determinadas gratificaciones para retribuir
el desempeo de cargos que exijan el ejercicio de funciones de direccin, organizacin, mando y responsabi-
lidad y el desempeo de puestos que comporten un alto nivel de complejidad, especializacin o dedicacin.
Cmo se denominaran estos complementos?
Respuesta. Ejemplos de este tipo de complemento son las denominadas gratificacin por cargo y grati-
ficacin por funcin previstas en el VI Convenio Colectivo de Telefnica Mviles (2013-2014), que retribuyen,
respectivamente, el desempeo de determinados cargos o la dedicacin exigida por stos. Tambin se incluye
en este grupo un complemento por experiencia reconocido a determinados grupos profesionales en atencin
a los conocimientos adquiridos a travs de la experiencia, entendida como factor dinmico de cualificacin,
mediante el desempeo de actividades y trabajos determinados a lo largo de un periodo de tiempo (art. 31
Convenio General Estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de accidentes de trabajo,
2012-2015).
4) Complementos en razn a la calidad o cantidad de trabajo realizado. Estos complemen-

tos retribuyen una mejor calidad o mayor cantidad de trabajo, vayan o no unidos a un siste-
ma de retribucin por rendimiento. Su implantacin y regulacin corresponde al convenio
colectivo o al contrato individual, de tal modo que si no se ha pactado no nace el derecho.
Esta modalidad de complementos tiene muy variadas denominaciones. As, la negociacin
colectiva se refiere a incentivos, pluses de productividad, primas de produccin, o
plus de produccin que se establece para lograr la mxima utilizacin de la capacidad
productiva de la factora.
5) Complementos de residencia. La causa de estos complementos es compleja, debido a su
naturaleza hbrida entre lo salarial y lo indemnizatorio, ya que responden a la finalidad de
compensar las molestias y perturbaciones inherentes a la realizacin de un trabajo en ciertas
zonas geogrficas.
a) No est derogada expresamente la OM 20-3-1975 que establece el plus de residencia
para los trabajadores en Ceuta y Melilla, fijndose en una cuanta del 25% sobre el salario
base, lo que plantea el inicial y bsico problema de su vigencia. Con respecto al mismo, cabe
entender que dicho precepto se mantiene en vigor, al no oponerse a lo establecido por la
norma legal, salvo al utilizar el mdulo del salario base para su clculo y al fijar un porcen-
taje mnimo de referencia.
b) Se incluyen aqu los complementos de estancia en el extranjero y pluses de expatria-
cin, cuyo carcter funcional y dependiente slo del mantenimiento de la razn de ser de
su concesin, hace que al cesar la estancia en el extranjero determinante del mismo, cese
tambin el derecho a su percepcin.
6) Plus de convenio. Es uno de los complementos de aparicin ms frecuente en la nego-
ciacin colectiva. En la mayor parte de los supuestos, no est condicionado a la concurren-
cia de un factor causal especfico del puesto de trabajo, por lo que no tiene propiamente la
consideracin de complemento salarial, sino de percepcin econmica directamente inserta
en el salario base segn categora profesional. En muchas ocasiones se est utilizando como
medio de racionalizacin y simplificacin de la estructura salarial, englobando y sustituyen-
do a otros complementos.
16. Complementos por situacin y resultados de la empresa. Se trata de comple-

mentos salariales que persiguen la finalidad de interesar y hacer partcipe al trabajador de la
buena marcha de la produccin. Su fuente de regulacin es la negociacin colectiva y, en su
defecto, la autonoma individual, que, adems de fijar la existencia de este tipo de comple-
mentos y su cuanta o los criterios para su cuantificacin, acostumbran tambin a sealar si
tienen o no carcter consolidable.
1) Primas de productividad empresarial. Vienen referidas, no al rendimiento individual
del trabajador y al mayor esfuerzo que le supone realizar ms o mejor trabajo lo que las
diferencia de las primas de rendimiento, sino a la productividad global de la empresa o
unidad inferior (departamento, unidad), en la que intervienen elementos independientes
del trabajo directamente realizado por el trabajador, como cifras de facturacin, ndice de
ventas o de produccin, etc.
Caso prctico 15.9. Una empresa decide impulsar un complemento retributivo vinculado a las mejoras de
productividad logradas por los trabajadores. Cmo podra implantarse este sistema?
Respuesta. Un buen ejemplo es el plus de equipo de carcter funcional y no consolidable previsto en el

Convenio de SEAT. Se percibe en tanto en cuanto el trabajador pertenezca a un equipo y ste cumpla los ob-
jetivos fijados en el convenio relativos a la productividad, calidad, eficiencia de las instalaciones, polivalencia
de los miembros del equipo, ideas de mejora y costes de los materiales.
2) Bonus. El bonus constituye una moderna frmula de retribucin salarial de perfiles

plurales. En funcin de cmo se configure, puede calificarse como sistema retributivo vin-
culado a la situacin y resultados de la empresa si su concesin y cuanta se hace depender
de la productividad, beneficios o cumplimiento de objetivos por la empresa, o como sistema
de remuneracin vinculado a la cantidad y calidad de trabajo de cada empleado, si su con-
cesin y cuanta se hacen depender de la productividad, el rendimiento o el cumplimiento
de objetivos por los trabajadores individualmente considerados o por un grupo o seccin
de ellos.
a) Aunque no hay una referencia legal expresa a los bonus, la doctrina judicial ha iden-
tificado sus principales caractersticas (Molero): (a) Se trata de una retribucin variable
independiente del salario. (b) Se concede habitualmente por voluntad de la empresa. (c)
Premia la dedicacin extraordinaria o el rendimiento superior al habitual del trabajador y
los resultados obtenidos en el ejercicio de su actividad. (d) Salvo que venga previsto en con-
venio colectivo, el bonus es un complemento sujeto a cierta discrecionalidad de la empresa.
Su concesin no tiene carcter obligatorio sino que es la empresa quien la decide de acuerdo
con los objetivos fijados para la obtencin del bonus. Por eso, no es exigible que la cuanta
del bonus se incremente en proporcin al incremento del salario ni que la empresa prorro-
gue o mantenga el plan de bonus. (e) No es retribucin fija ni consolidable, pues depende
de los resultados econmicos de la empresa y de la valoracin individual de cada trabajador

y, por ello, sujeta a cierta discrecionalidad. (f ) Las reglas de abono se establecen en los planes
de bonus, que pueden establecer diferencias retributivas entre los trabajadores.
b) Cuando estos objetivos no han sido fijados por la empresa, se plantea el problema
de si el trabajador mantiene o no su derecho al bonus. La jurisprudencia se inclina por su
mantenimiento al interpretar que un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclu-
siva voluntad de uno de los contratantes es contrario al art. 1256 CC y, por tanto, estamos
ante un pacto de incentivos realmente no condicionado y exigible en la cuanta prometida
(STS 14-11-2007, R 616/2007; 1-7-2014, R 101/2013). La falta de fijacin de objetivos,
cuando se ha pactado contractualmente el derecho al bonus, sumada a la inactividad proba-
toria de la empresa respecto del sistema de clculo del bonus, determina que el trabajador
tenga derecho a cobrar lo percibido en el ao anterior (STS 9-7-2013, R 1219/2012). Se
trata, no obstante, de una materia extraordinariamente casustica, donde es necesario aten-
der a las circunstancias de cada caso y, en particular, a los trminos del contrato o pacto en
que se establece el derecho al bonus.
Caso 15.10. Adems de establecerse la retribucin total anual, empresario y trabajador pactaron en el
contrato de trabajo una clusula adicional segn la cual: como complemento a la retribucin pactada, el
trabajador, podr acceder a un incentivo variable en funcin del grado de consecucin de los objetivos que
anualmente puedan llegar a fijar las partes tanto en trminos como cuantas. A estos efectos y para el corriente
ao 2003, se fija que dicho complemento variable podr alcanzar la cantidad de 24.000 euros brutos. Es
lcita la citada clusula?
Respuesta. La STS 14-11-2007, (R 616/2007), considera, en este caso, que cuando los objetivos de
los que dependa la percepcin del complemento no se conoce si eran los que haba de alcanzar cada traba-
jador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con
un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes, contrariando lo prohibido por
el art. 1256 CC, y por lo tanto, exigible en la cuanta prometida.
c) Una vez establecido el sistema de remuneracin variable es posible su vlida dismi-

nucin e incluso su desaparicin, pero la libre y unilateral decisin de modificacin por la
empresa no es la va adecuada para proceder a ese ajuste. En estos casos resulta necesario
acudir a la va que proporciona el art. 41 ET.
Caso 15.11. Una empresa vena abonando a sus trabajadores un complemento denominado BRM (Bu-
siness Result Multiplier). Los valores que puede tomar el BRM va desde el 0`35 al 15. Dicho coeficiente por
el que se multiplica el porcentaje de cumplimiento de objetivos fijados para cada operario lo haban venido
percibiendo sin interrupcin todos los trabajadores en cuanta del 0`35; pero en abril la empresa colg en
su Intranet un documento en idioma ingls (que es el habitualmente utilizado), haciendo referencia entre otros
extremos a que el BRM poda ser cero en lo sucesivo si la empresa sufriera prdidas que se reflejaran en
sus cuentas Es correcta esta actuacin?
Respuesta. La STS 26-7-2010 (R 230/2009) consider que el hecho de que los trabajadores de la
demandada hayan venido percibiendo prolongadamente y sin interrupcin la cantidad resultante de aplicarles,
al porcentaje de cumplimiento de objetivos fijados para cada uno de ellos, el multiplicador en cuanta del
0`35, adems de la previsin contenida en la circular interna, ponan de manifiesto que estamos en presencia
de una condicin ms beneficiosa, lo que supone para los empleados un derecho adquirido, del que no puede
privrseles sin su consentimiento o, en su defecto, sin acudir la empleadora al procedimiento prevenido por el
art. 41 ET.
17. Gratificaciones extraordinarias. De acuerdo con lo establecido en el art. 31 ET, el

empresario tiene la obligacin de abonar al trabajador dos gratificaciones extraordinarias al
ao, una de ellas con ocasin de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije en el
convenio colectivo o acuerdo entre empresario y representantes legales de los trabajadores.
Por convenio colectivo se puede establecer un mayor nmero de gratificaciones extraordi-
narias anuales.
1) Cuanta. Se fija, igualmente, mediante convenio colectivo. Es el convenio el que debe
indicar qu conceptos salariales se incluyen y cules no en las gratificaciones extraordina-
rias, pero no pueden utilizarse criterios discriminatorios a la hora de fijar la cuanta de las
pagas extraordinarias. As, se ha considerado discriminatoria y, por tanto, nula la fijacin
en convenio colectivo de una cuanta diferente para las pagas extras de temporales y fijos
discontinuos (STC 177/1993).
2) Momento de devengo. Salvo que se haya dispuesto lo contrario, las gratificaciones ex-
traordinarias se devengan en proporcin al tiempo trabajado durante el ao anterior a su
fecha de cobro. Es lo que se conoce como devengo anual. De tal forma que si el convenio
establece el abono de la paga de verano para el da 30 de junio, debemos entender que
empieza a devengarse el 1 de julio del ao anterior. A su vez, si se establece que la paga de
navidad se abone el da 20 de diciembre, debemos entender que empieza a devengarse el 21
de diciembre del ao anterior. Ahora bien, tambin hay convenios que establecen el deven-
go semestral. De tal forma que la paga de verano se devengara desde el 1 de enero, y la paga
de diciembre desde el 21 de junio.
Como afirm la STS 6-5-1999 (R 2450/1998) y reitera la STS 30-1-2012, el funda-
mento de este criterio, que calcula el importe de cada una de las dos pagas extraordinarias
desde las fechas respectivas de percepcin de la correspondiente del ao anterior, radica
en la naturaleza de estos complementos retributivos, que son salario diferido devengado
da a da cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o pocas
sealadas. Este cmputo responde tambin al carcter anual de su liquidacin, conforme
al art. 31 ET, que cumple mejor su funcin atenindose a un criterio cronolgico de fecha
a fecha desde la percepcin anterior de la misma paga.
3) Prorrateo. La posibilidad de que las pagas extraordinarias se abonen de forma pro-
rrateada est condicionada a que se haya previsto expresamente en convenio colectivo o
contrato individual, sin que pueda ser decidida dicha forma de pago unilateralmente por el
empresario (STS 14-6-2002, R 1278/2001). Si el convenio colectivo expresamente dispo-
ne el momento de abono de las pagas extraordinarias y prohbe su abono prorrateado, las
cantidades abonadas mensualmente en concepto de pagas extras prorrateadas deben consi-
derarse salario y no liberan al empresario de abonar en el momento previsto en el Convenio
colectivo la cantidad total correspondiente a las pagas extraordinarias, sin que quepa aplicar
la compensacin (STS 19-9-2005, R 4524/2005, 7-11-2005, R 4526/04 y 8-3-2006, R
958/05). Sin embargo, s resultar posible en el caso de que el convenio colectivo, aunque
fije que las pagas extras vencen en julio y navidad, no prohba su abono prorrateado, ni dis-
ponga que si se abonan prorrateadas sean consideradas salario ordinario (STS 18-5-2010,
R 2973/2009).
4) Naturaleza. Las pagas extraordinarias tienen una indudable naturaleza salarial. De ese
carcter salarial se derivan las siguientes consecuencias: a) su cuanta se ha de computar a
efectos de calcular la indemnizacin y los salarios de tramitacin por despido; b) las pagas
extraordinarias se benefician de los privilegios reconocidos a los crditos salariales, c) su
pago o abono debe documentarse. Desde la perspectiva de seguridad social, su importe se
incluye en la base de cotizacin aunque se haga de forma prorrateada a lo largo de los doce
meses del ao (art. 109.1 LGSS).
4. LA CUANTA SALARIAL
Bibliografa bsica: Garca-Perrote Escartn, I., El salario mnimo interprofesional, en de la Villa, L.E.
(Coord.), Estudios sobre el salario, Madrid, Acarl, 1993, pp. 303 a 370. Valds Dal-R, F., Salario mnimo
interprofesional e igualdad de remuneracin por razn de sexo (arts. 27 y 28), REDT, 2000, n 100, I,
pp. 631 a 654. Falguera Bar, M.A, Las dobles escalas salariales en funcin de la fecha de ingreso del
trabajador y el derecho a la igualdad, Bomarzo, 2007. Sempere Navarro, A.V., SMI e IPREM, Aranzadi,
2007. Aragn Gmez, C., Gestin de Retribuciones y Costes Laborales, Lex Nova, 2014.
18. La cuanta salarial. La cuanta salarial a percibir por cada concreto trabajador se fija
por acuerdo entre el empresario y ste, segn la clasificacin profesional del mismo y res-
petando las previsiones que, en relacin con el salario, se recogen en la ley y en el convenio
colectivo que resulte aplicable.
19. El salario mnimo interprofesional. Es la retribucin mnima fijada legalmente

para todos los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en cualesquiera ac-
tividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distincin de sexo ni de
edad. Garantiza un suelo mnimo irreductible para retribuir la prestacin de servicios en
la relacin laboral (STS 13-4-1989, RJ 2969), por debajo del cual es ilcito emplear a un
trabajador por cuenta ajena. Su cuanta ha de garantizarse a todos los trabajadores en cm-
puto anual.
1) Cuanta. Conforme al art. 27 ET, el Gobierno fija anualmente el SMI, previa consulta
con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales ms representativas, que es
preceptiva pero no vinculante. A la hora de fijar el SMI, el Gobierno ha de tener en cuenta
los factores y variables que se enumeran en el art. 27 ET: el ndice de precios al consumo, la
productividad media nacional alcanzada, el incremento de la participacin del trabajo en la
renta nacional y la coyuntura econmica general. La fijacin del SMI constituye una mani-
festacin de la funcin poltica que por imperativo constitucional corresponde al Gobierno,
de modo que no cabe su control judicial ni resulta posible que un rgano jurisdiccional
anule o modifique el SMI fijado por el Gobierno. El SMI para 2015 ha quedado fijado
en 648,60/mensuales (14 pagas), lo que supone 21,62 /diarios y en cmputo anual en
ningn caso inferior a 9.080,40 euros (Real Decreto 1106/2014, de 26 de diciembre, por el
que se fija el salario mnimo interprofesional para 2015).
2) Mdulo de referencia. Adems de actuar como suelo salarial de contratacin, el SMI
acta como mdulo de referencia para el acceso a determinadas prestaciones de la Seguri-
dad Social (subsidios por desempleo, pensiones en favor de familiares), como lmite de la
responsabilidad del FOGASA (art. 33 ET) o, cuando no se prueba el salario efectivamente
percibido, como base de cotizacin (STS (CA) 28-10-1997, R 1757/1991).
3) Indicador Pblico de Renta de Efectos Mltiples (IPREM). A efectos de separar la fun-
cin de garanta salarial mnima e indicador de referencia del nivel de renta, el Real Decre-
to-Ley 3/2004 para la racionalizacin de la regulacin del salario mnimo interprofesional
y para el incremento de su cuanta, cre el IPREM para sustituir al SMI como indicador
o referencia del nivel de renta, todo ello a fin de determinar la cuanta de determinadas
prestaciones o para acceder a determinadas prestaciones, beneficios o servicios pblicos.
As, por ejemplo, el IPREM y no el SMI acta como mdulo de referencia para el acceso
a las prestaciones del sistema de asistencia jurdica gratuita (DA 8 de la Ley 1/1996 en la
redaccin dada por RDL 3/2013).
20. El salario mnimo profesional. A diferencia del SMI, el salario mnimo profe-
sional se determina mediante la negociacin colectiva. El salario del trabajador se fija por
referencia o remisin a lo previsto en el convenio, de modo que el trabajador percibir, al
menos, el salario que le corresponda segn la categora, grupo profesional, nivel retributivo
o cualquier otro criterio que utilice el convenio para fijar las tablas salariales. En estos ca-
sos, el trabajador tendr derecho a cuantos complementos contemple el convenio colectivo
siempre que se cumplan las condiciones que determinan su devengo as como a las
percepciones extrasalariales que estn previstas.
1) Igualdad y no discriminacin en la fijacin del salario. Aun con matices y modulaciones,
derivados, entre otras cosas, de su necesaria convivencia con la libertad de empresa y la au-
tonoma contractual, la negociacin colectiva est vinculada por los derechos a la igualdad y
a la no discriminacin, de manera que los trabajadores, al menos los de grupos homogneos
o equiparables (y en principio lo son quienes realizan las mismas funciones y tareas), deben
ser objeto del mismo tratamiento convencional, salvo que exista una justificacin objetiva,
razonable y proporcionada de la diferencia de trato.
2) Prohibicin de dobles escalas salariales. La diferente fecha de ingreso no se considera, en
s misma y por s sola, que constituya una justificacin objetiva, razonable y proporcionada
para la aplicacin de distintos niveles salariales. Se necesitan causas o elementos adicio-
nales a la mera fecha de ingreso (STC 27/2004). Entre las causas o elementos adicionales
de justificacin que la jurisprudencia ha entendido que permiten tratar de forma distinta
a los trabajadores, al menos durante un perodo de tiempo, en base a su distinta fecha de
ingreso en la empresa, se hallan los siguientes, sin realizar ahora mayores precisiones y sin
que la enumeracin guarde orden jerrquico alguno, con excepcin, si se dan determinadas
condiciones, del primero que se menciona: a) La necesidad de respetar derechos adquiri-
dos o condiciones ms beneficiosas de los antiguos o actuales trabajadores. b) La amenaza
de la viabilidad de la empresa. c) El compromiso y la realizacin de nuevas inversiones en
una empresa con dificultades. d) La creacin neta de empleo. e) La conversin de empleo
temporal en fijo, aunque no se acepta como elemento de justificacin si la contratacin
temporal anterior era ya irregular o fraudulenta. f ) El hecho de que los actuales trabajadores
hubieran tenido que afrontar determinadas situaciones (congelacin salarial o prdidas de

poder adquisitivo, expedientes de suspensin de sus contratos de trabajo) por las que lgi-
camente no han pasado los de nuevo ingreso.
21. Salario individual. Es posible que el salario del trabajador se fije expresamente en el
contrato de trabajo, por expreso acuerdo de empresario y trabajador. En este caso, la libertad
de las partes para fijar el sistema retributivo del trabajador y la cuanta salarial a percibir est
limitada por el necesario respeto a las previsiones legales sobre igualdad y no discriminacin
y sobre salario mnimo interprofesional, as como a las previsiones contenidas en el conve-
nio colectivo aplicable.
1) Lmites a la autonoma individual. Los principios de irrenunciabilidad e indisponibili-
dad de derechos condicionan las previsiones que el contrato de trabajo puede incorporar en
materia retributiva. Pero, dentro del respeto a estos lmites, empresario y trabajador pueden
pactar condiciones salariales ms beneficiosas, favorables o ventajosas que las aplicables al
resto de trabajadores de la empresa. La condicin ms beneficiosa puede consistir en una
mejora salarial en metlico o en una mejora salarial en especie.
2) Pacto de salario global. La complejidad de la composicin real del salario y del clculo
de sus componentes, as como la tradicional dispersin de las estructuras salariales lleva, en
ocasiones, a que las partes del contrato de trabajo acudan a una frmula de simplificacin
denominada pacto de salario global.
a) La tcnica de la globalizacin o simplificacin salarial supone la suma o totalizacin
de las cantidades que percibe el trabajador con el propsito de abarcar todos los conceptos
retributivos, sin que quepa englobar partidas extrasalariales, establecindose una cantidad
igual o superior a la que correspondera por estricta aplicacin de los niveles salariales legales
o convenidos colectivamente.
b) La misma tiene su base en la aplicacin de lo dispuesto en el art. 3.1 c) ET, que recono-
ce a la voluntad de las partes la posibilidad de regular derechos y obligaciones concernientes
a la relacin laboral, as como en cuanto resultado del principio de libertad de forma o mo-
dalidad de remuneracin (art. 26.1 ET). No obstante esta libertad de aplicacin, s puede
derivarse alguna limitacin de la estricta aplicacin al acuerdo de salario global. En primer
lugar, el derivado del art. 3.1 c) ET, que seala que en ningn caso podrn establecerse en
perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales
y convenios colectivos, lo que supone que la cifra globalizada no puede ser inferior a la
que resulte de la suma de todos los conceptos debidos por aplicacin de aquellas normas. Y,
en segundo lugar, que el pacto no se encuentre explcitamente prohibido por los convenios
colectivos.
Ejemplo. Un ejemplo de este sistema de retribucin admitido convencionalmente puede encontrarse en el
art. 35 del VII Convenio colectivo nacional para el sector del Auto-Taxis (2014-2016). Dicho precepto esta-
blece que: Sin perjuicio de lo previsto en los artculos anteriores, los Convenios colectivos de mbito inferior,
y a la vista de las peculiaridades del sector podrn establecer pactos de salario global por los que mediante
un porcentaje de participacin sobre la recaudacin bruta diaria obtenida por el/la trabajador/a con el veh-
culo por el/la conducido, entendindose por este concepto lo recaudado de acuerdo con las tarifas vigentes
incluidos los suplementos, y una vez deducido el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido, se compensen
la totalidad de conceptos retributivos a que hacen referencia los artculos 23, 25, 28, 29, 30, 31, 32 y 34
del presente acuerdo, incluidos, por tanto, los conceptos retributivos de vencimiento mensual, incluidos festivos,
descanso semanal o de paralizacin del vehculo por avera y otras causas, las gratificaciones extraordinarias y
las vacaciones, que se disfrutarn en todo caso. Tambin podr formalizarse el pacto de salario global por un
sistema mixto de retribucin que comprenda un salario base incrementado por un porcentaje de participacin en
beneficios en los trminos establecidos en el apartado anterior. En tal supuesto el importe de los complementos
salariales y gratificaciones extraordinarias girarn sobre el salario base que se fije en el respectivo convenio.
En tales supuestos, se negociar una recaudacin mensual mnima, cuyo promedio se obtendr en cmputo
cuatrimestral.
22. Salario bruto y salario neto. A la cuanta que se determine como retribucin del
trabajo, salario bruto, han de aplicrsele los descuentos de las obligaciones que el trabajador
tiene con la Seguridad Social y con Hacienda en las que el retenedor-pagador es el empresa-
rio, para as determinar el salario neto que efectivamente ha de percibir el trabajador.
23. Salario y Seguridad Social. El empresario y el trabajador deben cotizar a la Segu-

ridad Social en la cuanta que resulta de aplicar los correspondientes tipos de cotizacin
(porcentajes) a la base de cotizacin. Los tipos y las bases mnimas y mximas se establecen
anualmente en la legislacin presupuestaria. As pues, para calcular la cuota a aportar a la
Seguridad Social, tanto por el empresario como por el trabajador, hay que tener en cuenta
que la base de cotizacin, para todas las contingencias, est constituida por la remuneracin
total que con carcter mensual tenga derecho a percibir el trabajador, o la que realmente
perciba de ser superior, por razn del trabajo que realice por cuenta ajena, incluyndose pro-
rrateadas a lo largo de los 12 meses del ao las percepciones de vencimiento superior al mes.
1) Base de cotizacin. El concepto legal viene suministrado por el art. 109.1 LGSS, a
cuyo tenor la base de cotizacin para todas las contingencias y situaciones amparadas por
la accin protectora del Rgimen General est constituida por la remuneracin total,
cualquiera que sea su forma o denominacin, tanto en metlico como en especie, que con
carcter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente
perciba de ser sta superior, por razn del trabajo que realice por cuenta ajena. Se incluyen,
de este modo, tanto la retribucin directa de la prestacin de servicios como los beneficios
obtenidos a consecuencia del contrato de trabajo, ya se trate de percepciones, ya sean en
dinero, ya lo sean en especie (utilizacin o entrega de vehculos o vivienda, prstamos con
tipos de inters inferiores a los legales para adquisiciones de consumo particular, primas o
cuotas satisfechas por la empresa en concepto de seguro u otro similar; ganancias del traba-
jador sobre el ejercicio de las opciones sobre acciones, etc.).
2) Exclusiones. La norma (art. 109.2 LGSS) subraya el carcter de numerus clausus de
las exclusiones de la base de cotizacin, al establecer literalmente que nicamente se
excluirn de la base de cotizacin los siguientes conceptos: a) Las asignaciones para gastos
de locomocin del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para
realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte pblico, siempre
que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.
b) Las asignaciones para gastos de locomocin del trabajador que se desplace fuera de su
centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en la
letra a), as como para gastos normales de manutencin y estancia generados en munici-
pio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia,
en la cuanta y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto
sobre la Renta de la Personas Fsicas. c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las co-
rrespondientes a traslados, suspensiones (todas ellas hasta la cuanta mxima prevista en
norma sectorial o convenio colectivo) y despidos (estas estarn exentas en la cuanta esta-
blecida con carcter obligatorio en el ET, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en
la normativa reguladora de la ejecucin de sentencias, sin que pueda considerarse como
tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato; en los supuestos de despido o
cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dis-
puesto en el artculo 51 ET, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artculo
52 ET, siempre que en ambos casos se deban a causas econmicas, tcnicas, organizativas,
de produccin o por fuerza mayor, quedar exenta la parte de indemnizacin percibida
que no supere los lmites establecidos con carcter obligatorio en el ET para el despido
improcedente). d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones
por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por
stas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualizacin, capacitacin o reciclaje
del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus
actividades o las caractersticas de los puestos de trabajo. e) Las horas extraordinarias,
como seguidamente se explica.
3) Horas extraordinarias. Particular es el rgimen de las horas extraordinarias. Esta per-
cepcin tiene carcter salarial, pero se excluye de la cotizacin, salvo dos supuestos: la cotiza-
cin por contingencias profesionales y cuotas de recaudacin conjunta, por un lado y, para
las contingencias comunes, cuando as lo determine el Ministerio de Empleo y Seguridad
Social, con carcter general o para sectores laborales en los que la prolongacin de la jornada
sea caracterstica de su actividad (art. 109.2 e) y 4 LGSS). En todo caso (art. 111 LGSS), s
estn gravadas con una cotizacin adicional.
24. Salario e IRPF. El salario se considera rendimiento del trabajo en el Impuesto sobre
la Renta de las Personas Fsicas (IRPF).
1) Rendimientos del trabajo. De acuerdo con lo establecido en el art. 17 LIRPF, se con-
siderarn rendimientos ntegros del trabajo todas las contraprestaciones o utilidades, cual-
quiera que sea su denominacin o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa
o indirectamente, del trabajo personal o de la relacin laboral o estatutaria y no tengan el
carcter de rendimientos de actividades econmicas.
2) Prohibicin de trasladar a la empresa las cargas fiscales del trabajador. El ET pro-
hbe que la empresa asuma las cargas fiscales del trabajador. Pero conviene distinguir
dos cuestiones absolutamente distintas: una cosa es que la empresa sea quien asuma las
obligaciones y responsabilidades fiscales del empleado, cosa que efectivamente no puede
hacerse; y otra es que la empresa se comprometa a abonar los salarios en metlico o en
especie por su importe neto, lo cual supone que va a abonar no slo tal importe neto sino
el que adicionalmente sea necesario para que ese neto sea efectivamente neto (si la com-
paa se compromete a pagar 100 euros netos, es lo mismo que si se compromete a pagar
130 euros brutos si 30 es el coste fiscal). Se conoce como gross-up la operacin por la que
se eleva a bruto el importe del salario para que quede un determinado neto. El pacto
de salario neto es relativamente frecuente en el mbito de la relacin laboral especial de
deportistas profesionales.
5. TIEMPO, LUGAR Y FORMA DEL PAGO DEL SALARIO

Bibliografa bsica: Cavas Martnez, F., El pago del salario a travs de entidades de crdito, AL,
1992, n 26, pp. 443 a 464. Mena-Bernal Escobar, M.I., El pago mediante ingreso en cuenta corriente,
Madrid, Tecnos, 1990. lvarez de la Rosa M., Los requisitos del pago del salario, TS, 1998, n 87, pp.
73 a 80. Rayn Surez, E., Liquidacin y pago del salario (En torno al artculo 29), REDT, 2000, I, pp.
655 a 666.
25. Momento y lugar del pago. La liquidacin y el pago del salario deben hacerse pun-
tual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres
(art. 29.1 ET).
1) Periodicidad. El perodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones peri-
dicas regulares no puede exceder de un mes. La periodicidad en el abono del salario ha de
ser mensual o inferior, sin perjuicio, por supuesto, de que existan retribuciones peridicas y
regulares de periodicidad superior, como ocurre con las pagas extraordinarias. Si se trata de
comisiones, el derecho a su percibo nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio,
colocacin o venta en que haya intervenido el trabajador, y se liquida y paga, salvo pacto en
contrario, al finalizar el ao.
2) Libre disposicin por las partes. Las partes pueden pactar la no aplicacin de estas
reglas de pago del salario y decidir el fraccionamiento del pago. Pero tales pactos no
pueden suponer que el empresario deje de abonar el salario devengado. As lo decidi el
Tribunal Supremo en un supuesto en el que las partes haban pactado el abono fraccio-
nado a lo largo de varios aos de una cantidad liquidada y consolidada (STS 15-2-2006,
R 4568/2004).
3) Momento del pago. Cuando se haga en dinero en efectivo, el pago del salario se ha de
efectuar dentro de la jornada laboral o inmediatamente despus y en el lugar de trabajo.
No puede verificarse el pago en das de descanso ni en tabernas, bares, cantinas o lugares de
recreo, salvo que se trate de trabajadores de estos establecimientos (art. 13 Convenio nm.
95 OIT de 1949).
4) Puntualidad en el pago. El retraso reiterado en el abono del salario constituye infrac-
cin administrativa muy grave (art. 8.1 LISOS) y puede determinar la resolucin justificada
del contrato de trabajo por parte del trabajador (art. 50 ET).
26. Forma de pago. El salario, as como el pago delegado de las prestaciones de Segu-
ridad Social, puede efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante taln u
otra modalidad de pago similar a travs de entidad de crdito, previo informe a los repre-
sentantes sindicales (art. 29.4 ET).
1) Decisin del empresario. Corresponde al empresario la opcin entre el pago en metlico

y el pago mediante cheque o transferencia bancaria (STS 5-11-2001, R 4752/2000). Pero
es vlida la negativa del trabajador a la apertura de una cuenta corriente o cartilla de ahorros
en una determinada entidad bancaria. Del mismo modo, tampoco se puede imponer al
empresario el abono del salario mediante transferencia a una determinada entidad (STSJ
Madrid 25-9-1989, AS 1318).
2) Recibo de salario. La normativa aplicable al recibo del salario o nmina se recoge
en el art. 29 ET y en la OM. 27-12-1994 que aprueba el modelo de recibo individual de
salario. Conforme al art. 29.1 ET, la documentacin del salario se realizar mediante la
entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del mismo (art. 29.4 ET). Tal
recibo se ajustar al modelo que apruebe el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, sal-
vo que por convenio o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de
los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga la debida claridad y separacin
de las diferentes percepciones del trabajador, as como las deducciones que legalmente
procedan. Se considera infraccin leve no entregar puntualmente al trabajador el recibo
de salarios o no utilizar el modelo de recibo de salarios aplicable, oficial o pactado (art.
6.2 LISOS).
3) Modificaciones en el recibo de salario. Son vlidos los recibos de salarios que, sin elimi-
nar ninguno de los conceptos recogidos en el modelo oficial ni alterar su denominacin,
contengan modificaciones puramente formales o incluyan elementos adicionales de infor-
macin al trabajador. El hecho de no consignar en el recibo de salarios las cantidades real-
mente abonadas al trabajador constituye infraccin grave (art. 7.3 LISOS).
Caso prctico 15.12. A principios de 2010, Air Europa decide interrumpir la entrega material del recibo
de salarios a los tripulantes pilotos a su servicio, sustituyndola por la inclusin de la informacin contenida en el
mismo en una pgina web de la empresa. El Convenio Colectivo entre la empresa Air Europa y los tripulantes de
vuelo establece: "A todos los pilotos se les entregar el correspondiente recibo de salarios en el que constarn
con suficiente claridad los conceptos retributivos junto con las deducciones efectuadas". Es correcta la decisin
de la empresa?
Respuesta. La STS 20-12-2011 (R 3/2011) da la razn al sindicato impugnante. Se basa para ello
no solo en los preceptos legales y convencional aplicables, sino tambin en los siguientes razonamientos: la
negativa del trabajador, en su posicin de acreedor de la entrega material del recibo en soporte papel, a que
sta se sustituya por la informacin en el intranet de la empresa no es contraria a la buena fe. Ciertamente, la
lectura y el archivo de un documento en soporte papel no suponen hoy por hoy la misma carga que las mismas
operaciones en soporte informtico, siendo lcito que el trabajador prefiera aquel procedimiento a ste. Y,
adems, la disponibilidad por parte del trabajador a efectos probatorios del documento privado del recibo en
soporte papel es tambin hoy por hoy distinto, y probablemente mayor, que la disponibilidad de los datos sobre
sus percepciones en soporte informtico.
27. Anticipos. De acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 ET: El trabajador y, con
su autorizacin, sus representantes legales, tendrn derecho a percibir, sin que llegue el da
sealado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. Cabe distinguir, no obs-
tante, dos posibles situaciones:
1) Anticipos a cuenta de salarios devengados. El trabajador tiene derecho a percibir, con
antelacin al momento sealado para el pago, anticipos a cuenta de lo ya trabajado (art.
29.1 ET). En puridad, esta posibilidad no constituye un anticipo sino el cobro del salario
ya devengado antes de la fecha prevista para su abono. Los convenios colectivos recogen la
posibilidad de anticipos. Es improcedente la solicitud de anticipos a cargo de retribuciones
de periodicidad superior al mes (STS 6-5-1994, R 237/1993), salvo que el convenio ex-
presamente prevea esta posibilidad, en cuyo caso puede limitar el anticipo a la parte total o
parcial ya devengada de las pagas extraordinarias. Y pueden establecer tambin anticipos a
cuenta de la revisin salarial del convenio (STS 7-7-1999, R 89/1999). En el mbito ms
especfico de los anticipos sobre haberes, el TS ha declarado que no atenta contra los dere-
chos de los trabajadores la exigencia de una antigedad mnima de tres meses en la empresa
para la concesin de los anticipos (STS 1-3-2005 R 131/2004).
2) Anticipos sobre salarios futuros. No existe una norma en el derecho espaol reguladora
de los anticipos sobre salarios futuros. nicamente se recogen los anticipos en ofertas de
empleo (D. 3084/1974), estableciendo que los anticipos de salarios futuros que puedan
efectuar las empresas a los trabajadores que hayan de contratar para inducirles a la acepta-
cin del empleo ofrecido no pueden exceder del salario base que se les asigne, correspon-
diente a 3 meses. Son las normas sectoriales las que regulan, dentro del marco de la accin
social, el derecho a obtener anticipos o prstamos reintegrables, que se han de sujetar a
dichas normas y al pacto de concesin del prstamo.
Caso prctico 15.13. Los convenios colectivos pueden incorporar dentro de sus beneficios sociales la
posibilidad de conceder prstamos a los empleados para la adquisicin de vivienda?
Respuesta. Esta posibilidad ya es contemplada en el Convenio de Iberia, Lneas Areas de Espaa, S.A.;
tambin en los diferentes convenios de las entidades financieras banca privada, cajas de ahorros, socieda-
des cooperativas de crdito, etc. que establecen prstamos sin inters para los trabajadores que acrediten
necesidades perentorias y justificadas y por cantidades que oscilan entre las 6 y las 9 mensualidades.
6. INSTRUMENTOS DE AJUSTE SALARIAL

Bibliografa bsica: Gonzlez-Posada, E., La compensacin y absorcin salarial. Madrid, IELSS,
1984. Thibault Aranda, J., La compensacin y absorcin de salarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002;
Matorras Daz-Caneja, A. Ajustes unilaterales en las condiciones econmicas por excesiva onerosidad
sobrevenida, JL, 2007, n 31, pp. 49 a 95. Nieto Rojas, P., El papel de la autonoma colectiva en la
compensacin y absorcin de salarios, JL, 2009, n 38, pp. 109 a 133. Mercader Uguina, J.R., Prez del
Prado, D., Clusulas de revisin salarial: instrucciones de uso para tiempos de crisis, TL, 2010, n 103,
pp. 13 a 44. Todol Signes, A., La revisin salarial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Castro Argelles,
M.A., Inaplicacin o descuelgue del convenio colectivo, Madrid, Civitas, 2013.
28. Mecanismos de ajuste salarial. Existen diversos mecanismos jurdico-laborales al-

ternativos y reglados (bien en sede legal arts. 26.5, 41 y 82.3 del ET bien en sede
convencional) para poder llevar a cabo los ajustes que sean necesarios en materia salarial.
29. Compensacin y absorcin. El art. 26.5 LET establece la posibilidad de absorber

y compensar salarios cuando stos, realmente abonados en su conjunto y cmputo anual
sean ms favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o conven-
cional de referencia. El precepto confiere al empresario un derecho subjetivo a travs del
cual las mejoras salariales que el trabajador concreto disfrutaba sobre los mnimos impera-
tivos pueden ser neutralizadas o reducidas en todo o en parte, quedando el empresario a
travs de esta tcnica liberado de una acumulacin progresiva de condiciones salariales ms
beneficiosas, de tal forma que estas condiciones no pueden equipararse a un derecho pleno
y consolidado. La aplicacin de la regla legal de compensacin y absorcin de salarios se
efecta en los trminos que se indican a continuacin:
1) Retribucin superior a la del orden normativo o convencional de referencia. Es necesario
que el trabajador venga disfrutando de una retribucin superior (por convenio, contrato o
decisin unilateral del empresario). La absorcin y compensacin es una tcnica facultativa
para el empresario, pero si renuncia a absorber en vista de un convenio colectivo, de esta
accin no puede inferirse la renuncia a hacerlo en ocasiones futuras.
2) Existencia de dos fuentes de fijacin del salario. La absorcin de salarios juega cuando se
establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional,
pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparacin (STS 26-
12-1989, RJ 1989\9276; 28-2-2000, R 1265/1999). La compensacin y absorcin opera
cuando se aprueba un nuevo SMI o se produce la aplicacin de un nuevo convenio colecti-
vo que sustituye al anteriormente aplicado.
3) Sucesin normativa. La mejora salarial que pretende ser absorbida debe tener su origen
en una fuente reguladora distinta. El incremento de un concepto salarial contenido en una
fuente normativa o convencional debe quedar neutralizado por cualquier otro incremento
con origen en fuente distinta. Ello implica la existencia de dos fuentes distintas, por lo que
no procede, por tanto, el recurso a dicha tcnica cuando el incremento salarial depende de
la aplicacin de los propios mandatos del convenio colectivo o del contrato individual.
Caso prctico 15.14. Un trabajador es ascendido y devenga, desde ese momento, una mayor retribu-
cin en concepto de salario base en funcin de su adscripcin a una nueva categora profesional. La empresa
se plantea si es posible compensar este incremento con el plus personal de actividad que dicho trabajador vena
recibiendo. La fuente de fijacin del salario es el convenio colectivo. Es posible esta actuacin empresarial?
Respuesta. La STS 9-7-2001 (R 4614/2000) niega esta posibilidad en base a las siguientes razones:
dado que el incremento del concepto salarial aparece contenido en la misma fuente normativa que el plus de
actividad, es evidente que con esta tcnica la empresa pretende neutralizar los ascensos, pues se absorbera el
incremento de su importe en el salario base, detrayndolo del complemento de actividad sin que pueda apre-
ciarse, como se ha dicho, la existencia de dos fuentes distintas de fijacin del salario.
4) Homogeneidad. Los conceptos salariales (absorbente y absorbido) deben ser homog-

neos.
a) Se ha admitido la absorcin y compensacin del salario base con un complemento de
antigedad, plus convenio, pagas extraordinarias, falsas pagas de beneficios, mejoras de em-
presas, etc. Puesto que todas estas partidas se vinculan, con carcter general, a la retribucin
por unidad de tiempo y materialmente constituyen retribucin bsica, cabe su absorcin y
compensacin (STS 26-3-2004, R 135/2003).
b) En cambio, no son homogneas las partidas que respondan a un mayor trabajo reali-
zado (plus de especial dedicacin) con las que obedecen a una circunstancia personal del
trabajador (plus de Idiomas). Tampoco una participacin en beneficios prevista en convenio
colectivo puede ser compensada con las comisiones de ventas fijadas en el contrato, ni la
retribucin especfica por horas extraordinarias con un plus de nocturnidad. No ha sido

admitida la compensacin entre un plus de peligrosidad previsto en convenio colectivo con
otros pluses vinculados al puesto de trabajo pero no suficientemente identificados. Final-
mente, no son neutralizables los complementos de cantidad y calidad del trabajo con otros
que remuneran mayor esfuerzo, dedicacin, responsabilidad, etc.
c) El requisito de la homogeneidad es disponible, en el sentido de que en la fuente que es-
tablece el concepto salarial cuya compensacin se discute cabe pactar su carcter absorbible o
compensable. De este modo, la limitacin respecto a la homogeneidad de los conceptos com-
pensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento
individualizado en funcin de las concretas mejoras o conceptos en cuestin [], sino que,
en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata [] de remuneraciones
complejas, debe atenerse a los trminos, modo y extensin en los que han sido pactadas, mxi-
me si [] ello no supone disponer de ningn derecho necesario ni de los reconocidos como
indisponibles por convenio colectivo (STS 27-11-2013, R 714/2013).
5) Tcnica de comparacin. La comparacin entre los salarios realmente abonados y los
fijados en el nuevo orden normativo o convencional de referencia debe efectuarse tomando
en consideracin el salario en su conjunto y en cmputo anual. Ello significa que deben
calcularse las cantidades a las que tendra derecho el trabajador por todos los conceptos a lo
largo de un ao segn una y otra norma reguladora, siendo aplicable la superior. No cabe,
pues, aplicar la compensacin y absorcin sobre partidas salariales que se refieran a perodos
de tiempo inferiores a un ao.
Caso prctico 15.15. El convenio colectivo de banca autoriza la compensacin y absorcin de cuales-
quiera mejoras logradas por el personal, bien a travs de otros Convenios o Normas de obligado cumplimiento,
bien por decisiones unilaterales de la empresa. Es vlida esta clusula?
Respuesta. El carcter dispositivo de la regla de absorcin y compensacin, que incluye el requisito de homoge-
neidad de los conceptos compensables, viene siendo afirmado por el TS. En la STS 4-2-2013 (R 33/2012) se lee:
la doctrina de esta Sala, viene afirmando con reiteracin que para que pueda operar el mecanismo de la absorcin
y compensacin, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad
[], no es menos cierto, como ya destaca la resolucin de instancia, que en la sentencia de 29 de septiembre de
2008 (rcud. 2255/2007), decamos, que an admitiendo que no se tratase de conceptos homogneos, el acuer-
do expreso entre las partes permite la compensacin y absorcin, y en la antes referenciada sentencia de 30 de
septiembre de 2010, sealbamos tambin, que en alguna ocasin la Sala ha entendido que esa exigencia de ho-
mogeneidad pudiera quebrar por mor de la negociacin colectiva [en la que cada vez son ms frecuentes clusulas
que permiten la neutralizacin entre partidas salariales heterogneas], al considerar que entonces no estamos ante
el ejercicio unilateral por parte del empresario de la facultad de compensar o absorber determinados incrementos
salariales en virtud del artculo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, sino ante una compensacin acordada en un
acuerdo colectivo que no est sometida a los lmites que la jurisprudencia ha establecido en relacin con los actos
de absorcin fundados en el precepto citado (STS 15/11/05 rco 182/04). Esto es, precisamente, lo que
acontece en el presente caso, en que el artculo 5 del Convenio Colectivo aplicable establece, que el convenio
compensa y absorbe cualesquiera mejoras logradas por el personal, bien a travs de otros Convenios o Normas de
Obligado Cumplimiento, bien por decisiones unilaterales de las Empresas.
30. Modificaciones sustanciales y descuelgue de condiciones de trabajo como me-

canismos de ajuste salarial. El art. 41 ET permite la modificacin del sistema de remu-
neracin, as como de la cuanta salarial [vid. L. 16, 2].Conviene precisar que, en este
ltimo caso, solo cabra modificar por esta va las cuantas que superasen lo establecido en
el convenio colectivo aplicable como salarios mnimos para cada categora o grupo profesio-
nal. Si en ese mismo supuesto se pretendiese modificar las cuantas salariales establecidas en
un convenio de sector o empresa sera necesario recurrir al procedimiento de descuelgue de
condiciones salariales previsto por el art. 82.3 ET [vid. L. 22, 6].
31. Las clusulas de revisin o salvaguarda salarial. Las clusulas de revisin o salva-
guarda salarial son un instrumento jurdico que tiene como finalidad garantizar o conservar
el poder adquisitivo de los trabajadores cuando los incrementos pactados en la negociacin
colectiva resultan inferiores al coste de la vida. As, se trata de clusulas que las partes pue-
den incluir en los convenios colectivos de tal forma que si el incremento de salarios pactado
a comienzos de ao resulta inferior al coste de la vida al final del ejercicio, entonces los sala-
rios se actualizan conforme a la diferencia, de tal forma que no se pierda poder adquisitivo.
a) Para determinar la variacin del coste de la vida de un ao a otro se tiene en cuenta la
inflacin, es decir, el incremento experimentado por los precios en un perodo determinado
de tiempo, normalmente en trminos interanuales, y que tiene como indicador de referencia
habitualmente el ndice de Precios al Consumo (IPC). Frecuentemente, a la hora de pactar el
incremento salarial las empresas suelen tener en cuenta la inflacin prevista a comienzos del
ao por el Gobierno en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (IPC previsto IPCp
), de acuerdo con la revisin de las pensiones pblicas (STS 18-2-2010, R 87/2009), permi-
tiendo la clusula de revisin actualizar a final de ao su cuanta en funcin del IPC realmente
alcanzado (IPC real IPCr). As, en el caso de haberse acordado un incremento salarial
igual al IPC previsto por el Gobierno para ese ao (aunque tambin cabe la posibilidad de que
pacte un incremento igual o superior al IPC, por ejemplo, el IPC previsto ms un 0,5%), si
finalizado el ejercicio resulta que la previsin del Gobierno no se corresponde con la inflacin
real (IPCr) y sta ha sido superior, entonces, el empresario deber actualizar por la diferencia
(y, en su caso, abonarla). De esta forma, puede decirse que la clusula de revisin salarial se
activa cuando la inflacin real es superior a la prevista: si IPCr > IPCp.
b) Aunque es menos frecuente, puede ocurrir que la inflacin prevista sea inferior a la real:
IPCr < IPCp. Ello ocurre cuando los Gobiernos se exceden en su previsin de forma nota-
ble. As en Espaa en el ao 2009, la inflacin real (0,8%) fue un 1,2% inferior a la prevista
(2%) en enero de ese ao. En estos casos, como ha sealado la jurisprudencia, la negocia-
cin colectiva debe haber previsto estas situaciones pues, de lo contrario, habr que aplicar
la subida salarial tal y como fue pactada. A partir de 2010, los Acuerdos Interconfederales
para el Empleo y la Negociacin Colectiva, intentan dar solucin a este tipo de situaciones
recomendando que se use como referencia no el IPC previsto, sino las propias directrices
del Acuerdo. As, el III Acuerdo para el Empleo y la Negociacin Colectiva (2015-2017),
firmado en junio de 2015, establece como directrices para los salarios un incremento del 1
por ciento para 2015 y del 1,5 por ciento para 2016.
Es importante tener presente que la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexacin de la
economa espaola, excluye expresamente de su mbito de aplicacin en su art. 3.2, la ne-
gociacin salarial colectiva, por estar expresamente reconocida como derecho constitucio-
nal, de forma que la actualizacin de salarios no puede sustraerse a lo acordado por las partes.
Caso prctico 15.16. El Convenio Colectivo del Grupo X estableca que: Finalizado el ao, en el caso
de que el IPC real fuere superior al previsto se revisar en la diferencia hasta el citado IPC real ms medio punto.
Para los sucesivos aos de vigencia los salarios anuales del ao anterior tendrn un incremento equivalente al
previsto por el gobierno para el IPC ms medio punto porcentual. A final de ao se revisarn, en su caso, hasta
el IPC real de cada uno de esos aos, ms medio punto. Para el ao 2008 la inflacin prevista fue del 2%
pero la real alcanz solamente el 1,4%, esto es, un 0,6% menos de lo previsto. Atendiendo a la redaccin de
la citada clusula, la empresa puede revisar los salarios a la baja?
Respuesta. La respuesta judicial no es unnime, pero todas las sentencias dictadas en la materia coinciden
en que la clave se encuentra en la redaccin que se haya dado a la clusula de revisin salarial del convenio
colectivo en cuestin. Si de la lectura de aqulla se deduce inequvocamente que la revisin se producir en
todo caso, incluso si la inflacin real es inferior a la prevista, proceder entonces revisar los salarios a la baja.
Sin embargo, si de la clusula convencional se deduce, expresa o implcitamente, que la revisin slo se produ-
cir en casos en los que finalmente la inflacin real sea efectivamente superior a la prevista, o si cabe interpretar
que sta era la intencin de los firmantes del convenio, no proceder una revisin a la baja. La STS 18-2-2010
(R 87/2009), reconoce como vlidas las revisiones salariales pactadas en convenio colectivo conforme al IPC
previsto y aade que esto es as aun cuando el IPC real sea inferior sin que quepa aplicar una revisin salarial
a la baja. Segn el alto Tribunal se descarta que puedan efectuarse revisiones a la baja en el salario de los
trabajadores si no est as expresamente pactado por las partes.
Ejemplo. Como ejemplo de clusula convencional que permite revisiones al alza y a la baja puede verse
la contenida en el art. 6 del Acuerdo Marco del Grupo Repsol-YPF establece que la clusula de revisin por
desviacin del IPC real con respecto al previsto, operar excepcionalmente en los aos 2009 y 2010, en la
forma siguiente: a) si el IPC real es superior al previsto, la diferencia tendr efectos retroactivos, y se modificarn
al alza los valores de los distintos conceptos, que servirn de base para los incrementos del ejercicio siguiente;
b) si el IPC real es inferior al previsto, la diferencia no tendr efectos retroactivos, y se modificarn a la baja,
los valores de los distintos conceptos, que servirn de base para los incrementos del ejercicio siguiente, en la
forma que a continuacin se indica: 1. Si la desviacin es inferior a un punto porcentual, slo se tomar el 50%
de la concreta desviacin para modificar los valores de los distintos conceptos retributivos. 2. Si la desviacin
es superior a un punto porcentual, se tomar el 50% del primer punto y el 100% del exceso sobre dicho punto
para la modificacin de los distintos conceptos retributivos.
32. Aplicacin de la clusula rebus sic stantibus. Si ya en el mbito del Derecho civil la
clusula rebus sic stantibus tiene dificultades aplicativas, en el ordenamiento laboral resulta
materialmente inaplicable, tanto por sus especficas reglas orientadas a modificar las condiciones
de trabajo [arts. 39 a 41 y 82.3 ET], cuanto por la singularidad del convenio colectivo como
fuente del Derecho [art. 3.1 ET]. La clusula rebus sic stantibus slo puede ser aplicada restric-
tivamente cuando se tratase de obligaciones derivadas del contrato de trabajo, pero nunca cuan-
do las obligaciones han sido pactadas en convenio colectivo (STS 14-10-2008, R 129/2007), e
incluso tratndose de condicin individual de trabajo la citada clusula habra de invocarse
como causa justificativa de la modificacin en el procedimiento previsto en el art. 41 o en el art.
82.3 ET, pero nunca alcanzara a justificar la supresin o modificacin por unilateral voluntad
de la Empresa (STS 19-3-2001, R 1573/2000).
7. LA PROTECCIN DEL SALARIO

Bibliografa bsica: Fernndez Lpez, M.F., La indemnizacin por retraso en el pago del salario, RL,
1984, n 0, pp. 533 a 577. Pedrajas Moreno, A., El embargo sobre retribuciones (Su prctica y sus
lmites), Valencia, Tirant lo Blanch, 1998. Ramos Torres, M., La actividad procesal del Fondo de Garanta
Salarial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. Barreiro Gonzlez, G., El inters por mora en el pago del
salario (criterios jurisprudenciales sobre el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, Mes a Mes, 1999,
n 42, pp. 13 a 20. Roqueta Buj, R., Los beneficiarios de las prestaciones del FOGASA, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2000. Ros Salmern, B., Privilegios de los crditos laborales en situaciones concursales, RL,
2003, n 23-24, pp. 163 a 186. Bajo Garca, I., Crdito Laboral y Procedimiento Concursal, Madrid,
Civitas, 2007. Roqueta Buj, R., El Fondo de Garanta Salarial, Madrid, La Ley Actualidad, 2009. Orellana
Cano, N.A., El concurso laboral, Madrid, La Ley Actualidad, 2012.
33. La exigencia del pago: el recargo por mora. El retraso en el pago del salario, adems
de constituir infraccin administrativa y, en su caso, causa de resolucin del contrato por
voluntad del trabajador, determina que la cuanta salarial adeudada se incremente con un
inters de mora. Dicho inters por mora en el pago de los salarios es del 10% de lo adeuda-
do (art. 29.3 ET) y tiene un carcter indemnizatorio, no sancionador: la institucin laboral
del recargo por mora se relaciona con la reglas civiles que obligan a indemnizar al acreedor
por los daos y perjuicios causados por morosidad del deudor (arts. 1101 y 1108 CC). El
recargo por mora salarial procede siempre que se produce retraso en su pago (STS 17-6-
2014, R 1315/2013, STS 15-1-2014, R 523/2013, STS 29-4-2013, R 2554/2012).
34. El salario como crdito privilegiado. La proteccin del salario y la configuracin

legal de sus garantas cuenta con una importante tradicin en el derecho laboral estrecha-
mente vinculada con la concepcin del salario como renta de subsistencia. Esa proteccin
se articula sobre la hiptesis de que el deudor de terceros es el propio trabajador o el em-
presario, y aspira a que no se le despoje de unos mnimos que el legislador ha tenido por
vitales para la subsistencia. Se establecen, para ello, una serie de medidas dirigidas a asegurar
la efectiva percepcin por el trabajador de sus salarios reglas sobre lugar, tiempo y modo
de pago, previsin sobre el recargo por mora en caso de retraso en el pago, inembargabili-
dad y un rgimen de proteccin frente a determinadas situaciones de crisis o insolvencia
empresarial, debiendo distinguirse, a su vez, entre el rgimen concursal, regulado en la LC,
y el extraconcursal, que se contiene en el Cdigo civil y en el ET (art. 32).
35. Sistema de preferencias concursal. Los procesos concursales suelen definirse como
instituciones que tienen como finalidad el satisfacer, operando sobre un patrimonio, a la
generalidad de los acreedores de un sujeto jurdico en crisis patrimonial grave. Se trata, en
definitiva, de establecer un sistema coordinado de pago que permita ponderar la posicin
de los distintos acreedores y distribuir entre ellos las cargas de la insuficiencia patrimonial
del deudor.
1) Crditos contra la masa (o deudas de la masa) son aquellos crditos que, por su origen
o naturaleza, deben atenderse cuanto antes y con absoluta prioridad acudiendo a los bienes
que integran el patrimonio del deudor, dado que se trata de deudas contradas a ttulo de
gastos de justicia o de gastos de administracin del propio concurso, a favor, por tanto, de
todos los acreedores.
El elemento temporal determinante de que un crdito sea calificado como contra la masa
o concursal consiste en que el devengo se produzca antes o despus de la declaracin del
concurso, puesto que tendrn la consideracin de crditos contra la masa si su devengo se

produce despus de la declaracin de concurso, mientras que, por el contrario, tendrn la
consideracin de crditos concursales los devengados con anterioridad a la declaracin de
concurso.
a) Tienen la consideracin de crditos contra la masa, y sern satisfechos conforme a lo
dispuesto en el art. 84.3 LC, los crditos por salarios por los ltimos treinta das de trabajo
efectivo anteriores a la declaracin de concurso y en cuanta que no supere el doble del
salario mnimo interprofesional (art. 84.2.1 LC). Se trata de un crdito contra la masa
impropio, una autntica ficcin legal, pues ni nace despus de la declaracin de concurso ni
surge para atender las necesidades de ste.
b) Tienen asimismo la consideracin de crditos contra la masa, los crditos labora-
les generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracin del concurso, incluyendo en aquellos crditos las indemnizaciones debidas
en caso de despido o extincin de los contratos de trabajo, as como los recargos sobre las
prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que
el Juez (del concurso) acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial o, declare la
conclusin del concurso (art. 84.2.5 LC). En todo caso, los crditos por indemnizaciones
derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo ordenados por el Juez del con-
curso se entienden comunicados y reconocidos por la propia resolucin que los pruebe, sea
cual sea el momento (art. 84.2.5 LC).
2) Crditos concursales. Por su parte, son crditos concursales todos los existentes cuando
se declara el concurso y cuya imposible atencin, por la insolvencia del deudor comn, ha
propiciado tal declaracin y el que sean atendidos casi con seguridad de manera reducida
(quita). Entre ellos se sitan:
a) Son crditos con privilegio especial los que afectan a determinados bienes o derechos
(art. 89.2 LC). Dentro de los crditos con privilegio especial, en el art. 90.1.3 aparecen:
Los crditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores
sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estn en posesin del con-
cursado. El citado privilegio se refiere a los bienes producidos por la empresa, con exclusin
de los servicios, resultado de la elaboracin, transformacin u obtencin, con exclusin de
los de mera reparacin. En cuanto al alcance subjetivo, comprende todos los trabajadores
o empleados de la empresa con independencia de su actividad o funcin en la misma. El
crdito refaccionario no requiere inscripcin registral (art. 90.2 LC).
b) Son crditos con privilegio general, siempre que se devenguen antes de la decla-
racin de concurso: (a) los crditos por salarios que no tengan reconocido privilegio
especial, en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del salario mnimo interpro-
fesional por el nmero de das pendientes de pago; (b) las indemnizaciones derivadas
de la extincin de los contratos, en la cuanta correspondiente al mnimo legal calculada
sobre una base que no supere el triple del salario mnimo interprofesional; (c) las in-
demnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional; y (d) los
recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de
salud laboral (art. 91.1, LC). El pago de los crditos con privilegio general se realiza
una vez que se han deducido de la masa activa los bienes y derechos necesarios para
satisfacer los crditos contra la masa y se hace con cargo a los bienes no afectos a pri-
vilegio especial o al remanente que de ellos quedase una vez pagados estos crditos; el
pago se realiza por el orden establecido en el art. 91 y, en su caso, a prorrata dentro de
cada nmero (art. 156 LC).
c) Son crditos ordinarios los no calificados por la LC como privilegiados ni como subor-
dinados (art. 89.3 LC). De entre los crditos subordinados (art. 92 LC) son aqu de inters
los mencionados en los nmeros 3 (crditos por intereses) y 4 (crditos por multas y
dems sanciones pecuniarias). Los arts. 157 y 158 LC regulan el pago de los crditos ordi-
narios y de los subordinados, respectivamente.
36. Sistema de preferencias extraconcursal. La concurrencia de crditos puede pro-

ducirse tambin fuera del concurso sin una situacin de insolvencia constatada del deudor
comn. En esa situacin puede existir igualmente una situacin de conflicto en la medida
que todo acreedor desea hacer efectivo de la forma ms rpida y segura su crdito y porque
siempre existe el riesgo de insolvencia. En principio, se admite que todos los acreedores son
de igual condicin frente al patrimonio del deudor (par conditio creditorum). Pero la regla se
desplaza en la prctica por la prioridad temporal en las ejecuciones singulares, mientras que,
por otra parte, se admite la existencia de crditos preferentes. El rgimen de concurrencia y
prelacin de crditos laborales fuera del concurso es el establecido en el art. 32 ET.
a) Superprivilegio. El art. 32.1 ET reconoce el denominado superprivilegio salarial al es-
tablecer una prioridad absoluta para el cobro de: los crditos salariales por los ltimos treinta
das de trabajo y en cuanta que no supere el doble del salario mnimo interprofesional. Ade-
ms, estos crditos son preferentes sobre cualquier otro crdito aunque est garantizado con
hipoteca o prenda. Slo comprende, pues, las deudas de carcter salarial por lo que quedan
excluidas, por tanto, la variada gama de las percepciones extrasalariales (art. 26.2 ET). No
estn comprendidos, tampoco, los salarios de tramitacin.
b) Preferencia especial refaccionaria. Los salarios no cubiertos por el superprivilegio general
podrn ser atendidos a travs del privilegio refaccionario recogido en el art. 32.2 ET: Los
crditos salariales gozarn de preferencia sobre cualquier otro crdito respecto de los objetos elabo-
rados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estn en posesin del empresario.
c) Preferencia general ordinaria. Los restantes crditos salariales no protegidos por los su-
puestos anteriores quedan protegidos a travs de una preferencia general ordinaria conteni-
da en el art. 32.3 ET. Los trabajadores cuentan, de este modo, con un ltimo privilegio de
naturaleza general, y slo supeditado a los crditos tutelados por garantas reales (gozando
de preferencia sobre cualquier otro crdito, excepto los crditos con derecho real), que cubre el
resto de salarios y las indemnizaciones por despido, sin lmite temporal, pero con un lmite
objetivo: los salarios resultarn privilegiados en la cuanta que resulte de multiplicar el triple
del salario mnimo interprofesional por el nmero de das del salario pendientes de pago y las
indemnizaciones por despido tambin habrn de ser privilegiadas en la cuanta correspon-
diente al mnimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mnimo.
Este privilegio general es la ltima medida que contiene el ET en lo referente a la tutela

preferencial por lo que para las cantidades no protegidas por los tres privilegios precedentes
cabe acudir a las normas generales civiles con carcter de supletorias (art. 1924 CC).
37. La inembargabilidad salarial. El trabajador puede endeudarse y deber responder,

como cualquier otra persona, del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes
(art. 1911 CC), sin perjuicio de lo establecido en la LEC, sobre la inembargabilidad de los
bienes establecida en los artculos 605 (bienes absolutamente inembargables), 606 (bienes
inembargables del ejecutado) y 607 (embargo de sueldos y pensiones).
1) Regulacin. La regulacin jurdica de la inembargabilidad salarial se encuentra en los
arts 27.2 ET y 607 LEC. Legislacin en consonancia con los compromisos internacionales
adquiridos por Espaa al ratificar el Convenio n 95 de la OIT.
2) Lmites. Es inembargable el salario a percibir hasta la cuanta del SMI que corres-
ponda al trabajador (art. 27.2 ET). Los salarios a percibir que excedan del SMI, son
embargables para responder de las deudas del trabajador en la concreta proporcin es-
tablecida en el art. 607 LEC (la escala arranca desde el importe de un segundo SMI, en
cuyo caso puede embargarse un 30% de tal exceso, hasta importes equivalentes a un sexto
salario mnimo o ms, en cuyo caso y en cada tramo opera un porcentaje de retencin que
puede llegar, para el ltimo, al 90%). En atencin a las cargas familiares del ejecutado, el
tribunal podr aplicar una rebaja de entre un 10 a un 15% en los porcentajes anteriores
(art. 607.4 LEC).
38. El Fondo de Garanta Salarial. Dentro del sistema de proteccin del salario, el
legislador construye, adems de los mecanismos que facilitan de forma privilegiada el cobro
de los salarios sobre el patrimonio del empresario deudor, una especfica garanta para la cer-
teza del cobro de los salarios a cargo de un sistema pblico estructurado en torno al Fondo
de Garanta Salarial (FOGASA). La Directiva 2008/94/CE obliga a los Estados miembros
a adoptar las medidas necesarias a fin de que existan instituciones de garanta que aseguren
a los trabajadores el pago de los crditos laborales impagados por causa de insolvencia em-
presarial.
1) Naturaleza. Se trata de un rgano de la Administracin Pblica (organismo autnomo
dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social) que acta sometido al principio
de legalidad y, por tanto, en el marco que fija el art. 33 ET y su normativa reglamentaria (el
RD. 505/1985).
La financiacin del FOGASA se realiza, bsicamente, con las cotizaciones de todos los
empresarios, tanto pblicos como privados, que emplean trabajadores por cuenta ajena. La
base de cotizacin es la misma que la establecida para la cotizacin por las contingencias de
accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo en el sistema de Seguridad
Social.
2) Funcin. Se ha dicho que es ms bien una institucin de Seguridad Social y una ope-
racin de seguro social la que por el FOGASA se administra; en la que los defectos de pago
de los crditos salariales seran el riesgo o contingencia objeto de proteccin; los pagos que
el FOGASA hace, la prestacin; el impuesto o cotizacin sobre los salarios, el precio o prima
del aseguramiento; la colectividad de los empresarios, el conjunto asegurador, asociado con
carcter forzoso en el FOGASA, que deviene as ente pblico asegurador o entidad gestora;
cada empresario, el asegurado, no obstante, su eventual responsabilidad ltima frente al
propio FOGASA; y los trabajadores, los beneficiarios del seguro [Alonso Olea/Casas].
3) Responsabilidad del FOGASA. El Fondo de Garanta Salarial abonar a los trabajado-
res por cuenta ajena los salarios con sus pagas extraordinarias, incluidos los de tramitacin,
pendientes de pago por la declaracin de insolvencia o procedimiento concursal de la em-
presa, cuando consten reconocidos en acta de conciliacin o resolucin judicial. La cantidad
mxima a abonar es la que resulta de multiplicar el doble del salario mnimo interprofe-
sional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el nmero
de das de salario pendiente de pago, con un mximo de ciento veinte das (art. 33.1 ET).
4) Procedimiento de solicitud de sus prestaciones. El FOGASA se rige por el procedimiento
previsto en sus normas especiales, y como norma supletoria, por la LRJPAC. Por esta razn,
las solicitudes que presentan los trabajadores como interesados directos ante el Fondo se
resuelven a travs de un procedimiento administrativo, determinado por el RD. 505/1985,
sobre organizacin y funcionamiento del Fondo de Garanta Salarial, cuyas decisiones cons-
tituyen verdaderos actos administrativos. El procedimiento administrativo establecido para
el reconocimiento por el FOGASA de las prestaciones garantizadas se encuentra regulado
por el RD. 505/1985, y el aplicable a la devolucin por las empresas de las cantidades satis-
fechas por el Fondo, en la OM. 20-8-1985 (modificada OM 20-1-1999). El modelo oficial
de solicitud de reconocimiento de prestaciones a cargo del FOGASA se aprueba por Resolu-
cin de la Secretara General del Fondo, y suele modificarse peridicamente (la Resolucin
vigente es de 3-4-2008). La solicitud podr presentarse por los distintos medios admitidos
en derecho, as como a travs del Registro Electrnico del FOGASA cuya direccin es:
https://sede.fogasa.empleo.gob.es/.
El derecho a solicitar del Fondo de Garanta Salarial el pago de las prestaciones prescribir
al ao de la fecha del acto de conciliacin, sentencia, auto o resolucin de la Autoridad La-
boral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones (art. 33.7 ET).
Una vez que el FOGASA ha abonado las prestaciones de garanta salarial, se subrogar
en la posicin de los trabajadores en el concurso conservando los mimos privilegios que a
stos correspondieran en el mismo [art. 33.4 ET y art. 30 RD. 505/1985]. Ahora bien la
subrogacin del FOGASA en la posicin acreedora laboral ser distinta segn la clase de
ejecucin en la que nos hallemos. Si se despacha ejecucin singular, se aplicarn las prefe-
rencias contenidas en el art. 32 ET. Si se abre un concurso, los crditos laborales se harn
efectivos en su interior, con sujecin a las escalas preferenciales que establece la LC, que son
las que aprovechar el FOGASA como acreedor subrogado.
5) Proteccin de crditos impagados de trabajadores que presten o hayan prestado habitual-
mente sus servicios en Espaa para empresas que ejerzan su actividad en este Pas y en otro u otros
Estados miembros de la UE y se encuentren incursas en procedimientos colectivos basados en la
insolvencia empresarial. El art. 33.10 y 11 ET ampla la proteccin de crditos impagados
de trabajadores que presten o hayan prestado habitualmente sus servicios en Espaa para
empresas que ejerzan su actividad en este pas y en otro u otros Estados miembros de la UE
y se encuentren incursas en procedimientos colectivos basados en la insolvencia empresarial
(se excluyen los procedimientos singulares de insolvencia) solicitados con posterioridad al 8
de noviembre de 2007 (DT 1 L. 38/2007).
Para que el FOGASA dispense la proteccin y garanta de los crditos laborales estableci-
dos en el citado artculo, se requiere que concurran las siguientes circunstancias (art. 33.10
ET): a) Que se haya solicitado la apertura de un procedimiento colectivo por insolvencia
empresarial en un Estado miembro distinto de Espaa, previsto en su normativa interna,
que implique el desapoderamiento total o parcial del empresario y el nombramiento de un
sndico o persona que ejerza una funcin similar. b) Que la autoridad competente haya
decidido la apertura de dicho procedimiento, o que haya comprobado el cierre definitivo
de la empresa o del centro de trabajo y la insuficiencia de activo disponible que justifique
su apertura.
Leccin 16
Las modificaciones sustanciales
NDICE: 1. PRESUPUESTOS DE LA EXISTENCIA DE UNA MODIFICACIN SUSTANCIAL DE CONDICIOINES DE
TRABAJO. 1. Modificacin del contrato de trabajo. Ideas generales. 2. Condiciones objeto de modificacin
sustancial. 3. La modificacin debe responder a una decisin unilateral del empresario. 4. La modificacin
ha de tener el carcter de sustancial. 5. La modificacin debe encontrarse fundada en causas econmicas,
tcnicas, organizativas o de produccin. 6. La modificacin sustancial debe cumplir las reglas de procedimien-
to establecidas en el art. 41 ET. 2. EFECTOS DE LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES. 7. Notificacin de
modificacin sustancial por el empresario. 8. Opciones del trabajador ante las modificaciones sustanciales.
3. ESPECIALIDADES DE LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES EN CASO DE CONCURSO. 9. Modificaciones
sustanciales en situaciones de concurso. 4. EL TRASLADO COMO MODIFICACIN SUSTANCIAL. 10. Concepto
de traslado. 11. Clases de traslados. 12. Procedimiento de traslado. 13. Efectos del traslado.
1. PRESUPUESTOS DE LA EXISTENCIA DE UNA MODIFICACIN

SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO
Bibliografa bsica: Goerlich Peset, J.M., El concepto de modificacin sustancial de las condiciones
de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, AS, 2007, n 13.
1. Modificacin del contrato de trabajo. Ideas generales. La intangibilidad del ob-

jeto de contrato, esto es, de las prestaciones a las que las partes se someten, resulta ate-
nuada en el mbito laboral debido al carcter continuado de la prestacin, a su carcter
de deuda de actividad y no de resultado y, en fin, al desarrollarse la misma en el marco
estructural de la empresa. La variacin de la prestacin de trabajo puede producirse por
distintas vas: a) ajenas a la voluntad de las partes, derivadas de cambios normativos; b)
por mutuo acuerdo de las partes en el mbito de su autonoma (art. 3.1 c) ET y 1203
CC); c) por iniciativa del trabajador en los supuestos legal y convencionalmente previs-
tos; y d) por decisin unilateral del empresario por distintos ttulos (potestad disciplina-
ria, salud del trabajador) o por razones empresariales: funcional, geogrfica y basada en
modificaciones sustanciales.
1) El contenido de lo pactado puede ser alterado sustancialmente por voluntad unilateral del
empresario con sometimiento a ciertas reglas. No obstante lo establecido con carcter general
para todo tipo de contratos en el art. 1.256 CC (la aplicacin del contrato no puede quedar
al arbitrio de una de las partes), el ordenamiento laboral se caracteriza porque el contenido
de lo pactado puede ser alterado sustancialmente por voluntad unilateral del empresario.
Nuestro ordenamiento jurdico permite a este ltimo (bien que de forma limitada por la
exigencia de concurrencia de causas habilitantes y por el sometimiento a unos requisitos de
forma y negociacin) la adaptacin de la fuerza de trabajo a las necesidades cambiantes de la
marcha de la empresa, valorando prioritariamente esta necesidad empresarial y la finalidad
de mantenimiento del contrato de trabajo, frente al inters del trabajador de inamovilidad
y mantenimiento de las condiciones pactadas; en contrapartida, establece, junto a las garan-
tas de control de la legalidad de la decisin empresarial, una serie de compensaciones para

el trabajador por el perjuicio causado.
2) Se excluyen de este poder de modificacin unilateral los cambios que afectan al tipo o mo-
dalidad contractual. Los cambios deben producirse en el marco de un contrato de trabajo,
por lo que no puede considerarse modificacin sustancial lo que es un cambio de rgimen
contractual o una novacin contractual tales como alterar la naturaleza comn o especial
de la relacin de trabajo o modificar la duracin del contrato de trabajo (temporal, inde-
finido). Estos cambios requieren la aceptacin voluntaria del afectado. En este sentido, el
art. 12.4 ET seala que la conversin de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo
parcial y viceversa tendr siempre carcter voluntario para el trabajador y no se podr imponer
de forma unilateral o como consecuencia de una modificacin sustancial de condiciones de tra-
bajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) (esto es, jornada de trabajo) del apartado 1 del
art. 41. Es ms, se establece incluso una especfica garanta de indemnidad puesto que el
trabajador no podr ser despedido ni sufrir ningn otro tipo de sancin o efecto perjudicial
por el hecho de rechazar esta conversin. (art. 12.4 e) del ET).
Caso prctico 16.1. Una trabajadora vena prestando para una empresa en jornada completa. En un de-
terminado momento, la empresa le comunic su intencin de efectuar una reduccin permanente de su jornada
de trabajo en un 50% e igual reduccin salarial por concurrir causas organizativas imprescindibles para mejorar
la competitividad de la empresa a travs del art. 41 ET. Dicha decisin fue impugnada por la trabajadora en
via judicial por considerar que la modificacin era fraudulenta por aplicacin de lo dispuesto en el art. 12.4
e) ET, al pretenderse la novacin del contrato a tiempo completo por otro a tiempo parcial, sin contar con la
anuencia del trabajador.
Respuesta. La doctrina jurisprudencial que, si bien ha sido objeto de alguna matizacin (STS 26-4-2013,
JUR 2013/170381), ha sostenido que la simple reduccin de jornada no convierte un contrato a tiempo com-
pleto en un contrato a tiempo parcial (STS 14-5-2007, RJ 2007/5084; 7-10-2011, RJ 2011\7340). Segn la
STS 14-5-2007, "aunque tambin se haya mantenido que todo contrato cuya jornada sea inferior a la habitual
es un contrato a tiempo parcial, lo cierto es que la Sala considera -con gran parte de la doctrina- que el con-
trato de trabajo a tiempo parcial constituye -al menos actualmente- una verdadera modalidad contractual y que
no cabe identificarlo como un simple supuesto de reduccin de jornada [...] Lo que significa que la imposicin
unilateral de jornada reducida [con carcter individual o colectivo] e incluso la modificacin colectiva acordada
de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutacin del contrato tiempo comple-
to/tiempo parcial, sino la mera reduccin de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal
categora jurdica, pues la especfica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] nicamente puede
ser fruto de una conversin contractual que se instrumente por medio de una novacin extintiva, que en todo
caso [requiere] de la voluntad concorde del trabajador". El caso planteado fue resuelto por la STSJ Castilla-La
Mancha 11-7-2013 (R 312/2013) y confirmado al inadmitirse el recurso de casacin para la unificacin de
doctrina por el ATS 19-2-2014 (R 2460/2013), declarando justificada la decisin empresarial de reducir la
jornada y el salario en un 50% a travs de la va del art. 41 ET.
La doctrina cientfica ha resaltado que el art. 41 ET se aplica a las condiciones de traba-

jo, entendidas como los aspectos relativos a la ejecucin de la prestacin de trabajo y sus
contraprestaciones, pero que no alcanza a las condiciones de empleo, que se proyectan
sobre la propia configuracin de la relacin laboral y sus vicisitudes.
Caso prctico 16.2. La conversin forzosa de trabajador ordinario a teletrabajador, se encuadrara
dentro de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo?
Respuesta. La STS 11-4-2005 (R 143/2004) ha entendido que no es posible imponer la conversin en

teletrabajador por la va del art. 41 ET. Las razones para alcanzar esta conclusin son variadas y tributarias de
las que sirvieron en su da para rechazar la unilateralidad en la constitucin del trabajo a tiempo parcial. Por
Leccin 16. Las modificaciones sustanciales 503
un lado, se hace hincapi en que este cambio excede del mbito de las modificaciones del art. 41 ET, porque
este precepto se refiere a las modificaciones sustanciales que se produzcan en el marco de un determinado
contrato de trabajo, pero no a las condiciones que puedan determinar un cambio de rgimen contractual, como
muestra la regla del apartado d) del art. 12 ET para el contrato a tiempo parcial, y tampoco sera posible au-
torizar el cambio de una relacin indefinida por una temporal o de una relacin comn por una especial. De
otro, se recogen los criterios elaborados a nivel comunitario, utilizados en la negociacin interconfederal sobre
negociacin colectiva, aun a pesar de su falta de incorporacin al Derecho interno.
2. Condicin de modificacin sustancial. El recurso a las modificaciones sustanciales

puede permitir una ms viable actividad empresarial a travs de ajustes tcnicos vinculados
a la racionalizacin de la actividad productiva (automatizacin de la maquinaria, instalacin
de sistemas informatizados de gestin o su sustitucin por otro sistema ms avanzado, etc.);
organizativos, que permitieran una ms precisa adecuacin de la estructura productiva (in-
troduccin de nuevos mtodos de trabajo, la reorganizacin de los servicios centrales y pro-
vinciales de la empresa, la homogeneizacin de la jornada de trabajo del personal adscrito a
diversas y conexas dependencias de la empresa, etc); o, en fin, productivos (lanzamiento
de nuevos productos o perfeccionamiento de los que se venan produciendo, etc.).
Para que la decisin empresarial modificativa pueda ser considerada como una modifica-
cin sustancial en sentido rigurosamente tcnico segn lo establecido en el art. 41 ET deben
darse los siguientes presupuestos: 1) Debe afectar a condiciones laborales del trabajador
susceptibles de ser modificadas por esta va que deben encontrarse en vigor. 2) Debe res-
ponder a una decisin unilateral del empresario. 3) La modificacin ha de tener el carcter
de sustancial. 4) Debe encontrarse fundada en causas econmicas, tcnicas, organizativas o
de produccin. 5) Y, finalmente, han de cumplirse las reglas de procedimiento establecidas
en el art. 41 ET. La modificacin unilateral y antijurdica de las condiciones de trabajo sera
constitutiva de infraccin administrativa grave tipificada en el art. 7.6 LISOS.
1) La modificacin debe afectar a condiciones laborales del trabajador. Se consideran condi-
ciones de trabajo aquellos aspectos de la regulacin de la relacin laboral concernientes a la
ejecucin de la prestacin y a la retribucin de la misma a cargo de la empresa (STS 15-3-
2002, R 1206/2002). El art. 41.1 ET construye el concepto de modificacin sustancial de
las condiciones de trabajo con un criterio que hace referencia al tipo de condicin de trabajo
modificada, ms que a la entidad o importancia de la modificacin misma, al establecer que
tendrn aquella consideracin, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jor-
nada de trabajo. b) Horario y la distribucin del tiempo de trabajo. c) Rgimen de trabajo a
turnos. d) Sistema de remuneracin y cuanta salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f ) Funciones, cuando excedan de los lmites que para la movilidad funcional prev el art.
39 ET.
a) Carcter ejemplificativo de la enumeracin legal. Se trata de una lista ejemplificativa
y no exhaustiva por lo que cabe concebir modificaciones sustanciales de condiciones dife-
rentes. Adems, es unnime criterio el de que la aplicacin del art. 41 ET no est referida
al hecho de que la condicin sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia
modificacin, lo que permite que las condiciones listadas sean objeto de modificaciones no
sustanciales. Como ha sealado la doctrina, en el citado listado no estn todas las que son,
ni son todas las que estn (Sala).
Caso prctico 16.3. Qu otras condiciones laborales, distintas a las enumeradas en el art. 41 ET, pue-
den ser modificadas sustancialmente?
Respuesta. Entre otras, el TS ha sealado que deben tramitarse conforme al art. 41 ET las modificaciones
sustanciales de condiciones laborales tales como el derecho reconocido a los trabajadores a obtener un de-
terminado descuento en sus compras (STS 11-12-1997, R 1281/1997 y STS 9-4-2001, R 4166/2000),
el rgimen de permisos y licencias (STS 3-4-1995, R 2252/1994), el derecho a disfrutar de un servicio de
autobs gratuito para los trabajadores (STS 20-5-1999, R 3826/1998) o el calendario de disfrute de las
vacaciones (STS 5-6-2009, R 90/2008).
(a) Modificaciones sustanciales en materia de tiempo de trabajo. La tendencia a precisar el

rgimen jurdico relativo a la ordenacin del tiempo de trabajo, tanto en su vertiente cuan-
titativa como cualitativa, hace preciso acudir en ocasiones a modificaciones en esta materia
para adaptarlas a hechos sobrevenidos. La modificacin de las condiciones establecidas en
los apartados a) Jornada de trabajo. b) Horario y la distribucin del tiempo de trabajo. c)
Rgimen de trabajo a turnos del art. 41.1 ET, pueden alcanzar carcter sustancial.
Caso prctico 16.4. Adelantar una hora la entrada y la salida al trabajo, sera una modificacin sus-
tancial?
Respuesta. As lo ha entendido la STS 17-5-2005 (R 2363/2004). Tambin lo es la modificacin

del horario de trabajo consistente en sustituir un horario continuado por un horario partido (STS 28-2-07, R
184/2005) o una modificacin del horario que, aun respetando el nmero de horas laborales anuales, supone
un incremento de nmero de das de trabajo (STS 17-1-2007, R 3789/2005).
(b) Modificaciones sustanciales en materia salarial. Dentro de las mismas cabe incluir
las que suponen modificacin de la cuanta salarial y las que afectan a la modificacin del
sistema de remuneracin. Al respecto, debe entenderse por tal el conjunto de factores, va-
riables o criterios que pueden utilizarse para retribuir el trabajo efectivo, que se agrupan en
dos categoras, combinables entre s (salario por unidad de tiempo y salario por unidad de
obra) y que determinan que la retribucin salarial sea en todo o en parte fija o, por el
contrario, variable.
Caso prctico 16.5. En qu casos viene entendiendo la jurisprudencia que una decisin empresarial
constituye una modificacin en materia salarial?
Respuesta. La jurisprudencia ha venido considerando incluidos dentro de este mbito las modificaciones
de: a) La cuanta salarial. b) Estructura de la retribucin aplicable: por supresin o por sustitucin de partidas
salariales en sentido estricto ex art. 26, apartados 1 y 3, del ET (del salario base, o de cualquiera de los
complementos salariales); siendo irrelevante a estos efectos que se trate de conceptos no consolidables (ni en
el concepto, ni en la cuanta). c) El TS considera las percepciones o beneficios extrasalariales las considera
comprendidas en el mbito de las modificaciones sustanciales; y ello parece lgico en la medida en que una
reduccin o supresin de las mismas tiene o podra tener a la postre el mismo impacto desestabilizador de
la economa personal o familiar del trabajador que una reduccin directa del salario en sentido estricto, e
incluso superior, si la modificacin afecta a prestaciones sociales de devengo y disfrute diferido, en la medida
en que las mismas suplen al salario en situaciones de inactividad (STS 19-3-2001, R 1573/2000). d) De
las variables, bases, o factores de clculo del salario. Son aqullas que, no suponiendo necesariamente una
modificacin del sistema o forma de remuneracin, inciden directamente en el proceso de determinacin
del salario (as, las modificaciones de los tipos, bases de clculo (STS 11-5-2004, R 95/2003), tarifas, es-
calas o tablas de referencia (STS 11-5-1999, R 3350/1998) y, en general, la alteracin de los presupuestos
objetivos concretos de devengo y cuantificacin de las distintas partidas (STS 20-1-2009, R 4512/2007). e)
Del medio de pago o condiciones de disfrute de percepciones en especie (salariales o extrasalariales): la STS
4-4-2006, R 111/2005 considera sustancial la modificacin del sistema de prstamo de vehculo y kilome-
traje aplicado anteriormente para su sustitucin por un sistema de renting, pese a que se estableca un rgimen
transitorio a efectos de asegurar la indemnidad de quienes haban disfrutado del viejo sistema. Sin embargo, no
es sustancial la modificacin del pago de las dietas consistente en pasar de una cantidad fija al trabajador, con
independencia del gasto real, a otro sistema en el que, mediante el pago con una tarjeta, se facilita el gasto
real soportado por el trabajador siempre que no se supere un lmite, equivalente a la dieta que tena antes (STS
22-7-2013, R 106/2012).
Este tipo de modificacin conecta estrechamente con otro tipo de modificacin expre-
samente prevista: la relativa al sistema de rendimiento. Aunque no llega a identificarse
con ella, normalmente van unidas, pues la modificacin del sistema salarial se corresponde
con aquella que incide sobre el tipo de variable empleado para la determinacin del salario
base o del importe de cualquiera de los complementos, mientras que las modificaciones en
el sistema de rendimiento suponen la modificacin de las variables empleadas para medir
el rendimiento, de manera que en la prctica normalmente toda modificacin del sistema
de rendimiento tendr impacto en la esfera retributiva; y, al mismo tiempo, el cambio del
sistema de cuantificacin del salario supone a la postre un cambio en la forma de valorar el
trabajo (y el rendimiento normal o esperado) (Matorras).
Caso prctico 16.6. Renault ha introducido en sus factoras un nuevo mtodo, denominado Prdida por
saturacin de dificultades ergonmicas (PECE) con la finalidad de sustituir al de 'tiempos suplementarios perso-
nales' (TSPDT). El sistema PECE introduce una nueva metodologa de clculo de tiempos teniendo en cuenta la
valoracin ergonmica de cada puesto, que se evalan segn su carga fsica en tres niveles: Rojo (puesto con
una carga fsica y/o mental importante), amarillo (puesto con carga fsica y/o mental medio) y verde (puesto
ergonmicamente ideal). Con anterioridad, el sistema TSPDT, estableca un sistema segn el esfuerzo dinmico,
esfuerzo esttico, esfuerzo mental, condiciones ambientales y repetitividad. Se considera que su implantacin
ha supuesto la supresin de los tiempos de recuperacin de los puestos de trabajo encuadrados en el grupo
verde, donde se integran la mayora de los trabajadores, concurre, a todas luces, una modificacin sustancial
colectiva de condiciones de trabajo
Respuesta. Seala la SAN 14-10-2013 (Proc. n 267/13), que la exigencia de probar las razones
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin y su relacin con la competitividad, la productividad u
organizacin tcnica del trabajo en la empresa, revela que no existe una discrecionalidad absoluta del empre-
sario, quien deber acreditar la concurrencia de dificultades en su empresa, basadas en las causas reiteradas,
que incidan negativamente con su competitividad, su productividad o su organizacin del trabajo. En este caso,
la Sala considera que existen causas organizativas para la implantacin del sistema PECE sin que se aprecie la
existencia de una modificacin sustancial.
(c) Modificaciones en las funciones de los trabajadores superando los lmites admitidos
por el art. 39 ET. La movilidad funcional que se produce dentro de los lmites del art. 39
ET, as como las repercusiones que la misma pueda tener en otras condiciones del trabaja-
dor, fundamentalmente de orden salarial, no estn sujetas a los lmites causales y procedi-
mentales del art. 41 ET. De este modo, en la modificacin funcional, la propia ley precisa
que su naturaleza ser sustancial cuando la empresa altera las funciones del puesto de trabajo
sin respetar la titulacin acadmica y la pertenencia al grupo profesional del trabajador afec-
tado, y que ser ordinaria cuando, conforme a lo previsto en el art. 39.1 ET, respete ambas
limitaciones.
Caso prctico 16.7. La variacin consistente en adscribir a pinches de cocina que prestaban sus servicios
en plantas, a pinches a trabajar directamente en la cocina quedara incardinada en el art. 41 ET?
Respuesta. La STS 6-2-1995 (RJ 1995\ 778) consider que dicha variacin supona una movilidad ordi-
naria, por cuanto el cambio de funciones se produca dentro del mismo grupo profesional.
Caso prctico 16.8. Y constituira una modificacin sustancial la orden en virtud de la cual se exige a
los conductores de autobs que se encarguen de la colocacin de carteles de destino en los vehculos y de la
colocacin de algunos peridicos y bolsas de auriculares en el autobs, as como de las tareas de repostaje y
limpieza exterior de los vehculos?
Respuesta. La STS 24-5-2012 (R 157/2011) responde a esta cuestin de forma negativa. Las tareas
asignadas son tan bsicas y sencillas que no se subsumen entre las propias de ningn grupo profesional, por
lo que se entiende que su encomienda a los conductores-perceptores no constituye, de ningn modo, una
movilidad funcional descendente, puesto que su ejecucin es absolutamente mecnica y afecta a unos pocos
minutos de su tiempo, que no repercuten siquiera, en su desempeo, en tanto se realizan durante su jornada de
trabajo. Ni estas funciones ni las consistentes en encargarse del repostado y limpieza exterior del vehculo no
revisten el carcter de modificaciones sustanciales por su escasa importancia material, tanto cuantitativa como
cualitativamente. En la medida en que los nuevos cometidos no exceden de los lmites de la movilidad funcional,
no se aprecia modificacin sustancial de las condiciones de trabajo.
2) La modificacin ha de afectar a condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de

trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por stos en virtud de una decisin unilateral
del empresario de efectos colectivos. Tambin se incluyen las condiciones laborales reguladas
en convenios o pactos colectivos extraestatutarios. Sin embargo, si se trata de modificar las
condiciones reguladas en Convenio colectivo estatutario, habr de seguirse el procedimien-
to previsto en el art. 82.3 ET.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, la STS 6-10-2009 (R
3012/2008), justifica este diferente tratamiento en la naturaleza jurdica de los convenios
colectivos y los pactos extraestatutarios que se materializa, adems de en la exigencia de
diferentes requisitos para la validez de uno y otro, en la diferencia de efectos de una y otra
forma de regulacin de las relaciones. De ello se concluye que, mientras que la modifi-
cacin de las, condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Ttulo
III del Estatuto slo podr producirse de acuerdo entre la empresa y los representantes de
los trabajadores y respecto a las materias que autoriza, la modificacin de las condiciones
de trabajo de carcter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio
estatutario, puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el perodo de con-
sultas que establece el art. 41.4 ET.
3) La modificacin debe suponer una alteracin de las condiciones de trabajo en vigor. La
condicin debe encontrarse vigente en el momento del cambio, ha de tratarse as de un
pacto en vigor (STS 17-12-1997, R 874/1997), o de una condicin ms beneficiosa conso-
lidada, no bastando la situacin meramente provisional (STS 19-4-2002, R 1212/2001).
En todo caso, la decisin empresarial debe constituir una modificacin propiamente di-
cha, no considerndose como tales los meros incumplimientos de lo pactado en contrato
individual (STS 8-4-1998, R 3513/1997).
3. La modificacin debe responder a una decisin unilateral del empresario. El r-

gimen del art. 41 ET queda referido a la existencia de una modificacin de carcter unila-
teral, introducida por decisin imperativa del empresario. As se deduce del citado artculo
cuando seala que es la direccin de la empresa quien, cumplidos los requisitos causales y
procedimentales, las puede introducir. No resultan, por tanto, aplicables las previsiones del
art. 41 ET cuando la modificacin no se sustente en la decisin unilateral del empleador
sino que se base en otros ttulos que se conectan con el ejercicio de la autonoma colectiva
o individual. As, quedan excluidas:
1) Las modificaciones derivadas de cambios normativos por modificacin o prdida de vigen-
cia de la fuente que las establece o por aplicacin de normas de rango superior (SSTS 20-5-1999,
R 3826/1998 y 15-3-2002, R 1206/2001). Esta doctrina se aplica con independencia del
vehculo formal que se utilice en la empresa para hacerlos efectivos; por ejemplo, aunque la
sucesin normativa se haya concretado en el interior de la empresa, en una modificacin de
los manuales de procedimiento que constituyen aparentemente una decisin empresarial de
efectos colectivos (STS 25-1-1999, R 1584/1998). No constituye modificacin sustancial
las motivadas por el cumplimiento de los deberes de prevencin de riesgos (no asignacin
de turno nocturno de modo temporal por exigirlo as la evaluacin de riesgos), como seala
la STS 18-12-2013 (R 2566/12).
Caso prctico 16.9. Constituye modificacin sustancial la eliminacin de la pliza sanitaria y dental
y del complemento de accin social decidida por la empresa Canal de Isabel II en aplicacin de la Ley de
Presupuestos de la Comunidad Autnoma de Madrid?
Respuesta. La SAN 19-4-2013 (Proc. 47/2013) responde en sentido negativo. En la medida en que
la empresa es una sociedad mercantil, le resulta aplicable la Ley 7/2012, de Presupuestos Generales de la
Comunidad Autnoma de Madrid, cuyo art. 21.7 suspenda cualquier gasto en materia de accin social para
los trabajadores. No concurre, por tanto, modificacin sustancial de condiciones, sino aplicacin de una ley
autonmica, que prima sobre cualquier otra fuente del derecho, sea convencional o contractual.
2) Las modificaciones acordadas o permitidas en convenio colectivo o en acuerdo de empresa. El

Tribunal Supremo ha sealado que, para que exista una modificacin de las condiciones de
trabajo reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por
stos en virtud de una decisin unilateral del empresario de efectos colectivos, es necesario que
la variacin de las posibles condiciones no encaje en las acordadas o permitidas en el propio
pacto, acuerdo o decisin empresarial de efectos colectivos; por el contrario, si est prevista, no
se trata de una modificacin que deba ajustarse a lo previsto en el art. 41 ET, sino de la mera
aplicacin de lo pactado por las partes (STS 9-11-1998, R 182/1998).
3) Las modificaciones acordadas o previstas en el contrato individual por las que se reconoce al
empresario la facultad de modificar determinadas condiciones disfrutadas por el trabajador. Con
su estipulacin se elimina, en principio, la necesidad de acudir al procedimiento del art.
41 ET. No obstante, estas clusulas no pueden suponer una abusiva indeterminacin del
objeto y de las condiciones principales del contrato (arts. 1.205, 1.273 y 1.283 CC), lo que
supondra tanto como dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio del empresario (art.
1.256 CC). De otra parte, un uso incondicionado de ellas hara imposible el ejercicio del
derecho del trabajador a extinguir el contrato con una indemnizacin, como le reconocen
los arts. 40, 41 y 50 ET. Para salvar una posible utilizacin de este tipo de clusulas se ha
propuesto, como condicin de validez de las mismas, que recaigan sobre materias concretas
y que su ejercicio garantice al trabajador un beneficio por encima del nivel legal o conven-
cional mnimo en la materia objeto de modificacin.
Caso prctico 16.10. Valore la legalidad de la siguiente clusula contractual: Dadas las particularida-
des del servicio a prestar, ambas partes pactan expresamente la modificacin de la jornada como condicin
normal del contrato de trabajo. Llegado el caso, la jornada de trabajo se incrementar o reducir segn las
necesidades del servicio, comunicndose la variacin por escrito con una antelacin mnima de 48 horas,
adecundose proporcionalmente el salario a la nueva jornada a partir de la fecha de la variacin.
Respuesta. La STS 7-11-2008 (R 37/2008), considera que las clusulas de los contratos transcritas al
contemplar, como condicin normal del contrato y sin ninguna otra limitacin, la posibilidad de que la empresa
modifique (incrementando o reducindolos) unilateralmente la jornada y el salario de los trabajadores afectados
segn o en funcin de las necesidades del servicio, entraan, por una parte, una clara renuncia de los
derechos de naturaleza indisponible que se derivan del art. 41 ET, y, por otra, vulneran la norma de derecho
comn que prohbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos
(art. 1256 CC).
4) Las procedentes de un acuerdo novatorio con el trabajador, dentro de los lmites del art.
3.5 ET. La jurisprudencia viene estableciendo la libre admisibilidad de las modificaciones
contractuales pactadas, al afirmar que el art. 41 ET parte del presupuesto de unas modifica-
ciones sustanciales de las condiciones de trabajo impuestas por decisin unilateral de la em-
presa, sin que se extienda su aplicacin al pacto novatorio (SSTS 6-5-1996, R 2682/1995
y 2-7-1997, R 3646/1996). Conviene recordar que el TC ha excluido que la autonoma
individual pueda utilizarse masivamente para perjudicar el ejercicio de la negociacin co-
lectiva.
Caso prctico 16.11. Una vez concluido el convenio colectivo, la direccin de la empresa ofreci a
determinados cuadros y al personal administrativo la posibilidad de regular sus condiciones de trabajo mediante
pactos individuales que, en caso de ser suscritos, excluiran de manera voluntaria y expresa la aplicacin del
convenio colectivo que acaban de concluir. La empresa ofertara un plus salarial de complemento de destino, no
previsto en el convenio, que elevar considerablemente la cuanta del salario garantizado por el convenio para
tales categoras de trabajadores, siempre que stos aceptaran una plena disponibilidad que implicara no some-
terse a las reglas legales y convencionales sobre lmites de la jornada mxima y de las horas extraordinarias.
Respuesta. Es reiterada la rotunda doctrina constitucional que, partiendo de la consideracin de la ne-

gociacin colectiva de las condiciones de trabajo por los sindicatos como contenido esencial del derecho de
libertad sindical, concluye en que la autonoma de la voluntad, o la decisin unilateral de la empresa, no puede
proceder a la modificacin de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando ello,
atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las mismas, eluda o soslaye la funcin negociadora
de los sindicatos o vace sustancialmente de contenido efectivo al convenio (SSTC 105/1992, 208/1993,
225/2001 y 238/2005).
4. La modificacin ha de tener el carcter de sustancial. No toda modificacin que

afecte a condiciones esenciales o fundamentales es, por ello, sustancial, puesto que el califi-
cativo sustancial se corresponde con aquel que incide sobre aspectos bsicos de la condi-
cin modificada, pasando sta a ser otra distinta de forma notoria; valorndose, adems, el
contexto individual en que se produce (y de modo especial, su impacto ltimo en la esfera
individual; en definitiva, el nivel de perjuicio o sacrificio experimentado por los trabajado-
res) (SSTS 11-12-1997, R 1281/1997 y 22-9-2003, R122/2002). Ello supone que las
modificaciones que no alcancen este nivel no quedan sujetas al art. 41 ET. Las mismas se
consideran accidentales o accesorias y, en consecuencia, pertenecientes al ius variandi
empresarial. As, la STS 22-1-2014 (R 89/2013), considera que no puede calificarse como
modificacin sustancial, el hecho de que la empresa haya procedido a sustituir el sistema de
comedor de la residencia de verano de Sanlcar de Barrameda por la prestacin de dicho
servicio en otro establecimiento de la misma localidad.
Caso prctico 16.12. En el acuerdo de fusin de varias Cajas de Ahorro se incluy uno relativo al uso
de la valija de la entidad resultante para el envo de escritos sindicales de todo tipo. Unos aos ms tarde, este
acuerdo fue modificado unilateralmente por la entidad bancaria resultante. Por una central sindical se reclama
en procedimiento de conflicto colectivo que se reconozca y declare la sub-sistencia de su derecho, dentro del
mbito de actuacin de la antigua Caja que permita tal utilizacin, a distribuir informacin sindical por cual-
quier medio impreso a travs de la valija de la entidad con las condiciones pactadas en su da.
Respuesta. La STS 9-7-2014 (R 312/2013), concluye que no nos encontramos con una modificacin
sustancial de las condiciones de trabajo de las previstas en el art. 41.1 ET, sino ante la modificacin por la
empresa, fuera del procedimiento previsto en el citado artculo.
1) Criterios de orden cuantitativo, vinculados a la entidad del cambio. Se trata de fac-

tores objetivos y no subjetivos, referidos a la modificacin y no a los afectados por ella,
dado que esta circunstancia ser, en su caso, objeto de consideracin para valorar el carcter
colectivo o individual de la medida.
2) Criterios de orden cualitativo, vinculados al dao experimentado por el trabajador afec-
tado por la modificacin unilateral. Atendiendo a dicho criterio, cambios cuantitativos que
aparentemente no son muy intensos, se convierten en tales en razn de sus repercusiones
sobre los intereses de los trabajadores. De igual modo, la utilizacin del criterio del perjuicio
permite excluir la existencia de modificacin sustancial en los casos en los que la decisin
empresarial resulta ms favorable a la condicin preexistente y, sobre todo, en los casos en
los que la nueva condicin experimenta un cambio que no puede reputarse perjudicial.
Caso prctico 16.13. Sera sustancial reducir la jornada diaria en 8 minutos? Y la sustitucin del cm-
puto diario por un cmputo semanal?
Respuesta. La STS 17-1-2007 (R 3789/2005) considera sustancial la modificacin por el impacto que
tal decisin tiene sobre la distribucin de los das trabajados a lo largo del ao y, por tanto, sobre los das de
descanso valorando el perjuicio que dicha situacin produce en los intereses del trabajador. Por su parte, la STS
17-4-2012 (R 156/2011) considera sustancial la modificacin del modo de computar la jornada en la medida
en que afecta al sistema de remuneracin del exceso de jornada. No se considera, sin embargo, sustancial la
modificacin cuando sta es neutra desde la perspectiva del dao causado. En la STS 22-11-2005 (R 42/2005)
la empresa haba establecido unilateralmente un sistema de comisiones para unos trabajadores que realizaban su
actividad como comerciales. La existencia de una subida en las materias primas y, por tanto, en los precios de los
productos vendidos obliga a la empresa a llevar a cabo la deflacin del escalado de comisiones vigentes de
modo que el precio pagado por los clientes es superior al abonado con anterioridad, pero sin que por ello resul-
tara minorada la cantidad que cobran los vendedores por el desarrollo de su actividad. La sentencia no considera
sustancial la actuacin de la empresa, consistente en la variacin del criterio de clculo del complemento porque
no afecta al rgimen de remuneracin, que se mantiene invariable, ni al sistema de trabajo y rendimientos, por
cuya razn no era obligado el cumplimiento de los trmites previstos en el mencionado precepto.
3) Criterios vinculados al contexto convencional e individual. La valoracin de la sustan-

cialidad de las modificaciones se vincula tambin a la situacin y factores concurrentes en
el momento de producirse la modificacin, tales como la duracin temporal de la misma,
efectos sobre el trabajador, etc Igualmente, deber tenerse en cuenta el juego del art. 41
ET que establece requisitos especficos de modificacin, con independencia de la califica-
cin que pueda hacerse de sta desde la perspectiva de su intensidad.
5. La modificacin debe encontrarse fundada en causas econmicas, tcnicas, orga-

nizativas o de produccin. Dada la trascendencia del cambio que el empresario pretende
hacer efectivo con carcter permanente o, en todo caso, con vigencia sine die, se impone
una causalidad, pues la direccin de la empresa, cuando existan probadas razones econmi-
cas, tcnicas, organizativas o de produccin, podr acordar modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo (art. 41.1, prrafo 1, inciso 1 ET). Aqu, al igual que en materia de
movilidad geogrfica, el prrafo 1 del propio precepto aclara que se considerarn tales las
que estn relacionadas con la competitividad, productividad u organizacin tcnica o del trabajo
en la empresa . La norma no exige una justificacin de la relacin entre la situacin de la
empresa y los efectos que la adopcin de las modificaciones sustanciales vaya a producir ni
requiere acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de stas.
La SAN 28-5-2012 (JUR 2012\186956), luego confirmada por la STS 16-12-2013 (R
51/2013), seguida por las SSAN 22-11-2012 (JUR 2012\401950) y 15-2-2013 (JUR
2013/85259), ha entendido que la exigencia de probar las razones econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin y su relacin con la competitividad, la productividad u orga-
nizacin tcnica del trabajo en la empresa, (), revela que no existe una discrecionalidad
absoluta del empresario, quien deber acreditar la concurrencia de circunstancias en su
empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su produc-
tividad o su organizacin del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones
propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en
la competitividad y en la productividad de la empresa, as como en la mejor organizacin
de sus sistemas de trabajo.
Por su parte, la SAN 28-5-2012 entiendi, a este respecto, que la reduccin de ingresos, y
en consecuencia de beneficios, acredita contundentemente la concurrencia de problemas
generales de competitividad y productividad, que se identificaban en el caso, entre otras
cosas, en que qued demostrado que las empresas de la competencia retribuyen servicios
similares a precios inferiores. Por su parte, la SAN 22-11-2012 antes citada, sobre la base
de estos mismos razonamientos concluye que vincular la retribucin variable a los resulta-
dos de las tiendas est relacionado y contribuye a mejorar la competitividad de la empresa.
Finalmente, en esta misma lnea, la SAN 15-2-2013 considera que unas empresas, que
sufren prdidas de 1.431.000 euros y reducen sus ventas un 27% en los ocho primeros
meses de 2012, en un contexto recesivo de nuestra economa, compartido por los Estados
de nuestro entorno, tienen serios problemas de competitividad y de produccin, lo que
justifica cumplidamente la medida.
La delimitacin de las causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin que
hace el art. 41 ET a efectos de justificar la modificacin sustancial de las condiciones de
trabajo difiere de la que, a efectos del despido, efecta el art. 51 ET. La razn sustantiva de
este tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los
intereses en juego no son los mismos cuando la decisin empresarial supone la prdida del
empleo (flexibilidad externa o adaptacin de la plantilla) que cuando significa un mero
cambio en el modo o en las circunstancias de ejecucin del trabajo (flexibilidad interna o
adaptacin de condiciones de trabajo).
La distinta valoracin o ponderacin de estos intereses explica que la facultad de gestionar
con flexibilidad interna la organizacin del trabajo, que es manifestacin de la libertad de
empresa y de la defensa de la productividad reconocidas en el art. 38 CE, se atribuya al

empresario con mrgenes ms holgados que la facultad de flexibilidad externa o de rees-
tructuracin de la plantilla, la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre
la libertad de empresa y el derecho al trabajo de los trabajadores despedidos reconocido
en el art. 35 CE.
6. La modificacin sustancial debe cumplir las reglas de procedimiento establecidas

en el art. 41 ET. Factor esencial en la calificacin y en el rgimen procedimental de la modi-
ficacin es su carcter individual o colectivo. La diferenciacin entre modificaciones sustan-
ciales de carcter individual y de carcter colectivo que establece el art. 41.2 ET, descansa en
el nmero de trabajadores afectados, recurriendo para articular la distincin a la fijacin de
unos umbrales numricos que se utilizarn tambin en la movilidad geogrfica y en el despido
colectivo.
1) Carcter colectivo. Las modificaciones sustanciales de carcter colectivo se identifican
en el art. 41.2 ET a partir de un criterio cuantitativo. De conformidad con el art. 41.2.2
ET, tendrn esta consideracin aquellas que, en un periodo de noventa das, afecten al
menos a: 10 trabajadores, en empresas que ocupen menos de cien trabajadores; 10%, del
nmero de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores;
30 trabajadores, en empresas que ocupen a 300 o ms trabajadores.
(a) La introduccin de modificaciones sustanciales de carcter colectivo por la direccin
de la empresa requiere, de acuerdo con lo establecido en el art. 41.4 LET, agotar previamen-
te un perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duracin no
superior a quince das. La consulta se llevar a cabo en una nica comisin negociadora, si
bien, de existir varios centros de trabajo, quedar circunscrita a los centros afectados por el
procedimiento. La comisin negociadora estar integrada por un mximo de trece miem-
bros en representacin de cada una de las partes.
La intervencin como interlocutores ante la direccin de la empresa en el procedimiento
de consultas corresponder a las secciones sindicales cuando stas as lo acuerden, siempre
que tengan la representacin mayoritaria en los comits de empresa o entre los delegados de
personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarn a todos los trabaja-
dores de los centros afectados.
En defecto de intervencin de las secciones sindicales se aplicarn las siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un nico centro de trabajo, corresponder al comit de em-
presa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista
representacin legal de los trabajadores, estos podrn optar por atribuir su representacin
para la negociacin del acuerdo, a su eleccin, a una comisin de un mximo de tres miem-
bros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por stos democrticamente
o a una comisin de igual nmero de componentes designados, segn su representativi-
dad, por los sindicatos ms representativos y representativos del sector al que pertenezca
la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisin negociadora del
convenio colectivo de aplicacin a la misma. En el supuesto de que la negociacin se realice
con la comisin cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podr
atribuir su representacin a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado,

pudiendo ser las mismas ms representativas a nivel autonmico, y con independencia de la
organizacin en la que est integrado tenga carcter intersectorial o sectorial.
b) Si el procedimiento afecta a ms de un centro de trabajo, la intervencin como inter-
locutores corresponder:
En primer lugar, al comit intercentros, siempre que tenga atribuida esa funcin en el
convenio colectivo en que se hubiera acordado su creacin.
En otro caso, a una comisin representativa que se constituir de acuerdo con las siguien-
tes reglas:
1. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con represen-
tantes legales de los trabajadores, la comisin estar integrada por estos.
2. Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los tra-
bajadores y otros no, la comisin estar integrada nicamente por representantes legales de los
trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabaja-
dores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisin
antes sealada, en cuyo caso la comisin representativa estar integrada conjuntamente por
representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho
prrafo, en proporcin al nmero de trabajadores que representen. En el supuesto de que uno
o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes
legales de los trabajadores opten por no designar la comisin, se asignar su representacin a
los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten
con ellos, en proporcin al nmero de trabajadores que representen.
3. Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con repre-
sentantes legales de los trabajadores, la comisin representativa estar integrada por quienes
sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de traba-
jo afectados, en proporcin al nmero de trabajadores que representen.
En todos estos supuestos contemplados, si como resultado de la aplicacin de las reglas
indicadas anteriormente el nmero inicial de representantes fuese superior a trece, estos
elegirn por y entre ellos a un mximo de trece, en proporcin al nmero de trabajadores
que representen.
La comisin representativa de los trabajadores deber quedar constituida con carcter pre-
vio a la comunicacin empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos,
la direccin de la empresa deber comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus
representantes su intencin de iniciar el procedimiento de modificacin sustancial de con-
diciones de trabajo. El plazo mximo para la constitucin de la comisin representativa ser
de siete das desde la fecha de la referida comunicacin, salvo que alguno de los centros de
trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales
de los trabajadores, en cuyo caso el plazo ser de quince das. Transcurrido el plazo mximo
para la constitucin de la comisin representativa, la direccin de la empresa podr comu-
nicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio
del periodo de consultas. La falta de constitucin de la comisin representativa no impedir
el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitucin con posterioridad al inicio

del mismo no comportar, en ningn caso, la ampliacin de su duracin.
Objeto del periodo de consultas habr de ser el examen de las causas motivadoras de la
decisin empresarial, y de la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como de las me-
didas necesarias para atenuar sus consecuencias sobre los trabajadores afectados. Durante
las mismas, las partes estn obligadas a negociar de buena fe, con vistas a la consecucin de
un acuerdo. Para alcanzarlo, se requiere la conformidad de la mayora de los representantes
legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayora de los miembros de la comisin re-
presentativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayora de
los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
El empresario y la representacin legal de los trabajadores podrn acordar en cualquier
momento la sustitucin del periodo de consultas por la aplicacin del procedimiento de
mediacin o arbitraje que sea de aplicacin en el mbito de la empresa, que debern desa-
rrollarse dentro del plazo mximo sealado para dicho periodo.
De hallarnos ante una empresa a la que le sea aplicable el V Acuerdo sobre Solucin
Autnoma de Conflictos Laborales (ASAC), las discrepancias surgidas en el perodo de
consultas han de someterse al procedimiento de mediacin ante el Servicio Interconfederal
de Mediacin y Arbitraje, siempre que lo solicite una de las partes.
(b) Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo, el empresario conserva la facultad
de adoptar la decisin de modificacin sustancial y la comunicar a los trabajadores afec-
tados. La modificacin surtir efectos en el plazo de los 7 das siguientes a su notificacin.
Si, por el contrario, se hubiese alcanzado un acuerdo entre la empresa y los representantes
de los trabajadores, la modificacin sustancial se llevar a cabo en virtud de lo pactado. En
este caso, se considerar que concurren las causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin y el acuerdo solo podr ser impugnado por la existencia de fraude, dolo, coac-
cin o abuso de derecho.
2) Carcter individual. Tiene carcter individual la modificacin que, en el periodo de
referencia de 90 das, afecte a un nmero de trabajadores inferior a los sealados para las
modificaciones colectivas. Es indiferente si la condicin laboral que se modifica est pactada
individualmente en el contrato de trabajo o si se reconoce a una pluralidad o a la totalidad
de los trabajadores en virtud de una decisin empresarial de carcter colectivo o de un
acuerdo o pacto colectivo. Lo nico relevante es que el nmero de trabajadores afectados
por la modificacin no supere, en un periodo de referencia de 90 das, los umbrales que
determinan la existencia de una modificacin de carcter colectivo.
Para proceder a la modificacin sustancial de carcter individual, el empresario puede
tomar unilateralmente la decisin de modificacin sustancial, sin necesidad de periodo de
consultas, aunque ha de notificar la modificacin al trabajador y a sus representantes legales
con una antelacin mnima de 15 das a la fecha de su efectividad.
Caso prctico 16.14. Qu consecuencias tiene la modificacin sustancial de condiciones de trabajo
decidida por la empresa sin seguir el procedimiento previsto en el art. 41 ET?
Respuesta. La consecuencia es la declaracin de nulidad de la modificacin producida. La SAN 20-
5-2013 (R 127/2013) declara que la decisin empresarial de reducir el importe de la retribucin variable
constituye una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo al afectar al sistema de retribucin y espe-
cialmente a la cuanta salarial. Puesto que la empresa no sigui el trmite del art. 41 ET, sino que modific el
importe de la retribucin de forma unilateral, se procede a anular la medida empresarial.
2. EFECTOS DE LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES

Bibliografa bsica: Bejarano Hernndez, A., Modificaciones sustanciales de las condiciones de tra-
bajo y vas procesales para su impugnacin, Madrid, Civitas, 2000. Bejarano Hernndez, A., Extincin
indemnizada del contrato por causa de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, Va-
lencia, Tirant lo Blanch, 2000. De Soto Rioja, S., Proceso especial de modificaciones sustanciales y
movilidad geogrfica, Navarra, Aranzadi, 2001. Blzquez Agudo, E., Vas de reaccin del trabajador
frente al supuesto de modificacin sustancial de sus condiciones de trabajo, Albacete, Bomarzo, 2014.
7. Notificacin de modificacin sustancial por el empresario. La decisin del empre-

sario de modificacin sustancial de carcter individual, dice el art. 41.3 ET, deber ser no-
tificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelacin
mnima de quince das a la fecha de su efectividad. La exigencia de que sea notificada y no
meramente comunicada requiere que se realice por escrito.
Si la modificacin tiene naturaleza colectiva y el periodo de consultas finaliza sin acuerdo,
la notificacin deber realizarse tras la finalizacin del perodo de consultas y surtir efectos
en el plazo de los 7 das siguientes a su notificacin (art. 41.5 ET). No se prev expresamen-
te en el art. 41 ET el plazo de notificacin y de eficacia en caso de modificaciones colectivas
decididas por acuerdo durante el periodo de consultas. En este caso, habr de estarse a los
trminos del acuerdo.
8. Opciones del trabajador ante las modificaciones sustanciales. Ante dicha comuni-
cacin, el trabajador podr tomar varias decisiones:
1) Aceptacin de la modificacin sustancial. El trabajador puede aceptar la modificacin
sustancial pretendida por el empresario bien a travs de un acuerdo entre ambas partes o
simplemente asumiendo, sin reaccionar en contra, la modificacin propuesta, lo que es
posible en funcin de la autonoma individual de las partes del contrato. El trabajador la
acepta, bien porque la entiende justificada y renuncia a la resolucin indemnizada en caso
de que sta fuera posible, bien porque aun considerndola injustificada opta por aca-
tarla en lugar de impugnarla o de acudir a la resolucin del contrato.
2) Opcin por la impugnacin de la decisin empresarial. Si no opta por resolver pudiendo
hacerlo, sin perjuicio de la ejecutividad de la modificacin en el plazo previsto para cada
caso, el trabajador tiene la opcin de impugnar la modificacin, sea sta individual o co-
lectiva, ante la jurisdiccin social a travs de la modalidad procesal prevista en el art. 138
LJS mediante demanda que deber presentar en el plazo de 20 das hbiles siguientes a la
notificacin de la decisin.
a) En el supuesto de modificaciones de naturaleza colectiva, el trabajador, o mejor dicho,
cada uno de los trabajadores afectados por la modificacin, podr hacer uso de su derecho a
impugnarla judicialmente en los trminos sealados, si lo considera oportuno. Pero adems,
el art. 41.5 ET establece que contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podr
reclamar en conflicto colectivo siguiendo el procedimiento previsto para este tipo de proce-
sos en los arts. 153 y ss. LJS. La especialidad de las modificaciones colectivas, a partir del
momento de la finalizacin del perodo de consultas, estriba en la posibilidad de interponer
accin de conflicto colectivo frente a la decisin empresarial modificativa, y en los efectos
que dicha accin tiene sobre posibles acciones impugnatorias de carcter individual pues,
conforme prev el art. 41.5 ET, la interposicin de aqulla paraliza la tramitacin de stas
hasta su resolucin. Adems, la sentencia que se dicte en el proceso de conflicto colectivo
tendr efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolucin o
que puedan plantearse.
b) En el caso de que se haya producido acuerdo tras el perodo de consultas, es obvio que
los representantes legales de los trabajadores que han sido parte en el acuerdo no pueden
impugnarlo al no poder ir contra sus propios actos; s podrn hacerlo, en cambio, las
representaciones sindicales si en su momento se han desvinculado del pacto. La impug-
nacin, en estos casos, del acuerdo en el periodo de consultas, solo puede fundarse en la
existencia de fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho. Esta va de impugnacin colectiva
no elimina, sin embargo, la impugnacin individual.
c) La sentencia que resuelva la impugnacin de las modificaciones sustanciales podr de-
clarar justificada, injustificada o nula la decisin empresarial (art. 138 LJS).
(a) Decisin empresarial justificada. La sentencia puede declarar, en primer lugar, la modi-
ficacin sustancial como justificada, confirmando la decisin empresarial. La sentencia que
declare la modificacin justificada reconocer el derecho del trabajador a extinguir el contrato
de trabajo en los casos previstos en el art. 41.3.2 ET en el plazo de 15 das.
(b) Decisin empresarial injustificada. La sentencia puede, en segundo lugar, declarar la
modificacin sustancial injustificada si no han sido acreditadas, respecto de los trabajadores
afectados, las razones invocadas por la empresa y, en este caso, reconocer el derecho del
trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones (arts. 41.3 ET y 138 LJS). Para la
calificacin de la medida como injustificada no se requiere perjuicio para el trabajador sino
que, constituyendo una modificacin sustancial encuadrable en el art. 41 ET, slo es nece-
sario que no concurran las razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin que
podran justificarla. Si la modificacin sustancial tiene carcter colectivo y ha sido acordada
por empresario y representantes en perodo de consultas, parece poco probable que pueda
ser calificada como injustificada puesto que en estos casos se presume que concurren las
causas justificativas de la modificacin.
La negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo
o la reintegracin de forma irregular da derecho al trabajador a solicitar la ejecucin del fallo
conforme a los arts. 279 y ss. LJS, pero tambin, alternativamente, se abre la opcin de reso-
lucin indemnizada a favor del trabajador: en este caso, puede solicitar del rgano judicial la
declaracin de extincin del contrato de trabajo y ya no con la indemnizacin prevista en el
art. 41.3 ET, sino con la sealada para el despido improcedente (arts. 50.1 c) ET y 138.8 LJS).
(c) Nulidad de la decisin empresarial. La nulidad, por su parte, la reserva el art. 138 LJS
para los supuestos en los que la medida empresarial haya sido adoptada en fraude de ley,
eludiendo los trmites establecidos en el art. 41 ET para las modificaciones de carcter
colectivo. Tambin se declarar nula cuando tenga como mvil alguna causa de discrimi-
nacin o se produzca con violacin de los derechos fundamentales del trabajador. En estos
casos, dada la carencia absoluta de efectos de la medida empresarial, proceder igualmente
la reposicin del trabajador en su anterior situacin.
3) Opcin por la resolucin del contrato. Notificada la modificacin, y sin perjuicio de
la ejecutividad de la misma transcurridos los plazos de efectividad, el trabajador afectado
puede optar por resolver el contrato y percibir una indemnizacin de 20 das de salario por
ao de servicio prorratendose por meses los perodos inferiores a un ao y con un mximo
de 9 meses, calculada conforme a los criterios previstos con carcter general para las extin-
ciones por voluntad del empresario, que se explican en la Leccin 18. Dicha opcin puede
ejercerse tambin despus de haber impugnado la decisin empresarial, cuando ha recado
sentencia que declara el carcter justificado de la modificacin sustancial. En todo caso, el
ejercicio del derecho a resolver el contrato con la indemnizacin sealada, requiere la con-
currencia de los siguientes requisitos:
a) La modificacin debe poseer carcter sustancial y encontrarse referida a alguna de las
materias que enuncia el art. 41.3, 2 ET, esto es, las relacionadas con la jornada de trabajo,
horario y distribucin del tiempo de trabajo, rgimen de trabajo a turnos, sistema de remu-
neracin y cuanta salarial o funciones. La modificacin sustancial del sistema de trabajo y
rendimiento no genera derecho a la resolucin indemnizada del contrato.
b) La medida debe perjudicar al trabajador. El perjuicio puede ser real o potencial. No hay
una presuncin de perjuicio para el trabajador en toda modificacin sustancial, as que el
perjuicio debe alegarse y, en su caso, probarse, salvo que sea notorio o evidente.
c) La opcin resolutoria se concede con independencia de que la decisin empresarial
pudiera hipotticamente ser considerada como justificada o injustificada. Expresamente se
insiste (art. 41.4,7 ET) en el derecho a la resolucin indemnizada que tiene el trabajador
afectado por la modificacin sustancial, an en el caso de que sta haya sido acordada por
el empleador y los representantes legales de los trabajadores en perodo de consultas, por
tener carcter colectivo.
d) No se establece plazo especfico para ejercer esta opcin de resolucin del contrato del
art. 41.3.2, ET, siendo el plazo el mismo que del que dispone el trabajador para la impug-
nacin de la decisin empresarial, es decir, el de 20 das desde la notificacin (arts. 59.4 ET
y 138 LJS).
e) La decisin extintiva del trabajador constituye situacin legal de desempleo (art. 208.1
e) LGSS).
f ) El trabajador puede hacer efectivo ese derecho directamente, siendo su propia voluntad
la que puede determinar la extincin del contrato, manifestando y probando, en su caso, que
se trata de una modificacin sustancial que le perjudica, y ello sin necesidad de solicitar del
rgano judicial competente la extincin del contrato. Ahora bien, en el supuesto de que el
empresario que ha seguido el procedimiento modificador del art. 41 ET no abonara la indem-
nizacin o lo hiciera irregularmente, s obligara al trabajador a la reclamacin en sede judicial.
4) Opcin por la resolucin ex art. 50.1 a) ET. Un supuesto particular y cualificado de
modificacin sustancial de condiciones de trabajo es el previsto por el art. 50.1 a) ET. Con-
forme al mismo, ser causa justa para que el trabajador pueda solicitar al juez la extincin
del contrato, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo
sin respetar lo previsto en el art. 41 ET y que redunden en menoscabo de la dignidad del
trabajador. En tales casos, el trabajador tendr derecho a la indemnizacin sealada para el
despido improcedente; esto es, 33 das de salario por ao de servicio con un lmite de 24
mensualidades. Se mantiene as la exigencia de la entidad sustancial de las modificaciones
para que encuentren encaje en el precepto, e incluso la diferencia y aumento de la cuanta
indemnizatoria y la especialidad de la causa permiten considerar que el perjuicio ha de ser
de mayor trascendencia y los derechos afectados de mayor entidad que los que permitiran
el recurso al art. 41 ET.
3. ESPECIALIDADES DE LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES EN

CASO DE CONCURSO
Bibliografa bsica: Garca-Perrote, I., Mercader Uguina, J.R., Tratamiento de la modificacin el contra-
to de trabajo (II). Modificacin sustancial de condiciones de trabajo en la Ley Concursal, en J.L. Monereo
Prez, C. Cristbal Molina, M. N. Moreno Vida (Dir.), Comentario sistemtico al tratamiento de las cuestio-
nes sociolaborales en la Ley Concursal, Granada, Comares, 2006, pp. 161 a 201.
9. Modificaciones sustanciales en situaciones de concurso. Una primera medida que

se puede proponer y, en su caso, aceptar por el Juez del concurso es la modificacin sustan-
cial de condiciones de trabajo ex art. 41 ET.
1) Intervencin del Juez del concurso en modificaciones exclusivamente colectivas. Si la em-
presa ha sido declarada en concurso, la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo
de carcter colectivo deber tramitarse ante el juez del concurso conforme al procedimiento
recogido en el art. 64 LC. El Juez del concurso slo puede adoptar modificaciones colectivas
y no individuales.
2) Autorizacin de la modificacin por el Juez del concurso. La administracin concursal,
el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a travs de sus representantes legales,
podrn solicitar del juez del concurso la modificacin sustancial de las condiciones de traba-
jo (art. 64.2 LC). La solicitud deber exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras
de las medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con stas
para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompaando los
documentos necesarios para su acreditacin (art. 64.4 LC).
La representacin de los trabajadores en la tramitacin del procedimiento corresponder
a los sujetos indicados en el art. 41.4 ET, en el orden y condiciones sealados en el mismo.
Transcurridos los plazos indicados en el referido artculo sin que los trabajadores hayan de-
signado representantes, el juez podr acordar la intervencin de una comisin de un mxi-
mo de tres miembros, integrada por los sindicatos ms representativos y los representativos
del sector al que la empresa pertenezca.
El Juez del concurso deber autorizar la modificacin sustancial de carcter colectivo.
Ciertamente, si hay acuerdo en el perodo de consultas, el Juez del concurso aceptar el
acuerdo alcanzado, salvo los supuestos de apreciacin de fraude, dolo, coaccin o abuso de
derecho. Y si no se ha alcanzado acuerdo (o si se aprecian aquellas circunstancias), el Juez
del concurso determinar lo que proceda conforme a la legislacin laboral; esto es, conforme
al art. 41 ET. (art. 64.7 LC).
3) Suspensin del derecho de rescisin. En el supuesto de acordarse una modificacin sus-
tancial de las previstas en el art. 41 ET, el derecho de rescisin de contrato con indemni-
zacin que, para tal supuesto, reconoce dicha norma legal, quedar en suspenso durante la
tramitacin del concurso y con el lmite mximo de un ao desde que se hubiere dictado
el auto judicial que autoriz dicha modificacin (art. 64.9, prrafo primero, LC). El citado
derecho de rescisin del contrato con indemnizacin se reconoce, como se sabe, en el art.
41.3, prrafo segundo, ET, al que remite el ltimo prrafo del art. 41.4 ET. Tanto en este
caso como en los dems supuestos de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, la
improcedencia del ejercicio de la accin de rescisin derivada de la modificacin colectiva de las
condiciones de trabajo no podr prolongarse por un perodo superior a doce meses, a contar desde
la fecha en que se hubiere dictado el auto judicial que autoriz dicha modificacin (art. 64.9,
ltimo prrafo, LC).
4) El art. 66 LC dispone que la modificacin de las condiciones establecidas en los con-
venios colectivos estatutarios slo podr afectar a aquellas materias en las que sea admisible
con arreglo a la legislacin laboral, y, en todo caso, requerir el acuerdo de los representantes
legales de los trabajadores. El procedimiento, en estos casos, ser el previsto en el art. 82.3 ET.
4. EL TRASLADO COMO MODIFICACIN SUSTANCIAL

Bibliografa bsica: Serrano Olivares, R., Lugar de trabajo a domicilio y movilidad geogrfica, Madrid,
CES, 2000.garca Valverde, M. D., La movilidad geogrfica. Un anlisis torico jurisprudencial, Granada,
Comares, 2002.
10. Concepto de traslado. La atribucin a la movilidad geogrfica de un rgimen jur-

dico distinto del que se aplica con carcter general a la modificacin de condiciones de tra-
bajo se consagra expresamente en el art. 41 ET cuyo prrafo final dispone que en materia
de traslados se apliquen las reglas especiales establecidas en el art. 40 ET.
1) Alcance de la exigencia de cambio de residencia. Para que exista traslado en el sentido
legal, que permite exigir justificacin y un determinado procedimiento, es imprescindible
que el cambio de centro de trabajo implique un cambio de residencia (vid. L. 13.3 8).
Los supuestos de movilidad que no conlleven este cambio estn amparados por el ordinario
poder de direccin del empresario regulado en los arts. 5.1.c) y 20 ET (STS 27-11-2007, R
4684/2006). Para apreciar la concurrencia de este presupuesto en cada supuesto concreto,
hay que partir de la valoracin conjunta de las siguientes circunstancias:
a) Distancia entre el nuevo centro y el anterior centro y el domicilio del trabajador. No
se ha establecido legalmente una distancia concreta a partir de la cual, con carcter general,
pueda considerarse que se hace necesario el cambio de residencia. Puede tomarse como
criterio a considerar el establecido por el art. 231 LGSS a tenor del cual se considera in-
justificada la negativa del perceptor de una prestacin por desempleo a aceptar el empleo
cuando ste cumple los siguientes requisitos: (a) que el trabajo se site, en todo caso, en la
localidad de residencia habitual del trabajador o en un radio inferior a 30 kilmetros desde
la localidad de residencia; (b) que el desplazamiento de ida y vuelta al trabajo no exija al
trabajador ms del 25% de la duracin de la jornada ordinaria de trabajo; (c) que el gasto de
desplazamiento no supere, en ningn caso, el 20% del salario mensual; y, (d) que el salario
percibido, deducido el coste del desplazamiento diario, no resulte inferior al salario mnimo
interprofesional.
Caso prctico 16.15. Qu distancia es necesaria para entender que el cambio de centro de trabajo
implica un cambio de residencia?
Respuesta. La casustica recogida por la doctrina de suplicacin es muy variada; as, en funcin de
las circunstancias concurrentes en cada supuesto, se considera que el desplazamiento de Valladolid a Venta
de Baos, distante 37 kms, implica cambio de residencia (STSJ Castilla y Len, Valladolid 27-4-2004, R
255/2004), lo que se niega en un supuesto de traslado colectivo de una localidad de la provincia de Gerona
a otra de la de Barcelona distante algo ms de 40 kms. (STSJ Catalua 21-6-2004, R 1609/2004).
Caso prctico 16.16. Puede un convenio concretar este extremo?
Respuesta. As lo viene haciendo, por ejemplo, el Convenio Colectivo Estatal del Sector del Corcho, con-
forme al cual: No sern de aplicacin los supuestos previstos en el presente artculo en los casos de traslados
producidos en los que concurran alguna de las circunstancias siguientes: a) Los efectuados dentro del mismo
trmino municipal. b) Los efectuados a menos de 35 kilmetros del centro originario, para el que fue inicialmente
contratado, o del que posteriormente fuera trasladado con carcter definitivo. c) Los efectuados a menos de 35
kilmetros del lugar de residencia habitual del trabajador.
b) Se valoran adems los medios de transporte existentes entre el lugar de residencia y el

nuevo centro de trabajo (autova, carretera montaa), el gasto diario de transporte, las
compensaciones ofrecidas por la empresa en contrapartida al cambio, como pudiera ser la
existencia de un servicio de transporte gratuito. Asimismo, en la jornada laboral contratada,
tal y como ocurre en el caso en el que se pretende el traslado de un trabajador a un centro
de Badajoz a Almendralejo que dista 60 Km de su domicilio para realizar una jornada de 19
horas semanales (STSJ Extremadura 21-1-2003, R 632/2002).
c) Es importante tener presente que la naturaleza de la orden de traslado no puede depender
de la voluntad del trabajador, es decir de que ste decida o no cambiar su lugar de residencia.
La regla general que se deriva del art. 40 ET es que, salvo que el convenio disponga otra cosa,
como ocurri con el de la Banca Privada que dio lugar a las SSTS 27-12-1999 (R 2059/1999)
y 19-12-2002 (R 2269/2001), el traslado a centro de trabajo sito en poblacin distinta de
aquella en la que se prestan los servicios, implica en s mismo un cambio de residencia que, por
ello, constituye un supuesto de movilidad geogrfica incardinable en el art. 40 ET.
2) Causalidad. El recurso a la movilidad geogrfica se encuentra nicamente permitido
cuando venga motivado por razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin que
lo justifiquen (art. 40.1 ET). Se consideran tales causas las que estn relacionadas con la
competitividad, productividad u organizacin tcnica o del trabajo en la empresa.
3) Supuestos excluidos. Quedan expresamente excluidos del concepto de traslado los cam-
bios que obedecen a la propia naturaleza de la prestacin, como ocurre en el caso de los
representantes de comercio, o aquellos en los que el cambio constituye una condicin nor-
mal, no extraordinaria, del contrato de trabajo como ocurre en el caso de los trabajadores
contratados especficamente para realizar trabajos en centros de trabajo mviles o itineran-
tes, como tendido de redes elctricas, telefnicas, montajes, instalaciones y mantenimientos
industriales, etc. De manera, que el empresario puede enviarles a otro centro de trabajo sin
sujetarse a las reglas previstas con carcter general, dado que el consentimiento prestado por
los trabajadores en esta clase de actividad supone una aceptacin expresa de la indetermina-
cin del lugar de trabajo y una renuncia a la inamovilidad del lugar de residencia.
Caso prctico 16.17. Una empresa dedicada al tendido de lneas elctricas, telefnicas y a montajes
industriales traslad, como consecuencia de la disminucin de actividad en la zona de Alicante y Murcia, a
varios empleados a las provincias de Barcelona, Madrid, Tenerife y Las Palmas. Quedara incardinado este
cambio de centro en el art. 40 ET?
Respuesta. Conforme a la STS 19-6-1995 (R 1359/1994), en tal caso no le son aplicables las normas
restrictivas que establece el art. 40 ET para los dems, porque por la propia naturaleza de la actividad que
despliega la empresa y los trabajadores en ella acoplados, precisa de la movilidad necesaria sin impedimentos
(salvo los que pudieran constituir un abuso, injustificado claro es) del cumplimiento de la finalidad que la activi-
dad propia de la empresa requiere.
4) Prioridad de permanencia de los representantes legales. En todo caso, los representantes

legales de los trabajadores (miembros de comits de empresa, delegados de personal, pero tam-
bin los delegados sindicales) tendrn prioridad de permanencia en los puestos de trabajo en
caso de traslados (art. 40.5 ET). Adems, por convenio colectivo o acuerdo durante el periodo
de consultas se podrn establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros
colectivos (trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o discapacitados).
5) Trabajadores miembros de familias numerosas. De acuerdo con el art. 10 L. 40/2003, de
Proteccin a las Familias Numerosas, los convenios colectivos podrn incluir medidas para
la proteccin en materia de movilidad geogrfica de los trabajadores cuya familia tenga la
consideracin de numerosa.
6) Efectos en materia de Seguridad Social. En cuanto a los efectos en materia de Seguridad
Social en el supuesto de que el trabajador se traslade a un centro de trabajo del mismo empresario
situado en diferente provincia, se deber promover la baja en la provincia de procedencia y el alta
en la de destino, considerndose supuesto equiparable cuando aun dentro de la misma provin-
cia, hubieren cambiado de centro de trabajo con cdigo de cuenta de cotizacin diferente o cuando
por cualquier causa proceda su adscripcin a una cuenta de cotizacin distinta (art. 29.1.1 RA).
11. Clases de traslados. El rgimen jurdico del traslado se encuentra condicionado por
el alcance personal de la medida empresarial. A tales efectos, cabe distinguir dos supuestos:
traslado individual y traslado colectivo. La distincin depende principalmente del nmero de
trabajadores afectados, pero tambin de si afecta o no a la totalidad del centro de un trabajo.
1) Traslado colectivo. El traslado ser colectivo, de acuerdo con lo establecido en el art.
40.2 ET:
a) En primer lugar, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que ste ocupe
a ms de cinco trabajadores. Esta situacin concurrir cuando lo afectado es la totalidad de
un centro, aunque no constituya la totalidad de una empresa que pueda tener varios centros.
b) En segundo trmino, cabe hablar de traslado colectivo, aunque el traslado se haya

producido de forma individual, si sumados, los traslados producidos en un perodo de 90
das, el resultado encaja en alguno de los siguientes parmetros: (a) afecta a 10 trabajadores
en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; (b) afecta al 10% del nmero de
trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; o (c) afecta
a 30 trabajadores en las empresas que ocupen a 300 o ms trabajadores.
Si la empresa realiza traslados en perodos sucesivos de 90 das en nmero inferior a los
umbrales indicados, la ley exige que se concrete en cada caso el motivo, puesto que si no
concurren causas nuevas que justifiquen los nuevos traslados y stos, acumulados a los an-
teriores, superan el umbral mencionado, se consideran celebrados en fraude de ley, con la
consiguiente declaracin de nulidad e ineficacia de los mismos (art. 40.1 ET). Quiere ello
decir que los traslados anteriores, realizados en el perodo anterior de noventa das, no se
vern afectados por esta calificacin, dado que el legislador nicamente considera fraudu-
lentos los traslados posteriores que carecen de justificacin.
2) Traslado individual. El traslado se considera individual si el mismo no presenta ninguna
de las anteriores caractersticas, cuando: a) ni afecta al centro de trabajo como tal, salvo que ste
tenga cinco o menos trabajadores; b) ni afecta a un nmero de trabajadores suficiente como
para dar origen al traslado colectivo. Por ello, dentro del trmino traslado individual, se encuen-
tran comprendidos no slo los traslados que afectan a un nico trabajador (traslados individua-
les), sino tambin aquellos que, afectando a ms de un trabajador, no alcanzan los umbrales
numricos establecidos legalmente para ser considerados como colectivos (traslados plurales).
12. Procedimiento de traslado. La calificacin del traslado tiene importantes efectos

en el plano procedimental:
1) Procedimiento en el traslado individual. En el caso de los traslados individuales y plu-
rales, el empresario puede adoptar la decisin de trasladar sin necesidad de previas consultas
con los representantes de personal. La decisin del traslado debe ser notificada por el em-
presario al trabajador, as como a sus representantes legales con una antelacin mnima de
30 das a la fecha de su efectividad. Dicha notificacin debe encontrarse fundamentada para
permitir la adecuada defensa procesal del trabajador. Notificada la decisin empresarial, el
trabajador podr optar entre: a) aceptar el traslado, con una compensacin por gastos; b)
extinguir el contrato, con una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio, pro-
rratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, y con un mximo de 12
mensualidades, siendo de aplicacin para su clculo los criterios generales (Leccin 18); y
c) impugnar el traslado ante la jurisdiccin competente por el procedimiento regulado en el
art. 138 LJS el mismo previsto para la impugnacin de las modificaciones sustanciales,
sin perjuicio de la ejecutividad de la decisin de la empresa.
2) Procedimiento en el traslado colectivo. En caso de traslado colectivo, el empresario debe
cumplir una serie de trmites previos:
a) Abrir un perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de una
duracin no superior a quince das, en el que las partes debern negociar de buena fe, con
vistas a la consecucin de un acuerdo en torno a las causas motivadoras de la decisin em-
presarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y las medidas necesarias para atenuar
sus consecuencias para los trabajadores afectados. Como representantes de los trabajadores
intervendrn las secciones sindicales cuando stas as lo acuerden, siempre que tengan la
representacin mayoritaria en los comits de empresa o entre los delegados de personal de
los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarn a todos los trabajadores de los
centros afectados. En defecto de la participacin de las secciones sindicales, se aplicarn las
reglas previstas en el art. 41.4 ET. La comisin representativa de los trabajadores deber
quedar constituida con carcter previo a la comunicacin empresarial de inicio del pro-
cedimiento de consultas. A estos efectos, la direccin de la empresa deber comunicar de
manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intencin de iniciar el proce-
dimiento. El plazo mximo para la constitucin de la comisin representativa ser de siete
das desde la fecha de la referida comunicacin, salvo que alguno de los centros de trabajo
que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los
trabajadores, en cuyo caso el plazo ser de quince das. Transcurrido el plazo mximo para
la constitucin de la comisin representativa, la direccin de la empresa podr comunicar
formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del
periodo de consultas. La falta de constitucin de la comisin representativa no impedir el
inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitucin con posterioridad al inicio del
mismo no comportar, en ningn caso, la ampliacin de su duracin.
La consulta se llevar a cabo en una nica comisin negociadora, si bien, de existir varios
centros de trabajo, quedar circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La
comisin negociadora estar integrada por un mximo de trece miembros en representacin
de cada una de las partes.
Tanto la apertura de las negociaciones como la posicin de las partes tras su conclusin
deben ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento.
b) El empresario y la representacin legal de los trabajadores podrn acordar en cualquier
momento la sustitucin del periodo de consultas por la aplicacin del procedimiento de
mediacin o arbitraje que sea de aplicacin en el mbito de la empresa, que deber desarro-
llarse dentro del plazo mximo improrrogable sealado para dicho periodo.
c) El perodo de consultas puede acabar con acuerdo o sin acuerdo entre los representan-
tes legales de los trabajadores y el empresario. En el caso de la conclusin con acuerdo, la
validez del mismo requiere la conformidad de la mayora de los representantes legales de los
trabajadores o, en su caso, de la mayora de los miembros de la comisin representativa de
los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayora de los trabajadores
del centro o centros de trabajo afectados.
d) El empresario puede adoptar la decisin de traslado tras la finalizacin del perodo
de consultas, con independencia de que haya o no conformidad de los representantes de
los trabajadores. Por ello, tanto si concluye el perodo de consultas con acuerdo como si el
mismo no es posible, los traslados que se produzcan sern notificados a los afectados
aplicndose en tal caso el plazo de preaviso de 30 das, a los representantes que hubieran
intervenido en el perodo de consultas y a la propia autoridad laboral.
e) El incumplimiento de la tramitacin establecida legalmente para el traslado colectivo,

o la que pudiera haberse establecido por convenio colectivo determina la nulidad del trasla-
do efectuado (STS 13-10-2003, R 112/2002) y ello porque la inexistencia de perodo de
consultas con los representantes de los trabajadores genera indefensin, pues no se cumple
el objetivo de que conozcan las causas alegadas por el empresario y su entidad, se examinen
las posibles alternativas al traslado, as como las medidas que lo hagan menos gravoso (STSJ
Baleares 22-9-2005, R 108/2005).
Caso prctico 16.18. En una empresa se han producido traslados de un grupo de trabajadores con
cambio de residencia a diferentes centros de trabajo diseminados por la geografa nacional. Se trata, en con-
creto, de un total de 84 empleados que fueron trasladados en un periodo de menos de un mes a otros centros
de trabajo, contando la empresa con una plantilla de 2.700 trabajadores. CC.OO y el Comit Intercentros de
la empresa presentaron demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare que la decisin empresarial
consistente en efectuar traslados mediante notificacin individual, es nula de pleno derecho por no haberse ob-
servado un periodo de consultas previo con la representacin legal o sindical de los trabajadores, al entender
la parte demandante que se estaba en presencia de un traslado colectivo.
Respuesta. La STS 12-2-2014 (R 64/2013), establece que el criterio que debe usarse para el cmputo
de trabajadores afectados, para diferenciar el traslado colectivo del individual, debe ser el de la empresa en
su conjunto, no el del centro de trabajo, pues as "se salvaguarda el derecho a la negociacin previa y a la in-
formacin". La sentencia tambin aprovecha para criticar la "compleja redaccin" del artculo 40.2, y arremete
contra el "enigma difcil de resolver" sobre cmo se computa el periodo de 90 das.
13. Efectos del traslado. La decisin empresarial de traslado tiene un efecto directa-
mente ejecutivo de incorporacin en el plazo fijado. Una vez que le ha sido notificada la de-
cisin de traslado, sea ste individual o colectivo, el trabajador tiene derecho de optar entre:
1) Aceptacin del traslado. La aceptacin del traslado por parte del trabajador implica su
conformidad con la modificacin en la relacin laboral introducida por el empresario. El tra-
bajador que exprese su conformidad con el traslado de forma expresa o tcita tiene dere-
cho a una compensacin por gastos que comprender tanto los gastos propios como los de los fa-
miliares a su cargo. Por tales deben entenderse los gastos de viaje al nuevo lugar de residencia,
y los gastos de mudanza (muebles y enseres). Por convenio colectivo suelen incluirse otro tipo
de gastos como los relacionados con la adquisicin de una nueva vivienda y venta de la actual,
abono de alojamiento temporal, pago de alquileres ms elevados en el lugar de destino, gastos
de escolarizacin de los hijos, etc. La compensacin habr de abonarse en los trminos que
acuerden las partes, aunque nunca podrn reducirse los lmites mnimos establecidos en los
convenios colectivos (sobre indemnizaciones por traslado vid. STS 24-9-2013, R 54/2013).
Caso prctico 16.19. Cmo est concretando este extremo la negociacin colectiva?
Respuesta. A ttulo de ejemplo, segn el Convenio Colectivo de la Industria Qumica, el trasladado per-
cibir, previa justificacin, el importe de los siguientes gastos: Locomocin del interesado y sus familiares que
convivan con l, los de transporte de mobiliario, ropa y enseres, y una indemnizacin en metlico igual a dos
meses de salario real. Las empresas vendrn obligadas a facilitar al trasladado las ayudas necesarias para po-
der acceder al disfrute de una vivienda de caractersticas similares a las que viniera ocupando y, si procede, la
empresa abonar la diferencia de renta en ms si la hubiere, en relacin con la que viniera satisfaciendo dicho
trabajador. Por su parte, el Convenio colectivo de mbito estatal del Sector de Mediacin en Seguros Privados
prev la siguiente compensacin econmica por vivienda en los supuestos de traslado: Salvo que la Empresa
tenga establecido o establezca otro sistema de ayuda que mejore globalmente el aqu regulado, la ayuda
econmicamente evaluable a que se refiere el art. 47 del presente Convenio, en su nmero 5, para que el traba-
jador consiga vivienda en la localidad a que hubiera sido trasladado, se concreta en los siguientes trminos: a)
Cuando se trate de traslado a poblaciones de hasta un milln de habitantes, el empleado trasladado percibir
una ayuda vivienda de 180,30 euros brutos mensuales durante el primer ao de traslado; b) Si el traslado se
produce a poblaciones de ms de un milln de habitantes, o a Ceuta, Melilla, Baleares o Canarias, el importe
de la ayuda vivienda ser de 240,40 euros brutos mensuales tambin durante el primer ao de traslado.
2) Resolucin del contrato de trabajo. En la hiptesis de negativa o desacuerdo con el

traslado, el trabajador tiene derecho a la extincin de su contrato, con una indemnizacin
de 20 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo
inferiores a un ao y con un mximo de 12 mensualidades (art. 40.1 ET), usndose para el
clculo las mismas reglas que para las indemnizaciones por despido (Leccin 18).
a) Ante la orden de traslado, no tiene el trabajador ms que dos opciones: una, la de acep-
tar dicha orden, y otra, la de extinguir su contrato, pero en todo caso ante la ejecutividad de
la medida, deber trasladarse al centro al que se le destina dentro del plazo conferido para
ello, ejercitando despus cuantas acciones pudiera entender que le asistan (STSJ Andaluca
(Granada) 22-4-2003, R 3362/2002).
Caso prctico 16.20. Puede el trabajador desobedecer la orden de traslado?
Respuesta. Los tribunales vienen excepcionalmente justificando la desobediencia de los trabajadores frente
a rdenes empresariales de traslado que incumplen requisitos legales o convencionales de cierta entidad o, al
menos, de cierta apariencia. As ocurre, por ejemplo: con un gravossimo traslado a Mxico que carece de
apariencia legtima (STSJ Madrid 12-3-2002, R 6330/2001); o con un traslado entre dos empresas distintas
de un mismo grupo, al no poder considerarse legtima una orden (en tales condiciones) (STSJ Castilla y Len
(Valladolid) 6-4-2001, R 548/2001); o, en fin, con una orden de traslado que no se pone por escrito (STSJ
Asturias 25-10-2002, R 1868/2002).
b) No es necesario, en caso de traslado, que el trabajador acredite el perjuicio que le pro-

voca la decisin empresarial, por lo que proceder la resolucin del contrato de forma auto-
mtica por su simple manifestacin de voluntad comunicada al empresario. El art. 208.1,
e) LGSS considera en situacin legal de desempleo a los trabajadores que vean extinguida
su relacin laboral por resolucin voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos
en los arts 40, 41.3 y 50 ET.
c) Si la empresa est declarada en concurso, la decisin del traslado se tramita ante el juez
del concurso, en los mismos trminos que las modificaciones sustanciales. La LC establece
que en los traslados colectivos, cuando el nuevo centro de trabajo est en la misma provincia
que el de origen y a menos de 60 kilmetros de ste y el tiempo mnimo de desplazamiento
no supere el 25% de la jornada diaria de trabajo (art. 64.9 LC), se admite la suspensin
del derecho de rescisin contractual del trabajador, durante toda la tramitacin procesal del
concurso, con el lmite mximo de un ao desde que se autoriz el traslado.
3) Impugnacin del traslado. El trabajador podr decidir cumplir la orden de traslado
dado que tal decisin es ejecutiva, pero al mismo tiempo proceder a su impugnacin juris-
diccional. La misma ha de tramitarse de acuerdo con el cauce procesal previsto en el art. 138
LJS. La accin ha de ejercitarse en el plazo de veinte das hbiles siguientes a la notificacin
del traslado (art. 59.4 ET y art. 138 LJS).
En supuestos de traslado colectivo, la decisin empresarial puede ser impugnada no slo in-
dividualmente sino mediante proceso de conflicto colectivo (arts. 153 a 162 LJS). Tal impug-
nacin se plantear, normalmente, en caso de falta de acuerdo; pero tambin en caso de acuer-
do podr ser impugnada por sujetos colectivos con legitimacin para hacerlo, distintos de los
representantes que hayan llegado al acuerdo con el empresario. La ley concreta que ambos
tipos de acciones individuales y colectivas pueden coexistir, paralizando la interposicin
del proceso colectivo la tramitacin de las acciones individuales iniciadas hasta su resolucin.
La sentencia, que ser inmediatamente ejecutiva habr de declarar la justificacin o injus-
tificacin del traslado, segn se aprecie o no la causa alegada por el empresario, o la nulidad
del mismo:
a) Si el traslado se declara justificado de quedar suficientemente acreditadas las razones
invocadas por la empresa y de haberse cumplido correctamente las normas de procedimien-
to del art. 40 ET el trabajador tendr derecho a la compensacin por gastos ocasionados
y, si la sentencia lo declara justificado, podr optar por rescindir su contrato con la indem-
nizacin correspondiente, pues la solucin contraria estara condicionando la extincin in-
demnizada del contrato, nada menos que a la exclusin de un derecho fundamental, el de
someter al juez social, ex art. 24.1 CE, la viabilidad o la justicia de la orden empresarial,
mxime cuando lo que se cuestiona es un traslado que influye seriamente en la vida del afec-
tado, y empuja a una decisin nunca deseable, como es la ultimacin del contrato y la pr-
dida del puesto de trabajo (STS 21-12-1999, R 719/1999). En todo caso, ser necesario
que el trabajador haya aceptado la correspondiente orden de traslado (STSJ Extremadura
3-2-2004, R 828/2003).
b) En caso de que el traslado se declare injustificado por no concurrir la causa justifi-
cativa alegada por el empresario se habr de reconocer el derecho del trabajador a ser
repuesto en sus condiciones anteriores, debiendo el empresario acatar esa resolucin. La
negativa del empresario a cumplir esa declaracin judicial es causa de extincin del contrato
de trabajo al amparo del art. 50.1 c) ET.
c) Pero, adems, el traslado puede ser declarado nulo: de un lado, en el supuesto de tras-
lados sucesivos fraudulentos (art. 40.1 ET y art. 138.7 LJS); de otro, cuando en un perodo
de 90 das se produzcan traslados colectivos sin respetar el procedimiento establecido para
stos; y, en fin, en caso de ser discriminatorios. En estos casos el trabajador deber ser rein-
tegrado en su puesto de trabajo; si el empresario no le reintegra, cabe la posibilidad de que
el juez imponga sanciones pecuniarias al empresario para obtener el cumplimiento de la
sentencia (art. 241 LJS).
d) De acuerdo con lo establecido por el art. 138.6 LJS contra la citada sentencia no cabr
recurso alguno, salvo en los supuestos de traslado colectivo o de modificaciones sustanciales
colectivas.
Leccin 17
Vicisitudes de la relacin de trabajo.
Interrupciones y suspensin del contrato de trabajo.
La sucesin de empresa
NDICE: 1. INTERRUPCIONES NO PERIDICAS DEL TRABAJO. 1. Delimitacin de situaciones. 2. Interrupcin
del trabajo por causas imputables al empleador. 3. El derecho del trabajador a interrumpir su actividad y aban-
donar el lugar de trabajo. 4. Rasgos caracterizadores de las interrupciones no peridicas del trabajo por parte
del trabajador. Las licencias y permisos retribuidos. 5. Supuestos contemplados legalmente. 2. LA SUSPENSIN
DEL CONTRATO DE TRABAJO. 6. La suspensin del contrato de trabajo. Ideas generales. 3. CAUSAS DE SUS-
PENSIN DEBIDAS A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. 7. Suspensin por mutuo acuerdo. 8. Suspensin por
las causas establecidas en el contrato de trabajo. 4. SUSPENSIN POR INCAPACIDAD TEMPORAL DEL TRABA-
JADOR. 9. La suspensin por incapacidad temporal del trabajador. 5. CAUSAS DE SUSPENSIN POR RAZONES
FAMILIARES. 10. Maternidad. 11. Paternidad. 12. Riesgo durante el embarazo. 13. Riesgo durante la
lactancia de un menor de nueve meses. 6. SUSPENSIONES POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR. 14. Suspensin
del contrato por la trabajadora vctima de violencia de gnero. 15. Ejercicio del derecho de huelga. 7. SUSPEN-
SIONES POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO. 16. Suspensin por motivos disciplinarios. 17. Suspensin del
contrato por cierre patronal. 8. SUSPENSIN POR RAZONES DE INTERS PBLICO. 18. Suspensin del contrato
por privacin de libertad del trabajador. 19. La prestacin del servicio militar o la prestacin social sustitutoria.
9. SUSPENSIN POR CAUSAS ECONMICAS, TCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIN. 20. Suspen-
sin y reduccin de jornada por causas econmicas, tcnicas organizativas o de produccin. 21. Suspensin
por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin en situaciones concursales. 22. Suspensin
del contrato de trabajo por fuerza mayor temporal. 10. LAS EXCEDENCIAS FORZOSAS. 23. Concepto. 24.
Excedencia forzosa por la designacin o eleccin para un cargo pblico que imposibilite la asistencia al trabajo.
25. Excedencia forzosa por ostentar cargo sindical. 11. EXCEDENCIA VOLUNTARIA. 26. Concepto y presu-
puestos. 27. Rgimen jurdico. 12. EXCEDENCIAS POR CUIDADO DE HIJOS Y FAMILIARES. 28. Excedencia
por cuidado de hijos. 29. Excedencia para atender al cuidado de un familiar. 30. Normas comunes a ambos
tipos de excedencias. 13. CAMBIO DE TITULARIDAD DE LA EMPRESA. 31. Sucesin de empresas. 32. Objeto
de la transmisin de empresa. 33. Supuestos de subrogacin empresarial al margen del artculo 44 ET. 34.
Sucesin de empresas en situaciones de crisis empresarial. 35. Deberes de informacin de cedente y cesiona-
rio. 36. Efectos de la transmisin empresarial.
1. INTERRUPCIONES NO PERIDICAS DEL TRABAJO

Bibliografa bsica: Rayn Surez, E., Las interrupciones no peridicas de la prestacin laboral, Ma-
drid, MT, 1975. Rodrguez Saudo, F., Interrupciones de la actividad de la empresa y derecho al salario,
Sevilla, Universidad, 1975. Juanes Fraga, E., Derecho al salario sin prestacin de servicios, en AA.VV.,
Estudios sobre el salario, Madrid, Acarl, 1993, pp. 131 a 172. Snchez Trigueros, C., Los permisos
retribuidos del trabajador, Pamplona, Aranzadi, 1999. Blasco Jover, C., Tiempo de trabajo y permisos del
trabajador por motivos profesionales y sindicales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
1. Delimitacin de situaciones. Al ser el de trabajo un contrato de tracto sucesivo o

de duracin, diversas circunstancias pueden afectar a su normal desarrollo e impedir tem-
poralmente el cumplimiento de sus principales prestaciones. El ordenamiento laboral ha
optado por integrar dichas circunstancias en el rgimen jurdico del contrato impidiendo
que las mismas determinen su extincin. En ocasiones, dependiendo de la circunstancia
concurrente, se articula la interrupcin del contrato de trabajo exonerando al trabajador de

su prestacin pero manteniendo su derecho al salario. En otras, sin embargo, se dispone la
suspensin del contrato, que determina la suspensin de las principales obligaciones inhe-
rentes a la relacin laboral: la de trabajar y la de percibir el salario.
1) Supuestos suspensivos. Cabe distinguir de este modo, en primer lugar, los supuestos de
suspensin del contrato de trabajo que remiten a causas de imposibilidad sobrevenida: se
mantiene vivo el contrato pero se exonera a sus sujetos de las obligaciones recprocas de
trabajar y remunerar el trabajo (art. 45.2 ET).
2) Supuestos de interrupcin de la prestacin. Junto al anterior supuesto se contemplan por
la Ley diversos perodos en los que el trabajador queda liberado de su obligacin de prestar
trabajo, mantenindose o no, segn cada caso, el deber empresarial de abonar el salario.
Dentro de estos supuestos, cabe distinguir entre interrupciones peridicas y no peridicas.
En las primeras, se produce una cesacin de la actividad laboral de forma cierta: diaria,
semanal o anual o, en fin, atendiendo a determinados das festivos. A su lado se sitan las
interrupciones no peridicas cuyo carcter es impredecible, tanto por lo que se refiere a su
produccin como al momento en que surgen, pues no es conocido si llegarn o no a disfru-
tarse, esto es, si se darn o no las causas que las generan.
2. Interrupcin del trabajo por causas imputables al empleador. El art. 30 ET establece

que: si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el
empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al traba-
jador, ste conservar el derecho a su salario, sin que pueda hacrsele compensar el que perdi
con otro trabajo realizado en otro tiempo. De este modo, en el seno de una relacin laboral
que se est desarrollando con normalidad hay un retraso en el cumplimiento de la obligacin
de dar ocupacin efectiva, que es el primer derecho de los trabajadores en la relacin de trabajo
(art. 4.2 a) ET). Conforme al art. 30 ET, en estos supuestos de interrupcin motivados por
una causa imputable al empresario, el trabajador conserva su derecho al salario. La aplicacin
de esta solucin est sujeta a la concurrencia de una serie de presupuestos: la vigencia del con-
trato de trabajo, la puesta a disposicin del trabajador, la imposibilidad de la prestacin y la
imputabilidad al empresario de esta ltima circunstancia. De estas exigencias, la que mayores
problemas plantea es la determinacin de cundo la interrupcin es imputable al empresario.
a) El trmino impedimento imputable al empresario se refiere a aquellos supuestos en los
que la prestacin debida por el trabajador no puede tener lugar por la falta de cooperacin del
empresario. Se trata de supuestos en los que la causa que impide la prestacin de trabajo es
imputable subjetivamente al empresario, en la medida en que es su voluntad o su actuacin
negligente, culpable o dolosa la que impide que el trabajador preste su trabajo (SSTS 20-6-
1995, R 2440/1994 y 22-6-1996, R 3985/1994). As, se ha aplicado el art. 30 ET al caso
de una empresa que reduce jornada o acuerda la suspensin de los contratos sin ajustarse al
procedimiento legalmente establecido; en el caso de la no prestacin de actividad como con-
secuencia de que el empleador, a su vez, incumple los compromisos comerciales que haba
contrado con otras empresas; o, en fin, el cierre patronal ilegal, en cuanto acordado por la
empresa sin que concurran las circunstancias expresamente contempladas legalmente.
Leccin 17. Vicisitudes de la relacin de trabajo 529
b) Mayores dificultades plantean los supuestos en que se trata de impedimentos objetivos

distintos a los derivados de fuerza mayor que, aunque no imputables subjetivamente al em-
presario, se generan en la esfera de riesgo empresarial. En estos casos, si bien se producir la
interrupcin de la prestacin laboral es dudoso que los trabajadores conserven su derecho
al salario en virtud del art. 30 ET. La doctrina judicial ha sealado, al respecto, que no es
aplicable este precepto en supuestos como: la suspensin temporal de la licencia adminis-
trativa para actuar como croupier de un casino; la huelga de buena parte de la plantilla que
impide la actividad de los dems trabajadores; la situacin del fijo discontinuo que no ha
sido llamado y reclama abono de salarios del tiempo (de campaa) transcurrido sin que sus
servicios fueren requeridos.
Caso prctico 17.1. La empresa Nissan Motor Ibrica SA ha de parar la produccin a consecuencia de
la falta de piezas provocada por una huelga en el sector del transporte. La empresa trabaja siguiendo el siste-
ma just in time, que implica que los suministros de las piezas se verifican cuando se necesitan en el proceso
productivo, trabajando con el stock mnimo. Procede la aplicacin del art. 30 ET?
Respuesta. La STSJ Catalua 25-7-2011 (R 1784/2011) parte del hecho de que no se est ante un
supuesto de fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento del plazo para utilizar las horas de flexibilidad interna
previsto en el anexo XII del Convenio Colectivo de empresa, no teniendo tampoco la consideracin estricta
de fuerza mayor del artculo 1105 del Cdigo Civil, por lo que sostiene que resulta aplicable el art. 30 ET.
Los impedimentos a que se refiere este precepto son imputables al empleador: en este caso utilizar el sistema
productivo de just in time y no prever acopiar las piezas que se necesitan para el proceso productivo; ya que,
aunque no tiene culpa o responsabilidad alguna en que se convoque un paro en el sector del transporte, s le
falta la diligencia empresarial exigible, puesto que al menos con un par de semanas de antelacin a que se
hiciera efectivo se conoca pblicamente la intencin de las empresas del sector de trasporte para paralizar la
produccin, razn por la que la empresa asumi el riesgo de que trabajando bajo el sistema just in time no
tuviera suministro de piezas para trabajar.
3. El derecho del trabajador a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de tra-

bajo. La LPRL establece el derecho del trabajador a interrumpir la actividad y/o abandonar
el puesto de trabajo siempre que considere que dicha actividad constituye un riesgo grave
e inminente para su vida o su salud (art. 21.2 LPRL). Se exige para ello que concurran las
notas de probabilidad, inmediatez y gravedad (art. 4.4 LPRL).
1) Presupuestos de la exigencia de riesgo grave e inminente. 1) Probabilidad, que ha de
entenderse necesariamente como certidumbre o verosimilitud de que se produzca el dao,
siendo irrelevante la fuente productora del riesgo, que puede ser el lugar de trabajo, una
mquina, un producto o un til de trabajo. 2) Inminencia, que significa claramente que
la produccin del riesgo va a materializarse de modo prximo o inmediato, existiendo en
la norma una disociacin de la causa y los efectos inmediatos, ya que en los supuestos de
exposicin a agentes fsicos, qumicos o biolgicos lo importante es la exposicin a los
mismos, siendo irrelevante que los efectos se difieran en el tiempo. 3) Gravedad, que debe
considerarse cuando el riesgo pueda producir consecuencias severas para los trabajadores.
Para calificar un riesgo desde la perspectiva de su gravedad se valorarn conjuntamente la
probabilidad de produccin del dao y la severidad del mismo (art. 4.2 LPRL), siendo irre-
levante que se hayan tomado medidas, que no se hubieran cumplido por los trabajadores, si
persiste el riesgo inminente, probable y grave.
2) Efectos de la interrupcin. Este derecho del trabajador a interrumpir y/o abandonar su ac-
tividad laboral se configura, por una parte, como el ejercicio de un derecho de autotutela, que
trae su causa en el derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica, as como en el derecho
contractual a la seguridad y a la salud en el trabajo, y de otra, como una obligacin de observar
las medidas de prevencin de la seguridad y salud laboral que le imponga el empresario en el
ejercicio de sus poderes directivos (art. 21.1 b) LPRL), estando obligado, por ltimo, a adop-
tar las medidas necesarias para evitar las consecuencias que puedan producir estos riesgos (art.
21.1 c) LPRL). Los trabajadores o sus representantes no podrn sufrir perjuicio alguno por el
ejercicio de este derecho a interrumpir la prestacin laboral, salvo que se acredite que hubieran
obrado de mala fe o hubieran actuado con negligencia grave (art. 21.4 LPRL).
4. Rasgos caracterizadores de las interrupciones no peridicas del trabajo por parte

del trabajador. Las licencias y permisos retribuidos. Por tales debe entenderse aquellas
vicisitudes del contrato de trabajo que, con independencia de su denominacin (permisos,
licencias, permisos retribuidos, interrupciones no peridicas u otras anlogas), otorgan al
trabajador el derecho a cesar temporalmente en su prestacin laboral manteniendo, sin em-
bargo, el derecho al salario. Estas interrupciones son, en general, de duracin breve.
1) Son verdaderos derechos del trabajador. Se trata de facultades directamente exigibles por
el trabajador, sin que su concesin sea discrecional o graciable para la empresa, de modo
que si existe causa legal el empresario deber otorgarlos necesariamente. En todo caso, la
regulacin de los permisos contenida en el art. 37.3 ET es una regulacin de mnimos, lo
que supone que la negociacin colectiva puede mejorarla. De este modo, por convenio
pueden preverse permisos retribuidos por causas distintas a las contempladas en el art. 37.3
ET tales como permisos para asuntos personales (STS 5-11-2002, R 4672003) o fijar
una duracin superior a la prevista legalmente. Lo que no es posible, precisamente por ese
carcter de derecho mnimo, es que los convenios colectivos limiten o reduzcan los permisos
reconocidos legalmente (STS 25-1-2011, R 216/2009).
2) Exoneran al trabajador de su deber de trabajar. El art. 37.3 ET reconoce el derecho del
trabajador a interrumpir su jornada laboral exonerando al mismo de su deber de trabajar. La
existencia del permiso se justifica por la necesidad de que el trabajador pueda compaginar
su dbito laboral con otro inters o deber, legal o moral, con el que aqul pueda, eventual-
mente, entrar en colisin. En general, los permisos se caracterizan por su corta duracin,
referida en das naturales.
3) Permiten el mantenimiento de la retribucin. Estas interrupciones se caracterizan por
la ruptura del principio de equivalencia de prestaciones, puesto que durante su disfrute el
trabajador tiene derecho a percibir la remuneracin que hubiera correspondido de haber
prestado servicios con arreglo a la jornada que tuviera prevista para ese da, incluyendo
salario base y complementos salariales y a mantener por el empresario su cotizacin a la Se-
guridad Social (art. 69.1 RD. 2064/1995). Tienen derecho a los permisos retribuidos todos
los trabajadores, sean indefinidos o temporales, a tiempo completo o parcial.
4) Su disfrute est condicionado a previo aviso y justificacin. El trabajador est obligado a co-
municar al empresario la causa concurrente que legitima la interrupcin del contrato de trabajo
y, posteriormente, a justificar dicha causa. No hay previsiones legales expresas sobre el plazo ni
la forma del preaviso, de modo que habr de estarse a la causa que justifica la interrupcin del
contrato. Lo mismo puede decirse respecto a la forma y tiempo de la justificacin posterior.
5. Supuestos contemplados legalmente. Dado que la interrupcin es un fenmeno

excepcional, los permisos y licencias slo pueden ser utilizados por alguno de los motivos
legal o convencionalmente contemplados. Es la Ley la que regula los permisos o licencias
retribuidos, pero el convenio puede incorporar nuevos supuestos o mejorar las condiciones
de ejercicio de los previstos en la ley.
Las circunstancias que, conforme al art. 37.3 ET, determinan el derecho del trabajador a
disfrutar de permisos retribuidos son las siguientes:
1) Matrimonio. Da derecho a quince das naturales de permiso (art. 37.3 a) ET). Confor-
me al ET, slo el matrimonio reconocido como tal por la ley, sea entre parejas heterosexuales
u homosexuales, da derecho al permiso retribuido. No obstante, los convenios colectivos
pueden extender el derecho al permiso a otro tipo de uniones, como las inscritas en el
registro de parejas de hecho. Si se pacta en convenio o por acuerdo individual, el permiso
por matrimonio puede acumularse a las vacaciones (STSJ Navarra 29-10-1996, AS 3014).
2) El nacimiento de hijo o fallecimiento, accidente o enfermedad grave u hospitalizacin o inter-
vencin quirrgica sin hospitalizacin que precise reposo domiciliario de parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad. Estas circunstancias dan derecho a dos das de permiso,
salvo que el trabajador necesite hacer un desplazamiento (largo, en tiempo y distancia: STS 4-6-
2012, R 201/2011), en cuyo caso el permiso ser de cuatro das (art. 37.3 b) ET). Se incluye
en este supuesto el derecho de los trabajadores a disfrutar de dos das de permiso en caso de
parto con hospitalizacin de un familiar hasta el segundo grado (STS 23-4-2009, R 44/2007).
En todos estos supuestos se han planteado problemas en relacin con el momento en el que
debe solicitarse y disfrutarse el permiso, discutindose si debe disfrutarse necesariamente al ini-
cio del perodo de hospitalizacin o puede postergarse. Algn pronunciamiento de suplicacin
ha sealado que no es necesario que el permiso se disfrute coincidiendo exactamente con los
primeros das de hospitalizacin (STSJ Andaluca, Sevilla 11-3-2003, R 3182/2002).
3) Traslado de domicilio habitual. Da derecho a un da de permiso (art. 37.3 c) ET).
Cuando el cambio de domicilio deriva de un traslado laboral se debe tener en cuenta, ade-
ms, el art. 40 ET.
4) Cumplimiento de un deber inexcusable de carcter pblico y personal. Entre estos de-
beres pblicos debe incluirse el sufragio activo al que se refiere expresamente el pro-
pio art. 37.3 d) ET; el desempeo de la funcin de jurado conforme al art. 7.2 LO.
5/1995; el cargo de presidente o vocal de Mesas Electorales segn dispone el art. 28.1
LO. 5/1985 o la asistencia a juicio como testigo o como parte. No se considera, sin em-
bargo, deber inexcusable que genere derecho a permiso retribuido la renovacin del DNI.
a) En estos casos, el permiso debe concederse por el tiempo indispensable para cumplir
el deber correspondiente, salvo que la norma que regula el deber pblico contemple alguna
previsin especfica. As, respecto de los presidentes y vocales de Mesas electorales, se esta-
blece expresamente que el permiso retribuido alcanza a la jornada completa de la votacin,
en caso de que sea jornada laboral, y en todo caso da derecho a una reduccin de cinco horas
de su jornada de trabajo del da inmediato posterior.
b) Por lo que se refiere a la retribucin durante el disfrute de estos permisos, debe tenerse
en cuenta que de la retribucin a cargo del empresario pueden descontarse las cantidades
que el trabajador perciba por el cumplimiento del deber pblico de que se trate. As ocu-
rre en el caso de designacin como miembro de un jurado o como miembro de las Mesas
Electorales, pues en estos casos la normativa reguladora prev un rgimen retributivo y
compensatorio por el desempeo de tales funciones (LO. 5/1985).
c) En el caso de que el cumplimiento del deber suponga la imposibilidad de la prestacin
del trabajo debido en ms del 20 por 100 de las horas laborables en un perodo de tres
meses, podr la empresa pasar al trabajador afectado a la situacin de excedencia (art. 37.3
d) 2 ET).
Caso prctico 17.2. La obligacin de justificar que se ha ejercitado el derecho de sufragio en las elec-
ciones pblicas atenta al derecho a la intimidad?
Respuesta. La STS 13-3-2007 (R 39/2006), considera que el ejercicio del derecho al voto puede
entrar dentro del derecho a la intimidad protegido por el art. 18 CE. As, seala que, aunque entre el objeto
de proteccin del derecho a la intimidad no se encuentran los datos referentes a la participacin de los ciu-
dadanos en la vida poltica, actividad que por su propia naturaleza se desarrolla en la esfera pblica de una
sociedad democrtica, ello tiene una excepcin en el carcter secreto del derecho de sufragio activo, ya que
el ejercicio del derecho de participacin poltica del art. 23.1 CE implica en general la renuncia a mantener
ese aspecto de la vida personal alejado del pblico conocimiento. No obstante, la misma concluye que la
mera comunicacin de haber votado por correo supera los necesarios juicios de idoneidad (permite conocer
si se ha producido la causa de la licencia), el de necesidad (no hay otra forma posible de acreditar tal causa)
y tambin el de proporcionalidad (nicamente se revela el hecho del voto, no su sentido); y, en fin, todas las
causas de licencia afectan igualmente a hechos que se desenvuelven en el mbito de la intimidad (matrimonio,
fallecimientos, enfermedades, cambio de domicilio) y a nadie se le escapa la necesidad de acreditar su
concurrencia para poder disfrutar del derecho, al tratarse de un presupuesto que ha de acreditar el que quiera
ejercitar el beneficio
5) La realizacin de funciones sindicales o de representacin del personal. El ET tambin

determina el reconocimiento del derecho a un permiso laboral durante el perodo de tiempo
establecido legal o convencionalmente (art. 37.3 e) ET). Esta previsin se corresponde con
el derecho al crdito horario reconocido a los miembros de comits de empresa y delegados
de personal (art. 68 e) ET) y a los delegados sindicales (art. 10.3 LOLS) as como a los
representantes sindicales que participen en la negociacin de convenios colectivos (art. 9.2
LOLS) y a los delegados de prevencin por participar en reuniones del Comit de Seguridad
y Salud (art. 37.1 LPRL).
6) La realizacin de exmenes prenatales y tcnicas de preparacin al parto. Tambin da de-
recho a los permisos retribuidos que sean necesarios y por el tiempo indispensable siempre
que dichos exmenes hayan de realizarse dentro de la jornada de trabajo.
7) Otras causas. A estas causas que legitiman el derecho a permisos retribuidos habra
que aadir otras contempladas en otros preceptos del ET. As ocurre con el permiso para
asistir a exmenes recogido en el art. 23.1 a) ET, aunque su carcter retribuido depende de
lo previsto en el convenio colectivo o contrato de trabajo (art. 37.3 f ) ET); con el permiso
por desplazamiento (art. 40.4 ET); y con el permiso retribuido de veinte horas anuales de
formacin profesional para el empleo a que tienen derecho los trabajadores con al menos
un ao de antigedad en la empresa, y que es acumulable por perodos de hasta cinco aos

(art. 23.3 ET).
Duracin
Motivo Justificacin Desplazamiento
No S
Matrimonio Libro de familia 15 das naturales
Nacimiento de hijo Certificado de nacimiento 2 das 4 das
Enfermedad grave, accidente, hospi-

talizacin o intervencin quirrgica sin
hospitalizacin que precise reposo do- Justificante mdico 2 das 4 das
miciliario de familiar hasta el 2 grado
de consaguinidad o afinidad
Traslado domicilio habitual Empadronamiento 1 da natural
Cumplimiento de un deber de carcter

inexcusable de carcter pblico y per-
sonal: asistencia a juicio, funciones de Tiempo indispensable
jurado, comprendido el ejercicio del
sufragio activo
Funciones sindicales o de representa- Trminos fijados legal o

cin convencionalmente
Para la realizacin de exmenes prena-

Justificante Tiempo imprescindible
tales y tcnicas de preparacin al parto
4 das laborables en su
domicilio de origen por
cada 3 meses de des-
Permisos concedidos al trabajador desplazamiento sin com-
plazado putar como tales los de
viaje, cuyos gastos co-
rrern a cargo del em-
presario
Bsqueda de nuevo empleo previsto

para las extinciones del contrato por 6 horas semanales
causas objetivas (art. 53.2 ET)
Permisos para concurrir a exmenes, Sern retribuidos si as se

cuando curse con regularidad estudios ha pactado en el convenio
Tiempo indispensable
para la obtencin de un ttulo acadmi- colectivo o en el contrato de
co o profesional (art. 23.1 ET) trabajo
Permisos a los representantes sindica-

les que participen en las comisiones
negociadoras de convenios colectivos, La empresa debe estar afecta-
Tiempo indispensable
manteniendo su vinculacin como tra- da por la negociacin
bajador en activo en alguna empresa
(art. 9.2 LOLS)
Permiso de formacin profesional para

20 horas anuales
el empleo
La negociacin colectiva o el acuerdo entre empresario y trabajador podr crear otros permisos
retribuidos, cuya duracin y condiciones de ejercicio se determinarn en la fuente especfica de
creacin.
2. LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Bibliografa bsica: Vida Soria, J., La suspensin del contrato de trabajo. Madrid, IEP, 1965. Ramrez
Martnez, J.M., Naturaleza y fines de la suspensin del contrato: delimitacin frente a figuras afines, en
Marn Correa (Dir.)., La suspensin del contrato de trabajo, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 9 a 36. Rodrguez
Cop, M.L., La suspensin del contrato de trabajo, Madrid, CES, 2004. Rivas Vallejo, P., La suspensin el
contrato de trabajo, Naturaleza jurdica y supuestos legales, Albacete, Bomarzo, 2007. lvarez del Cubi-
llo, A., Vicisitudes y extincin de la relacin de trabajo en las pequeas empresas, Madrid, CES, 2007.
6. La suspensin del contrato de trabajo. Ideas generales. La suspensin de un con-

trato comporta la inexigibilidad de las obligaciones recprocas bsicas derivadas del mismo
durante un perodo de tiempo, determinado o determinable, y con una voluntad inicial de
que, desaparecidas las causas que justifican la suspensin, el contrato se reanude. Ello expli-
ca la subsistencia de ciertos deberes recprocos durante la suspensin del contrato. El fun-
damento de la suspensin del contrato de trabajo se encuentra relacionado con el principio
de estabilidad en el empleo que encuentra una especfica recepcin constitucional, tanto en
el art. 35.1 como en el art. 40.1 CE. Se trata, mediante el mecanismo de la suspensin, de
impedir que determinadas situaciones que imposibilitan coyunturalmente prestar trabajo
ocasionen la ruptura definitiva del contrato.
1) Definicin. El art. 45 ET no define qu es la suspensin del contrato de trabajo pero
identifica las causas que la determinan y delimita su efecto principal sobre la relacin la-
boral. A partir de esos datos, jurisprudencialmente se ha definido la suspensin como la
situacin anormal de una relacin laboral, originada por la voluntad de las partes o por
la ley, caracterizada por la exoneracin temporal de las obligaciones bsicas de trabajar y
remunerar el trabajo, con pervivencia del vnculo jurdico. De esa definicin derivan los
requisitos esenciales de la suspensin: la temporalidad de la situacin, la no prestacin de
trabajo durante ella y su no remuneracin, y la continuidad o pervivencia del contrato que,
por la concurrencia de una causa suspensiva, sufre tan slo una especie de aletargamiento
(SSTS 7-5-1984, RJ 1984\2972 y 18-11-1986, RJ 1986\6691).
2) Rasgos caractersticos. Son notas definidoras de la suspensin del contrato de trabajo
las siguientes:
a) El contrato de trabajo no se extingue. nicamente se paralizan algunos de sus efectos,

aunque stos sean generalmente los ms importantes. En este sentido, el art. 45.2 ET se-
ala que la suspensin exonera de las obligaciones recprocas de trabajar y remunerar el
trabajo. Por lo que se refiere a otras obligaciones accesorias, cabe sealar que, dada la per-
manencia del vnculo contractual, empresario y trabajador siguen sometidos a las exigencias
de buena fe (art. 20.2 ET). Igualmente, habr que entender vigente durante el perodo de
suspensin la obligacin de no concurrencia del trabajador cuando esta concurrencia pueda
estimarse desleal (art. 21 ET). La vigencia de estos deberes y obligaciones puede justificar
la imposicin de sanciones disciplinarias e incluso el despido del trabajador durante los
perodos de suspensin de su contrato de trabajo.
b) Durante la suspensin del contrato de trabajo el trabajador tiene garantizada la reserva
del puesto de trabajo, de modo que, finalizada la causa suspensiva, el trabajador tiene derecho
a reincorporarse al trabajo (art. 48.1 ET). Es por ello que la suspensin del contrato de trabajo
justifica la utilizacin del contrato de interinidad para contratar trabajadores temporales a fin
de que ocupen el puesto del trabajador con el contrato suspendido (art. 15.1 c) ET). La excep-
cin a este derecho de reserva del puesto de trabajo es la suspensin por mutuo acuerdo o por
las causas consignadas en el contrato de trabajo, en cuyo caso, para decidir si hay o no reserva
del puesto, habr de estarse al rgimen expresamente previsto por las partes.
3) Efectos en materia de Seguridad Social. Las situaciones suspensivas pueden dar lugar a
diversas situaciones en materia de Seguridad Social.
a) En algunos casos, durante la situacin suspensiva el trabajador tiene derecho a obte-
ner diversas prestaciones cuya denominacin se corresponde con la denominacin de la
causa suspensiva y que cubren el defecto de ingresos y el incremento de gastos provocado
(incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia)
o la prestacin por desempleo (suspensin por causas econmicas, tcnicas, organizativas o
de produccin, por fuerza mayor en virtud de expediente administrativo de regulacin de
empleo o resolucin judicial en procedimiento concursal o por decisin de la trabajadora
vctima de violencia de gnero).
b) En otras ocasiones, el trabajador se encuentra en situacin asimilada al alta (art. 125
LGSS y art. 36 RA). Las situaciones asimiladas al alta suponen la prolongacin en el tiempo
de los efectos de una situacin previa de alta real con el fin de mantener viva la relacin
jurdica de proteccin social a pesar de la concurrencia de circunstancias que pudieran sig-
nificar la baja del trabajador en la Seguridad Social. Tales asimilaciones operan, en cualquier
caso, respecto a las contingencias que se sealen y con el alcance y vigor que en cada caso se
determinen, lo cual explica la coexistencia de la baja general con la asimilacin al alta para
ciertas contingencias (por ejemplo, la excedencia forzosa por ejercicio de cargo pblico se
considera asimilada al alta a efectos de las prestaciones por desempleo, incapacidad perma-
nente, jubilacin, muerte y supervivencia y prestaciones por hijo a cargo, quedando fuera la
asistencia sanitaria, la IT y maternidad, art. 125.2 LGSS y art. 36.1.2 RA).
4) Carcter tasado de los supuestos contemplados en el art. 45 ET. La jurisprudencia ha
sealado que la enumeracin de causas suspensivas contenida en el art. 45 ET es tasada y
exhaustiva (STS 25-10-2000, R 3606/1998). Sin embargo, lo cierto es que por acuerdo
entre las partes o por negociacin colectiva pueden establecerse causas de suspensin distin-
tas a las contempladas legalmente, debindose en esos casos establecer el alcance y efectos
de tales causas suspensivas. Algunos convenios prevn, por ejemplo, la prdida del carnet de
conducir como causa de suspensin del contrato de trabajo, de manera que la empresa no
podr despedir por esta causa al trabajador.
3. CAUSAS DE SUSPENSIN DEBIDAS A LA VOLUNTAD DE LAS PAR-

TES
Bibliografa bsica: Marn Correa, J.M, Las causas de suspensin del contrato de trabajo extraas
a los arts. 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores, y las causas de los apartados A y B del nmero 1
de dicho precepto, Marn Correa (Dir.), La suspensin del contrato de trabajo, Madrid, CGPJ, 1994, pp.
53 a 106. lvarez de la Rosa, M., Suspensin y extincin del contrato de trabajo de mutuo acuerdo y por
causas consignadas en el contrato (art. 45.1.a) y b)), REDT, 2000, n 100, II, pp. 951 a 960.
7. Suspensin por mutuo acuerdo. La primera causa de suspensin del contrato pre-
vista en el art. 45.1 a) ET remite a la voluntad conjunta de empresario y trabajador, de
modo que son stos los que de comn acuerdo pueden decidir suspender la relacin laboral
atendiendo a cualquier causa o motivo.
1) Lmites al mutuo acuerdo de las partes. El acuerdo entre las partes debe producirse en
cualquier caso con respeto a la legalidad y al derecho necesario, sin abuso de derecho por
el empresario y sin renuncia por el trabajador a sus derechos. Con respeto a estos lmites,
las partes pueden pactar causas de suspensin distintas a las contempladas en el propio art.
45 ET o acordar, respecto de las ya previstas, condiciones ms favorables para el trabajador.
Entre las circunstancias que se han considerado que pueden determinar la suspensin del
contrato de trabajo se sitan supuestos como el hecho de pasar a prestar servicios a otra
empresa (STS 20-7-2007, R 76/2006), la incorporacin de un trabajador a otra empresa
que tiene relacin con su empleadora (STSJ Catalua 11-1-1999, R 4511/1998) o la reco-
locacin de trabajadores en otra empresa despus de un despido colectivo (STSJ Cantabria
30-5-2002, R 506/2002). Sin embargo, un pacto de suspensin del contrato por prejubila-
cin del trabajador no ser vlido en la medida en que, conforme a reiterada jurisprudencia,
la prejubilacin no es causa de suspensin del contrato, sino de cese definitivo en la relacin
(STS 14-12-2001, R 1365/2001 y 1-6-2004, R 128/2003).
Un tipo especfico de suspensin del contrato por acuerdo entre las partes es el previsto en
el art. 9.2 RD. 1382/1985, en el caso de promocin del trabajador a un puesto de alta di-
reccin. En este caso, empresario y trabajador debern decidir si la nueva relacin sustituye
a la anterior o esta queda nicamente suspendida. A falta de pacto expreso, se presume que
la relacin laboral comn queda suspendida con reserva del puesto de trabajo. Tambin es
un supuesto especial de suspensin el contemplado en el art. 134 L. 39/2007, de la carrera
militar, que prev que la activacin de los reservistas para prestar servicios en unidades, cen-
tros y organismos del Ministerio de Defensa se considerar, previo acuerdo con la empresa,
causa de suspensin de la relacin laboral con reserva de puesto de trabajo y cmputo de
antigedad.
Caso prctico 17.3. Las compaas areas Futura Internacional Airways SA (FUA) y RYAN Internacional
Airlines, Inc. Corporacin (RYAN) alcanzaron un acuerdo conforme al cual se cedan trabajadores mutuamente
para que estos prestaran servicios temporalmente para la otra compaa. En la prctica, los trabajadores espa-
oles admitan, en virtud de acuerdo individual, la prestacin de servicios para la compaa americana durante
su licencia invernal, mantenan su relacin laboral con FUA, que les abonaba el salario base, y perciban el
resto de sus retribuciones de RYAN. CCOO interpuso demanda de conflicto colectivo contra ambas empresas
por considerar que esta prctica constitua un supuesto de cesin ilegal.
Respuesta. El Tribunal Supremo considera que se trata de un supuesto de suspensin de contrato de trabajo
atpica, amparada en el artculo 45.1 a) ET. (STS 20-7-2007, R 76/06).
2) Requisitos formales. Es recomendable que estos acuerdos sobre suspensin del con-
trato se pacten por escrito, para dar mayor seguridad jurdica a la situacin que, conforme
al acuerdo, genera la suspensin, as como al rgimen pactado por las partes respecto a la
misma.
3) Rgimen y efectos de la situacin suspensiva. En estos casos, el rgimen jurdico de la
suspensin es decidido por las partes, de modo que stas deben acordar la duracin de la
suspensin, si existe o no reserva del puesto de trabajo, si el tiempo de suspensin computa
o no a efectos de antigedad y de la indemnizacin por despido. Cuando, finalizada la causa
de la suspensin y habindose pactado la reserva del puesto de trabajo, el empresario rechaza
la solicitud de reincorporacin del trabajador debe entenderse que dicha conducta supone
un despido, puesto que no se estn discutiendo los trminos del derecho al reingreso, sino
que se est negando rotundamente la pervivencia del vnculo. En cuanto a los efectos de esta
suspensin en la relacin de Seguridad Social, en principio, y salvo pacto en contrario, la
suspensin exime al empresario de mantener en alta al trabajador y de cotizar por l.
8. Suspensin por las causas establecidas en el contrato de trabajo. Las partes pueden
establecer inicialmente, en el propio contrato de trabajo, determinadas causas de suspensin
del mismo (art. 45.1 b) ET).
1) Posibles situaciones suspensivas. Pueden disponer que el contrato de suspenda cuando
llegue una determinada fecha o cuando acontezca un determinado evento. Se aplican aqu las
mismas condiciones que en el caso de suspensin por mutuo acuerdo de modo que las causas
suspensivas pactadas deben ser respetuosas con la legalidad y el derecho necesario, y no pueden
suponer abuso de derecho por el empresario ni renuncia por el trabajador a sus derechos.
2) Lmites a la voluntad de las partes. Las clusulas contractuales sobre suspensin del
contrato que sean abusivas, fraudulentas o contrarias a la legalidad son nulas. As ocurre,
por ejemplo, cuando se pacta la suspensin del contrato por maternidad o enfermedad sin
derecho a reserva de puesto de trabajo, eludiendo el rgimen jurdico previsto para estos
supuestos.
4. SUSPENSIN POR INCAPACIDAD TEMPORAL DEL TRABAJA-

DOR
Bibliografa bsica: Vida Soria, J., La incapacidad temporal del trabajador como causa de suspensin
del contrato de trabajo, TS, 1994, n 44-45, pp. 9 a 29. Mercader Uguina, J.R., El control de la incapa-
cidad temporal (Historia de una sospecha), RL, 2004, n 9, pp. 13 a 39. Sala Franco, T., Sala Baena,
A., La incapacidad temporal: aspectos laborales, sanitarios y de Seguridad Social, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2007.
9. La suspensin por incapacidad temporal del trabajador. Entre las causas que mo-
tivan la suspensin del contrato de trabajo se encuentra la enfermedad o accidente que
determinen la incapacidad temporal del trabajador (art. 45.1 c) ET).
1) Concepto de incapacidad temporal. Conforme al art. 128 LGSS la incapacidad tempo-
ral es aquella situacin derivada de enfermedad comn o profesional, accidente, laboral o
no, impeditiva del trabajo. Tambin se consideran como incapacidad temporal los perodos
de observacin por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo.
a) La declaracin de incapacidad temporal, y no la mera existencia de una enfermedad o
accidente, es la que determina la suspensin del contrato de trabajo. Es imprescindible di-
ferenciar entre la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes (accidentes no
laborales o enfermedades comunes) y la derivada de contingencias profesionales (accidentes
de trabajo o enfermedades profesionales). Cuando la incapacidad temporal deriva de con-
tingencias profesionales su gestin se encomienda, normalmente, a las Mutuas colaborado-
ras con la Seguridad Social y a stas les corresponde la gestin de la asistencia sanitaria y el
control de la prestacin econmica. Tienen por ello la competencia para emitir los partes de
baja, confirmacin de baja y de alta. En el caso de las contingencias comunes, la situacin
es distinta porque la asistencia sanitaria durante la incapacidad temporal se presta por los
Servicios Pblicos de Salud a quienes corresponde emitir los partes de alta mdica, tras el
reconocimiento mdico del trabajador, bien porque se acredita su aptitud para realizar la
actividad laboral, bien porque la ineptitud deviene definitiva, en cuyo caso el alta mdica lo
es con propuesta de incapacidad permanente.
b) La duracin mxima de la incapacidad temporal es, conforme a la normativa de Seguri-
dad Social, de trescientos sesenta y cinco das prorrogables por otros ciento ochenta cuando
se presuma que durante ellos el trabajador puede ser dado de alta mdica por curacin (art.
128.1 a) LGSS). Existe la posibilidad excepcional de ampliar la duracin de la incapacidad
temporal, pero sin que, en ningn caso, pueda superarse el plazo mximo de setecientos
treinta das (art. 131.bis 2 LGSS). Cuando se trata de incapacidad temporal para observa-
cin de la evolucin de una enfermedad profesional, la duracin mxima es de seis meses
prorrogables por otros seis (art. 128.1.b) LGSS).
c) Durante la suspensin del contrato por incapacidad temporal el trabajador podr ac-
ceder a la prestacin correspondiente del sistema de Seguridad Social si cumple los requi-
sitos exigidos (art. 130 LGSS). Bsicamente se exige afiliacin y alta del trabajador en la
Seguridad Social. Slo si la incapacidad deriva de enfermedad comn se exigen 180 das de
cotizacin.
2) Comunicacin de la situacin de incapacidad temporal al empresario. A efectos de que la
incapacidad temporal acte como causa suspensiva del contrato de trabajo es necesario que
el trabajador comunique o ponga en conocimiento del empresario dicha situacin mediante
la entrega de los correspondientes partes de baja y de confirmacin de la baja.
3) Finalizacin de la situacin suspensiva. La suspensin del contrato termina cuando fi-

naliza la situacin de incapacidad temporal, circunstancia que puede producirse por recupe-
racin de la capacidad laboral del trabajador o por declaracin de incapacidad permanente.
En el primer caso, el alta mdica por curacin determina la finalizacin de la suspensin del
contrato de trabajo y la obligacin del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta eficacia
inmediata del alta, que deriva de su carcter de acto administrativo, no queda enervada ni
siquiera cuando el trabajador procede a su impugnacin. El empresario puede, por tanto,
adoptar medidas disciplinarias cuando el trabajador no se reincorpore tras el alta mdica. En
el segundo caso, la declaracin de incapacidad permanente, en sus grados de total, absoluta
o gran invalidez, pone fin a la suspensin del contrato y es causa de extincin del contrato
de trabajo. La nica excepcin se refiere a los casos en que se declara incapacidad permanen-
te con posibilidad de mejora. En estos casos, el contrato de trabajo no se extingue sino que
queda suspendido con reserva del puesto de trabajo durante un perodo de dos aos com-
putados a partir de la fecha de la declaracin de incapacidad permanente (art. 48.2 ET).
5. CAUSAS DE SUSPENSIN POR RAZONES FAMILIARES

Bibliografa bsica: Gorelli Hernndez, J.: La proteccin por maternidad. Valencia, Tirant lo Blanch,
1997; Rivas Vallejo, M.P.: La suspensin del contrato de trabajo por nacimiento o adopcin de hijos.
Pamplona, Aranzadi, 1999. Snchez Trigueros, C., El riesgo durante el embarazo. Rgimen laboral y de
Seguridad Social. Pamplona, Aranzadi, 2002. Garrigues Gimnez, A.: La maternidad y su consideracin
jurdico-laboral y de Seguridad Social. Madrid, CES, 2004. Viqueira Prez, C., Interrupcin y suspensin
del contrato de trabajo con motivo de la adopcin de un hijo. Valencia, Tirant lo Blanch, 2003. Molina
Gonzlez-Pumariega, R.: La proteccin jurdica de la mujer trabajadora. Madrid, CES, 2004.
10. Maternidad. Los arts. 45.1 d) ET y 48 ET regulan con detalle la duracin y

condiciones de esta causa suspensiva as como sus efectos sobre el contrato de trabajo,
diferenciando entre la maternidad biolgica y la adoptiva. En ambos casos, el trabajador
o trabajadora que disfrute de la suspensin del contrato tiene derecho a la reserva del
puesto de trabajo.
1) Maternidad biolgica. Respecto a la maternidad biolgica, la duracin de la suspen-
sin es de diecisis semanas ininterrumpidas. Este perodo puede ampliarse en los siguientes
supuestos: en caso de parto mltiple, dos semanas ms por cada hijo; en caso de discapa-
cidad del hijo la suspensin del contrato tendr una duracin adicional de dos semanas;
en caso de partos prematuros con falta de peso y en aquellos en que el neonato precise
hospitalizacin a continuacin del parto por un perodo superior a siete das, la suspensin
se ampliar en tantos das como el nacido se encuentre hospitalizado, con un mximo de
trece semanas adicionales.
a) La fecha de inicio del descanso por maternidad podr ser escogida por la interesada.
El momento del disfrute de esta suspensin puede ser anterior o posterior al parto siempre
que seis semanas sean inmediatamente posteriores. De este modo, a la hora de desglosar
los distintos perodos en que se distribuye esta suspensin contractual sera posible dife-
renciar una primera fase, la prenatal, en la que el ejercicio de la facultad de suspensin del
contrato queda atribuida a la voluntad de la trabajadora; un segundo momento que viene

marcado por el parto y el nacimiento del hijo, el denominado perodo puerperal, en el que
el descanso resulta obligatorio para la madre durante seis semanas con la nica excepcin de
fallecimiento de la madre, en cuyo caso puede disfrutar de ese perodo el otro progenitor, y,
finalmente, el perodo posterior al puerperio que comienza cuando acaba el anterior y tiene
carcter voluntario. De este modo, se configura un especfico sistema de distribucin de la
suspensin: un perodo imperativo de seis semanas despus del parto y un crdito de diez
semanas que podr ser disfrutado antes del parto o despus de las seis semanas inmediata-
mente siguientes al parto.
b) El art. 48 ET fija una regla especial para el caso de nacimiento de hijos prematuros o
que, por cualquier motivo, deban permanecer hospitalizados a continuacin del parto. En este
caso, el perodo de suspensin podr computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del
otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria, excluyndose de este cmputo las seis
semanas posteriores al parto, de suspensin obligatoria del contrato de la madre.
c) En el supuesto de que ambos progenitores trabajen, la madre podr optar, al iniciarse el
perodo de descanso, y sin perjuicio de las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto,
por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del perodo
de descanso posterior al parto, bien de forma simultnea o sucesiva con el de la madre, aun-
que en el momento previsto para la reincorporacin de la madre al trabajo sta se encuentre
en situacin de incapacidad temporal.
(a) Esta posibilidad de cesin o transferencia de parte del descanso por maternidad es un
derecho cuya titularidad originaria corresponde exclusivamente a la madre, de modo que no
existe un derecho individual y autnomo del otro progenitor a la suspensin del contrato
por esta causa. La opcin ha de ejercitarse por la madre trabajadora al iniciarse el perodo
de suspensin permitiendo as al empresario la correcta organizacin del trabajo (STS 20-
5-2009, R 3749/2008). La ley utiliza el concepto progenitor, lo que significa que se
incluye como destinatario de la cesin de parte del descanso por maternidad a quien tenga
reconocida tal condicin, con independencia de las circunstancias concurrentes: no se exige
matrimonio y puede serlo una mujer.
(b) El ejercicio de esta facultad requiere que ambos progenitores trabajen. En conse-
cuencia, si la madre no realiza prestacin de servicios alguna no podr el otro progenitor dis-
frutar de ningn perodo de descanso por maternidad salvo en el supuesto de fallecimiento.
En caso de que la madre trabaje y no tuviese derecho a suspender su actividad profesional
con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro
progenitor tendr derecho a suspender su contrato de trabajo por el perodo que hubiera
correspondido a la madre.
(c) El ET contempla los casos de fallecimiento de la madre o del hijo. En el primer su-
puesto, y al margen de que sta realizara o no algn trabajo, el otro progenitor podr hacer
uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del perodo de suspensin, computan-
do desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera
podido disfrutar con anterioridad al parto. En el segundo, el perodo de suspensin no se
ver reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la
madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.
2) Maternidad adoptiva o por acogimiento. Tambin la adopcin y el acogimiento, tanto
preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el CC o las leyes civiles de las
Comunidades Autnomas que lo regulen, siempre que su duracin no sea inferior a un ao,
da derecho a la suspensin del contrato de trabajo. Se trata de la adopcin o acogimiento
de menores de seis aos o de mayores de dicha edad si se trata de discapacitados o que por
sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero tengan especiales
dificultades de insercin social y familiar. La duracin de la suspensin del contrato es de
diecisis semanas. Dicho perodo se ampla en caso de adopcin o acogimiento mltiple en
dos semanas ms por cada hijo a partir del segundo y en dos semanas en caso de discapaci-
dad del hijo adoptado.
Caso prctico 17.4. La Sra. X, trabajadora por cuenta ajena, acaba de adoptar a una menor, hija de su
pareja de hecho del mismo sexo. La menor adoptada ya conviva con la pareja antes de la adopcin, dndose
adems la circunstancia de que la madre biolgica de la menor disfrut en su momento de la maternidad. Le
correspode a la Sra. X la suspensin del contrato por maternidad?
Respuesta. La STS 15-9-2010 (R 2289/2009) afirma que, en efecto, la trabajadora tiene derecho a la
maternidad pues, por una parte, rene todos y cada uno de los requisitos exigidos legalmente; por otra, la nor-
mativa reguladora de la maternidad no exige que la menor adoptada no se encuentre incorporada e integrada
a la unidad familiar con anterioridad al inicio del periodo de descanso por maternidad y, finalmente, porque
no empece tal conclusin el hecho de que la madre biolgica de la adoptante hubiera disfrutado del permiso
de maternidad pues se han producido situaciones sucesivas que han generado el derecho al descanso por ma-
ternidad y a la prestacin correspondiente, a saber, el parto -que gener el derecho en la madre biolgica- y la
adopcin como madre de la hoy recurrente- que acarre su derecho a descanso y prestacin por maternidad
a) El perodo de descanso se contar, a eleccin del trabajador, bien a partir de la decisin

administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolucin judicial por la que
se constituye la adopcin. Cuando se trata de una adopcin constituida en el extranjero
por un adoptante espaol, el momento a partir del cual dicha adopcin surte efectos es la
fecha de reconocimiento de dicha adopcin en Espaa, lo que acaece cuando la autoridad
competente expide certificacin de convivencia y se inician los trmites ante el Juzgado de
Familia para la constitucin de la adopcin en Espaa (STS 9-12-2002, R 1946/2003).
En los casos de adopcin internacional, es habitual que se precise el desplazamiento de los
padres al pas de origen del adoptado. Por ello, se prev que el perodo de suspensin podr
iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolucin que constituya la adopcin.
b) A diferencia de la maternidad biolgica, titulares del derecho a la suspensin del con-
trato por adopcin o acogimiento lo son ambos progenitores. No es preciso que ambos tra-
bajen, basta con que uno de ellos sea trabajador por cuenta ajena para que se le reconozca el
derecho. Ahora bien, en caso de que los dos trabajen, el perodo de suspensin se disfrutar
a opcin de los interesados, que podrn disfrutarlo de forma simultnea o sucesivamente,
siempre por perodos ininterrumpidos y sin que la suma de los disfrutados por ambos pueda
superar las diecisis semanas.
3) Reglas comunes a la maternidad biolgica y a la adoptiva o por acogimiento. Hay al-
gunas reglas comunes a la maternidad, sea sta biolgica o por adopcin. En este sentido,
se prev la posibilidad de que el permiso se disfrute a tiempo completo o parcial, salvo
las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, que deben disfrutarse a tiempo
completo por la madre. Para que el perodo de descanso se disfrute a tiempo parcial, es
necesario el previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados (DA. 1
RD. 295/2009). Adems, durante la suspensin del contrato por maternidad, adopcin
o acogimiento, el trabajador puede disfrutar, si cumple los requisitos exigidos legalmente,
las prestaciones por maternidad previstas por el sistema de Seguridad Social (arts. 133 bis
a 133 septies LGSS y RD. 259/2009). Finalmente, la contratacin temporal de interini-
dad para sustituir a trabajadores con el contrato suspendido por maternidad da derecho a
una bonificacin del 100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social (RDL
11/1998).
11. Paternidad. De acuerdo con el art. 48 bis ET en los casos de nacimiento de hijo,
adopcin o acogimiento, el trabajador tendr derecho a la suspensin del contrato durante
trece das ininterrumpidos. El referido plazo ser de veinte das naturales ininterrumpidos
cuando el nuevo nacimiento, adopcin o acogimiento se produzca en una familia nume-
rosa, cuando la familia adquiera dicha condicin con el nuevo nacimiento, adopcin o
acogimiento, o cuando en la familia existiera previamente una persona con discapacidad,
en un grado igual o superior al 33%, (art. 26.2 c) RD. 295/2009). La referida duracin se
ampliar en ambos casos en el supuesto de parto, adopcin o acogimiento mltiples en dos
das ms por cada hijo a partir del segundo. Se contempla que a partir de 1 enero de 2015 la
duracin de la suspensin del contrato de trabajo por paternidad sea de cuatro semanas (L.
9/2009, DF 22 L 17/2013). Esta causa de suspensin no sustituye sino que se aade, en su
caso, al permiso por nacimiento de hijo previsto en el art. 37.3.b) ET.
1) Titularidad del derecho. Hay que diferenciar entre nacimiento de hijo y adopcin o
acogimiento. En el supuesto de parto, la suspensin por paternidad corresponde en exclu-
siva al otro progenitor. En el caso de adopcin o acogimiento, este derecho corresponder
slo a uno de ellos, a eleccin de los interesados, salvo que el descanso por maternidad haya
sido disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, en cuyo caso, la suspensin por
paternidad nicamente podr ser ejercida por el otro. De este modo, se exige que la suspen-
sin por maternidad y por paternidad se reparta entre ambos progenitores, impidiendo que
se concentren y ejerzan en su totalidad por un nico progenitor.
2) Momento del disfrute. El descanso por paternidad se podr disfrutar: a) en cualquier
momento durante el perodo comprendido entre, por un lado, la finalizacin del permiso
por nacimiento de hijo previsto legal o convencionalmente o la resolucin judicial por la
que se constituye la adopcin o la decisin administrativa o judicial de acogimiento, y, por
otro lado, la finalizacin de la suspensin del contrato por maternidad; b) o bien inmedia-
tamente despus de la finalizacin de dicha suspensin por maternidad.
3) Comunicacin de su ejercicio. El trabajador deber comunicar al empresario su volun-
tad de ejercer este derecho con la debida antelacin y en la forma y trminos establecidos,
en su caso, en los convenios colectivos. La suspensin del contrato por paternidad podr
disfrutarse en rgimen de jornada completa o a tiempo parcial.
4) Derecho a prestacin de Seguridad Social. Durante la suspensin del contrato por pater-
nidad, el trabajador puede disfrutar, si cumple los requisitos exigidos, de la correspondiente
prestacin por paternidad de la Seguridad Social (arts 133 octies a 133 decies LGSS y RD.
259/2009). Para tener derecho al subsidio por paternidad ser necesario estar afiliado en el
sistema de la Seguridad Social y en situacin de alta o asimilada a la de alta y reunir un pe-
rodo de cotizacin de 180 das dentro de los siete aos inmediatamente anteriores a la fecha
de inicio de la paternidad o, alternativamente, 360 das a lo largo de toda su vida laboral. La
cuanta del subsidio supone un 100% de la base reguladora correspondiente.
5) Bonificacin de cuotas de los contratos de interinidad realizados para sustituir a estos tra-
bajadores. Al igual que ocurre con la maternidad, la contratacin temporal de interinidad
para sustituir a trabajadores con el contrato suspendido por paternidad da derecho a una
bonificacin del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social (RDL 11/1998).
12. Riesgo durante el embarazo. Constituye tambin causa de suspensin del contrato
la situacin de las trabajadoras embarazadas cuando su estado sea incompatible con el traba-
jo desarrollado. Para estos casos, la LPRL prev la obligacin del empresario de adaptar las
condiciones o el tiempo de trabajo para permitir la continuacin de la prestacin laboral de
la trabajadora. Cuando esa adaptacin no resultase posible o suficiente para eliminar el ries-
go, el empresario deber modificar las funciones asignadas a la trabajadora. Si este cambio
de puesto no resulta tcnica u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse
por motivos justificados, podr declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacin de
suspensin del contrato por riesgo durante el embarazo, durante el perodo necesario para
la proteccin de su seguridad o salud.
1) Constitucin de la situacin suspensiva. Esta situacin suspensiva se produce cuando el
riesgo para la salud de la trabajadora embarazada o del feto deriva del propio trabajo desa-
rrollado. Cuando el riesgo deriva de circunstancias ajenas, como pueden ser las derivadas del
propio embarazo, la suspensin del contrato lo ser por incapacidad temporal.
La suspensin el contrato operar tan pronto como el empresario haga constar que no es po-
sible la adaptacin del puesto de trabajo ni tampoco el cambio de puesto o funcin. Se requiere,
adems, que los servicios mdicos correspondientes acrediten estos extremos (art. 26 LPRL).
Caso prctico 17.5. D Mara Purificacin trabaja para la empresa Costas & Miquel, SA en la seccin
de entrelazado. Con fecha 9/4/02 solicit pago directo de la prestacin de riesgo durante el embarazo que
le fue denegada por Resolucin de la Direccin Provincial del INSS, por no tratarse de una situacin de riesgo
especfico sino genrico. La empresa realiz la valoracin especfica de riesgo durante el embarazo en el pues-
to de trabajo de la actora concluyendo el informe que exista una exposicin al ruido entre 80 y 90 decibelios
y manipulacin de cargas superiores a 3 kgr. Estas situaciones de riesgo se producen en todos los puestos de
trabajo de la fbrica. En reunin del Comit de Seguridad y Salud se concluy que, a la vista de informe sobre
evaluacin de riesgos, no haba en la empresa ningn puesto de trabajo compatible con el de la trabajadora.
En esta situacin se plantea si existe o no un riesgo durante el embarazo y, por tanto, si la trabajadora tiene o
no derecho a la correspondiente prestacin de la Seguridad Social.
Respuesta. En un caso como el sealado, la STSJ Catalua 13-5-2004 (R 8693/2003) seal que la
correcta aplicacin del art. 26 LPRL supone que, siendo imposible la modificacin de las funciones de la tra-
bajadora o asignarle otro puesto de trabajo exento de riesgo, procede suspender su contrato y reconocerle el
derecho a la prestacin de riesgo durante el embarazo. A la misma solucin se ha llegado en un supuesto en
el que el trabajo comporta una bipedestacin permanente durante toda la jornada laboral, manipulacin con-
tinuada de pesos de unos 3 Kg por unidad, que puede suponer alrededor de 90 Kg a la jornada, posiciones
forzadas de columna, as como exposicin a ruido a unos niveles que pueden perjudicar al feto (STSJ Catalua
22-12-2003, R 122/2003). Lo mismo en el caso de un puesto de cuidadora de centro psico-geritrico en el
que se debe realizar sobreesfuerzos al levantar y ayudar a los pacientes, soportar posibles conductas agresivas
y estar sometido a un sistema de trabajo a turnos (STSJ Navarra 30-4-2002, R 122/2002).
2) Derecho a prestacin de Seguridad Social. Si la trabajadora est de acuerdo con la suspen-

sin, dejar de prestar servicios en la empresa y pasar a percibir, a cargo de la Seguridad Social
y siempre que cumpla los requisitos exigidos, la prestacin econmica por riesgo durante el
embarazo contemplada en los arts. 134 y 135 LGSS (y desarrollada por el RD. 259/2009). Se
trata de una prestacin derivada de contingencias profesionales. Opera, por tanto, el alta de
pleno derecho, de modo que la trabajadora estara protegida ante esta situacin de necesidad
aun cuando la empresa no hubiera cumplido con la obligacin de darle de alta en la Seguridad
Social. No se requiere perodo de cotizacin previo. La prestacin econmica consiste en un
subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora que corresponda.
3) Bonificacin de cuotas de los contratos de interinidad realizados para sustituir a estas
trabajadoras. Tambin en estos casos la contratacin temporal de interinidad para sustituir
a la trabajadora da derecho a una bonificacin del 100% de las cuotas empresariales a la
Seguridad Social (RDL 11/1998).
4) Finalizacin de la situacin suspensiva. La suspensin del contrato finalizar el da en que
se inicie la suspensin del contrato por maternidad biolgica o desaparezca la imposibilidad de
la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.
13. Riesgo durante la lactancia de un menor de nueve meses. El ET prev que podr
suspenderse el contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores
de nueve meses cuando las condiciones de trabajo puedan influir negativamente en la salud
de la trabajadora o del hijo (art. 45.1 d) ET). Se exige, tambin en este caso, que el empre-
sario haya intentado adaptar las condiciones de trabajo o, subsidiariamente, modificar las
funciones de la trabajadora. Cuando esas soluciones no resulten posibles, podr suspenderse
el contrato de trabajo (art. 26 LPRL).
1) Inicio de la situacin suspensiva. Esta situacin suspensiva se iniciar una vez que la
madre trabajadora finalice la suspensin de su contrato por maternidad, siempre que haya
optado por la alimentacin de su hijo mediante la lactancia natural y se d la circunstan-
cia de que, estando acreditado el riesgo para la lactancia derivado de las condiciones o del
tiempo de trabajo, resulte imposible anular ese riesgo mediante la adaptacin del puesto o
la movilidad de la trabajadora. Se requiere, adems, que los servicios mdicos correspon-
dientes acrediten estos extremos.
2) Derecho a prestacin de Seguridad Social. Durante esta suspensin del contrato, la tra-
bajadora tendr derecho, si cumple los requisitos exigidos, a la prestacin por riesgo durante
la lactancia en los mismos trminos y condiciones que las previstas para la prestacin por
riesgo durante el embarazo (arts. 135 bis y 135 ter LGSS y RD. 259/2009).
trabajadoras. Tambin en estos casos la contratacin temporal de interinidad para sustituir
a la trabajadora da derecho a una bonificacin del 100% de las cuotas empresariales a la

Seguridad Social (RDL 11/1998).
4) Finalizacin de la situacin suspensiva. La suspensin por riesgo durante la lactancia fi-
nalizar el da en que el lactante cumpla nueve meses o cuando desaparezca la imposibilidad
de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.
6. SUSPENSIONES POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR

Bibliografa bsica: Hurtado Ortega, L., La suspensin del contrato de trabajo por el ejercicio del
derecho de huelga,. AA.VV.: La suspensin del contrato de trabajo, Madrid, CGPJ, 1995. Rodrguez Cop,
M.L., La suspensin del contrato de trabajo, Madrid, CES, 2004. Rivas Vallejo, P., La suspensin el contrato
de trabajo, Naturaleza jurdica y supuestos legales Albacete, Bomarzo, 2007.
14. Suspensin del contrato por la trabajadora vctima de violencia de gnero. La

trabajadora que, por ser vctima de violencia de gnero, se vea obligada a abandonar su
puesto de trabajo, puede decidir suspender su contrato de trabajo (art. 45.1 n) ET).
1) Constitucin de la situacin suspensiva. Es la propia trabajadora quien toma la decisin
de suspender su contrato de trabajo y el empresario ha de aceptar tal decisin siempre que
concurran las dos siguientes circunstancias: que la trabajadora sea vctima de violencia de
gnero situacin que ha de acreditarse mediante la orden de proteccin dictada por el
juez de violencia sobre la mujer o, excepcionalmente, mediante informe del Ministerio
Fiscal en el que consten indicios de que la mujer es vctima de violencia de gnero y que
dicha situacin le obligue a abandonar temporalmente su puesto de trabajo.
2) Duracin. La suspensin por esta causa tiene una duracin inicial mxima de seis
meses. No obstante, en caso de que se precise que la suspensin contine para garantizar
la proteccin de la trabajadora, el juez podr prorrogar la suspensin por perodos de tres
meses con un mximo de dieciocho.
3) Derecho a prestacin de desempleo. Durante la suspensin por violencia de gnero, la tra-
bajadora se encuentra en situacin legal de desempleo (art. 208.2 LGSS) lo que le permite, si
cumple los requisitos generales, acceder a la correspondiente prestacin por desempleo.
trabajadoras. Durante la suspensin del contrato por trabajadoras vctimas de violencia de
gnero, el empresario podr celebrar contratos de interinidad para sustituir a la trabajado-
ra que ha ejercido su derecho a la suspensin, con la bonificacin del 100% de las cuotas
empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes durante todo el tiempo de
suspensin del contrato (art. 21.4 LO 1/2004).
15. Ejercicio del derecho de huelga. Este derecho fundamental, que consiste precisamen-
te en la cesacin en el trabajo, es causa de suspensin de la relacin laboral (art. 45.1 l) ET).
1) Duracin de la situacin suspensiva. La suspensin del contrato por esta causa se pro-
longa durante todo el perodo de tiempo en el que el trabajador ejercite su derecho a par-
ticipar en la huelga. Dicho perodo no tiene necesariamente que coincidir con la duracin
de la huelga, puesto que el trabajador puede adherirse a la misma con posterioridad a su
inicio y, del mismo modo, desvincularse del cese colectivo y reincorporarse al trabajo antes
de su desconvocatoria o finalizacin. En todo caso, el perodo mximo de la suspensin del
contrato no puede superar la duracin de la huelga: no puede iniciarse antes de la fecha en
que est convocada ni finalizar despus de su trmino. La no reincorporacin del trabajador
despus de terminada la huelga constituye un incumplimiento contractual.
2) Efectos de la suspensin en materia de Seguridad Social. En cuanto a los efectos de la sus-
pensin del contrato por ejercicio del derecho de huelga sobre la relacin de Seguridad So-
cial, debe distinguirse entre huelga que afecte a la totalidad de la jornada y huelga que afecta
a parte de la jornada. En el primer caso, el trabajador pasa a situacin de alta especial en la
Seguridad Social durante la cual cesa la obligacin de cotizacin para el empresario y para
el propio trabajador (art. 125.6 LGSS). En caso de huelga parcial, el trabajador se mantiene
en situacin de alta real durante toda la jornada, al margen del nmero de horas trabajadas
y se mantiene la obligacin de cotizar por la retribucin percibida por el tiempo trabajado
cotizndose por los salarios realmente percibidos. Durante la huelga el trabajador no puede
acceder a las prestaciones de desempleo, salvo que se produzca la extincin del contrato de
trabajo, ni a las prestaciones de incapacidad temporal sin perjuicio de la asistencia sanitaria
(art. 6.3 RDLRT). S tiene derecho, sin embargo, a acceder al subsidio por maternidad
(art. 8.8. RD 295/2009). Es el ejercicio del derecho de huelga lo que suspende la relacin
laboral. Cuando la huelga es ilegal, la participacin del trabajador no es causa suspensiva y
constituye un incumplimiento contractual que puede llegar a ser objeto de sancin.
7. SUSPENSIONES POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO

Bibliografa bsica: Marn Rico, A., Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en los
apartados G) y H) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, en Marn Correa (Dir.), La suspensin del
contrato de trabajo, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 141 a 170.
16. Suspensin por motivos disciplinarios. Una de las sanciones que el empresario
puede imponer a los trabajadores en caso de incumplimiento de sus obligaciones laborales
es la suspensin de empleo y sueldo (art. 45.1 h ET). Los convenios colectivos suelen incluir
esta sancin para los supuestos de faltas graves y muy graves, variando la duracin de la
suspensin en funcin de la gravedad de la falta. La duracin de la suspensin del contrato
ser la que determine el empresario de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo.
Durante la suspensin del contrato por sancin disciplinaria existe reserva del puesto de
trabajo. Por lo que se refiere a la relacin de Seguridad Social, el empresario podr proceder
a la baja del trabajador de modo que se suspende la obligacin empresarial de cotizar (STS
4-6-2002, R 2240/2001).
17. Suspensin del contrato por cierre patronal. El cierre patronal es una medida de
conflicto de los empresarios. Supone la decisin empresarial de cerrar temporalmente el
centro de trabajo paralizando la actividad productiva y quedando los trabajadores imposibi-
litados de prestar su trabajo (art. 45.1.m) ET).
1) Constitucin de la situacin suspensiva. Para identificar los efectos del cierre patronal
sobre la relacin laboral, es preciso diferenciar entre cierre patronal lcito e ilcito. Solo es
lcito el cierre patronal de carcter defensivo, esto es, aquel dirigido a preservar o proteger
los bienes inherentes a la actividad productiva en los supuestos contemplados en el art. 12
RDLRT y desarrollado conforme a las exigencias legales all previstas, entre las que se exige
inmediata comunicacin del cierre a la autoridad laboral y que la duracin del cierre sea la
mnima imprescindible.
2) Efectos de la suspensin en materia de Seguridad Social. En caso de cierre patronal lcito,
los contratos de trabajo quedan suspendidos, con la correspondiente suspensin de las obli-
gaciones de trabajar y remunerar el trabajo. A efectos de la Seguridad Social, los trabajadores
quedan en situacin de alta especial y la obligacin de cotizacin queda suspendida. El tra-
bajador no podr devengar prestaciones de desempleo ni de incapacidad temporal cuando
sta se inicie durante el cierre patronal pero s tiene derecho, en su caso, a acceder al subsidio
por maternidad (art. 8.8 RD. 295/2009). En caso de cierre patronal ilcito, el contrato no
se suspende de modo que el trabajador, aunque no haya prestado trabajo, tendr derecho al
salario y a mantener la situacin de alta y cotizacin en la Seguridad Social.
8. SUSPENSIN POR RAZONES DE INTERS PBLICO

Bibliografa bsica: Marn Rico, A., Las causas de suspensin del contrato de trabajo descritas en
los apartados G) y H) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, en Marn Correa (Dir.), La suspensin
del contrato de trabajo, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 141 a 170. Teba Pinto, M., Privacin de libertad
del trabajador. Efectos sobre el contrato de trabajo, en Marn Correa (Dir.), La suspensin del contrato de
trabajo, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 325 a 328.
18. Suspensin del contrato por privacin de libertad del trabajador. El art. 45.1
g) ET reconoce como causa de suspensin del contrato de trabajo la privacin de libertad
del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. El fundamento de esta previsin
descansa en el principio constitucional de presuncin de inocencia y pretende tutelar los
derechos de quien, incurso en un proceso penal como sospechoso e imputado de algn
delito de los contemplados en el CP, se ve apartado temporalmente de su puesto de trabajo.
Ello significa que la privacin de libertad del trabajador no legitima la sancin disciplinaria
ni la decisin empresarial de despedir al trabajador con fundamento en las faltas al trabajo
(SSTS 28-2-1990, RJ 1247 y 9-3-1994, R 1501/1993).
1) Exigencia de comunicacin del trabajador. La privacin de libertad no opera como
causa automtica de suspensin del contrato sino que ha de ser comunicada por el traba-
jador a la empresa. No se exige, sin embargo, comunicacin escrita o el cumplimiento de
requisitos formales especficos, bastando con cualquier medio de comunicacin al alcance
del trabajador. La ausencia del trabajador sin comunicar su situacin puede justificar que
su conducta se califique como baja por abandono o el despido disciplinario por faltas
injustificadas.
2) Alcance temporal de la suspensin. La suspensin del contrato se prolonga desde la pri-
vacin de libertad hasta que se dicte sentencia, tanto si sta es absolutoria como si es conde-
natoria. Si la sentencia es absolutoria, finalizar la privacin de libertad y el trabajador podr

y deber reincorporarse a su puesto de trabajo de modo inmediato. En caso de sentencia
condenatoria, si contina la privacin de libertad, el trabajador no podr incorporarse al
trabajo pero sus ausencias carecen ya de justificacin, de modo que el empresario podr
decidir su sancin o despido disciplinario por la causa recogida en el art. 54.1 a) ET. Debe
tratarse de sentencia condenatoria firme (STS 9-3-1994, R 1501/1993).
3) Efectos en materia de Seguridad Social. Por lo que se refiere a los efectos de la suspen-
sin del contrato sobre la relacin de Seguridad Social, la empresa debe cursar la baja del
trabajador con efectos de la fecha de comienzo de la privacin de libertad, sin obligacin de
cotizacin durante ese perodo. Al trabajador se le considera en situacin asimilada al alta a
efectos de determinadas prestaciones de la Seguridad Social, como las de muerte y supervi-
vencia e incapacidad permanente.
19. La prestacin del servicio militar o la prestacin social sustitutoria. Constituye

causa de suspensin del contrato de trabajo (art. 45.1 e) ET). En la actualidad, la elimina-
cin de estas prestaciones en virtud de DA 13 L. 17/1999, sobre Rgimen de Personal de las
Fuerzas Armadas, por los RD. 247/2001, y RD. 342/2001, ha determinado la desaparicin
de esta causa de suspensin del contrato de trabajo. No obstante, esta causa suspensiva pue-
de seguir operando en caso de trabajadores extranjeros que estn obligados a prestar estos
servicios en sus pases de origen. A efectos de Seguridad Social el trabajador se encuentra en
situacin asimilada al alta (art. 125.2 LGSS y art. 36.1 4 RA).
9. SUSPENSIN POR CAUSAS ECONMICAS, TCNICAS, ORGANI-

ZATIVAS O DE PRODUCCIN
Bibliografa bsica: Cruz Villaln, J., Suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas y pro-
ductivas, en Aparicio, J., Baylos, A. (Edit.), El rgimen del despido tras la reforma laboral, Madrid, Ibidem,
1995, pp. 305 a 331. Desdentado Bonete, A., Suspensin y extincin del contrato de trabajo por causas
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin; y por fuerza mayor (arts. 47 y 51), REDT, 2000, n
100, II, pp. 979 a 1008. Fernndez Domnguez, J.J., La fuerza mayor como causa de extincin y suspensin
del contrato de trabajo. Madrid, Civitas, 1993. Sol monells, X., La suspensin del contrato de trabajo por
causas empresariales. Madrid, La Ley, 2002. Mercader Uguina, J.R., De la Puebla Pinilla, A., Los procedimien-
tos de despido colectivo, suspensin de contratos y reduccin de jornada. Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.
20. Suspensin y reduccin de jornada por causas econmicas, tcnicas, organizati-

vas o de produccin. La concurrencia de determinadas causas de tipo econmico, tcnico,
organizativo o de produccin puede determinar la suspensin del contrato de trabajo o la
reduccin de jornada a iniciativa del empresario (arts. 45.1 j) y 47 ET). Por reduccin de la
jornada se entiende la disminucin temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jorna-
da de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. La
justificacin de la suspensin del contrato o reduccin de jornada se encuentra en las mis-
mas causas previstas para el despido colectivo, con la diferencia explcita de que tratndose
de una causa econmica, son slo dos, no tres, los trimestres requeridos de disminucin de
ingresos o ventas, y con la diferencia implcita en la ley y explcita en el reglamento (art. 16
RD 1483/2012) de que en los casos de suspensin/reduccin la situacin de la empresa es

presumiblemente coyuntural (vgr., una situacin econmica negativa pasajera, un cambio
tcnico y organizativo que produzca una dificultad de adaptacin provisional, etc.). La sus-
pensin de los contratos o reduccin de jornada es una medida adecuada cuando las causas
no inciden de forma permanente en la situacin de la empresa y sus efectos son superables
con medidas no definitivas, sirviendo estas medidas para superar lo antes posible los efectos
negativos de las causas coyunturales. El procedimiento de suspensin/reduccin por causas
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin es aplicable cualquiera que sea el n-
mero de trabajadores de la empresa y el de afectados por la suspensin/reduccin.
1) Procedimiento. La direccin de la empresa deber comunicar a los trabajadores o a sus
representantes su intencin de iniciar el procedimiento para la suspensin de contratos o
reduccin de la jornada. Una vez realizada esta comunicacin, en el plazo de siete das debe
constituirse una comisin representativa de los trabajadores que ser la encargada de negociar
con la representacin de la empresa durante el periodo de consultas. No obstante, el plazo ser
de quince das en caso de que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el
procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores. La constitucin de la
comisin representativa de los trabajadores se realizar conforme a las reglas establecidas en el
art. 41.4 ET, referido a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo.
Transcurrido el plazo mximo para la constitucin de la comisin representativa, la direc-
cin de la empresa podr comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y
a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas que se prolongar por un periodo no
superior a quince das. La falta de constitucin de la comisin representativa no impedir
el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitucin con posterioridad al inicio
del mismo no comportar, en ningn caso, la ampliacin de su duracin.
La comunicacin de la apertura del perodo de consultas debe dirigirse tambin a la
autoridad laboral competente. Dicha comunicacin, que deber ir acompaada de una
memoria explicativa de las causas y de los restantes aspectos, contendr: a) La especificacin
de las causas que motivan la suspensin de contratos o la reduccin de jornada. b) Nmero
y clasificacin profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensin de
contratos o reduccin de jornada. Cuando el procedimiento afecte a ms de un centro de
trabajo, esta informacin deber estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, pro-
vincia y Comunidad Autnoma. c) Nmero y clasificacin profesional de los trabajadores
empleados habitualmente en el ltimo ao. Cuando el procedimiento de suspensin de
contratos o reduccin de jornada afecte a ms de un centro de trabajo, esta informacin
deber estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autno-
ma. d) Concrecin y detalle de las medidas de suspensin de contratos o reduccin de jor-
nada. e) Criterios tenidos en cuenta para la designacin de los trabajadores afectados por las
medidas de suspensin de contratos o reduccin de jornada. f ) Copia de la comunicacin
dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la direccin de la empresa de su inten-
cin de iniciar el procedimiento de suspensin de contratos o reduccin de jornada. g)
Representantes de los trabajadores que integrarn la comisin negociadora o, en su caso,
indicacin de la falta de constitucin de sta en los plazos legales (art. 17 RD 1483/2012).
La autoridad laboral dar traslado de la comunicacin empresarial a la entidad gestora de

las prestaciones por desempleo y recabar informe preceptivo de la Inspeccin de Trabajo
y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicacin y sobre el desarrollo del pe-
rodo de consultas. El informe deber ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 desde
la notificacin a la autoridad laboral de la finalizacin del perodo de consultas y quedar
incorporado al procedimiento. El empresario y la representacin de los trabajadores podrn
acordar en cualquier momento la sustitucin del perodo de consultas por el procedimiento
de mediacin o arbitraje que sea de aplicacin en el mbito de la empresa, que deber desa-
rrollarse dentro del plazo mximo sealado para dicho perodo.
2) Decisin sobre la suspensin o reduccin de jornada. El empresario, en el plazo mxi-
mo de quince das a contar desde la fecha de la ltima reunin celebrada en el perodo de
consultas, comunicar a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su
decisin sobre la suspensin de contratos o reduccin de jornada. Si se hubiera alcanzado
acuerdo en el perodo de consultas, trasladar a la autoridad laboral copia ntegra del mis-
mo. En todo caso, la comunicacin deber contemplar el calendario con los das concretos
de suspensin de contratos o reduccin de jornada individualizados por cada uno de los tra-
bajadores afectados. En el supuesto de reduccin de la jornada, se determinar el porcentaje
de disminucin temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los
perodos concretos en los que se va a producir la reduccin as como el horario de trabajo
afectado por la misma, durante todo el perodo que se extienda su vigencia. Transcurrido
el plazo de quince das sin que el empresario haya comunicado la decisin, se producir la
terminacin del procedimiento por caducidad (art. 20 RD 1483/2012).
3) Comunicacin individual a los trabajadores afectados. Tras la finalizacin del periodo
de consultas, el empresario notificar a los trabajadores afectados la aplicacin de las me-
didas de suspensin de contratos o reduccin de jornada correspondientes. La notificacin
individual a cada trabajador sobre las medidas de suspensin de contratos o reduccin de
jornada contemplar los das concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el hora-
rio de trabajo afectado por la reduccin de jornada durante todo el perodo que se extienda
su vigencia (art. 23 RD 1483/2012).
4) Efectos de la situacin de suspensin o reduccin de jornada. Decidida por el empresario la
suspensin de los contratos de trabajo, los efectos sobre la relacin laboral de los trabajadores
afectados son los comunes a otros supuestos contemplados en el art. 45 ET: suspensin de las
obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, derecho a la reserva del puesto de trabajo
y cmputo del perodo de suspensin como antigedad. Sin embargo, por pacto puede es-
tablecerse el mantenimiento de determinados beneficios (STS 28-1-2013, R 29/2012). En
cuanto a los efectos de la suspensin sobre la relacin de Seguridad Social, debe tenerse en
cuenta que la suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de pro-
duccin constituye, a diferencia de otros supuestos suspensivos, situacin legal de desempleo
(art. 208.1.2. LGSS), lo que permite al trabajador acceder a la proteccin por desempleo si
cumple el resto de los requisitos exigidos. Tambin la reduccin de jornada por causas econ-
micas, tcnicas, organizativas o de produccin permite al trabajador acceder a la prestacin
por desempleo. A estos efectos, deben diferenciarse dos supuestos; por un lado, los casos en
que la reduccin supone una disminucin de la jornada diaria, y por otro, aquellos en que la
reduccin afecta a la jornada semanal, mensual o anual. Los primeros casos se reconducen al
desempleo parcial, los dems al desempleo total (art. 203.2 y 3 LGSS).
Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promover el desarro-
llo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados
cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad (art. 47.4 ET). En
el caso de la reduccin de jornada, durante el perodo de reduccin de jornada no podrn
realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor. La reduccin de jornada por causas econ-
micas, tcnicas, organizativas o de produccin permite el acceso del trabajador a la prestacin
por desempleo.
5) Impugnacin de la suspensin. Contra las decisiones empresariales de suspensin po-
dr reclamar el trabajador ante la jurisdiccin social, que declarar la medida justificada o
injustificada. Cuando la decisin empresarial afecte a un nmero de trabajadores igual o
superior a los umbrales previstos para el despido colectivo (art. 51.1 ET), se podr reclamar
en conflicto colectivo por parte de las representaciones legales de los trabajadores, sin perjui-
cio de la accin individual. La interposicin del conflicto colectivo paralizar la tramitacin
de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolucin. La impugnacin puede hacerse
con independencia de que el perodo de consultas finalizase con o sin acuerdo, pero si las
consultas terminaron con acuerdo se presumir que concurren las causas justificativas de
la suspensin, quedando los motivos de impugnacin reducidos a la existencia de fraude,
dolo, coaccin o abuso de derecho en la conclusin del acuerdo. La decisin empresarial
tambin podr ser impugnada por la autoridad laboral a peticin de la entidad gestora de
la prestacin por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtencin indebida
de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa moti-
vadora de la situacin legal de desempleo.
6) Infraccin administrativa muy grave. Constituye infraccin administrativa muy grave
del empresario, tipificada en el art. 8 de la LISOS, proceder a la aplicacin de medidas de
suspensin de contratos o reduccin de jornada por causas econmicas, tcnicas, organiza-
tivas o de produccin sin acudir a los procedimientos legales correspondientes.
21. Suspensin por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin en

situaciones concursales. La suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas, orga-
nizativas o de produccin presenta especialidades si se produce en una empresa sometida a
procedimiento concursal. En este caso, son aplicables las previsiones del art. 64 LC.
1) Es el juez del concurso quien tiene la competencia para decidir sobre la suspensin de
los contratos. El procedimiento lo pueden iniciar los representantes de los trabajadores o los
administradores concursales, que son quienes gestionan la empresa durante el concurso, o
incluso el deudor.
2) Una vez recibida la solicitud, el juez ha de convocar a los representantes de los traba-
jadores y a la administracin concursal a un perodo de consultas durante el cual las partes
han de negociar de buena fe con vistas a obtener un acuerdo. Este perodo de consultas se
prolongar, como mximo, quince das naturales si la empresa tiene menos de cincuenta
trabajadores y treinta das en el resto de los casos.
3) El procedimiento finalizar mediante auto del juez del concurso en el que autorizar o
no, segn corresponda, la suspensin de los contratos de trabajo. Si el perodo de consultas
concluye con acuerdo, el juez lo aprobar, salvo que en la conclusin del mismo aprecie la
existencia de fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho.
4) Durante la suspensin del contrato, los trabajadores se encuentran en situacin legal
de desempleo pudiendo acceder, si cumplen los requisitos, a la correspondiente prestacin
(art. 208.1.2) LGSS).
22. Suspensin del contrato de trabajo y reduccin de jornada por fuerza mayor tem-
poral. El contrato de trabajo puede suspenderse o la jornada reducirse a iniciativa del empre-
sario por causa derivada de fuerza mayor temporal. La fuerza mayor se singulariza, frente a
las causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, porque consiste en un acaeci-
miento externo al crculo de la empresa, y como tal extraordinario, independiente de la volun-
tad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestacin de trabajo,
existiendo una desconexin entre el evento daoso y el rea de actuacin de la empresa.
La fuerza mayor no opera automticamente como causa de suspensin o reduccin de
jornada, sino que se exige seguir el procedimiento administrativo regulado en el art. 51.7
ET y en las normas reglamentarias de desarrollo (arts. 31-33 RD 1483/2012). Este procedi-
miento permite que la autoridad laboral constate la existencia de la fuerza mayor. Durante
esta situacin los trabajadores se encuentran en situacin de desempleo (art. 208.1 2 LGSS).
Caso prctico 17.6. A raz de unas lluvias de gran intensidad, la empresa Azucarera Ebro Agrcolas
solicit a la autoridad competente que autorizase la suspensin de los contratos de trabajo de 151 trabajadores
durante un mes. La empresa alegaba que las mencionadas lluvias constituan un supuesto de fuerza mayor que
impeda a los agricultores acceder a los campos para recoger la remolacha.
Respuesta. La STS (CA) 23-6-2003 (R 2443/1999) recuerda que la fuerza mayor se define como un
acontecimiento externo al crculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad de empresario, que a su
vez, sea imprevisible. Y aade que el agente meteorolgico de la lluvia puede constituir causa de fuerza mayor
si determina una interrupcin en el abastecimiento a la empresa de la remolacha necesaria para la molturacin ()
para que ello ocurra es necesario que se trate de una lluvia que por su intensidad y frecuencia pueda calificarse de
extraordinaria, escapando de lo que es exigible a la diligencia empresarial. Tambin se han considerado como
supuestos de fuerza mayor temporal que permite la suspensin temporal de los contratos de trabajo, una nevada
de cierta intensidad que impide el acceso de los trabajadores a la empresa (SSTS (CA) 4-3-1991 (RJ 2097); 26-
4-1994 (R 1142/1991); 20-7-1995 (R 7587/1990)); el incendio en una explotacin minera a pesar de las
medidas de prevencin y extincin vigentes (STS (CA) 21-10-1998 (R 125/1994)); o el desabastecimiento de
piezas en empresa automovilstica como consecuencia de una prolongada huelga del transporte que determin
cortes de carretera y cierre de fronteras (SSTS (CA) 3-3-1998 (R 7023/1992) y 24-2-1999 (R 3536/1993)).
10. LAS EXCEDENCIAS FORZOSAS

Bibliografa bsica: Camacho Ortega, J.D., La excedencia sindical, Madrid, Ibidem, 1997. Ballester
Laguna, F., La excedencia por ejercicio de cargo sindical, Granada, Comares, 2003. Gorelli Hernndez,
J., Las excedencias en Derecho del Trabajo. Granada, Comares, 1999. Garca-Trevijano Garnica, E., La
suspensin del contrato con reserva del puesto de trabajo, REDT, 2000, n 100, II, pp. 1009 a 1028.
Ballester Laguna, F., La excedencia por ejercicio de cargo sindical, Granada, Comares, 2003.
23. Concepto. El ET incluye en el art. 45.1 k) la excedencia forzosa como una causa de
suspensin del contrato de trabajo autnoma, independiente y, por tanto, diferenciada de
todos los dems supuestos recogidos en ese precepto. Sin embargo, en puridad, el concepto
de excedencia forzosa no hace referencia a una causa especfica que determine la suspen-
sin del contrato sino a una situacin suspensiva que deriva, a su vez, de la concurrencia
de determinadas causas. En concreto, la normativa laboral prev al menos dos causas de
excedencia forzosa: el ejercicio de cargo pblico representativo (art. 46.1 ET) y el ejercicio
de cargo electivo a nivel provincial, autonmico o estatal en una organizacin sindical ms
representativa (art. 9.1.b) LOLS).
24. Excedencia forzosa por la designacin o eleccin para un cargo pblico que impo-
sibilite la asistencia al trabajo. Est recogida en el art. 46.1 ET. El calificativo de forzosa sig-
nifica que, adems de la posibilidad de ser decidida por el propio trabajador, puede ser impuesta
por el empresario. Ello ocurrir cuando el desempeo del cargo para el que ha sido designado o
elegido el trabajador sea incompatible con la normal continuidad de la relacin laboral.
1) Concepto de cargo pblico. El cargo pblico que permite o determina el paso a la si-
tuacin de excedencia forzosa es aquel que resulta, por las exigencias de dedicacin y tiempo
que conlleva, incompatible con la continuidad de la relacin laboral. Cargos pblicos no son
aquellos permanentes de carrera sino los de carcter poltico temporal o amovible a los que se
accede por eleccin o por designacin o nombramiento de la autoridad competente.
Caso prctico 17.7. Iaki PB es trabajador de la empresa Fagor Ederlan, Sociedad Cooperativa. El 7
de julio de 1995 fue nombrado Asesor Tcnico del Grupo Juntero Socialistas Vascos en las Juntas Generales de
Guipzcoa. Con ese motivo, solicita en su empresa la excedencia forzosa para el ejercicio de cargo pblico. La
empresa rechaza su peticin. Tiene derecho Iaki a que se le reconozca la situacin de excedencia forzosa?
Respuesta. La STS 20-0-2000 (R 3631/1999) seala que por cargo pblico se entiende no el per-
manente burocrtico de carrera sino el temporal o amovible al que se accede por eleccin o por decisin
o nombramiento de la autoridad competente. En el caso de Iaki, fue nombrado para ocupar un cargo que
haba sido creado por Acuerdo de la Comisin Permanente de las Juntas Generales de Guipzcoa; se trata
de un nombramiento hecho por quien era competente para ello, las Juntas Generales de Guipzcoa, que
era tambin quien fijaba su salario y quien se lo abonaba con cargo a sus presupuestos para desempear
un cargo de asesor de un grupo poltico; se trata pues de un puesto de naturaleza pblico temporal, amovible
y no de un nombramiento hecho directamente y por propia iniciativa por el grupo poltico en inters propio.
En definitiva, el Tribunal Supremo reconoce el derecho de Iaki a disfrutar de una excedencia forzosa en
la empresa para la que trabajaba. Tambin justifica la excedencia forzosa el nombramiento sucesivo para
ocupar distintos puestos en un Ministerio (STS 7-3-1990, Ar. 1775). No lo es, sin embargo, el nombramiento
a travs de un contrato laboral especial de alta direccin con una sociedad annima regida por la Ley de
Sociedades Annimas, aunque el capital de la sociedad fuera pblico en su totalidad (STS 18-9-2007, R
2432/2006), ni el nombramiento para realizar tareas de asesoramiento y comunicacin en una alcalda
(STS 13-11-2007, R 3187/2006).
2) Derechos del trabajador. Durante la excedencia forzosa el trabajador tiene derecho a la

reserva de su puesto de trabajo y al cmputo de este tiempo como antigedad, aunque no a
efectos del clculo de las indemnizaciones por despido (art. 46.1 ET).
3) Momento de la reincorporacin. Una vez producido el cese en el cargo pblico, el tra-
bajador dispone del plazo de un mes para solicitar la reincorporacin (art. 46.1 ET). Trans-
currido dicho plazo, podra entenderse que el trabajador ha renunciado voluntariamente a
su puesto de trabajo o podra el empresario decidir el despido del trabajador por ausencias
injustificadas al trabajo. En caso de que el trabajador solicite el reingreso, la negativa expresa
o tcita del empresario a la readmisin constituira un despido improcedente. En cuanto a
la relacin de Seguridad Social, la excedencia forzosa constituye un supuesto de situacin
asimilada al alta para determinadas contingencias (art. 125.2 LGSS y art. 36.1.2 RA).
25. Excedencia forzosa por ostentar cargo sindical. El art. 9.1 b) LOLS reconoce a
los trabajadores que ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonmico o estatal en
las organizaciones sindicales ms representativas el derecho a la excedencia forzosa, con
derecho a reserva del puesto de trabajo y cmputo de antigedad mientras dure el ejercicio
de su cargo representativo, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes
siguiente a la fecha del cese.
11. EXCEDENCIA VOLUNTARIA

Bibliografa bsica: Pedrajas Moreno, A., La excedencia laboral. Madrid, Montecorvo, 1983. Prez
Alonso, M.A., La excedencia laboral, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995. Ruano Albertos, S. La excedencia
voluntaria no causal en el Estatuto de los Trabajadores, Madrid Colex, 1995. Argelles Blanco, A.R. La
excedencia laboral voluntaria, Pamplona Aranzadi, 1997. Gorelli Hernndez, J., Las excedencias en
Derecho del Trabajo, Granada, Comares, 1998. Benet Escolano, J. La figura jurdica de la excedencia
voluntaria, Tirant lo Blanch, 2015.
26. Concepto y presupuestos. La excedencia voluntaria constituye una situacin atpi-

ca en el devenir de la relacin laboral. Este supuesto no aparece incluido en la enumeracin
de causas suspensivas del contrato (art. 45 ET) y es lgico que sea as puesto que, en puri-
dad, la excedencia voluntaria no determina la suspensin del contrato de trabajo.
Las condiciones de ejercicio de la excedencia voluntaria son las siguientes:
1) Antigedad en la empresa. El trabajador ha de tener una antigedad mnima en la em-
presa de un ao, adquiriendo as el derecho a pasar a excedencia voluntaria por un perodo
opcional no menor a cuatro meses y no mayor a cinco aos. Este derecho slo podr ser
ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro aos desde el final
de la anterior excedencia. La ley no exige la concurrencia de causas especficas para disfru-
tar de una excedencia voluntaria, de manera que es la libre decisin del trabajador la que
determina dicha situacin. El art. 46.2 ET no exige que el trabajador sea fijo, por lo que el
principio de no discriminacin entre temporales y fijos (art. 15.6 ET) resulta de aplicacin.
En este sentido, para cumplir con el requisito del art. 46.2 ET basta un ao de servicios
para la empresa, en virtud del mismo o de diferente contrato temporal, para igual puesto o
para otro diferente (STSJ Andaluca-Sevilla 9-7-2003, R 1572/2003).
2) Solicitud de la excedencia. El derecho a la excedencia voluntaria es un derecho po-
testativo para el trabajador. Sin embargo, ste no puede declararse unilateralmente en tal
situacin sino que debe solicitarla a la empresa y ser reconocida por sta. Aunque el ET no
exige requisitos formales, parece razonable que la solicitud se efecte por escrito, indicando
la fecha de inicio y su duracin. A salvo de lo que puedan disponer los convenios colectivos,
no se exige una determinada antelacin para la solicitud de excedencia ni que se indiquen

las razones o motivos por los que el trabajador solicita el paso a la situacin de excedencia.
Caso prctico 17.8. Modelo de solicitud de excedencia

Respuesta.
En Madrid, a 6 de junio de 2015
A la Direccin de la empresa JKH, SA
Muy seores mos:
Ricardo PM, trabajador de la misma, con categora profesional de auxiliar administrativo y anti-
gedad desde el 4 de febrero de 1998, al amparo de lo establecido en el artculo 46, apartado
2., del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, solicito me sea concedida una exce-
dencia por un perodo de 5 meses, a partir del prximo da 1 de julio de 2015.
Con anterioridad a la conclusin del perodo de excedencia en su caso concedido, es mi volun-
tad solicitar el reingreso en la empresa, para el que tengo reconocido slo un derecho preferente
para ocupar las vacantes de igual o similar categora habidas en la misma, salvo disposicin ms
favorable en Convenio colectivo.
Con el ruego de que acusen recibo de este escrito, les saluda atentamente:
Fdo. El trabajador
3) Concesin obligatoria por la empresa. El empresario est obligado a conceder la exce-

dencia solicitada si se cumplen las exigencias legales, lo que significa que su decisin no
es discrecional ni puede quedar condicionada por las necesidades del servicio. En caso de
denegacin por parte de la empresa, el trabajador deber solicitar el reconocimiento judicial
de su derecho. Mientras tanto, deber permanecer en su puesto de trabajo prestando servi-
cios. La conducta del trabajador que deja de acudir al trabajo puede considerarse dimisin
o abandono o determinar el despido por ausencias injustificadas.
4) Supuestos de creacin convencional. El art. 46 ET dispone que los convenios colectivos
podrn prever excedencias en situaciones y por causas distintas a las contempladas legal-
mente, estableciendo, en ese caso, los efectos y el rgimen jurdico que les sea aplicable.
Se trata de una habilitacin expresa, y quizs innecesaria, al convenio para que ample los
supuestos de excedencia o mejore la regulacin de los ya contemplados legalmente.
27. Rgimen jurdico. La duracin de la excedencia voluntaria la decide, dentro de los

mrgenes temporales previstos en la norma, el propio trabajador, pero una vez concedida
por la duracin solicitada, no existe un derecho unilateral a la prrroga (STS 20-6-2011, R
2366/2010). El perodo de excedencia voluntaria no se computa a efectos de antigedad.
En cuanto a los efectos de la situacin de excedencia voluntaria sobre la relacin de Seguri-
dad Social, debe tenerse en cuenta que el empresario debe cursar la baja del trabajador en la
Seguridad Social con efectos de la fecha de inicio de la excedencia, sin que exista obligacin
de cotizar durante dicha situacin. El trabajador en situacin de excedencia voluntaria care-

ce de derecho a la prestacin de desempleo.
Caso prctico 17.9. Don Augusto vena prestando sus servicios por cuenta de la Caja de Ahorros y
Pensiones de Barcelona desde el 28 de enero de 1985, hasta que, con efectos de 5 de julio de 1999, caus
baja en la misma por excedencia voluntaria. Ese mismo da comenz a prestar servicios en la empresa Patri-
monial Siglo XXI Sociedad Annima de la que fue despedido con efectos del da 9 de noviembre de 2000.
Su excedencia voluntaria, que se haba solicitado por el plazo mximo de cinco aos no haba concluido de
modo que no poda pedirse la reincorporacin a la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona. Augusto solicit
la prestacin por desempleo plantendose la duda de si, en su situacin, tiene derecho a percibirla.
Respuesta. En estos casos, el Tribunal Supremo ha sealado que cuando el trabajador que se encuentra
en excedenciadesempea en tal situacin un nuevo trabajo y luego cesa en l contra su voluntad, si no ha
transcurrido todava el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporacin al primer trabajo,
en que le fue concedida, no existe, por tal causa, obstculo alguno que le impida estar comprendido en la
situacin de desempleo (STS 29-12-2004 (R 5582/2003)).
1) Derecho preferente al reingreso. La excedencia voluntaria no da derecho al trabajador

a la reserva del puesto de trabajo. El art. 46.5 ET le reconoce nicamente un derecho pre-
ferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categora a la suya que hubiera o se
produjeran en la empresa. De este modo, el reingreso est condicionado por la existencia de
vacantes. Cuando no existan tales vacantes, el trabajador contina conservando una expec-
tativa de reingreso que no puede ser desconocida por el empresario.
a) El derecho preferente al reingreso que se concede al excedente supone, en realidad, una
dbil garanta que contrasta claramente con la reserva del puesto de trabajo prevista en la
excedencia forzosa. La no reserva de puesto de trabajo para el excedente voluntario significa
que este slo posee una expectativa o derecho potencial, condicionado a la existencia de
vacante en la empresa. Es perfectamente posible, por ello, que el empresario decida amor-
tizar el puesto de trabajo del excedente reasignando las tareas adscritas a dicho puesto entre
el resto de trabajadores (STS 14-2-2006, R 4799/2004) o externalizando las tareas (STS
30-11-2012, R 3232/2011), o proceda a ocupar indefinidamente con otro trabajador el
puesto de trabajo del excedente (STS 21-1-2010, R 1500/2009).
b) La reserva del art. 46.5. ET no se refiere a un puesto concreto, de forma que el empre-
sario cumplir con su obligacin ofreciendo al trabajador cualquier plaza de la empresa de
igual o similar categora profesional a la que tena reconocida antes de iniciar la excedencia,
aunque el horario, la retribucin o el lugar de prestacin de los servicios sean distintos de
los existentes antes de la excedencia.
Caso prctico 17.10. Fernando trabajaba para Mutua FREMAP en el centro de trabajo que sta tiene
en Sevilla. Durante el ao 1996 disfrut de una excedencia voluntaria. Al finalizar solicit su reingreso en el
mismo centro de trabajo en el que haba prestado sus servicios laborales. FREMAP le contesta aceptando su
reincorporacin en el centro de trabajo de Alcal de Guadaira o en un puesto vacante en Las Palmas de Gran
Canaria. La cuestin que se plantea es si con esta respuesta de la empresa se est respetando adecuadamente
el derecho preferente del excedente voluntario al reingreso en las vacantes de igual o similar categora a la
suya que hubiera o se produjeran en la empresa (art. 46.5 ET).
Respuesta. La STS 18-10-1999 (R 3867/1998) ha sealado que transcurrido el plazo por el que se
concedi la excedencia, solicitado el reingreso y ofrecida la vacante adecuada a la categora (o a una similar)
del excedente, se agota el derecho de ste, por lo que el pronunciamiento condenatorio en que se condena a
la empresa a readmitirle cuando se produzca una vacante en una determinada localidad carece de toda base
legal e infringe el invocado art. 46 ET. En definitiva, la empresa cumple suficientemente ofreciendo al trabaja-
dor la reincorporacin a un centro de trabajo ubicado en una localidad distinta.
2) Solicitud de reingreso. Cuando finaliza la excedencia, el trabajador deber solicitar al

empresario la reincorporacin a la empresa. No prev la ley plazo ni forma especfica para
la solicitud de reincorporacin, pero la negociacin colectiva puede establecer condiciones
expresas para solicitar la reincorporacin a una vacante.
3) Efectos de la negativa a la reincorporacin por el empresario. Si el empresario se niega
a la reincorporacin alegando la inexistencia de vacantes, pero stas existen, el trabajador
puede ejercitar accin declarativa de reingreso para que judicialmente se declare su derecho
a reincorporarse a la empresa. Cuando la negativa del empresario es rotunda e implica el
rechazo a la existencia de relacin laboral entre las partes, el trabajador puede demandar al
empresario por despido.
Caso prctico 17.11. La trabajadora, en situacin de excedencia desde 1999, solicit en varias oca-
siones a partir de 2003 el reingreso en la empresa, que fue denegado por no existir vacantes. El 5 de marzo
de 2005 se present nueva solicitud de reingreso, y ante la falta de contestacin de la empresa lo reiter el
6 de junio de 2006, no obteniendo tampoco respuesta por la empresa. Ante esta situacin, la trabajadora se
plantea si debe presentar demanda por despido o si, por el contrario, debe solicitar mediante demanda judicial
su derecho a ser reincorporada al puesto de trabajo.
Respuesta. La doctrina del Tribunal Supremo distingue entre despido y negativa al reingreso en la exce-
dencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su peticin o la
rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias anlogas que no suponen el desconocimiento del vnculo
existente entre las partes, el trabajador podr ejercitar la accin de reingreso, mientras que cuando se produce
una negativa rotunda e inequvoca que implica el rechazo de la existencia de la relacin entre las partes, esta
negativa no es ya nicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporacin, sino un rechazo de la
existencia de algn vnculo entre las partes, y la accin que debe ser ejercitada, frente a ella es la de despido.
Aplicando esta doctrina al supuesto planteado, la falta de contestacin a una peticin de reincorporacin no
puede considerarse despido, que nicamente cabra estimar producido al haberse manifestado la empresa
en tal sentido, anunciando a la demandante su firme propsito de no reincorporarla (SSTS 19-10-1994, R
790/1994 y 22-11-2007, R 2364/2006).
12. EXCEDENCIAS POR CUIDADO DE HIJOS Y FAMILIARES

Bibliografa bsica: Escudero Rodrguez R., Mercader Uguina J.R., Nueva regulacin de la excedencia
por razn de hijo, RL, 1995, I, pp. 1214 a 1198. Nevado Fernndez, M.J., El cuidado legal de personas
a cargo de trabajadores (Maternidad y parentalidad en las relaciones de trabajo y de seguridad social,
REDT, 2001, n 105, pp. 365-392 y 106, pp. 501-528. Garrigues Gimnez, A., La maternidad y su
consideracin jurdico-laboral y de Seguridad Social, Madrid, CES, 2005.
28. Excedencia por cuidado de hijos. El ET reconoce a los trabajadores el derecho a

la excedencia para atender al cuidado de cada hijo, tanto lo sea por naturaleza, como por
adopcin, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, simple
o provisional, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolucin judicial
o administrativa.
Caso prctico 17.12. Gracia R.C prestaba servicios como mdico interino en el Equipo de Atencin Pri-
maria de Barco de vila. Solicit una excedencia voluntario por cuidado de su hija. Su solicitud fue rechazada
mediante Resolucin de la Secretara General de la Consejera de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de
Castilla y Len, por entender que la causa del nombramiento de un interino la necesidad o urgencia en la
prestacin del servicio determina que ste no tiene derecho al sistema de excedencias legalmente previsto,
nicamente aplicable a los funcionarios de carrera.
Respuesta. La STC 240/1999 considera que una interpretacin como la sostenida por la Resolucin
mencionada conculca el derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 CE y muy especialmente el derecho
a no ser discriminado por razn de sexo, dado que son las mujeres las que mayoritariamente solicitan la ex-
cedencia por cuidado de hijos. Por ello, estima el amparo y declara el derecho de la recurrente a disfrutar de
dicha excedencia.
1) Duracin y rgimen jurdico. La duracin mxima de dicha excedencia es de tres aos,

computados a partir de la fecha de nacimiento del hijo o de la resolucin judicial o admi-
nistrativa por la que se establece la adopcin o el acogimiento. Durante el primer ao, el
trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo de modo que la excedencia
funciona como la forzosa. Durante los dos aos siguientes, el trabajador tiene derecho a la
reserva de un puesto de trabajo en el mismo grupo profesional. Se trata de un rgimen ms
favorable que el de la excedencia voluntaria porque se garantiza la conservacin de un
puesto de trabajo pero ms dbil que en la excedencia forzosa pues no se asegura la
conservacin del mismo puesto de trabajo.
2) Efectos de la situacin suspensiva. El perodo en que el trabajador permanezca en
situacin de excedencia para el cuidado de hijos es computable a efectos de antigedad
y el trabajador tendr derecho a la asistencia a cursos de formacin profesional, a cuya
participacin deber ser convocado por el empresario, especialmente con ocasin de su
reincorporacin (art. 46.3 ET). Ese mismo perodo tendr la consideracin de perodo
de cotizacin efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social
por jubilacin, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paterni-
dad (art. 180.1 LGSS).
29. Excedencia para atender al cuidado de un familiar. El segundo tipo de excedencia

previsto en el art. 46.3 ET es la destinada al cuidado de familiares hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad
no puedan valerse por s mismos, y no desempeen actividad retribuida. La duracin mxi-
ma de esta excedencia es de dos aos salvo que se establezca una duracin mayor a travs
de la negociacin colectiva. Durante el primer ao el trabajador tendr derecho a la reserva
del puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedar referida a un puesto
de trabajo del mismo grupo profesional o categora equivalente. Durante la excedencia el
contrato de trabajo queda suspendido con los efectos propios de tal situacin contractual.
30. Normas comunes a ambos tipos de excedencias. El art. 46.3 ET contempla al-
gunas reglas comunes aplicables a las excedencias por cuidado de hijos y por cuidado de
familiares.
1) Ambas excedencias se configuran como derecho de trabajadores y trabajadoras, de
modo que cualquiera de ellos puede ejercitarlo y el empresario est obligado a aceptar el dis-
frute de la excedencia. nicamente se prev que cuando dos o ms trabajadores de la misma
empresa generen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su
ejercicio simultneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Adems se

establece que cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo perodo de exce-
dencia, el inicio de la misma dar fin a la anterior que se estuviera disfrutando.
2) Los perodos de excedencia para el cuidado de hijos o de familiares son computables a efec-
tos de antigedad y durante los mismos los trabajadores tienen derecho a la asistencia a cursos de
formacin profesional. Que dicho perodo se compute como de antigedad supone, entre otros
efectos, que se reconoce como tal a los efectos del cmputo de aos que dan lugar a un premio
de antigedad reconocido por el convenio colectivo (STS 28-6-2002 R 1274/2001).
3) Finalmente, se establece una regla comn a ambos tipos de excedencia aplicable a
aquellos supuestos en los que el trabajador forme parte de una familia numerosa. En estos
casos, est previsto que la reserva del puesto de trabajo se prolongue hasta dieciocho meses,
si se trata de familia numerosa de categora especial esto es, las de cinco o ms hijos y
las de cuatro hijos de los cuales al menos tres procedan de parto, adopcin o acogimiento
permanente o preadoptivo mltiples, con las peculiaridades contempladas en el art. 4.2 y
3 L. 40/2003 o hasta un mximo de quince meses, si se trata de familia numerosa de
categora general las restantes, esto es, las integradas por uno o dos ascendientes con tres
o ms hijos, sean o no comunes.
13. CAMBIO DE TITULARIDAD DE LA EMPRESA

Bibliografa bsica: Monereo Prez J.L., Las relaciones de trabajo en la transmisin de la empresa,
Madrid, MTSS, 1987. Gonzlez Biedma, E., El cambio de titularidad de la empresa en el Derecho del
Trabajo, Madrid, MTSS, 1989. CAMPS RUIZ, L.M., Rgimen laboral de la transmisin de empresa. Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 1993. Valds Dal-R, F., La transmisin de empresa y las relaciones laborales, Madrid,
MTAS, 2001 Desdentado Bonete, A., La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Esta-
tuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia, RMTAS, 2002, n 38, pp. 241 a 265. Sol Monells,
X., La incidencia de la transmisin de empresa sobre la representacin unitaria y sindical, Madrid, MTAS,
2003. De la Puebla Pinilla, A., La empresa como objeto de transmisin en la nueva economa. Pamplona,
Aranzadi, 2005. Sabido Rodrguez, M., La proteccin del trabajador en sucesiones internacionales de em-
presas, Madrid, Aranzadi, 2009. Nores Torres, L.E., La Aplicacin de las Previsiones Sobre Transmisin
de Empresas en el mbito de las Contratas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
31. Sucesin de empresas. A lo largo de la vigencia de la relacin laboral puede produ-

cirse la sustitucin o cambio del sujeto que ocupa la posicin de empleador o empresario.
Estos supuestos se contemplan en el art. 44 ET, que establece dos reglas bsicas. Por una
parte, el cambio de titularidad no extingue por s mismo las relaciones laborales. Por otra, el
nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social
del anterior.
32. Objeto de la transmisin de empresa. Un primer problema que plantea el rgimen

jurdico de la transmisin de empresa es determinar cundo se produce efectivamente el su-
puesto de hecho, esto es, cundo existe una transmisin de empresa. El art. 44.2 ET seala
que existe sucesin de empresa cuando la transmisin afecte a una entidad econmica que
mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar
a cabo una actividad econmica, esencial o accesoria. La transmisin de empresa requiere la

concurrencia de dos elementos: uno de carcter subjetivo, que remite al anlisis de las causas
o vas de transmisin, y otro de carcter objetivo, que obliga a delimitar los conceptos de
empresa, centro de trabajo y unidad productiva autnoma.
1) Elemento subjetivo: vas de transmisin. Por lo que se refiere al elemento subjetivo, la
doctrina judicial atribuye capacidad transmisiva a cualquier negocio jurdico o situacin
que suponga un cambio en la posicin jurdica de empresario.
a) De este modo, generan cambio de titularidad empresarial la venta del negocio o
empresa, el arrendamiento, la cesin, donacin, venta judicial, herencia Con carcter
general, la transmisin de empresa requiere que el negocio jurdico se produzca entre ce-
dente y cesionario, pero tambin se admite que la sucesin empresarial pueda operar por
medio de un tercero, sin tracto directo entre el anterior y el nuevo titular. Son vlidos, a
efectos de generar sucesin empresarial, fenmenos societarios como la escisin y fusin
de empresas (SSTS 30-9-2003, R 88/2002; 12-11-1993, R 4062/1992 y 22-6-1993,
R 416/1992).
Caso prctico 17.13. La adquisicin de todas o una parte significativa de las acciones de una sociedad
que es titular de una empresa es un negocio jurdico con eficacia transmisiva? Debe, en estos casos, aplicarse
el rgimen jurdico del art. 44 ET?
Respuesta. La doctrina judicial niega que estas operaciones supongan un fenmeno de transmisin em-
presarial porque no suponen un cambio en la titularidad de la empresa (que sigue perteneciendo a la misma
sociedad, aunque cambien sus componentes subjetivos) y porque no se trata de un negocio sobre la empresa
sino sobre las posiciones jurdicas de los miembros de la organizacin (STS 30-4-1999, R 4003/1998, STS
20-12-2012, R 3754/2011).
b) La normativa sobre transmisin es tambin aplicable a las operaciones de sucesin

empresarial en las que interviene una Administracin Pblica, tales como las derivadas de
la transferencia de competencias desde el Estado a las Comunidades Autnomas (STS 3-6-
1992, R 1380/1991 y 29-6-1994, R 1746/1992).
2) Elemento objetivo: empresa, centro de trabajo o unidad productiva autnoma. En cuanto
al elemento objetivo, o delimitacin del objeto de la transmisin, es posible transmitir la
empresa en su conjunto o partes de actividad de la empresa. Lo decisivo es que lo trans-
mitido sea susceptible de una explotacin unitaria. Adems, el art. 44 ET aade que la
transmisin debe afectar a una entidad econmica que mantenga su identidad, entendida
como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econmica.
Con ello se pretende insistir en que la transmisin ha de afectar a un conjunto de bienes o
elementos, materiales o inmateriales, debidamente organizados, no a elementos patrimonia-
les desorganizados y aislados.
Caso prctico 17.14. La Fundacio Catalonia tiene como actividad principal la gestin de atencin de
personas discapacitadas psquicas, siendo titular de tres centros de trabajo. En los referidos centros se prestan
servicios de restauracin, utilizndose, a tales efectos, las dependencias de cocina ubicada en uno de ellos
denominado Instituci Montserrat Montero y en el que prestan servicios catorce trabajadores. La referida
empresa, dentro de un plan global de viabilidad, decidi externalizar los servicios de restauracin en octubre
de 2004, suscribiendo para ello un contrato de arrendamiento de servicios por un perodo de tres aos, pro-
rrogable tcitamente por dos aos ms, con la codemandada BORIS 45, SA, cuya actividad principal era,
precisamente, la prestacin de servicios de restauracin a colectividades, empresas, hospitales, residencias,
etc. En virtud de dicho contrato de arrendamiento, BORIS 45, SA asuma la preparacin del desayuno, co-
mida, merienda y cena de las personas residentes en el centro, en las propias dependencias de cocina de la
Fundacio Catalonia, que pona a disposicin de aqulla las instalaciones de la cocina, con la maquinaria
y dems enseres relacionados en el referido contrato. Se plantea la duda de si este supuesto constituye una
efectiva transmisin de empresa a la que deba aplicarse el rgimen jurdico del art. 44 ET.
Respuesta. La STS 12-12-2007 (R 3994/2006) declara que este supuesto constituye, en efecto, una transmi-
sin de empresa porque la transmisin afect, en rgimen de arrendamiento, al conjunto de medios materiales que
permitan mantener el servicio de restauracin del centro. De este modo, el fenmeno de externalizacin llevado a
cabo mediante el contrato de arrendamiento de servicios constituye un supuesto lcito de sucesin empresarial del art.
44 ET. Y ello es as, porque la transmisin concierne a una entidad econmica que mantiene su identidad, entendida
sta como un conjunto de medios organizados para desarrollar una actividad econmica, incluso aunque se conside-
rara accesoria (es decir, no esencial) en este caso en relacin a la propia y principal de la arrendadora que, segn
se vio, consiste en la atencin de personas con discapacidad psquica.
3) Situaciones excluidas de la aplicacin del art. 44 ET. Quedan excluidos aquellos supues-
tos en los que se produce una mera sucesin en la ejecucin de una actividad econmica,
puesto que una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa, de modo que el
mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicacin de la normativa sobre
transmisin de empresa si la operacin no va acompaada de una cesin, entre ambos
empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial. Esta doctrina
es la que se aplica a los supuestos de sucesin de contratas o concesiones administrativas
cuando no van acompaadas de la transmisin de elementos materiales o inmateriales.
Por ese motivo, en las contratas sucesivas de servicios en que no se transmite una empre-
sa ni una unidad productiva con autonoma funcional, sino un servicio carente de tales
caractersticas, no opera la sucesin de empresas establecida en el art. 44 ET (SSTS 23-5-
2005, R 1674/2004, 14-3-2005, R 6/2004, 14-4-2003, R 4228/2000, 18-3-2003, R.
3404/2001, 10-7-2000, R 923/1999).
Caso prctico 17.15. La trabajadora actora presta servicios en la contrata de limpieza de los Centros
Sanitarios del Servicio Canario de Salud desde el 16 de agosto de 1990, con la categora de limpiadora,
siendo la empresa contratista en el momento de la celebracin del contrato de trabajo Manser, SL, pero desde
el mes de junio de 2000 la nueva concesionaria del servicio de limpieza es la empresa Atencin Primaria UTE.
La trabajadora quiere saber si se ha producido una transmisin de empresa de las reguladas en el art. 44 ET.
Respuesta. La STS 23-5-2005 (R 1674/2004) descarta la existencia de una transmisin de empresa

afirmando que en las contratas sucesivas de servicio como el de limpieza, en las que lo que se transmite no es
una empresa ni una unidad productiva con autonoma funcional, sino un servicio carente de tales caractersticas,
no opera, por ese solo hecho, la sucesin de empresas establecida en el art. 44 ET.
4) Sucesin en sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de

obra. La doctrina del TJCE ha afirmado que en la medida en que, en determinados sectores
en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de tra-
bajadores que ejerce de forma duradera una actividad comn puede constituir una entidad
econmica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad an despus
de su transmisin cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de
que se trata, sino que adems se hace cargo de una parte esencial, en trmino de nmero y
de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por
todo ello, en estos casos s deben aplicarse las reglas contenidas en el art. 44 ET (STS 27-
10-2004, R 899/2002).
Caso prctico 17.16. Volkswagen confi la limpieza de algunas de sus instalaciones industriales a BMV
a partir del 2 de mayo de 1993 y hasta el mes de diciembre de 1994, fecha en la que resolvi el contrato.
Mediante contrato firmado el 14 de diciembre de 1994 con efectos a partir del 9 de enero de 1995, Volkswa-
gen encarg a Temco que garantizara las mismas prestaciones. BMV, cuyo trabajo en Volkswagen constitua
en ese momento su nica actividad, despidi a todo su personal. En aplicacin del convenio colectivo vigente,
Temco comunic a BMV que haba obtenido el contrato de limpieza de Volkswagen y le inst a comunicarle la
lista del personal destinado a dicha contrata. Tras la comunicacin de dicha lista, Temco contrat nuevamente
a parte del personal pero dej fuera a cuatro trabajadores. Estos reclaman considerando que se ha producido
una transmisin de empresa entre BMV y Temco y que, por tanto, tienen derecho a mantener su contrato con esta
ltima empresa. Temco se opone considerando que para que haya transmisin deben transmitirse entre cedente
y cesionario un conjunto de medios organizados de forma autnoma y esto no ha ocurrido entre ella y BMV.
Respuesta. En la STJCE 24-1-2002 (Asunto Temco) se resuelve este conflicto sealando que en determina-
dos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajado-
res que ejerce de forma duradera una actividad comn puede constituir una entidad econmica. Por consiguien-
te, dicha entidad puede mantener su identidad aun despus de su transmisin cuando el nuevo empresario no
se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que adems se hace cargo de una parte esencial,
en trminos de nmero y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha
tarea. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan
especficamente destinados de forma duradera a una actividad comn puede constituir una entidad econmica
cuando no existen otros factores de produccin. En conclusin, el Tribunal europeo aprecia la existencia de
transmisin y el derecho de los trabajadores afectados a mantener su relacin contractual con Temco. El Tribunal
Supremo ha aplicado en alguna ocasin este criterio, no sin dejar de advertir los efectos desincentivadores que
puede tener esta interpretacin para los convenios colectivos que prevn la continuidad de la plantilla en caso
de cambio de contratista [STS 27-10-2004 (R 899/2002)].
5) Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En el supuesto de que las mo-

dificaciones estructurales reguladas en la L. 3/2009, esto es, transformacin, fusin, escisin
o cesin global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social,
comportaran un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una
unidad productiva autnoma, sern de aplicacin las previsiones recogidas, tambin, en el
art. 44 ET (DA 1 L. 3/2009).
33. Supuestos de subrogacin empresarial al margen del artculo 44 ET. En la prc-

tica cabe apreciar distintas situaciones en las que sin concurrir los elementos determinantes
de la sucesin empresarial del art. 44 ET, se impone la subrogacin de un empresario en
la posicin contractual del anterior. Se trata de supuestos en los que bien la negociacin
colectiva, bien los pliegos de condiciones que operan en el campo de las concesiones admi-
nistrativas establecen este efecto.
1) Clusulas de subrogacin establecidas en convenio colectivo. En determinados sectores pro-
ductivos en los que es habitual la prestacin de servicios en rgimen de contratas tales como
limpieza de edificios y locales, empresas de seguridad, hostelera, asistencia domiciliaria,
los convenios colectivos incorporan con frecuencia clusulas de subrogacin conforme a las
cuales el nuevo contratista asume la obligacin de subrogarse como empleador de los tra-
bajadores que prestan servicios en la contrata. Se trata, en estos casos, de una subrogacin
convencional y no legal, a la que se aplican, por tanto, las condiciones y los efectos previstos
en el propio convenio colectivo y no los establecidos en el art. 44 ET. Es habitual que los
convenios condicionen la subrogacin al cumplimiento de requisitos de carcter formal en-
trega de documentacin sobre Seguridad Social, copia de contratos de trabajo, descripcin de
condiciones laborales o que exijan que el trabajador acredite una cierta antigedad en la
empresa o est vinculado por un determinado tipo de contrato. En estos casos, la subrogacin
slo se producir si se cumplen la exigencias previstas en el convenio y con los efectos que all
se dispongan (SSTS 10-12-1997, R 164/1997, 29-1-2002, R 4749/2000, 14-3-2005, R
6/2004 y 23-5-2005, R 1674/2004).
2) Clusulas de subrogacin en pliegos de condiciones en las concesiones administrativas. En
otros casos, la subrogacin del nuevo empresario en los contratos de trabajo se establece no ya
por convenio colectivo sino mediante los pliegos de condiciones que operan en las concesiones
administrativas. Se trata de supuestos que, en principio, no constituyen sucesin empresarial y
en los que, por tanto, no operan las garantas de conservacin de los contratos previstas en el
art. 44 ET. Mediante la inclusin en los pliegos de la exigencia de mantenimiento por el nue-
vo concesionario de las relaciones de trabajo vigentes se asegura la conservacin del empleo.
El problema que han planteado estos supuestos es que, si no hay una verdadera transmisin
empresarial, el cambio de empresario constituye una novacin contractual que no puede im-
ponerse a los trabajadores, ni mediante acuerdo o pacto colectivo ni mediante acuerdo entre
los empresarios que se suceden en la titularidad de la concesin o contrato. De este modo, los
trabajadores podrn oponerse a la subrogacin y negarse a aceptar el cambio de empresario.
Caso prctico 17.17. El Ente Pblico Aeropuertos Espaoles y Navegacin Area, AENA, convoc
concurso pblico para la adjudicacin de la prestacin del servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y
pasajeros, como segundo concesionario, en el Aeropuerto de Gran Canaria. Hasta entonces, el nico operador
era IBERIA. En la clusula 16 del Pliego de Explotacin se deca que: La entrada del segundo operador supone
una sucesin en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de handling preexistentes, en la
proporcin de actividad que dicho segundo operador (adjudicatario en este concurso) pase a desarrollar duran-
te el perodo de adaptacin al marco handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso
tiene la obligacin de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer con-
cesionario de handling (IBERIA) destina a la prestacin de ese servicio, en igual proporcin a la actividad en
la que sea sucedido por el segundo operador. La concesin del servici de handling fue adjudicada a la UTE
Eurohamdling. Pedro M, trabajador de IBERIA, recibe comunicacin de su empresa indicndole que pasa a ser
trabajador de la UTE, decisin a la que Pedro se opone. La cuestin que se plantea es si la subrogacin prevista
en el pliego de condiciones se impone a los trabajadores afectados. Si la respuesta es positiva, resultar que
Pedro tiene la obligacin de incorporarse a la UTE o perder su empleo. Si, por el contrario, la respuesta es
que la subrogacin no se impone a los trabajadores, Pedro tiene derecho a mantener su contrato con IBERIA.
Respuesta. Esta disyuntiva ha sido resuelta por el Tribunal Supremo que, en numerosas ocasiones, ha
sealado que estas operaciones de handling en el transporte areo no dan lugar a una subrogacin legal de
las previstas en el art. 44 ET, sino a una subrogacin contractual, para cuya validez se exige, de acuerdo con
el art. 1205 del Cdigo Civil, el requisito del consentimiento del trabajador cedido (La novacin que consiste
en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de ste, pero no sin el
consentimiento del acreedor). Ello quiere decir que la cesin de contratos que est en el origen de la subro-
gacin contractual, y la propia subrogacin empresarial resultante son, en principio, lcitas, si bien no operan
automticamente, sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados. Lo que significa a su vez
que, en el caso de que los trabajadores no acepten la cesin propuesta, se mantiene su relacin de trabajo con
Iberia, SA (STS 20-12-2005 (R 3076/2004)).
34. Sucesin de empresas en situacin de crisis empresarial. Particulares problemas

plantean tambin los supuestos de cambios de titularidad de empresas en situacin de crisis.
Se trata, por un lado, de aquellos supuestos en que los propios trabajadores deciden con-
tinuar la actividad de la empresa mediante la constitucin de una Cooperativa de trabajo
asociado o de una Sociedad Laboral, de la situacin de las empresas incursas en un procedi-

miento concursal y de los supuestos de venta judicial de empresa.
1) Salvamento de empresas a travs de Sociedad Laboral o Cooperativa de trabajo asociado.
En el primer caso, cuando, tras la extincin de la personalidad jurdica de la anterior socie-
dad titular de la empresa, se produce la continuidad de la actividad econmica por parte
de la Sociedad Laboral o Cooperativa de trabajo asociado, podra entenderse que el art. 44
ET determinara la aplicacin del rgimen sucesorio con la consiguiente subrogacin de la
nueva empresa creada por los trabajadores en la posicin jurdica de la anterior. En la prc-
tica, sin embargo, la doctrina judicial viene rechazando que los supuestos de constitucin
de una empresa de economa social por los trabajadores que prestaban servicios en la misma
constituya un fenmeno de sucesin empresarial, dado que la creacin de la nueva sociedad
se produce despus de haberse extinguido los contratos de trabajo (SSTS 25-2-2002, R
4293/2000 y 25-9-2008, R 2362/2006).
2) Transmisin de empresas en procedimientos concursales. En relacin con la transmisin
de empresas en el seno de procedimientos concursales, es preciso tener en cuenta las previ-
siones contenidas en la LC.
a) Por una parte, se prev la posibilidad de que el convenio, medio de solucin normal
del concurso, incluya la transmisin de la empresa concursada a favor de un tercero para
que contine su actividad. En estos casos, debern ser odos los representantes legales de los
trabajadores.
b) Tambin en fase de liquidacin del patrimonio del deudor-empresario es posible que se
produzca la transmisin de empresa bien a propuesta de la administracin concursal, bien a
propuesta de juez de concurso. En estos casos se aplicar el rgimen del art. 44 ET aunque
el art. 149.4 LC seala para estos casos que el juez podr acordar que el adquirente no se
subrogue en la parte de la cuanta de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago an-
teriores a la enajenacin que sea asumida por el Fondo de Garanta Salarial de conformidad
con el art. 33 ET. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mante-
nimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrn suscribir
acuerdos para la modificacin de las condiciones de colectivas de trabajo.
3) Venta judicial de la totalidad o parte de la empresa. En el supuesto de venta judicial de
la totalidad de la empresa o de parte de la misma, nicamente es aplicable lo dispuesto sobre
sucesin de empresas cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por s mismos
suficientes para continuar la actividad empresarial. Si el nuevo empresario decide no continuar
o suspende la actividad del anterior, debe actuar siguiendo los procedimientos legales de sus-
pensin o extincin por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin.
35. Deberes de informacin de cedente y cesionario. Los derechos de informacin

y consulta son el cauce a travs del cual se articula por el legislador la participacin de los
trabajadores en los procesos de toma de decisiones relativas a la transmisin de empresas.
1) El art. 44 ET establece la obligacin empresarial de notificar a los representantes de los
trabajadores afectados por el cambio de titularidad la existencia de la transmisin empresa-
rial. En dicha notificacin deben indicarse expresamente (a) la fecha prevista para la trans-
misin, (b) los motivos de la misma, (c) las consecuencias jurdicas, econmicas y sociales
que de dicha transmisin derivan para los trabajadores y (d) las medidas previstas respecto
de los trabajadores. La finalidad de este deber de informacin es evitar la inseguridad jurdi-
ca para los trabajadores afectados, permitindoles una ms eficaz defensa de sus derechos y
la participacin en la determinacin de las consecuencias de la transmisin.
a) Estas obligaciones de informacin afectan tanto al cedente como al cesionario. Ambos
estn obligados a informar a los representantes de los trabajadores en su empresa. El incum-
plimiento del deber empresarial de informacin constituye una infraccin administrativa
grave (art. 7.11 LISOS) que determina la correspondiente sancin. Sin embargo, este in-
cumplimiento no afecta a la validez y eficacia de la transmisin salvo en los casos de fusin
y escisin en los que podra impugnarse ante la jurisdiccin civil el acuerdo social
adoptado sin cumplir dichas obligaciones.
b) En caso de que no exista representacin legal, el empresario deber informar directa-
mente a los trabajadores que puedan resultar afectados por la transmisin. Con esta medida
se trata de evitar que la inexistencia de representantes deje sin efecto uno de los principales
medios de tutela de los trabajadores en caso de transmisin de empresa.
c) Para las modificaciones estructurales reguladas en la L.3/2009, esto es, fusin (arts. 39 y
42; para las fusiones transfronterizas, arts. 59.2, 60. 61, 65 y 67), escisin o cesin global de
activo y pasivo (art. 87), la citada norma precisa los trminos en los que debern intervenir
los representantes de los trabajadores.
2) La notificacin ha de producirse antes de que la transmisin se haya producido y antes
de que los trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la
transmisin. Debe entenderse que la informacin se suministra de forma tarda cuando la
transmisin ya se ha efectuado o impide que los trabajadores puedan poner en prctica las
medidas o decisiones adecuadas para la transmisin. Slo en el caso de que la transmisin
se produzca por fusin o escisin de sociedades, el art. 44.8 ET fija el dies a quo a partir del
cual la informacin se considera tarda (el momento de la publicacin de la convocatoria de
las juntas generales que han de adoptar los acuerdos de fusin o de escisin un mes como
mnimo antes de su celebracin).
36. Efectos de la transmisin empresarial. La transmisin de empresas produce los

siguientes efectos en el plano laboral:
1) Continuacin de los contratos de trabajo tras el cambio de empresario. El cambio de titu-
laridad empresarial no es causa suficiente para extinguir los contratos de trabajo (art. 44.1
ET). El nuevo empresario est obligado a mantener las relaciones laborales existentes en la
empresa. La conservacin de las relaciones laborales afecta a todas aquellas que estuvieran
vigentes en el momento de la transmisin, incluyendo aquellas en que la prestacin laboral
se encuentre suspendida por baja, excedencia o cualquier otra circunstancia, pero no aque-
llas otras que se hubieran extinguido vlidamente antes de la transmisin.
a) Esta garanta individual, que supone la novacin subjetiva de la posicin de emplea-
dor, es efectiva sin necesidad de aceptacin por el trabajador afectado. Esto supone que el
cambio de empresario se impone al trabajador, sin que dicho efecto requiera su autorizacin
o consentimiento. En el mismo sentido, la sucesin empresarial no es causa de resolucin

judicial del contrato de trabajo a instancias del trabajador aunque, lgicamente, ste puede
extinguir su relacin laboral por la va de la dimisin sin derecho a indemnizacin. La nica
excepcin se refiere a los altos directivos: cuando se produce una sucesin empresarial que
tenga por efecto una renovacin de sus rganos rectores o en el contenido y planteamiento
de su actividad principal, los altos cargos pueden resolver su relacin laboral en los tres
meses siguientes al cambio de titularidad con derecho a percibir la indemnizacin pactada
o, en su defecto, la fijada para los casos de extincin por desistimiento del empresario (art.
10.3.d) RD. 1382/1985).
b) La conservacin de los contratos en caso de transmisin empresarial no impide, sin
embargo, que el cedente o el cesionario proceda, tras la sucesin empresarial, al despido
colectivo o individual por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, vin-
culadas con la propia operacin de transmisin.
2) Mantenimiento de las condiciones laborales y de Seguridad Social aplicables a los traba-
jadores afectados por el cambio de titularidad. La subrogacin del nuevo titular de la empre-
sa en la posicin contractual del anterior garantiza el mantenimiento de las condiciones
laborales y de Seguridad Social aplicables a los trabajadores afectados por el cambio de
titularidad.
a) La conservacin del contenido contractual significa que el nuevo empresario asume to-
dos los derechos y obligaciones que el anterior tuviera con sus trabajadores. En principio, la
subrogacin se refiere a las obligaciones y derechos respecto de contratos que estn vigentes
en el momento de la sucesin empresarial pero puede afectar a obligaciones asumidas por el
anterior empresario en virtud del contrato de trabajo cuya ejecucin se produce cuando ste
ya se ha extinguido. Esto ocurre, por ejemplo, con determinadas obligaciones en materia
de Seguridad Social complementaria que se contraen durante la vigencia del contrato pero
han de cumplirse cuando la relacin laboral ha concluido. Respecto de estas obligaciones,
el nuevo titular debe seguir contribuyendo al correspondiente sistema de previsin social en
los trminos en que se hubiera obligado a hacer el cedente y, asimismo, deber abonar las
prestaciones causadas y devengadas tras la sucesin.
b) La obligacin de respetar las condiciones laborales de los trabajadores afectados por la
transmisin no impide que el empresario pueda proceder a su modificacin si las condicio-
nes de la transmisin lo exigen (art. 44.9 ET). En estos casos, el empresario ha de iniciar
un perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas
previstas y sobre sus consecuencias para los trabajadores. Las partes tienen la obligacin de
negociar de buena fe con vistas a la consecucin de un acuerdo. El perodo de consultas
debe desarrollarse antes de la adopcin de las medidas y con la suficiente antelacin.
3) Mantenimiento del convenio colectivo. La subrogacin del nuevo empresario en los
derechos y obligaciones laborales del anterior se complementa con la previsin de que, salvo
pacto en contrario establecido una vez consumada la transmisin, las relaciones laborales
afectadas por la transmisin seguirn rigindose por el convenio colectivo que fuera aplica-
ble en la entidad transmitida. Ese convenio seguir siendo de aplicacin hasta que termine
su vigencia o hasta que entre en vigor otro convenio colectivo aplicable en dicha entidad. Se
establece as una regla general que garantiza a los trabajadores el mantenimiento, al menos
durante un cierto perodo de tiempo, de las condiciones laborales convencionales de las que
venan disfrutando. [Ms ampliamente, L. 23 17].
4) Continuidad de los rganos de representacin de los trabajadores. El art. 44.5 ET estable-
ce que, cuando la entidad transmitida conserve su autonoma, los representantes legales de
los trabajadores seguirn ejerciendo sus funciones en los mismos trminos y en las mismas
condiciones que las que regan con anterioridad.
5) Responsabilidad solidaria de empresarios cedente y cesionario. Los empresarios implica-
dos en la transmisin responden solidariamente por las deudas anteriores a la transmisin
y, en caso de que la transmisin sea considerada delito, de las deudas posteriores. La atribu-
cin de esta responsabilidad solidaria al nuevo titular de la empresa supone que responde
frente a terceros pero no hace suya la titularidad de la deuda de modo que, en caso de que
efecte el pago, podr reclamar su abono al anterior empresario.
a) Por lo que se refiere a las deudas anteriores al cambio de titularidad, el art. 44.3 ET es-
tablece que cuando la transmisin se produce por actos inter vivos cedente y cesionario res-
ponden solidariamente durante tres aos de las obligaciones laborales nacidas con anterio-
ridad a la transmisin. Esta garanta alcanza a todas las obligaciones incluidas las derivadas
de contratos ya extinguidos (SSTS 15-7-2000 R 3442/2001 y 1973/2002 y 4-10-2003, R
585/2003). De este modo, el nuevo titular responde de todas las deudas del anterior nacidas
antes de la transmisin y que no hayan sido satisfechas, tanto respecto de contratos de traba-
jo vigentes al tiempo de la transmisin como de los que ya no lo estuvieran. La solidaridad
alcanza a las deudas laborales lo que incluye, entre otras, deudas salariales, indemnizacio-
nes por despido, suspensin o modificacin de las condiciones laborales pero tambin a
las de Seguridad Social. Respecto a las deudas de Seguridad Social, son aplicables los arts.
104 y 127.2 LGSS. Este ltimo precepto establece la responsabilidad solidaria entre ceden-
te y cesionario, inter vivos o mortis causa, del pago de las prestaciones causadas antes de la
transmisin. No obstante, dicha responsabilidad puede evitarse previa comprobacin ante
la TGSS. Asimismo, la responsabilidad solidaria se extiende a las obligaciones en materia de
Seguridad Social complementaria anteriores a la transmisin. En determinadas circunstan-
cias tambin puede transmitirse la responsabilidad que comporta el recargo de prestaciones
por omisin de medidas de seguridad (STS 23-3-2015, R 2057/2014).
Caso prctico 17.18. D. Everardo prest servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa
codemandada Autobuses Barreiros Ramos S.L. con la categora profesional de conductor y percibiendo un
salario mensual de 158.561 pesetas incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. En fecha 2 de julio de
1996 el citado trabajador fue despedido por la empresa Autobuses Barreiros Ramos S.L.. Contra dicho des-
pido present demanda que fue resuelta por sentencia de 20-9-96 declarando la improcedencia del despido
y condenando a la empresa a las consecuencias legales inherentes a dicha declaracin. La empresa opt por
el pago de la indemnizacin. El 12-3-97 se produjo un cambio de titularidad de la empresa de autobuses que
pas a ser propiedad de la empresa Aguas de Incio. D. Everardo, cuya indemnizacin no le ha sido todava
abonada, demanda a Aguas de Incio exigindole responsabilidad solidaria. La empresa se opone alegando
que no le alcanza la responsabilidad por deudas que tuviese la anterior empresa con trabajadores cuyos con-
tratos ya haban finalizado cuando se produjo la transmisin.
Respuesta. La STS 4-10-2003 (R 585/2003) advierte que lo que se discute es si el art. 44.3 ET permite
ser interpretado en el sentido de entender que de la transmisin de empresas se deriva una responsabilidad
solidaria de ambas con respecto a las deudas laborales preexistentes a la transmisin respecto de un trabajador
no cedido. Y aunque, seala el Tribunal, caben diversas interpretaciones del precepto, debe prevalecer la que
entiende que el legislador espaol ha establecido que, en caso de sucesin empresarial, no slo se produce
la subrogacin de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos,
sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que
la empresa cedente tuviera pendientes de abonar.
b) En cuanto a la responsabilidad solidaria por deudas posteriores a la transmisin, el art.

44.3 ET limita dicha responsabilidad a los casos, del todo infrecuentes, en que la transmisin
sea considerada delito. Dicha calificacin corresponde al orden penal de la jurisdiccin.
Leccin 18
La extincin del contrato de trabajo (I). El despido
NDICE: 1. CONCEPTO Y TIPOLOGA DE LAS CAUSAS DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 1. Con-
cepto. 2. Tipologa. 2. EXTINCIN POR VOLUNTAD DE LA EMPRESA: EL DESPIDO. 3. Concepto de despido.
3. INDEMNIZACIN POR EXTINCIN DEL CONTRATO. 4. Aspectos generales. 5. Clculo de las indemnizacio-
nes. 4. DESPIDO DISCIPLINARIO. 6. La causalidad del despido disciplinario. 7. Formalidades del acto de despi-
do. 8. Calificacin del despido. 9. Despido y prestacin por desempleo. 5. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS.
10. Concepto. 11. Ineptitud del trabajador. 12. Falta de adaptacin a modificaciones tcnicas. 13. Causas
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. 14. Faltas de asistencia al trabajo justificadas pero inter-
mitentes. 15. Insuficiencia de financiacin de planes y programas pblicos ejecutados por entidades sin nimo
de lucro. 16. Exigencias formales en el despido objetivo. 17. Impugnacin y calificacin del despido objetivo.
6. DESPIDOS COLECTIVOS. 18. Concepto de despido colectivo. 19. Inicio del procedimiento. 20. Actividad
de la Administracin tras la recepcin de la solicitud. 21. Perodo de consultas. 22. Comunicacin individual
de despido a trabajadores afectados. 23. Impugnacin. 24. Plan de recolocacin y otras medidas sociales
de acompaamiento. 25. Prioridades de permanencia en la empresa. 26. Proteccin de los trabajadores
maduros en caso de despido colectivo. 7. DESPIDO COLECTIVO CONCURSAL Y EXPEDIENTE DE EXTINCIN
DE CONTRATOS POR FUERZA MAYOR. 27. Despido colectivo de empresas en concurso. 28. Procedimiento
administrativo para la extincin de contratos de trabajo por fuerza mayor.
1. CONCEPTO Y TIPOLOGA DE LAS CAUSAS DE EXTINCIN DEL

CONTRATO DE TRABAJO
Bibliografa bsica: Surez Fernndez, F., La terminacin del contrato de trabajo, Madrid, Publica-
ciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 1967. Sagardoy Bengoechea, J.A., La terminacin del
contrato de trabajo. Madrid, IEE, 1980. Goerlich Peset, J.M., La extincin del contrato de trabajo, Va-
lencia, Tirant lo Blanch, 1994. Desdentado Bonete, A., de la Puebla Pinilla, A., Despido y jurisprudencia:
La extincin del contrato de trabajo en la unificacin de doctrina, Valladolid, Lex Nova, 2002. Molina
Gonzlez-Pumariega, R., Extincin de las relaciones laborales especiales, Madrid, Civitas, 2007. He-
rraiz Martn, M.S., El despido nulo: causas y efectos: (a propsito de la jurisprudencia), Pamplona,
Aranzadi, 2009. Alfonso Mellado, C.I., Extincin y contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia,
2013.
1. Concepto. Las particulares caractersticas del contrato de trabajo, y en especial el

hecho de que sea una relacin contractual de ejecucin sucesiva, introducen sustanciales
variaciones en la teora general de la extincin de las obligaciones y contratos. Las causas
de extincin de las obligaciones, establecidas en el art. 1156 CC, no resultan, por ello, de
aplicacin al contrato de trabajo.
1) Ausencia de un concepto legal de extincin. El ET carece de una definicin del trmino
Extincin del contrato de trabajo, limitndose su art. 49 ET, nicamente, a enumerar las
causas motivadoras del mismo. La extincin del contrato implica la ruptura total y definiti-
va de la relacin laboral, con la consiguiente cesacin de los efectos que de ella derivan. El
trabajador queda relevado de prestar servicios y el empresario de abonar la remuneracin
convenida. Conviene aclarar que los derechos y obligaciones que se extinguen son los pro-
pios de la naturaleza del contrato, proyectados exclusivamente hacia su ejecucin, lo que
en modo alguno implica que las partes queden relevadas de responder de las obligaciones
contradas durante su vigencia.
2) Pluralidad de causas extintivas. La cesacin puede venir provocada por un hecho que
escapa a la libre disposicin de los contratantes, como sucede con la muerte del trabajador,
o por un negocio jurdico, como ocurre cuando el vnculo laboral concluye en virtud de una
o varias declaraciones de voluntad tendentes a aquel fin. En este segundo caso, el negocio
jurdico puede ser unilateral, cuando la declaracin de voluntad proviene de uno solo de
los contratantes, como sucede en los casos de desistimiento del trabajador o de despido a
instancia del empresario, o puede ser bilateral, como en el caso del mutuo acuerdo de las
partes.
3) Las causas de extincin son normas de derecho necesario absoluto. La regulacin legal
de la extincin del contrato de trabajo y, particularmente, sus causas, especialmente las de
despido, han sido y siguen siendo uno de los supuestos ms tpicos y caractersticos unni-
memente calificados como derecho necesario absoluto. Se ha venido considerando, en este
sentido, que se trata de una de aquellas materias en las que el inters general justifica la exis-
tencia de una regulacin general y uniforme para las relaciones de trabajo, intangible para la
negociacin colectiva, al estar implicado, adems, el derecho constitucional al trabajo (art.
35.1 CE). Desde esta perspectiva, el rgimen general de extincin del contrato de trabajo
se configura en el ET (arts. 49 y ss.) de modo completo, tasado e inalterable, y sin espacio
alguno para la negociacin colectiva, de forma que no cabe aadir causa extintiva alguna ni
alterar el preciso carcter de las ya establecidas.
2. Tipologa. Entre los supuestos extintivos contemplados en el ET se encuentran tipos

diferentes que, sin embargo, responden a ciertas caractersticas comunes, lo que permite
aglutinarlos, segn el origen de la causa, en los siguientes grupos: a) Por voluntad unilateral
del empresario, slo admitida sin justificacin causal (desistimiento) en el perodo de prue-
ba o en ciertas relaciones laborales especiales. Cabe incluir en este grupo al despido, aunque
en l no es nicamente la voluntad empresarial, sino que se requiere la concurrencia de una
circunstancia, imputable o no al trabajador, que puede amparar la decisin empresarial ex-
tintiva. En el concepto de despido se incluyen los supuestos contemplados en los apartados
h), i), k) y l) del art. 49.1 ET, esto es, la extincin por fuerza mayor, el despido colectivo,
el disciplinario y el despido por causas objetivas. b) Por voluntad conjunta de las partes, la
cual engloba las causas consignadas en el contrato, la expiracin del tiempo convenido y
el mutuo disenso. c) Por causas concernientes a la persona del empresario o del trabajador,
como la muerte, jubilacin o incapacidad, prcticamente ajenas al poder dispositivo de las
partes. Y, en fin, d) por voluntad unilateral del trabajador, ya sea libre o sin causa, como la
dimisin y el abandono, o por causa justificada.
2. EXTINCIN POR VOLUNTAD DE LA EMPRESA: EL DESPIDO

Bibliografa bsica: Alonso Olea, M., El despido, Madrid, IEP, 1957. Marn Moral, I., La indemni-
zacin por despido, Pamplona, Aranzadi, 2006. Baylos Grau, A., Prez Rey, J., El despido o la violencia
Leccin 18. La extincin del contrato de trabajo (I). El despido 571
del poder privado, Madrid, Trotta, 2009. Sempere Navarro, A. V., (Dir.), El despido, Pamplona, Aranzadi,
2009.
3. Concepto de despido. En el Derecho del Trabajo, la regla general es que el cese unila-
teral de la relacin laboral tenga su origen en una causa justa o motivo justificado, que puede
tener relacin con la conducta individual reprochable del trabajador (art. 54 ET), con razones
extraordinarias como la fuerza mayor (art. 51.7 ET), con causas objetivas econmicas, tcni-
cas, organizativas o de produccin (arts. 51.1 y 52 c) y e) ET) o con causas objetivas relacio-
nadas con la persona del trabajador (art. 52 ET).
1) Concepto de despido. La nocin amplia de despido incluye toda extincin del contrato
por voluntad del empresario. Se incluyen en el concepto de despido, entre otros, los su-
puestos en los que el empresario se niega a readmitir al trabajador excedente o la extincin
de los contratos temporales fraudulentos, aplicndose en estos casos el rgimen sustantivo
y procesal del despido disciplinario (art. 103.3 LJS), lo que determina, entre otros efectos,
la aplicacin del plazo de caducidad propio del despido disciplinario. De este modo, la nor-
mativa reguladora de ste debe aplicarse a todas las extinciones decididas por el empresario
y el cauce procesal para impugnarlas es tambin el del despido disciplinario, con la salvedad
de las especialidades expresamente previstas para los despidos objetivos, colectivos y por
fuerza mayor.
2) Exigencia de causa e indemnizacin en el despido. En todos estos supuestos, el emplea-
dor puede extinguir la relacin laboral pero, salvo en el caso del despido disciplinario pro-
cedente, el ET prev una indemnizacin a favor del trabajador; es ms, la normativa laboral
comn no admite la libre resolucin del contrato por parte del empresario, a no ser que
existan razones que lo justifiquen. Puede, por lo tanto, extraerse del ordenamiento laboral
comn una regla general de la que se deriva que el trabajador cuyo contrato se extingue por
libre decisin del empresario tiene derecho a una indemnizacin.
Caso prctico 18.1. Jos Daniel, Ildefonso y Alejandro prestan servicios para la empresa Roxana Hotels
desde 1996, 1989 y 1991, respectivamente, con contratos indefinidos y a tiempo completo. Varios recibieron
la siguiente notificacin: La Direccin de sta empresa ha tomado la decisin de proceder a un cambio sus-
tancial en sus condiciones de trabajo a ttulo individual consistente en reducir 1/3 la jornada anual que tiene
actualmente. Ya se le comunic en fecha 28-1-2004 tal extremo. Tal decisin obedece a que la mercantil no
puede dar ocupacin efectiva. Los trabajadores impugnan la decisin de la empresa alegando que, en reali-
dad, no se trata de una modificacin de condiciones de trabajo sino de un despido parcial. La cuestin que se
plantea es si posible extinguir slo parcialmente un contrato de trabajo y si la decisin empresarial puede, en
efecto, considerarse un despido
Respuesta. El Tribunal Supremo ha rechazado que pueda existir un despido parcial, afirmando que el
despido exige que se produzca una decisin del empresario, expresa o tcita, que d por terminada la relacin
laboral, y una reduccin de jornada es solo una modificacin de condiciones dentro de una relacin laboral
que permanece vigente (SSTS 7-4-2000, R 1746/1999, 20-11-2000, R 1417/2000 y 14-5-2007, R
85/2006).
dar ocupacin efectiva. Los trabajadores impugnan la decisin de la empresa alegando que, en realidad, no
se trata de una modificacin de condiciones de trabajo sino de un despido parcial. La cuestin que se plantea
es si posible extinguir slo parcialmente un contrato de trabajo y si la decisin empresarial puede, en efecto,
considerarse un despido
Respuesta. El Tribunal Supremo ha rechazado que pueda existir un despido parcial, afirmando que el
despido exige que se produzca una decisin del empresario, expresa o tcita, que de por terminada la relacin
572laboral y una reduccin de jornada es solo unaR.modifi
Jess cacinUguina
Mercader de condiciones dentro de una relacin laboral que
permanece vigente (SSTS 7-4-2000, R 1746/1999, 20-11-2000, R 1417/2000) y 14-5-2007, R 85/2006).
TIPOS DE DESPIDO
DESPIDO DESPIDO DESPIDO

DISCIPLINARIO OBJETIVO COLECTIVO
(art. 54 ET) (art. 52 ET) (art. 51 ET)
Basado en un incumplimiento Basado en circunstancias de la Basado en circunstancias de la

Basado en un incumplimiento
grave y CULPABLE del propia empresa (siempre y propia empresa (siempre y
NO CULPABLE del
trabajador cuando NO supere un cuando S supere un
trabajador
determinado n de trabajadores) determinado n de trabajadores)
DIFERENCIA DIFERENCIA

Concurrencia / Ausencia de culpabilidad No superar / Superar un determinado umbral
3. DESPIDO DISCIPLINARIO DEL TRABAJADOR

3. INDEMNIZACIN POR EXTINCIN DEL CONTRATO
Bibliografa bsica: GARATE CASTRO, J., La comunicacin escrita del despido disciplinario, Santiago de Compostela, Facultad
Bibliografa
Derecho, Univ. Sanbsica:
tiago, 1984.Matorras
ALONSO O DLEA
az,-C aneja
M., , A., Forma,
Introduccin lugar
general y tiempo,
al despido encausas,
y a sus AA.VV.AA.VV.,
(Dir. A.V. Sempere
Estudios sobre
elNavarro), El despido:
despido. Homenaje aspectos
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Alfredo Montoya Melgary procesales, Thomson/Aranzadi,
en sus veinticinco aos de Catedrtico Cizur Menor,del
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2004, FDUCM,
p. 2241996, y ss. pp. 3 a 12.
Marn MoralAGUILERA
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despido disciplinario y suThomson
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Navarra, 2006.1997. GC ISCART BEA, N., El despido por embriaguez o toxicomana, Barcelona, Bosch, 1998.
imeno Daz de Atauri, P., El coste del despido y otras formas de termi-
FERNNDEZ LPEZ, M.F., Formalidades y procedimientos de extincin del contrato de trabajo, RDS, 1998, n 4, pp. 67 a 94.
Mnacin del contrato de trabajo por iniciativa empresarial: un anlisis jurdico y econmico, Lex Nova,
ELLA MNDEZ, L., La formalizacin del despido disciplinario. Un estudio sobre los requisitos previstos en el Estatuto de los Trabaja-
2014,
dores, Cap. IV.
Granada, Comares, 1998. GARCA VIA, J., El despido por transgresin de la buena fe contractual, Valencia, CISS, 1999.
LPEZ LVAREZ, M.J., El expediente disciplinario laboral, Pamplona, Aranzadi, 1999. CASAS BAAMONDE, M.E. Y ALONSO OLEA, M.,
La improcedencia del despido (art. 56), REDT, 2000, n 100, II, pp. 1161 a 1174. BADIOLA SNCHEZ, A., La nulidad de la
4. Aspectos
extincin del contratogenerales. El deber
de trabajo, Valladolid, de indemnizar
Lex Nova, 2003. SEMPERE Nen los, A.V.
AVARRO casos que,
(Dir.), comoaspectos
El despido: consecuencia
sustantivos y
procesales, Pamplona, Aranzadi, 2004. GIL Y GIL, J.L., SAGARDOY DE SIMN, I., La proteccin contra el despido disciplinario,
deMadrid,
una actuacin
Cinca, 2007.empresarial, se produce
GMEZ ABELLEIRA, F.J., La causalidad ladel
terminacin del contrato
despido disciplinario, de trabajo
Madrid, Civitas, 2009. tiene en
nuestro sistema carcter imperativo y tasado. Ello implica, en primer lugar, que se trata
de4. La causalidad
normas del despido
de derecho mnimodisciplinario.
necesario y queEl derecho al trabajo
por tanto (art. 35.1 CE)para
son indisponibles se concreta
el tra-
en el derecho a no ser despedido de no existir justa causa, es decir, en la exigencia de causalidad del
bajador pero pueden ser objeto de mejora en acuerdo individual o colectivo. El carcter
despido (STC 22/1981). La principal referencia legal a las causas justas del despido disciplinario es
tasado implica que con el pago de la cantidad determinada legalmente se da satisfaccin
a todos los perjuicios que se derivan de la prdida del empleo, tanto materiales (prdida
de salario y puesto de trabajo) como inmateriales (perdida de oportunidad de ejercitar la
actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado laboral) (STS de 29 de enero
de 1997, R 3461/1995). En consecuencia, ni el empresario puede pretender el pago de
una cantidad menor ni el trabajador reclamar una mayor tratando de acreditar el dao
efectivamente sufrido.
5. Clculo de las indemnizaciones. El sistema establecido por el legislador es nico

para toda una serie de supuestos en que el contrato termina directa o indirectamente por un
acto del empresario sin que sea responsable el trabajador. As, en el despido objetivo proce-
dente (art. 53.1.b ET), en el improcedente (art. 56.1 ET) y en las resoluciones por decisin
del trabajador ante la movilidad geogrfica (art. 40.1 ET) o ante determinados supuestos
de modificacin sustancial de condiciones de trabajo (art. 41.3 ET) se sigue exactamente el
mismo esquema. La indemnizacin debida ser siempre de F das de salario por ao de
servicio prorratendose por meses los perodos inferiores a un ao y con un mximo de N

meses. Esquemticamente puede, por tanto, expresarse como la menor de dos cantidades, el
producto de tres factores (tiempo de servicio, salario diario y el multiplicador fijado por ley
o factor indemnizatorio) y un determinado tope, fijado como un nmero de mensualidades
de salario:
Indemnizacin = min (F x A x Sd , N x Sm
Donde F es el factor indemnizatorio

A es el tiempo de servicio (en aos) prestados por el trabajador
S d es el salario diario
N es el mdulo indemnizatorio mximo
Sm es el salario mensual
De estos elementos, tanto el factor indemnizatorio como el tope mximo fijado dis-
crecionalmente por el legislador tienen una determinacin clara. Sin embargo, s surgen
problemas en relacin a la determinacin del salario diario y del tiempo de servicio:
a) El salario computable (que se fijar en el proceso por despido) debe ser el que legal-
mente corresponda al trabajador en el momento del despido y no el inferior que realmente
percibiera (STS 27-12-2010, R 1751/2010), sin que puedan aplicarse ni reclamarse in-
crementos posteriores pactados en convenio, dado el carcter compensatorio o indemni-
zatorio y tasado de la indemnizacin (SSTS 7-12-1990, RJ 1990/9760 y 12-4-1993, R
1857/1992).
No obstante, si el trabajador disfrutara, en el momento del despido, de una suspensin
por maternidad o paternidad a tiempo parcial, o de una jornada reducida por lactancia, por
cuidado de hijos o de familiares, o para el cuidado del menor a su cargo afectado por cncer
(tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que
implique un ingreso hospitalario de larga duracin y requiera la necesidad de su cuidado
directo, continuo y permanente, o de una reduccin de jornada por tratarse de una tra-
bajadora vctima de violencia de gnero o de una vctima del terrorismo, el salario a tener
en cuenta ser el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reduccin de
jornada (DA 18 ET).
Caso prctico 18.2. Un trabajador comenz a prestar servicios en el ao 1989 en el centro de trabajo
de Madrid de una empresa espaola. Desde octubre de 2000 hasta septiembre de 2001, se desplaz a Italia
con el fin de coordinar las actividades necesarias para la apertura de una filial. Cuatro meses despus de volver
a su destino en Espaa es despedido. El salario que cobraba antes del desplazamiento era de 2.353,96 euros,
mientras que el que comenz a percibir en el extranjero duplicaba esta cantidad, con motivo de la inclusin
en sus recibos de nmina de un concepto denominado compensacin por desplazamiento, por importe de
2.654,47 euros. Para la STSJ de Madrid de 3-4-2003, el salario regulador haba de ser la media de lo perci-
bido por el trabajador en los ltimos doce meses.
Respuesta. La STS 27-9-2004 (R 4911/2003) reitera que el salario regulador a efectos indemnizatorios
debe ser el que se percibe en el momento del despido, por lo que ha de descartarse la inclusin en el mismo
de la compensacin por desplazamiento, si el despido se produce cuatro meses despus de la reincorporacin
a la empresa espaola, no se reciba ya el complemento y no concurre un fraude de ley.
Por lo que se refiere al salario computable a efectos de calcular la indemnizacin, hay algu-
nas frmulas retributivas que plantean problemas. En general, para calcular la indemnizacin
se toman en cuenta todas las percepciones salariales del trabajador, en dinero o en especie
percibidas en el mes anterior al despido. Las retribuciones de devengo superior al mes o de
cuanta irregular (lo que incluye el llamado salario variable) se computan en la proporcin
que corresponda. As ocurre con las pagas extras, con los pluses y complementos percibidos de
forma irregular y con las comisiones, bonos, opciones sobre acciones, etc. Respecto a las horas
extraordinarias, se suele calcular el promedio, y el salario en especie se cuantifica para incluirlo
en la indemnizacin. No se toman en cuenta, sin embargo, las percepciones extrasalariales y
no se computan los incentivos si no se han alcanzado los objetivos previstos.
Para el clculo del salario diario debe partirse del salario en trminos anuales y dividirlo
entre 365 (o en su caso 366), y no entre 360 (que sera el equivalente a dividir el salario
mensual entre 30), segn ha establecido la jurisprudencia.
b) Tambin se plantean problemas respecto al tiempo de servicios prestados. A estos efec-
tos, debe diferenciarse entre antigedad reconocida y servicios prestados. Lo relevante para
la indemnizacin son los servicios prestados de manera que la antigedad reconocida al
trabajador solo se computa si expresamente se pact o si procede su cmputo por haber
existido sucesin empresarial (STS 8-3-1993, R 29/1992). En caso de que el trabajador
haya estado vinculado a la empresa con contratos temporales, incluso a travs de ETT, estos
se computan a efectos de calcular la antigedad.
Caso prctico 18.3. Leopoldo OC inici el 30 de septiembre de 1976 la prestacin de servicios para
una empresa. Desde el 1 de diciembre de 1989 disfrut de una excedencia forzosa por haber sido elegido
primero Eurodiputado y posteriormente Diputado en la Cortes Generales. El 14 de septiembre de 1999 la
empresa le comunica por escrito su despido y le ofrece el abono de la indemnizacin que corresponde al des-
pido improcedente. Es a la hora de calcular la cuanta de la indemnizacin cuando surgen las desavenencias
entre la empresa y el trabajador. Este ltimo considera que, dado que el art. 46.1 ET seala que la excedencia
forzosa da derecho al cmputo de la antigedad, deben incluirse tambin en la indemnizacin los aos que
l ha estado en tal situacin. La empresa, por el contrario, considera que no debe computarse ese periodo a
efectos de calcular la indemnizacin.
Respuesta. En numerosas sentencias, el Tribunal Supremo ha sealado las diferencias entre la antigedad
a que se refiere el art. 46.1 ET y los aos de servicio a que se refiere el art. 56.1.a) ET. Al respecto, afirma que
el mdulo de x das de salario que establece el art. 56.1.a) ET acta sobre el tiempo de servicios prestados
y no sobre la mayor antigedad reconocida. De este modo, suspendido el contrato por excedencia forzosa,
sta exonera de las obligaciones recprocas de trabajar y remunerar el trabajo y la no realizacin de trabajo
durante la excedencia forzosa no puede entenderse como tiempo de servicios. En definitiva, el Tribunal Supremo
avala la interpretacin de la empresa y calcula la indemnizacin por despido sin incluir el periodo de tiempo
que el trabajador estuvo en situacin de excedencia forzosa (SSTS 30-6-1997, R 2698/1996 y 26-9-2001,
R 4114/2000).
El prorrateo por meses de los periodos inferiores a un ao supone tener que contar un mes
completo adicional por el tiempo de servicio que exceda del ltimo mes completo tomado
en cuenta, sin que puedan tomarse en consideracin en ningn caso los das. As, el Tribu-
nal Supremo ha afirmado que sea cual fuere el nmero de das servido a partir del ltimo
mes completo, el prorrateo ha de hacerse por meses, esto es, como si se hubiera trabajado
la totalidad del mes, frmula sta elegida por el legislador que se presenta como adecuada
y simple y, por otra parte, de escasa trascendencia econmica a favor del trabajador (SSTS
de 31 de octubre de 2007, R 4181/2006 y de 11 de febrero de 2009, R 450/2008, entre

otras.)
4. DESPIDO DISCIPLINARIO
Bibliografa bsica: Garate Castro, J., La comunicacin escrita del despido disciplinario, Santiago
de Compostela, Facultad Derecho, Univ. Santiago, 1984. Alonso Olea, M., Introduccin general al des-
pido y a sus causas, AA.VV., Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar
en sus veinticinco aos de Catedrtico de Derecho del Trabajo, Madrid, FDUCM, 1996, pp. 3 a 12.
Aguilera Izquierdo, R., Las causas del despido disciplinario y su valoracin por la jurisprudencia, Pamplo-
na, Aranzadi, 1997. Mella Mndez, L., La formalizacin del despido disciplinario. Un estudio sobre los
requisitos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, Granada, Comares, 1998. Lpez lvarez, M.J., El
expediente disciplinario laboral, Pamplona, Aranzadi, 1999. Casas Baamonde, M.E. y Alonso Olea, M.,
La improcedencia del despido (art. 56), REDT, 2000, n 100, II, pp. 1161 a 1174. Badiola Snchez, A.,
La nulidad de la extincin del contrato de trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2003. Gil y Gil, J.L., Sagardoy
De Simn, I., La proteccin contra el despido disciplinario, Madrid, Cinca, 2007. Gmez Abelleira, F.J.,
La causalidad del despido disciplinario, Madrid, Civitas, 2009. Sempere Navarro, A. V. (Dir.), El despido,
Pamplona, Aranzadi, 2009. Esteve Segarra, A., El despido exprs: la limitacin de los salarios de tramita-
cin, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011. Gil Planas, J., El despido de la trabajadora embarazada, Madrid,
Civitas, 2011. Marn Marn, J., Gallego Moya, F., Costes del despido improcedente en la doctrina judi-
cial, Albacete, Bomarzo, 2013.
6. La causalidad del despido disciplinario. El derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se

concreta en el derecho a no ser despedido de no existir justa causa, es decir, en la exigencia
de causalidad del despido (STC 22/1981). La principal referencia legal a las causas justas del
despido disciplinario es la que contiene el art. 54.1 ET: el despido disciplinario es el basado
en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Gravedad y culpabilidad son dos
conceptos jurdicos distintos: mientras la gravedad hace referencia al grado en que el traba-
jador ha quebrantado una obligacin laboral y por ello se construye sobre elementos de n-
dole fundamentalmente objetiva, la culpabilidad se asienta en el reproche que, atendidas
las circunstancias que afectan subjetivamente al trabajador, merece aquel quebrantamiento.
Por ello, al enjuiciar un despido disciplinario se deben realizar dos juicios distintos: el juicio
de gravedad y el de culpabilidad. La ponderacin de la gravedad se asienta en la categora
del bien jurdico lesionado por el incumplimiento y en la intensidad de la lesin producida
(entre otros, el dao econmico irrogado por la conducta del trabajador, el dao a valores
morales, la categora profesional del trabajador, la existencia de advertencias empresariales
previas, el grado de tolerancia en la empresa, etc.). La culpabilidad, con carcter general
exige imputabilidad de la conducta al trabajador y voluntariedad en la accin u omisin
constitutiva del incumplimiento.
A continuacin de la clusula general que exige la gravedad y la culpabilidad de las con-
ductas, el art. 54.2 ET establece un listado de incumplimientos contractuales, a la manera
de tipos:
1) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo (art. 54.2 a) ET). La falta de asis-
tencia al trabajo supone que el trabajo debido no se est realizando, frustrndose el objeto
del contrato, pues el trabajador incumple su obligacin esencial de prestar el servicio. La
diferencia entre esta circunstancia y el abandono del puesto de trabajo ha sido despejada
por la jurisprudencia sealando que el abandono del trabajador es una manifiesta, expresa y
terminante voluntad de concluir la relacin laboral mientras que las faltas de asistencia que
no lleven consigo el deliberado propsito de dar por terminado el contrato por parte del
trabajador no constituyen abandono.
El ET no precisa el nmero de inasistencias para la tipificacin de incumplimiento grave y
culpable, una labor que s suelen realizar los convenios colectivos. Las faltas de asistencia han
de ser injustificadas. Corresponde al empresario probar las inasistencias o impuntualidades y al
trabajador aportar la justificacin de las mismas. En todo caso, debe estudiarse especficamen-
te cada caso concreto, debiendo individualizarse la nocin de gravedad en funcin de los actos
realizados por el trabajador y los efectos que produce en el mbito de la empresa.
2) Indisciplina o desobediencia (art. 54.2 b) ET). La obediencia debida por el trabajador
en el desarrollo del contrato de trabajo tiene que ver con las exigencias del poder de direc-
cin del empresario y el control de la actividad laboral por parte de ste. La indisciplina o
desobediencia sancionable con el despido disciplinario requiere el cumplimiento de una
triple exigencia legal, esto es, que la misma resulte injustificada, grave y culpable. La indis-
ciplina o desobediencia del trabajador ha de producirse sin justificacin alguna, pues si con-
curre una causa de justificacin, la misma merece un tratamiento ms suave que la sancin
consistente en la resolucin de la relacin laboral. En este sentido, las decisiones que tome el
empresario en un uso irregular o arbitrario de sus facultades de direccin pueden justificar la
desobediencia del trabajador, de modo que si el empresario excede los lmites de autoridad
que tiene marcados por las normas legales, puede el trabajador desobedecer legtimamente
sin incurrir en infraccin. El incumplimiento indisciplinado o desobediente del trabajador
ha de ser, adems, grave (art. 54.1 ET) lo que se manifiesta en la reiteracin o continuacin
y en la trascendencia de la conducta desobediente, de manera que no se considera grave
un incumplimiento ocasional de un mandato empresarial. Finalmente, la indisciplina o
desobediencia ha de constituir un incumplimiento culpable, entendiendo por tal aquel que
resulta imputable al propio trabajador, ya sea en virtud de dolo voluntad inequvoca de
no cumplir o de negligencia.
Caso prctico 18.4. D. Abelardo, Comandante de la flota del Airbus 320 de la Compaa IBERIA, tenien-
do programada la realizacin del vuelo n. NUM000 (Jerez de la Frontera-Madrid), se neg a realizar dicho
vuelo, desoyendo las indicaciones tanto del Subdirector de Relaciones Laborales de Tripulantes Tcnicos como
de la Direccin de Mantenimiento e Ingeniera, al detectar una avera, en el Lazo A de detencin del fuego
en el motor 2, que anot en el Parte de Vuelos. Constituye desobediencia sancionable este comportamiento?
Respuesta. La STSJ Madrid 12-2-2007 (R 315/2007) afirma que la seguridad de la aeronave es mate-
ria obviamente delicada en la que se han de extremar las precauciones y que se reconocen amplias facultades
al comandante con prevalencia sobre el manual operativo y por ello aun en caso de discrepancia de pareceres
sobre la gravedad de la avera o la urgencia de su reparacin, como en este caso ha sucedido, no parece
admisible la sancin de despido a menos que se tratase de un ejercicio arbitrario o abusivo de facultades por
parte del comandante.
3) Ofensas verbales o fsicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial (art. 54.2
c) ET). El fundamento de esta causa se ha situado en la necesidad de mantener en armona la
convivencia que engendra la relacin laboral, conservando los deberes mnimos de conviven-
cia. En cuanto a las conductas sancionables, se incluyen tanto los insultos como las agresiones
fsicas; tanto las realizadas por escrito como de palabra; pudiendo sancionarse las ofensas pro-
ducidas fuera del centro de trabajo y de la jornada laboral, siempre que tengan una relacin
con el trabajo. La apreciacin de la gravedad corresponder al Juez, que deber atender a las
circunstancias del caso, valorar los factores subjetivos (antigedad, nivel cultural, conducta
anterior, nivel de responsabilidad, nivel de familiaridad en la empresa) que intervienen en el
hecho, as como la intencin del trabajador.
4) Transgresin de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeo del trabajo
(art. 54.2 d) ET). Consiste en actuaciones dolosas o negligentes del trabajador que produ-
cen la prdida de confianza por parte del empresario, aunque no causen dao a la empresa
y sin que sea preciso que se trate de una actividad delictiva. Entre otros, se han considerado
transgresores de la buena fe los siguientes comportamientos:
a) Un primer grupo de supuestos remite a acciones o comportamientos que ocasionen,
o sean susceptibles de ocasionar, un dao material en el patrimonio del empresario. En
este grupo de situaciones se enmarcan la utilizacin de materiales, bienes, medios o locales
empresariales en beneficio propio del trabajador o de un tercero, supuestos de apropiacin
indebida de materiales, productos o dinero, o la desviacin, en beneficio propio, de oportu-
nidades de negocio claramente empresariales.
b) Un segundo grupo se refiere a conductas del trabajador consistentes en aceptar grati-
ficaciones, regalos o cualquier tipo de ventaja que constituyan un soborno. No obstante,
en estos casos, para que se aprecie transgresin de la buena fe contractual, se requiere que
la ventaja recibida debe pretender, por personas ajenas a la empresa, comprar la discrecin,
influencia o posicin del trabajador y llevar a ste al incumplimiento de sus obligaciones
contractuales.
c) Un tercer bloque comprende comportamientos del trabajador que impliquen revelar
secretos empresariales o informaciones confidenciales de la empresa durante la vigencia
del contrato de trabajo. En este sentido, se han reputado comportamientos contrarios a la
buena fe la obtencin de informacin reservada a travs de consultas al ordenador, revelar
secretos conocidos por razn del cargo o, en fin, comunicar informacin reservada de la
empresa y hacer comentarios negativos de la misma.
d) En cualquier caso, los comportamientos del trabajador contrarios a la buena fe obser-
van tal diversidad que se muestran resistentes a cualquier clasificacin, por lo que no puede
confeccionarse una casustica cerrada. As, la jurisprudencia ha considerado sancionables
situaciones tales como el trabajo durante la situacin de incapacidad temporal, la participa-
cin en huelga ilegal, la comisin de delitos por el trabajador, el cumplimiento defectuoso
de la prestacin, el abandono del trabajo, engao en las titulaciones posedas, etc. La LO.
3/2013, de proteccin de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad
deportiva, considera las conductas realizadas en el marco de esta Ley como infraccin de la
buena fe contractual a los efectos del art. 54.2 d) ET.
Caso prctico 18.5. P. R. G., trabajador de la Organizacin Nacional de Ciegos Espaoles (ONCE)
fue despedido por la comisin de una serie de hechos que la ONCE calific, en la carta de despido, de fal-
tas en grado de muy graves. En concreto se le imputaban los siguientes hechos: no efectuar las liquidaciones
correspondientes a los sorteos de varios das, teniendo por tal motivo varias cuentas deudoras, que no haba
pagado en la fecha en que se abri expediente (algunas de las cuales fueron canceladas cuando sobre la
nmina salarial correspondiente al mes de marzo, se le efectu una retencin por dicha cantidad). El trabajador
present demanda por despido en la que declaraba que sufra un importante problema de ludopata desde la
edad de 18 aos.
Respuesta. La STSJ Madrid 23-5-2002 (R 861/2002) declara la improcedencia del despido, al no

considerarse la conducta del actor culpable, habida cuenta de la enfermedad que padece. Se recuerda que
la ludopata (juego patolgico) es una enfermedad grave que est mundialmente reconocida como un trastorno
mental. Los argumentos en que se apoya la sentencia ya haban sido utilizados por la STSJ Madrid 28-10-1999
(R 3418/1999), en la que se declaraba improcedente el despido de una vendedora de la ONCE, con pro-
blemas de alcoholismo, que haba cometido faltas muy graves, en atencin a las circunstancias estatutarias y
personales concurrentes. Se aluda en este supuesto tambin a las obligaciones que la ONCE asume con sus
afiliados de procurar su rehabilitacin profesional y reinsercin social, y se condenaba igualmente a la readmi-
sin en un puesto adecuado a las circunstancias de la trabajadora.
5) Disminucin continuada del rendimiento del trabajo normal o pactado (art. 54.2 e) ET).
La jurisprudencia entiende que debe tratarse de una falta continuada y voluntaria, enten-
diendo por tal no la que hace referencia al mnimo rendimiento exigible segn el sistema
de control que se haya establecido, sino el normal que el trabajador vena obteniendo. La
disminucin en el rendimiento ha de ser voluntaria, exigindose una expresa y particular
actitud del trabajador en la reduccin del rendimiento normal. Ha de ser imputable al
trabajador, no requirindose dolo, siendo suficiente un comportamiento descuidado y falto
de esmero, revelador de inhibicin y abandono de las responsabilidades asumidas. La
sancin exige prolongacin de la conducta en el tiempo, e impide considerar merecedora
del despido la disminucin del rendimiento producida ocasional o aisladamente. No se
requiere, sin embargo, que la disminucin sea ininterrumpida, tambin es grave y acreedora
de sancin la intermitencia, cuando entre los das en los que se realiza normalmente la labor
aparecen intercaladas jornadas de trabajo de bajo rendimiento, y as durante un considera-
ble perodo de tiempo.
Caso prctico 18.6. D. Adolfo venda los productos de la empresa Telefnica Publicidad e Informacin,
SA, deba visitar a sus clientes, reales o efectivos, y a continuacin rellenar unos partes de actividad, en los
que deba reflejar su actividad a lo largo de la jornada de trabajo. La empresa procedi a su despido dado
que otros cinco vendedores de la oficina en la que desarrolla su actividad haban alcanzado objetivos del
118%, 93%, 84%, 78% y 62%, en tanto que el demandante slo lleg, en el mismo perodo, al 18% en ventas,
el demandante lleg al 23%, en tanto que la media de la oficina fue del 54%. Cabe considerar el mismo
procedente?
Respuesta. As lo considera la STSJ Pas Vasco 4-4-2006 (R 353/2006). La disminucin del rendimiento
exige, segn jurisprudencia reiterada, la existencia de un trmino de comparacin. El trmino comparativo
puede consistir en el rendimiento de otros trabajadores en condiciones homologables (rendimiento normal
objetivo), o en el rendimiento del propio trabajador en condiciones anteriores homologables (rendimiento
normal subjetivo).
6) Embriaguez y toxicomana (art. 54.2 f ) ET). La embriaguez ha de ser habitual y no

espordica, si bien cuando los efectos son graves basta la embriaguez no habitual. Por
toxicomana hay que entender tanto el alcoholismo como la drogadiccin que, pese a
ser enfermedades, la ley no las considera tales por ser imputables a quien las sufre. La
autntica clave para la operatividad de esta causa de despido estriba en la repercusin
negativa en el trabajo, que resulta relativamente fcil de acreditar cuando las situaciones
de embriaguez acaecen durante la jornada laboral del trabajador. En tales casos, los in-
dicios de repercusin negativa suelen ser abundantes y muy variados. Por el contrario, si
las situaciones de embriaguez se producen fuera de la empresa y de la jornada laboral, la
doctrina de la repercusin negativa debe tornarse mucho ms exigente dado que, en tales
situaciones, se entra en el espacio de la vida privada del trabajador, por lo que slo podra
justificarse el despido ante repercusiones claras e incontestables de la conducta extralabo-
ral del trabajador, o en situaciones muy particulares de empresas de tendencia ideolgica,
religiosa, etc. (Gmez Abelleira).
7) El acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u
orientacin sexual y el acoso sexual o por razn de sexo al empresario o a las personas que trabajan
en la empresa (art. 54.2 g) ET). Se trata del acoso que puede efectuarse por un trabajador,
bien sobre el empresario, bien sobre otro trabajador (chantaje o acoso ambiental), y que, en
cualquier caso, merece el reproche del empleador con la sancin de despido por incumpli-
miento grave y culpable del trabajador. Se considera como acoso la conducta vinculada con
los motivos sealados, desarrollada en el mbito de organizacin y direccin del empresario,
que el sujeto activo sabe o debe saber que es indeseada por quien la sufre y que, en todo
caso, tiene como objetivo o como consecuencia crearle un entorno laboral ofensivo, hostil o
intimidatorio. Por su parte, los arts. 8.13 y 13.bis LISOS tipifican como infraccin laboral
muy grave, ahora del empresario: El acoso sexual, cuando se produzca dentro del mbito a
que alcanzan las facultades de direccin empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la
misma y el el acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapaci-
dad, edad y orientacin sexual y el acoso por razn de sexo, cuando se produzcan dentro del
mbito a que alcanzan las facultades de direccin empresarial, cualquiera que sea el sujeto
activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, ste no hubiera adoptado las
medidas necesarias para impedirlo.
Caso prctico 18.7. Un trabajador con categora de agente comercial aunque realiza funciones de
representacin de un centro de estudios se vino dirigiendo a distintas trabajadoras profesoras del centro y re-
cepcionistas con expresiones claramente ofensivas. La empresa le despide indicndole que dirigi a Da B. R,
insultos tales como imbcil, incompetente a la trabajadora Sandra J. CH., insultos como ignorante, con lo
que se ha llegado a crear una situacin insostenible en el seno de la empresa. El pasado mes de julio llam Vd.
ignorante a D Sandra J. CH., al propio tiempo que le deca que no tena ni idea de lo que era trabajar bajo
el mando de alguien y que el hecho de tener a su madre en el Hospital la incapacitaba para trabajar. Por otra
parte, hacia constantes comentarios de tipo sexual y sexista tanto hacia compaeras de trabajo como alumnas
del centro. La situacin lleg a tal punto que Da B. R ces voluntariamente alegando que no poda soportarlo
ms. El mes siguiente, D M. P. L., cuando estaba bajando la persiana del centro, coment Vd.: mirad, M.
parece una de esas mujeres de los escaparates de Amsterdam. Tanto a esta compaera como a D S. U les
hacia Vd. comentarios sexistas refirindose a las alumnas.
Respuesta. La STSJ Galicia 12-12-2001 (R. 5495/2001) consider que el citado trabajador: ve-
jaba a sus compaeras de trabajo con graves ofensas verbales (constitutivas de un verdadero e intenso
acoso laboral), llegando a crear una situacin insostenible en el seno de la empresa (hasta el punto de
que una de las verbalmente agredidas ces por tal causa en el trabajo), y declar procedente el despido
disciplinario al amparo del art. 54. 2 c) ET. Tal comportamiento quedara ahora incluido en el art 54.2 g)
ET, en tanto que acoso por razn de sexo. El art. 7.2 LOIHM viene a concretar, el alcance del concepto de
acoso por razn de sexo, al entender como tal cualquier comportamiento realizado en funcin del sexo de
una persona, con el propsito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio,
degradante u ofensivo.
7. Formalidades del acto de despido. Para que el despido sea eficaz debe llevarse a
cabo respetando una serie de formalidades (art. 55 ET) y requisitos; su inobservancia puede
convertir en improcedente el despido.
1) Notificacin de la extincin por el empresario al trabajador. El despido fundado en
alguna de las causas contenidas en el art. 54 ET debe ser notificado por escrito, por parte
del empresario al trabajador (carta de despido) indicando los hechos que lo motivan y la
fecha en que tendr efecto (art. 55.1 ET). La notificacin de la carta de despido habr de
hacerse al trabajador personalmente, debiendo poner el empresario todos los medios razo-
nables para ello: entrega en el centro de trabajo, en su domicilio con acuse de recibo, carta
certificada, notificacin notarial, telegrama, etc. En todo caso, la prueba de que se entreg
la carta corresponde al empresario.
En caso de tratarse de un trabajador afiliado a algn sindicato, los delegados sindicales de-
bern ser odos por la empresa previamente a la notificacin del despido, siempre que al em-
presario le conste su condicin de afiliado (art. 10.3.3 LOLS y art. 55.1 ET). Y, en todo caso,
el empresario est obligado a informar al comit de empresa de todos los despidos efectuados
(art. 64.4 c) ET) si bien el incumplimiento de esta obligacin no genera la nulidad o improce-
dencia del despido, sino, exclusivamente responsabilidad administrativa (art. 7 LISOS).
2) Contenido de la carta de despido. La carta de despido debe resear los hechos que lo
motivan y la fecha del despido. Los hechos han de ser narrados de manera que el trabajador
pueda conocer las razones de su despido y pueda identificarlas de cara a su posterior defensa.
No es necesaria una indicacin exhaustiva de las conductas imputadas, ni la mencin, en su
caso, de los preceptos infringidos, bastando una indicacin clara y concreta de las mismas.
Finalmente, por fecha del despido se entiende aquella en que se producen sus efectos. Esta
fecha puede o no coincidir con la de la entrega de la carta, pero nunca puede ser anterior
a dicha entrega. La jurisprudencia admite la posibilidad de que el trabajador reclame por
la extincin de su contrato desde el momento en que, sin mediar carta de despido, existan
hechos concluyentes a partir de los cuales el trabajador pueda tener certeza de la voluntad
del empresario de extinguir el contrato (despido tcito).
Caso prctico 18.8. La comunicacin escrita se limitaba a notificar el despido indicando que ste se
fundaba en faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, por indisciplina, por ofensas
verbales al empresario y compaeros, por trasgresin de la buena fe contractual y por abuso de confianza,
con ese contenido se cumplen suficientemente las exigencias formales previstas en el art. 55.1 ET?
Respuesta. La STS 28-4-1997 (R 1076/1996) seala que aunque no se impone una pormenorizada
descripcin de aqullos, s exige que la comunicacin escrita proporcione al trabajador un conocimiento
claro, suficiente e inequvoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales
el alcance de aqullos, pueda impugnar la decisin empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue
convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple () cuando la aludida comunicacin slo contiene
imputaciones genricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de
igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigedad una posicin de ventaja de la que puede preva-
lerse la empresa en su oposicin a la demanda del trabajador.
3) Despido de representantes de los trabajadores. En el caso de que el trabajador despedido

por motivos disciplinarios sea un representante de los trabajadores, unitario o sindical, el
empresario est obligado a abrir un expediente contradictorio en el que deben ser odos,
adems del interesado, el comit de empresa o el resto de delegados de personal (arts. 68

a) ET y 10.3 LOLS). Esta garanta alcanza a los representantes durante todo su mandato y
durante el ao siguiente a su expiracin, tambin a los representantes electos aunque toda-
va no hayan tomado posesin de su cargo e incluso a los candidatos proclamados para la
eleccin, mientras dure el proceso electoral (STS 15-3-1993, R 2788/1991).
4) Plazo de ejercicio de la facultad disciplinaria por el empresario. El ejercicio por el em-
presario de su facultad de despedir por motivos disciplinarios est sometido a los plazos de
prescripcin de las faltas por las que se sanciona al trabajador (Vid. L. 12.7). El art. 60 ET
establece estos plazos en funcin de la gravedad de la infraccin, de forma que las faltas
muy graves, que son las que pueden dar lugar al despido, estn sometidas a dos plazos: la
prescripcin corta de 60 das contados desde que el empresario tuvo conocimiento de la
comisin de la falta y la larga de 6 meses computados desde su comisin. De este modo,
si el empresario tiene conocimiento de la falta una vez transcurridos 6 meses desde que se
cometi, la falta habr prescrito salvo que se trate de faltas continuadas en cuyo caso la
prescripcin se computa desde la ltima falta o cuando el trabajador ha ocultado dolo-
samente las faltas cometidas. La prescripcin de las faltas laborales se interrumpe por cual-
quiera de las causas mencionadas en el art. 1973 CC, lo que implica que el plazo comienza
de nuevo a computarse.
Caso prctico 18.9. Francisco V. R. viene prestando sus servicios para el Banco de Santander Central
Hispano, SA con una antigedad de 1-12-1977, con categora de oficial administrativo. Tras diversas investi-
gaciones que finalizan el 11 de marzo, fecha en la que la empresa adquiere cabal y completo conocimiento
del comportamiento del trabajador, el Banco le entrega carta de despido el da 12 de mayo, con efectos de
esa misma fecha. El empleado estaba afiliado al sindicato Unin General de Trabajadores (UGT), al que, en
cumplimiento de arts. 55.1 ET y 10.3.3 LOLS, dio audiencia la empleadora por trmino de cinco das antes de
tomar la decisin disciplinaria. Formul el trabajador demanda por despido, y el Juzgado de lo Social declar
el despido improcedente, por entender que la falta, aun en el hipottico caso de que se la considerara como
muy grave, haba prescrito por el transcurso de 60 das entre la fecha del conocimiento pleno por parte de la
empresa de la conducta del trabajador y la comunicacin del despido a ste. Tal decisin fue confirmada por
la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en la que se razona
en el sentido de que el tiempo invertido en la audiencia a la que se ha aludido no puede tener incidencia
alguna en el cmputo del plazo prescriptivo de la falta, ya que no es equiparable a ninguna de las causas de
interrupcin previstas en el art. 1973 CC. La empresa recurre esta ltima sentencia ante el Tribunal Supremo,
alegando que la falta no estaba prescrita.
Respuesta. En la STS 6-3-2001 (R 2227/2000) se resuelve que el cmputo del plazo de prescripcin
de las faltas se inicia en el momento en que el rgano de la empresa con competencias sancionadoras tiene un
conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos sancionables y, aun cuando dicho plazo haya empezado a
correr, su cmputo debe interrumpirse por la realizacin de determinadas actuaciones, entre ellas la incoacin
del expediente disciplinario o el trmite de audiencia. Ahora bien, el efecto que produce esta interrupcin es
el de la mera suspensin del plazo prescriptivo, de tal manera que del mismo se descuenten los das invertidos
en aquel trmite. Aplicando esta interpretacin al caso planteado se advierte que la falta imputada al trabajador
no haba prescrito.
5) Plazo para el ejercicio por el trabajador de la accin por despido. Conocido el despido
por el trabajador, ste tiene un plazo de caducidad de 20 das hbiles para demandar judi-
cialmente por despido al empresario, a contar desde la fecha del despido (art. 59.3 ET), o
en el supuesto de que la comunicacin de despido se reciba con posterioridad a la fecha de
ste, desde el da siguiente a la recepcin de la carta. El anterior plazo se suspende por la
presentacin ante el Servicio de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin (SMAC) de la solici-

tud de conciliacin o mediacin, o por la reclamacin administrativa previa cuando se trate
de un empresario pblico (arts. 65.1 y 73 LJS). El ejercicio efectivo de esa accin permite
la calificacin judicial del despido y, en consecuencia, la determinacin de sus efectos. [Vid.
L. 29, 8].
8. Calificacin del despido. Segn el art. 55.3 ET, el despido puede ser calificado de
procedente, improcedente o nulo:
1) Procedencia. El despido ser declarado procedente cuando el empresario hubiese acre-
ditado el incumplimiento alegado en su escrito de comunicacin (art. 55.4 ET), es decir,
cuando queden probados los hechos alegados, su gravedad y la culpabilidad del trabajador.
La declaracin de procedencia convalidar la extincin del contrato sin derecho a indemni-
zacin ni a salarios de tramitacin (art. 55.7 ET). Las partes quedan libres de sus respectivas
obligaciones, excepto las que pudieran haber nacido anteriormente, pudiendo solicitar el
trabajador, si cumple los requisitos precisos, la prestacin de desempleo (art. 208.1.1 c)
LGSS).
2) Improcedencia. El despido ser declarado improcedente cuando el empresario no acre-
dite el incumplimiento alegado en su comunicacin escrita al trabajador o cuando el in-
cumplimiento acreditado no sea grave y culpable (art. 54.1 ET). De igual modo, el art. 55.4
ET considera improcedentes los despidos efectuados sin observar los requisitos formales
exigidos. Para evitar la declaracin de improcedencia por este motivo, el empresario que
al despedir incumpla alguna de las formalidades previstas en el art. 55.1 ET, al decidir el
despido puede realizar en el plazo de veinte das, contados a partir del da siguiente del an-
terior y hasta el momento de la interposicin de la demanda por parte del trabajador,
una subsanacin del despido efectuado, es decir, un nuevo despido en el que se cumplan
los requisitos omitidos (art. 55.2 ET). Este ltimo despido slo surtir efectos desde su
fecha; razn por la cual el empresario ha de poner a disposicin del trabajador los salarios
devengados en los das transcurridos entre uno y otro despido, y ha de mantenerlo en alta
durante dichos das a efectos de la Seguridad Social.
a) Calificado de improcedente el despido, el Juez ha de condenar al empleador a que
opte entre el abono de la indemnizacin marcada en la ley o la readmisin del trabajador,
en las condiciones que regan antes del despido. Solo en el caso de que se opte por la
readmisin, el trabajador tendr derecho a los salarios de tramitacin, esto es, los salarios
correspondientes a los das transcurridos desde la fecha del despido hasta la notificacin
de la sentencia o hasta que haya encontrado el trabajador otro empleo si tal colocacin
es anterior a dicha sentencia y se prueba por la empresa el salario percibido en el nuevo
empleo, para su descuento de los salarios de tramitacin (art. 56.2 ET). Ser responsable
el Estado de los salarios de tramitacin cuando la sentencia se dictase despus de noventa
das desde la fecha en que se present la demanda por despido. Ahora bien, en este ltimo
caso el empresario deber abonar la totalidad de los salarios de tramitacin al trabajador
y posteriormente podr reclamar del Estado aquella parte de la que fuera ste responsable
(arts. 57 ET y 116 LJS).
Caso prctico 18.10. Puede un convenio colectivo alterar la configuracin legal del derecho de opcin,
atribuyendo su titularidad al trabajador de forma que sea ste quien, ante la declaracin de improcedencia del
despido, elija entre la readmisin o la indemnizacin?
Respuesta. La STS 11-3-1997 (R 3967/1996) reconoce la posibilidad de que el convenio pueda

atribuir al trabajador el derecho a optar entre readmisin o indemnizacin en caso de despido improcedente.
La sentencia entiende que la regulacin tiene carcter de derecho necesario relativo, que, como tal, puede
ser mejorado por la autonoma colectiva. Se excluye el carcter de derecho necesario absoluto de estos
preceptos por dos razones. En primer lugar, porque no se trata de normas procesales, sino de reglas de
carcter sustantivo, en la medida en que recogen la obligacin alternativa que se impone al empresario como
consecuencia de la declaracin de la improcedencia del despido, aunque tal obligacin, que se establece
en una disposicin formalmente sustantiva como el Estatuto de los Trabajadores, haya sido tambin incorpo-
rada a otro texto de carcter procesal. En segundo lugar, porque la disponibilidad de la opcin se deriva
adems claramente del propio contenido de la norma estatal, ya que si el empresario en el plano individual
puede optar por cualquiera de los trminos de la opcin es claro que tambin puede hacerlo a travs de la
autonoma colectiva.
b) La opcin debe ejercitarse mediante escrito o comparecencia en el juzgado dentro del

plazo de cinco das desde la notificacin de la sentencia, sin esperar a su firmeza si fuese la
de instancia y fuese recurrida (art. 110.3 LJS); transcurrido dicho plazo sin manifestacin
expresa, se entiende que el empresario opta por la readmisin (art. 56.3 ET).
c) Si el empresario no opta por la readmisin, el trabajador tiene derecho a una indemni-
zacin calculada, como se ha expuesto, con un factor indemnizatorio de 33 das de salario
por ao de servicio, con un mximo de 24 mensualidades (art. 56.1 ET). Si el trabajador
despedido hubiere iniciado su relacin laboral con la empresa antes del 12 de febrero de
2012, la indemnizacin ser el resultado de sumar dos tramos indemnizatorios: un primer
tramo, a razn de 45 das de salario por ao de servicio por el tiempo de prestacin de ser-
vicios anterior a dicha fecha, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a
un ao; y un segundo tramo, a razn de 33 das de salario por ao de servicio por el tiempo
de prestacin de servicios posterior, prorratendose igualmente por meses los perodos de
tiempo inferiores a un ao. La suma resultante de los dos tramos no podr ser superior a
720 das de salario (y no dos anualidades, que seran 730 o 731 das), salvo que del clculo
del primer tramo resultase un nmero de das superior, en cuyo caso se aplicar ste como
importe indemnizatorio mximo, sin que, en ningn caso, dicho importe pueda ser supe-
rior a 42 mensualidades (DT 5 L 3/2012).
d) El art. 7 LIRPF establece la exencin en el impuesto para las indemnizaciones por
despido o cese del trabajador, en la cuanta establecida como obligatoria en el ET, en su
normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecucin de sen-
tencias, sin que pueda considerarse como tal la indemnizacin que surja del pacto, acuerdo,
convenio o contrato. En todo caso, el importe de la indemnizacin exenta tendr como
lmite la cantidad de 180.000, de modo que las cantidades que superen dicho tope quedan
sometidas a tributacin.
e) Si opta por la readmisin, el empresario debe comunicar por escrito al trabajador, en
el plazo de 10 das siguientes a la notificacin de la sentencia, la fecha de reincorporacin
al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres das siguientes a la recepcin
del escrito (art. 278 LJS). La readmisin habr de efectuarse en las mismas condiciones
que reuna antes de producirse el despido y el trabajador tendr derecho al cobro de los
salarios de tramitacin (art. 56.2 ET). Pero, si el despido ha sido declarado improcedente
por defectos formales, puede el empresario proceder a efectuar un nuevo despido, que no
constituir subsanacin del anterior, en un plazo de siete das desde la notificacin de la
sentencia (art. 110.4 LJS).
f ) Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical,
la opcin entre indemnizacin o readmisin corresponder siempre a ste. De no efectuar la
opcin, se entender que lo hace por la readmisin. Cuando la opcin, expresa o presunta,
sea en favor de la readmisin, sta ser obligada. Tanto si opta por la indemnizacin como
si lo hace por la readmisin, tendr derecho a los salarios de tramitacin (art. 56.4 ET). La
jurisprudencia ha extendido esta importante garanta a los candidatos en las elecciones a
representantes unitarios (STS 28-12-2010, R 1596/2010).
g) En el supuesto de que la sentencia que declare la improcedencia del despido fuese
recurrida, si se ha optado por la readmisin, sta tendr lugar durante la tramitacin del
recurso. Por el contrario, si el empresario opta por la indemnizacin no procede la ejecucin
provisional de la sentencia, si bien durante la tramitacin del recurso el trabajador estar en
situacin legal de desempleo y, si cumple el resto de requisitos, podr percibir la prestacin
de desempleo.
3) Nulidad. Segn los arts. 55.5 ET y 108.2 LJS, el despido ser nulo cuando tenga
como mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin y en la
Ley o cuando se produzca con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas
del trabajador.
a) Se considerar, igualmente, nulo el despido de los trabajadores (art. 55.5 a) ET)
durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante
el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo,
parto o lactancia natural, adopcin o acogimiento o paternidad al que se refiere el art.
45.1 d) ET, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice
dentro de dicho perodo. Tendr la misma consideracin (art. 55.5 b) ET) el despido de
las trabajadoras embarazadas, desde la fecha del inicio del embarazo hasta la del comien-
zo del perodo de suspensin antes referido, as como el de los trabajadores que hayan
solicitado alguno de los permisos a los que se refiere el art. 37.4 y 5 ET, o se encuentren
disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el art. 46.3 ET. Lo an-
terior ser de aplicacin salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido
por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos
y excedencias sealados. No cabe, en estos casos, la declaracin de improcedencia (STS
20-1-2015, R 2415/13).
Caso prctico 18.11. La Sra. Mayr trabajaba como camarera desde el 3 de enero de 2005. Despus
de un tratamiento hormonal, se le practic a la trabajadora una puncin folicular el 8 de marzo de 2005.
La Sra. Mair estuvo de baja entre el 8 y el 13 de marzo por prescripcin mdica. El 10 de marzo, mediante
comunicacin telefnica, la empresa le comunica su despido con efectos 26 de marzo. La trabajadora impug-
na le despido alegando que el mismo es nulo puesto que desde el 8 de marzo, fecha en que se produjo la
fecundacin in vitro de sus vulos, estaba amparada por la normativa, en este caso austriaca, que protege a
las trabajadoras embarazadas frente al despido. El rgano judicial nacional suspendi el procedimiento para
interponer cuestin prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La cuestin que se plantea
es si una trabajadora puede considerarse como embarazada a efectos de la proteccin que ofrece el derecho
comunitario, en particular la Directiva 92/85, cuando sus vulos han sido ya fecundados pero todava no le
han sido transferidos.
Respuesta. En su sentencia de 26-2-2008 (Asunto Mair), el Tribunal de Justicia seala que la prohibicin
de despedir a las trabajadoras embarazadas contenida en el art. 10.1 Directiva 92/85 no se aplica a un caso
como el de la Sra. Mair. No obstante, aade la sentencia que la Directiva 76/207/CEE sobre igualdad de
trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profe-
sionales y a las condiciones de trabajo se opone al despido de una trabajadora que se encuentra en proceso
de fecundacin in vitro si se demuestra que el despido est basado en que la trabajadora se est sometiendo
a dicho tratamiento.
Caso prctico 18.12. Una trabajadora fue despedida por su empresa fundando la misma su decisin
en el encarecimiento de su nmina y por la innecesidad de su puesto de trabajo, aunque reconoci de
inmediato su improcedencia y ofreci a su empleada la indemnizacin correspondiente. La mujer acudi a
los tribunales solicitando que se declarara la nulidad de su despido por discriminatorio, ya que consideraba
que lo que realmente motiv su despido fue su embarazo que era ya perceptible con ocasin de la cena
de Navidad que dio la empresa el mes de diciembre, cuando ya estaba de ms de cuatro meses. Un mes
despus de la cena, fue despedida. Ni el Juzgado de lo Social de Badajoz, ni el Tribunal Superior de Justicia
de Extremadura ni el Tribunal Supremo dieron la razn a la recurrente pues, aun declarando la improcedencia
del despido, no consideran probado que la empresa conociera el estado de embarazo de la trabajadora
y, en todo caso, no ser ste, sino razones organizativas, el motivo del despido. La cuestin que se plantea
es la interpretacin que deba darse al art. 55.5.b) ET (redaccin de la Ley 39/1999) en los supuestos de
despido de mujeres embarazadas. Ms concretamente, se trata de determinar si es necesario o no, para
que el despido pueda y deba ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestacin por parte
del empresario.
Respuesta. El Tribunal Constitucional, en su STC 92/2008, considera, sin embargo, que se han vulnerado
los derechos de esta trabajadora a la no discriminacin por razn de sexo y a la tutela judicial efectiva (arts
14 y 24.1 CE). El Tribunal afirma que debe admitirse el amparo a la trabajadora aunque no haya quedado
acreditado el conocimiento del embarazo por parte de la empresa, porque la finalidad esencial de la norma
es la de combatir los despidos discriminatorios motivados por razn de embarazo. Seala, adems, que esta
circunstancia pertenece a la esfera ms ntima de una persona y que se debe respetar su deseo de mantener
oculto su estado si as lo desea. La Sala recuerda que la reforma que hizo el legislador a la Ley 39/1999
aadi un supuesto de nulidad para el caso de despidos discriminatorios o con vulneracin de derechos funda-
mentales, y lo hace sin contemplar requisito alguno ni de comunicacin previa del embarazo al empresario, ni
de conocimiento previo por parte de ste, por cualquier otra va, del hecho del embarazo. En suma, todos los
criterios de interpretacin del art. 55.5 b) ET conducen a considerar que () la nulidad del despido tiene un
carcter automtico, vinculado exclusivamente a la acreditacin del embarazo de la trabajadora y a la no con-
sideracin del despido como procedente por motivos no relacionados por el mismo. La citada doctrina ha sido
continuada por el Tribunal Supremo en sus SSTS 17-10-2008 (R 1957/2007), 16-1-2009 (R 1758/2008)
y 17-3-2009 (R 2251/2008), en las que modifica su doctrina anterior. Tambin el Tribunal Constitucional
mantiene dicha lnea interpretativa en su STC 124/2009 que, por otra parte, contiene un voto particular que
cuestiona dicha interpretacin.
b) La proteccin frente al despido incluye tambin la tutela frente a los despidos discipli-
narios carentes de causa cuando se produce respecto de trabajadoras vctimas de violencia
de gnero por el ejercicio de los derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de
trabajo, de movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensin de la
relacin laboral, en los trminos y condiciones reconocidos en esta Ley (art. 55.5 b) ET).
Esta previsin supone una tutela adicional para las trabajadoras que, dada su condicin de
vctimas de violencia sobre las mujeres, deciden ejercer los derechos laborales que la LO.
1/2004, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, les reconoce.
Durante los periodos de ejercicio de los derechos mencionados, cualquier decisin extintiva
disciplinaria ser calificada como nula, con la consiguiente readmisin de la trabajadora,

salvo que se declare la procedencia del despido.
c) Tambin ser nulo el despido de los trabajadores que se hayan reintegrado al trabajo al
finalizar los perodos de suspensin del contrato por maternidad, adopcin o acogimiento
o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido ms de nueve meses desde la fecha del
nacimiento, adopcin o acogimiento del hijo, salvo que se declare la procedencia del despi-
do (art. 55.5 c) ET).
d) En todos los supuestos en que se alegue mvil discriminatorio o lesin de derechos
fundamentales, el juez deber pronunciarse sobre la discriminacin o lesin, con inde-
pendencia de cul haya sido la forma del despido (art. 108.3 LJS). Ello implica que de
considerarse probada la discriminacin o la lesin de derechos fundamentales, prima la
calificacin de nulidad sobre la de improcedencia en la hiptesis de que hubiera defectos
de forma.
e) En caso de nulidad del despido, el empresario est obligado a la readmisin inmediata
del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir (art. 55.6 ET y 113 LJS).
Estas consecuencias legales readmisin y salarios de trmite son compatibles con la
indemnizacin compensatoria de los daos causados al trabajador por la lesin de la prohi-
bicin de discriminacin o de un derecho fundamental (art. 183.3 LJS) (SSTS 23-3-2000,
R 362/1999 y 12-6-2001, R 3827/2000).
Si la sentencia que declara la nulidad del despido fuera recurrida, ya sea por el empre-
sario o por el trabajador, el art. 113 LJS establece que la misma sea ejecutada de forma
provisional, de manera el que el empresario queda obligado a pagar al trabajador la mis-
ma retribucin que viniera percibiendo con anterioridad, y el trabajador queda obligado a
seguir prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin
compensacin alguna (art. 297.1 LJS).
9. Despido y prestacin por desempleo. El despido abre por s mismo el derecho a la

prestacin de desempleo, sin necesidad de su calificacin en conciliacin o por senten-
cia, como procedente, improcedente o nulo.
1) El art. 209.4 LGSS prev que en el supuesto de despido o extincin de la relacin
laboral, la decisin del empresario de extinguir dicha relacin se entender, por s misma y
sin necesidad de impugnacin, como causa de situacin legal de desempleo. El ejercicio de
la accin contra el despido o extincin no impedir que se produzca el nacimiento del dere-
cho a la prestacin. En cualquier caso hay que tener en cuenta que la acreditacin del cese
se produce no slo con la carta de despido, sino tambin mediante el acta de conciliacin o
la resolucin judicial en caso de impugnacin.
2) El art. 209.1 LGSS establece que el reconocimiento de la prestacin por desempleo
debe solicitarse a la Entidad Gestora y el derecho nacer a partir de la situacin legal de
desempleo, siempre que se solicite dentro de los quince das siguientes. Si la solicitud se
produce despus de transcurrido este plazo, se pierden los das intermedios entre el inicio
de la situacin y la solicitud. La solicitud requiere la inscripcin del solicitante como de-
mandante de empleo y la suscripcin por el desempleado del compromiso de actividad (art.

209.1 LGSS).
5. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

Bibliografa bsica: Gonzlez Ortega, S., Absentismo y despido del trabajador. Pamplona, Aranza-
di, 1983. Fita Ortega F., La ineptitud como causa de extincin del contrato de trabajo, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1997. Desdentado Bonete, A., Durn Heras, A., Las causas econmicas para la extincin objetiva
del contrato de trabajo. Un anlisis jurdico y econmico, en Aramendi Snchez (Dir.), Los despidos por
causas tcnicas, organizativas y productiva, Madrid, CGPJ, 1996, pp. 55 a 116. Ceca Magn, E.,
La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, Madrid, Ediciones de la Revista General de
Derecho, 2000. Arias Domnguez, A., El despido objetivo por causas atinentes al trabajador: ineptitud,
falta de adaptacin y absentismo, Pamplona, Aranzadi, 2005. Arias Domnguez, A., Absentismo laboral,
10. Concepto. El art. 49.1 l) ET se refiere a la extincin por causas objetivas legalmente
procedentes, efectundose en el art. 52 ET una enumeracin legal y taxativa de las mismas.
Las causas objetivas por contraposicin a las subjetivas propias del despido disciplina-
rio, pueden incluir incumplimientos no dolosos o culpables de la prestacin que no por
ello pierden su carcter daoso para el empresario y cuya concurrencia determina la eficacia
extintiva de la decisin de este ltimo. La doctrina reciente atribuye a esta forma de extin-
cin el propsito de liberar al empleador de los perjuicios que tales causas le producen, me-
jorar la eficacia o la productividad del trabajo o evitar defectos cuantitativos y cualitativos
de rendimiento no debidos a conductas deliberadas. Del conjunto del listado legal se extrae
una clara duplicidad en lo que respecta a la distinta naturaleza de las causas que incorpora:
un primer grupo de causas afectan a la capacidad o el cumplimiento del trabajador apar-
tados a), b) y d); en tanto que un segundo grupo se refiere a causas que derivan de las
necesidades de funcionamiento de la empresa apartados c) y e).
11. Ineptitud del trabajador. Segn lo dispuesto en el apartado a) del art. 52 ET, la
ineptitud conocida o sobrevenida con posterioridad a la colocacin efectiva del trabajador
en la empresa es causa objetiva de extincin del contrato. La ineptitud existente con ante-
rioridad al cumplimiento del perodo de prueba no podr alegarse con posterioridad a dicho
cumplimiento.
1) Concepto de ineptitud. La ineptitud supone una inhabilidad o carencia de facultades
profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por la falta de prepara-
cin o actualizacin de sus conocimientos, bien por deterioro o prdida de sus recursos de
trabajo rapidez, percepcin, destreza, capacidad de concentracin, etc.. No se incluyen
dentro de este concepto de ineptitud los supuestos de incompatibilidad para la realizacin
del trabajo por aplicacin de una norma legal (por ejemplo la normativa sobre incompatibi-
lidades en el sector pblico que regula la L. 53/1984) (STS 2-5-1990, RJ 1990/3937).
a) La ineptitud debe ser imputable al trabajador, permanente y afectar a las tareas esencia-
les que desarrolla. La jurisprudencia ha declarado que la ineptitud debe ser no meramente
circunstancial; imputable al trabajador y no achacable a defectuosos medios de trabajo; ver-
dadera y no disimulada ya que sta se integrara en otro tipo de falta general; referida al
conjunto o, por lo menos, a la principal de las tareas encomendadas; de suficiente entidad,
es decir, una aptitud apreciable inferior a la media normal; y, sobre todo, independiente de
la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque s en ocasio-
nes a abulia o descuido.
b) Se excluye de esta causa la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del
perodo de prueba. En estos casos, se considera que el empresario tuvo oportunidad de
conocer la aptitud del trabajador y desistir libremente del contrato. No obstante, existen
supuestos en los que la jurisprudencia admite la ineptitud anterior al ingreso en la empresa,
pero conocida por el empresario con posterioridad.
Caso prctico 18.13. Vctor vena prestando sus servicios sus servicios para la Junta de Castilla y Len,
como trabajador fijo discontinuo de incendios. Con anterioridad a la campaa de prevencin y extincin de
incendios de 1997 fue sometido a reconocimiento mdico a instancia de la empleadora y se le diagnostic
deuteranopia (anormalidad rojo-verde) resultando con un juicio clnico de no apto. A consecuencia de ello, la
Secretara general de la Junta dict resolucin en la que acordaba extinguir la relacin laboral con Vctor por
causas objetivas vinculadas por el examen mdico realizado. El trabajador impugna por considerar que ha
tenido daltonismo desde siempre no habiendo sido obstculo para desempear antes su trabajo.
Respuesta. La STSJ Castilla y Len/Burgos, 7-1-1998 (R 985/1997) desestima la pretensin del tra-
bajador por considerar que se trata de una ineptitud conocida por el empleador con posterioridad a la
incorporacin del trabajador a la empresa, realizando el demandante en la presente litis un trabajo de notable
peligrosidad, como es el que se desempea en las campaas de prevencin y extincin de incendios forestales,
que exigen que los trabajadores tengan unas muy buenas condiciones fsicas y especialmente de percepcin
visual, so pena de, en la extincin de un incendio forestal, poner en peligro la vida del trabajador
2) Supuestos de ineptitud. Se consideran supuestos de ineptitud tanto la disminucin in-

voluntaria de rendimiento la voluntaria es causa de despido disciplinario como aque-
llos en que:
a) Se produce la prdida de autorizaciones o titulaciones necesarias para ejercer el trabajo
contratado (STS 26-1-1998, R 2535/1997); la falta de titulacin de acuerdo con la nor-
mativa de empresas de seguridad; la inhabilitacin para el ejercicio de su profesin a un
mdico; o la retirada del carn de conducir al trabajador cuyo puesto de trabajo era, pre-
cisamente, de conductor (STS 27-10-1983, RJ 1983/5158; STSJ Catalua 26-1-1999,
R 0480/1998).
b) Se produce la prdida de condiciones fsicas o psicolgicas del trabajador para seguir
desempeando su trabajo (problemas de salud derivados de una alergia a los productos
qumicos empleados en la empresa, STSJ Catalua, 3-7-2013, R 1846/2013). Se inclu-
yen tambin los supuestos de trastornos psico-fsicos que determinan la falta de aptitud
del trabajador y de capacidad para desempear el puesto de trabajo con la responsabilidad
requerida.
Caso prctico 18.14. La empresa acord la extincin del contrato de trabajo del demandante por causa
objetiva de ineptitud sobrevenida segn lo dispuesto en el art. 52 a) ET. Mediante comunicacin escrita se le
hace saber al trabajador que, tras haberse reincorporado de un proceso de incapacidad temporal, se haba
solicitado al Servicio de vigilancia de la salud de la Mutua la realizacin de reconocimiento mdico y la elabo-
racin de un informe sobre su aptitud para realizar las tareas propias de su profesin. Tras dictaminar el men-
cionado Servicio que el trabajador no era apto, la empresa procede a su despido por ineptitud. El trabajador
impugna el despido solicitando su nulidad por entender que la comunicacin de despido no cumpla el requisito
de expresin de la causa ni se indicaba la dolencia tenida en cuenta para declarar su ineptitud. La cuestin es
si debe prevalecer el derecho a la defensa del trabajador, que podra haber resultado lesionado por el insu-
ficiente contenido de la carta, o el derecho a la intimidad y confidencialidad de los datos relativos a la salud
del trabajador, que exige que la empresa solo reciba comunicacin de las conclusiones de los reconocimientos
mdicos efectuados al trabajador pero no el detalle de las dolencias (art. 22 LPRL).
Respuesta. El Tribunal Supremo seala que, dadas las exigencias de confidencialidad y respeto a la
intimidad del trabajador impuestas por el art. 22 LPRL, el empresario no pudo conocer ni relatar en la carta
de despido los defectos fsicos padecidos por el trabajador. Esta limitacin de la expresin de la causa en la
carta de despido no lesiona el derecho a la defensa del trabajador porque ste puede solicitar al Servicio de
Vigilancia de la salud la comunicacin del resultado del reconocimiento mdico para acceder a la informacin
complet0a sobre las causas que determinan su despido (STS 22-7-2005, R 1333/2004).
12. Falta de adaptacin a modificaciones tcnicas. De acuerdo con el art. 52 b) ET, la

falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas en su puesto de tra-
bajo ser justa causa de despido, siempre que los cambios sean razonables. Como recuerda la
STSJ Pas Vasco 20-9-2001 (R 1380/2001), mientras que en la letra a) se regula el supuesto
en que variando el modo de desempearse el trabajo, resulta que el propio trabajador va
perdiendo capacidad para poder acometerlo; en cambio la letra b) se refiere al supuesto en
que aqul cambia y el trabajador no es capaz de adaptarse a las nuevas exigencias del puesto.
Un supuesto tpico de esta causa es el referido a los cambios informticos introducidos en
el puesto de trabajo, en los que puede ser procedente el despido del trabajador que no se
adapta a las nuevas condiciones del puesto de trabajo.
1) Requisitos de aplicacin. El art. 52 b) ET establece los siguientes requisitos para poder
despedir al amparo de esta causa: a) Que se trate de modificaciones tcnicas del puesto de
trabajo. La jurisprudencia viene destacando que la modificacin debe producirse en el pues-
to de trabajo habitual, por lo que la garanta reconocida al trabajador en los casos de movi-
lidad funcional (art. 39.3 ET) neutraliza la posibilidad de utilizar esta causa de despido; b)
Que los cambios sean razonables. Se trata con ello de facilitar el mantenimiento del empleo,
de manera que la decisin extintiva se produzca cuando sea patente la falta de adaptacin; c)
Que exista una falta de adaptacin del trabajador a dicha modificacin tcnica razonable de
su puesto de trabajo habitual; d) Que previamente el empresario haya ofrecido al trabajador
un curso dirigido a facilitar la adaptacin a las modificaciones operadas; y e) Que hayan
transcurrido, como mnimo, dos meses desde que se introdujo la modificacin o desde que
finaliz la formacin dirigida a la adaptacin.
2) Oferta de cursos de reconversin o de perfeccionamiento profesional. Para facilitar la
adaptacin del trabajador a las modificaciones de su puesto de trabajo se establece la
obligacin empresarial de ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptacin
a las modificaciones operadas. Esta formacin correr a cargo de la empresa, sin perjuicio
de la posibilidad de obtener a tal efecto los crditos destinados a la formacin (art. 23.1
d) ET). La realizacin del curso por el trabajador produce los siguientes efectos: a) El
tiempo destinado a la formacin se considerar en todo caso tiempo de trabajo efectivo;
b) durante la formacin, el empresario abonar al trabajador el salario medio que viniera
percibiendo (art. 52 b) ET).
13. Causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. Se establece la po-

sibilidad de que el empresario decida extinguir el contrato de trabajo por las causas del des-
pido colectivo, slo que afectando a un nmero de trabajadores inferior al establecido en la
regulacin de este ltimo (arts. 52 c) ET y 51.1 ET). El factor que determina que se utilice
el procedimiento previsto en el art. 53 ET para el despido individual por circunstancias
objetivas, o el contemplado en el art. 51 ET para los despidos colectivos, es estrictamente
el nmero de trabajadores afectados. Al despido objetivo por estas causas tambin se le de-
nomina, cuando afecta a varios trabajadores en nmero inferior a los umbrales del artculo
51.1 ET, despido plural o despido colectivo menor.
1) Las causas. En su referencia a las causas econmicas, tcnicas, organizativas o de pro-
duccin que posibilitan el despido objetivo, la ley se remite a la regulacin de las causas del
despido colectivo (Vid. L. 18.6).
2) Seleccin de los trabajadores afectados. La facultad extintiva que otorga el art. 52 c) ET
genera la duda de si la seleccin de los trabajadores afectados tiene que seguir un orden
concreto o no; por ejemplo, si un trabajador con contrato fijo tiene algn tipo de preferen-
cia sobre aquel trabajador vinculado con la empresa de forma temporal, o si el trabajador
ms antiguo debe ser retenido con preferencia frente al menos antiguo. Despus de alguna
vacilacin en los pronunciamientos judiciales, la cuestin fue zanjada por la STS 19-1-1998
(R 1460/19979) que afirma que la seleccin de los trabajadores afectados por la extincin
contractual basada en el art. 52 c) ET corresponde, en principio, al empresario, siendo re-
visable su decisin nicamente cuando medie fraude de ley, abuso de derecho o discrimina-
cin. No obstante, los representantes de los trabajadores tendrn prioridad de permanencia
en la empresa (art. 52 c) ET), prioridad que opera nicamente durante el ejercicio de sus
funciones y no durante el ao posterior (STS 22-2-2014, R 1636/2012). Puede aplicarse
por analoga lo previsto para el despido colectivo en relacin con otras posibles prioridades:
mediante convenio colectivo se podrn establecer prioridades de permanencia a favor de
otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada
edad o personas con discapacidad (art. 51.5 ET). En el caso de llevarse a cabo despidos por
estas causas en las Administraciones Pblicas, tendr prioridad de permanencia el personal
laboral fijo que hubiera adquirido esta condicin, de acuerdo con los principios de igualdad,
mrito y capacidad, a travs de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto
(DA 20 ET).
14. Faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes. El tipo extintivo

que regula el art. 52 d) ET contempla las ausencias del trabajador desde una perspectiva
completamente objetiva, es decir, al margen de la culpabilidad del trabajador, computn-
dose tanto las faltas justificadas como las injustificadas, pero no los posibles retrasos (im-
puntualidades) en los que hubiera podido incurrir el trabajador. La finalidad de la norma
es combatir el absentismo en las empresas, otorgando al empresario esta facultad extintiva
cuando los niveles que soporta son altos, en la medida en que ello acarrea una disfuncin
importante, no slo por el coste directo de la ausencia (o de su sustitucin), sino por el
indirecto que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas.
El ET exige que para poder proceder a la extincin deber medirse el nivel de ausencias
que afecta al propio trabajador (absentismo individual), sin que importen los niveles de
absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo en el que desempee su actividad
el trabajador objeto de despido (absentismo colectivo). El trabajador al que se pretende des-
pedir de forma objetiva tiene que acumular una serie de faltas de asistencia necesariamente
intermitentes. Si las bajas intermitentes responden al mismo proceso patolgico, deben
computarse a efectos de absentismo las que no duren ms de veinte das consecutivos (STS
27-11-2008, R 2861/2007).
a) Las faltas de asistencia computables del trabajador deben alcanzar: (a) el 20% de las
jornadas hbiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en
los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hbiles; o (b) el 25%
de las jornadas hbiles en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
Debe entenderse por jornadas hbiles las que tengan tal carcter de acuerdo con el calen-
dario de la empresa, con independencia del nmero de horas que se deba trabajar cada da.
Los perodos de dos y cuatro meses deben computarse de fecha a fecha (STS 9-12-2010,
R 842/210). La ltima falta (justificada y computable o injustificada) acta como dies ad
quem para la determinacin de los perodos de referencia y como dies a quo para el plazo de
que dispone el empresario para despedir. Dicho plazo, a falta de previsin especfica, es el de
un ao (art. 59 ET, STSJ Baleares 15-1-1999, R 527/1991).
b) No se computarn como faltas de asistencia: las ausencias debidas a huelga legal por el
tiempo de duracin de la misma, el ejercicio de actividades de representacin legal de los
trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia,
enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones,
enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sani-
tarios oficiales y tenga una duracin de ms de veinte das consecutivos, ni las motivadas por
la situacin fsica o psicolgica derivada de violencia de gnero, acreditada por los servicios
sociales de atencin o servicios de salud, segn proceda. Tampoco se computarn las ausen-
cias que obedezcan a un tratamiento mdico de cncer o enfermedad grave. Por convenio
colectivo pueden ampliarse los conceptos que cabe considerar excluidos del cmputo del
ndice de absentismo.
15. Insuficiencia de financiacin de planes y programas pblicos ejecutados por

entidades sin nimo de lucro. El art. 52 e) ET establece que el contrato podr extinguirse
en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin
nimo de lucro para la ejecucin de planes y programas pblicos determinados, sin dota-
cin econmica estable y financiados por las Administraciones Pblicas mediante consigna-
ciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de
carcter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignacin para el manteni-
miento del contrato de trabajo de que se trate.
1) Fundamento de la causa extintiva. La causa incorporada resulta especfica concrecin
de la causa extintiva objetiva del art. 52 c) ET, cuando se refiere a causas econmicas pero, a
diferencia de aqul, establece una presuncin iuris et de iure de imposibilidad de continua-
cin del trabajo cuando se produce la reduccin financiera. La causa extintiva nicamente
puede ser aplicada a contratos indefinidos concertados por entidades sin nimo de lucro,
bajo cualquier modalidad y sin preferencias concretas por algn colectivo de trabajadores,
siempre que se hubieran concertado para la ejecucin de planes y programas pblicos con-
cretos, sin dotacin.
2) mbito subjetivo. Los sujetos empleadores nicamente son las entidades sin nimo de
lucro, impidiendo que puedan acogerse a esta modalidad extintiva aquellas entidades pri-
vadas, que realizasen la ejecucin (probablemente amparada bajo alguna forma contractual
civil, mercantil, o incluso administrativa) de los referidos programas pblicos y contratasen
personal laboral para la realizacin del mismo.
3) Requisitos. El motivo extintivo operar de acuerdo con los siguientes presupuestos. En
primer lugar, cuando la ejecucin de los planes y programas pblicos determinados carezca
de dotacin econmica estable. En segundo lugar, el funcionamiento de la causa extintiva
requiere que la financiacin de los planes y programas en los que trabaja se realice mediante
consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos exter-
nos de carcter finalista. Y, en tercer lugar, debe producirse la insuficiencia de la correspon-
diente consignacin para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
16. Exigencias formales en el despido objetivo. El art. 53 ET establece la forma y efec-

tos de la extincin del contrato por causas objetivas. La adopcin del acuerdo de extincin
del contrato de trabajo al amparo de lo que autoriza el art. 52 c) ET exige el cumplimiento
de determinados requisitos, como son la comunicacin escrita al trabajador con expresin
de la causa, la puesta a disposicin del trabajador de la indemnizacin legalmente estableci-
da y la concesin de un plazo de preaviso.
1) Comunicacin escrita. El despido objetivo se manifiesta a travs de una declaracin del
empresario que establece su voluntad de extinguir el contrato invocando una causa. As lo
establece el art. 53.1 a) ET cuando seala que la adopcin del acuerdo de extincin exige
comunicacin escrita expresando su causa.
a) La exigencia de comunicacin escrita y la expresin de la causa tienen como finalidad
proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequvoco de los hechos
que fundan el despido para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aqu-
llos, pueda impugnar la decisin empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue
convenientes para su defensa. En cuanto al grado de determinacin de la causa, no bastan
las referencias genricas a su formulacin legal, sino que es preciso consignar el elemento
fctico del hecho constitutivo del acto extintivo, lo que supone mantener un razonable
trmino medio informativo.
b) A diferencia del art. 55.1 ET, que exige que en la carta de despido se haga constar la
fecha en que tendr efectos, el art. 53.1 ET no impone expresamente dicho requisito como
contenido necesario de la comunicacin del cese. En ausencia de mencin expresa en la co-
municacin escrita, debe considerarse como fecha de efectos de la extincin y de inicio del
cmputo del plazo de caducidad, aqulla en que se produzca el cese efectivo en la prestacin
de servicios. En su demanda, el trabajador ha de sealar la fecha de efectos de la extincin

(art. 104 b) LJS).
2) Puesta a disposicin de la indemnizacin legal. El art. 53.1 b) ET exige que el empre-
sario ponga a disposicin del trabajador, simultneamente a la entrega de la comunicacin
escrita, la indemnizacin de veinte das de salario por ao de servicio, prorratendose por
meses los perodos de tiempo inferiores a un ao y con un mximo de doce mensualidades.
a) La puesta a disposicin de la indemnizacin debe ser real y efectiva sin que pueda su-
plirse con el mero ofrecimiento formal en la carta de cese, siendo definitorio para distinguir
lo uno de lo otro que el trabajador pueda, sin ms requisito posterior que su personal deci-
sin, hacer efectiva la indemnizacin. Adems, la misma ha de ser simultnea a la entrega
de la comunicacin del cese e incondicionada, sin que el empresario pueda condicionar su
puesta a disposicin de la misma ni su efectivo abono a ninguna otra formalidad distinta de
la mera y simple firma del recibo que acredite su percepcin.
b) Cuando, como consecuencia de la situacin econmica en que se fundamente la ex-
tincin, la empresa no pudiera poner a disposicin del trabajador la indemnizacin legal,
el empresario, hacindolo constar en la comunicacin escrita, puede dejar de hacerlo, sin
perjuicio del derecho del trabajador de exigir su abono cuando tenga efectividad la decisin
extintiva. El acogimiento de esta previsin, que debe ser interpretada restrictivamente, exige
que concurran las siguientes circunstancias precisadas por la doctrina de suplicacin: (a) En
primer lugar, que la causa alegada sea econmica y que la empresa no pueda poner a dis-
posicin del trabajador en el momento de la entrega de la comunicacin la indemnizacin
como consecuencia de falta de liquidez, o porque, aun disponiendo de ella, la entrega de
la indemnizacin pueda comprometer la viabilidad futura de la empresa. (b) En segundo
lugar, requisito ineludible es que la empresa debe hacer constar de modo expreso la imposi-
bilidad de poner a disposicin del trabajador la referida indemnizacin.
3) Concesin de un plazo de preaviso. El empresario debe conceder al trabajador que ve
extinguido su contrato por causas objetivas un plazo de preaviso de quince das, computado
desde la entrega de la comunicacin personal al afectado hasta la extincin real del contrato
de trabajo (art. 53.1 c) ET). Podr el empresario, tambin, extinguir el contrato de forma
inmediata sin respetar dicho plazo o extinguirlo en un plazo menor de preaviso, pero en
estos casos el trabajador tendr derecho a una indemnizacin equivalente a los salarios co-
rrespondientes a la duracin del perodo incumplido.
a) En el supuesto de extincin por amortizacin de puestos de trabajo ex art. 52 c) ET, el
empresario debe dar copia del escrito de preaviso a la representacin legal de los trabajado-
res para su conocimiento. No obstante, la copia que ha de facilitarse no es la del preaviso,
que no es en s mismo una comunicacin de la decisin extintiva con su fundamento, sino
la comunicacin del despido exigida por el art. 53.1 a) ET. En todo caso, la omisin de esta
exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de informacin sancionable adminis-
trativamente (art. 7.7 LOLS), sino que producir la improcedencia de la extincin realizada
(STS 18-4-2007, R 4781/2005; art. 53.4 ET).
b) Durante el periodo de preaviso el trabajador tiene derecho, sin prdida de su retribu-
cin, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. En el caso
de trabajador discapacitado el derecho a esta licencia corresponde al representante legal si

lo tuviera (art. 53.2 ET).
4) Situacin de desempleo. La decisin extintiva empresarial es causa suficiente para ori-
ginar la situacin protegida, sin que resulte necesario que el trabajador haya interpuesto
reclamacin alguna contra el despido objetivo (art. 208.1 d) y 209.4 LGSS).
17. Impugnacin y calificacin del despido objetivo. Contra la decisin extintiva

podr recurrir el trabajador como si se tratase de despido disciplinario (art. 55.3 ET). A
las previsiones sustantivas responde en el mbito de los procesos judiciales la modalidad
procesal que, bajo el epgrafe extincin por causas objetivas, se recoge en los arts. 120 a 123
LJS. La decisin extintiva podr ser objeto de las siguientes consecuencias jurdicas [Vid.
L. 29, 10]:
1) Procedencia. Se declarar procedente la decisin extintiva cuando el empresario, ha-
biendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal
indicada en la comunicacin escrita (art. 122.1 LJS).
2) Improcedencia. La decisin extintiva es declarada improcedente cuando no se acredite
la causa en que se fundament la decisin extintiva o cuando no se hubiesen cumplido los
requisitos formales exigidos. No obstante, la no concesin del preaviso o el error excusa-
ble en el clculo de la indemnizacin no determinar la improcedencia del despido, sin
perjuicio de la obligacin del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho
perodo o al pago de la indemnizacin en la cuanta correcta (art. 122.3 LJS). La doctrina
de suplicacin ha apreciado la existencia de error excusable en caso de errores aritmticos o
de clculo o cuando existen discrepancias razonables y justificadas sobre conceptos salariales
o cantidades que deben ser o no computadas. Por el contrario, se ha considerado como no
excusable la puesta a disposicin de la mitad de la suma a la que ascenda la indemnizacin
(STS 17-12-2009, R 957/2009). La falta total de abono de la indemnizacin, simult-
neamente a la comunicacin del despido, determina la improcedencia del despido (STS
9-7-2013, R 2863/2012).
a) En caso de declaracin de improcedencia, se condenar al empresario en los trminos
previstos para el despido disciplinario improcedente. Si hubiera readmisin, el trabajador re-
integrar la indemnizacin recibida. Y si se sustituye la readmisin por compensacin econ-
mica, se deducir de sta el importe de la indemnizacin. La cuanta de la indemnizacin ser,
como en el despido disciplinario, de 33 das de salario por ao de servicio, con un mximo de
24 mensualidades. Tambin es aplicable la regla transitoria contenida en la DT 5 L 3/2012.
b) Si se trata de un trabajador que hubiese sido contratado con la modalidad de fomento
de la contratacin indefinida (necesariamente antes de 12 de febrero de 2012), la indemni-
zacin de despido improcedente ser igualmente de 33 das de salario por ao de servicio,
con un mximo de 24 mensualidades.
3) Nulidad. El despido fundado en alguna de las causas del art. 52 ET ser declarado
nulo en los siguientes supuestos (art. 122.2 LJS):
a) Cuando la extincin resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales
y libertades pblicas del trabajador (art. 122.2 a) LJS). Entre los supuestos en que los
Tribunales han declarado la nulidad de la extincin por causas objetivas por vulneracin
de derechos fundamentales se incluyen las extinciones al amparo del art. 52 c) ET como
represalia a las acciones emprendidas por el trabajador frente a la empresa; por vulneracin
del derecho de libertad sindical; o, en fin, por discriminacin.
b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas para los
despidos colectivos en los casos a que se refiere el ltimo prrafo del art. 51.1 ET, precepto
que dispone: Cuando en perodos sucesivos de noventa das, y con el objeto de eludir las
previsiones contenidas en el presente artculo, la empresa realice extinciones de contratos
al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de esta Ley en un nmero inferior a los umbrales
sealados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuacin, dichas nuevas
extinciones se considerarn efectuadas en fraude de Ley, y sern declaradas nulas y sin efec-
to. Se trata de un supuesto en el que la finalidad pretendida por el empresario es la elusin
del sometimiento a las exigencias del despido colectivo: bsicamente, consultas con los
representantes de los trabajadores. Para ello, el empresario acuerda, dentro de perodos no
superiores a noventa das, extinciones contractuales en nmero inferior al exigido para los
despidos colectivos.
c) Cuando se trate de la extincin de los contratos durante el perodo de suspensin del
contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural,
enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopcin o acogimiento, o
paternidad a los que se refiere el art. 45.1 d) ET, o la notificada en una fecha tal que el plazo
de preaviso finalice dentro de dicho perodo.
d) Tambin es nulo el despido objetivo de las trabajadoras embarazadas, desde el inicio
del embarazo, o la de trabajadores que hayan solicitado alguno de los permisos del art. 37.4,
4 bis y 5 ET, o estn disfrutando de ellos o hayan solicitado la excedencia prevista en el
art. 46.3 ET y el de las trabajadoras vctimas de violencia de gnero por el ejercicio de los
derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de trabajo, de movilidad geogrfica, de
cambio de centro de trabajo o de suspensin de la relacin laboral (art. 122.2 LJS).
e) Finalmente, es nula la extincin por causas objetivas del contrato de los trabajadores
despus de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensin del con-
trato por maternidad, adopcin o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran
transcurrido ms de nueve meses desde a fecha de nacimiento, adopcin o acogimiento
del hijo.
En los casos previstos en los anteriores apartados c), d) y e), se declarar la nulidad de
la extincin salvo que se declare la procedencia de la decisin extintiva por motivos no
relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias
sealados. Al igual que en el despido disciplinario, en estos casos, el despido solo puede
ser calificado como procedente o nulo (STS 31-3-2015, R 1505/2014).
Del mismo modo, la calificacin de la nulidad del despido objetivo implica la obligacin
empresarial de readmitir al trabajador y abonarle los salarios de tramitacin. En este caso, el
trabajador deber reintegrar la indemnizacin recibida con ocasin de la comunicacin de
la decisin extintiva, aunque no la cantidad que hubiera podido serle abonada en concepto
de preaviso incumplido (art. 123.2 LJS).
6. DESPIDOS COLECTIVOS
Bibliografa bsica: Sagardoy Bengoechea, J.A, El despido laboral y los expedientes de crisis, Bilbao,
Deusto, 1969. Blasco Pellicer, A., Los procedimientos de regulacin de empleo, Valencia, Tirant lo Blanch,
2007. Roqueta Buj, R., La reestructuracin de las plantillas laborales en las administraciones pblicas,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Mercader Uguina, J.R., De la Puebla Pinilla, A., Los procedimientos de
despido colectivo, suspensin de contratos y reduccin de jornada, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.
18. Concepto de despido colectivo. El art. 49.1 i) ET dispone que el contrato de

trabajo podr extinguirse por despido colectivo fundado en causas econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin. Su contenido se completa con lo establecido en el art. 51
ET, en relacin con el art. 49.1 g) extincin de la personalidad jurdica del contratan-
te y h) fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo.
La regulacin vigente del despido colectivo no contempla ya la tradicional exigencia de
autorizacin administrativa y otorga el protagonismo al empresario y los representantes de
los trabajadores en el perodo de consultas, todo lo cual resulta conforme con la Directiva
98/59/CE, sobre despidos colectivos, y con el Convenio OIT nm. 158 (1982), sobre ter-
minacin de la relacin de trabajo.
1) Causas del despido colectivo. Las causas del despido colectivo son econmicas, tcnicas
organizativas o de produccin. El ET recoge una definicin de estas causas que es vlida no
slo para el despido colectivo, sino tambin para el despido objetivo contemplado en el art.
52 c) ET. Se requiere que concurra una causa o factor desencadenante que incida de manera
desfavorable en la rentabilidad o funcionamiento de la empresa, afectando a la empresa en su
conjunto o a una parte de ella. El legislador ha distinguido cuatro esferas o mbitos de afec-
tacin para la empresa, la esfera o mbito de los medios de produccin (causas tcnicas),
la esfera o mbito de los sistemas y mtodos de trabajo del personal (causas organizativas),
la esfera o mbito de los productos o servicios que la empresa coloca en el mercado (causas
productivas) y la esfera o mbito de los resultados de explotacin (causas econmicas).
a) La causa econmica hace referencia a una situacin econmica negativa de la empresa,
que puede consistir en: (a) prdidas actuales, (b) prdidas previstas, o (c) la disminucin
persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entender que la
disminucin es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos or-
dinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del ao
anterior.
b) Causas tcnicas. Se entiende que concurren causas tcnicas cuando se produzcan cam-
bios, entre otros, en el mbito de los medios o instrumentos de produccin. Implican una
modificacin de mtodos productivos que conlleva reestructuraciones precisas y presupo-
nen la renovacin de los bienes de capital de equipo de la empresa. Los ejemplos ms claros
son los que derivan de la introduccin de una nueva maquinaria o un sistema tcnicamente
ms avanzado, la informatizacin o robotizacin de determinada actividad productiva o un
cambio en el sistema tecnolgico o informtico que incorpore uno ms perfeccionado en
aras a conseguir una mayor productividad.
Caso prctico 18.15. Un trabajador Oficial administrativo fue despedido con causa en los cambios
producidos por la conexin al sistema RED de la Seguridad Social que permite la remisin electrnica de los
documentos de cotizaciones, afiliacin y remisin de partes de electrnica de altas y bajas de incapacidad
temporal. Las gestiones que realizaba el trabajador se realizan a partir de dicha innovacin tcnica por medio
de internet
Respuesta. A juicio de la STSJ Comunidad Valenciana 29-5-2003 (R. 655/2003), los trabajos admi-
nistrativos en los que se empleaba el recurrente de forma fundamental, han descendido, habiendo quedado su
puesto de trabajo sin funciones o con las mnimas para que puedan ser asumidas por el otro que tambin las
realizaba y en tal caso no parece irrazonable la medida adoptada.
c) Causas organizativas. Las causas organizativas concurren cuando se producen cam-

bios, entre otros, en el mbito de los sistemas y mtodos de trabajo del personal o en el
modo de organizar la produccin. Se caracterizan por implicar la adecuacin de la estruc-
tura de la empresa y de los medios personales y materiales de que dispone a las lneas de
produccin que desarrolla en correspondencia con una mejor presencia en los mercados,
lo que, en ltima instancia, supone una mejor coordinacin de medios y de personas.
Se refieren a la gestin y empleo de la propia fuerza de trabajo o a la combinacin de los
factores productivos en general, implicando un reajuste de la organizacin productiva,
aun cuando sta no se base en la previa renovacin de los bienes de equipo, lo que las
diferencia de las tcnicas. En suma, se trata de una nueva estructuracin o reordenacin
en clave racionalizadora del organigrama de la empresa que deja vacos de contenido de-
terminados puestos de trabajo.
Caso prctico 18.16. La empresa Luis Caballero Comercial Distribucin SA ha decidido exteriorizar el
servicio de distribucin a una empresa externa con la finalidad de flexibilizar, racionalizar y hacer competitiva
su actividad, en el marco de un proceso programado a nivel nacional con otras empresas de transportes y distri-
bucin en distintas localidades. Como consecuencia de ello, la empresa decide cerrar el almacn que tena en
Zaragoza y despedir al trabajador que all prestaba servicios por los motivos previstos en el art. 52 c) ET. Frente
a esta decisin presenta demanda el trabajador. La cuestin es decidir si las razones alegadas por la empresa
son suficientes para justificar el despido del trabajador por razones organizativas y productivas.
Respuesta. La descentralizacin productiva mediante contratas tiene encaje en esta causa nicamente si
se demuestra que el recurso a las contratas es un medio hbil para asegurar la viabilidad de la empresa o su
competitividad, siendo decisorio que la descentralizacin constituya una medida racional en trminos de efica-
cia de la organizacin productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial.
El Tribunal Supremo, en su STS 31-5-2006 (R 49/2005), considera acreditada la existencia de dificultades o
problemas de gestin de entidad suficiente para justificar la amortizacin del puesto de trabajo.
d) Causas productivas. Las causas productivas se refieren a cambios en la demanda de

los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, incidiendo en la
capacidad de produccin de la empresa para ajustarla a los eventos del mercado, que puede
imponer la transformacin o reduccin de aqulla. Estas causas son de configuracin ms
difcil que las anteriores y se refieren al resultado del proceso de trabajo, a la configuracin
del bien o servicio producido por la empresa, afectando a los costes y volumen de la empresa
para adecuarlos a las exigencias del mercado, impidiendo que se ponga en peligro, de man-
tener su desajuste, la competitividad de la empresa.
Caso prctico 18.17. La empresa X, SA pertenece al sector de Industrias Grficas de Preimpresin. Los
estudios de mercado indican que la actividad de las empresas de fotocomposicin pasar a ser de la mitad, pu-
diendo llegar a darse incluso una desaparicin de las mismas, subsistiendo slo a nivel de actividades que pre-
cisen alto conocimiento tipogrfico. A lo que se aade que dicha actividad se ha visto modificada de manera
importante por el gran desarrollo alcanzado actualmente en la tcnica informtica, lo que ha originado un gran
aumento de encargos que recibe de sus clientes en los que estos ya aportan el disquete con los textos a imprimir,
lo que elimina el trabajo de su tecleado y hace disminuir las labores propias del puesto de trabajo de filmador
y del montaje manual, a que se dedican fundamentalmente los actores, que slo subsisten residualmente. En
estas circunstancias, la empresa procede al despido de uno de sus trabajadores fundada en el art. 52 c) ET.
Respuesta. La STSJ Catalua 10-10-1995 (AS 1995\3982), considera que la causa productiva se en-
cuentra plenamente justificada vistas las circunstancias que concurren en la actividad de la empresa y, funda-
mentalmente, las perspectivas de futuro que ponen de manifiesto la evolucin que sufre y debe seguir sufriendo
el sector, el paulatino descenso de las tareas de carcter manual y el riesgo que todo ello conlleva de poner en
peligro la viabilidad futura de la empresa y el mantenimiento del empleo en la misma si no se adoptan medidas
en este momento.
e) La existencia de las causas alegadas por la empresa se fiscaliza, en primer lugar, por los
representantes de los trabajadores en el perodo de consultas, tambin por la Inspeccin de
Trabajo en el informe que la autoridad laboral ha de recabar en el marco del procedimiento
de despido colectivo y, en ltimo trmino, de manera decisiva, por la jurisdiccin social,
que puede calificar el despido colectivo de no ajustado a derecho y los despidos individuales
de improcedentes por no quedar acreditada la concurrencia de las causas legales. Aunque,
en principio, el control judicial de estos despidos debe ceirse a una valoracin sobre la
concurrencia de unos hechos: las causas (Prembulo de la L 3/2012), la doctrina judicial
viene destacando que el control judicial alcanza al juicio de razonabilidad de las medidas
extintivas adoptadas. Dicho juicio tiene una triple proyeccin: 1) Sobre la existencia de la
causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial; 2) Sobre la ade-
cuacin de la medida adoptada, en el sentido de que la medida se ajusta a los fines legales
que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente a la referida causa, y 3) Sobre la
racionalidad propiamente dicha de la medida, entendiendo que esto hace referencia a que
han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental
proporcionalidad (STS 17-7-2014, R 32/2014).
2) Nmero de trabajadores afectados: carcter colectivo. El art. 51.1 ET califica como
despido colectivo la extincin de contratos de trabajo fundada en causas econmicas, tc-
nicas, organizativas o de produccin cuando, en un periodo de noventa das, afecte: (a) al
menos a 10 trabajadores en empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores, al 10% de
los trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores, a 30 trabajadores
en empresas que ocupen 300 o ms trabajadores; (b) o a la totalidad de la plantilla de la
empresa, siempre que el nmero de trabajadores afectados sea superior a cinco y se haya
producido el cese total de la actividad empresarial fundada en aquellas causas. Aunque la
doctrina judicial ha interpretado que el volumen de empleo respecto del que se computan
los trabajadores cuyos contratos van a extinguirse queda referido a la empresa, la STJUE
13-5-2015, Asunto C- 392/13, Rabanal Caas) exige que se tenga en cuenta el nmero de
trabajadores afectados en cada centro de trabajo. A efectos del cmputo de la plantilla de la
empresa, se incluir la totalidad de los trabajadores que presten servicios en la misma en el
da en que se inicie el procedimiento, cualquiera que sea la modalidad contractual utilizada.
3) Periodo temporal de referencia. El indicado nmero de despidos ha de producirse den-

tro de un perodo de noventa das. a) Para el cmputo de los umbrales numricos fijados
en el art. 51.1. ET se tendrn en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas en el
periodo de referencia [90 das] por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no
inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1 c) ET, siempre
que su nmero sea, al menos, de cinco. Cabe considerar excluidas por derivar de motivos
inherentes a la persona del trabajador, el mutuo acuerdo, las causas consignadas vlidamente
en el contrato, la expiracin del tiempo convenido, la dimisin del trabajador, la muerte,
gran invalidez e invalidez permanente total o absoluta y la jubilacin del trabajador; o el
despido disciplinario procedente o el objetivo por absentismo, ineptitud sobrevenida o falta
de adaptacin a modificaciones tcnicas.
b) A estos efectos, el art. 51.1 ET introduce una cautela: cuando en perodos sucesivos
de 90 das y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artculo, la
empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de esta
Ley en un nmero inferior a los umbrales sealados, y sin que concurran causas nuevas que
justifiquen tal actuacin, dichas nuevas extinciones se considerarn efectuadas en fraude a la
ley y sern declaradas nulas y sin efecto. Por ello, se reputarn nulos tales despidos cuando:
a) Se tramiten como despidos por causas objetivas (ex art. 52 c) ET); b) No exista justifi-
cacin por el empresario de la necesidad de separar estos despidos del perodo de noventa
das; c) Los distintos grupos de despidos segregados se funden en idntica causa sin que
concurran causas nuevas que justifiquen tal actuacin.
Caso prctico 18.18. En la empresa se haban sucedido una serie de extinciones individuales fundamen-
tadas en causas disciplinarias, en unos casos, y en razones objetivas, en otros. Buen nmero de tales extinciones
haban concluido con acuerdo, judicial o extrajudicial, entre las partes en tanto que otras haban sido impugna-
das y estaban pendientes de decisin judicial. El sindicato demandante toma como fecha de referencia el ltimo
de los despidos para computar el nmero de extinciones producidas en los noventa das anteriores y, constando
que las mismas superaban el umbral que prev el art. 51.1 ET en funcin de la plantilla de la empresa en la
que se producen estos hechos, interpone demanda solicitando la declaracin de nulidad del despido colectivo y
de los despidos individuales decididos en el referido periodo. Puede calificarse dicha situacin como despido
colectivo, a pesar de que la empresa no lo haba tramitado como tal?
Respuesta. La STS 25-11-2013 (R 52/2013) estim la demanda y declar la nulidad del despido
colectivo por haber omitido la empresa la tramitacin prevista en el art. 51 ET, declarando la indisponibilidad
del despido colectivo. Afirma el Tribunal que tanto los despidos disciplinarios en los que se reconoci la im-
procedencia en transacciones judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron
finiquitos aceptando el efecto extintivo mediante acuerdos tambin de naturaleza transaccional, no se convierten
en extinciones por mutuo acuerdo o en dimisiones al margen de la intervencin del empleador. Por el contrario,
siguen siendo despidos, es decir, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario y que se producen adems
por motivos no inherentes a la persona del trabajador. Aade la sentencia que si bien el art. 51 del ET apare-
ce vinculado a un elemento causal que se refiere a la existencia de causas econmicas, tcnicas, organizativas
y productivas, lo cierto es que en la configuracin final de esta modalidad extintiva resulta determinante el
elemento cuantitativo. En definitiva, aunque no queden acreditadas las causas que motivaron los despidos, si
el nmero de despidos supera los umbrales previstos legalmente en el periodo de referencia, el empresario debe
seguir el procedimiento de despido colectivo, que ni es opcional ni disponible para el empresario.
19. Inicio del procedimiento. El empresario que tenga la intencin de efectuar un

despido colectivo debe seguir el procedimiento regulado en el art. 51.2 ET. Para ello, en
primer lugar ha de constituirse la comisin negociadora con la que se desarrollar el periodo

de consultas. Una vez constituida la comisin negociadora, el empresario comunicar a los
representantes legales de los trabajadores el inicio de procedimiento, haciendo llegar una
copia de esa comunicacin a la autoridad laboral.
1) Constitucin de la comisin representativa de los trabajadores. La comisin represen-
tativa de los trabajadores deber quedar constituida con carcter previo a la comunica-
cin empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la direccin de la
empresa deber comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes
su intencin de iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo mximo para la
constitucin de la comisin representativa ser de siete das desde la fecha de la referida
comunicacin. No obstante, si alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado
por el procedimiento no cuenta con representantes legales de los trabajadores, el plazo
ser de quince das.
Transcurrido el plazo mximo para la constitucin de la comisin representativa, la direc-
cin de la empresa podr comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores
y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitucin de la
comisin representativa no impedir el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su
constitucin con posterioridad al inicio del mismo no comportar, en ningn caso, la am-
pliacin de su duracin.
La comisin representativa de los trabajadores corresponder a las secciones sindicales
cuando stas as lo acuerden, siempre que tengan la representacin mayoritaria en los co-
mits de empresa o entre los delegados de personal, en cuyo caso representarn a todos los
trabajadores de los centros afectados. En defecto de la intervencin de las secciones sindi-
cales, se aplicarn las reglas previstas para el procedimiento de modificaciones sustanciales
colectivas de condiciones de trabajo (art. 41.4 ET). En todo caso, el comit de empresa (o
delegados de personal) retiene su competencia de informe, con carcter previo a la ejecu-
cin por parte del empresario de las decisiones adoptadas por ste sobre reestructuraciones
de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aqulla (art. 64 ET). De
acuerdo con el art. 10.3.3 LOLS en aquellas empresas donde existan delegados sindicales y
estos no formen parte del comit, la empresa deber entregarles la documentacin relativa a
las causas justificativas del despido y solicitarles el oportuno informe.
La comisin negociadora est integrada por la representacin de los trabajadores, de un
lado, y la representacin de la empresa, de otro. En todo caso, el periodo de consultas se lle-
var a cabo en una nica comisin negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo,
quedar circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisin negociadora
estar integrada por un mximo de trece miembros en representacin de cada una de las
partes.
2) Comunicacin de inicio y documentacin adicional. La comunicacin de inicio del
perodo de consultas (art. 3 RD 1483/2012) contendr: (a) La especificacin de las causas
que motivan el despido colectivo. (b) Nmero y clasificacin profesional de los trabajadores
afectados por el despido. (c) Nmero y clasificacin profesional de los trabajadores emplea-
dos habitualmente en el ltimo ao. (d) Periodo previsto para la realizacin de los despidos.
(e) Criterios para la designacin de los trabajadores afectados por los despidos. (f ) Copia
de la comunicacin dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la direccin de la
empresa de su intencin de iniciar el procedimiento de despido colectivo. (g) Representan-
tes de los trabajadores que integrarn la comisin negociadora o, en su caso, indicacin de
la falta de constitucin de sta en los plazos legales. A esta comunicacin de inicio habr
que acompaar: (a) una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los
restantes aspectos de la comunicacin de apertura; (b) toda la documentacin necesaria para
acreditar las causas motivadoras del despido colectivo (cuentas anuales, informes tcnicos,
declaraciones tributarias, etc.).
3) Identificacin de la autoridad laboral. Asumida la competencia por las Comunidades
Autnomas, sern estas las que determinarn los rganos correspondientes para intervenir
en los procedimientos de despido colectivo. No obstante, se mantiene la competencia es-
tatal (Ministerio de Empleo y Seguridad Social) en los procedimientos en que el despido
colectivo afecte a centros de trabajo o trabajadores radicados en dos o ms Comunidades
Autnomas, salvo cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su acti-
vidad o se encuentren adscritos a centros de trabajo situados en el territorio de dos o ms
Comunidades Autnomas, pero el 85 por ciento, como mnimo, de plantilla de la empresa
radique en el mbito territorial de una Comunidad Autnoma y existan trabajadores afec-
tados en la misma, en cuyo caso corresponder a la autoridad laboral competente de esa
Comunidad Autnoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervencin en el proce-
dimiento (art. 25.3 RD 1483/2012).
20. Actividad de la Administracin tras la recepcin de la solicitud. El empresario

har llegar a la autoridad laboral, preferiblemente en soporte informtico, simultneamente
a la comunicacin de inicio del perodo de consultas remitida a los representantes legales de
los trabajadores, copia de dicha comunicacin, as como la documentacin que la acompa-
a (art. 6.1 RD 1483/2012). Recibida la comunicacin, la autoridad laboral dar traslado
de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabar, con carcter
preceptivo, informe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la
comunicacin de inicio (en especial, sobre las causas motivadoras) y sobre el desarrollo del
perodo de consultas. El informe deber ser evacuado en el improrrogable plazo de quince
das desde la notificacin a la autoridad laboral de la finalizacin del perodo de consultas
y quedar incorporado al procedimiento. La autoridad laboral velar por la efectividad del
periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las
partes que no supondrn, en ningn caso, la paralizacin ni la suspensin del procedi-
miento. Igualmente, la autoridad laboral podr realizar durante el periodo de consultas,
a peticin conjunta de las partes, las actuaciones de mediacin que resulten convenientes
con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Con la
misma finalidad tambin podr realizar funciones de asistencia a peticin de cualquiera de
las partes o por propia iniciativa.
21. Perodo de consultas. El perodo de consultas se inicia con el escrito del empresario
comunicando su apertura a los representantes de los trabajadores, siempre que vaya acom-
paado de toda la documentacin complementaria legalmente exigida. Es requisito esencial
en la normativa interna, europea e internacional para la validez del despido colectivo que
el mismo vaya precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los
trabajadores.
1) Duracin. El perodo de consultas del despido colectivo tendr una duracin no su-
perior a treinta das naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta
trabajadores. El perodo es mximo, por lo que cabe llegar a un acuerdo antes del agota-
miento del plazo.
2) Contenido de las consultas. La consulta con los representantes legales de los trabaja-
dores deber versar, como mnimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos
colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acom-
paamiento, tales como medidas de recolocacin o acciones de formacin o reciclaje pro-
fesional para la mejora de la empleabilidad. En realidad, las partes pueden plantear en la
mesa los temas que consideren pertinentes; no es infrecuente que en un procedimiento de
despido colectivo se susciten cuestiones relativas a modificaciones sustanciales de condicio-
nes de trabajo u otras medidas laborales. Legalmente se establece, para el caso de despido
colectivo que afecte a ms de cincuenta trabajadores, la obligacin empresarial de ofrecer
a los trabajadores afectados un plan de recolocacin externa a travs de empresas de reco-
locacin autorizadas (art. 51.10 ET), por lo que este asunto tambin deber ser objeto de
informacin y consulta durante el perodo de consultas.
3) Naturaleza. Durante el periodo de consultas, las partes debern negociar de buena fe,
con vistas a la consecucin de un acuerdo. La buena fe implica proporcionar toda la informa-
cin relevante, as como ofrecer razones que justifiquen el eventual rechazo de las propuestas o
contrapropuestas de la otra parte. Las obligaciones de informacin y documentacin explcitas
en la ley o implcitas en la exigencia de buena fe se aplicarn con independencia de que la
decisin relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa
que ejerza el control sobre l, de modo que cualquier justificacin del empresario basada en
el hecho de que la empresa que tom la decisin no le ha facilitado la informacin necesaria
no podr ser tomada en consideracin a tal efecto (art. 51.8 ET).De cada sesin negociadora
debe levantarse la correspondiente acta que refleje lo discutido en ella.
4) Mediacin y arbitraje. El empresario y la representacin de los trabajadores podrn
acordar en cualquier momento la sustitucin del perodo de consultas por el procedimien-
to de mediacin o arbitraje que sea de aplicacin en el mbito de la empresa, que deber
desarrollarse dentro del plazo mximo sealado para dicho perodo. El acuerdo logrado a
travs de la mediacin y el laudo arbitral tendrn la misma eficacia jurdica que el acuerdo
en perodo de consultas.
5) Finalizacin del perodo de consultas. Transcurrido el perodo de consultas el empre-
sario comunicar a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado
acuerdo, trasladar copia ntegra del mismo. En caso contrario, remitir a los representantes
de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisin final de despido colectivo que haya
adoptado y las condiciones del mismo, actualizando, en su caso, los extremos de la comu-
nicacin de inicio. La comunicacin que proceda se realizar como mximo en el plazo de
quince das a contar desde la fecha de la ltima reunin celebrada en el periodo de consultas
(art. 12.1 RD 1483/2012)
22. Comunicacin individual de despido a trabajadores afectados. Comunicada la

decisin a los representantes de los trabajadores, el empresario podr notificar los despidos
individualmente a los trabajadores afectados, lo que realizar siguiendo las formalidades
establecidas para los despidos objetivos en el art. 53.1 ET (comunicacin escrita individual
expresando la causa, preaviso y entrega de la indemnizacin). Sin perjuicio del preaviso de
15 das establecido en este art. 53.1 ET, en todo caso debern haber transcurrido como m-
nimo 30 das entre la fecha de la comunicacin de la apertura del periodo de consultas a la
autoridad laboral y la fecha de efectos del despido individual (art. 51.4 ET).
23. Impugnacin. Existen tres vas de impugnacin del despido colectivo ante la juris-
diccin social, cuyos aspectos estrictamente procesales se estudian en otra Leccin (L. 29,
11-13 y 29): (a) la impugnacin colectiva (principalmente, por los representantes de los
trabajadores), (b) la impugnacin de oficio por la autoridad laboral y (c) la impugnacin
individual por parte de trabajadores despedidos.
1) Impugnacin de oficio. La impugnacin de oficio por la autoridad laboral se dirige tan
slo contra los acuerdos adoptados en el periodo de consultas en dos supuestos: (1) cuando
estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho a
efectos de su posible declaracin de nulidad; (2) cuando la entidad gestora de las prestacio-
nes por desempleo hubiese informado de que la decisin extintiva empresarial pudiera tener
por objeto la obtencin indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados
por inexistencia de la causa motivadora de la situacin legal de desempleo (art. 51.6 ET).
2) Impugnacin colectiva. La impugnacin colectiva corresponde a los representantes de
los trabajadores o, en su defecto, al propio empresario (art. 124.3 LJS), fundndose en: (a)
Que no concurre la causa legal indicada en la comunicacin escrita. (b) Que no se ha reali-
zado el perodo de consultas o entregado la documentacin prevista para el mismo. (c) Que
la decisin extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho. (d) Que
la decisin extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades pbli-
cas (art. 124.1 LJS). Esta impugnacin colectiva tiene prioridad sobre las impugnaciones
individuales, que quedan paralizadas hasta la resolucin de aquella (art. 51.6 ET) y, adems,
vinculadas por lo que se resuelva en la colectiva (art. 124.13 b) LJS), y sobre la impugnacin
de oficio (art. 124.7 LJS).
3) Calificacin del despido colectivo. La sentencia colectiva puede calificar el despido co-
lectivo como ajustado a derecho, no ajustado a derecho o nulo. Se declarar ajustada a
derecho la decisin extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto para
el perodo de consultas, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida. La sentencia
declarar no ajustada a Derecho la decisin extintiva cuando el empresario no haya acredi-
tado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicacin extintiva. La sentencia
declarar nula la decisin extintiva cuando el empresario no haya realizado el perodo de

consultas o entregado la documentacin requerida legalmente, as como cuando la medida
empresarial se haya efectuado en vulneracin de derechos fundamentales y libertades pbli-
cas o en fraude de ley. En este supuesto la sentencia declarar el derecho de los trabajadores
afectados a la reincorporacin a su puesto de trabajo (art. 124.11 LJS).
4) Impugnaciones individuales. El trabajador despedido puede impugnar su despido o
cualquier extremo derivado del mismo atinente a su relacin individual (preferencias de
permanencia, indemnizacin, etc.) en un proceso similar al previsto para el despido obje-
tivo (art. 124.13 LJS). Dada la eficacia de cosa juzgada de la sentencia colectiva sobre los
procesos individuales, el despido individual se declarar procedente, improcedente o nulo,
dependiendo la calificacin de la que haya recibido el despido colectivo en la sentencia
colectiva. De este modo, si se declar el despido colectivo ajustado a derecho, el despido
individual podr ser procedente o nulo (por razones individuales, como la discriminacin o
la vulneracin de derechos fundamentales, o cualquier otra de las referidas en el art. 122.2
LJS). Si el despido colectivo fue calificado como no ajustado a derecho, el despido indivi-
dual podr ser improcedente o nulo. Y finalmente, si el despido colectivo se declar nulo,
el despido individual siempre ser nulo, por lo que proceder la readmisin obligatoria del
trabajador con abono de los salarios de tramitacin.
24. Plan de recolocacin y otras medidas sociales de acompaamiento. En el marco

del perodo de consultas, las partes pueden acordar medidas sociales de acompaamiento,
que reduzcan o atenen los efectos del despido en los trabajadores afectados, lo que tradicio-
nalmente se ha llamado un plan social. Legalmente, la nica medida social ms all de la
indemnizacin que se impone con carcter general es el plan de recolocacin (art. 51.10 ET).
1) Supuestos en que es obligatorio un plan de recolocacin. En todo despido colectivo que
afecte a ms de 50 trabajadores, siempre que la empresa no est en concurso, deber ofre-
cerse a los trabajadores afectados un plan de recolocacin externa a travs de empresas de
recolocacin autorizadas. El plan debe incluirse en la documentacin que acompaa la co-
municacin de inicio del procedimiento (art. 9.1 RD 1483/2012). El coste del plan lo lleva
la empresa, sin que se pueda hacer caer sobre los propios trabajadores.
2) Contenido del plan. El plan de recolocacin, a veces llamado en la prctica outplace-
ment, debe estar diseado para un periodo mnimo de seis meses y debe incluir medidas
de formacin y orientacin profesional, atencin personalizada al trabajador afectado y
bsqueda activa de empleo. El plan deber garantizar a los trabajadores afectados por el des-
pido colectivo, con especial extensin e intensidad a los de mayor edad, una atencin con-
tinuada por un periodo mnimo de seis meses, con vistas a la realizacin de las acciones: a)
De intermediacin consistentes en la puesta en contacto de las ofertas de trabajo existentes
en otras empresas con los trabajadores afectados por el despido colectivo. b) De orientacin
profesional destinadas a la identificacin del perfil profesional de los trabajadores para la
cobertura de puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocacin. c)
De formacin profesional dirigidas a la capacitacin de los trabajadores para el desempeo
de las actividades laborales en dichas empresas. d) De atencin personalizada destinadas al
asesoramiento de los trabajadores respecto de todos los aspectos relacionados con su recolo-
cacin, en especial, respecto de la bsqueda activa de empleo por parte de los mismo (art.
9.3 RD 1483/2012). El contenido del plan de recolocacin podr ser concretado o amplia-
do a lo largo del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deber ser presentada su
redaccin definitiva (art. 9.4 RD 1483/2012).
3) Exigibilidad. Se trata de una obligacin social importante de las empresas en despi-
dos colectivos que afectan a un nmero amplio de trabajadores, razn por la cual la auto-
ridad laboral, a travs del servicio pblico de empleo competente, verificar la acreditacin
del cumplimiento de esta obligacin y, en su caso, requerir a la empresa para que proceda a
su cumplimiento. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas correspondientes, el
incumplimiento de esta obligacin o de las medidas sociales de acompaamiento asumidas
por el empresario, podr dar lugar a la reclamacin de su cumplimiento por parte de los
trabajadores.
25. Prioridades de permanencia en la empresa. El empresario tiene derecho a la libre

eleccin de los trabajadores cuyas relaciones laborales se extingan, siempre que ocupen los
puestos de trabajo afectados, y la seleccin no sea fruto de una conducta fraudulenta, dis-
criminatoria o constitutiva de abuso de derecho, as como que no implique sustitucin de
empleo fijo por otro temporal. En todo caso, habrn de respetarse las preferencias legales o
convencionales de permanencia.
1) Representantes legales de los trabajadores. Los representantes legales de los trabajadores
tendrn prioridad de permanencia en la empresa (art. 51.5 ET), habiendo entendido la
jurisprudencia que dicha preferencia debe aplicarse sin necesidad de peticin por parte de
stos.
2) Otras prioridades. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el perio-
do de consultas se podrn establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos,
tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con
discapacidad (art. 51.5 ET). Por lo que respecta a los trabajadores con cargas familiares, la
ley de proteccin a las familias numerosas delega en la negociacin colectiva el estableci-
miento de preferencias a favor de los titulares de familia numerosa (art. 10.1 L. 40/2003;
STS CA 18-2-2009, R 3319/2005). Y por lo que hace a los discapacitados, se admite la
existencia de una preferencia en favor de los discapacitados que se concreta en la obligacin
de la empresa de respetar, en la nueva plantilla que resulte tras el despido, el mnimo de
trabajadores minusvlidos previsto en la L. 13/1982 (STS CA 4-2-2002, R 2620/1996).
26. Proteccin de los trabajadores maduros en caso de despido colectivo. Dada la

mayor incidencia que los despidos colectivos han venido teniendo sobre los trabajadores
mayores de 50 aos, la ley establece dos prevenciones al respecto.
1) Convenio especial de seguridad social. Cuando se trate de procedimientos de despidos
colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores
con 55 o ms aos de edad que no tuvieren la condicin de mutualistas el 1 de enero de
1967, existir la obligacin de abonar las cuotas destinadas a la financiacin de un convenio
especial respecto de ellos (art. 51.9 ET). Las cotizaciones abarcarn el periodo comprendido
entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligacin
de cotizar por extincin de la prestacin por desempleo contributivo, y la fecha en la que
el trabajador cumpla la edad ordinaria de jubilacin o la fecha en que, en su caso, acceda
a la pensin de jubilacin anticipada. Las cotizaciones correspondientes al convenio sern
a cargo del empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los 63 aos, salvo en los
casos de despido por causas econmicas, en los que dicha obligacin se extender hasta el
cumplimiento, por parte del trabajador, de los 61 aos (DA 31 LGSS). Incumplir la obli-
gacin empresarial de suscribir este convenio especial constituye infraccin administrativa
muy grave (art. 23.1.i LISOS).
2) Aportacin econmica al Tesoro Pblico. Las empresas que realicen despidos colec-
tivos en que el porcentaje de trabajadores despedidos de 50 o ms aos de edad sobre el
total de trabajadores despedidos sea superior al porcentaje de trabajadores de 50 o ms
aos sobre el total de trabajadores de la empresa debern efectuar una aportacin econ-
mica al Tesoro Pblico, siempre que en tales despidos colectivos concurran las siguientes
circunstancias: (a) Que sean realizados por empresas de ms de 100 trabajadores o por
empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese nmero de trabaja-
dores. (b) Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran tenido
beneficios en los dos ejercicios econmicos anteriores a aqul en que el empresario inicia
el procedimiento de despido colectivo, o bien que las empresas o el grupo de empresas del
que formen parte obtengan beneficios en al menos dos ejercicios econmicos consecuti-
vos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio econmico anterior a la fecha de
inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios econmicos posterio-
res a dicha fecha. (DA 16 L. 27/2011; RD 1484/2012). Para el clculo de la aportacin
econmica, se tomar en consideracin el importe de las prestaciones y subsidios por des-
empleo de los trabajadores de 50 o ms aos de edad afectados por el despido, incluidas
las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Pblico de Empleo Estatal,
ms un canon fijo por cada trabajador que comience a percibir determinados subsidios
de desempleo, aplicndosele a cada uno de estos conceptos un tipo que se determina en
funcin del nmero de trabajadores de la empresa, del porcentaje de trabajadores de 50
o ms aos de edad afectados por el despido colectivo y del porcentaje de los beneficios
sobre los ingresos de la empresa.
7. DESPIDO COLECTIVO CONCURSAL Y EXPEDIENTE DE EXTIN-

CIN DE CONTRATOS POR FUERZA MAYOR
Bibliografa bsica: Ortiz Lallana, M.C., La extincin del contrato de trabajo por imposibilidad
fsica de cumplimiento, Madrid MTSS, 1985. Fernndez Domnguez, J.J., La fuerza mayor como causa
de extincin y suspensin del contrato de trabajo. Madrid, Civitas, 1993. Alameda Castillo, M.T.,
Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, Madrid, CES, 2001. Monereo Prez, J.L,
La conservacin de la empresa en la Ley Concursal. Aspectos laborales, Valladolid, Lex Nova, 2006.
Mercader Uguina, J.R, Alameda Castillo, M.T, Comentario a los artculos 64 a 66, 149 y Disposiciones
Finales 14, 15 y 16, en Rojo, A. y Beltrn, E., (Dir.)., Comentario de la Ley Concursal, Madrid, Civitas,
2004, pp. 1189 a 1238, 2378 a 2395. Desdentado Bonete, A., Orellana Cano, N., Los trabajadores
ante el concurso. Una gua prctica para laboralistas, Albacete, Bomarzo, 2007. Blasco Pellicer, A.,
Los procedimientos de regulacin de empleo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007. Gmez Abelleira, F.J., As-
pectos laborales de la Reforma Concursal, Madrid, EFL, 2011. Montoya Melgar, A., Derecho Laboral
Concursal, Madrid, Civitas, 2013.
27. Despido colectivo de empresas en concurso. El art. 57 bis ET establece que en

caso de concurso, a los supuestos de modificacin, suspensin y extincin colectivas de los
contratos de trabajo y de sucesin de empresa, se aplicarn las especialidades previstas en
la Ley Concursal. La tramitacin del despido colectivo por parte del juez del concurso se
iniciar una vez que se haya producido la declaracin del mismo, tramitndose por las reglas
establecidas en el art. 64 LC. De poder causarse grave perjuicio a los trabajadores, la extin-
cin colectiva de las relaciones laborales podr solicitarse del juez en cualquier momento
procesal desde la declaracin de concurso, sin esperar a que la administracin concursal
emita el informe a que se refiere el Captulo I del ttulo IV LC (art. 64.3 LC).
1) Sujetos legitimados para la solicitud de medidas extintivas. El expediente concursal de
despido colectivo se caracteriza porque, frente al procedimiento del art. 51 ET, basado en
la autonoma de las partes, es el Juez del concurso quien tiene la competencia de autorizar
el despido.
a) Los legitimados para solicitar del Juez del concurso la extincin de los contratos de
trabajo son la administracin concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concur-
sada a travs de sus representantes legales (art. 64.2 LC).
b) La solicitud debe exponer y justificar las causas motivadoras de las medidas colec-
tivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con stas para asegurar, en su
caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompaando los documentos necesa-
rios para su acreditacin (art. 64.4 LC). Si la medida afecta a empresas de ms de cincuenta
trabajadores, la solicitud debe ir acompaada de un plan que contemple la incidencia de
las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo (art.
64.5 IV LC).
2) Perodo de consultas. Una vez recibida la solicitud de la extincin colectiva de los con-
tratos de trabajo, el Juez del concurso convoca a los representantes de los trabajadores y a
la administracin concursal a un perodo de consultas, cuya duracin no ser superior a
treinta das naturales, o a quince, tambin naturales en el supuesto de empresas que cuen-
ten con menos de cincuenta trabajadores (art. 64.5 LC).
a) Durante el perodo de consultas, los representantes de los trabajadores y la adminis-
tracin concursal deben negociar de buena fe para la consecucin de un acuerdo. Dicho
acuerdo requerir la conformidad de la mayora de los representantes legales de los traba-
jadores o, en su caso, de la mayora de los miembros de la comisin representativa de los
trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayora de los trabajadores del
centro o centros de trabajo afectados (art. 64.6 LC).
b) Al finalizar el plazo sealado o en el momento en que se consiga un acuerdo, la
administracin concursal y los representantes de los trabajadores comunicarn al Juez del
concurso el resultado del perodo de consultas (art. 64.6 LC).
3) Informe de la autoridad laboral. Una vez que el Juez ha recibido la comunicacin

anterior, el Secretario judicial recabar un informe de la Autoridad Laboral sobre las
medidas propuestas o el acuerdo alcanzado. El informe debe ser emitido en el plazo de
quince das y antes de su emisin, la autoridad laboral puede or a la administracin
concursal y a los representantes de los trabajadores. Una vez recibido el informe por
el Juez del concurso o una vez transcurrido el plazo de emisin, sigue el curso de las
actuaciones. Ahora bien, aunque el informe se emita fuera de plazo, puede no obstante
ser tenido en cuenta por el Juez del concurso al adoptar la correspondiente resolucin
(art. 64.6 LC).
4) Resolucin del Juez del concurso. El incidente concursal. Cumplidos todos los trmites
anteriores, el Juez del concurso resuelve en un plazo mximo de cinco das, mediante auto,
sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la
conclusin del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho.
(art. 64.7 LC).
a) En todo caso, y con la excepcin apuntada, de existir acuerdo, el Juez debe aceptarlo,
lo que permite, en caso de que se trate de extinciones colectivas, acordar indemnizacio-
nes superiores al mnimo legal. En el supuesto de que no exista acuerdo, as como en el
supuesto de que apreciara fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho en el acuerdo alcan-
zado, el Juez del concurso determinar lo que proceda conforme a la legislacin laboral
(art. 64.7 LC).
b) Las acciones que los trabajadores o el Fondo de Garanta Salarial puedan ejercer contra
el auto, en cuestiones que se refieran estrictamente a la relacin jurdica individual, se
sustancian por el procedimiento del incidente concursal, siendo recurrible en suplicacin
la sentencia que recaiga (art. 64.8 LC). El incidente concursal es el incidente concursal
laboral regulado en el art. 195 LC. Las cuestiones referidas estrictamente a la relacin
jurdica laboral sern probablemente las relativas a la concreta cuanta de la indemnizacin
fijada para el trabajador, su salario, antigedad, categora profesional, etc.
c) El auto del Juez del concurso que acuerda la extincin colectiva de los contratos de tra-
bajo ser recurrible en suplicacin por parte de la administracin concursal, el concursado,
los trabajadores a travs de sus representantes y el Fondo de Garanta Salarial (art. 64.8 LC).
28. Procedimiento administrativo para la extincin de contratos de trabajo por

fuerza mayor. Conforme a lo dispuesto en el art. 51.7 ET y arts. 31-33 RD 1483/2012, la
fuerza mayor, como causa motivadora de la extincin de los contratos de trabajo, deber ser
constatada por la Autoridad laboral, cualquiera que sea el nmero de trabajadores afectados,
con carcter previo a la decisin empresarial de extincin de los contratos. La autoridad
laboral ejercita, por tanto, una competencia de autorizacin.
1) Concepto de fuerza mayor. La fuerza mayor habr de provenir de un acontecimiento
extraordinario que no haya podido preverse o que previsto, no haya podido evitarse y, ade-
ms, ser preciso que el acaecimiento en que consiste sea externo al crculo de la empresa
y del todo independiente de la voluntad del empresario afectado (art. 1105 y 1575 CC).
Cabe incluir el factum principis o decisin de la autoridad que hace imposible jurdicamente
la continuacin de la prestacin de trabajo pero slo cuando resulta imprevisible o inevitable;

no cuando deriva de una infraccin de la propia empresa. Por ello, no se ha considerado fuerza
mayor la terminacin de una concesin administrativa o de una contrata, porque esa termina-
cin est prevista desde el comienzo. En este sentido se pronuncian la STS (CA) 19-10-1989
(RJ 6986) sobre terminacin de la concesin de un teatro municipal y la STS (CA) 19-11-1994
(R 3949/1990), sobre el vencimiento de la cesin de locales para la instalacin de un bingo.
2) Procedimiento y formalidades. La fuerza mayor es causa motivadora de la extincin de
los contratos pero no opera de forma automtica sino que es necesario obtener la previa
autorizacin administrativa, siendo nula la extincin por fuerza mayor si no se ha obtenido
dicha autorizacin (art. 124.7 LJS). Por tanto, en el mbito laboral, parece invertirse la doc-
trina civil de los riesgos, al perderse el juego automtico de la fuerza mayor, que se afirma
en los arts. 1105 y 1114 CC.
a) El procedimiento se iniciar mediante solicitud de la empresa, acompaada de los me-
dios de prueba que estime necesarios y simultnea comunicacin a los representantes legales
de los trabajadores, quienes ostentarn la condicin de parte interesada en la totalidad de la
tramitacin del procedimiento.
b) La resolucin de la autoridad laboral se dictar, previas las actuaciones e informes
indispensables, en el plazo de cinco das desde la solicitud, y deber limitarse, en su caso, a
constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa.
c) Corresponde a la empresa la decisin sobre la extincin de los contratos, que surtir
efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deber dar traslado
de dicha decisin a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
3) Consecuencias jurdicas. El despido por fuerza mayor conlleva la extincin del contrato
de trabajo y, por tanto, libera al empresario del abono de los salarios al trabajador as como
del abono de las cotizaciones a la Seguridad Social.
a) A falta de previsin legal expresa, los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extinga
por causa de fuerza mayor tendrn derecho a una indemnizacin de veinte das de salario
por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao,
con un mximo de doce mensualidades (art. 51.8 ET).
b) Los trabajadores cuyos contratos resulten extinguidos por fuerza mayor quedarn en
situacin legal de desempleo (art. 208.1.1 a) LGSS).
c) La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podr acordar que la totalidad o una
parte de la indemnizacin que corresponda a los trabajadores afectados por la extincin de
sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garanta Salarial, sin perjuicio del derecho de
ste a resarcirse del empresario.
4) Impugnacin. La decisin extintiva empresarial adoptada sin la correspondiente au-
torizacin es susceptible de impugnacin individual y colectiva, correspondiendo la califi-
cacin de nulidad (art. 124 LJS). La resolucin administrativa que autoriza o deniega las
extinciones es impugnable ante la jurisdiccin social a travs del procedimiento regulado en
el art. 151 LJS. En el caso de tratarse de una resolucin autorizante que es revocada por la
jurisdiccin, se estar a lo dispuesto en el art. 151.11 LJS.
Leccin 19
La extincin de la relacin laboral (II). Otras causas
NDICE: 1. EXTINCIN POR VOLUNTAD CONJUNTA DE LAS PARTES. 1. Delimitacin. 2. Extincin por mu-
tuo acuerdo. 3. Vencimiento del trmino pactado en los contratos de naturaleza temporal. 4. Condicin
resolutoria. 2. EXTINCIN DEL CONTRATO POR MUERTE, JUBILACIN O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR.
5. Muerte del trabajador. 6. Incapacidad permanente. 7. Jubilacin del trabajador. 3. EXTINCIN DEL
CONTRATO POR DESAPARICIN, JUBILACIN O INCAPACIDAD DEL EMPRESARIO. 8. Muerte, jubilacin
e incapacidad del empresario. 9. Extincin de la personalidad jurdica empresarial. 4. LA EXTINCIN POR
VOLUNTAD DEL TRABAJADOR. 10. La dimisin del trabajador. 11. El abandono del trabajador. 12. La
resolucin del contrato fundada en incumplimientos contractuales del empleador: el despido indirecto. 13.
Decisin definitiva de abandono del puesto de trabajo como consecuencia de la violencia de gnero. 5.
PACTOS Y FORMALIDADES COMUNES A LOS DISTINTOS TIPOS DE EXTINCIN. 14. Pacto de no compe-
tencia postcontractual. 15. El finiquito como documento de liquidacin de deudas. 16. Documentacin
adicional que debe poner a disposicin el empresario. 17. Baja del trabajador en la Seguridad Social. 6.
RESPONSABILIDAD DEL FOGASA POR INDEMNIZACIONES DEBIDAS A LOS TRABAJADORES POR EXTINCIN
DEL CONTRATO DE TRABAJO. 18. La responsabilidad directa del FOGASA. 19. La responsabilidad subsi-
diaria del FOGASA.
1. EXTINCIN POR VOLUNTAD CONJUNTA DE LAS PARTES

Bibliografa bsica: Valds Dal-R, F., Mutuo acuerdo y despido, RL, 1993, II, pp. 48 a 53. Martnez
Emperador, R., Extincin del contrato de trabajo por cumplimiento del trmino convenido, Borrajo Dacruz
(Dir.), Comentarios a las Leyes laborales. La reforma del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, Edersa,
1994, II, pp. 41 a 59. Santiago Redondo, K.M., La extincin consensual de la relacin laboral (Un estu-
dio sobre la delimitacin de los tipos, su causalidad y calificacin), Valladolid, Lex Nova, 2000.
1. Delimitacin. El art. 49.1 ET recoge las causas de extincin del contrato de trabajo
dependientes de la voluntad conjunta de las partes: en la letra a), el mutuo disenso; en la
letra b) las condiciones resolutorias establecidas en el contrato por las partes; y, en la letra
c), la expiracin del tiempo convenido. Aunque las tres dependen de la autonoma de la
voluntad, su juego es distinto en cada una, pues en la primera est encaminada directamente
a la extincin contractual; en la segunda la voluntad se dirige a la constitucin o novacin
de una relacin jurdica laboral, previendo, al mismo tiempo, las causas que, de producir-
se, determinaran la extincin del contrato; y, por ltimo, en la tercera la voluntad de las
partes delimita la vigencia temporal de la relacin laboral en el momento constitutivo, de
suerte que, salvo novacin, el contrato se extingue cuando el tiempo previsto por las partes
se cumple.
2. Extincin por mutuo acuerdo. El contrato se extinguir por mutuo acuerdo de las
partes, segn el art. 49.1 a) ET. El mutuo disenso o contrarius consensus es un acuerdo libe-
ratorio que expresa la decisin extintiva de los contratantes. Se trata, pues, de la conjuncin
de dos voluntades (del empresario y del trabajador) tendentes al mismo fin: extinguir el con-
trato de trabajo de modo definitivo y absoluto. Esa revocacin del consentimiento inicial
disuelve el contrato anterior, expresando la voluntad de obtener los efectos inversos, en este
caso liberatorios del vnculo. No es necesario que se acuerden prestaciones o contrapresta-
ciones a cargo de las partes; puede ser una simple manifestacin de voluntad encaminada a
extinguir obligaciones, no a crearlas ni a reconocerlas. Si el pacto es extintivo y lo nico que
se pretende es terminar con la vida del contrato, quedarn pendientes de cumplimiento las
obligaciones que las partes hayan podido contraer durante la ejecucin del contrato. De ah
que se hable de contrato extintivo, caracterizado no por crear obligaciones sino por suprimir
la relacin obligatoria vigente.
1) Ausencia de formalidades especficas. La extincin de la relacin laboral por mu-
tuo acuerdo no requiere formalidades especficas, sino acreditacin de la voluntad de
las partes. El mutuo acuerdo se utiliza con frecuencia como frmula para proceder a las
llamadas bajas incentivadas o prejubilaciones que nacen de una oferta empresarial,
generalmente incentivada mediante indemnizaciones u otras ventajas, y se perfecciona
con la aceptacin del trabajador en el correspondiente documento (STS 23-1-2003, R
2554/2002). Sin embargo, en el marco de un despido colectivo este tipo de bajas incen-
tivadas han de considerarse ceses involuntarios para el trabajador (STS 24-10-2006, R
4453/2004)
2) El finiquito como acto extintivo. La voluntad extintiva de las partes queda plasmada en
el finiquito, como expresin que es de la libre voluntad de las partes, con eficacia liberatoria
y extintiva definitiva (STS 30-9-1992, R 516/92), al que puede unirse una manifestacin
de las partes de no deberse nada entre s y de renuncia a toda accin de reclamacin (STS
28-2-2000, R 4977/1998 y 24-6-1998, R 3464/1997, entre otras). Es posible tambin
que el documento no exteriorice, inequvocamente, una intencin o voluntad extintiva o
liquidatoria de las partes, o que su objeto no est suficientemente precisado, como exige el
art. 1815.1 CC. De ah que las diversas frmulas que se utilizan en tales documentos estn
sujetas a las reglas de interpretacin de los contratos del CC que, entre otros cnones, obli-
gan a estar al superior valor que el art. 1281 atribuye a la intencin de las partes sobre las
palabras, y a la prevencin del art. 1289 de que no debern entenderse comprendidas cosas
distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar.
3) Lmites a la libre disposicin de las partes. El acuerdo de extincin por mutuo acuerdo
tiene como principal efecto poner fin al contrato, de tal modo que el posterior intento de
retractacin no afecta a la validez y eficacia del acuerdo, salvo que se acredite la existencia
de alguno de los vicios del consentimiento en el momento de expresar su aceptacin (STSJ
Catalua 30-1-2002, R 5431/2001).
4) Efectos de la extincin por mutuo acuerdo. No existe con carcter general regulacin
legal sobre los efectos contractuales de la extincin de mutuo acuerdo, por lo que, salvo el
comn a todas las extinciones de poner fin a las obligaciones laborales nacidas del contrato,
los nicos efectos posibles son los que las propias partes decidan.
a) Por tanto, no se deben las partes entre s indemnizacin alguna ms all de las que pue-
dan venir estipuladas por la propia autonoma colectiva o por las propias partes, ya fuese en
el contrato o en el momento de la extincin. En tal caso, al no estar prevista normativamen-
te, dicha indemnizacin no est exenta del IRPF y tendr la consideracin legal de renta
Leccin 19. La extincin de la relacin laboral (II). Otras causas 613
a todos los efectos. Este dato, unido a que la extincin por mutuo acuerdo no permite al
trabajador acceder a la prestacin por desempleo, determina que en estos casos sea frecuente
que se simule un despido con posterior reconocimiento de su improcedencia y el supuesto
abono de la indemnizacin legal. Se trata de un supuesto de claro fraude, constantemente
reiterado en la prctica, pero de difcil prueba (Molero).
b) La carencia de regulacin legal de los efectos contractuales de la extincin por mu-
tuo acuerdo cuenta con excepciones referidas a relaciones laborales especiales. Por un
lado, respecto de la relacin laboral especial de los deportistas profesionales, se establece
legalmente la obligacin de abonar al trabajador una indemnizacin cuando la extincin,
producida de mutuo acuerdo, tuviera por objeto la cesin definitiva del deportista a otro
club (art. 13 a) RD. 1006/1985). Tambin en el caso de la relacin especial de los me-
diadores mercantiles, se establece que, con ocasin de la extincin de mutuo acuerdo, el
trabajador tiene derecho a una indemnizacin por el incremento de la clientela (arts. 10
y 11 RD. 1438/1985).
c) Por lo que se refiere a la posibilidad de que los trabajadores que han extinguido su re-
lacin laboral por mutuo acuerdo accedan a la prestacin por desempleo, debe recordarse
que para que exista una situacin de desempleo protegible no basta la existencia objetiva
de la falta de ocupacin, es preciso, tambin, que esta situacin devenga de la prdida
total o parcial de un empleo anterior. Y es necesario, adems, que esta prdida del em-
pleo anterior se haya producido a travs de las vas que seala el art. 208 LGSS. Aunque
este precepto no menciona expresamente la prdida de empleo por mutuo acuerdo de las
partes como excluida de la situacin legal de desempleo, s incluye el cese voluntario en
el trabajo (art. 208.2 1) LGSS), de modo que en estos casos el trabajador no tiene acceso
a su rgimen de proteccin.
Caso prctico 19.1. Da Rosa P. suscribi un documento cuyos trminos literales contenan la siguiente de-
claracin: Declara el trabajador hallarse completamente saldado, finiquitado e indemnizado, no teniendo
nada ms que reclamar de la misma, quedando resuelta totalmente la relacin laboral que les ha unido Asi-
mismo el trabajador renuncia a cualquier accin presente o futura de cualquier tipo que pudiera corresponderle
en virtud de relacin laboral ahora extinguida. Dicha trabajadora interpuso demanda de despido. En este
caso concreto el recibo o documento de finiquito firmado por la actora tiene valor liberatorio?
Respuesta. La STS 26-6-2007 (R 3314/2006), considera que la trabajadora firm un documento en

el que, despus de aceptar que se consideraba saldada, finiquitada e indemnizada por todos los concep-
tos, se aada los siguiente: quedando resuelta totalmente la relacin laboral que les una, expresin que,
unida a los restantes trminos del documento, debe interpretarse como el reconocimiento por la trabajadora
de que con dicha cantidad no solo quedaban liquidadas las cantidades pendientes de abono, sino que
tambin quedaba indemnizada y se extingua el vnculo hasta entonces existente. Teniendo en cuenta que
no hay vestigio de que concurriere ninguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el art.1.265
CC, error dolo violencia o intimidacin, hay que concluir, en contra de lo que se afirma en la sentencia
recurrida, que ese texto implica una patente declaracin expresa de voluntad de extincin del vnculo laboral
que una a las partes.
Caso prctico 19.2. Modelo de extincin laboral por mutuo acuerdo

Respuesta.
En Madrid, a 31 de mayo de 2015
REUNIDOS
De una parte D./Da Nuria CR, DNI XXXYYY, trabajador/a de la empresa MEC,SA
De otra parte D./Da. MHC, DNI YYYXXX, como legal representante de la empresa MEC,SA, con domicilio
en C/ Nuria, s/n, Madrid, NIF YXMN 2, cdigo cuenta de cotizacin ***
MANIFIESTAN:
1. Que D./Da. Nuria CR, presta servicios laborales para la empresa identificada en el encabezamiento,
desde el 1 de febrero de 2001, con la categora profesional auxiliar administrativo
2. Que, reconocindose mutua capacidad de obrar, ambas partes conciertan libremente y por mutuo acuerdo
la extincin de la relacin laboral, al amparo de lo establecido en el artculo 49, apartado 1.a), del Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, conforme a los siguientes
PACTOS:
Primero. Que con fecha 31 de mayo de 2015 se extingue la relacin laboral que une a estas dos partes.
Segundo. Que como liquidacin de las retribuciones y percepciones extrasalariales devengadas hasta la
fecha de extincin del contrato de trabajo, D./Da. Nuria CR percibe, en este acto, la cuanta total ntegra
de 3.500 euros brutos, de la que, previo descuento de la aportacin del mismo a la Seguridad Social y de la
retencin a cuenta del IRPF, resulta una cuanta lquida de 2.835 euros, desglosada del siguiente modo: 1.800
euros en concepto de salario correspondiente al mes de mayo y 1.700 euros en concepto de parte proporcional
de vacaciones y de pagas extraordinarias.
Tercero. La anterior cantidad se hace efectiva mediante cheque, sirviendo este documento de carta de pago
de la misma, declarando el/la trabajador/a hallarse completamente saldado/a y finiquitado/a, por todos los
devengos salariales y extrasalariales, que le corresponden por razn del trabajo por cuenta de la mencionada
empresa, no teniendo nada ms que pedir ni reclamar a la misma, quedando totalmente resuelta por mutuo
acuerdo la relacin laboral.
Cuarto. El/la trabajador/a us del derecho a estar asesorado/a y asistido/a por un representante de los
trabajadores en el momento de la firma del documento de finiquito contenido en este escrito.
En prueba de plena conformidad, y en presencia del representante de los trabajadores D./Da. Nuria CR,
ambas partes firman libremente y por duplicado ejemplar el presente documento extintivo de la relacin laboral,
en la fecha y lugar indicado en el encabezamiento.
El/la trabajador/a Por la empresa
Fdo: D Nuria CR. Fdo: D MHC
Representante de los trabajadores presente

Fdo: Cndido Ruiz
3. Vencimiento del trmino pactado en los contratos de naturaleza temporal.

El art. 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extingue por expiracin del
tiempo convenido o realizacin de la obra o servicio objeto del contrato. Por trmino se
entiende el momento temporal en que el contrato debe cumplirse o ejecutarse. Mientras
el trmino inicial debe fijarse siempre por las partes, no ocurre lo mismo con el trmino
final, cuya existencia puede derivar, bien de la voluntad de las partes, bien de la regu-
lacin dada por el ordenamiento jurdico a la autonoma privada. En el primer caso,
el vencimiento del trmino fijado en el contrato constituye una especie de condicin
resolutoria derivada del mutuo acuerdo manifestada por anticipado por las partes en el
momento de celebracin del contrato. En el segundo, el trmino viene normativamente
impuesto, como puede ocurrir en el caso de los contratos temporales regulados en los
arts. 11 y 15 ET, relativos a los contratos formativos y a los contratos de trabajo de du-
racin determinada.
1) La exigencia de denuncia. Los contratos de duracin determinada no se extinguen au-
tomticamente llegado su trmino o por la concurrencia de causa o condicin resolutoria,
sino que exigen su denuncia.
a) La denuncia es una institucin consistente en una declaracin unilateral de voluntad
que una parte dirige a la otra sobre su intencin, llegado el trmino, de dar por extinguido
el contrato celebrado. A travs del referido acto se manifiesta la voluntad de una de las par-
tes de no permitir la continuacin de una relacin ms all del trmino prefijado, y tiene
el efecto ltimo de impedir su conversin en un contrato por tiempo indeterminado. El
art. 49.1 c) ET no expresa la forma que ha de observar la denuncia, que es una declaracin
de voluntad recepticia, debindose entender vlida, tanto se produzca de manera verbal o
escrita, siempre que se manifieste de manera expresa, clara y precisa (STS 21-9-1988, RJ
1988\7084).
b) Si el contrato de trabajo de duracin determinada es superior a un ao, la parte del
contrato que formule la denuncia est obligada a notificar a la otra su terminacin con una
antelacin mnima de quince das, comunicacin a la que se denomina preaviso (art. 49.1
c) ET, art. 8.3, RD. 2720/1998). El preaviso verbal es plenamente eficaz, sin perjuicio de
los problemas probatorios que plantee. En el resto de los casos, la norma estatal no regula el
plazo del preaviso, ni las consecuencias del posible incumplimiento, remitiendo al Conve-
nio Colectivo y a la costumbre del lugar.
2) Efectos de la ausencia de denuncia. Cuando no medie denuncia y contine la prestacin
de servicios, el trmino final deviene ineficaz. De este modo si no se produce la denuncia y
el contrato se hubiese concertado por una duracin inferior a la legalmente establecida, se
entender prorrogado automticamente hasta dicho plazo y si se hubiese pactado su dura-
cin mxima se considerar prorrogado tcitamente por tiempo indefinido, salvo prueba
en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestacin. En cualquier caso, los
efectos de la omisin de la denuncia no son equiparables a su extempornea realizacin de la
que, segn reiterada doctrina judicial, nicamente deriva la responsabilidad indemnizatoria
equivalente a tantos das de salario como das de preaviso faltasen.
3) Efectos de la extincin. A la finalizacin de contrato, con la excepcin de los contratos
de interinidad y de los formativos, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnizacin
de cuanta equivalente a la cantidad que resultara de abonar doce das de salario por cada
ao de servicio, salvo que se haya establecido una indemnizacin superior por la negocia-
cin colectiva (como sucede en el sector de la Construccin). Tal exigencia plantea algunos
problemas interpretativos, como, por ejemplo, si se ha de abonar tal indemnizacin si la
finalizacin se produce con anterioridad al tiempo pactado por cualquier causa y al mar-
gen de quin tome la iniciativa o si la extincin se lleva a cabo por voluntad unilateral del
trabajador, incluso durante el perodo de prueba. La amplia referencia del precepto a la
finalizacin del contrato avala una lectura amplia del mismo. Sin embargo, la finalidad del
precepto es penalizar la terminacin de contratos temporales por iniciativa empresarial. La
indemnizacin legal de doce das es aplicable a los contratos temporales celebrados a partir
del 1 de enero de 2015; a los celebrados antes de esa fecha les son aplicables las cuantas
indemnizatorias previstas en la DT 13 ET.
4) Prestacin de desempleo. La situacin de desempleo se condiciona al hecho de que la
denuncia del contrato la efecte el empresario (art. 208.1 f ) LGSS); y se acredita mediante
la copia del contrato o, en el supuesto de que no existiera contrato escrito, mediante la
comunicacin empresarial del cese por este motivo (art. 1.1.j RPD). No es necesaria la re-
clamacin judicial por parte del trabajador, ni se entiende que ha cesado voluntariamente,
cuando la relacin se extinga por el transcurso del plazo pactado, aunque el contrato tempo-
ral sea irregular, siempre y cuando la relacin mantenga una apariencia de temporalidad
(STS 6-3-2001, R 1702/2000).
4. Condicin resolutoria. El art. 49.1 b) ET permite que la empresa y el trabajador

puedan pactar causas de resolucin del contrato diferentes a las previstas de forma expresa
en la ley, pero siempre que no constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del
empresario. Dichas clusulas, al implicar la creacin de causas de extincin de la relacin
laboral ajenas a las previstas legalmente, deben ser analizadas e interpretadas con suma
cautela y restrictivamente, a fin de salvaguardar la posicin siempre ms dbil del trabaja-
dor as como la posible renuncia, de forma inconsciente, a derechos de carcter necesario
(art. 3.5 ET).
1) La condicin resolutoria como causa extintiva. La condicin resolutoria opera como
causa extintiva consignada en el contrato. Se est ante un hecho incierto no dependiente
de la voluntad unilateral del empresario, sino ante una causa de extincin basada en la vo-
luntad conjunta de ambas partes, trabajador y empresario. De lo contrario, se infringira la
prohibicin de que el cumplimiento de la condicin dependa de la exclusiva voluntad del
deudor, ya que en dicho caso la obligacin condicional es nula (art. 1115 CC).
2) Contenidos de la condicin resolutoria. En determinados casos, la subsistencia del con-
trato de trabajo se hace depender de algunos requisitos o de determinadas vicisitudes que
actan como condicin resolutoria:
a) Es vlida la clusula que prev la extincin del contrato en caso de no poseer o no
obtener un ttulo profesional. As se ha establecido tambin cuando se ha producido un
cambio normativo que inhabilita para continuar impartiendo clases de enseanza en un
ciclo educativo determinado.
Caso prctico 19.3. Rita suscribi un contrato de trabajo para la formacin como especialista en Oncolo-
ga Radioterpica con la gerencia Regional de Salud de Castilla y Len. En el contrato se incluy una clusula
segn la cual el contrato se extinguira por haber sido evaluada negativamente la actividad de la residente
sin posibilidad del de recuperacin segn la clusula sexta. Con fundamento en esta clusula resolutoria, la
direccin del hospital comunica a Rita la extincin de su contrato, tras haber emitido el Comit de Evaluacin
general del hospital clnico informe en ese sentido. La trabajadora impugna tal decisin.
Respuesta. La STSJ Castilla y Len, Valladolid, 20-6-2005 (R 1086/2005) confirma la validez de la

decisin extintiva afirmando que la resolucin del contrato cuenta con el amparo legal que proporcionan los
arts. 1124 CC y 49.1.b) ET y aadiendo que no entraa abuso de derecho alguno la consignacin como
condicin resolutoria en un contrato formativo para la obtencin de una determinada especialidad mdica
del extremo consistente en no superar las evaluaciones establecidas para la cloracin del aprovechamiento.
En similar sentido se ha pronunciado la doctrina de suplicacin respecto a la validez de clusulas resolutorias
conforme a las cuales se condiciona la validez del contrato a la obtencin por el trabajador del ttulo de
Magisterio y el del Instituto Oficial de Idiomas; a aprobar las asignaturas del curso de formacin profesional
o a superar determinadas pruebas de aptitud establecidas en el Acuerdo para la regulacin de las relaciones
laborales, en el Sector Portuario y en el Convenio Colectivo para la misma actividad del Sector Portuario de
la Provincia de Barcelona (STSJ Catalua 27-5-2002, R 1200/2002). Se considera, igualmente vlida ex-
tincin la resolucin por no superacin de la evaluacin mdica anual (STSJ Castilla-La Mancha 12-5-2006,
R 190/2006).
b) Entre los supuestos en que la obtencin o mantenimiento de un permiso o habilitacin

administrativa justifica el mantenimiento o extincin del contrato cabe citar, entre otros: el
compromiso del trabajador de obtener el permiso de conducir en tiempo determinado; la
pervivencia de permisos de investigacin; la obtencin del permiso municipal correspon-
diente. Finalmente, se puede hacer depender la subsistencia del contrato de la renovacin
administrativa del carn profesional necesario para el desempeo del trabajo.
Caso prctico 19.4. Conforme al Reglamento del juego del Bingo, es requisito del personal estar en pose-
sin del documento profesional (autorizacin de la Comisin Nacional del Juego). Anbal, que trabajaba como
locutor vendedor en una empresa de bingo fue advertido por la empresa con un mes de antelacin de que su
carnet profesional estaba prximo a caducar. A pesar del aviso, el trabajador se demor en la renovacin de
la autorizacin de modo que, caducado el documento sin haber obtenido renovacin del mismo, la empresa
comunic al trabajador su cese no por falta laboral sino por estar impedido para la realizacin de su tarea por
falta de carnet profesional.
Respuesta. La STS 3-11-1989 (RJ 7996) confirma la validez de la extincin sealando que la misma se
apoya en el art. 49.1.b) ET y que no incurre en abuso de derecho puesto que era indispensable la renovacin
del carnet por el trabajador incurriendo la empresa en responsabilidad en caso de mantener al trabajador sin
autorizacin.
c) Una de las condiciones resolutorias que suele darse en la prctica es el sometimiento de

la extincin del contrato a la obligacin contractual de obtener un rendimiento determinado,
consistente, por ejemplo en alcanzar el nivel de ventas estipulado en el contrato. Trabajador
y empresario fijan de mutuo acuerdo unos lmites mnimos de produccin correspondientes
a un perodo cierto de tiempo, lo que permite al empresario resolver el contrato de trabajo
cuando el trabajador no obtiene el mnimo de produccin pactado. Dicha condicin resulta,
en principio, lcita, salvo que el rendimiento fijado sea abusivo o irrazonable.
Caso prctico 19.5. O.G. desarrollaba su actividad como comercial siendo el objeto de su actividad
la venta de apartamentos, locales, o pisos de la urbanizacin Marina DOr. Su contrato de trabajo contena
dos clusulas adicionales en las que se estableca un pacto de actividad mnima por el que, en esencia, el tra-
bajador se comprometa a llevar a cabo mensualmente la venta de dos apartamentos. En la clusula rescisoria
del contrato de trabajo que acompaaba la no consecucin de tales objetivos se deca que, en caso de que
los mismos no se cumpliesen en un perodo de tres meses consecutivos o de tres meses alternos en un perodo
de cinco, la empresa podra extinguir libremente la relacin de trabajo al amparo de lo previsto en el art. 49.1
b) ET. Ante la ausencia de ventas, la empresa comunic al trabajador el cese por la referida causa. Cabe
considerar lcita dicha condicin?
Respuesta. La STSJ Galicia 5-2-2007 (R 5628/2006) parte de la licitud abstracta de las clusulas de
rendimiento pactadas, cuando consta que la empresa facilitaba el trabajo organizando eventos para que los
comerciales pudieran contactar con potenciales clientes, les facilitaba viajes gratuitos y proporcionaba regalos
para los mismos fines, atraer y conseguir clientes. Por ello la clusula pactada no es abusiva, ni de imposible
cumplimiento y, en definitiva, si no existe abuso de derecho en la clusula contractual, debe ser considerada
vlida y producir todos sus efectos.
3) Exigencias de formalizacin. Como regla general, se entiende que el contrato debe

mencionar expresamente la condicin. Sin embargo, no se requiere forzosamente la cons-
tatacin directa y expresa de su carcter extintivo, sino que el mismo puede extraerse de las
circunstancias del caso concreto. Tampoco se precisa constancia expresa de la causa extintiva
o de su carcter cuando de las circunstancias concretas quede patente. Tal es el supuesto del
contrato supeditado a la concesin de subvenciones. En lo que se refiere a sus circunstan-
cias y forma, cabe la posibilidad de pacto acerca de este tipo de clusulas en los convenios
colectivos.
4) Presupuestos de validez. Las causas han de estar consignadas vlidamente, lo que
supone su aceptacin libre y voluntaria por el trabajador. La clusula contractual debe
reunir todos los requisitos de validez, eficacia y licitud exigidos, a saber: (a) Que a tenor
del ordenamiento jurdico no sea contraria a las leyes, a la moral ni al orden pblico (art.
1255 CC). (b) Que no sea de imposible cumplimiento. (c) Que no constituya abuso
manifiesto de derecho por parte del empresario. As, no se admitir que la mera voluntad
unilateral del empresario sin expresin de causa pueda dar por terminada la relacin de
trabajo.
a) Por tanto, las clusulas que constituyen abuso de derecho y cualesquiera que impli-
quen renuncia de derechos por el trabajador (art. 3.5 ET) son nulas y se entendern com-
pletadas con los preceptos jurdicos adecuados (art. 9.1. ET). Asimismo, no se produce la
extincin del contrato si la condicin resolutoria no se cumple porque sea ya evidente que
el acontecimiento no puede ocurrir, o no puede ocurrir en el tiempo fijado o en el tiempo
que verosmilmente se hubiere querido sealar (art. 1118 CC).
b) Sin embargo, el cumplimiento de la condicin no surte automticamente eficacia ex-
tintiva, ya que, en el mbito laboral, a ese cumplimiento debe sumarse la denuncia por una
de las partes, por analoga con lo sucedido a la llegada del trmino final. En defecto de sta,
si continuara la prestacin laboral, el contrato se entiende indefinidamente prorrogado,
salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal de la prestacin (art. 49.1 c) ET).
c) Salvo pacto en contrario, la extincin por esta causa no genera derecho a indemniza-
cin legal alguna. Deber estarse, por ello, a los trminos de lo pactado, no quedando la
indemnizacin, en caso de pactarse, exenta del IRPF, sino que tendr la consideracin de
renta sujeta al impuesto.
5) Prestacin de desempleo. El art. 208.1.1 f ) LGSS slo incluye las situaciones de ven-
cimiento del trmino como situaciones legales de desempleo, no obstante, tambin debe
incluirse dentro de este supuesto el cumplimiento de la condicin por resultar un supuesto
de prdida involuntaria del empleo. La condicin resolutoria, si no es abusiva, es lcita y
determina la extincin del contrato produciendo una situacin de desempleo en la que la
apreciacin de la voluntad del cese por parte del trabajador no difiere en principio de la que
puede existir en la aceptacin del trmino. La integracin analgica permitira extender la
proteccin por desempleo a estos ceses (Desdentado/Mercader).
2. EXTINCIN DEL CONTRATO POR MUERTE, JUBILACIN O IN-

CAPACIDAD DEL TRABAJADOR
Bibliografa bsica: Valle Villar, J.M. del, La extincin del contrato de trabajo por enfermedad del
trabajador. Madrid, MJ, 1988. Goerlich Peset, J.M., La invalidez permanente del trabajador como causa
de extincin del contrato de trabajo, TS, 1996, n 61, pp. 53 a 68. Lpez Cumbre, L., La prejubilacin,
Madrid, Civitas, 1998. Estegan Legarreta, R., Contrato de Trabajo y discapacidad, Madrid, Ibidem,
1999, espec., pp. 410 a 451.
El contrato de trabajo se extingue por muerte, jubilacin y gran invalidez o invalidez

permanente total o absoluta del trabajador, debido al carcter personalsimo que caracteriza
la relacin laboral.
5. Muerte del trabajador. La muerte del trabajador, contemplada en el art. 49.1 e) ET,
produce automticamente la extincin del contrato de trabajo. La caracterstica fundamen-
tal de la relacin de trabajo, y en la que se basa su especialidad, consiste en la implicacin de
la persona del trabajador en la ejecucin de las obligaciones contractuales. Dado el carcter
personalsimo de la prestacin, la desaparicin fsica del trabajador produce la extincin del
contrato de trabajo, no pudiendo sustituirse por otro. La muerte del trabajador produce el
doble efecto de extinguir la personalidad de una de las partes contratantes y de extinguir el
objeto mismo del contrato, sin que quepa admitir una posible continuidad por un tercero.
En todo caso, la ocupacin del puesto que el fallecido desempeaba por otro trabajador
distinto heredero o no del fallecido no es, en ningn caso, un supuesto de subrogacin
ni entraa, por tanto, continuidad o permanencia del contrato primitivo. Lo que nace, de
producirse tal sustitucin, es un nuevo contrato con sujeto distinto.
1) Indemnizacin a los herederos. Salvo en el art. 13 d) RD. 1006/1985 de deportistas
profesionales, en el mbito laboral no existe regla especfica que establezca el deber del
empresario de indemnizar a los herederos del trabajador. Sin embargo, el D. 2-3-1944 y la
Orden 16-2-1946 que lo desarrolla, no derogados expresamente, prevn la obligacin de
abonar una indemnizacin de 15 das de salario a los herederos del trabajador cuando ste
fallezca por causas naturales. La doctrina no es unnime acerca de su vigencia, entendiendo
parte de ella que el ET de 1980 los derog tcitamente. No obstante, la STSJ Pas Vasco,
10-5-2005 (R 3/2005) considera plenamente aplicable las citadas normas, con la precisin
de equiparar el viudo y la viuda para su correcto acomodo con la CE.
2) Prestaciones en materia de Seguridad Social. Cuando se cumplan los requisitos exigidos
por la LGSS en relacin con el alta y cotizacin, los familiares del fallecido podrn causar
derecho a prestaciones econmicas por muerte y supervivencia a favor de familiares (viude-
dad, orfandad, etc.) a cargo del sistema de Seguridad Social. Si la causa del fallecimiento del
trabajador es un accidente laboral o enfermedad profesional, los familiares tienen derecho a
una indemnizacin a tanto alzado a cargo de la Entidad Gestora o Mutua Colaboradora con
la Seguridad Social correspondiente. Es tendencia reciente de la prctica el que se formulen
reclamaciones al empresario por indemnizacin de daos y perjuicios derivados de la muer-
te del trabajador en accidente laboral o por causa imputable a la empresa, generalmente a
ttulo de imprudencia. Las indemnizaciones se pueden reclamar aparte del devengo de las
prestaciones bsicas, del recargo por falta de medidas de prevencin de riesgos y de las me-
joras voluntarias, pudiendo cubrir daos o aspectos no protegidos por estos.
6. Incapacidad permanente. El contrato de trabajo puede extinguirse por unas concre-

tas o definidas situaciones de alteracin de la salud del trabajador. Estas son las que la legis-
lacin de la Seguridad Social regula bajo las denominaciones de gran invalidez, incapacidad
permanente absoluta e incapacidad permanente total para la profesin habitual. A tales
efectos, y en aplicacin de la DT 5 bis de la LGSS, se entender por incapacidad perma-
nente total para la profesin habitual la que inhabilite al trabajador para la realizacin de
todas o de las fundamentales tareas de dicha profesin, siempre que pueda dedicarse a otra
distinta (art. 137.4 LGSS en la redaccin original de 1994); por incapacidad permanente
absoluta para todo trabajo, la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesin
u oficio (art. 137.5 LGSS en la redaccin original de 1994); y, en fin, por gran invalidez
la situacin del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de
prdidas anatmicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos ms
esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o anlogos (art. 137.6 LGSS en
la redaccin original de 1994).
1) Concepto de incapacidad permanente. Para que pueda extinguir el contrato, la incapa-
cidad ha de consistir en la situacin del trabajador que, despus de haber estado sometido
al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta mdicamente, presenta reducciones
anatmicas o funcionales graves, susceptibles de determinacin objetiva y previsiblemente
definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
2) Procedimiento de evaluacin de la incapacidad laboral. La incapacidad permanente del
trabajador es causa de extincin definitiva del contrato de trabajo. No obstante, se prev
una excepcin para aquellos casos en que, a juicio del rgano calificador de la incapacidad
permanente, fuera previsible que la misma pudiera ser objeto de revisin por mejora y per-
mitiera la reincorporacin del trabajador al puesto de trabajo que vena ocupando. En tal
caso, conforme al art. 48.2 ET, y siempre que se haga constar expresamente dicha posibili-
dad, subsiste la suspensin de la relacin laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante
un perodo de dos aos a contar desde la fecha de la resolucin por la que se declara la
incapacidad permanente, extinguindose definitivamente el contrato una vez finalizado di-
cho plazo. Distinto de este supuesto es el contemplado en el art. 143.2 LGSS que reconoce
genricamente la posibilidad de que en cualquier momento la incapacidad sea revisada por
agravacin o mejora, lo que, no evita el efecto extintivo de la declaracin de incapacidad
permanente.
3) Formalizacin de la decisin extintiva. La extincin del contrato por incapacidad per-
manente no es un despido. El empresario podr notificar al trabajador la extincin de la
relacin laboral en virtud de lo dispuesto en el art. 49.1 e) ET, se trata de una potestad del
empresario de extinguir con base en la declaracin de incapacidad permanente, no de una
extincin automtica por tal declaracin. De hecho, en caso de incapacidad permanente to-
tal, la pensin vitalicia correspondiente ser compatible con el salario que pueda percibir el
trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coin-
cidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total (art. 141.1 LGSS).
4) Los pactos de recolocacin. Esta causa extintiva es disponible por las partes de forma
que, por convenio colectivo o por acuerdo individual puede relativizarse el alcance extin-
tivo de la situacin invalidante. Cabe que por convenio colectivo se reconozca el derecho
del trabajador declarado en situacin de incapacidad permanente total para su profesin
habitual a optar entre la extincin del contrato de trabajo con derecho a indemnizacin o la
recolocacin en otro puesto de trabajo idneo a su capacidad. Es obligatoria la recolocacin
de los trabajadores disminuidos, si en el convenio se pact como un derecho.
5) Prestacin de desempleo. La extincin del contrato por invalidez permanente total cons-
tituye, tambin, una situacin legal de desempleo aunque la misma no se recoge expresa-
mente en la LGSS. Sin embargo, s la contempla el art. 1.1 l) RPD. La acreditacin de la
situacin legal de desempleo se produce mediante la comunicacin escrita del empresario
extinguiendo el contrato por esta causa. En el caso de desaparicin de la empresa, basta, a
estos efectos, la comunicacin de la Entidad Gestora reconociendo esta incapacidad.
7. Jubilacin del trabajador. La jubilacin, adems de ser un derecho del trabajador

a una situacin protegida por la Seguridad Social, es tambin una causa legal de extincin
del contrato de trabajo regulada en el art. 49.2 f ) ET. La jubilacin constituye una retirada
voluntaria del trabajo. Es un derecho del trabajador, quien puede ejercitarlo cuando rena
las condiciones y requisitos establecidos en las disposiciones que lo regulan.
1) Requisitos generales para acceder a la jubilacin. De acuerdo con el art. 161 LGSS, ten-
drn derecho a la pensin de jubilacin contributiva las personas incluidas en el Rgimen
General que, adems de encontrarse en alta o situacin asimilada, renan las siguientes
condiciones: a) Haber cumplido la edad mnima requerida, que variar hasta que en 2027
se site en 67 aos de edad (o 65 si se cuenta con al menos 38 aos y 6 meses cotizados;
(DT 20 LGSS, introducida por la L. 27/2011). b) Tener cubierto un perodo mnimo
de cotizacin de 15 aos, de los cuales al menos 2 debern estar comprendidos dentro de
los 15 aos inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. No obstante, la
jubilacin puede anticiparse o posponerse, existiendo medidas que fomentan el trabajo con
posterioridad a la edad ordinaria de jubilacin y existiendo dos modalidades generales de
acceso a la jubilacin anticipada, la que deriva del cese en el trabajo por causa no imputable
al trabajador y la que deriva de la voluntad del interesado (art. 161 bis. 2 LGSS).
2) Compatibilizacin de pensin de jubilacin y trabajo. El disfrute de la pensin de jubi-
lacin, en su modalidad contributiva, es compatible con la realizacin de cualquier trabajo
por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, siempre que: a) El acceso a la pensin
haya tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicacin (DT
20 LGSS), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones
o anticipaciones de la edad de jubilacin que pudieran ser de aplicacin. b) El porcentaje
aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuanta de la pensin
causada ha de alcanzar el 100 por 100. El trabajo compatible podr realizarse a tiempo
completo o a tiempo parcial (art. 2 RDL 5/2013), y la cuanta de la pensin de jubilacin
ser equivalente al 50 por 100 del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez
aplicado, si procede, el lmite mximo de pensin pblica, o del que se est percibiendo, en
el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el com-
plemento por mnimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el
pensionista (art. 3 RDL 5/2013).
3) Edades forzosas de jubilacin establecidas en convenio colectivo. La jubilacin forzosa,
es decir, la impuesta por la empresa al trabajador cuando ste cumple la edad ordinaria de
jubilacin y los dems requisitos que le permiten acceder a la prestacin contributiva de ju-
bilacin, slo es posible de manera transitoria, al amparo de los convenios colectivos que la
contemplaran y que estuvieran vigentes a la fecha de entrada en vigor de la L. 3/2012 (DT
15 L. 3/2012). Esta posibilidad ir desapareciendo a medida que los citados convenios
colectivos alcancen su fecha prevista de terminacin de vigencia.
4) Supuestos especiales de anticipacin de la edad de jubilacin. La edad mnima de jubi-
lacin podr ser rebajada por Real Decreto en aquellos grupos o actividades profesionales
cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, txica, peligrosa o insalubre y,
acusen elevados ndices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados
acrediten en la respectiva profesin o trabajo el mnimo de actividad que se establezca. De
igual modo, podr ser reducida en el caso de personas con discapacidad en un grado de dis-
capacidad igual o superior al 65 por ciento en los trminos contenidos en el correspondiente
Real Decreto o tambin en un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siem-
pre que, en este ltimo supuesto, se trate de discapacidades reglamentariamente determi-
nadas en los que concurran evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable
una reduccin de la esperanza de vida de esas personas (RD 1851/2009). La aplicacin de
los correspondientes coeficientes reductores de la edad en ningn caso dar ocasin a que
el interesado pueda acceder a la pensin de jubilacin con una edad inferior a la de 52 aos
(art. 161 bis. 1 LGSS).
5) Las prejubilaciones. La prejubilacin es un estadio previo a la jubilacin del traba-
jador, entendiendo por tal la situacin, de hecho y derecho, en que queda un trabajador
por razn de su edad, prxima a la jubilacin, desde el momento de la extincin de su
contrato de trabajo hasta que percibe una pensin de jubilacin del sistema de Seguri-
dad Social, ya sea anticipada u ordinaria. La prejubilacin supone, esquemticamente,
la creacin de una situacin puente que cubre a un trabajador que cesa en su actividad
laboral antes del cumplimiento de la edad mnima de jubilacin y conlleva inevita-
blemente la extincin del contrato (STS 25-6-2002, R 3442/2000 y 14-12-2001, R
1365/2001). La prejubilacin puede preverse no solamente a travs de un despido colec-
tivo, sino tambin por el acuerdo logrado en fase de consultas previas a dicho expedien-
te, por lo establecido en convenio colectivo o, simplemente, por el acuerdo individual
entre trabajador y empresa.
6) Formalizacin de la decisin extintiva. La jubilacin es una decisin del trabajador
que tiene que manifestarse de manera inequvoca, pero no es necesario que esa ruptura
del contrato adopte forma precisa. Cualquier forma de extincin, como el mutuo disenso,
dimisin o, incluso, el despido, sirve a los efectos del cese requerido por la normativa regu-
ladora de la pensin de jubilacin. El empresario est obligado a colaborar proporcionando

la documentacin necesaria sobre su relacin de Seguridad Social a efectos del clculo de la
base reguladora y el perodo de carencia necesario, al margen de que pueda haber incumpli-
miento contractual o no por parte del trabajador.
3. EXTINCIN DEL CONTRATO POR DESAPARICIN, JUBILACIN

O INCAPACIDAD DEL EMPRESARIO
Bibliografa bsica: Pardell Vea, A., Jubilacin del empresario como causa de extincin del contrato
de trabajo, Madrid, Tecnos, 1991. Sala Franco, T., La extincin del contrato de trabajo por muerte, jubila
cin e incapacidad del empresario, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994. Mercader Uguina, J.R, Los efectos de
la liquidacin de la sociedad sobre los trabajadores, en A. Rojo y E. Beltrn (Dir.)., Disolucin y liquidacin
de sociedades mercantiles, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009,. pp. 421 a 453. Ron Latas, R.P., La empresa
familiar en el Derecho del Trabajo, La Corua, Netbiblo, 2011.
8. Muerte, jubilacin e incapacidad del empresario. El fallecimiento, jubilacin o

incapacidad del empresario persona fsica no determina, por s solo, la extincin de los con-
tratos de trabajo. Para ello, es necesario que se produzca, adems, la cesacin en la actividad,
sin sucesin del negocio o actividad empresarial (art. 44 ET). De cumplirse ambos requisi-
tos, podr extinguirse el contrato de trabajo, sin que se precise autorizacin administrativa.
En estos casos, el trabajador tendr derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes
de salario (art. 49.1 g) ET).
1) Muerte del empresario. La misma no determina la extincin de los contratos de
trabajo cuando alguno de los herederos continuara la explotacin del negocio. En tal
caso, se habra producido un cambio en la titularidad en la empresa, por sucesin mortis
causa, con los efectos subrogatorios que impone el art. 44 ET. Ahora bien, cuando los
herederos, haciendo uso de lcita libertad (art. 38 CE), decidieran no continuar la activi-
dad empresarial y efectivamente no la continuaran, es claro que puede hacerse operativa
la causa de extincin.
a) No es absolutamente necesario que el momento de la muerte y el cierre de la empre-
sa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coinci-
dentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de
este plazo en los supuestos de muerte es, fundamentalmente, el facilitar la liquidacin y
cierre del negocio o permitir a los herederos ordenar y precisar su posible continuacin,
por todos o algunos, o su transmisin; la duracin de tal plazo depender de las circuns-
tancias concurrentes en cada caso, no pudindose fijar reglas generales aplicables a todos
los supuestos.
b) Para poner fin a los contratos es suficiente con la mera comunicacin de los herederos
en la que se haga constar la muerte del titular y la decisin adoptada por el sucesor de no
continuar en la actividad empresarial. En este caso se contempla la indemnizacin de un
mes de salario como indemnizacin nica a tanto alzado (art. 49.1 g) ET).
c) La muerte del empresario genera la situacin legal de desempleo cuando se produce la
efectiva extincin del contrato de trabajo (art. 208.1.1 b) LGSS). El art. 1.Uno.b) RPD,
seala que la misma quedar acreditada por comunicacin escrita de los herederos
notificando al trabajador la extincin de la relacin laboral por muerte.
2) La extincin contractual por jubilacin del empresario. Regulada en el art. 49.1 g) ET,
opera, asimismo, cuando no exista subrogacin de un tercero en la titularidad de la explo-
tacin.
a) La jubilacin del empresario posee virtualidad extintiva si tiene lugar en los casos
previstos por el correspondiente rgimen de Seguridad Social. A la vista de tal criterio,
la jurisprudencia de unificacin a travs de la STS 30-10-1995 (R 3898/1994) ha
advertido que la jubilacin del empresario como causa extintiva de las relaciones laborales
puede producirse en cualquiera de los regmenes de la Seguridad Social, en los trminos
legalmente previstos. No obstante, pudiera tratarse de un empleador que no tiene derecho
a pensin, o incluso que ni siquiera se afili oportunamente y entonces estaremos ante un
simple abandono de la actividad por razones de edad.
b) Tambin en este caso, como en el anterior, la jurisprudencia considera que no es ab-
solutamente necesario que el momento de la jubilacin y el cierre de la empresa, con las
subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, sino
que entre uno y otro puede mediar un plazo prudencial, con la finalidad de facilitar la
liquidacin y cierre del negocio o incluso su posible transmisin; la relacin de causalidad
que debe mediar entre la desaparicin de la empresa y la extincin de los contratos desapa-
rece normalmente cuando transcurren varios aos entre uno y otro hecho (STS 9-2-2001,
R 978/2000).
c) La jubilacin del empresario como causa de extincin no exige ninguna forma prede-
terminada. Para que la misma acte como causa extintiva es suficiente una declaracin de
voluntad de cesar en la actividad y de extinguir los contratos de trabajo que ha de comuni-
carse de modo recepticio a los trabajadores afectados.
d) Los efectos son comunes a los ya expuestos en relacin con la muerte del empresario,
produciendo, tambin, la situacin legal de desempleo (art. 208.1 b) LGSS).
3) La incapacidad del empresario como causa de extincin. Es sta otra de las causas de
extincin que el Estatuto atribuye a la persona del empleador (art. 49.1 g) ET).
a) sta se refiere, tanto a la declaracin judicial de incapacitacin del empresario o a la
declaracin por la Seguridad Social de una incapacidad permanente total, absoluta o gran
invalidez, como una manifiesta inhabilidad para regir el negocio, sin que sea preciso, en este
caso, una declaracin de invalidez dictada por los rganos competentes para ello. Esto es,
no es precisa necesariamente la concurrencia de una incapacidad invalidante declarada por
la Seguridad Social, siendo suficiente una inhabilitacin manifiesta de hecho que impida al
empresario desarrollar sus funciones directivas.
b) Tambin se incluyen los supuestos de incapacidad jurdica o de obrar declarada judi-
cialmente con arreglo a las normas del Derecho civil (arts. 199 y ss. CC). Conviene advertir
que las limitaciones de capacidad que se imponen al insolvente no parecen justificar, sin
embargo, la aplicabilidad de esta causa (arts. 40-44 LC).
c) En cuanto al plazo para el cese de la actividad, es obligado reiterar aqu lo expuesto en
la jubilacin, porque la STS 25-4-2000 (RJ 2000/4252) expresamente seala la aplicabili-
dad de la exigencia del plazo prudencial a la incapacidad, junto a la muerte y jubilacin del
empresario.
Caso prctico 19.6. Modelo de comunicacin de extincin del contrato por fallecimien-
to del empresario.
Respuesta.
En Madrid, a 31 de mayo de 2015

Sr. D./Sra. Da. Rosa MP
Muy seor/a nuestro/a:
Habiendo fallecido el 15 de mayo de 2015, mi esposa, Da. Lidia JG, titular de la empresa FEBU, SA, para
la que usted viene prestando servicios, por la presente se le notifica que con fecha 15 de junio de 2015
quedar extinguida su relacin laboral, por fallecimiento del empresario, al no continuarse la actividad
empresarial.
Extincin que tendr lugar al amparo de lo establecido en el artculo 49, apartado 1.g), del Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, al no ser aplicable el artculo 44 de esa disposicin legal.
La presente comunicacin, junto con la copia de los documentos de cotizacin de los ltimos seis meses, del
certificado de empresa y del parte de baja en Seguridad Social, que habr de presentar en la Oficina de
Empleo del INEM, le servir para acreditar su situacin legal de desempleo, al amparo de lo dispuesto en
los artculos 1, apartado 1.b), y 21 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril.
Con el presente escrito se le adjunta propuesta de liquidacin o finiquito, incluyndose en el mismo la indem-
nizacin legal de un mes de salario.
Con el ruego de que acuse recibo de este escrito, le saluda atentamente,
Fdo Fernando R
Heredero legal o representante del fallecido
9. Extincin de la personalidad jurdica empresarial. El contrato de trabajo se extin-

gue tambin por desaparicin de la personalidad jurdica del contratante (art. 49.1 g) ET),
en cuyo caso deben seguirse los trmites del despido colectivo o, en caso de declaracin de
concurso, el procedimiento extintivo regulado en LC. La desaparicin de toda sociedad
obliga a realizar toda una serie de operaciones, todo un proceso extintivo, que comienza
por la disolucin. Consecuencia inmediata de la disolucin es la apertura del perodo de
liquidacin que, dirigido al cobro de los crditos de la sociedad, a extinguir las obligaciones
contradas y a realizar las operaciones pendientes, tiene como finalidad la divisin entre los
socios del haber social resultante, en su caso. En consecuencia, la personalidad jurdica no
se extingue con la disolucin sino con la liquidacin.
1) Causas de disolucin de las sociedades. Las causas de disolucin de las sociedades vienen
sealadas en las respectivas normativas y en los estatutos de cada sociedad (bsicamente,
cumplimiento del trmino de duracin prefijado en el contrato, conclusin de la empresa
que constituye el objeto social, prdida relevante del capital social, insolvencia de la socie-
dad en los trminos establecidos legalmente, denuncia unilateral del contrato, disolucin
por acuerdo de la Junta General, por imposibilidad de realizar el fin social o de mantener
el funcionamiento de la sociedad, por reduccin del capital por debajo del mnimo legal,
etc.). La presencia de una causa de disolucin da derecho a los socios a exigir la liquidacin
y, con ella finalizada (normalmente con la cancelacin de los asientos sociales en el Registro
Mercantil), a llevar a cabo la extincin de la personalidad jurdica.
2) Cese total de la actividad. El cese total de la actividad no se produce en algunos supues-
tos especficos: as ocurre en la transformacin y en la fusin de sociedades. En ambos casos,
desde la ptica jurdico-laboral, al no cesar la actividad empresarial, no juega esta causa
extintiva, al producirse una sucesin de empresas, subrogndose el nuevo empresario en las
obligaciones dimanantes de los contratos de trabajo existentes (art. 44 ET).
3) Aplicacin del procedimiento de despido colectivo. Para que no se produzca la extincin
de los contratos de trabajo por el mero inters o conveniencia de los socios, debe seguirse el
procedimiento de despido colectivo. La disolucin y extincin de la personalidad jurdica
ha de estar motivada por una situacin de crisis o por causas tcnicas, organizativas o de
produccin (STSJ Madrid 26-3-2007, R 6168/2006). El procedimiento que la empresa
debe seguir si pretende la extincin de los contratos de trabajo por extincin de su perso-
nalidad jurdica viene determinado en funcin del nmero de trabajadores afectados: a)Si
la sociedad que se disuelve y liquida, con el consiguiente cese total de actividades de la
empresa, justifica una de las causas sealadas y tiene una plantilla de ms de 5 trabajadores,
entonces debe seguir por completo el procedimiento previsto para el despido colectivo.
b)Si, por el contrario, la plantilla es de 5 trabajadores o menos, el cese de las actividades y
la extincin de los contratos de trabajo por extincin de la personalidad jurdica es una de-
cisin resolutiva unilateral, condicionada solamente por una posible impugnacin judicial,
en su caso, a la prueba de las causas exigidas.
4) Obligaciones en materia de Seguridad Social. El empresario tiene la obligacin de co-
municar la extincin de la empresa a la Tesorera General de la Seguridad Social de la pro-
vincia en la que practicaron la inscripcin, en modelo oficial y dentro del plazo de 6 das
naturales siguientes, acompaando los partes de baja de los trabajadores (art. 18 RA).
4. LA EXTINCIN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR

Bibliografa bsica: Montoya Melgar, A., La extincin del contrato de trabajo por abandono del tra-
bajador, Sevilla, IGO, 1967. Garca Fernndez, M., La terminacin del contrato de trabajo por voluntad
del trabajador. Palma de Mallorca, Universidad, 1983. Pendas Daz, B., La extincin causal del contrato
por voluntad del trabajador, Madrid, Acarl, 1992. Miguel de Lorenzo, A.M. de., La extincin causal del
contrato de trabajo por voluntad del trabajador, Madrid, Civitas, 1993. Viqueira Prez, C., La resolucin
del contrato de trabajo a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario, Madrid, Civitas,
1994. Rodrguez-Piero, M., y Fernndez Lpez, M.F., La voluntad del trabajador en la extincin del contrato
de trabajo, La Ley-Actualidad, 1998. Sempere Navarro, A. V., San Martn Mazzucconi, C., El artculo 50
del Estatuto de los Trabajadores, Pamplona, Aranzadi, 2001. Viqueira Prez, C., La resolucin colectiva
del contrato de trabajo por irregularidades en el abono del salario en la Ley Concursal, Madrid, Civitas,
2007. Ceinos Surez, M.A., El desistimiento como causa de extincin del contrato de trabajo, Pamplona,
Aranzadi, 2008. Gonzlez de Patto, R. M., La dimisin provocada: configuracin y rgimen jurdico del
artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, Granada, Comares, 2009.
10. La dimisin del trabajador. La extincin del contrato sin causa mediando preaviso
y por voluntad del trabajador, llamada tambin dimisin, aparece regulada en el art. 49.1.d)
ET al decir que el contrato de trabajo se extinguir por dimisin del trabajador, debiendo
mediar el preaviso que sealen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. La simple
dimisin consiste en la voluntad inequvoca expresada por el trabajador de poner fin a la re-
lacin de trabajo, sin invocar al respecto causa especfica (STS 18-7-1988, RJ 1988/6163),
de manera que la causa de la extincin no es otra que la unilateral voluntad del trabajador,
libre en su determinacin y, en consecuencia, motivada o no.
1) Carcter unilateral y recepticio de la dimisin. Esta causa extintiva requiere para su apre-
ciacin la existencia de una declaracin de voluntad unilateral y recepticia que demuestre,
sin gnero de dudas, de manera inequvoca y fehaciente el propsito del trabajador de dar
por concluida una relacin laboral.
2) Contenido y lmites de la declaracin de voluntad. Expresada la voluntad extintiva por el
empleado, la misma debe reunir las condiciones del art. 1261 CC, por lo que debe haberse
prestado con absoluta libertad y sin que concurra ningn vicio en la voluntad, manifestada
por tanto sin sufrir amenazas ni coacciones. El dolo en el consentimiento existe cuando
con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido
el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho (art. 1269 CC). Por ejemplo,
hay dolo cuando la empresa obtiene la baja en condiciones de especial presin psicolgica
(STSJ Madrid 12-9-2000, R 2642/2000).
a) Es preciso que de los actos del trabajador se deduzca la espontnea y unilateral deci-
sin de poner fin a la relacin concertada, requiriendo una actuacin del trabajador que de
manera expresa o tcita demuestre el deliberado propsito de ste de dar por terminado el
contrato de trabajo (STS 28-10-1991, R 1093/1990). La decisin puede exteriorizarse de
forma expresa o deducirse de una conducta determinada, coetnea o posterior a la extincin
misma, puesto que ninguna preferencia establece la ley; lo importante a estos efectos es que
provenga del trabajador y se produzca de un modo indubitado. Incluso podr efectuarse por
va electrnica (STSJ Madrid 13-3-2001, R 71/2001).
b) Con el objeto de que la empresa tenga conocimiento con antelacin razonable de la
decisin extintiva del trabajador a fin de proveer la cobertura de la vacante y tratando de
evitar los perjuicios que pueda causarle la ruptura intempestiva de la relacin contractual, el
legislador admite la extincin por dimisin del trabajador debiendo mediar el preaviso que
sealen los convenios colectivos o la costumbre del lugar (art. 49.1 d) ET), sin aadir nada
ms sobre el rgimen jurdico de ese preaviso. As, en concreto, no hay exigencia de forma
alguna, de manera que el silencio legislativo posibilita que la notificacin al empresario se
haga verbalmente o por escrito (STSJ Madrid 18-1-1993, R 2989/1992) siempre que,
llegado el caso, se pueda acreditar el cumplimiento de esta obligacin.
c) Si ni el convenio colectivo ni la costumbre determinan el plazo de preaviso, los tribuna-
les se inclinan por aplicar supletoriamente por analoga el plazo de 15 das previsto en el art.
49.1 c), prrafo cuarto ET para la denuncia de los contratos de trabajo de duracin deter-
minada superior al ao (STS 29-6-1989, RJ 1989/4856). Sin embargo, dado que la ley no
ha establecido un plazo comn y general de preaviso para todos los contratos de trabajo, el
silencio legal debera interpretarse como una voluntad implcita de diferenciacin, que deja
un margen a la autonoma de la voluntad, pero tambin de valoracin al Juez a la vista del
caso concreto y de acuerdo a las exigencias de la buena fe. En todo caso, debe considerarse
nulo el plazo de preaviso establecido en el contrato de trabajo si es superior al establecido en

el convenio colectivo (STS 31-3-2011, R 3312/2010).
d) Una vez notificada la decisin de poner fin a la relacin laboral y hasta tanto no haya
vencido el plazo de preaviso, el contrato permanece vigente, desplegando plenos efectos.
Durante este perodo de preaviso, se admite la validez de la retractacin de la dimisin, en
solucin coherente con la que desde la STS de 7-12-2009 (R 210/09) se aplica al despido
(STS 17-7-2012, R 2224/2011).
e) La ausencia de preaviso por parte del trabajador en la comunicacin de su dimisin
puede dar lugar a una indemnizacin de daos y perjuicios al empresario. El descuento por
el empresario en la liquidacin al trabajador del perodo de preaviso incumplido (15 das, si
no se establece otro por convenio o contrato individual) no constituye multa de haber pro-
hibida por el art. 58.3 ET, dado que dicho descuento no tiene naturaleza punitiva sino re-
sarcitoria para el empresario. En algunos convenios colectivos se recoge que si no se preavisa
con la suficiente antelacin se podrn descontar de la liquidacin los das no preavisados e,
incluso, se establecen penalizaciones adicionales por dicho incumplimiento.
Caso prctico 19.7. El art. 43 del IV Convenio estatal de empresas de trabajo temporal dispona: Extin-
cin del contrato a instancia del trabajador. 1. Los trabajadores que deseen resolver voluntariamente su contrato
con anterioridad a su vencimiento, habrn de ponerlo por escrito en conocimiento de su empresa con la antelacin
mnima siguiente: Tcnicos titulados: Quince das. Resto de trabajadores: Una semana. Cuando la vigencia del
contrato suscrito entre la empresa de trabajo temporal y el personal contratado para su puesta a disposicin a una
empresa usuaria fuera igual o inferior a los plazos de preaviso antes indicados, la duracin de los mismos quedar
reducida a la mitad del tiempo de vigencia de la relacin laboral acordada entre las partes contratantes. 2. El
incumplimiento de la obligacin de preaviso facultar a la empresa a descontar de la liquidacin que proceda
por la resolucin contractual el importe del salario correspondiente a los das de preaviso omitidos . En el contrato
de trabajo se haba establecido que la baja voluntaria o renuncia de la trabajadora exiga el preaviso con un
mnimo de dos meses (igual periodo que para el caso de rescisin por decisin de la empresa excepto por
motivos disciplinarios).La trabajadora causa baja voluntaria en la empresa el 01-07-07, habiendo preavisado
a la empresa su decisin el 22-06-07. Fue la empresa la que plante demanda reclamando el abono de la suma
de 2570,50 (correspondiente a 50 das de salario) en concepto de incumplimiento del preaviso por parte de la
trabajadora, ms otros 154,22 percibidos por sta como adelanto de los incentivos.
Respuesta. El precepto del convenio colectivo en cuestin no puede ser interpretado como la empresa
pretende, al abogar en favor de que se considere un plazo mnimo que libremente pueda ser incrementado
por pacto entre las partes. La antelacin mnima se refiere a la comunicacin del trabajador y supone que el
trabajador pueda avisar a la empresa con un tiempo superior, debiendo respetar en todo caso los quince das,
que juegan como un mnimo imperativo. Si se observa la redaccin de la clusula pactada en el contrato entre
los litigantes, la expresin utilizada vuelve a ser la misma, al referirse a la antelacin mnima de dos meses ;
lo que claramente evidencia que el sentido de las palabras es el apuntado. La distincin entre convenios que
fijan plazos mnimos y otros que establecen plazos fijos no tiene aqu relevancia. Aun en el segundo supuesto,
el plazo siempre tendr carcter mnimo para el trabajador que siempre puede comunicar su decisin extintiva
con una antelacin mayor. Cabe aadir que la cuestin de la extensin del plazo se halla estrechamente ligada
al importe de la indemnizacin que se impone al trabajador por el incumplimiento del mismo. El efecto indemni-
zatorio est tambin delimitado en la norma convencional, puesto que, al igual que en la clusula bilateral, se
concreta en los das omitidos. De ah que, al fijar como obligatorio un plazo de preaviso de 2 meses y penar
su incumplimiento con el abono por parte del trabajador del salario correspondiente al periodo no preavisado,
se est estableciendo una obligacin ms gravosa que la que el convenio impone, ya que en la norma conven-
cional el mximo de esa indemnizacin no superara nunca los quince das. Se est discutiendo nada menos
que la prdida de dos meses de salario, lo que arroja un monto de gran relevancia que, ser admisible, habra
de llevar aparejada necesariamente la exigencia de la prueba de los perjuicios producidos a la empresa por la
decisin del trabajador de cesar voluntariamente (STS 31-3-2011, R.3312/2010).
3) Irrevocabilidad de la dimisin una vez producida la extincin. Salvo casos muy ex-
cepcionales (vgr., por tener lugar la dimisin en un contexto de ansiedad y estrs: STS
1-7-2010, R 3289/2009), la decisin extintiva por parte del trabajador determina la pro-
duccin de un acto vinculante e irrevocable, del que no cabe retractarse con posterioridad
sin consentimiento de la empresa, al constituir, como seala la STSJ Navarra 27-12-2006
(R 334/2006), la expresin mxima de la libertad de contratacin que, comunicada al
empresario, no puede modificarse porque causa estado como acto propio generador de
derechos a terceros contra los que no se puede ir vlidamente en su perjuicio. Todo ello
sin perjuicio de la posible retractacin del trabajador durante el perodo de preaviso (STS
17-7-2012, R 2224/2011).
11. El abandono del trabajador. Junto a la dimisin preavisada, existe la posibilidad

de abandono por el trabajador que, asimismo, conduce a la extincin de la relacin de
trabajo. Es un acto voluntario y unilateral del trabajador, constitutivo de incumplimiento
debido a la extincin ante tempus y sin causa justificada del contrato de trabajo de duracin
determinada o a la extincin sin causa del contrato celebrado por tiempo indefinido sin
preaviso o incumpliendo los plazos de este ltimo. Aun cuando nada dice expresamente el
ET sobre ella, la doctrina judicial ha contribuido a perfilar la figura tcnica del abandono,
precisando que requiere la cesacin en el trabajo y la intencin de extinguir el contrato
(animus extintivo).
1) Diferenciacin entre la dimisin por abandono y la falta disciplinaria de inasistencia. La
misma debe realizarse a partir de la interpretacin de la voluntad del trabajador, en la medi-
da en que la dimisin es, por definicin, un acto voluntario de l. La peculiaridad de la di-
misin por abandono estriba en que la voluntad extintiva del trabajador no se manifiesta en
una comunicacin al empresario, sino en el hecho de no acudir al trabajo (es, por ello, una
dimisin tcita). En la situacin que a veces se da en la prctica, en que, tras la inasistencia
del trabajador ste demanda a la empresa por despido y el empresario sostiene en el juicio
la existencia de dimisin del trabajador por abandono, corresponde al empresario probar
este ltimo extremo y, para ello, puede sustentar su alegacin bien en la continuidad de
las ausencias, bien en otras circunstancias, que sern, sobre todo, aquellas manifestaciones
del trabajador, de palabra o de accin u omisin, anteriores, coetneas o posteriores a la
ausencia misma, de las que quepa inferir una voluntad extintiva.
Caso prctico 19.8. Alfonso trabajaba como camarero. El lunes 2 de mayo, tras un incidente con la encar-
gada sobre asignacin de mesas en el restaurante, Alfonso decide marcharse al terminar el primero de los turnos.
Tena que volver a trabajar a las 19.00 horas, volvi a las 18.00 cambiado de ropa, entreg las llaves de los
baos al camarero que estaba en la barra y le dijo que no volva ms, que el lunes ya lo explicara. El trabajador
no volvi hasta el mircoles de la semana siguiente dispuesto a continuar su trabajo. Constituye la conducta de
Alfonso un abandono del puesto de trabajo o, por el contrario, tan solo una serie de faltas al trabajo?
Respuesta. La STSJ Castilla y Len, Valladolid, 22-9-2003 (R 1752/2003) seala que los actos reali-
zados por el actor constituyen una manifestacin inequvoca de su voluntad de abandonar el trabajo, pues el
hecho de aparecer el turno de tarde vestido de calle, no hacer el turno, entregar las llaves de los baos a un
compaero y decirle que no volva ms que el lunes ya le explicara, exteriorizan su voluntad. La voluntad del
trabajador es inequvoca y si posteriormente se arrepiente de su decisin, sta ya ha producido los efectos extin-
tivos previstos en el art. 49.1 ET. Por el contrario, no se consideran abandonos los simples abandonos de pues-
to o de destino, o las meras faltas de asistencia. Por supuesto, ausencias cortsimas de uno o pocos ms das
no pueden reputarse, sin otras circunstancias, dimisin (STSJ Madrid 24-3-2003, R 181/2003; STSJ Navarra
24-2-2003, R 38/2003), ni siquiera aunque conste un enfrentamiento previo entre empresario y trabajador
por las tareas que este ltimo deba desempear (STSJ Catalua 4-7-1996, AS 2903). El abandono se conside-
ra inexistente en los casos de fuerza mayor no imputable al trabajador que impide la prestacin laboral.
2) El abandono del trabajo extingue el contrato de trabajo sin derecho a indemnizacin

alguna a favor del trabajador. El trabajador que abandona su trabajo ha de responder de los
daos y perjuicios ocasionados al empresario (en virtud de lo dispuesto en los arts. 1102 y
1103 CC), debiendo soportar, en su caso, las sanciones previstas en los convenios colectivos
en el supuesto de omisin del deber de preaviso. Por otro lado, al tratarse de un cese volun-
tario en el trabajo, no da derecho a obtener la correspondiente prestacin por desempleo
(art. 208.2 1) LGSS).
Caso prctico 19.9. Modelo de escrito de dimisin del trabajador.

Respuesta.
En Madrid, a 4 de junio de 2015.

A la Direccin de la empresa
Muy seores mos:
Por la presente les comunico que con fecha 20 de junio de 2015 cesar en mi prestacin de servicios
laborales en esa empresa.
Resolucin de la relacin laboral que se adopta al amparo de lo establecido en el artculo 49, apartado
1.d), del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dndose as por preavisada en plazo regla-
mentario la extincin del contrato conforme a lo dispuesto al efecto en el artculo 32 del Convenio colectivo
aplicable
Se ruega tengan a mi disposicin la liquidacin de mis devengos, siendo mi deseo s/no firmar el finiquito
en presencia de un representante de los trabajadores.
Con el ruego de que acusen recibo de este escrito, les saluda atentamente
Recib el 4 de junio de 2015
El/la trabajador/a La empresa

Fdo: .. Fdo.: .
12. La resolucin del contrato fundada en incumplimientos contractuales del em-

pleador: el despido indirecto. El art. 50 ET regula la extincin del contrato de trabajo por
incumplimiento del empresario, que se relaciona como tal causa extintiva en el art. 49.1 j)
ET indicando las causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extincin del con-
trato y estableciendo que, en tales casos, el trabajador tendr derecho a las indemnizacio-
nes sealadas para el despido improcedente. El citado precepto constituye la transcripcin
en el derecho laboral del art. 1124 CC, precepto que establece que la facultad de resolver
las obligaciones se entiende implcita en las recprocas para el caso de que uno de los obliga-
dos no cumpliere lo que le incumbe; resolucin que comporta el resarcimiento de daos
y abono de intereses. De la jurisprudencia se deduce que la facultad resolutoria concedida
al trabajador se justifica en ltima instancia por el perjuicio personal o profesional que le
causa la decisin o el comportamiento empresarial, sea o no legtima.
El trabajador puede solicitar la extincin judicial del contrato de trabajo en los supuestos
establecidos legalmente y que generan derecho a la indemnizacin legal y a la correspon-
diente prestacin de desempleo:
1) Extincin basada en modificaciones sustanciales en menoscabo de la dignidad del traba-
jador. De acuerdo con el art. 50.1 a) ET, las modificaciones sustanciales en las condiciones
de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artculo 41 ET y que redunden en
menoscabo de la dignidad del trabajador, constituyen causa justa para la extincin indem-
nizada del contrato de trabajo. Si no concurre esta doble circunstancia, la sola modificacin
sustancial de las condiciones de trabajo podr dar lugar en su caso al ejercicio de los dere-
chos previstos en el art. 41.3 ET, pero no a la extincin del contrato de trabajo con las in-
demnizaciones que prev el art. 50 ET. Una modificacin justificada y/o acordada no debe
dar lugar a la resolucin ex art. 50 ET.
a) Para acudir a esta va extintiva, es preciso que concurran tres premisas: que se trate de
modificaciones sustanciales cuya naturaleza altere y transforme los aspectos fundamenta-
les de la relacin laboral pasando a ser otros distintos de modo notorio (STS 3-4-1995,
R 2252/1994 o 22-6-1998, R 4539/1997, entre otras); que se trate de modificaciones
realizadas sin respetar las exigencias legales establecidas en el art. 41 ET; y que las modifica-
ciones redunden en menoscabo de la dignidad personal del trabajador (STS 18-7-1996, R
767/1996, entre otras).
b) No se ha dudado en estimar la procedencia de la rescisin contractual ex art. 50.1 a) ET
cuando se produce una situacin de acoso moral que se presenta bajo la apariencia de una
degradacin radical y permanente de funciones, o de una degradacin que, sin ser radical,
supone igualmente una afectacin de la dignidad del trabajador dadas las circunstancias
concurrentes, o incluso cuando se trata de falta de ocupacin efectiva de carcter permanen-
te. Tambin va a ser posible acudir a esta va en los casos en que se menoscaba la dignidad
del trabajador (art. 10.1 CE y 4.2 e) ET) o en los que se aprecia la simultnea violacin de
la posicin profesional y dignidad humana del trabajador.
Caso prctico 19.10. Daniel P.J. tena una antigedad en la empresa desde 1981, su categora pro-
fesional era la de informtico y realizaba las tareas de programador y responsable del departamento de
informtica, siendo el nico informtico de la empresa y recibiendo rdenes directas de su superior jerrquico,
que era adems el administrador de la empresa. Con motivo de la jubilacin del mismo, la empresa contrat a
un nuevo coordinador general, a partir de cuyo momento, el actor comenz a perder las funciones que vena
desempeando, llegando al extremo de que se qued con un nico ordenador, en el que no poda utilizar los
programas Windows ni Excel ni otras herramientas que usaba habitualmente en su trabajo, desconociendo la
nueva clave del administrador informtico, que antes conoca, de manera que no poda efectuar el seguimiento
informtico de la red. Constituye esta situacin causa suficiente para resolver el contrato con apoyo en el art.
50.1 a) ET?
Respuesta. La STSJ Catalua 2-6-2006 (R 9204/2005) califica como acoso la conducta y la considera
suficiente para resolver el contrato puesto que se est claramente y en esencia ante una degradacin de las
funciones del trabajador, que ha pasado de ser el responsable de informtica de la empresa en los 20 ltimos
aos, a poseer un nico ordenador personal que no tena acceso a los ms elementales instrumentos de inform-
tica, estando ante un supuesto claro de modificacin sustancial de sus condiciones de trabajo que perjudican
su formacin profesional (falta de trabajo efectivo, encomienda de forma permanente de funciones inferiores)
y menoscaban su dignidad (su situacin respecto de los dems trabajadores de la empresa), que justifican
ampliamente la aplicacin del art. 50 a) ET, hechos que al no haberse producido de un modo instantneo, es
decir, mediante una decisin concreta de la empresa, sino durante el transcurso de varios meses y de forma
gradual llegando a la marginacin completa del trabajador con un vaciamiento ntegro de sus funciones, puede
ser incluido tambin en el concepto de acoso moral.
2) Extincin basada en falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario. El art.
50.1 b) ET se refiere, como segunda causa de resolucin, a la falta de pago o retrasos conti-
nuados en el abono del salario pactado, en cuanto violaciones del derecho laboral bsico del
trabajador a la percepcin puntual de la remuneracin pactada o legalmente establecida
(art. 4.2 f ) ET).
a) La deuda salarial debe encontrarse vencida, por lo que la resolucin no proceder si
media acuerdo entre las partes sobre la demora o fraccionamiento de las cantidades adeu-
dadas o de haberse convenido con los representantes de los trabajadores un aplazamiento.
De igual modo, la deuda salarial debe resultar exigible, sin que pueda resultar controvertida
por existir discrepancia sobre su realidad o cuanta. No resultar, por ello, posible la resolu-
cin del contrato si el importe de la deuda es incierto, por hallarse pendiente de resolucin
judicial.
b) Para decretarse una extincin contractual por esta causa se requiere que la infraccin
tenga gravedad suficiente. La determinacin de esta gravedad, como seala la STS 25-9-
1995 (RJ 1995\6892), es algo extraordinariamente casustico. Sobre esta base, cabe extraer
de la jurisprudencia diversos criterios para apreciar la gravedad: un criterio objetivo (in-
dependiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el
tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). Los criterios cuantitativo y temporal
permiten ponderar los distintos supuestos. Ni las dificultades econmicas de la empresa ni
la declaracin de concurso son circunstancias que modulen la situacin de impago consta-
tada (STS 22-12-2008, R 294/2008 y 16-7-2013, R 2275/2012).
Caso prctico 19.11. Casiano es dependiente de una empresa textil. Al tiempo de presentarse la
papeleta de conciliacin y la demanda (diciembre de 2009) la empresa se haba retrasado en el pago de
salarios desde el 1 de junio anterior, con la particularidad de que a primeros de marzo de 2010 la empresa no
adeudaba ninguna cantidad, mientras que antes haba venido abonando la nmina mensual en dos pagos y
con retrasos de 10 a 30 das. Consta probado que los representantes de los trabajadores estaban informados y
aceptaban el retraso en el pago como forma de solventar el mal momento econmico, lo que era conocido por
trabajadores que haban consentido cobrar con retraso para que la empresa siguiera adelante y no tuviera que
reducir la plantilla. Esta situacin motiv que el trabajador presentara demanda de resolucin del contrato con
amparo en el art. 50.1 b) ET. Son suficientemente graves estos retrasos en el pago del salario para justificar
la resolucin contractual?
Respuesta. La STS 5-3-2012 (R 1311/2011) razona que estas demoras en el pago durante siete meses,
que resumida y grficamente consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis restantes,
no pueden calificarse de relevantes y graves en una situacin econmica como la actual, en la que existen
importantes restricciones crediticias. Por su parte, la STS 25-9-1995 (R 756/1995) consider que el impago
de tres mensualidades y de la paga extra no posea la suficiente entidad como para configurar la causa extintiva
a iniciativa del trabajador. Debe valorarse, tambin, la actitud de la empresa, de modo que si dicho impago
resulta constante y reiterado existir presupuesto para que opere la causa extintiva.
c) El art. 64.10 LC establece que las acciones resolutorias individuales interpuestas al ampa-
ro del artculo 50 ET motivadas por la situacin econmica o de insolvencia del concursado
tendrn la consideracin de extinciones de carcter colectivo, desde que se acuerde la inicia-
cin del expediente concursal para la extincin de los contratos: la totalidad de los procesos
individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente

de resolucin firme se suspendern hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expe-
diente de extincin colectiva. El auto que acuerde la extincin colectiva producir efectos de
cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos. Sin duda, la finalidad del art. 64.10
LC es la de dar un tratamiento uniforme y homogneo a dichas resoluciones, reconducindo-
las desde la lgica del incumplimiento contractual y, a la vez, evitar que un nmero elevado de
rescisiones contractuales a las que se reconoce una indemnizacin equivalente a la del despido
improcedente pueda poner en peligro la viabilidad de la empresa y del empleo.
3) Extincin basada en cualquier otro incumplimiento grave del empresario. Cierra el art.
50.1 c) ET el elenco de posibles causas resolutorias (cualquier otro incumplimiento grave
de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza
mayor). Esta causa se aplica a dos categoras de incumplimientos: una, compuesta por
conductas empresariales que, no reuniendo todos los requisitos especficamente exigidos
en las letras a) y b) del precepto sean susceptibles de ser calificadas como incumplimientos
graves; y la otra, que incluye aquellas conductas empresariales atentatorias contra alguno de
los derechos laborales del trabajador distintos de los recogidos en las letras a) o b) del art.
50.1 ET. Al amparo de esta clusula, la jurisprudencia ha considerado causas de resolucin
por ejemplo: el impago del complemento del subsidio de incapacidad temporal establecido
en convenio colectivo (STS 18-2-2013, R 886/2012); los supuestos de falta de ocupacin
efectiva o cuando no se encomienda trabajo alguno ni se determina cul es la situacin y
dependencia del trabajador en la empresa; cuando se desplaza al trabajador a otro puesto de
trabajo y no se le asigna funcin alguna, u otros tales como la suspensin del contrato de
trabajo durante un perodo claramente excesivo, en perjuicio de la formacin y promocin
del trabajador; la inactividad o desocupacin laboral del trabajador cuando atenta directa-
mente contra su dignidad personal (SSTS 22-9-1988, RJ 7100; 11-10-1989, RJ 7167 y
12-12-1989, RJ 8957); o aquella que cierra o menoscaba sus posibilidades de promocin y
formacin profesional.
4) Ejercicio de la accin resolutoria. El trabajador puede solicitar la extincin de su con-
trato ante el Juzgado de lo Social competente por razn del territorio. Se trata, por tanto, de
una facultad extintiva no directamente ejercitable por el afectado sino de carcter judicial
[STS 3-4-1997, R 3455/1996)], y ello significa que la resolucin judicial que estime, en
su caso, la pretensin del trabajador de poner fin a su relacin laboral tendr carcter cons-
titutivo. Aunque puede ser recomendable para el trabajador, como regla general, continuar
en la prestacin de servicios hasta que se declare judicialmente la extincin del contrato, la
doctrina unificada del TS sostiene que no debe obligarse al trabajador a mantener unas con-
diciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden
implicar un grave perjuicio patrimonial o una prdida de opciones profesionales, y de ah
que se conceda al trabajador la posibilidad de optar entre ejercitar la accin resolutoria y
continuar prestando servicios (en cuyo caso se estar en el marco de la resolucin judicial) o
dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la accin, asumiendo en este caso el riesgo
del resultado del proceso (STS 20-7-2012, R 1601/2011).
a) No obstante, cuando se ejercita la accin de extincin del contrato de trabajo a ins-

tancia del trabajador con fundamento en el artculo 50 ET, en aquellos casos en los que se
justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad fsica o moral de
trabajador, pueda comportar una posible vulneracin de sus dems derechos fundamentales
o libertades pblicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigi-
ble la continuidad de la prestacin en su forma anterior, podr acordarse, a instancia del
demandante, la suspensin de la relacin o la exoneracin de prestacin de servicios con
mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios, sin perjuicio de lo
que pueda resolverse en la sentencia (art. 79.7 LJS).
b) El legislador no establece un proceso especial para el supuesto extintivo regulado en
el art. 50 ET, por lo que ha de entenderse que el cauce procesal adecuado es el del proce-
dimiento ordinario. El plazo para el ejercicio de la accin rescisoria es de un ao (art. 59.1
ET), sin perjuicio de la especialidad propia de los supuestos contemplados en los arts. 40.1
y 41.3 (30 das).
5) Indemnizacin. El trabajador tendr derecho a las indemnizaciones sealadas para el
despido improcedente (art. 50.2 ET). Se trata de una indemnizacin tasada legalmente,
que compensa al trabajador por el perjuicio derivado de la extincin del contrato y que le
exime de alegar y acreditar daos y perjuicios. Si la resolucin se funda en la falta de pago
de salarios, stos deben ser pagados con independencia de la indemnizacin, con el recargo
por mora que establece el art. 29.3 ET.
A tenor de lo establecido en el art. 183 LJS, si el juez estima la demanda de resolucin
del contrato y aprecia la vulneracin de un derecho fundamental, ordenar la reparacin de
las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnizacin que procediera. La citada
indemnizacin absorber cualquier indemnizacin que el trabajador reclamase fundada
en los mismos hechos que han servido de base para la estimacin de la accin resolutoria
aunque ser compatible con la que pueda corresponder al trabajador por la extincin del
contrato de trabajo. De este modo, se admite la acumulacin de la indemnizacin prevista
en el art. 50 ET y la que corresponda en funcin de los daos generados cuando la causa
extintiva es la lesin de un derecho fundamental (SSTS 17-05-2006, R 4372/2004 y 20-
9-2007, R 3326/2006).
6) Prestacin por desempleo. Para la situacin legal de desempleo que trae su causa de la
extincin contractual del art. 50 ET (art. 208.1 e) LGSS) se exige como medio acreditativo
de la situacin legal de desempleo resolucin judicial definitiva que declare extinguida la
relacin (art. 1.1.i) RPD).
13. Decisin definitiva de abandono del puesto de trabajo como consecuencia de la

violencia de gnero. La LO. 1/2004, de Medias de Proteccin Integral contra la Violencia
de Gnero, opt por incorporar al listado del art. 49.1 ET un nuevo supuesto que ubic en
su letra m). En su virtud, el contrato de trabajo se extinguir: Por decisin de la trabajadora
que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de
ser vctima de violencia de gnero.
1) Acreditacin de la situacin de violencia. Esta extincin exige causa, que en este caso
es la acreditacin de la situacin de violencia a travs de la aparente concurrencia de dos
elementos: uno, de carcter objetivo, ser vctima de violencia de gnero; y otro, de carc-
ter subjetivo, verse obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo. Si bien
el primero de ellos vendra determinado, bsicamente, por la obtencin de la orden de
proteccin en los trminos legalmente previstos por la LO. 1/2004, el segundo elemento
es susceptible de admitir en la prctica mltiples hiptesis (v.gr., ingreso en un Centro de
Emergencia para Mujeres Maltratadas sito en localidad distinta a aquella en la que la traba-
jadora tena su domicilio y centro de trabajo).
2) No exigencia de preaviso. Contrariamente a la exigencia de preaviso propia de los casos
de dimisin, en este supuesto, en atencin a la gravedad de la causa de la que deriva la ex-
tincin del contrato de trabajo, no se exige el mismo, lo que ya se recoge en algn convenio,
al igual que la inexigibilidad de indemnizacin alguna a quien, en estos supuestos, se d de
baja sin tener en cuenta preaviso alguno.
Caso prctico 19.12. Pueden los convenios colectivos mejorar las condiciones en esta materia?
Respuesta. La solucin es positiva. Resultan grficas clusulas como las contenidas en el art. 14 del IV
Convenio Colectivo Sectorial de Tiendas de Conveniencia segn el cual: En los casos de violencia de gnero,
constatada conforme a lo dispuesto en la Ley 1/2004, la trabajadora que hubiera de causar baja en la em-
presa no vendr obligada a preavisar su baja voluntaria.
3) Carcter constitutivo de la decisin de la trabajadora. Tambin por las mismas razones,

la extincin unilateral del contrato de trabajo tiene lugar en estos casos Por decisin de la
trabajadora, sin necesidad de tener que acudir (solicitar) a un tercero (empresario o juez).
De ah su carcter constitutivo.
4) Prestacin de desempleo. A diferencia de la dimisin (art. 208.2 1) LGSS), la extincin
del contrato de trabajo por parte de la vctima de violencia de gnero constituye situacin
legal de desempleo (art. 208.1 1) e) LGSS). Se entiende as que, pese a derivar en ltimo
trmino de la decisin unilateral de la trabajadora, al menos en su origen la extincin del
contrato de trabajo no es imputable a ella. La DA 42 LGSS establece que la situacin legal
de desempleo (art. 208.1.1 e) LGSS) se acreditar por comunicacin escrita del empresario
sobre la extincin de la relacin laboral. Lgicamente, para que el empresario pueda emitir
esta comunicacin escrita resulta necesario que, por los medios anteriormente expresados,
tenga conocimiento de la condicin de vctima de violencia de gnero de la trabajadora que
decide extinguir el contrato de trabajo.
5. PACTOS Y FORMALIDADES COMUNES A LOS DISTINTOS TIPOS

DE EXTINCIN
Bibliografa bsica: Garca Rubio, M.A., El recibo de finiquito y sus garantas legales, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1995. Nogueira Guastavino, M., El pacto laboral de no competencia postcontractual, Madrid,
Mc Graw Hill, 1998. Mercader Uguina, J.R., Actos de encuadramiento. Inscripcin de empresas. Afilia-
cin, altas y bajas. Pedrajas Moreno, A., Sala Franco, T., El pacto de no concurrencia postcontractual,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.
14. Pacto de no competencia postcontractual. En virtud del art. 21.2 ET, trabajador
y empresario pueden acordar que, respetndose ciertos requisitos, aqul no compita con
la actividad de su empleador una vez haya finalizado la relacin laboral. En la legislacin
laboral ste se configura como un pacto tpico, en el doble sentido de tener, por un lado,
un reconocimiento legal explcito y especfico en el ET y, por otro, un uso relativamente fre-
cuente en la prctica laboral, especialmente respecto de trabajadores directivos (de rgimen
especial o comn), tcnicos de alta cualificacin y empleados, en general, con alto grado
de formacin o que, por razn de sus funciones, acceden a informacin de la empresa de
elevado valor. Estamos, pues, ante una prolongacin pactada del deber de no concurrencia
desleal exigible durante la vigencia del contrato de trabajo; pero, mientras que este ltimo
nace ex lege de la propia celebracin del contrato de trabajo, la no competencia postcontrac-
tual deriva de un pacto ad hoc en tal sentido, sin la cual no existe.
1) Causa del pacto de no competencia. El pacto de no competencia trae su causa del con-
trato de trabajo previamente celebrado entre las partes. Para su validez, se exigen una serie
de requisitos imperativos que limitan la voluntad contractual de las partes. Tales presupues-
tos o exigencias mnimas de validez persiguen, por tanto, reducir el campo de aplicacin del
art. 1255 CC a los efectos de proteger la libertad del trabajador. A falta de pacto expreso de
no competencia o en el caso de que el mismo no rena todas las exigencias precisas para su
validez y eficacia, el trabajador cuenta con plena libertad de trabajo y de empresa (cuando
decida operar directamente en el mercado) ex arts. 35 y 38 CE y art. 4 a) ET (STS 7-5-
1984, RJ 1984\2972).
a) El ET no contiene alusin alguna a la forma que el pacto deba revestir, ni siquiera se
menciona la necesidad de su carcter expreso. Ahora bien, una cosa es que el acuerdo no
deba constar por escrito, y otra que no tenga que ser expreso, bien escrito o verbal, y pro-
barse el mismo (STS 6-3-1991, RJ 1835).
b) El pacto se encuentra sometido legalmente a una duracin mxima que, en ningn
caso, puede exceder de dos aos para los tcnicos y de seis meses para el resto de trabajado-
res (art. 21.2 ET). La finalidad de este plazo es evitar aquellos compromisos excesivamente
onerosos para el trabajador que pudieran mermar su formacin y desarrollo personal. Se
trata de una norma de derecho necesario relativo en el sentido de que las partes no pueden
superar la duracin mxima aunque s reducir dicho plazo cuando lo estimen conveniente.
La superacin contractual del plazo legal no lleva a la nulidad del pacto, sino que, por el
contrario y en aplicacin del art. 9.1 ET, deber procederse a la integracin de este aspecto
a travs de la reduccin o, mejor dicho, sustitucin del plazo ilegal pactado por el mximo
que, en su caso y en funcin de la categora, correspondiese. El cmputo de dicho plazo
comienza a partir del momento de la extincin del contrato salvo que otra cosa pacten las
partes (v.gr. supeditar la efectividad del pacto a la existencia de una resolucin firme en
materia de despido).
c) El empleador debe acreditar la existencia de un efectivo inters industrial o comercial
en la abstencin de competencia del trabajador. Por ello, la falta de justificacin por el ti-
tular de la empresa de un efectivo inters supone la nulidad del pacto alcanzado. Podr ser
objeto del pacto de no competencia cualquier actividad para la que el empresario tenga un
inters competitivo efectivo y objetivo, entendiendo como tal el inters no personal, esto es,
intereses relacionales (clientes, proveedores, trabajadores con los que tiene o proyecta una
relacin contractual) e informativos (relacionados con las informaciones secretas o confi-
denciales). Para que el inters industrial o comercial del empresario pueda ser considerado
relevante y susceptible de proteccin jurdica, es necesario que la actividad a realizar por el
trabajador tenga lugar dentro del mismo mbito de actuacin que desarrolla la empresa en
la que prestaba servicios, por razn de ir dirigida a una similar clientela. En todo caso, no
es necesario que se capten efectivamente clientes, sino que basta con que la actividad del
trabajador se desarrolle actuando en el mismo mercado y afectando al mismo crculo po-
tencial de clientes (STSJ Catalua 21-1-2000, R 5452/1999). La desaparicin del inters
empresarial durante la vigencia del pacto permitir a la parte interesada (sea empresario o
trabajador) desvincularse del mismo, si bien para ello deber solicitarlo del juez de lo Social
sin que sea posible decidir la extincin del pacto unilateralmente por ninguna de las partes
(art. 1256 CC).
d) Debe tratarse de un pacto equilibrado y proporcionado en las obligaciones recprocas:
el pacto debe estar fundado en una causa suficiente y reunir, adems, para que pueda apre-
ciarse su licitud, determinados requisitos mnimos de proporcionalidad o equilibrio de inte-
reses para justificar la renuncia del trabajador a su derecho a dimitir y a ejercer su libertad de
trabajo y de empresa (STS 7-11-2005, R 5211/2004). Por su falta de proporcionalidad se
considera que no es vlida la insercin de estos pactos en los contratos temporales de menor
duracin que la pactada para el pacto postcontractual.
e) La abstencin de concurrencia por el trabajador debe ser compensada econmicamen-
te. La cuanta debe fijarse de mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador y la misma
debe valorar si la compensacin econmica fijada es proporcional al sacrificio que supone
para el trabajador la obligacin de no competir cuando el contrato se ha extinguido, lo que
depende de numerosas circunstancias. Entre ellas puede destacarse: las posibilidades reales
de colocacin, los trastornos que para su colocacin le puede ocasionar el tiempo que dura
el compromiso limitativo (STSJ Pas Vasco 15-11-2005, R 1286/2005), as como la inac-
tividad a la que forzosamente se ve abocado el trabajador que deja o pierde un trabajo mien-
tras busca otro no concurrente (STSJ Comunidad Valenciana 4-10-2005, R 546/2005).
2) Efectos del incumplimiento. Observados todos estos requisitos, el trabajador queda
vinculado por el pacto de no competencia. El incumplimiento se produce cuando alguna
de las partes no cumple con la obligacin asumida. En el caso del empresario, si ste no sa-
tisface en tiempo y cuanta la compensacin econmica y, en el caso del trabajador, cuando
desarrolla actividades prohibidas.
a) El incumplimiento del trabajador obliga a la devolucin de la compensacin percibida
(proporcionalmente al tiempo en que no haya cumplido) y a la indemnizacin de los daos
y perjuicios irrogados a su antiguo empleador ex arts. 1101 y 1106 CC previa prueba de
dichos perjuicios (STS 5-2-1990, RJ 821; STS 24-7-1990, RJ 6467).
b) Asimismo, cabe que las partes hayan pactado una clusula penal cuya compatibilidad
con el resto de efectos depender de la voluntad de las partes (arts. 1152-1154 CC). El art.
1152 CC afirma que en las obligaciones con clusula penal la pena sustituir a la indemni-
zacin de daos y perjuicios y al abono de intereses en caso de incumplimiento, si otra cosa

no se hubiere pactado. Se persigue, de este modo, garantizar la obligacin principal.
c) El incumplimiento del empresario tiene tambin consecuencias que deben resaltarse. El
empresario se obliga por el pacto a pagar la compensacin econmica debida. No cabe que,
en un momento posterior, ejecutndose ya el pacto, el empresario decida que ya no tiene
inters empresarial en la abstencin del trabajador y deje de pagar (art. 1256 CC). En con-
secuencia, si el empresario no paga la compensacin a la que estaba obligado, en virtud del
art. 1124 CC, podr el trabajador reclamar su cuanta (pago de la cuanta y resarcimiento de
daos y abono de intereses que procedan) (STS 15-1-2009, R 3647/2007).
Caso prctico 19.13. Un pacto de no competencia postcontractual resulta nulo por insuficiencia de la
compensacin al trabajador. Qu suerte debe correr la compensacin abonada al trabajador? Debe este
reintegrarla al empresario?
Respuesta. En el caso que resuelve la STS 20-6-2012 (R 614/2011), el trabajador es condenado a rein-
tegrar la totalidad de lo percibido en concepto de compensacin por la no competencia postcontractual. Seala
el TS que la nulidad del pacto en cuestin implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, deter-
mina la aplicabilidad del artculo 9.1 ET. Aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al
destino que haya de corresponder a la total compensacin econmica percibida, tal cuestin ha de resolverse en
atencin al apartado segundo del art. 9.1 ET, que contiene una previsin cuya especialidad tambin se impone a
la consecuencias que genricamente se establecen en el art. 1.303 CC y as mismo a las reglas del art. 1.306
CC, y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET, conforme al cual si el trabajador
tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte
no vlida del contrato, la jurisdiccin competente har el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supre-
sin en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones. El ET confiere a la discrecionalidad judicial fijar
el destino de la prestacin econmica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que
necesariamente ha de determinarse en atencin a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda
hacerse con razonable aplicacin analgica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC.
15. El finiquito como documento de liquidacin de deudas. La terminacin de la

relacin laboral, sea cual sea su causa, debe ir acompaada de la elaboracin por la em-
presa y firma por ambas partes del correspondiente finiquito que, segn el Diccionario de
la Lengua espaola, significa remate de cuentas o certificacin que se da para constancia
de que estn ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas. Es decir, el acuerdo
que pone fin al contrato de trabajo habr de suponer la liquidacin por la empresa de
las obligaciones pendientes, con inclusin de los salarios debidos al trabajador, la parte
proporcional de complementos de vencimiento peridico superior al mes, como pagas
extraordinarias, de beneficios, etc. y, en su caso, la compensacin econmica correspon-
diente a las vacaciones devengadas y no disfrutadas. Asimismo, las partes pueden acordar
el percibo de una indemnizacin a favor del trabajador o incluir la debida al finalizar
contratos temporales. Dada la escasa regulacin legal del finiquito (art. 49.2 ET), la
construccin de su concepto, requisitos, contenido, alcance, lmites y efectos se deriva,
fundamentalmente, de la jurisprudencia.
1) Contenido del finiquito-liquidacin. A travs del denominado finiquito-liquidacin
se incorpora una declaracin de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad de que
mediante el percibo de la cantidad saldada no tiene ninguna reclamacin pendiente frente
al empleador (STS 11-11-2003, R 3842/2002). Ante la complejidad que puede implicar
la comprobacin de la liquidacin econmica efectuada por la empresa y su correccin, el
trabajador tiene derecho a que previamente a la firma de cualquier finiquito se le comu-

nique la propuesta empresarial para su estudio, de manera que pueda dar una respuesta
fundamentada a la misma cuando el finiquito se le someta a su firma.
a) La liquidacin que implica el finiquito no alcanza a los conceptos sobre los que no haya
recado consentimiento o a los que no se haya hecho referencia en el correspondiente docu-
mento (SSTS 11-6-2001, R 3189/2000; 25-9-2002, R 3493/2001), ni a los aumentos sa-
lariales an no determinados (SSTS 30-9-1992, R 516/1992, 19-9-2005, R 2803/2003)
ni a la indemnizacin por incapacidad permanente an no devengada (STS 28-4-2004,
R 4247/2002); por tanto, la fuerza del finiquito tiende a imponerse, extinto el contrato,
respecto de hechos pasados, como documento de renuncia a toda accin.
b) El empresario podr deducir del finiquito lo a l debido por el trabajador, lo que consti-
tuye un supuesto de compensacin legal, as llamada por la doctrina y jurisprudencia civiles,
para diferenciarla de la compensacin judicial y de la voluntaria. El empresario acreedor de
un trabajador retiene directamente del salario lo a l debido, antes que arriesgarse al impago
una vez extinguida la relacin laboral. Y esta preferencia se encuentra tutelada por la regu-
lacin civil de la compensacin de deudas ms concretamente por su efecto ipso iure o
automtico (art. 1202 CC). Naturalmente, la retencin en nmina o en el finiquito slo
es posible si se dan los requisitos legales (arts. 1195 y 1196) y, de entre ellos, especialmente,
el de la liquidez de las deudas.
c) La eficacia jurdica que con carcter general se le atribuye no supone en modo alguno
que la frmula de saldo y finiquito tenga un contenido o carcter sacramental con efec-
tos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso,
abstraccin hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redac-
cin. A tal efecto debern tenerse en cuenta los siguientes factores (STS 18-11-2004, R
6438/2003):
(a) De un lado, que el carcter transaccional de los finiquitos (art. 1.809 del CC en re-
lacin con los arts. 63, 67 y 84 LJS) exige estar a los lmites propios de la transaccin, de
modo que los actos de disposicin en materia laboral han de vincularse a la funcin preven-
tiva del proceso propia de aquella; y aun en ese marco, la ley (art. 84.2 LJS) ha establecido
las necesarias cautelas para evitar casos de lesin grave, fraude de ley o abuso de derecho
(STS 28-4-2004, R 4247/2002).
(b) De otro, que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del
pacto, o la expresin en l de una causa falsa, caso de acreditarse, privaran al finiquito de
valor extintivo o liberatorio, al igual que ocurrir en los casos en que el pacto sea contrario
a una norma imperativa, al orden pblico o perjudique a terceros o contenga una renuncia
genrica y anticipada de derechos contraria a los arts. 3.5 ET y 3 LGSS.
2) Presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la
firma del recibo del finiquito. Para evitar, en lo posible, que se produzcan las anteriores situa-
ciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garanta que instrumentan los arts. 49.2
y 64.4 b) ET. El trabajador podr solicitar la presencia de un representante legal de los tra-
bajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, hacindose constar
en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores
o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad (art. 49.2 ET). Se trata, en todo
caso, de un derecho del trabajador individual que suscribe el finiquito, no de un derecho de
la representacin legal de los trabajadores.
a) La ausencia en el acto de firma de un finiquito de dicho representante cuando sta se
deba a incumplimiento empresarial (esto es, cuando, existiendo en la empresa representa-
cin legal de los trabajadores, la ausencia no sea imputable a stos), determina la nulidad de
ese finiquito. Dicha omisin se considera infraccin grave de la empresa (art. 7.4 LISOS).
b) El art. 49.2 ET no impone la presencia en todo caso, sino solamente cuando es recla-
mada por el trabajador. Es cierto que la peticin realizada por el trabajador puede no ser de
fcil prueba y, por tanto, ha de valorarse muy especialmente la existencia de una alegacin
expresa del trabajador de haber reclamado tal presencia sin respuesta de la empresa, debien-
do presumirse que aquello que consta en el finiquito es lo cierto (la renuncia o el incumpli-
miento empresarial), salvo prueba en contrario.
c) Los convenios colectivos pueden establecer regulaciones especficas en esta materia
estableciendo otros requisitos u obligaciones a cumplimentar con ocasin de la realizacin,
tramitacin y firma de los finiquitos, como pueden ser su realizacin de acuerdo con un
modelo prefijado en el convenio, la obligatoriedad de que los finiquitos sean visados o
firmados por los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores o sean firmados
obligatoriamente en presencia de ellos u otras personas en caso de inexistencia de represen-
tantes en el centro, etc.
3) Falsificacin de la firma del finiquito. La falsificacin de la firma de un finiquito,
aparte de producir la nulidad del mismo, es constitutiva de delito del art. 311.1 CP, segn
el cual, sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis
a doce meses: los que, mediante engao o abuso de situacin de necesidad impongan a
los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, con-
venios colectivos o contrato individual. La falsedad del documento de finiquito puede ser
relevante a los efectos de la suspensin del proceso judicial social por la iniciacin de otro
penal al respecto (art. 86.2 LJS).
16. Documentacin adicional que debe poner a disposicin el empresario. Al ex-

tinguirse el contrato de trabajo el empresario debe entregar al trabajador, adems de la
propuesta de liquidacin:
1) Copias de documentos de cotizacin y nminas. Las copias de los documentos oficiales
de cotizacin y de las nminas para que el trabajador pueda solicitar, si correspondiera, el
reconocimiento o la reanudacin de la prestacin de desempleo y, en su caso, las comunica-
ciones escritas y certificaciones que acrediten la situacin legal de desempleo.
2) Certificado de empresa. El certificado de empresa, necesario para la solicitud de des-
empleo, donde se recogen las bases de cotizacin de los seis ltimos meses anteriores a la
prestacin de desempleo, as como diversos datos del trabajador, tipo de contrato, etc. En el
certificado debe tambin constar, necesariamente, el periodo correspondiente a las vacaciones
anuales retribuidas y no disfrutadas; y, asimismo, en los supuestos en los que la situacin legal
de desempleo se acredite por comunicacin, notificacin escrita o certificacin del empresario,

de la Administracin empleadora o de la cooperativa, la causa y fecha de efectos de la situacin
legal de desempleo debe figurar en el certificado de empresa considerndose documento vli-
do para su acreditacin. La Orden TIN/790/2010 regula su remisin telemtica al SPEE.
3) Tramitacin de la prestacin de desempleo. La obligacin de entregar la documentacin
sealada, necesaria para tramitar la prestacin de desempleo, ha de cumplirse en el plazo de
10 das, a contar desde el da siguiente al de la situacin legal de desempleo. El incumpli-
miento de esta obligacin constituye una infraccin grave (art. 22.6 LISOS).
4) Certificado de prcticas o formacin. Otros documentos o trmites se exigen en deter-
minadas modalidades contractuales como: el certificado de las prcticas o de la formacin
recibida en los contratos en prcticas y para la formacin.
5) Ocupacin o vivienda. La extincin puede llevar aparejada la necesidad de documentar
otras situaciones especficas, como ocurre cuando el trabajador disfrutaba de vivienda como
consecuencia del contrato de trabajo. En este caso, cuando se extingue la relacin laboral, en
principio, se extingue asimismo el derecho a disfrutar de la vivienda, tanto si se trata de un
despido disciplinario u objetivo, como si la extincin se produce por otras causas como, por
ejemplo, la jubilacin del propio trabajador, lo que debe tambin documentarse.
17. Baja del trabajador en la Seguridad Social. La baja constituye un acto administra-
tivo mediante el que se declara extinguida, de modo normal, la relacin de seguridad social
respecto de un sujeto protegido determinado. Las funciones bsicas a las que pretende dar
cobertura esta particular tcnica son, de un lado, el conocimiento de los datos necesarios
para el buen funcionamiento de un sistema de seguridad social de base fundamentalmente
profesional; de otro, la determinacin de la extensin de los derechos a prestaciones de los
sujetos protegidos por el Rgimen General de la Seguridad Social; o, en fin, la puesta en
marcha de los mecanismos recaudatorios puesto que, mientras no se ha procedido a dar de
baja a los trabajadores, se mantiene la obligacin de cotizar.
1) Comunicacin. El procedimiento de comunicacin de las bajas necesita del concurso
de dos actos: la solicitud-declaracin del empresario y el reconocimiento por la Tesorera
General de la Seguridad Social. La solicitud-declaracin del reconocimiento de la baja debe
realizarse en calidad de obligado por el empresario, que deber comunicar a las Direcciones
Provinciales de la Tesorera General en cuya demarcacin se hallen inscritas las respectivas
empresas las bajas de los trabajadores que cesen en su servicio (art. 32.2 RA). El plazo que
tiene el empresario para su presentacin es de seis das naturales, inicindose su cmputo a
partir del da siguiente al del cese en el trabajo o de aqul en que la variacin se produzca
(art. 32.3.2 RA). La referida comunicacin se debe efectuar mediante la presentacin del
parte de baja debidamente cumplimentado.
2) Efectos. La baja formal no tiene efecto respecto de la subsistencia de la obligacin
de cotizar si el trabajo se sigue prestando. Y, por el contrario, los arts. 106.3 LGSS y art.
35.2.2 RA establecen que la obligacin de cotizar permanece aunque se haya cesado en el
trabajo mientras la baja no se curse adecuadamente.
6. RESPONSABILIDAD DEL FOGASA POR INDEMNIZACIONES DE-

BIDAS A LOS TRABAJADORES POR EXTINCIN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
Bibliografa bsica: Roqueta Buj, R., Las prestaciones del FOGASA, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997.
Gimeno Daz de Atauri, P., El abono de parte de la indemnizacin por despido por el FOGASA y regu-
lacin del Fondo de Capitalizacin, en I. Garca Perrote y J. R. Mercader, La Reforma del Mercado de
Trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2010.
18. La responsabilidad directa del FOGASA. Existen un supuesto en el que la res-

ponsabilidad del FOGASA por indemnizaciones debidas a los trabajadores es directa, no
exigindose, por tanto, la insolvencia empresarial (L. 16.7. 38). En el procedimiento ad-
ministrativo para la extincin de contratos por fuerza mayor, la autoridad laboral que cons-
tate la fuerza mayor podr acordar que la totalidad o una parte de la indemnizacin que
corresponda a los trabajadores afectados por la extincin de sus contratos sea satisfecha por
el Fondo de Garanta Salarial, sin perjuicio del derecho de ste a resarcirse del empresario,
sin que resulte necesario para ello la insolvencia empresarial (art. 51.7 ET; art. 17 RD.
505/1985).
19. La responsabilidad subsidiaria del FOGASA. Al margen de lo que se acaba de ex-

plicar, la insolvencia empresarial constituye el elemento fundamental, la conditio iuris, de
la obligacin garantista del FOGASA. La declaracin de insolvencia requiere de un proceso
y una resolucin judicial, bien en el mbito social, a travs de un juicio ejecutivo frente al
patrimonio del empresario, con la participacin del propio FOGASA; bien en el mbito
mercantil, a travs del correspondiente proceso de concurso regulado por la citada LC.
1) Responsabilidad por las indemnizaciones derivadas de la extincin del contrato de trabajo.
La misma procede en los siguientes casos: a) Despido disciplinario calificado de improce-
dente o nulo. Adems, comprende este supuesto cualquier otra resolucin del contrato de
trabajo por voluntad del empresario que judicialmente haya sido calificado como despido
improcedente (finalizacin irregular de contratos temporales, no readmisin en supuestos
de excedencia o suspensin del contrato de trabajo, no llamamiento al inicio del perodo
de actividad de los trabajadores fijos discontinuos, etc.). b)Extincin del contrato de tra-
bajo por voluntad del trabajador basada en justa causa, esto es, cuando el trabajador haya
instado judicialmente la resolucin del contrato al amparo del art. 50 ET. No se incluye en
este supuesto la resolucin directa e indemnizada del contrato por voluntad del trabajador
basada en una modificacin sustancial de condiciones de trabajo (art. 41.3 ET) o traslado
(art. 40.1 ET), salvo que se articule a travs de la accin judicial prevista en el art. 50 ET.
c). En supuestos de despido colectivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin, incluida la extincin de la personalidad jurdica de la empresa (art. 49.1 g) ET)
y despido por fuerza mayor (art. 51 ET). d)En supuestos de extincin o despido por causas
objetivas previstas en el art. 52 ET (art. 33.2 ET). e)Extinciones del contrato de trabajo
acordadas por auto del juez del concurso conforme a lo previsto en el art. 64 LC. f )Extin-
ciones de contratos temporales o de duracin determinada. En estos casos, el FOGASA res-
ponde subsidiariamente por las indemnizaciones derivadas de la extincin de los contratos

temporales o de duracin determinada en los casos que legalmente proceda conforme al art.
49.1 c) ET, (art. 33.2 ET).
2) Cuanta. Las prestaciones del Fondo en estos casos alcanzarn el lmite mximo de
una anualidad, tomndose como salario base para el clculo del mdulo indemnizatorio de
20 das el que acredite percibir el trabajador, salvo que exceda del doble del SMI, en cuyo
caso se aplicar esa cifra. Al igual que respecto de la responsabilidad por salarios, estos lmi-
tes son independientes y cumulativos, de tal modo que el FOGASA calcular la indemni-
zacin sobre el tope del doble del salario mnimo interprofesional, incluso si la retribucin
del trabajador supera esa cuanta, y no responder de ms de una anualidad de salario, aun
cuando la indemnizacin supere ese perodo y tambin si su remuneracin es inferior al
doble del salario mnimo interprofesional.
a) Se incluye expresamente en el abono del FOGASA la parte proporcional de las pagas
extraordinarias.
b) De manera especfica para la indemnizacin derivada de despido o de extincin del
contrato de trabajo por voluntad del trabajador basada en justa causa, la misma se calcular
sobre una base de treinta das de salario por ao de servicio, aun cuando legalmente al tra-
bajador le corresponda y la empresa adeude una cantidad superior, calculada sobre treinta
y tres (o cuarenta y cinco para perodos de servicio anteriores a 12 de febrero de 2012) das
de salario por ao de servicio (arts. 33.2, 50 y 56.1 a) ET).
Leccin 20
La libertad sindical
NDICE: 1. LA AUTONOMA COLECTIVA Y SUS MANIFESTACIONES. 1. Concepto de autonoma colectiva.
2. TITULARIDAD DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. 2. Titularidad plena del derecho de libertad sindi-
cal. 3. Especialidades en la titularidad del derecho de libertad sindical. 4. Titularidad limitada y supuestos
de exclusin del derecho de libertad sindical de los funcionarios pblicos. 3. EL CONTENIDO INDIVIDUAL Y
COLECTIVO DE LA LIBERTAD SINDICAL. 5. El contenido complejo del derecho de libertad sindical. 6. La
libertad sindical individual. 7. La libertad sindical colectiva. 8. Estructura constitucional del derecho de
libertad sindical en su vertiente colectiva. 9. Contenido material del derecho de libertad sindical colectiva.
4. LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL. 10. Sistema de tutela de la libertad sindical. 11. Tutela procesal
y administrativa. 5. EL SINDICATO: CONCEPTO, CONSTITUCIN Y RESPONSABILIDAD. 12. Concepto de
sindicato. 13. Constitucin y adquisicin de personalidad jurdica. 14. Patrimonio sindical. 15. Responsa-
bilidad de los sindicatos. 6. EL MODELO ESPAOL DE REPRESENTATIVIDAD. 16. Pluralismo sindical y mayor
representatividad. 17. Representatividad originaria o directa. 18. Mayor representatividad por irradiacin.
19. Efectos de la representatividad. 7. EL ASOCIACIONISMO EMPRESARIAL Y DE LOS TRABAJADORES
AUTNOMOS. 20. Las asociaciones empresariales. 21. La representatividad empresarial. 22. Las aso-
ciaciones de trabajadores autnomos.
1. LA AUTONOMA COLECTIVA Y SUS MANIFESTACIONES

Bibliografa bsica: Palomeque Lpez, M.C., El sindicato como sujeto poltico, en AA.VV., Estudios de
Derecho del Trabajo en memoria del Profesor Gaspar Bayn Chacn. Madrid, Tecnos, 1980, pp. 551 a
575. Vida Soria, J., El sindicalismo y el rgimen jurdico sindical en el marco de la Constitucin, en AA.VV.,
Jornadas sobre el Ttulo Preliminar de la Constitucin, Madrid, MJ, 1988, III, pp. 2029 a 2054. Baylos
Grau, A., Sindicalismo y Derecho Sindical, Albacete, Bomarzo, 2004.
1. Concepto de autonoma colectiva. La autonoma colectiva consiste en la potestad

que comparten los grupos o sujetos colectivos de representacin de intereses en las relacio-
nes de produccin y trabajo para la autorregulacin de los intereses contrapuestos de traba-
jadores y empresarios. Se trata de un macroconcepto que contiene en s los tres elementos
medulares del fenmeno colectivo protagonizado por la clase trabajadora desde el comienzo
de su actuacin social como tal en defensa de sus intereses: a saber, sindicacin, negociacin
y presin (Alarcn).
1) Autonoma institucional y autonoma normativa. La autonoma colectiva constituye
un principio esencial de nuestra vida jurdica que si bien no encuentra expresa formulacin
en el texto constitucional s recibe carta de naturaleza en sus principios estructurales. La
autonoma institucional, o poder de autoorganizacin del grupo y la autorregulacin de
la esfera de actuacin interna, se configura jurdicamente a travs del derecho de libertad
sindical. La autonoma normativa, o poder de determinacin autnoma de las condiciones
de trabajo se materializa a travs del derecho de negociacin colectiva. Y, en fin, autotutela
colectiva, o poder de defensa de los intereses del grupo a travs de medios de accin directa
que encuentra su manifestacin jurdica en el derecho de huelga.
2) El contenido de la autonoma institucional. Se trata de proteger el derecho de sindica-

cin de todos los trabajadores, es decir, de constituir grupos organizados con la finalidad de
defender sus intereses. La libertad sindical se instituye como presupuesto indispensable para la
formacin del poder colectivo: slo si hay posibilidad de organizarse libremente ser posible
hablar con propiedad de autonoma colectiva. No pueden existir, por tanto, organizaciones de
trabajadores s estos no son libres para afiliarse a las mismas, trabajar para ellas y mantener su
afiliacin. Se trata de un derecho humano fundamental, de una libertad cvica.
3) El reconocimiento del derecho de libertad sindical en las normas internacionales. En tanto
que derecho fundamental de los trabajadores a agruparse establemente para participar en
la ordenacin de las relaciones productivas, se efecta en trminos tajantes por el art. 23.4
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, a cuyo tenor: Toda persona tiene
derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. En la misma lnea
se sita el art. 8.1 a) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
y el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En el terreno de la OIT,
la Declaracin de Filadelfia, de 1944, parte integrante de la Constitucin de la OIT, reafirma
la libertad sindical como uno de los principios fundamentales sobre los cuales est basada la
Organizacin. De entre los Convenios de la OIT resultan fundamentales los siguientes: el
Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin n 87, de 1948;
el Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva n 98, de 1949; y el
Convenio n 151 aplicable a las personas empleadas por una Administracin Pblica.
4) Posicin constitucional. En nuestro Derecho, la libertad sindical constituye una de las
piezas fundamentales del sistema de relaciones laborales propio del Estado Social y Demo-
crtico de Derecho (art. 1.1 y 9.2 CE). La Constitucin configura la libertad sindical como
un derecho fundamental (todos tienen derecho a sindicarse libremente, art. 28.1 CE),
merecedor por lo tanto del nivel mximo de proteccin y garanta de los derechos consti-
tucionales proclamados por la seccin 1 del Captulo 2 del Ttulo I (art. 53.2 CE). La
LOLS contiene, por su parte, en desarrollo del art. 28.1 CE, y a raz de la STC 98/1985, la
regulacin legislativa de la libertad sindical.
2. TITULARIDAD DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL

Bibliografa bsica: Ojeda Avils, A., Delimitacin, contenido y restricciones de la libertad sindical, en
Rodrguez-Piero (Coord.), Comentarios a la Ley de Libertad Sindical, Madrid, Tecnos, 1986. Lahera For-
teza, J., La titularidad de los derechos colectivos de los trabajadores y funcionarios, Madrid, CES, 2000.
Gmez Caballero, P., Los derechos colectivos de los funcionarios, Madrid, CES, 1994.
2. Titularidad plena del derecho de libertad sindical. El art. 28.1 CE declara, a ttulo
de principio general, que todos tienen derecho a sindicarse libremente, suscitando as la
cuestin preliminar de determinar cul pueda ser, en su caso, la correspondencia existente
entre el trmino todos y la referencia a los trabajadores contenida en su art. 7 CE. El art.
28.1 CE permite modulaciones slo para determinados colectivos, y ello dado que los Tra-
tados Internacionales ms relevantes a este respecto (incluidos el Convenio 87 y 98 OIT)
aluden al mismo como derecho de toda persona.
Leccin 20. La libertad sindical 647
3. Especialidades en la titularidad del derecho de libertad sindical. No obstante se

aprecian ciertas especiales en algunos colectivos:
1) Trabajadores extranjeros. La legislacin de extranjera reconoca el derecho de los ex-
tranjeros con autorizacin de estancia o residencia a sindicarse libremente o a afiliarse a una
organizacin profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores espaoles (art. 11
LOE), quedando excluidos, por tanto, de dicho derecho los inmigrantes no regularizados.
La STC 236/2007, declar la inconstitucionalidad de dicha exclusin. Entiende el Tribunal
Constitucional que la exclusin total del derecho de libertad sindical de aquellos extranjeros
que trabajen pese a no haber obtenido autorizacin de estancia o residencia en Espaa, no se
compadece con el reconocimiento del derecho de libertad sindical que efecta el art. 28.1 CE
interpretado conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por Espaa.
Actualmente, el art. 11 LOE reconoce el derecho de afiliacin y sindicacin a todos los extran-
jeros, sin distincin en funcin de su situacin administrativa (LO. 2/2009).
2) Los jubilados, los autnomos, los desempleados y los que se encuentran incapacitados
con carcter permanente para el trabajo tienen legalmente limitado el derecho a la libertad
sindical. No se les permite fundar sindicatos para la defensa de sus intereses singulares (art.
3 LOLS), pero s defender sus intereses integrndose en sindicatos de clase (de trabajadores)
o constituyendo asociaciones al amparo de la legislacin especfica (art. 22 CE). Estas
asociaciones estarn dotadas de igual grado de proteccin que la libertad sindical: el propio
de un derecho fundamental (STC 98/1985), pero no gozarn de derechos sindicales, no
pudiendo, por ejemplo, interponer una demanda de conflicto colectivo (STS 3-6-1996, R
1814/1995, a propsito de una asociacin de pensionistas).
3) Especialidades en algunas relaciones laborales especiales. Es el caso de los penados en
instituciones penitenciarias que tienen expresamente excluido el ejercicio del derecho de
libertad sindical (art. 34 L. 1/1979, General Penitenciaria). Tambin se somete a ciertas
restricciones la libertad sindical del personal de alta direccin. Sin perjuicio de otras formas
de representacin, los altos directivos no participarn como electores ni como elegibles en
los rganos de representacin regulados en el Ttulo II ET (art. 16 RD. 1382/1985). Igual-
mente, el personal civil no funcionario dependiente de establecimientos militares no podr
ejercitar el derecho a la actividad sindical referido en el art. 2.1 d) LOLS (DA 3 LOLS).
4. Titularidad limitada y supuestos de exclusin del derecho de libertad sindical de

los funcionarios pblicos. El art. 28.1 CE delinea tres modalidades de libertad sindical
en relacin con los funcionarios pblicos: a) una, en rgimen de plenitud para todos en
general; b) otra, que puede limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o
Institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militar; y c) una tercera,
intermedia, que contendr la adaptacin del sistema general al sector de la funcin pblica
mediante la regulacin de las peculiaridades de su ejercicio, prevencin esta ltima que se
reitera con los mismos trminos en el art. 103.3 CE (las particularidades del ejercicio del
derecho a sindicacin).
1) Funcionarios con plenitud de ejercicio: El derecho de libertad sindical alcanza a los funciona-
rios en su vertiente individual y a sus sindicatos en su vertiente colectiva (art. 1.2 LOLS), aunque
la propia Constitucin remite al legislador la regulacin de sus particularidades (art. 28.1 CE),
pudiendo ste reglar un tratamiento diferenciado en ciertos aspectos (STC 98/1985).
2) Funcionarios con limitaciones: Distinguiendo entre exclusiones (de la titularidad) y
exceptuaciones y limitaciones (del ejercicio), la Constitucin otorga al legislador ordinario
la posibilidad de establecer la ms absoluta imposibilidad del ejercicio del derecho (excep-
tuacin), o de someterlo nicamente a determinados lmites. De este modo, quedan some-
tidos a reduccin de facultades o al ejercicio no pleno del derecho de libertad sindical, los
siguientes colectivos:
a) Los Policas Nacionales tienen derecho a constituir organizaciones sindicales de mbito
nacional para la defensa de sus intereses profesionales. No obstante, slo podrn afiliarse
a organizaciones sindicales formadas exclusivamente por Policas Nacionales. Dichas orga-
nizaciones no podrn federarse o confederarse con otras que, a su vez, no estn integradas
exclusivamente por miembros de la Polica Nacional, aunque s podrn formar parte de
organizaciones internacionales de su mismo carcter (art. 8.1 y 2 LO. 9/2015, de Rgimen
de Personal de las Polica Nacional).
b) Funcionarios civiles en establecimientos militares. Las limitaciones en el ejercicio del
derecho de libertad sindical, que derivan de la prohibicin de ejercer actividad sindical en
el interior de los establecimientos militares (DA 3 LOLS) se justifican en la necesidad de
garantizar la adecuada defensa nacional y la aplicacin del principio de jerarqua, que rige
las relaciones entre la Administracin militar y su personal, as como en la preservacin de
la neutralidad sindical de las Fuerzas Armadas (STC 101/1991).
c) Funcionarios de las Cortes Generales. Se someten a reglas particulares en lo que se refie-
re a la constitucin y registro de sindicatos (arts. 39 y 40 Estatuto del Personal de las Cortes
Generales, aprobado por Acuerdo de 27-3-2006, adoptado por las Mesas del Congreso de
los Diputados y del Senado); en lo dems, les resulta de aplicacin la LOLS.
d) El ejercicio de altos cargos pblicos es incompatible con el de cargos sindicales,
aunque no con la afiliacin a un sindicato (art. 3.2 LOLS). De este modo, quienes
ostenten cargos directivos o de representacin en el sindicato al que estn afiliados, no
podrn desempear simultneamente, en las Administraciones Pblicas cargos de libre
designacin de categora de Director General o asimilados, as como cualquier otro de
rango superior. La razn de esta restriccin est en el poder decisorio o poltico que
ostentan y en la confidencialidad del cargo.
3) Funcionarios excluidos. La legislacin ordinaria ha optado, en otros casos, por
exceptuar del ejercicio del derecho a determinados colectivos. La razn de ser de estas
exclusiones es evidente: tratndose de agentes pblicos en quienes el Estado deposita
sus instrumentos ms temibles, como son usar las armas o decidir sobre la libertad
ajena, debe prevenirse cualquier tentacin de poner aqullos al servicio de intereses
corporativos o partidistas.
a) Estn privados de este derecho los funcionarios de las Fuerzas Armadas e Institutos
Armados de carcter militar (art. 8.1 CE, L. 85/1978 y LO. 2/1986, respectivamente).
Exclusin extendida al Centro Nacional de Inteligencia (antes de la Ley 11/2002, CESID),
por RD. 240/2013.
(a) Se considera falta grave efectuar con publicidad manifestaciones o expresar opiniones
que supongan infraccin del deber de neutralidad poltica o sindical. Fundar un partido
poltico o sindicato, as como constituir una asociacin que, por su objeto, fines, proce-
dimientos o cualquier otra circunstancia conculque los deberes de neutralidad poltica o
sindical. Afiliarse a este tipo de organizaciones o promover sus actividades, publicitarlas, as
como inducir o invitar a otros militares a que lo hagan. Ejercer cargos de carcter poltico
o sindical, o aceptar candidaturas para ellos, sin haber solicitado previamente el pase a la si-
tuacin legalmente establecida, as como organizar o participar activamente en reuniones
o manifestaciones de carcter poltico o sindical, as como organizar, participar o asistir, vis-
tiendo de uniforme o haciendo uso de su condicin militar, a manifestaciones o reuniones
de carcter poltico, sindical o reivindicativo que se celebren en lugares pblicos. Es falta
muy grave: infringir reiteradamente los deberes de neutralidad poltica o sindical. (arts.
7.32 y 34 y 8.13 LO 8/2014, de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas).
(b) No pueden tampoco estos funcionarios constituir asociaciones reivindicativas de otro
tipo, aunque s les est permitida la constitucin de asociaciones culturales, sociales y re-
creativas, e incluso econmicas siempre que no realicen actividades propias de los sindicatos
(STC 219/2001). Para la defensa de sus intereses, la LO. 9/2011, de derechos y deberes de
los miembros de las Fuerzas Armadas, ha creado los llamados Consejos de Personal de las
Fuerzas Armadas, rganos de representacin de los intereses de profesionales de este cuer-
po, regulados por RD. 910/2012, existentes tambin en el mbito de la Guardia Civil (L.
42/1999 y RD. 4/2002).
b) Los miembros de la Guardia Civil, instituto armado de naturaleza militar. Tienen ex-
ceptuado el ejercicio del derecho de sindicacin (art. 11 LO. 11/2007). La afiliacin a un
sindicato o la realizacin de actos que fomenten la sindicacin pueden ser objeto de sancin
disciplinaria (STS 1-2-1993, R 28/1992).
c) Funcionarios integrantes de la carrera judicial: Jueces, magistrados y fiscales en activo,
no as cuando se encuentren en distinta situacin administrativa: excedencia, etc (art.
1.4 LOLS, art. 395 LOPJ, L. 50/1981, Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal). Esta ex-
clusin responde a la necesaria independencia y neutralidad que debe regir su actuacin.
En cualquier caso, el texto constitucional contempla la va de la asociacin profesional no
sindical para estos colectivos. As, han ido apareciendo distintas asociaciones, y en el caso
de los jueces destacan la Asociacin Profesional de la Magistratura, Jueces para la Demo-
cracia y la Asociacin Francisco de Vitoria. Entre los fiscales, la Asociacin de Fiscales y la
Unin Progresista de Fiscales. No alcanza esta exclusin al cuerpo de Oficiales, Auxiliares
y Agentes, que disfrutarn del mismo derecho de sindicacin que el resto de funcionarios
(art. 478.1 LOPJ). Tampoco afecta esta prohibicin al cuerpo de Mdicos Forenses (art.
34.1 RD. 296/1996).
Caso prctico 20.1. Se formula la demanda contra la Resolucin, del Director General de Empleo de la
Secretara de Estado de Empleo, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social por la que se acuerda declarar el
archivo del expediente correspondiente a la solicitud de depsito del acta de constitucin y estatutos del sindicato
denominado "Sindicato Unificado De Guardias Civiles" Resulta conforme a derecho dicha decisin?
Respuesta. La SAN 11-3-2005 (R 316/2014), ha avalado la Resolucin del Ministerio de Empleo y Segu-
ridad Social que acord el archivo del expediente de solicitud de depsito del acta de constitucin del sindicato
denominado Sindicato Unificado de Guardias Civiles. Los recurrentes argumentaron a su favor dos sentencias
dictadas el 2-10-2014 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos Matelly contra Francia (refe-
rida a un oficial de la Gendarmera Francesa) y Adefdromil contra Francia (referida tanto a un militar del Ejrcito
de Tierra como a un oficial de la Gendarmera), que establecen que no es conforme al art. 11 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos exceptuar el ejercicio del derecho de sindicacin en los cuerpos armados, pero
s limitarlo. No obstante, en el instrumento de ratificacin del citado convenio. Espaa hizo reserva de aplicacin
de ese artculo en tanto en cuanto fuera incompatible con los artculos 28 y 127 CE. En consecuencia, la AN des-
estima el recurso con fundamento en las citadas disposiciones, todo ello por cuanto el contenido de los derechos
fundamentales en los Guardias Civiles tiene una extensin menor, debido a que deben coexistir con los bienes y
funciones constitucionales, as como la relacin especial de sujecin a la que estos funcionarios estn sometidos,
lo que les impone una obligacin de absoluta neutralidad en virtud de la cual deben abstenerse de participar en
actividades polticas y sindicales.
3. EL CONTENIDO INDIVIDUAL Y COLECTIVO DE LA LIBERTAD

SINDICAL
Bibliografa bsica: Ojeda Avils, A., Un contenido esencial algo venial. O los problemas tcnicos de
una dispersin hermenutica, REDT, 1990, n 44, pp. 581 a 604. Soto Rioja, S. DE: La libertad sindical
negativa, Civitas, 1998. Carmona Contreras, A.M., La conflictiva relacin entre libertad sindical y nego-
ciacin colectiva, Madrid, Tecnos, 2000.
5. El contenido complejo del derecho de libertad sindical. La libertad sindical es, en

razn a su contenido esencial, un derecho complejo o genrico, integrado por el conjunto
de derechos y facultades que identifican o hacen reconocible el ejercicio del mismo (art.
53.1 CE y STC 11/198l). Dentro de este entramado plural de situaciones jurdicas que
componen el contenido de la libertad sindical y en atencin al sujeto titular de cada dere-
cho, es posible distinguir un doble plano: individual y colectivo.
6. La libertad sindical individual (plano o contenido individual de la libertad sindical)

comprende la pluralidad de derechos de que son titulares los trabajadores individualmente
considerados (cada trabajador) (art. 28.1 CE):
1) Libre constitucin de organizaciones sindicales. La libre constitucin de organizaciones
est reconocida en el art. 2 del Convenio n 87 OIT en los siguientes trminos: los trabaja-
dores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho
de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas.
2) Libertad sindical positiva. La libertad positiva, es aquella cuyo ejercicio permite que el
individuo sea dueo de su propio destino, que tome las decisiones por s mismo, de las que
se siente responsable. La libertad sindical individual en sentido positivo supone el derecho
del trabajador a afiliarse al sindicato de su eleccin, con la sola condicin de observar los
estatutos del mismo, o a separarse del que estuviese afiliado.
a) Si el sujeto observa estas exigencias, el sindicato no puede rechazar su solicitud de in-
greso, pues ello supondra un atentado contra la libertad sindical, ni expulsarle, salvo que
haya cometido una falta grave (art. 2.1 b) LOLS).
Caso prctico 20.2. Podra un sindicato prohibir la doble militancia, esto es, el rechazo a quienes
deseen afiliarse a un segundo o tercer sindicato?
Respuesta. A juicio del Tribunal Constitucional, la prohibicin de doble militancia puede integrar uno de
los motivos estatutarios para rechazar solicitudes de afiliacin, considerndose lcito y no lesivo del derecho
fundamental que los estatutos sindicales prohban la misma (ATC 241/2004).
b) Son ilcitas en nuestro ordenamiento, por atentar al derecho a la libertad positiva

de afiliacin, las llamadas clusulas de seguridad sindical de uso frecuente en otros pases
industrializados como es el caso de Inglaterra o Estados Unidos. En Estados Unidos, una
de las modalidades ms extendidas en las primeras dcadas del siglo XX era el yellow-dog
contract que, al amparo de la libertad contractual, reconoca el derecho del trabajador de
suscribir con el empleador un pacto por el que se comprometa a no afiliarse a un sindicato.
En la negociacin colectiva anglosajona se han desarrollado frmulas como la del closed shop
o taller cerrado en virtud de la cual el empleador se compromete a no contratar a trabaja-
dores que no se hallen afiliados al sindicato pactante. Variacin de la misma sera la clusula
de union shop o taller sindicado, mediante la cual el empleador se compromete a despedir a
cuantos trabajadores no se afilien al sindicato pactante en un plazo determinado. Todas ellas
son clusulas prohibidas en nuestro ordenamiento.
3) La vertiente negativa del derecho fundamental. La libertad negativa se identifica con la
inexistencia de interferencias en la actuacin del sujeto, con la ausencia de intromisiones en
un mbito de no intromisin en el que el individuo no puede ser obstaculizado de manera
injustificada. La libertad de asociacin negativa que, en el art. 22 CE slo est implcita, se
reconoce expresamente en el art. 28.1 CE, adems con el mismo rango que el formulado
en positivo. La libertad sindical negativa no se recoge expresamente en los convenios 87 y
98 OIT.
a) Este derecho supone que el trabajador no puede ser obligado a afiliarse a un sindicato, y
que puede abandonar en cualquier momento la organizacin sindical a la que inicialmente
se hubiese incorporado.
b) El derecho supone tambin que no es posible un tratamiento ms ventajoso por la
afiliacin del trabajador ni condicionar el acceso al puesto de trabajo o a ciertas condiciones
de trabajo o empleo a estar afiliado a un determinado sindicato.
Caso prctico 20.3. Trabajador al que se obliga a afiliarse al Sindicato Provincial de Fuerza Nacional
del Trabajo y a Falange Espaola-Frente Nacional Sindicalista, so pena de someterle a un trato coactivo y dis-
criminatorio, a travs de cambios de horario, traslados de centro de trabajo, sanciones varias e imputaciones de
deuda inexistentes. El trabajador solicita resolucin del contrato de trabajo (art. 50 ET) por lesin de la libertad
sindical. En primera instancia obtiene sentencia estimatoria que declara resuelta la relacin laboral. Tras dicha
sentencia y a pesar del recurso presentado por la empresa, el trabajador deja de acudir a su puesto de trabajo
resultado sancionado con el despido por dichas ausencias. Se plantea ante el Tribunal la cuestin de si dichas
ausencias estn o no justificadas
Respuesta. La STSJ Valencia 4-11-1999 (R 3971/1998) resuelve sealando que la conducta de la

empresa lesiva de la libertad sindical justifica la ausencia al centro de trabajo una vez dictada la sentencia esti-
matoria de la resolucin del contrato de modo que el posterior despido debe calificarse como improcedente.
Caso prctico 20.4. La empresa Krafts General Foods, SA, que tiene un nico centro de trabajo en
Espaa situado en Alcobendas y con una plantilla de 235 trabajadores, present ante el Comit de Empresa
expediente de regulacin de empleo con el fin de proceder a extinguir 49 contratos de trabajo. El Comit
de empresa, formado exclusivamente por miembros de CC.OO., alcanz un acuerdo con la empresa com-
prometindose la misma a abonar una indemnizacin de 40 das de salario por ao de servicio a todos los
trabajadores de la misma. Das despus se tiene conocimiento de que CC.OO. haba alcanzado un pacto con
la empresa por el que se incrementaba la indemnizacin a sus afiliados en un 10% respecto de la establecida
con carcter general. Un trabajador, no afiliado a CCOO, demanda a la empresa por discriminacin en in-
demnizacin derivada de expediente de regulacin de empleo.
Respuesta. El Tribunal estima esta pretensin, declara que el acuerdo mencionado es discriminatorio para
el demandante y condena a la empresa a abonarle la indemnizacin calculada conforme a los trminos del
acuerdo (STSJ Galicia 21-6-1993, R 1733/1993).
7. La libertad sindical colectiva (plano o contenido colectivo de la libertad sindical)

comprende, por su parte, cuantos derechos corresponden, no ya a los trabajadores indivi-
duales, sino a los sindicatos constituidos, reconducibles al genrico de desempear libremen-
te el papel y las funciones que les reconoce el art. 7 CE en la defensa y promocin de los
intereses de los trabajadores.
8. Estructura constitucional del derecho de libertad sindical en su vertiente co-

lectiva. De acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, precisada por la del
Tribunal Supremo, la libertad sindical colectiva se encuentra integrada por: un contenido
constitucional (integrado por el contenido esencial y el denominado histrico) y un conte-
nido adicional.
1) Contenido esencial o ncleo mnimo o indisponible de derechos, que son los que
contribuyen de forma primordial al desenvolvimiento de la actividad a que el sindicato
es llamado por el art. 7 CE (SSTC 9/1988, 51/1988 y 173/1992). Tales son la libertad
de fundar organizaciones sindicales, la libertad de afiliacin, la libertad sindical negativa,
el derecho a la actividad sindical, las garantas de la autonoma, la prohibicin de actos de
injerencia y de discriminacin.
2) Contenido histrico o temporal, que es el resultado de las sucesivas regulaciones posibles
en el marco de un sistema poltico pluralista. El contenido histrico es aquel que, dentro
del propio derecho constitucional, aade la LOLS. Se tratara de determinadas garantas y
facultades, en particular, las que establecen deberes de prestacin para el empresario (conce-
sin de excedencias, permisos retribuidos, horas sindicales) o para la Administracin que no
forman parte de ese contenido esencial. Este es el caso del derecho a la utilizacin del tabln
de anuncios, del rgimen de permisos y excedencias del art. 9 LOLS y de las garantas de los
delegados sindicales en el art. 10 LOLS.
3) Contenido adicional, en cuanto que es evidente que los sindicatos pueden ostentar fa-
cultades o derechos adicionales, atribuidos por normas infraconstitucionales, legales, regla-
mentarias o convencionales que pasan a integrar el contenido del derecho (STC 9/1988).
As, adems de los derechos reconocidos en leyes o reglamentos, engrosarn el contenido
adicional del derecho fundamental los derechos o facilidades reconocidos en convenios co-
lectivos estatutarios o extraestatutarios, as como los que tengan su origen en una atribucin
unilateral del empresario (STC 281/2005), siempre que supongan mejoras de las previsio-
nes legales o incorporacin de nuevos derechos y los lmites o condiciones impuestos para
su ejercicio resulten objetivos, razonados y suficientemente justificados.
4) Reserva de ley orgnica. La diferencia ms relevante existente entre contenido cons-
titucional y contenido adicional se refiere a su regulacin. El constitucional requiere de
legislacin orgnica para su ordenacin y no es posible su restriccin ms all de lo que
se desprende del propio texto constitucional. El adicional puede reglarse por ley ordinaria
y debe ser ejercitado en el marco de su regulacin, pudiendo los derechos o facilidades
reconocidos ser alterados o suprimidos por la norma que los establece, no estando su confi-
guracin sometida a ms lmite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de
libertad sindical (SSTC 201/1999 y 132/2000).
5) Tutela. La principal virtualidad de la consideracin de estos derechos adicionales
como contenido de la libertad sindical es que les alcanzan los instrumentos de proteccin
del derecho fundamental, por ejemplo, el recurso de amparo considerando su conculcacin
una lesin de la libertad sindical, siempre que se engarcen con el art. 28.1. CE, pues en
caso contrario se tratar de un problema de legalidad ordinaria. Y ello porque al integrar-
se tales derechos en el ncleo de la libertad sindical, los actos contrarios a los mismos s
pueden calificarse de vulneradores del derecho fundamental (STC 9/1988). No obstante,
algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo han sealado que el contenido adicional
de la libertad sindical, que no est en la Constitucin ni en la Ley Orgnica, queda fuera
del proceso de tutela de la libertad sindical cuyo objeto de cognicin quedara limitado al
contenido constitucional del derecho con exclusin del contenido adicional (STS 14-7-
2006, R 5111/2004).
9. Contenido material del derecho de libertad sindical colectiva. Se trata de un dere-

cho atribuido a las propias organizaciones sindicales. Se reconoce por la CE en el art. 28.1
cuando afirma el derecho a los sindicatos a formar confederaciones y fundar organizaciones
internacionales o afiliarse a las mismas. De este precepto, del art. 7 CE y de la normativa
internacional vigente en Espaa se deducen las siguientes facultades y garantas:
1) Derecho a la autoorganizacin, esto es, a dotarse libremente de su propia organizacin
interna (STC 168/1996). Se concreta, en particular, en el derecho de los sindicatos a redac-
tar sus estatutos y reglamentos, as como a organizar su administracin interna (art. 2.2 a)
LOLS). En todo caso, la estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos debern
ser democrticos (art. 7 CE).
2) El derecho de federacin nacional e internacional, o el derecho a constituir federaciones o
confederaciones sindicales y organizaciones sindicales internacionales as como de afiliarse a ellas
y retirarse de las mismas (art. 2.2 b) LOLS). Entidades internacionales son, a ttulo de ejemplo,
la Confederacin Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL), la Confederacin
Europea de Sindicatos (CES) o el Secretariado Profesional Internacional (SPI).
3) Derecho a la igualdad de trato o derecho (de los sindicatos) a no ser tratados de forma
discriminatoria por los poderes pblicos (SSTC 23/1983 y 168/1996).
4) Derecho al libre ejercicio de la actividad sindical (art. 7 CE, dentro del respeto a la
Constitucin y a la ley) y, correlativamente, derecho a la no injerencia de la Administracin
en la actividad de los sindicatos. El derecho a la actividad sindical comprende, por lo tanto,

el conjunto de actos que dentro de dicha expresin pueda encuadrarse (STC 51/1984) y
en particular:
a) El derecho a la negociacin colectiva (art. 2.2 d) LOLS) se concibe como medio pri-
mordial de accin sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconoci-
dos a los sindicatos en el art. 7 CE (por todas, STC 4/1983 y 80/2000).
b) El derecho de huelga: siendo la titularidad del derecho de huelga de atribucin indi-
vidual a cada trabajador corresponde, individualmente, la decisin de sumarse o no a la
huelga convocada, su ejercicio ha de realizarse colectivamente (STC 11/1981).
c) El derecho a plantear conflictos individuales y colectivos. La libertad sindical entraa
que a los sindicatos deba suponrseles un inters legtimo en el sentido del art. 24 CE y,
por ello, legitimacin activa en aquellos procesos en que estn en juego intereses colectivos
de los trabajadores. Varias sentencias se han pronunciado sobre la legitimacin del sindi-
cato para interponer recursos contencioso-administrativos. El Tribunal Constitucional ha
reconocido la existencia de ese inters especfico para recurrir un Acuerdo de la Junta de
Gobierno de una Universidad aprobatorio de la dotacin de determinadas plazas de profe-
sorado (STC 101/1996); para impugnar el sistema de provisin de una plaza de Jefe de la
polica local en un Ayuntamiento (STC 7/2001); o para impugnar las bases de la convoca-
toria de un concurso-oposicin para la provisin de plazas de bomberos de una Diputacin
Provincial (STC 24/2001). En alguna ocasin, se ha afirmado que esto vale incluso si el
proceso es formalmente individual, siempre que la cuestin debatida sea de inters colecti-
vo. As, por ejemplo, en un proceso de cesin ilegal de trabajadores entre empresarios (STC
215/2001).
d) El derecho de los sindicatos a la promocin y participacin en las elecciones para rga-
nos de representacin de los trabajadores y funcionarios (art. 2.2 d) LOLS).
e) El derecho de reunin sindical. Inicialmente se haba sostenido que este derecho for-
maba parte del contenido esencial de la libertad sindical (STC 91/1983). Sin embargo, tras
la aparicin de la LOLS (que lo regula) y conforme a la configuracin de los derechos de
prestacin (que suponen la imposicin de cargas para el empresario) se ha entendido que
se integra en el contenido adicional (entre otras, SSTC 39/1986, 61/1989, 127/1989 y
173/1992).
4. LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL

Bibliografa bsica: Albiol Montesinos, I., La tutela de la libertad sindical por los tribunales naciona-
les, Madrid, Civitas, 1987., Sanguinetti Raymond, W., Lesin de la libertad sindical y comportamientos
antisindicales, Madrid, MTSS, 1993. Valdeolivas Garca, Y., Antisindicalidad y relaciones de trabajo (un
estudio de la conducta antisindical en la empresa), Madrid, Civitas, 1994, Id., Las conductas lesivas de
la libertad sindical, Madrid, CES, 1994.
10. Sistema de tutela de la libertad sindical. El sistema de tutela de la libertad sindical

creado por la LOLS se articula en torno a dos ncleos bsicos: sustanciales y procesales.
Los primeros precisan un conjunto de conductas disfuncionales, actos de discriminacin
(art. 12 LOLS) y de injerencia (art. 13 LOLS) cuya represin se persigue por antisindicales. Los
segundos introducen unos especiales cauces jurisdiccionales y un peculiar aparato sancionatorio,
dirigidos a asegurar a los titulares una efectiva proteccin (art. 13, 14 y 15 LOLS).
Las conductas antisindicales se caracterizan por venir configuradas como lesiones de la
libertad sindical o comportamientos lesivos de los derechos de libertad sindical. Los sujetos
activos y pasivos de las mismas son: el empleador, las asociaciones patronales, las Adminis-
traciones Pblicas, o cualquier persona, entidad o corporacin pblica o privada, de un
lado, o cualquier trabajador o sindicato de otro. Desde la perspectiva temporal, la libertad
sindical puede resultar cercenada en momentos diferentes.
1) Conductas antisindicales del empresario en la relacin individual de trabajo. A lo lar-
go de la relacin laboral, el empresario puede incurrir en conductas antisindicales frente
a sus trabajadores. En una fase inicial de la relacin laboral, esto es, con ocasin de la
incorporacin del trabajador a la empresa: por ejemplo, con la negativa a contratar a los
trabajadores afiliados a un sindicato (lesin de la libertad sindical positiva) u ofreciendo un
trato ms ventajoso a los afiliados a determinada organizacin (lesin de la libertad sindical
negativa). En una fase posterior, cuando el trabajador ya se ha incorporado a la empresa, la
libertad sindical del trabajador puede lesionarse por la imposicin de sanciones o por trato
discriminatorio por parte del empresario a un trabajador por estar afiliado a un sindicato
(libertad sindical positiva), por no estarlo (libertad sindical negativa), por ser representante
de los trabajadores o por realizar actividades sindicales o presindicales (STC 197/1990).
Asimismo, pueden constituir lesiones de la libertad sindical la no renovacin de contratos
temporales (STC 29/2002, 30/2002); la no transformacin de contratos a tiempo parcial
en contratos a tiempo completo (STC 90/1997); la imposicin de sanciones disciplinarias
distintas al despido (STC 81/1983; 201/1999); la modificacin de funciones del pues-
to de trabajo (STC 84/2002); las discriminaciones salariales (STC 191/1998, 30/2000,
173/2001); la postergacin en los ascensos (STC 74/1998, 77/1998), o, en fin, los despidos
(STC 38/1981, 191/1996, 2/2009).
Caso prctico 20.5. El Ayuntamiento de Fuengirola acord la extincin de los contratos de 23 trabajado-
res afiliados al sindicato UGT fundando su decisin en la reestructuracin de la plantilla por causas econmicas
(art. 52 c) ET). Los trabajadores presentaron demanda por despido nulo por discriminacin sindical.
Respuesta. Para resolver este conflicto, la STC 48/2002 recuerda que cuando se alegue que determina-
da decisin encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor
de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propsito atentatorio a un derecho
fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probando no basta que el actor
la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospe-
cha, apariencia o presuncin a favor de dicho alegato. En el caso controvertido, los trabajadores aportaron
suficientes indicios afiliacin de la mayora de los despedidos a UGT y ausencia de criterios objetivos para
decidir quines iba a resultar despedidos para trasladar la carga probatoria al Ayuntamiento que, sin embar-
go, no consigui demostrar la existencia de causas objetivas y razonables suficientes para destruir la apariencia
discriminatoria. Todo ello conduce a calificar los despidos como nulos por discriminatorios.
Caso prctico 20.6. Dos trabajadores llegan reiteradamente tarde a su trabajo hasta el punto de que sus
incumplimientos son, de acuerdo con lo establecido en el Convenio Colectivo, falta muy grave susceptible de
despido. Uno de los trabajadores se encuentra afiliado a UGT y el otro no est afiliado a ningn sindicato. La
empresa despide al trabajador afiliado a UGT y mantiene en su puesto al no afiliado.
Respuesta. El Tribunal Constitucional ha precisado que no hay derecho a la igualdad en la ilegalidad.

Dicho argumento constituye tambin uno de los fundamentos jurdicos determinantes del fallo en la STC
21/1992. El TC rechaza la pretensin del trabajador, sobre la base de dos argumentos. En primer lugar,
se rechaza la posible vulneracin del art. 14 CE en la medida en que, de los hechos probados resultaba
que las faltas de puntualidad del trabajador despedido eran ms numerosas que las de los otros compaeros
de trabajo, lo que, por s solo, exclua la posible vulneracin del citado precepto, en la medida en que no
existe un trmino de comparacin adecuado. El segundo argumento utilizado por el Tribunal Constitucional
se basa en la afirmacin de que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la
igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningn caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar
violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la
han incumplido.
2) Conductas antisindicales del empresario en las relaciones colectivas. En la vertiente co-

lectiva la lesin de los derechos o intereses de los sindicatos en el efectivo desarrollo de la
actividad sindical. Esta lesin puede proceder del empresario, por ejemplo, al impedir u
obstaculizar el ejercicio de la actividad sindical: negndose a negociar, extendiendo los efec-
tos de un convenio extraestatutario ms all de lo que le corresponde, etc. As, la clusula de
ventajas reservadas sean econmicas o de otra ndole a los sindicatos firmantes de un
convenio colectivo, constituye una injerencia prohibida por la LOLS (STS 26-1-2005, R
35/2003). Se considera tambin vulnerador del derecho de libertad sindical la constitucin
de sindicatos amarillos. Esto es, todo acto de injerencia en la constitucin, funciona-
miento o administracin de la organizacin de los trabajadores y, en especial, las medidas
consistentes en fomentar la constitucin de sindicatos dominados o controlados por un
empleador o una asociacin empresarial, o en sostener econmicamente o en otra forma
sindicatos con el mismo propsito de control (art. 13.2 LOLS).
Caso prctico 20.7. La patronal del sector hostelero de Vizcaya elabor un censo de trabajadores des-
pedidos en base a informes confidenciales de las empresas asociadas. La finalidad del censo era la de servir
de archivo de informacin a cuantas empresas pretendieran contratar a stos. Se cuestiona la validez de una
actuacin de este tipo.
Respuesta. El Tribunal afirma que la elaboracin de este censo, que recuerda a las histricas listas negras,
vulnera los arts. 14, 28.1 y 35.1 CE (STCT 5-7-1984, RTCT 6712).
Caso prctico 20.8. El Convenio Colectivo establece un horario de trabajo general en el sector de
las Cajas de Ahorros continuado de lunes a viernes, excepto los jueves de invierno, en los que tambin se
trabaja por la tarde previendo el Estatuto de empleados de Cajas la posibilidad de establecer, mediante
acuerdo entre las partes afectadas, un rgimen de jornadas singulares para determinadas actividades. Caja
Madrid convoc a las secciones sindicales para negociar un acuerdo que estableciese un horario singular para
los comerciales, y al no alcanzar el correspondiente pacto colectivo, procedi a acordar individualmente con
18 comerciales, que aceptaron, un nuevo horario partido y las compensaciones ofrecidas por la empresa. El
problema que plantea este tipo de actuaciones empresariales es la afectacin del derecho a la negociacin
colectiva y, a travs de l, del derecho de libertad sindical.
Respuesta. El TC seala que el procedimiento seguido por el empresario para llevar a cabo la modifi-
cacin del horario, requiriendo la aceptacin individual de los trabajadores al no lograr el acuerdo de las
organizaciones sindicales legitimadas sitan esta actuacin en el mbito de las conductas antisindicales (STC
238/2005).
Caso prctico 20.9. Es vlida la clusula de un convenio colectivo que establece la obligacin de las
asociaciones empresariales firmantes de sufragar los gastos de negociacin en que hubiera incurrido la repre-
sentacin de los trabajadores? La clusula controvertida fijaba el abono por la patronal a los sindicatos de una
cantidad fija por cada trabajador afectado por el convenio, lo que supona una cantidad total que exceda
claramente de los gastos de la negociacin.
Respuesta. Para resolver el conflicto, se ha afirmado que cada parte debe atender los gastos que se le
hayan originado y que una ayuda como la controvertida encierra una ayuda financiera general al sostenimien-
to de las Centrales sindicales afectadas, lo que est prohibido por el art. 2 del Convenio nm. 98 de la OIT
(STCT 22-4-1982, RTCT 2558).
3) Conductas antisindicales de los propios sindicatos. Las actuaciones sindicales pueden

proceder incluso de otros sindicatos, por ejemplo, impidiendo que determinado sindicato
participe en la negociacin de un convenio cuando tiene legitimacin para ello. En este
sentido, la exclusin de la comisin negociadora de un convenio colectivo de miembros de-
signados con anterioridad, precisamente en atencin a su condicin sindical, es antisindical.
Igualmente, se considera que atenta a la libertad sindical la exclusin de un sindicato de la
Comisin de Seguimiento del Protocolo de normas de procedimiento de una bolsa de tra-
bajo temporal (STS 16-7-2004, R 177/2003) o de una Comisin creada para renegociar el
sistema de clasificacin profesional y estructura retributiva (STS 10-6-2009, R 105/2008).
No supone, sin embargo, una lesin de este derecho la exclusin de los sindicatos de rga-
nos derivados del convenio en el que no han tomado parte, como es el caso de una comisin
formada por representantes de la direccin y de los sindicatos firmantes del citado convenio
colectivo para el estudio y anlisis de las regulaciones colectivas de ciertos grupos del perso-
nal (SSTS 17-9-2004, R 105/2004; 19-1-2010, R 142/2008).
Caso prctico 20.10. Puede considerarse antisindical la imposicin de sanciones a un afiliado o la
expulsin del sindicato?
Respuesta. Los estatutos sindicales deben contener un catlogo tasado de infracciones y de sanciones
imponibles, as como el procedimiento e identificacin de los rganos competentes para imponer sanciones. La
expulsin del afiliado slo ser vlida cuando se haya cometido una infraccin de la gravedad precisa para
justificar la ms seria de las sanciones, cuando la decisin se haya adoptado por el rgano competente y
conforme al procedimiento previsto en los estatutos. Si no se cumplen estos requisitos, y sin perjuicio de que nos
encontremos en el mbito del funcionamiento interno de los sindicatos, se produce violacin o lesin directa
de la libertad sindical de los afiliados y cargos sindicales afectados (STS 18-9-2001, R 193/2001 y STS
14-9-2010, R 40/2010).
Caso prctico 20.11. Es antisindical la conducta de un sindicato que, con ocasin de un proceso de
elecciones a Comit de empresa, difunde carteles con valoraciones negativas de un sindicato rival?
Respuesta. La STSJ Catalua, 14-3-2012 (R 8083/2011) considera que las valoraciones efectuadas por
el sindicato deben analizarse dentro del contexto en que se utilizan, no pudiendo apreciarse que ninguna de
ellas vaya ms all de la manera que las organizaciones sindicales vienen utilizando el lenguaje en estos tiem-
pos, en cuanto que se trata de trminos genricos (amenaces, difamacions, comportaments tipus la cosa
nostra) sin referencia a una determinada actuacin concreta. En definitiva, la actuacin sindical se enmarca
en el lcito ejercicio de la libertad de expresin y no constituyen una vulneracin del derecho de libertad sindical
del sindicato demandante.
4) Conductas antisindicales de las Administraciones Pblicas. Estas podrn manifestarse

por actos normativos reglamentos (art. 12 LOLS) o por actos administrativos de apli-
cacin. Dentro del mbito de la libertad sindical se garantiza, sin duda alguna, que la Ad-
ministracin no se interfiera en las actividades propias de los sindicatos ni pueda entorpecer
la ejecucin de sus programas, as como que las centrales sindicales no sean discriminadas
entre s de modo arbitrario o irrazonable. El TC ha considerado actuaciones administrati-
vas discriminatorias (lesivas por lo tanto del derecho a la igualdad de trato): la cesin en
exclusiva del uso de locales procedentes del llamado patrimonio sindical acumulado a de-
terminadas centrales sindicales con exclusin de otras (STC 99/1983); la concesin de sub-
venciones presupuestarias para la realizacin de actividades comunes a todos los sindicatos
exclusivamente a favor de los sindicatos ms representativos (por todas, SSTC 102/1983;
20/1985; 26/1985; 147/2001); o, en fin, la exclusin de un sindicato de las ventajas proce-
dentes de un acuerdo suscrito entre la Administracin Pblica y las organizaciones sindica-
les UGT, CCOO y CSIF (STC 217/1988).
11. Tutela procesal y administrativa. Para la tutela de las conductas antisindicales,

la LOLS prev la existencia de un sistema de tutela judicial especfica y privilegiada de la
misma.
1) Tutela procesal. En el caso de violaciones de la libertad sindical que entren dentro del
mbito competencial de los tribunales laborales, esta tutela se llevar a efecto a travs de los
trmites del proceso especial de tutela de los derechos de libertad sindical regulado en los
arts. 177 a 184 LJS. Este proceso satisface las exigencias constitucionales de preferencia y
sumariedad, entendido este trmino en su significacin vulgar de proceso sustancialmente
rpido y abreviado.
2) Tutela administrativa y penal. La LISOS establece en el orden administrativo impor-
tantes sanciones para las infracciones graves o muy graves de la libertad sindical (art. 7.7,
7.8, 7.9; 8.5, 8.6, 8.8 y 8.12 y 9.2 d) LISOS). Por su parte, el art. 315 CP castiga con penas
de prisin de seis meses a dos aos y multa de seis a doce meses a los que mediante engao
o abuso de situacin de necesidad impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical.
5. EL SINDICATO: CONCEPTO, CONSTITUCIN Y RESPONSABILI-

DAD
Bibliografa bsica: Fernndez Lpez, M.F.: El sindicato. Naturaleza jurdica y estructura, Madrid,
Civitas, 1982. Zapirain, J.P.: Democracia sindical interna, (Rgimen jurdico de la organizacin y funcio-
namiento de los sindicatos), Civitas, 1996. Gallardo Moya, R.: Democracia sindical interna, Un anlisis
jurdico, Trotta, 1996. Cabero Morn, E.: La democracia interna en los sindicatos, CES, 1997. Puebla
Pinilla, A. de la, La responsabilidad civil del sindicato. Un estudio sobre la responsabilidad derivada de la
actividad sindical. Madrid, La Ley-Actualidad, 2000. Trraga Poveda, J., El sindicato como empleador. Es-
tudio de las relaciones en el interior del sindicato, Madrid, CES, 2002. Carril Vzquez, X.M., Asociaciones
sindicales y empresariales de carcter internacional, Granada, Comares, 2003. Alarcn Bravo de Rueda,
P., La cuota sindical. Marco legal y prctica estatutaria, Valladolid, Lex Nova, 2004.
12. Concepto de sindicato. Si bien cualquier organizacin de trabajadores surgida para

la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales de los trabajadores (art. 7
CE), puede ser considerada sujeto del derecho de libertad sindical colectiva con indepen-
dencia de su naturaleza y del grado de estabilidad que posea, es lo cierto que el sindicato
resulta la institucin que mejor materializa la citada dimensin de la libertad sindical. El
sindicato constituye una organizacin que a travs de la accin y del derecho colectivo trata
de compensar la asimetra de los individuos frente al contrato de trabajo. Sobre esta base, el
sindicato puede ser definido como la organizacin permanente de trabajadores asalariados
para la representacin y defensa de sus intereses generales frente al empresario y sus organi-
zaciones y eventualmente, frente a cualesquiera otros sujetos de carcter privado o pblico
(Palomeque).
1) Organizacin de trabajadores. Atendiendo a su dimensin subjetiva, el sindicato es,
cualquiera que sea su denominacin, una organizacin constituida e integrada, exclusiva
y excluyentemente por trabajadores. No son sindicatos las organizaciones de empresarios
(STS 1-6-2009, R 62/2008), las mixtas de empresarios y trabajadores, ni las de estudian-
tes, amas de casa o cualesquiera otras asociaciones a las que impropiamente se atribuye en
ocasiones el calificativo de sindicales.
2) Instrumento de tutela de los intereses generales de los trabajadores. El sindicato se cons-
tituye, desde una perspectiva finalista, para la autotutela colectiva de los intereses generales
del trabajo asalariado frente a los contrapuestos de los empresarios. Es decir, en trminos
constitucionales, para la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les
son propios (art. 7 CE). Los sindicatos son, as pues, formaciones sociales con relevancia
constitucional, a los que el art. 7 CE reconoce el carcter de organismos bsicos del siste-
ma poltico, de componentes bsicos o instituciones esenciales del sistema constitucional
espaol (STC 101/1996), por lo que se convierten funcionalmente en piezas econmicas
y sociales indispensables para la defensa y promocin de los intereses de los trabajadores.
3) Pluralidad de formas organizativas. Finalmente, el sindicato se ha dotado a lo largo de
su historia de formas o estructuras de organizacin diferentes. El concepto de sindicato que
acogen la CE y la LOLS es el de un sindicato organizado como una asociacin. Como tal,
el sindicato debe poseer una organizacin estable y vocacin de permanencia en el tiempo.
Ello permite excluir del concepto de sindicato aquellas frmulas de expresin, manifestacin
o representacin de intereses de los trabajadores que no respondan a tales caractersticas. Re-
uniones, asambleas o coaliciones quedan al margen del concepto de sindicato, aunque sus
finalidades y objetivos coincidan en gran medida con los de la asociacin sindical y empleen
instrumentos de accin propios de los sindicatos.
4) Instrumentos esenciales en el plano econmico. A pesar de que las ideologas liberales
hayan visto a los sindicatos como monopolios ineficientes de oferta de trabajo y cuestionen
la eficiencia de un sistema que promueve la negociacin colectiva, de modo que si el sindi-
cato no es eficiente, las reglas laborales que protegen la organizacin sindical posiblemente
tampoco lo sern (Posner), lo cierto es que este mismo sector de pensamiento ve cada vez
con ms nitidez, que el sindicato est llamado a jugar un papel fundamental en la empresa
del futuro, articulando la participacin de los trabajadores que, de otro modo, inarticulada,
perdera gran parte de su eficacia.
a) Se ha dicho que si no existieran los sindicatos habra que inventarlos. Los sindica-
tos llevan a los trabajadores voz y representacin. El sindicato permite la superacin del
contrato individual de trabajo mediante la fijacin de reglas contractuales uniformes para
un entero sector, con el convenio sectorial, o para el empresario y sus empleados con el
de empresa. Su intervencin es decisiva para la salida pactada de las crisis de empresa y

reconversiones industriales: las regulaciones de empleo pactadas triplican en nmero a las
no pactadas. Empresas y sindicatos intervienen en la solucin de microconflictos: asuntos
de personal, organizacin productiva, etc Contribuyen, en definitiva, a la mejora de la
gestin empresarial (Ojeda).
b) Es importante tener presente que las tasas de afiliacin en Espaa son bajas. A pesar de
ello, la influencia de los sindicatos es mayor de la que se deduce de los datos de afiliacin.
Uno de los indicadores de su influencia la encontramos en las altas tasas de cobertura de la
negociacin colectiva erga omnes. En la prctica, la verdadera fuente de legitimidad de los
sindicatos estriba en la audiencia electoral as como en la presencia efectiva de los sindicatos
en las mesas de negociacin.
Caso prctico 20.12. Cul es la tasa de afiliacin sindical en Espaa y en Europa?
Respuesta Desde 1980 la densidad sindical ha disminuido en muchos pases europeos. Las estimaciones
sugieren que el nmero de afiliados en la UE-25 ha cado desde el 32,6% en 1995 hasta el 26,4% en 2001.
En Europa, la proporcin de trabajadores afiliados no haba sido tan baja desde 1950. Aunque la clasifica-
cin de pases por la tasa de afiliacin sindical se ha mantenido desde 1980, la diferencia entre el pas con
mayor nmero de afiliados (Suecia, 88%) y el pas con menos afiliados (Francia, 10%). En los pases nrdicos
(Dinamarca, Finlandia, Suecia) y Blgica la magnitud del declive es pequea debido a su papel en la adminis-
tracin de subsidios y seguros por desempleo. En Espaa se sita en torno al 16%, es la ms baja de los pases
desarrollados con excepcin de Francia. Extensamente, Simon, H., Qu determina la afiliacin a los sindicatos
en Espaa?, RMTAS, 2003, n 41, pp. 69 a 88.
13. Constitucin y adquisicin de personalidad jurdica. Los sindicatos y las aso-

ciaciones patronales no necesitan autorizacin previa para poder realizar sus funciones, ni
administrativa ni judicial, pero para adquirir la personalidad jurdica y plena capacidad
de obrar, debern depositar, por medio de sus promotores o dirigentes sus Estatutos en la
Oficina pblica competente. No se trata, con esta exigencia de depsito de los estatutos sin-
dicales, de someter al sindicato a un control de legalidad o de oportunidad, sino de cumplir
con un requisito de publicidad, cuyo objetivo es facilitar a todos los ciudadanos un elemen-
to fehaciente para conocer su existencia y su rgimen estatutario, como garanta de futuras
acciones frente a terceros. Como doctrinalmente se ha sealado, el depsito tiene una triple
finalidad: publicidad del acto, control de legalidad en su constitucin y comprobacin de
su idoneidad para la actuacin en el trfico jurdico.
1) Contenido mnimo de los Estatutos sindicales. Los Estatutos del sindicato, que consti-
tuyen la norma interna fundamental, habrn de observar un cierto contenido mnimo (art.
4.2 LOLS), que asegure el correcto funcionamiento del grupo. El contenido mnimo de los
mismos ser el siguiente: a) La denominacin de la organizacin, que no podr coincidir
ni inducir a confusin con otra legalmente registrada (art. 4.2 a) LOLS). b) Domicilio y
mbito territorial y funcional de actuacin del sindicato (art. 4.2 b) LOLS). c) rganos de
representacin, gobierno y administracin y su funcionamiento, as como el rgimen de
provisin electiva de sus cargos, que habrn de ajustarse a principios democrticos (art. 7
CE, art. 4.2 c) LOLS), pudiendo entenderse que tales principios se dan cuando los rganos
de actuacin del sindicato resulten plurales. Por lo que se refiere a los cargos sindicales,
han de cubrirse a travs de procedimientos electorales democrticos, exigindose que su
funcionamiento resulte, igualmente, democrtico. d) Los requisitos y procedimientos para

la adquisicin y prdida de la condicin de afiliados, as como el rgimen de modificacin
de Estatutos, de fusin y disolucin del sindicato (art. 4.2 d) LOLS). e) Rgimen econmi-
co de la organizacin, que establezca el carcter, procedencia y destino de sus recursos, as
como los medios que permitan conocer la situacin econmica del sindicato a los afiliados
(art. 4.2 e) LOLS).
2) Depsito de los Estatutos. Los promotores deben depositar los estatutos de la organiza-
cin sindical que pretenden constituir en la oficina pblica correspondiente (del Ministerio
de Empleo o del departamento correspondiente en la Comunidad Autnoma con compe-
tencias en la materia) (art. 4.1 LOLS). El RD 416/2015, de 29 de mayo, en vigor el 20 de
septiembre de 2015, regula el depsito de los estatutos de las organizaciones sindicales, al
tiempo que se efecta su adaptacin a la administracin electrnica.
3) Control de legalidad de los Estatutos. Tras la comprobacin de que los estatutos pre-
sentados a depsito cumplen los requisitos exigidos legalmente, y en su caso transcurrido
el plazo previsto para la subsanacin de posibles defectos, la oficina competente decidir si
pblica o no los estatutos y si procede a su depsito. En caso de rechazar el depsito, deber
emitirse resolucin denegatoria fundada en la carencia de alguno de los requisitos mnimos
fijados en el art. 4.2 LOLS. La denegacin del depsito es recurrible ante la jurisdiccin so-
cial por el procedimiento de impugnacin de resoluciones administrativas que denieguen el
depsito de los Estatutos iniciales, o de sus posteriores modificaciones (arts. 167 a 166 LJS).
Este proceso resulta tambin de aplicacin en relacin con los Estatutos de las Asociaciones
Empresariales (art. 176 LJS).
4) Publicidad e impugnacin de los Estatutos. Una vez publicados los Estatutos, tanto la
Autoridad Pblica, como quienes acrediten un inters directo, personal y legtimo, podrn
promover ante la autoridad judicial declaracin de no conformidad a derecho de cuales-
quiera Estatutos que hayan sido objeto de depsito y publicacin (art. 4.6 LOLS). En este
sentido, la LJS atribuye a la jurisdiccin laboral el conocimiento del proceso de impugna-
cin de los Estatutos de los sindicatos o de su modificacin, con arreglo a la modalidad de
impugnacin de los Estatutos de los sindicatos, depositados y publicados, as como de sus
posteriores modificaciones (arts. 173 a 175 LJS). Este proceso resulta tambin de aplicacin
en relacin con los Estatutos de las Asociaciones Empresariales (art. 176 LJS).
14. Patrimonio sindical. Ninguna limitacin contiene la LOLS respecto al origen y

procedencia de los bienes que integran el patrimonio de las organizaciones sindicales. Dan-
do cumplimiento a lo establecido el art. 4.2 a) LOLS, los Estatutos de cada organizacin
sindical acostumbran a enumerar genricamente los bienes que integran dicho patrimonio.
Las cuotas abonadas por los afiliados, las donaciones y legados a favor de la organizacin, las
subvenciones, las rentas de sus bienes y valores y, finalmente, los bienes o indemnizaciones
sustitutorias que correspondan a la organizacin sindical por devolucin de su patrimonio
histrico o por asignacin del patrimonio sindical acumulado, son los principales recursos
de los que se nutren las organizaciones sindicales.
1) Las cuotas sindicales. Con la intencin de facilitar la percepcin de las cuotas, se prev
la posibilidad de que el empresario descuente del salario la cuota sindical para su posterior
transmisin a la organizacin sindical (art. 11.2 LOLS). El descuento ha de ser autorizado
por el trabajador de forma expresa y por escrito; no en vano se trata de una informacin
especialmente sensible (LO. 15/1999, de proteccin de datos de carcter personal). Los da-
tos as obtenidos no pueden emplearse con un fin distinto al descuento de las cuotas (STC
11/1998).
2) Canon de negociacin colectiva. En los convenios colectivos pueden incluirse clusulas
para que los trabajadores integrados en su mbito de aplicacin atiendan econmicamente
la gestin que los sindicatos representados en la comisin negociadora realizan, fijando un
canon y regulando su abono (art. 11.1 LOLS). Para que no supongan una lesin del dere-
cho de libertad sindical negativa, es preciso que los trabajadores, cada uno individualmente,
muestren previamente su conformidad por escrito (STC 98/1985).
3) Subvenciones pblicas. La ms importante de las fuentes de financiacin sindical es pro-
bablemente la asignacin de subvenciones a cargo de los Presupuestos Generales del Estado
con la finalidad de compensar los gastos que supone la participacin de la organizacin en las
instituciones pblicas. A estas subvenciones habra que aadir las concedidas en el mbito de
las Comunidades Autnomas e, incluso, en el mbito local. El principio de igualdad juega un
papel esencial como lmite de cualquier accin pblica dirigida al sostenimiento econmico
de los sindicatos y como garanta de neutralidad estatal en el mercado sindical.
Caso prctico 20.13. El Defensor del Pueblo interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el inciso
ms representativas contenido en el Captulo 04, art. 48 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado
para 1983, en el que se regulaba la concesin de subvenciones a las centrales sindicales ms representativas
para la realizacin de actividades socioculturales, promocin de los trabajadores, organizacin de actividades
de carcter formativo y otras, dentro de los fines propios de aquellas. El Defensor del Pueblo considera que la
referida previsin vulneraba la igualdad de trato en cuanto que los sindicatos que no fueran ms representativos
quedaban excluidos de las mencionadas subvenciones.
Respuesta. Sostiene el TC que la finalidad de la subvencin es tan amplia y puede cumplirse con activi-
dades tan diversas, que no permite sostener que para su consecucin () sea un criterio objetivo y razonable
el de atribuirla en exclusiva a las Centrales sindicales ms representativas y aade que la subvencin de que
se trata incidir en el orden competitivo entre los Sindicatos, al ir dirigida en exclusiva a los sindicatos en el
vrtice de los que han obtenido mejores resultados en las elecciones, con lo cual se les situar en una posicin
mejor que a los dems para ofrecer mejores servicios a los trabajadores. De todo ello deduce el Tribunal que
la reserva de las subvenciones controvertidas a los sindicatos ms representativos es contraria al derecho de
libertad sindical y de igualdad de trato (STC 20/1985).
4) Patrimonio histrico y patrimonio acumulado. Tambin contribuye a la financiacin de

los sindicatos la devolucin del patrimonio histrico y la cesin en uso del patrimonio sindical
acumulado (L. 4/1986, modificada por RDL 13/2005). El patrimonio histrico se integra por
los bienes que haban sido incautados a las organizaciones sindicales histricas en aplicacin de
la Ley de Responsabilidades Polticas de 1939, respecto de los cuales se estableci la devolucin
o reintegro al pleno dominio de las organizaciones sindicales a quines se privo de tales bienes
o a sus legtimos sucesores. Por lo que se refiere al patrimonio sindical acumulado, integrado por
los bienes inmuebles que pertenecan a la Organizacin Sindical Espaola tras su disolucin y
definitiva desaparicin, constituyen tambin una forma de financiacin indirecta, evitando la ge-
neracin de gastos, en la medida en que est prevista la cesin del uso de estos bienes inmuebles
a favor de los sindicatos. Tales bienes pertenecen al Patrimonio del Estado pero los mismos son
objeto de cesin de uso a favor de los sindicatos de trabajadores y asociaciones de empresarios,
con preferencia de los que ostenten la condicin de ms representativos (art. 3.1 L. 4/1986,
confirmada en su constitucionalidad por la STC 75/1992).
5) Sistema de exenciones y bonificaciones fiscales. Otra forma de apoyo econmico a los sindi-
catos es la exencin, a efectos del Impuesto de Sociedades, de los ingresos de las centrales sin-
dicales y organizaciones empresariales, siempre que tengan reconocida personalidad jurdica y
no se trate de rendimientos obtenidos en ejercicio de una explotacin econmica que supon-
gan un incremento de patrimonio, o por cesin de uso de bienes de su patrimonio (art. 9.3 c)
RDLeg. 4/2004, Ley del impuesto de sociedades). Para los trabajadores, las cuotas sindicales
que aportan a los sindicatos se califican como gasto deducible de los rendimientos ntegros a
efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas (art. 19.2.d) Ley 35/2006).
15. Responsabilidad de los sindicatos. Las actuaciones sindicales pueden generar en

determinadas condiciones responsabilidad, patrimonial y/o administrativa, para la orga-
nizacin. Son los conceptos y las categoras del derecho de daos los que deben aplicarse,
parece que sin excepcin, cuando se trata de determinar si un sindicato debe responder
del dao generado a un tercero. En principio, la responsabilidad patrimonial se rige por
la normativa comn; la contractual, por los arts. 1101 y ss. CC (responsabilidad derivada
de obligaciones y contratos); y la extracontractual, por el art. 1902 CC. Pero, sin negar la
oportunidad y la procedencia del recurso al derecho de daos, su aplicacin al sindicato re-
quiere, cuando menos, de alguna matizacin. Y ello porque el sindicato es sujeto colectivo,
una persona jurdica y precisa de la intervencin de personas fsicas para actuar en el trfico
jurdico.
1) Condiciones objetivas y subjetivas de la responsabilidad. Lo anterior impone la tarea de
identificar cundo una conducta debe ser imputada al sindicato, cundo debe entenderse
que es el sindicato quien ha actuado y, en su caso, quien ha producido un dao susceptible
de generar responsabilidad. En gran medida, estos problemas se resuelven de forma similar
al resto de las personas jurdicas. Las previsiones de los arts. 5.1 y 2 LOLS, que distinguen
entre la responsabilidad de la organizacin y la de las personas fsicas que la forman y que
actan en su nombre y representacin, no modifican los criterios que, con carcter general
se aplican a otros sujetos colectivos.
a) En primer lugar, la organizacin responde por los actos o acuerdos adoptados por sus
rganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias. Son lo que se llaman actos
propios de la organizacin, aunque se realicen por personas fsicas. No generan este tipo de
responsabilidad los actos o acuerdos adoptados por dichos rganos si no se refieren a cues-
tiones de su competencia, o si se han adoptado sin seguir el procedimiento estatutariamente
previsto (art. 5.1 LOLS).
b) En segundo lugar, el art. 5.2 LOLS establece que: el sindicato no responder por
actos individuales de sus afiliados, salvo que aquellos se produzcan en el ejercicio regular
de las funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta del
sindicato. Ello supone imponer como regla general la exoneracin de responsabilidad del
sindicato por cualquier acto individual, salvo que sea posible probar: a) que las actuaciones
individuales que originaron los daos fueron llevadas a cabo por instruccin o consigna del
sindicato en tal sentido, o b) la intervencin de representantes por cuenta del sindicato en
los hechos por los que se reclama el resarcimiento. En realidad, la citada regulacin opera
como una presuncin legal: siempre que la actuacin se deba a los afiliados se presumir que
el sindicato no est implicado en las resultas de aqulla. La imputacin, por tanto, habr de
ser probada, sin que valga cualquier tipo de relacin entre el afiliado y el sindicato, como
sucede con la sociedad comn cuando, por no haberse estipulado el modo de administrar,
todos los socios se considerarn apoderados hasta el punto que lo que cualquiera de ellos
hiciere por s solo, obligar a la sociedad (art. 1695 CC). Si el afiliado acta como tal y por
propia iniciativa, la responsabilidad de su conducta slo a l podr alcanzarle. Pero si por
el contrario acta como mandatario, incluso tcitamente otorgado el mandato (art. 1710
CC), no obra en su propio nombre (art. 1717.1 CC), sino en el del sindicato de modo que
la responsabilidad afectar a la organizacin sindical. Lo mismo ocurre si el afiliado se exce-
de en su mandato pero su actuacin es ratificada por el sindicato (art. 1727.2 CC).
2) Consecuencias. La declaracin de responsabilidad indemnizatoria a cargo del sindicato
derivada de un incumplimiento contractual o de un ilcito extracontractual se traduce, ne-
cesariamente, en una responsabilidad de contenido econmico. Para dar cumplimiento a la
obligacin resarcitoria, el sindicato debera recurrir a los bienes y derechos que integran su
patrimonio para satisfacer el derecho del perjudicado. No obstante, se encuentran fuera del
patrimonio responsable, en estos casos: los bienes inembargables (cuotas sindicales, ex art.
5.3 LOLS), los bienes cuya propiedad pertenece a un tercero (bienes del patrimonio sindical
acumulado) y, en fin, las subvenciones finalistas dado su carcter inalienable.
Caso prctico 20.14. Conflicto planteado entre un sindicato y un Ayuntamiento que, en su doble con-
dicin de empleador y recaudador de impuestos, acuerda, a travs de un Decreto de la Alcalda, proceder a
la compensacin de las deudas tributarias del sindicato con los crditos que ste tena a su favor en concepto
de cuotas recaudadas por el Ayuntamiento de los trabajadores afiliados. El problema que se plantea es si la
compensacin de oficio aplicada por el Ayuntamiento en su funcin recaudadora infringe la regla que dispone
la inembargabilidad de las cuotas sindicales y constituye, por ello, lesin de la libertad sindical.
Respuesta. La STSJ Andaluca, Sevilla 23-6-1995 (AS 2626) resuelve que el Ayuntamiento estaba obliga-
do a respetar la inembargabilidad de las cuotas sindicales y, en consecuencia, deba descontar e ingresar en la
caja sindical las cuotas sindicales abstenindose de toda traba forzosa sobre ellas, como es la compensacin
de oficio de deudas.
Caso prctico 20.15. Con efectos del da 30-1-2001 fue convocada por la Confederacin Intersindical
Galega en lo sucesivo CIG una huelga indefinida en la empresa Transportes La Unin, S.A., que se
mantuvo hasta el da 31-5-200l. Durante el transcurso de la misma, diversos autocares de la empresa ms de
cuarenta fueron objeto de actos violentos (rotura de ventanillas, pinchazos, etc.), cuantificndose los daos
tal y como se recogen en los hechos declarados probados y dndose la circunstancia de que su autor o autores
no han sido identificados. La empresa reclamaba a consecuencia de la huelga la no realizacin de algu-
nos servicios mnimos y la prdida de una concesin de transporte escolar. Un agente electoral del sindicato
convocante fue condenado por un delito continuado de daos por los desperfectos causados en dos autobuses
de la empresa. El Secretario Comarcal y el Secretario General en el mbito del mar del sindicato convocante
fueron condenados en Juicio de Faltas por coacciones. En junio de 2001 el Secretario Comarcal, el Secretario
de Negociacin Colectiva, un miembro de la Ejecutiva a nivel gallego y un trabajador del Sindicato CIG fueron
detenidos por la Guardia Civil como autores de un delito de daos por los menoscabos causados en diversos
autobuses de la empresa. As las cosas se plantea demanda de responsabilidad civil frente al Sindicato CIG y
los miembros del Comit de Huelga por la empresa Transportes La Unin, S.A..
Respuesta. Seala la STSJ Galicia 26-3-2005 (R 4398/2002), que, en este asunto, ha concurrido el dao
(baste observar los menoscabos producidos en el patrimonio de la empresa demandante, sus denuncias y el definiti-
vo contenido de los hechos declarados probados) derivado del comportamiento inexcusable de diversos individuos
durante un perodo coincidente con el desarrollo de una huelga; sin embargo se presentan dos dificultades insupe-
rables al posible xito de la pretensin resarcitoria: una es la falta de prueba de la autora de los daos (todas las
denuncias hablan de autores desconocidos o grupos no identificados, salvo en los cuatro comportamientos reenvido
en los ordinales finales, dos de los cuales adems no son objeto de reclamacin); y otra es el propio tenor del
art. 5.2 LOLS,: al no concurrir ninguna de las dos excepciones en el planteadas: ni cabe imputar responsabilidad al
sindicato por haberse producido los actos individuales en el ejercicio regular de funciones representativas (ni hay tal
apoderamiento, ni la participacin de representantes en algn acto violento supone la imputacin de sus resultados a
la organizacin), ni se ha probado que dichos afiliados actuasen por cuenta del sindicato; en la medida en que no
hay encargo previo ni documento que confirme el mandato.
6. EL MODELO ESPAOL DE REPRESENTATIVIDAD

Bibliografa bsica: Montalvo Correa, J., El concepto de sindicato ms representativo en los sistemas
sindicales europeos, Madrid, IES, 1980. Garca Murcia, J., Organizaciones sindicales y empresariales
ms representativas. Posicin jurdica y dimensin jurdica, Madrid, MTSS, 1987. Navarro Nieto, F.L.,
La representatividad sindical, Madrid, MTSS, 1993. Escudero Rodrguez, R., La representatividad de los
sindicatos en el modelo laboral espaol, Madrid, Tecnos, 1990. lvarez Cuesta, H., La mayor represen-
tatividad sindical, Len, Universidad, 2006. Mora Cabello de Alba, L., La participacin institucional del
sindicato, Madrid. CES, 2008.
16. Pluralismo sindical y mayor representatividad. El pluralismo sindical permite la

existencia de organizaciones sindicales diversas, de desigual entidad representativa y, por
tanto, desiguales en el plano de la eficacia en la defensa de los intereses de los trabajadores.
De ah que haya resultado conveniente introducir en el sistema institucional de relaciones
sindicales diversos grados en la representatividad de los sindicatos actuantes, confiando as
el ordenamiento jurdico determinadas funciones slo a los sindicatos mayoritarios. Tal es
el origen de la institucin de la mayor representatividad sindical, que aparece de este modo
como una solucin transaccional entre el respeto a la pluralidad sindical (y al consiguiente
trato igual de los sindicatos) exigido por la libertad sindical y el fomento de la efectividad en
la tutela del inters de los trabajadores, cuyo paradigma es naturalmente la accin sindical
unitaria.
1) Fundamento constitucional. El TC lo ha explicado del siguiente modo: la existen-
cia de un sistema de pluralismo sindical que tiene su origen en la libertad sindical del
art. 28 CE y responde en su concreta configuracin a un proceso electoral de tipo pro-
porcional, trae consigo la existencia de una multiplicidad de centrales sindicales y plan-
tea el problema de determinar a cules de stas ha de corresponder la representacin de
los intereses de los trabajadores, que sera notablemente mermada en su eficacia si se
atribuye por igual a todos los sindicatos existentes. De modo que, para hacer frente a
este problema, el ordenamiento jurdico utiliza el criterio de la mayor representatividad
para reconocer a las centrales que la ostenten el derecho a defender los derechos de los
trabajadores en la negociacin colectiva o ante organismos de la Administracin (STC

65/1982).
2) Tipologa. La representatividad sindical se define legalmente, as pues, como aque-
lla condicin reconocida a determinados sindicatos que les confiere una singular po-
sicin jurdica a efectos tanto de participacin institucional como de accin sindical
(art. 6.1 LOLS) y no utilizable por cierto con cualquier propsito. La construccin
legislativa resultante obliga a distinguir, en fin, hasta tres tipos de organizaciones sindi-
cales representativas, con un cuadro de derechos y funciones diferenciado: 1) sindicatos
ms representativos a nivel del Estado; 2) sindicatos ms representativos a nivel de
Comunidad Autnoma; y 3) sindicatos representativos en un mbito territorial y fun-
cional especfico. Atendiendo a las posibles formas de adquisicin, la mayor represen-
tatividad puede alcanzarse de forma originaria o directa y por adhesin o irradiacin.
17. Representatividad originaria o directa. La representatividad se establece en base

a criterios cualitativos y no cuantitativos de carcter asociativo o electoral. La audiencia
electoral constituye el criterio universal de medicin de la representatividad sindical. El
mismo se construye a partir de la presencia de los sindicatos en los rganos de representa-
cin unitaria. Esto es, atendiendo no al nmero de votos, sino al nmero de puestos o repre-
sentantes que obtuvieron candidaturas y candidatos presentados en las elecciones a rganos
de representacin unitaria de los trabajadores por cuenta ajena comits de empresa y
delegados de personal y de los funcionarios pblicos juntas de personal y delegados de
personal. Se trata de un mecanismo fcil de objetivar, pues se proyecta sobre un sistema
electoral caracterizado por el requisito de la imparcialidad y que posibilita la celebracin de
unas elecciones con suficientes garantas, cuyos resultados pueden ser tenidos en cuenta a
los efectos con ellas buscados.
Sobre esta base cabe distinguir tres tipos de sindicatos:
1) Sindicatos ms representativos a nivel estatal: los sindicatos que han obtenido el
10% o ms de delegados de personal, de los miembros de los comits de empresa y de
los correspondientes rganos de las administraciones pblicas (art. 6.2 a) LOLS).
2) Sindicatos ms representativos a nivel de Comunidad Autnoma: los sindicatos que, sin
estar afiliados a federaciones o confederaciones de mbito estatal, hayan obtenido el 15% de
los representantes unitarios en el territorio de esa Comunidad, siempre que hayan obtenido al
menos 1.500 representantes (art. 7.1 LOLS).
3) Por su parte, se considerarn sindicatos con representatividad suficiente los que hayan
obtenido al menos el 10% de los representantes unitarios de los trabajadores en un deter-
minado mbito territorial y funcional, alcanzando su radio de accin a ese mbito (art. 7.2
LOLS).
18. Mayor representatividad por irradiacin. La representatividad por irradiacin

hace referencia a la adquisicin de tal condicin, no por la audiencia electoral, sino por la
adscripcin o pertenencia a una organizacin ms representativa.
LECCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO 615
Grfico: Representatividad por irradiacin
Confederacin sindical de CC.OO

Federacin de
actividades diversas
Federacin de
Federacin de la En-
la industria de la
seanza
construccin
Unin Sindical
Federacin del de Ceuta
Metal
Federacin de
Federacin de Unin Sindical Galicia
Galicia de Madrid
Federacin de Federacin de
Catalua Catalua
Sindicato provincial de Tarragona
Sindicato provincial de Lleida
Sindicato provincial de Girona
Secciones sindicales de empresa o centro de trabajo
Leyenda
Irradiacin de la representatividad
1)1)ElElart.
art. 6.3 LOLSatribuye
6.3 LOLS atribuye a sindicatos
a los los sindicatos ms representativos
ms representativos capacidadcapacidad
representativarepresenta-
en todos
tiva
los niveles territoriales y funcionales. A la postre, esto permite a las organizaciones sindicalesorganiza-
en todos los niveles territoriales y funcionales. A la postre, esto permite a las que han
ciones sindicales
obtenido que han
la calicacin de obtenido la calificacin
sindicatos ms de sindicatos
representativos no tener quems representativos
probar no tener
su representatividad en
quembitos
probar inferiores.
su representatividad en mbitos inferiores.
2)2)ElElTribunal
Tribunal Constitucional
Constitucional haha justi cado este este
justificado tipo de
tiporepresentacin, que no toma
de representacin, que no en cuenta
toma en la
audiencia efectiva, en la especial funcin de defensa y promocin de los intereses
cuenta la audiencia efectiva, en la especial funcin de defensa y promocin de los intereses globales de los tra-
bajadores mediante la potenciacin de las organizaciones de amplia base territorial y funcional (STC
globales de los trabajadores mediante la potenciacin de las organizaciones de amplia base
98/1985). En este mismo pronunciamiento se establecen los condicionantes para la aplicacin de la
territorial y funcional
representatividad (STC 98/1985).
por irradiacin en mbitosEn este mismo
inferiores pronunciamiento
dentro de se establecenAs,
unos mrgenes de razonabilidad. los
condicionantes para la aplicacin de la representatividad por irradiacin en
las organizaciones sindicales que adquieran la condicin de ms representativas por esta va, no pueden mbitos in-
feriores dentro
actuar en de unos
cualquier mbito,mrgenes de en
sino tan slo razonabilidad. As,
su concreta esfera de las organizaciones
actuacin territorial y sindicales que
funcional, para
adquieran la condicin
lo que se exige de ms
adems, cierta representativas
implantacin por esta va, no pueden actuar en cualquier
en ese mbito.
mbito, sino tan slo en su concreta esfera de actuacin territorial y funcional, para lo que
19.adems,
se exige Efectos de implantacin en La
la representatividad.
cierta esecondicin
mbito. de ms representativa sita a la organiza-
cin sindical en una singular posicin jurdica, obviamente ms ventajosa que la del resto (art. 6.1
LOLS).
19. estatal. Los sindicatosLa
Efectos de la representatividad.
1) Representatividad mscondicin de ms
representativos en elrepresentativa sitareconoci-
plano estatal tienen a la or-
ganizacin
das por Leysindical
una serieendeuna singular posicin
competencias que pueden jurdica,
ejercitarobviamente ms ventajosa
dentro del mbito territorial yque la del
funcional
resto
en el(art.
que 6.1
ellosLOLS).
acten (art. 6.3 LOLS):
1)a) Representatividad
Derecho a ostentar estatal. Los sindicatos
representacin msante
institucional representativos en el plano
las Administraciones estatal
Pblicas tienen
u otras en-
tidades y organismos de carcter estatal o de Comunidad Autnoma que la tengan
reconocidas por Ley una serie de competencias que pueden ejercitar dentro del mbito te- prevista (SPEE,
rritorial y funcional en el que ellos acten (art. 6.3 LOLS):
a) Derecho a ostentar representacin institucional ante las Administraciones Pblicas u otras

entidades y organismos de carcter estatal o de Comunidad Autnoma que la tengan prevista
(SPEE, INSS, IMSERSO, etc.) (art. 6.3 a) y DA 1.2 LOLS). Este derecho debe ser ejercitado
por lo general por los sindicatos ms representativos (SSTS (3) 3-2-1992, R 3087/1989; 30-
3-1992; R 2818/1989; 2-11-1993, R 2528/1991; 11-3-1995, R 527/1992), pero se reco-
noce el acceso a los sindicatos suficientemente representativos si estn especialmente presentes
en el mbito de actuacin del rgano (STS (CA) 2-1-1996, R 677/1994).
b) Negociacin colectiva de eficacia general (art. 6.3 b) LOLS).
c) Participacin como interlocutores en la determinacin de las condiciones de trabajo
en las Administraciones Pblicas a travs de los oportunos procedimientos de consulta o
negociacin (art. 6.3 c) LOLS).
d) Participacin en los sistemas no jurisdiccionales de solucin de conflictos de trabajo
(art. 6.3 d) LOLS). Este derecho comprende la participacin en sistemas pblicos pero que
no alcanza a los sistemas privados creados por las propias partes sociales, pues stos son li-
bres para fijar las reglas de funcionamiento y participacin y, por tanto, no han de ajustarse
a las reglas contenidas en la LOLS (STC 98/1985).
e) Derecho a promover las elecciones a delegados de personal y comits de empresa y a
rganos de representacin unitaria de las Administraciones Pblicas juntas y delegados
de personal (art. 6.3 e) LOLS).
f ) Obtencin de cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales pblicos (art.
6.3 f ) LOLS). La restriccin de la representacin en la Comisin Consultiva del Patrimonio
Sindical slo a las organizaciones ms representativas se ha calificado como una medida
desproporcionada y contraria al imperativo constitucional de la igualdad entre los sindica-
tos (y las organizaciones empresariales) (STC 183/1992, que declara inconstitucional el
inciso ms representativas del art. 6.2 L. 4/1986).
g) Cualquier otra funcin representativa que se establezca (art. 6.3 g) LOLS).
2) Representatividad autonmica. Los sindicatos ms representativos de Comunidad Au-
tnoma tienen capacidad para ejercer las funciones y facultades atribuidas a los que tengan
tal condicin en el mbito estatal, si bien aqullas han de ejercitarse dentro del mbito au-
tonmico especfico de que se trate. Adems, se les reconoce capacidad para ostentar repre-
sentacin institucional ante las Administraciones Pblicas u otras entidades u organismos
de carcter estatal que la prevean (art. 7.1 LOLS).
3) Los sindicatos suficientemente representativos tienen atribuidas una serie de funciones, si
bien nicamente pueden ejercitarlas dentro del mbito territorial y funcional especfico en
el que superen la mencionada audiencia electoral. El art. 7.2 LOLS, sin cerrar el cupo, reco-
noce a estas organizaciones en su mbito el derecho a la negociacin colectiva en los trmi-
nos del ET y de la normativa especfica de la determinacin de las condiciones de trabajo en
la Administracin, a la promocin de elecciones en el mbito en el que son suficientemente
representativas, a participar en los sistemas no jurisdiccionales de solucin de conflictos, y a
otras funciones representativas que se establezcan.
7. EL ASOCIACIONISMO EMPRESARIAL Y DE LOS TRABAJADORES

AUTNOMOS
Bibliografa bsica: Garca Murcia, J., Organizaciones sindicales y empresariales ms representati-
vas. Posicin jurdica y dimensin jurdica, Madrid, MTSS, 1987. Esteve Segarra, A., Las asociaciones
empresariales: rgimen jurdico y representatividad, Pamplona, Aranzadi, 2003.
20. Las asociaciones empresariales. La formacin de los sindicatos, es decir, la orga-

nizacin de los trabajadores, es la contrapartida de la acumulacin del capital. Puede haber
relaciones laborales sin asociaciones de empresarios si bien ello sera difcil y poco desea-
ble pero no puede haber relaciones laborales sin sindicatos. Precisamente, por ello, la
analoga entre asociaciones empresariales y sindicatos es til para el jurista, pero constituye
una distorsin de la realidad social (Kanh-Freund)
1) Derecho de asociacin empresarial (art. 22 CE). La LOLS alude a la libertad sindical
de los trabajadores, pero haba dejado entreabierta la puerta de la libertad sindical a los
empresarios en su disposicin derogatoria, al mantener la vigencia de la L. 19/1977 en lo
que se refera a las asociaciones empresariales cuya libertad de sindicacin se reconoce a
efectos de lo dispuesto en el art. 28.1 CE y de los convenios internacionales suscritos por
Espaa. El Tribunal Constitucional se encarg de cerrar esta puerta al excluir expresamente
a las organizaciones empresariales del radio de accin de la libertad sindical, enmarcndolas
en el genrico derecho de asociacin (ATC 113/1984, SSTC 52/1992 y 92/1994). De este
modo, las asociaciones empresariales se sitan extramuros del art. 28.1 CE pero se presen-
tan igualmente como instituciones bsicas del Estado social y democrtico de Derecho,
para la defensa, en este caso, de los derechos e intereses (esencialmente econmicos) de los
empresarios.
2) Composicin del asociacionismo empresarial. El asociacionismo patronal espaol es, a
diferencia de lo que sucede con los sindicatos de trabajadores, sustancialmente unitario. Su
organizacin hegemnica, la CEOE, representa a ms de 1,3 millones de empresas, que
emplean aproximadamente a las tres cuartas partes de la poblacin asalariada. La CEOE in-
tegra dentro de su estructura a importantes federaciones de rama (la Confederacin Espaola
de Organizaciones Empresariales del Metal, CONFEMETAL, creada en 1978 a partir de la
fusin de dos organizaciones, es la mayor federacin de la CEOE) y territoriales (Confede-
racin de Empresarios de Andaluca, CEA, Confederacin General de Empresarios de Vizcaya
(CGEV), etc.), as como a organizaciones que disponen de una posicin especial, tales como
la Confederacin Espaola de la Pequea y Mediana Empresa (CEPYME), o el Fomento del
Trabajo Nacional en Catalua (FTN). La CEOE, cuyo objetivo es el impulso de la iniciati-
va privada y la economa de mercado, representa los intereses generales de los empleadores
frente a las organizaciones de trabajadores, la Administracin y la sociedad.
3) Procedimiento de adquisicin de personalidad. El procedimiento de constitucin y adquisi-
cin de personalidad jurdica por las asociaciones empresariales es muy similar al previsto para
los sindicatos (L. 19/1977). Las organizaciones empresariales debern depositar sus estatutos
en la oficina pblica establecida al efecto y, al igual que los sindicatos, adquieren personalidad
jurdica y plena capacidad de obrar una vez transcurridos veinte das desde el depsito (art. 3
L. 19/1977). Este proceso de constitucin est sometido a idnticos controles que los previstos
para el sindicato El RD. 416/2015, de 29 de mayo, en vigor el 20 de septiembre de 2015, regula
el depsito de los estatutos de las organizaciones empresariales, integradas por empresarios con
trabajadores a su cargo, as como de los dems actos incluidos en su mbito de aplicacin, al
tiempo que se efecta su adaptacin a la administracin electrnica. Cabe tambin por ello la
impugnacin de la resolucin administrativa que deniegue el depsito de los estatutos y la im-
pugnacin de stos una vez publicados, en los mismos trminos que cuando se trata de un
sindicato (art. 176 LJS).
Caso prctico 20.16. La Taula dAutonoms de Catalunya es una asociacin de carcter mixto que agru-
pa seis asociaciones empresariales y un sindicato de trabajadores autnomos dependientes. Entre los objetivos
de la asociacin, tal y como se recoge en sus Estatutos, estn los de la concertacin colectiva o la promocin
de conflictos colectivos. La Taula solicit su inscripcin en el registro de asociaciones profesionales del Departa-
mento de Trabajo e Industria de de la Generalidad de Catalua, siendo denegada tal solicitud. El problema que
se plantea es si esta asociacin puede o no figurar en el registro de asociaciones empresariales.
Respuesta. El TS confirma la denegacin de la inscripcin por considerar que no es ajustado a derecho

que en una misma organizacin figure, junto a organizaciones empresariales, un sindicato de trabajadores
autnomos dada la distintita posicin institucional y la tutela de intereses distintos de las organizaciones empre-
sariales y de los sindicatos (STS 2-3-2007, R. 16/2006).
618 JESS R. MERCADER UGUINA
4) La estructura de las asociaciones empresariales es similar a la de los sindicatos. La misma
4) La estructura
se encuentra de en
constituida, las un
asociaciones empresariales
primer nivel, es similar
por asociaciones a la de de
empresariales lossector;
sindicatos.
por fe-La misma se
encuentra constituida, en un primer nivel, por asociaciones empresariales de
deraciones estatales o de Comunidad Autnoma de sector y, finalmente, por confederaciones sector; por federaciones
estatalesoodedeComunidad
estatales Comunidad Autnoma
Autnoma de sector y, onalmente,
interesectoriales por confederaciones
uniones provinciales estatales o de Co-
o de Comunidad
munidad Autnoma
Autnoma igualmente interesectoriales
intersectoriales. Lao uniones provinciales
nica diferencia o deenComunidad
se sita Autnoma
que en los segundos y igualmente
intersectoriales.
terceros La nicala diferencia
niveles se permite afiliacin deseempresas
sita enconcretas.
que en los segundos y terceros niveles se permite la
aliacin de empresas concretas.
Ejemplo: Estructura de la Organizacin empresarial
Ejemplo: Estructura de la Organizacin empresarial
CEDE CEPYME
Asamblea general
Confederaciones Nacionales del Sector
Junta Directiva
Confederaciones de las Federaciones Sectoriales de

Comunidades Autnomas las Comunidades Autnomas
Federacin Sectorial Provincial

Confederaciones Provinciales
Casos grandes empresas Empresa individual
Fuente: Klher/Martn Artiles: Manual de sociologa del Trabajo y de las relaciones laborales, Madrid, Delta, 2005, p. 476.
Fuente: KLHER/MARTN ARTILES: Manual de sociologa del Trabajo y de las relaciones laborales, Madrid, Delta, 2005, p. 476
21. La representatividad empresarial. La mayor capacidad representativa de las asociaciones

empresariales se mide, de acuerdo con la DA 6 ET, por el doble mdulo de contar con un mnimo
del 10 por 100 de las empresas y trabajadores en el mbito estatal.
1) Requisitos. Las asociaciones empresariales de Comunidad Autnoma pueden acceder a esta
21. La representatividad empresarial. La mayor capacidad representativa de las asocia-

ciones empresariales se mide, de acuerdo con la DA 6 ET, por el doble mdulo de contar
con un mnimo del 10 por 100 de las empresas y trabajadores en el mbito estatal.
1) Requisitos. Las asociaciones empresariales de Comunidad Autnoma pueden acceder
a esta condicin cumpliendo un doble requisito:
a) Una mayor capacidad representativa en su mbito, cifrado en el 15% de los empresarios
y trabajadores en la Comunidad Autnoma, y,
b) No encontrarse integradas en federaciones o confederaciones de mbito estatal.
c) Las asociaciones que cumplan estos requisitos sern, en principio, las llamadas a inte-
grar los diferentes mbitos de participacin institucional, as como la capacidad para obte-
ner cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales pblicos en los trminos que se
establezcan legalmente.
2) Dificultades del modelo de representatividad empresarial. Las dificultades de acreditacin
y verificacin de la representatividad a partir del criterio de consistencia afiliativa han moti-
vado la aplicacin en la prctica, de lo que se ha denominado representatividad por notorie-
dad, que suele deducirse de la sola pertenencia a CEOE/CEPYME o, de manera derivada,
a sus organizaciones territoriales y sectoriales. De este modo, la condicin de representativa
de una asociacin empresarial vendra dada no tanto por el nmero de empresarios afiliados
y trabajadores empleados en un mbito en concreto, sino por la participacin en diversos
organismos pblicos, por la presencia social o por la simple afiliacin a una asociacin que
tenga la consideracin de ms representativa.
22. Las asociaciones de trabajadores autnomos. En la lnea previamente definida

por la LOLS y por la normativa reguladora de las asociaciones, la LETA (art. 19.1) atri-
buye a los trabajadores autnomos la titularidad de los derechos a: a) Afiliarse al sindicato
o asociacin empresarial de su eleccin, en los trminos establecidos en la legislacin
correspondiente. b) Afiliarse y fundar asociaciones profesionales especficas de trabajado-
res autnomos sin autorizacin previa. c) Ejercer la actividad colectiva de defensa de sus
intereses profesionales.
1) Derechos. Las asociaciones de trabajadores autnomos son titulares de los derechos de
carcter colectivo a: a) Constituir federaciones, confederaciones o uniones, previo el cum-
plimiento de los requisitos exigidos para la constitucin de asociaciones, con acuerdo expre-
so de sus rganos competentes. Asimismo, podrn establecer los vnculos que consideren
oportunos con organizaciones sindicales y asociaciones empresariales. b) Concertar acuer-
dos de inters profesional para los trabajadores autnomos econmicamente dependientes
afiliados. No podrn celebrarse dichos acuerdos entre federaciones, uniones o entes filiales
que pertenezcan a una misma asociacin. c) Ejercer la defensa y tutela colectiva de los inte-
reses profesionales de los trabajadores autnomos. d) Participar en los sistemas no jurisdic-
cionales de solucin de las controversias colectivas de los trabajadores autnomos cuando
est previsto en los acuerdos de inters profesional. El art. 19 LETA concluye sealando que
todos estos derechos reconocidos a las asociaciones de trabajadores autnomos pertenecen
tambin a los sindicatos cuando entre sus afiliados haya trabajadores autnomos.
2) Rgimen jurdico. Las asociaciones profesionales de trabajadores autnomos se cons-

tituirn y regirn por lo previsto en la LO. 1/2002, reguladora del Derecho de Asociacin
y sus normas de desarrollo, con las especialidades previstas en la LETA. Estas asociaciones
tendrn por finalidad la defensa de los intereses profesionales de los trabajadores autnomos
y funciones complementarias, pudiendo desarrollar cuantas actividades lcitas vayan enca-
minadas a tal finalidad. En ningn caso podrn tener nimo de lucro. Podrn ser declaradas
de utilidad pblica conforme a lo previsto en los artculos 32 a 36 LO. 1/2002.
3) Representatividad. El art. 21 LETA seala que tendrn la consideracin de asocia-
ciones profesionales representativas de los trabajadores autnomos aqullas que, inscritas
en el registro especial establecido al efecto, demuestren una suficiente implantacin en el
mbito territorial en el que acten[para las condiciones del Registro, vid. Captulo III RD.
197/2009]. Sobre esta base se define legalmente, por vez primera en nuestro derecho, el
concepto de implantacin al sealarse que dicha implantacin habr de acreditarse a tra-
vs de criterios objetivos de los que pueda deducirse la representatividad de la asociacin,
entre ellos el grado de afiliacin de trabajadores autnomos a la asociacin, el nmero de
asociaciones con las que se hayan firmado convenios o acuerdos de representacin o de otra
naturaleza, los recursos humanos y materiales, los acuerdos de inters profesional en los que
hayan participado, la presencia de sedes permanentes en su mbito de actuacin y cuales-
quiera otros criterios de naturaleza similar y de carcter objetivo. La propia norma remite
al desarrollo reglamentario que ha de concretar estos criterios.
4) Calificacin como ms representativa. La condicin de asociacin representativa en el
mbito estatal ser declarada por un Consejo formado por funcionarios de la Administra-
cin General del Estado y por expertos de reconocido prestigio, imparciales e independien-
tes. Reglamentariamente se determinar la composicin de dicho Consejo, que en todo
caso estar integrado por un nmero impar de miembros, no superior a cinco, as como sus
funciones y procedimiento de funcionamiento. Las resoluciones dictadas por el Consejo
sern directamente recurribles ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
5) Competencias. Las asociaciones representativas de los trabajadores autnomos y las
organizaciones sindicales ms representativas, de conformidad con los arts. 6 y 7 LOLS,
gozarn de una posicin jurdica singular, que les otorga capacidad jurdica para actuar en
representacin de los trabajadores autnomos para: a) Ostentar representacin institucional
ante las Administraciones Pblicas u otras entidades u organismos de carcter estatal o de
Comunidad Autnoma que la tengan prevista. b) Ser consultadas cuando las Administra-
ciones Pblicas diseen las polticas pblicas que incidan sobre el trabajo autnomo. c) Ges-
tionar programas pblicos dirigidos a los trabajadores autnomos en los trminos previstos
legalmente. d) Cualquier otra funcin que se establezca legal o reglamentariamente.
Leccin 21
Representacin y participacin de los trabajadores
en la empresa
NDICE: 1. ACCIN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA. 1. Concepto de participacin. 2.
La participacin en la normativa europea. 3. El modelo constitucional y legal de participacin de los trabajado-
res en la empresa. 2. LOS RGANOS DE REPRESENTACIN UNITARIA: COMITS DE EMPRESA Y DELEGADOS
DE PERSONAL. 4. La representacin unitaria de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo. 5. De-
legados de personal. 6. Comit de Empresa. 7. Comit de empresa europeo. 3. ELECCIN DE DELEGADOS
DE PERSONAL Y COMITS DE EMPRESA. LAS ELECCIONES SINDICALES. 8. Normativa aplicable. 9. Sujetos
legitimados para la promocin de las elecciones. 10. Actuaciones previas. 11. Momento de la promocin.
12. Preaviso. 13. Inicio del proceso electoral: La mesa electoral. 14. Censo electoral. 15. Determinacin
del nmero de representantes a elegir. 16. Presentacin de candidaturas. 17. La campaa electoral. 18. El
acto de la votacin. 19. Escrutinio y atribucin de resultados. 20. Registro de las actas. 21. Reclamaciones.
4. COMPETENCIAS DE LOS DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITS DE EMPRESA. 22. Delimitacin de los
derechos de informacin y consulta. 23. Derechos de informacin pasiva. 24. Derechos de consulta. 25.
Competencias de vigilancia, control y seguimiento de los representantes de los trabajadores. 26. Deber de sigi-
lo. 5. GARANTAS DE LOS DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITS DE EMPRESA. 27. Garantas y facilidades de
los representantes unitarios. 28. Garantas limitativas del poder disciplinario del empleador. 29. Facilidades
para el ejercicio de la funcin. 30. La prioridad de permanencia. 6. SECCIONES SINDICALES Y DELEGADOS
SINDICALES 31. La representacin sindical en la empresa. 32. Las secciones sindicales. 33. Los delegados
sindicales. 7. EL DERECHO DE REUNIN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA 34. Derecho de reunin de
los trabajadores en la empresa. 35. La asamblea de trabajadores. 36. El referndum. 37. Aspectos laborales
del derecho de manifestacin. 8. EL DERECHO DE PARTICIPACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. 38. Los
derechos de participacin de los funcionarios pblicos.
1. ACCIN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA

Bibliografa bsica: Durn Lpez, F., Sez Lara, C., El papel de la participacin en las nuevas relacio-
nes laborales, Madrid, Civitas, 1997. Gmez Gordillo, R., El Comit de Empresa Europeo. Un estudio
jurdico, Madrid, CES, 2003. Lahera Snchez, A., La participacin de los trabajadores en la democracia
industrial, Madrid, Catarata, 2004. Escudero Rodrguez, R., Mercader Uguina, J.R., (Coord.), Manual jur-
dico de los representantes de los trabajadores, Madrid, La Ley, 2004. Valds Dal-Re, F., Molero Maraon,
M.L., La representacin de los trabajadores en las nuevas organizaciones de empresa, Madrid, Fundacin
Largo Caballero, 2010. Collado Garca, L. (Dir.). La representacin de los trabajadores en la empresa,
Albacete, Bomarzo, 2014. Nieto Rojas, P., Las representaciones de los trabajadores en la empresa, Pam-
plona, Thompson Reuters Lex Nova, 2015.
1. Concepto de participacin. El concepto de participacin encierra un aspecto

poltico, al no poder disociarse de cuestiones como autoridad, poder, legitimidad y con-
trol. Los trabajadores pueden aportar su voz a la empresa por tres vas: la participacin
informativo-consultiva, a travs de cauces para que el trabajador exprese su opinin re-
servndose el empresario toda la autoridad en la toma de decisiones; la participacin sus-
tantiva que otorga al trabajador capacidad para desarrollar determinadas acciones dentro
de su puesto de trabajo; y la participacin representativa, institucionalizada a travs de
sindicatos, rganos de representacin unitaria o a travs, como ocurre en Alemania, de

frmulas de cogestin.
No se excluyen otras formas de participacin, que existen en otros sistemas nacionales,
como pueden ser las siguientes: la participacin en el capital, bien mediante la titularidad
de acciones, bien mediante la creacin de las denominadas empresas de economa social,
como las cooperativas o sociedades laborales. La participacin en los beneficios, que suele
configurarse jurdicamente de manera muy diversa, normalmente como un concepto retri-
butivo de carcter complementario y variable. La participacin en la gestin y direccin de
la empresa, o, ms modernamente, los sistemas de direccin participativa, como los crculos
de calidad o sistemas anlogos de organizacin del trabajo, cierran la lista de formas de par-
ticipacin de los trabajadores en la empresa.
2. La participacin en la normativa europea. La participacin de los trabajadores as-

pira a ser uno de los valores distintivos de la empresa europea. La anterior idea se encuentra
materializada en diversas normas comunitarias:
1) Marco general de derechos de informacin y consulta. El art. 27 de la Carta de De-
rechos Fundamentales de la Unin Europea establece que: Se deber garantizar a los
trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la informacin y consulta
con suficiente antelacin en los casos y condiciones previstos en el Derecho comunitario
y en las legislaciones y prcticas nacionales. Por su parte, el art. 157.1 Tratado de Funcio-
namiento de la UE precisa que: Para la consecucin de los objetivos delartculo 151, la
Unin apoyar y completar la accin de los Estados miembros en los siguientes mbitos:
la mejora, en concreto, la informacin y la consulta a los trabajadores; la representacin
y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la
cogestin ().
El marco general sobre la informacin y consulta de los trabajadores en la Comunidad
Europea se contiene en la Directiva 2002/14, que se propone, efectivamente, reforzar el
dilogo social, promover y reforzar la informacin y consulta, pero respetando los sistemas
nacionales, con un mbito de aplicacin limitado a empresas de al menos 50 trabajadores
(o a centros de al menos 20 trabajadores). Esta disposicin ha sido incorporada al derecho
espaol por la L. 38/2007.
2) Fomento de los mecanismos consultivos. La participacin de los trabajadores en la em-
presa a travs de mecanismos consultivos, fenmeno que se ha denominado como demo-
cratizacin industrial dbil o procedimentalizacin participada en el proceso decisorio,
frmula que se pone de relieve en las Directivas sobre reestructuracin de empresas que
establecen mecanismos de informacin y consulta a tales efectos: la Directiva 98/59/CE
del Consejo relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros que
se refieren a los despidos colectivos y la Directiva 2001/23/CE, sobre aproximacin de las
legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los
trabajadores en caso de traspasos de empresas. Incorporados a nuestro derecho a travs de
distintas disposiciones (p. ej. art. 44 o 51 ET).
Leccin 21. Representacin y participacin de los trabajadores en la empresa 675
3) Comit de Empresa Europeo. La Directiva 94/45/CE, sobre la constitucin de un comi-

t de empresa europeo o de un procedimiento de informacin y consulta a los trabajadores
de las empresas y grupos de empresa de dimensin comunitaria, (sustituida el 6 de junio
de 2011 por la Directiva 2009/38/CE), incorporada a nuestro pas por la L. 10/1997, ha
supuesto un indudable paso adelante. La misma permite optar por la constitucin de un
comit de empresa europeo o por el establecimiento de un procedimiento de informacin y
consulta alternativo en las empresas y grupos de empresas de dimensin comunitaria. A tal
efecto, el acuerdo entre las partes constituye el principio bsico de la norma. No obstante, el
Comit de Empresa Europeo no es un rgano de representacin unitaria y su composicin
no tiene porqu ser proporcional a los resultados electorales en el centro de trabajo (STS
16-12-2009, R 139/2008).
4) Estatuto de la Sociedad Annima y Cooperativa Europea. Con el mismo objetivo de
apoyo a la negociacin en la empresa se sita la Directiva 2001/86/CE del Consejo, por
la que se completa el Estatuto de la Sociedad Annima Europea en lo que respecta a la
implicacin de los trabajadores. Disposicin sta en la que el establecimiento de siste-
mas de intervencin de los trabajadores se convierte en un instrumento esencial para el
nacimiento de la Sociedad, en la medida que las negociaciones sobre la cuestin de la
implicacin de los trabajadores deben necesariamente producirse en la fase de constitu-
cin de la Sociedad Europea y antes de la adquisicin de su personalidad jurdica a travs
del registro. As lo refleja el Reglamento 1453/2003, relativo al Estatuto de la Sociedad
Cooperativa Europea, como la Directiva 2003/72/CE, de la misma fecha por la que se
completa el mencionado Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea en lo que se refiere
a la implicacin de los trabajadores. La citada normativa ha sido transpuesta en nuestro
Derecho por la L. 31/2006, sobre implicacin de los trabajadores en las Sociedades An-
nimas y Cooperativas Europeas.
Para dar cumplimiento a la exigencia de incorporacin del art. 16 de la Directiva 2005/56/
CE, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, la DF 3 de la L.
3/2009 adiciona un cuarto ttulo a la L. 31/2006 para dotar de regulacin a la participacin
de los trabajadores en dicha materia.
3. El modelo constitucional y legal de participacin de los trabajadores en la empre-

sa. El art. 129 CE prev diversas formas de participacin que conectan directamente con el
conjunto de normas destinadas al tratamiento de las relaciones laborales en la Constitucin,
tratndose en realidad de uno de los mecanismos especficos por medio de los cuales de-
ber realizarse la funcin integradora que, con carcter general, el art. 9.2 CE encomienda
realizar a los poderes pblicos, facilitando la participacin de todos los ciudadanos en la
vida poltica, econmica, cultural y social. En lo que se refiere al desarrollo recibido por el
primer inciso del 129.2, en virtud del cual los poderes pblicos promovern eficazmente
las diversas formas de participacin en la empresa, el legislador, que ha recogido aquel
principio programtico en el art. 4.1 g) ET como uno de los derechos laborales bsicos de
los trabajadores, ha optado luego por regularlo identificando el derecho de participacin de
los trabajadores en la empresa con la creacin de rganos de representacin, lo que sin duda
constituye una de las manifestaciones de aquel derecho, pero no lo agota en modo alguno.
As lo reconoce el propio art. 61 ET al afirmar que de conformidad con lo dispuesto en el
art. 4 de esta Ley, y sin perjuicio de otras formas de participacin, los trabajadores tienen
derecho a participar en la empresa a travs de los rganos de representacin regulados en
este Titulo.
1) El doble canal de representacin. La legislacin espaola admite un doble canal de
representacin de los trabajadores en los centros de trabajo: en primer lugar, el unitario o
electivo, formado por los comits de empresa y los delegados de personal (Ttulo II ET)
y, tambin, por las juntas y delegados de personal constituidas en ciertas administraciones
pblicas (de acuerdo con el EBEP). En segundo lugar, el sindical o asociativo, que com-
prende las secciones sindicales y, en su caso, los delegados sindicales (art. 8 y 10 LOLS). La
regulacin contenida en estos preceptos es comn para los trabajadores por cuenta ajena y
para los funcionarios pblicos comprendidos en el mbito de aplicacin de dicha ley; de ah
que se apliquen, indistintamente, a unos y a otros colectivos.
2) El canal unitario de representacin. Bajo la rbrica del derecho de representacin
colectiva, el captulo 1 del ttulo II ET contiene el rgimen jurdico bsico de la consti-
tucin, funcionamiento y tutela de la accin de los comits de empresa y delegados de per-
sonal, que constituyen los rganos que configuran en nuestro pas uno de los dos canales,
el de base unitaria y carcter electivo, a travs de los cuales se articula la representacin y
tutela colectiva de los trabajadores en las unidades de produccin. Los rganos de represen-
tacin unitaria se caracterizan: a) Por no fundamentarse en el derecho de libertad sindical,
sino que constituyen materializacin del mandato que la CE dirige a los poderes pblicos
de promover eficazmente las diversas formas de participacin en la empresa (art. 129.2
CE). b) Aunque se conecta con la citada previsin constitucional, el derecho de los traba-
jadores a estar representados en la empresa es un derecho de configuracin estrictamente
legal y no constitucional (SSTC 118/1983, 74/1996, y 95/1996). c) Por constituir una
representacin nica en un centro de trabajo. d) La eleccin de los representantes unitarios
corresponde a toda la plantilla.
3) El canal sindical de representacin. Por su parte, la LOLS, al disear el modelo
de organizacin del sindicato en la empresa, consolida el sistema de doble canal de repre-
sentacin. En este modelo, la presencia y actuacin directa del sindicato en la empresa se
articula bsicamente sobre las secciones sindicales de empresa, que los afiliados a cualquier
sindicato pueden constituir en el mbito de cualquier empresa o centro de trabajo, y a las
que la ley confiere una serie de competencias y derechos instrumentales, reconocindose
tambin competencias y un estatuto protector en favor de los representantes de algunas de
ellas en determinadas empresas o centros de trabajo: los delegados sindicales. Los rganos
de representacin sindical se caracterizan: a) Por encontrar su fundamento en el derecho de
libertad sindical (art. 28.1 CE). b) Su desarrollo se encuentra en la LOLS. c) Este tipo de
representacin puede ser plural en un centro de trabajo. d) La eleccin de los representantes
sindicales corresponde slo a los afiliados.
626 Leccin 21. Representacin
JESS y participacin
R. MERCADER de losUGUINA
trabajadores en la empresa 677
Doble canal de representacin
Representacin unitaria Representacin sindical

(art.129.1 CE/ET) (art. 28.1 CE/LOLS)
Delegados de Secciones sindicales Delegados sindicales

Comits de Empresa
personal
2. LOS RGANOS DE REPRESENTACIN UNITARIA: COMITS DE

EMPRESA Y DELEGADOS DE PERSONAL
2. LOS RGANOS DE REPRESENTACIN UNITARIA: COMITS DE EMPRESA
Bibliografa bsica: DE
Y DELEGADOS CruzPERSONAL
Villaln, J, La representacin de los trabajadores en la empresa y en el
grupo. Madrid, Trotta/Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 1992. Albiol Montesinos, I., Comits
deBibliografa
empresa y delegados
bsica: CRUZdeVILLALN
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, J, LaBilbao, Deusto,
representacin de 1992. Nieto Ren
los trabajadores la ,empresa
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en el grupo. Madrid, los
Consejo Andaluz
trabajadores en ladeempresa,
RelacionesPamplona,
Laborales, 1992. ALBIOL M
Thompson Reuters
ONTESINOS , I.,Nova,
Lex de empresa y delegados de personal, Bilbao,
Comits2015.
Deusto, 1992.
4.4.LaLarepresentacin unitariadedeloslos
representacin unitaria trabajadores
trabajadores en laen la empresa
empresa o centro
o centro de trabajo.
de trabajo. Delegados
Delegados de personal y comits de empresa constituyen las dos manifestaciones
de personal y comits de empresa constituyen las dos manifestaciones bsicas de la representacin bsicas deuni-
la taria
representacin unitaria
de los trabajadores endelas los trabajadores
empresas o centrosendelastrabajo
empresas
(arts. o61centros de trabajo
y siguientes ET). El(arts. 61
Legislador
y siguientes ET). El
no se ha inclinado porLegislador
un sistema no se ha inclinado
de representacin por unsino
uniforme, sistema
que sede ha representacin
decantado por uno uni-
dual
en el que
forme, sinolos
querganos
se ha se ordenan en
decantado porfuncin
uno dualdel nmero
en el que de los
trabajadores
rganos existentes
se ordenan en en
las funcin
empresas o
delcentros
nmero de trabajo. As, dedicaexistentes
de trabajadores el art. 62 ETenalas
las empresas
unidades deo tamao
centrosreducido,
de trabajo.empresas o centroselde
As, dedica
trabajo que tienen un censo de menos de 50 y ms de 10 trabajadores,
art. 62 ET a las unidades de tamao reducido, empresas o centros de trabajo que tienen para las que crea rganosunde
censo de menos de 50 y ms de 10 trabajadores, para las que crea rganos de representacinde
representacin individuales (delegados de personal), y el art. 63 a las empresas o centros de trabajo
mediana o gran dimensin (con 50 o ms trabajadores) a las que dota de rganos colegiados (comits
individuales (delegados de personal), y el art. 63 a las empresas o centros de trabajo de me-
de empresa). La opcin del legislador ha sido clara: dar un tratamiento plenamente diferenciado a las
diana o gran
empresas dimensin
o centros (concon
de trabajo 50escasos
o mstrabajadores,
trabajadores) a las que
respecto de lasdota
que de rganos
ocupan colegiados
un mayor nmero.
(comits de empresa). La opcin del legislador ha sido clara: dar un tratamiento plenamente
diferenciado a las empresas
5. Delegados de personal.o centros de trabajo
Los delegados de con escasos
personal trabajadores,
ostentan respectodedelos
la representacin lastrabaja-
que
ocupan un mayor nmero.
dores en las empresas o centros de trabajo con menos de 50 y ms de 10 trabajadores, aunque en las
que cuentan con una plantilla entre 6 y 10 trabajadores podr haber un delegado de personal si as lo
deciden
5. los trabajadores
Delegados por mayora
de personal. (art. 62 ET).
Los delegados de La aplicacin
personal de taleslareglas
ostentan lleva necesariamente
representacin de los
a que, las empresas o centros de trabajo con menos de 6 trabajadores o, incluso,
trabajadores en las empresas o centros de trabajo con menos de 50 y ms de 10 trabajadores, las empresas con di-
versos centros pero todos ellos con menos de 6 trabajadores, queden sin representacin
aunque en las que cuentan con una plantilla entre 6 y 10 trabajadores podr haber un dele- legal unitaria,
por numerosa que pueda llegar a ser la plantilla total de la empresa en su conjunto.
gado de personal si as lo deciden los trabajadores por mayora (art. 62 ET). La aplicacin
1) Forma de eleccin de sus miembros. La eleccin de los mismos se producir por sufragio personal,
delibre,
tales directo
reglas lleva necesariamente a que, las empresas o centros de trabajo con menos de 6
y secreto en la siguiente cuanta: hasta 30 trabajadores, uno y de treinta y uno a cua-
trabajadores
renta y nueve,o, incluso, las empresas
tres. Se trata con diversos
de una representacin decentros
carcter pero todos ellos
obligatorio, por loconquemenos de 6que
cabe decir
trabajadores, queden sin representacin legal unitaria, por numerosa que pueda llegar
tambin es imperativa la designacin (por el procedimiento legalmente previsto, que es de carcter a ser
la electoral)
plantilla detotal de la empresa en su conjunto.
dichos delegados cuando se den esas circunstancias, sin que la ley deje espacio para que
1) Forma de eleccin de sus miembros. La eleccin de los mismos se producir por sufragio
personal, libre, directo y secreto en la siguiente cuanta: hasta 30 trabajadores, uno y de
treinta y uno a cuarenta y nueve, tres. Se trata de una representacin de carcter obligatorio,
por lo que cabe decir que tambin es imperativa la designacin (por el procedimiento legal-
mente previsto, que es de carcter electoral) de dichos delegados cuando se den esas circuns-
tancias, sin que la ley deje espacio para que se decida lo contrario, sea por pacto (individual
o colectivo), sea por decisin de tercero (el empresario por ejemplo, u otros sujetos, como
pudiera ser, incluso, una organizacin sindical), sea, en fin, por algn rgano de naturaleza
administrativa (Garca Murcia).
2) Actuacin mancomunada. Segn el art. 62.2 ET, los delegados de personal ejerce-
rn mancomunadamente ante el empresario la representacin para la que fueron elegidos,
y tendrn las mismas competencias establecidas para los comits de empresa. La regla de
la mancomunidad se encuentra referida al supuesto en que existan tres delegados (por lo
tanto, en centros o unidades de 31 a 49 trabajadores), pues cuando la representacin sea
asumida por un solo delegado no habr lugar para que se plantee cuestin alguna. La regla
de mancomunidad significa que los tres delegados deben actuar conjuntamente. Ello no
impide la delegacin en uno de ellos o su apoderamiento para que acte como interlocutor
de la empresa a efectos de recibir informacin o documentacin, o de proveer los informes
pertinentes, etc. Tampoco exige, por otra parte, que su actuacin requiera unanimidad:
vale sin duda la regla de la mayora en caso de discrepancia (de tal forma que la actuacin
por mayora habr de reputarse actuacin de todos). Actuacin mancomunada significa,
en suma, actuar de comn acuerdo y, en su caso, por mayora (SSTSJ Madrid 24-2-1994
y 18-2-1996, AS 877 y 310, Castilla La Mancha 26-1-2005 (R 1937/2004), aunque si la
discrepancia es absoluta y ni siquiera se rene mayora no podr llevarse a cabo la gestin
correspondiente.
6. Comit de Empresa. El comit de empresa es el rgano representativo y colegiado del

conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo cuyo censo sea de 50 o ms
trabajadores (art. 63.1 ET). El mismo es una forma de representacin de tipo orgnico, que
de alguna manera trasciende a la individualidad de sus miembros pero que no llega a consti-
tuir, sin embargo, una persona jurdica. La personalidad jurdica es propia, desde luego, de
cada uno de sus componentes, en su condicin de personas fsicas, pero la representacin la
han de ejercer todos ellos como grupo, de forma colegiada.
1) El comit de empresa como comit de centro de trabajo. En el sistema legal de represen-
tacin de los trabajadores, la regla general, confirmada por la nica excepcin prevista en
el art. 63.2 ET para un supuesto especial, es que el centro de trabajo constituye la unidad
electoral bsica. Si bien es cierto que, tanto el art. 62.1 ET, como otros muchos preceptos
de la ET y de la normativa de desarrollo, aluden disyuntivamente a la empresa o centro
de trabajo, la regla general es que el centro de trabajo constituye la unidad electoral
bsica. El TS ha reiterado que no cabe agrupar centros de trabajo, cada uno de los cuales
no supera el nmero de 10 trabajadores, para convocar elecciones a comits de empresa
(entre otras, SSTS 20-2-2008, R 77/07 y 11-2-2015, R 2872/13).
2) Excepciones a la regla general. El comit de empresa conjunto. La unidad organizativa

tpica de los representantes unitarios de los trabajadores es, por tanto, el centro de trabajo,
con el nico matiz del comit de empresa conjunto que, seala el art 63.2 ET, queda im-
plantado en la empresa que tenga en la misma provincia o en municipios limtrofes, dos o
ms centros de trabajo cuyos censos no alcancen los 50 trabajadores pero que en su conjun-
to lo sumen. Cuando unos centros tengan 50 trabajadores y otros de la misma provincia
no, en los primeros se constituirn comits de empresa propios y con todos los segundos
se constituir otro (art. 63.2 ET). Se trata, tambin, de un comit conjunto, pero que, a
diferencia del caso anterior, parece concebirse ahora como un rgano residual o comple-
mentario, para cubrir la laguna que resulta de la constitucin de otros comits ordinarios en
los correspondientes centros de trabajo.
Caso prctico 21.1. En 17 provincias, Minit Colors Espaa S.A. emplea un total de 156 trabajadores
repartidos en 42 centros de trabajo: Dicha empresa slo ocupa ms de 10 trabajadores en las provincias de
Palma de Mallorca (18 en total, repartidos en cuatro centros), Barcelona (23, en seis centros), Madrid (24,
en seis), Mlaga (15, en cuatro), Valencia (23 en cinco); en la de Zaragoza da empleo a 10 trabajadores
repartidos en tres centros, en Murcia a 9 (en tres centros), en Oviedo a 8 (en dos) y en cada una de las restantes
provincias a menos de 6 trabajadores. Un centro de trabajo (de los de Madrid) tiene 8 trabajadores, tres (2 de
los de Palma de Mallorca y 1 de Valencia) tienen 6 trabajadores y todos los restantes un nmero inferior. Es
posible articular la representacin (en empresa con pequeos y dispersos centros de trabajo) a travs de alguno
de los rganos previstos por la ley: delegados de personal o miembros del comit de empresa?
Respuesta. La STS 31-1-2000 (R.1959/2000) considera que no es posible encontrar ningn instrumento
adecuado de representacin (ni siquiera el comit de empresa conjunto) para estos casos puesto que no cabe
agrupar a todos los centros de la empresa para constituir una unidad a efectos de elegir un nico comit estatal.
Existen, no obstante, en la empresa 4 centros con 6 o ms trabajadores, (un centro en Madrid, dos en Palma de
Mallorca y otro en Valencia) y estos pueden, de acuerdo con la prevencin del art. 62.1 ET y si as lo deciden
por mayora, elegir un delegado de personal en cada uno de ellos. El citado pronunciamiento concluye que la
Ley no permite como regla general la agrupacin de centros de trabajo, posiblemente, por considerarla inne-
cesaria, en atencin a que los problemas que puedan surgir en los centros de pequeas dimensiones pueden
resolverse por los propios interesados, y no llegan alcanzar una problemtica tan amplia y general que requiera
el soporte de una representacin de intereses generales.
Caso prctico 21.2. En una empresa con los siguientes 5 centros de trabajo en la provincia de Madrid
y que se encuentra integrada por el siguiente nmero de trabajadores: Centro 1: 100; Centro 2: 500; Centro
3: 25, Centro 4: 40; Centro 5: 9. Qu tipo de rganos se constituirn?
Respuesta. En los centros 1 y 2 se constituir un Comit de Empresa en cada uno de ellos. Los Centros
3, 4 y 5 se agruparn formando una unidad electoral de 74 trabajadores que elegir un Comit de empresa
conjunto al resultar de aplicacin el art. 63.2 ET, que establece tal posibilidad cuando una empresa en la mis-
ma provincia o en municipios limtrofes, posea dos o ms centros de trabajo cuyos censos no alcancen los 50
trabajadores pero que en su conjunto lo sumen (25+40+9).
3) Comit intercentros. El art 63.3 ET permite al convenio colectivo disear un comit

intercentros con un mximo de 13 miembros, que sern designados de entre los componen-
tes de los distintos comits de centro respetando, en su constitucin, la proporcionalidad
de los sindicatos segn los resultados electorales considerados globalmente.
a) A travs de la negociacin colectiva se puede, por tanto, trascender la unidad tpica de
los representantes unitarios y crear un rgano de representacin de los trabajadores capaz de
abarcar todos los centros de trabajo de la empresa.
b) A diferencia del comit de empresa que tiene un radio de accin limitado a un o, si es

conjunto, algunos, centros de trabajo de la empresa, el comit intercentros tiene la funcin
de representar a todos los trabajadores de la misma (STS 12-12-1990, RJ. 9776). De igual
manera, el comit intercentros se diferencia del sindicato de empresa o de las secciones sin-
dicales constituidas en un mbito empresarial al ser un rgano de representacin unitaria
y no sindical (STS 14-7-2000, R 2723/1999).
4) Nmero de miembros del comit de empresa. Se determina de acuerdo con la escala esta-
blecida en el art. 66 ET, de acuerdo con la cual su nmero ser el siguiente:
N de trabajadores N de representantes
De 50 a 100 trabajadores 5
De 1000 trabajadores en adelante o fraccin 2 por cada 1000, con el mximo de 75
5) Organizacin y funcionamiento. El comit de empresa estar presidido por un pre-

sidente y asistido por un secretario elegidos por y de entre sus miembros, y a sus sesiones
asistirn estos y, si lo desean, los delegados sindicales, aunque estos ltimos con voz pero
sin voto.
a) El mandato de los miembros de los comits de empresa es de cuatro aos, pudiendo
ser elegidos en sucesivos perodos electorales y entendindose prorrogado el mandato si,
llegado a su trmino, no se hubiesen promovido nuevas elecciones de representantes (art.
67.3 ET).
Caso prctico 21.3. El cambio de afiliacin sindical de quien fue nombrado miembro del Comit de
Empresa conlleva la prdida de la condicin de representante? Cabe admitir la aceptacin voluntaria y libre
de la condicin impuesta por la organizacin sindical promotora de la candidatura, consistente en la dimisin
como representante en caso de causar baja en el sindicato o cambiar de adscripcin sindical?
Respuesta. La STS 3-10-2001 (R 3904/00), seal con claridad que el hecho de que uno de los
representantes elegidos pueda afiliarse libremente a otra opcin sindical, no puede derivar en que aquel
proyecto o programa se quede sin la representacin institucional a la que el resultado electoral le dio dere-
cho. No obstante, esta regla puede desplazarse excepcionalmente. As, la STSJ Canarias, Santa Cruz de
Tenerife 31-5-2006 (R 147/2006) otorga plena virtualidad a la aceptacin voluntaria y libre de la con-
dicin impuesta por la organizacin sindical promotora de la candidatura, consistente en la dimisin como
representante en caso de causar baja en el sindicato o cambiar de adscripcin sindical. Se tratara as de
tutelar el inters de la organizacin, que puede legtimamente imponer ese tipo de condicin a sus afiliados
en el momento de formar las candidaturas para las elecciones de las representaciones unitarias. A fin de
cuentas, al tratarse de listas avaladas por unas determinadas siglas sindicales, el dato de la afiliacin es el
que ha de primar.
b) Durante su mandato, solamente podrn ser revocados los miembros del comit por
decisin de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto
a instancia de un tercio, como mnimo, de los electores y por mayora absoluta de stos,
mediante sufragio personal, libre, directo y secreto.
Caso prctico 21.4. La decisin, adoptada en asamblea convocada al efecto, de revocar ntegramente a
los miembros del Comit de Empresa integrantes de un determinado sindicato en el Comit de Empresa incluye
tambin a los suplentes o sustitutos que haban participado en las elecciones de las que result dicho Comit
de Empresa?
Respuesta. La STS 2-10-2012 (R 3046/2011) seala que La formulacin del artculo 67.3 ET es clara
en el sentido de que el procedimiento de revocacin de los representantes electos de los trabajadores en las em-
presas y centros de trabajo puede afectar, sin limitacin, a los delegados del personal y a los miembros del co-
mit de empresa, mxime si en el orden del da de la asamblea revocatoria se inclua a los titulares y suplentes.
Caso prctico 21.5. Un trabajador fue elegido delegado de personal por la lista del sindicato X junto
con otros dos compaeros, uno afiliado al sindicato y el otro no afiliado. Al entrar el trabajador en situacin de
incapacidad temporal, la empresa le notifica que acepta su baja y que entiende que, mientras sta dure, sus
funciones representativas deben ser atendidas por el trabajador que haba obtenido en la votacin un nmero
de votos inmediatamente inferior al que l haba logrado. Este posible sustituto est afiliado al sindicato Y; es
decir, este sindicato quedara con mayora absoluta de representantes (2 sobre 3) en los posibles acuerdos que
implicasen al personal del Centro de Trabajo. El trabajador desea impugnar la decisin de la empresa, que
estima lesiva de sus derechos personales y sindicales.
Respuesta. La STS 8-4-2006 (R 1365/2005), ha sealado que la suspensin del contrato de trabajo
determina la suspensin de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo pero no supone, porque no lo
establece ninguna previsin legal, la suspensin del mandato de los representantes de los trabajadores, de
modo que stos, durante los periodos de suspensin de su contrato, pueden en principio continuar desarrollan-
do sus funciones representativas y, si ello lo requiere, acceder al centro de trabajo. Cuestin distinta es que
la causa concreta de la suspensin pueda determinar en algn caso la necesaria suspensin de las funciones
representativas como ocurrira si el trabajador est en situacin de incapacidad temporal incompatible con la
realizacin de funciones representativas.
6) Cambio de titularidad de la empresa. El art. 44.5 ET contiene una regla que pretende
garantizar la continuidad de los rganos de representacin de los trabajadores, preservan-
do su existencia, composicin y competencias ante los fenmenos de cambio de titula-
ridad empresarial. En este sentido, la norma seala que cuando la entidad transmitida
conserve su autonoma, los representantes legales de los trabajadores seguirn ejerciendo
sus funciones en los mismos trminos y en las mismas condiciones que las que regan con
anterioridad.
a) La norma contempla exclusivamente el supuesto en que la empresa, centro de trabajo o
unidad productiva autnoma objeto de la transmisin conserva su autonoma, garantizan-
do en estos casos la continuidad del mandato de los representantes legales. Debe tenerse en
cuenta la posibilidad de que en la empresa cesionaria o adquirente existan ya delegados de
personal o comits de empresa. Esta circunstancia no afecta a la solucin que da la norma
de mantenimiento de los representantes unitarios en la entidad transmitida puesto que la
coexistencia de distintos rganos de representacin en una misma empresa es la situacin
natural dado que el centro de trabajo es la unidad de referencia para la eleccin y actuacin
de los representantes unitarios.
Caso prctico 21.6. Tras el rescate de las diversas concesiones de servicios pblicos por el Ayuntamiento
de La Lnea (conserjera y limpieza de colegios pblicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques y jardines),
ste se subrog en los derechos y obligaciones de las empresas hasta entonces concesionarias. Los trabaja-
dores, sin excepcin, siguen ocupando los mismos puestos de trabajo y desarrollando las mismas funciones
que antes de dicho rescate, en los mismos centros de trabajo y bajo las rdenes de los mismos encargados
inmediatos, sin cambios sustanciales en las condiciones de trabajo. La nica diferencia es que sus mximos
responsables jerrquicos, por encima de los anteriores responsables, son ahora los mandatarios pblicos corres-
pondientes, a saber, los concejales o el alcalde. Los representantes legales de los trabajadores de cada una de
estas empresas concesionarias, a raz del rescate de las concesiones, solicitaron al Ayuntamiento de La Lnea el
disfrute del crdito horario para sus actividades de representacin. Estas peticiones fueron denegadas porque
los trabajadores afectados haban cesado en sus funciones de representantes legales al integrarse en la plantilla
municipal Conserva en este caso la autonoma la entidad objeto de transmisin?
Respuesta. La STJUE de 29-7-2010 (Asunto C 151/09) consider que la autonoma se conserva, en prin-
cipio, cuando, con posterioridad a la transmisin, las facultades organizativas de los responsables de la entidad
transmitida permanecen en esencia inalteradas, dentro de las estructuras de organizacin del cesionario, en
comparacin con la situacin existente antes de la transmisin. El mero cambio de los mximos responsables je-
rrquicos no puede de por s menoscabar la autonoma de la entidad transmitida. Las SSTSJ Madrid 30-6-2008
(R 2284/2008) y 27-11-2009 (R 5446/2009) sealan que el mantenimiento o la extincin del mandato
representativo depender de la subsistencia o no, como entidad econmica dotada de autonoma, de la unidad
productiva utilizada en la empresa transferida como base objetiva para la constitucin de la correspondiente
institucin representativa. Si aquella unidad (la empresa o el centro de trabajo) subsiste bajo condiciones de au-
tonoma, pervive la funcin representativa; pero si la organizacin de empresa tomada en consideracin como
unidad electoral desaparece tras su absorcin, fusin o integracin en una nueva organizacin empresarial, los
mandatos se extinguen.
b) La continuidad de los rganos de representacin significa, entre otros efectos, que los
representantes de los trabajadores siguen gozando de las garantas inherentes a su condicin,
tales como el derecho a la tramitacin de expediente contradictorio en caso de sancin, el
derecho de opcin en caso de despido improcedente o el crdito horario, sin que las mismas
se vean disminuidas o eliminadas por el hecho del cambio de titularidad (STS 23-7-1990,
R 207/1990; STSJ Madrid 10-1-2006, R 2513/2005).
7) Empresas sin representantes. Dado el predominio de la pequea y mediana empresa
dentro de nuestra estructura econmica espaola, no ser infrecuente (si tenemos en cuenta
el suelo de 6 trabajadores que establece el ET para abrir la posibilidad de elegir representan-
tes de los trabajadores) la existencia de empresas sin representantes. Tal situacin produce,
sin duda, ciertas limitaciones para los trabajadores, sobre todo desde una interpretacin
literal de los preceptos legales. A ttulo de ejemplo, no podrn celebrar asambleas, puesto
que stas, ex art. 77 ET, deben estar presididas por los delegados de personal, aunque ello
supone una limitacin ms formal que real puesto que en los centros de pequeas dimen-
siones la comunicacin entre los trabajadores es tan fluida que aqullas pierden su sentido.
Tampoco podrn plantear conflictos colectivos, pues el art. 154 LJS slo legitima a los rga-
nos de representacin de los trabajadores para promoverlos. Y no recibirn el asesoramiento
inmediato que prev el art. 49.2 ET para el momento de firmar un finiquito. Pero tambin
la empresa que no cuenta con representantes de los trabajadores puede verse privada de los
importantes instrumentos de gestin previstos en los arts. 34.2 y 3, 40.2, 41.2, 47 y 51.2
ET, puesto que todos ellos exigen consultas con los representantes de los trabajadores, si
bien algunos de estos preceptos prevn soluciones alternativas para el caso de inexistencia
de representantes, tales como el nombramiento de comisiones elegidas ad hoc o integradas
por los sindicatos ms representativos y representativos del sector. No podrn, sin embargo,
negociar convenios colectivos ni establecer acuerdos de distribucin irregular de la jornada,
conforme a lo dispuesto en el art. 34.2 ET.
7. Comit de empresa europeo. La L. 10/1997, sobre derechos de informacin y con-

sulta de los trabajadores en las empresas de dimensin comunitaria, prev la constitucin de
los comits de empresa europeos o el establecimiento de un procedimiento alternativo de
informacin y consulta a los trabajadores. Se considera empresa de dimensin comunitaria
la que emplee 1000 o ms trabajadores en el conjunto de los Estados miembros, siempre
que d ocupacin a un mnimo de 150 trabajadores en ms de un Estado. Igualmente, pro-
ceder la constitucin de estos comits en los grupos de empresas de dimensin comunita-
ria, entendiendo por tales aquellos grupos que den ocupacin a 1000 o ms trabajadores en
el conjunto de los Estados miembros, cuando tengan al menos dos empresas del grupo en
Estados diferentes, siempre que stas empleen a 150 o ms trabajadores en al menos esos dos
Estados miembros. La constitucin del comit de empresa europeo se llevar a cabo previa
peticin escrita de un mnimo de 100 trabajadores, o de sus representantes, que pertenezcan
como mnimo a dos centros de trabajo, situados en estados diferentes, debiendo tramitarse
la peticin a la direccin central de la empresa o del grupo. Es importante tener en cuenta
que el mbito de actuacin del comit de empresa europeo se circunscribe a la informacin
y consulta de los trabajadores, no teniendo dicho comit capacidad para desarrollar otras
actuaciones, en particular las referidas a la negociacin colectiva.
Varias empresas espaolas han realizado acuerdos de este tipo: GE Power Controls Iberica
(1999), Compaa Roca Radiadores, S.A. (2000), Grupo Praxair (2000), Grupo Repsol YPF
(2001), Altadis, S.A (2003), Abertis (2012) o Prosegur (2014) o Gestamp (2015).
3. ELECCIN DE DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITS DE EM-

PRESA. LAS ELECCIONES SINDICALES
Bibliografa bsica: Rodrguez Ramos, M.J., Prez Borrego, G., Procedimiento de elecciones a repre-
sentantes de los trabajadores y funcionarios, Pamplona, Aranzadi, 1995. Blasco Pellicer, C., El nuevo
procedimiento de elecciones sindicales: aspectos crticos, Valencia Tirant lo Blanch, 1995. Boza Pro,
G., El deber de sigilo de los representantes de los trabajadores, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997. Romero
Rdenas, M.J., Aspectos conflictivos de las elecciones sindicales, Albacete, Bomarzo, 2006. Cabeza Perei-
ro, J., Las elecciones sindicales, Albacete, Bomarzo, 2009.
8. Normativa aplicable. La constitucin de los rganos de representacin de los tra-

bajadores en la empresa y la consiguiente designacin de sus integrantes se lleva a cabo a
travs de un proceso electoral, de ah que se hable en ocasiones de rganos electivos de
representacin para hacer referencia a los representantes unitarios. El proceso de eleccin de
representantes de los trabajadores tiene, pues, dos finalidades distintas: la designacin de los
miembros de los rganos de representacin unitaria y la determinacin del nivel de repre-
sentatividad de las organizaciones sindicales. El procedimiento electoral para estos rganos
unitarios se encuentra regulado, bsicamente, en la Seccin II, del Captulo I del Ttulo II
del Estatuto de los Trabajadores; esto es, en los art. 69 a 76 del mismo cuerpo legal, desarro-
llado por el RD. 1844/1994 por el que se aprob el Reglamento de elecciones a represen-
tantes de los trabajadores en la empresa. Se considerar falta muy grave, la transgresin de
los deberes materiales de colaboracin que impongan al empresario las normas reguladoras
de los procesos electorales a representantes de los trabajadores (art. 8.7 LISOS).
9. Sujetos legitimados para la promocin de las elecciones. El art. 2.2.d) LOLS es-
tablece el derecho de los sindicatos a la promocin y participacin en las elecciones para
rganos de representacin de los trabajadores y funcionarios. Cualquier impedimento u
obstaculizacin al sindicato o a sus miembros (este derecho alcanza tambin a la vertiente
individual) en la participacin en el proceso electoral puede ser constitutivo de una viola-
cin de la libertad sindical (SSTC 104/1987; 9/1988; 51/1988; 76/2001; 62/2004).
1) Momento de promocin. Las elecciones a representantes de los trabajadores se pueden
promover en diversos momentos: a) Creacin de la empresa o apertura de un nuevo centro
de trabajo. b) Necesidad de renovacin del rgano de representacin, por agotamiento del
mandato de los representantes, bien por transcurso del perodo de duracin del mismo,
bien por revocacin del mandato por decisin de los propios trabajadores de la plantilla. c)
Nulidad del procedimiento electoral. d) Celebracin de elecciones parciales por aumento
de la plantilla, dimisiones o revocaciones (art. 67.1.5. ET). e) En general, cualquier otro
de naturaleza anloga, en que se produzca vaco de representacin.
2) Legitimacin. Son sujetos legitimados para la promocin de elecciones (art. 67.1 ET):
(a) las organizaciones sindicales ms representativas, tanto a nivel estatal como de comuni-
dad autnoma ex art. 6 y 7.1 LOLS. (b) Los sindicatos con un 10% de representantes en la
empresa. En el caso de los sindicatos suficientemente representativos (art. 7.2 LOLS) han de
gozar de esta implantacin en el concreto mbito de la empresa o centro de trabajo, sin que
por tanto sea suficiente con dicha implantacin sectorial en un concreto mbito geogrfico
(STS 8-10-1997, R 3295/1996). (c) Trabajadores por decisin mayoritaria de la plantilla.
En empresas o centros de trabajo que tengan una plantilla de entre seis y diez trabajadores,
estos mismos, por decisin mayoritaria, podrn elegir un delegado de personal (art. 62.1.1
ET).
Caso prctico 21.7. En el Centro de trabajo de la empresa Gas Natural con siete trabajadores, el
sindicato UGT promueve proceso para la eleccin de representantes unitarios de los trabajadores (elecciones
sindicales), votando cinco de ellos al candidato perteneciente a UGT. El Juzgado de lo Social declara la nuli-
dad del proceso electoral al entender, por aplicacin literal del art. 62.1 ET, que la promocin del proceso en
estos casos corresponde nicamente a los propios trabajadores por decisin mayoritaria
Respuesta. Los sindicatos tambin se encuentran legitimados para promover elecciones en las empresas
con plantilla entre 6 y 10 trabajadores (SSTC 36, 62, 64, 66/2004, 60/2005 y 125/2006), si bien la
validez de la eleccin se encuentra condicionada a que participen en la votacin la mayora de los trabaja-
dores, con lo cual se da por cumplido el requisito del acuerdo mayoritario (art. 62.1 ET) que podr producirse
bien antes de aquella promocin bien despus, no estando sujeta a formalidades especficas, pudiendo ser
expresa o tcita. En el presente caso, cinco de los siete trabajadores participaron en la votacin, emitiendo
todos ellos su voto a favor del candidato elegido, siendo as clara la existencia de una decisin mayoritaria
tcita de contar con un delegado de personal. En definitiva, los sindicatos pueden promover elecciones
en estas empresas, pero la validez del resultado queda condicionado a la participacin mayoritaria de la
plantilla en la votacin.
3) Falta de legitimacin de ciertos representantes. Los representantes unitarios, delegados

del personal y miembros de comit de empresa, carecen de legitimacin para promover
elecciones en sus respectivos centros de trabajo (STC 57/1989), lo que pone de relieve la
evidente sindicalizacin del sistema electoral.
10. Actuaciones previas. A los efectos de conocer los datos necesarios para establecer el
censo de trabajadores de la empresa o centro de trabajo, el art. 3 RD. 1844/1994 regula el
derecho de los sindicatos con legitimacin para promover elecciones de solicitar anualmente
informacin al Ministerio de Empleo y Seguridad Social sobre el nombre de la empresa o
razn social, domicilio, incluido en su caso el cdigo postal, cdigo de la clasificacin na-
cional de actividades econmicas, cdigo de cuenta de cotizacin y nmero de trabajadores
de la misma. El citado derecho no corresponde ni a los representantes unitarios de los tra-
bajadores, ni a los propios trabajadores, aun cuando stos puedan promover elecciones por
acuerdo mayoritario.
11. Momento de la promocin. Por lo que se refiere al momento de la promocin, el

proceso electoral se iniciar efectivamente en el plazo que va del mes a los tres meses siguientes
desde la comunicacin por los promotores a la Oficina Pblica. Estos dos lmites temporales
tienen como finalidad, en el caso del primero, permitir el conocimiento del resto de interesa-
dos del inminente proceso electoral, asegurando la posibilidad de que stos puedan concurrir
al mismo y, por lo que se refiere al segundo, no postergar en exceso el procedimiento electoral,
manteniendo artificialmente al anterior rgano representativo (Calvo Gallego). Cualquier
incumplimiento de las reglas relativas a la promocin del proceso invalidar el mismo, deter-
minando la nulidad de los resultados que, en su caso, hubieran podido producirse.
12. Preaviso. Segn el art. 67 ET y el art. 2.1 RD. 1844/1994, los promotores debern
comunicar tanto a la oficina pblica correspondiente como a la empresa su propsito de
celebrar elecciones, identificando en su escrito, ajustado a modelo oficial, tanto la empresa y
centro de trabajo como la fecha en la que debe iniciarse el procedimiento electoral que, como
se recordar es la fecha de constitucin del proceso electoral. A dicho escrito se le denomina
preaviso. Una vez remitido el preaviso del inicio del proceso, el sindicato promotor no podr
disponer del desarrollo del mismo, que seguir los cauces legalmente establecidos.
1) Preaviso generalizado. La regla general es que la promocin se lleve a cabo en centros
de trabajo concretos y debidamente identificados. No obstante, la ley prev la posibilidad
de efectuar preavisos generalizados de elecciones. As, es posible que la promocin se efecte
de forma globalizada en uno o varios mbitos funcionales o territoriales. En este caso, el art.
67 ET y el art. 2.4 RD. 1844/1994 exige que los promotores (al menos dos) debern ser
sindicatos ms o suficientemente representativos en el concreto mbito territorial o funcio-
nal de la promocin y, adems, tener una representatividad conjunta superior al 50% de los
representantes elegidos en los mbitos en los que se lleve a cabo la promocin.
2) Concurrencia de preavisos. En caso de pluralidad de promociones por sujetos legitima-
dos y cumpliendo los requisitos temporales y formales antes sealados, prevalecer la prime-
ra convocatoria de todas ellas registrada ante la Oficina Pblica competente (art. 67.2 ET).
Lo importante no es, por tanto, la fecha con la que se haya acordado internamente la pro-
mocin de las elecciones, ni la fecha en la que se prev la celebracin del proceso electoral,
ni tan siquiera la fecha en la que fue comunicada al empresario. La nica promocin vlida
a estos efectos ser la que fue recibida en primer lugar en la Oficina Pblica competente.
La nica excepcin es la que concierne al preaviso presentado por sindicatos, que tengan
mayora en el comit de empresa.
3) Irreversibilidad del preaviso realizado. La realizacin de una promocin que cumpla
todos los requisitos antes sealados pone en marcha, de manera imparable, el proceso elec-
toral. De ah que toda renuncia posterior del sindicato promotor carezca de valor una vez
registrada aqulla en la Oficina Pblica electoral (art. 4.2 RD. 1844/1994). En otras pa-
labras: convocada una eleccin, sta deber celebrarse con independencia o incluso contra
la voluntad del sindicato inicialmente convocante y en la fecha prevista inicialmente en el
preaviso, sin que sea admisible modificacin alguna de la misma, incluso postulada por el
mismo promotor.
13. Inicio del proceso electoral: La mesa electoral. Segn el art. 74 ET una vez recibi-
da por la empresa la promocin electoral, sta, en el trmino de siete das, deber dar trasla-
do de la misma tanto a los trabajadores que deben constituir la mesa, como a los promotores
y a los representantes de los trabajadores, trmino ste que por su falta de calificativo y ex
art. 10.3.1 LOLS, parece que debe referirse tanto a los unitarios como a los sindicales.
1) Constitucin de la mesa. La mesa es el rgano rector, que dirige, orienta y decide en el
proceso electoral gozando de presuncin de imparcialidad. La constitucin de la mesa o mesas
es el acto que determina el inicio propiamente dicho del proceso electoral y se realizar en la
fecha que los promotores hayan fijado en la comunicacin remitida a la Oficina Pblica.
2) Comunicacin a los trabajadores. La empresa, una vez recibido el preaviso de eleccio-
nes, deber comunicarlo en el plazo de siete das a los trabajadores que han de constituir
la mesa o mesas electorales, indicando a los promotores quines son los componentes de
tales mesas (art. 74.1 ET). Cuando se trate de elecciones para delegados de personal, el
empresario ha de remitir a los componentes de la mesa, en igual perodo de siete das, el
censo laboral (art. 74.2 ET). Podrn asistir interventores de las distintas candidaturas y un
representante del empresario (art. 73.5 ET).
3) Formalizacin. La constitucin, que no tiene que hacerse necesariamente en horario
de trabajo, deber formalizarse mediante la correspondiente acta conforme al modelo incor-
porado en el Anexo 3 del RD. 1844/1994.
4) Composicin de la mesa. Por lo que se refiere a la composicin de dichas mesas, el
art. 73 ET se encarga de aclarar que este rgano, por supuesto sin personalidad jurdica,
aunque con capacidad para realizar todos aquellos actos que el ordenamiento le permite,
estar formado por un presidente, que ser el trabajador de ms antigedad en la empresa,
y dos vocales. Los cargos de presidente, vocal o secretario son irrenunciables (art. 5.3 RD.
1844/1994), por lo que solo podrn quedar exonerados de este deber por justa causa. Se
designarn como suplentes a aquellos trabajadores que sigan a los titulares de la mesa en el
orden indicado de antigedad o edad. Ninguno de los miembros de la mesa podr ser can-
didato, y si por aplicacin de las anteriores reglas coincidieran ambas condiciones, actuar
en la mesa el correspondiente suplente (art. 73.3 y 4 ET) (STC 51/1988).
Caso prctico 21.8. Se discute la eventual vulneracin del derecho de libertad sindical, producida por
una sentencia que anula una candidatura electoral por el hecho de que dos de los candidatos fueran miembros
de la mesa, y por un vicio grave en el proceso, consistente en que el da de presentacin de dicha candidatura
actuaron como tales miembros de la mesa electoral, y que la proclamacin de candidatos al da siguiente de
cerrarse el plazo de presentacin de candidaturas se hizo slo por uno de los integrantes de la mesa.
Respuesta. Pese a que el voto particular que acompaa a la STC 18/2001 considera que un supuesto
como el contemplado vulnera el art. 28.1 CE, la citada sentencia desestim el recurso de amparo planteado
sin apreciar la vulneracin alegada. Dice la sentencia citada que la nica consecuencia lgica, sera, en su
caso, la de la anulacin de las elecciones, para dar la oportunidad de la participacin en ellas del Sindicato
recurrente con una candidatura distinta en su composicin; pero esa anulacin supondra anular los resultados
electorales obtenidos por el otro Sindicato partcipe en ellas, lo que excedera de los lmites lgicos en que el
recurso planteado.
5) Clases y nmero de mesas. Proceder constituir una mesa electoral nica en los centros
de trabajo con menos de 50 trabajadores y en los de ms de 50 trabajadores colegio electoral
nico con independencia del nmero de trabajadores. Por el contrario, la mesa de colegio
electoral slo se constituye cuando la empresa o centro de trabajo tienen ms de 50 trabaja-
dores y procede dividir la plantilla en los colegios profesionales de tcnicos y administrati-
vos, por un lado, y especialistas y no cualificados por otro. Adems, puede existir una mesa
electoral central, cuando existan varias mesas y as lo decidan por acuerdo mayoritario los
miembros de las mismas. Y tambin una mesa itinerante, para empresas donde los trabaja-
dores no presten servicios en el mismo lugar con carcter habitual o en el caso de eleccin
de comit conjunto.
6) Funciones de la mesa electoral. Sern las siguientes (arts. 73.2 y 74.2 y 3 ET): Fijacin
definitiva del censo electoral (arts. 74.3 ET y 6.2 RD. 1844/1994); fijacin del nmero de
elegibles, segn el tipo de rgano y el volumen de la plantilla; proclamacin de candidatos;
determinacin de la fecha de votacin; vigilancia del proceso; presidencia de la votacin;
realizacin del escrutinio; levantamiento del acta de resultados, en modelo normalizado;
proclamacin de resultados y candidatos electos; resolucin de reclamaciones formuladas
contra sus propias decisiones, que habrn de presentarse el siguiente da laborable a aquel en
que tenga lugar el acto impugnado, y resolverse por la mesa al posterior da hbil.
7) Colegios electorales. La constitucin de las mesas electorales en las empresas de ms de
50 trabajadores se vincula a la existencia de colegios electorales, pudiendo existir un colegio
nico al que corresponder una mesa electoral por cada 250 trabajadores o fraccin, o dos
colegios electorales uno de tcnicos y administrativos, y otro de especialistas y no cualifica-
dos (art. 71.1 ET). Por convenio colectivo se puede establecer un tercer colegio, que agrupe
a trabajadores especialmente cualificados o pertenecientes a un grupo diferenciado dentro
de la plantilla, por ejemplo, cuadros y directivos comunes.
14. Censo electoral. El censo electoral es el documento que refleja el conjunto de elec-
tores y elegibles en una determinada circunscripcin electoral y su elaboracin corre a cargo
de la mesa electoral, partiendo del censo laboral suministrado por la empresa. La publica-
cin del censo electoral en los tablones de anuncios es una obligacin ineludible de la mesa
electoral pero no es el nico sistema posible y puede ser ampliado mediante la negociacin
colectiva que puede prever su entrega material a terceros ajenos a la empresa o a sindicatos
que no tengan presencia en la misma a travs de trabajadores afiliados (STS 27-9-2007, R
78/2006).
Caso prctico 21.9. No habindose celebrado elecciones para la designacin de los rganos de re-
presentacin del personal laboral de la AGE en el exterior, los sindicatos UGT, unas veces en solitario y otras
conjuntamente con CC.OO., presentaron ante la Autoridad Laboral preavisos electorales a fin de que se lleva-
ran a cabo elecciones en las legaciones y organismos espaoles en el extranjero. La Administracin General
del Estado (AGE) no ha entregado los censos electorales de cada uno de los centros donde deban celebrarse
elecciones, "que en consecuencia", en ningn momento se han celebrado. Los sindicatos solicitan a la AGE a
hacer entrega de los censos electorales de cada uno de los centros en los que se han realizado los preavisos
de elecciones a fin de constituir las mesas electorales.
Respuesta. La STS 17-12-2013 (R 109/12), considera vulnerado el derecho de libertad sindical por la
Administracin empleadora al obstaculizar la celebracin de elecciones negndose a aportar el censo electoral
con condena a indemnizacin por daos morales por tal actuar.
1) Requisitos para ser elector. Para ser elector, el trabajador habr de reunir dos condicio-
nes: ser mayor de 16 aos y tener ms de un mes de antigedad en la empresa, resultando
intrascendente la modalidad temporal o fija del contrato o el que se trate de trabajadores a
jornada completa, a tiempo parcial o se trate de fijos discontinuos. Estos requisitos han de
cumplirse en el momento de ejercer el derecho de sufragio, esto es, en el de la votacin (art.
6.5 RD. 1844/1994).
2) Estn expresamente incluidos entre los electores los siguientes colectivos: a) Los trabajadores
extranjeros cuando su rgimen jurdico de estancia y trabajo en el territorio espaol se adecue
al ordenamiento jurdico (art. 69.2 ET). b) Los trabajadores con relacin laboral especial,
salvo los altos directivos (STS 20-1-1993, R 459/1991). c) Los trabajadores a distancia, de-
biendo estar adscritos, a estos efectos, a un centro de trabajo concreto de la empresa (art.
13.5 ET). d) Los trabajadores que tengan el contrato en suspenso. e) El trabajador despedido
(representante o no) mantiene sus derechos electorales vigentes durante la tramitacin del
eventual recurso (STC 44/2001).
3) Estn excluidos del censo de electores: el personal de alta direccin (art. 16 RD. 1382/1985),
as como los socios de cooperativas de trabajo asociado (DA 1 RD. 1844/1994), no as los
trabajadores que presten servicios en dichas sociedades. Igualmente, los trabajadores por cuenta
ajena que, prestando servicios en el centro de trabajo, no pertenecen a la plantilla de la empresa.
15. Determinacin del nmero de representantes a elegir. Una vez elevado a defini-
tivo el censo electoral y resueltas las posibles reclamaciones que sobre todo l pudieran ha-
berse planteado, el siguiente paso por parte de la mesa electoral y de las mesas de colegio o,
en su caso, central, es la de determinar el nmero de miembros y, en su caso, la distribucin
de estos entre los distintos colegios electorales.
1) Determinacin del nmero de miembros. Depende del nmero de trabajadores de la
empresa (arts. 62 y 66 ET), tenindose en cuenta: a) los trabajadores con contrato inde-
finido; b) los trabajadores fijos discontinuos y los vinculados por contratos de duracin
determinada, superior a un ao, se computarn como trabajadores fijos de plantilla; c) los

contratos temporales de duracin inferior al ao se computarn segn el nmero de das
trabajados en el perodo anterior a la convocatoria de la eleccin. Cada 200 das trabajados
o fraccin se computar como un trabajador ms (art. 72 ET).
Caso prctico 21.10. En un centro de trabajo con 100 trabajadores fijos, 25 discontinuos, 25 tempora-
les con contrato superior a un ao y 100 temporales con contrato superior a un ao que han trabajado 4000
das Cuntos representantes debern elegirse?
Respuesta. Debern realizarse las siguientes operaciones: 100+25+25+ ((4000/200) = 20), por tanto
se considerar que la empresa est compuesta por 100+25+25+20 = 170 trabajadores correspondiendo
elegir un comit de empresa de 9 miembros.
2) Distribucin. Una vez determinado el nmero de miembros de comit o el nmero

de delegados de personal que han de ser elegidos, resulta necesario distribuirlos entre los
distintos colegios electorales. A estos efectos, el art. 71.1 ET establece que los puestos sern
repartidos proporcionalmente segn el nmero de trabajadores que formen cada colegio.
16. Presentacin de candidaturas. Una vez determinado el censo de electores y elegi-

bles, as como el nmero de puestos a cubrir en cada circunscripcin y, en su caso, colegio,
la mesa debe abrir un plazo de presentacin de candidaturas en las que, obviamente, slo
podrn incluirse aquellas personas que disponen de derecho de sufragio pasivo de acuerdo
con los criterios antes sealados.
1) Sufragio pasivo. El art. 69 ET, en relacin con el art. 2.2 LOLS, establece que tan slo
podrn presentar candidaturas los sindicatos legalmente constituidos o coaliciones forma-
das por dos o ms de stos, que debern tener, eso s, una denominacin concreta, como
parte integrante del contenido legal de su derecho de libertad sindical o los trabajadores que
avalen su candidatura con un nmero de firmas de electores de su mismo centro y colegio
equivalente, al menos, a tres veces el nmero de puestos a cubrir. La presentacin de estas
candidaturas se realizar, ex art. 8 RD. 1844/1994, en modelo normalizado.
2) Elegibilidad. Las condiciones para ser elegible son: ser mayor de 18 aos, tener al
menos seis meses de antigedad, que se podrn reducir a tres meses en mbitos o sectores
donde exista unan gran rotacin de mano de obra siempre que as se prevea en convenio
colectivo (art. 69.1 ET). Estos requisitos, a diferencia de lo que ocurre para ser elector, debe-
rn cumplirse por el trabajador en el momento de presentarse la candidatura. Es discutible
si pueden ser elegibles trabajadores que han sido despedidos. No es posible dar una solucin
general aplicable a todos los casos, si bien el criterio predominante es el de admitir su inclu-
sin cuando el despido ha sido impugnado y est pendiente de decisin judicial, sobre todo
en aquellos casos en los que el acto extintivo empresarial encubre la finalidad antisindical de
impedir que el trabajador presente su candidatura (STC 44/2001).
3) Candidaturas. En cuanto a la forma de presentar las candidaturas, en la eleccin a
delegados de personal se elaborar una lista nica de candidatos, mientras que en el caso de
elecciones a miembros del comit de empresa el sistema es de listas cerradas y bloqueadas,
una por cada candidatura. Las listas debern estar integradas al menos por tantos trabajado-
res como puestos se hayan de cubrir. Sin embargo, si durante el proceso electoral se produ-
cen renuncias o bajas, la candidatura no queda invalidada siempre que contenga al menos
un nmero de candidatos igual al 60% de los puestos a cubrir (art. 71.2 a) ET). La renuncia
de los miembros de la mesa a sus cargos, para presentarse como candidatos en las elecciones
a su empresa, puede tener lugar antes de la presentacin de las candidaturas y durante el
tiempo legalmente establecido para dicha presentacin (STC 18/2001).
Caso prctico 21.11. En el proceso electoral sindical en el Ayuntamiento de Palencia promovido por
UGT, concurre un determinado candidato en dos listas, por CCOO y por CGT. Habiendo renunciado este
candidato a integrar la correspondiente a CCOO, la Mesa Electoral no proclama provisionalmente sta, por
no presentarse completa, sin requerir su subsanacin. Cinco das despus, CCOO presenta nueva lista elec-
toral ya completa, que no es proclamada por la Mesa. Instado proceso arbitral, el laudo anula la decisin
de la Mesa y resuelve que la lista electoral de CCOO ha de ser admitida. Formulada demanda por CSI-CSIF
el Juzgado de lo Social revoca el laudo arbitral, considerando que la lista en el momento de su presentacin
no estaba completa, que no fue impugnada la primera decisin de la Mesa y que se presenta la segunda
lista fuera de plazo.
Respuesta. La STC 200/2006 considera que ha sido lesionado el derecho fundamental del sindicato
CC.OO merced a una interpretacin contraria al art. 8.1 RD. 1844/1994, sobre la posibilidad de subsana-
cin y por una interpretacin restrictiva y formalista de la regulacin legal sobre el deber de impugnacin de
actos electorales, no justificadas ninguna de ellas por la necesidad de salvaguardar otros derechos o intereses
dignos de proteccin. En conclusin, la renuncia de los candidatos despus de la presentacin y antes de la
proclamacin inicial de candidaturas admite su subsanacin (STC 13/1997, 200/2006).
17. La campaa electoral. Desde la proclamacin de las candidaturas hasta las cero
horas del da anterior al sealado para la votacin, las distintas candidaturas y los promo-
tores de la eleccin podrn realizar actividad de propaganda electoral, si bien este lmite
no se aplicar a las empresas que tengan hasta treinta trabajadores dada la brevedad en ella
del proceso electoral. De hecho, el nico lmite expresamente sealado en el art. 8.4 RD.
1844/1994 es que con dicha actividad no debe alterar la prestacin normal del trabajo. No
toda violacin en esta materia acarrea la nulidad del procedimiento, sino solamente aquellas
que revistan especial gravedad y que sean determinantes de desequilibrios muy significati-
vos. No obstante, por ejemplo, el reparto de papeletas en el da de reflexin, puede conside-
rarse vicio grave que afecta al acto de la votacin.
18. El acto de la votacin. Corresponde a la mesa electoral determinar la fecha de la

votacin (arts. 74.2 y 3 ET). La votacin tendr lugar en el centro de trabajo y durante la
jornada de trabajo, tenindose en cuenta las normas sobre el voto por correo (art. 75.1 ET,
art. 10 RD. 1844/1994).
1) Voto. El voto ser libre, secreto, personal y directo, depositndose las papeletas, que
en tamao, color, impresin y calidad del papel sern de iguales caractersticas, en urnas
cerradas (art. 75.2 ET). No existe un formato o modelo normalizado de sobre o de papeleta
de voto.
2) Deberes del empresario. El empresario deber facilitar los medios precisos, en general
para el desarrollo del proceso electoral, y en particular para el acto de la votacin (urnas,
papeletas, sobres, enseres y locales) (art. 75.1 ET).
19. Escrutinio y atribucin de resultados. Inmediatamente despus de celebrada la

votacin, la Mesa electoral o cada una de las Mesas electorales correspondientes proceder
al recuento de los votos, mediante la lectura por el Presidente, en voz alta, de las papeletas
depositadas en las urnas (art. 75.3 ET).
1) Sistemas de atribucin de los puestos. Varan tambin en funcin de que se trate de
eleccin de delegados de personal o comits de empresa:
a) Eleccin de delegados de personal: El sistema de atribucin de resultados es el mayori-
tario puro, segn el cual resultarn elegidos los candidatos ms votados y en caso de empate
el que tenga ms antigedad en la empresa (art. 70 ET).
b) Eleccin de comits de empresa: El sistema de atribucin de resultados es el propor-
cional, en virtud del cual se atribuirn a cada lista tantos puestos como resulten de dividir
el nmero de votos vlidos por el nmero de puestos que se hayan de cubrir (art. 71.2 b) y
c) ET). Esto es, nmero de puestos = nmero de votos vlidos/nmero de puestos que se
hayan de cubrir. Dicha frmula se completa con las siguientes reglas adicionales: Slo com-
putan las listas que hayan obtenido el 5% de los votos dentro del colegio correspondiente.
Los puestos sobrantes se adjudicarn a la lista o listas que tengan un mayor resto. Dentro de
cada lista, los puestos se adjudican por el orden en que figuren los candidatos. Las renuncias,
bajas, etc., darn lugar al nombramiento del siguiente en la lista.
2) Acta electoral. Del resultado del escrutinio se levantar un acta que firmarn los miem-
bros de la mesa, interventores y representante del empresario, a quienes se remitir copia, y
se publicar en el tabln de anuncios del centro (art. 75.5 ET).
3) Acta global. Todas las Mesas electorales de una misma empresa, o la Mesa electoral
central caso de constituirse sta, extendern en reunin conjunta el acta del resultado global
de la votacin, resultado que se publicar en los tablones de anuncios dentro de las veinti-
cuatro horas siguientes a la publicacin del acta de escrutinio. A la publicidad a travs de
los tablones de anuncios, que tiene trascendencia a los efectos del plazo de impugnacin,
se aade la remisin por el Presidente de la Mesa electoral de copias del acta de escrutinio
al empresario y a los interventores de las candidaturas, as como a los representantes electos
(art. 75.5 ET).
20. Registro de las actas. Una vez recibida en la Oficina Pblica de Registro el original
del acta, junto con las papeletas de votos nulos o impugnados por los interventores, y el
acta de constitucin de la Mesa, sta proceder en el inmediato da hbil a la publicacin
en los tablones de anuncios de una copia del acta, entregando copia a los sindicatos que as
se lo soliciten, y dar traslado a la empresa de la presentacin en dicha Oficina Pblica del
acta correspondiente al proceso electoral que ha tenido lugar en aqulla, con indicacin de
la fecha en que finaliza el plazo para impugnarla, manteniendo el depsito de las papeletas
hasta cumplirse los plazos de impugnacin (art. 75.6 ET). La Oficina Pblica, transcurridos
los diez das hbiles desde la publicacin, proceder o no al registro de las actas electorales
(art. 75.6 ET y art. 26.1.1 RD. 1844/1996).
1) La denegacin por la oficina pblica del registro de las actas relativas a las elecciones
sindicales puede ser impugnada ante el Juzgado de lo Social en cuya circunscripcin se en-
cuentre dicha Oficina (art. 133 a 136 LJS).
2) A partir del momento del registro de las actas ante la Oficina Pblica, los resultados
electorales computarn a efectos de medicin del grado de representatividad de los sindica-
tos que hubieren obtenido representantes (DA 11 ET). Para ello, las Oficinas provinciales
remitirn al menos una vez al mes las copias o relaciones de las actas de los diferentes pro-
cesos electorales celebrados en su mbito, a la Oficina Estatal.
21. Reclamaciones. El art. 76 ET instituye un procedimiento arbitral conforme al cual

debern tramitarse las impugnaciones en materia electoral. Este procedimiento arbitral
pblico de control, obligatorio y nico para cualquier controversia planteada en esta mate-
ria ha sido objeto de una fuerte controversia doctrinal.
1) Legitimacin. El procedimiento arbitral legalmente establecido podr promoverse por
todos aquellos que tengan inters legtimo en un determinado proceso electoral (sindicatos,
coaliciones, grupos de trabajadores, representantes unitarios, electores, candidatos, etc),
incluida la empresa cuando en ella concurra dicho inters (art. 76.2 ET). La impugnacin
deber fundarse en la existencia de vicios graves que puedan afectar a las garantas del pro-
ceso electoral y que alteren sus resultados, la falta de capacidad o legitimidad de los candi-
datos elegidos, la discordancia entre el acta y el desarrollo del proceso electoral o la falta de
correlacin entre el nmero de trabajadores que figuran en el acta de elecciones y el nmero
de representantes elegidos (art. 76.2.1 ET).
2) Objeto. Por lo que hace al mbito objetivo del arbitraje electoral, pueden impugnarse
todas las actuaciones o decisiones que medien entre la constitucin de la Mesa Electoral y
el depsito de las actas de la eleccin en la Oficina Pblica, siempre que se acredite haber
efectuado previamente reclamacin ante la Mesa, dentro del da siguiente laborable al acto
que motiva la impugnacin (arts. 76.2.1 ET y 29 RD. 1844/1994).
3) Impugnacin. Los laudos arbitrales podrn ser impugnados por quienes tengan inters
legtimo, incluida la empresa, cuando en ella concurra dicho inters, en el plazo de tres das
desde que tuvieran conocimiento del mismo (art. 127 a 132 LJS).
4. COMPETENCIAS DE LOS DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITS

DE EMPRESA
Bibliografa bsica: Monereo Prez, Los derechos de informacin de los representantes de los traba-
jadores, Madrid, Civitas, 1992. Garrido Prez, E., La informacin en la empresa, Madrid, CES, 1995.
Preciado Domenech, C., Derechos de informacin, audiencia, consulta y participacin de los representan-
tes de los trabajadores, Al-bacete, Bomarzo, 2012.
22. Delimitacin de los derechos de informacin y consulta. El art. 64.1 ET define

explcitamente los conceptos de informacin (la transmisin datos por el empresario al
comit de empresa, a fin de que ste tenga conocimiento de una cuestin determinada y
pueda proceder a su examen) y de consulta (el intercambio de opiniones y la apertura

de un dilogo entre el empresario y el comit de empresa sobre una cuestin determinada,
incluyendo en su caso la emisin de informe previo por parte del mismo), sealando asimis-
mo que: en la definicin o aplicacin de los procedimientos de informacin y consulta, el
empresario y el comit de empresa actuarn con espritu de colaboracin, en cumplimiento
de sus derechos y obligaciones recprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la em-
presa como los de los trabajadores.
1) Finalidades de los derechos de informacin y consulta. La Ley resalta que tanto la infor-
macin como la consulta no son meros trmites, sino que sirven a las finalidades efectivas
que se concretan, por lo que en su aplicacin prctica se exige que las actuaciones respectivas
estn revestidas de espritu de colaboracin.
2) Definicin de los conceptos de informacin y consulta. Con el objetivo de evitar la bu-
rocratizacin de las exigencias legales y, por otro lado, evitar la litigiosidad existente en esta
materia, el art. 64.6 ET establece que la informacin se deber facilitar por el empresario
al comit de empresa, sin perjuicio de lo establecido especficamente en cada caso, en un
momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representan-
tes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y
el informe. La consulta deber realizarse, salvo que expresamente est establecida otra cosa,
en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de direccin y representacin
correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los tra-
bajadores, sobre la base de la informacin recibida, reunirse con el empresario, obtener una
respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opinio-
nes con objeto, en su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el
apartado 5, y ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario al respecto
en relacin con cada una de dichas cuestiones. En todo caso, la consulta deber permitir
que el criterio del comit pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o de
ejecutar las decisiones. Los informes que deba emitir el comit de empresa debern elabo-
rarse en el plazo mximo de quince das desde que hayan sido solicitados y remitidas las
informaciones correspondientes.
3) Papel de la negociacin colectiva. La Ley se remite a la negociacin colectiva para la de-
finicin del contenido y de las modalidades de ejercicio de la informacin y la consulta, en
desarrollo de la disposicin legal y con respeto a la misma: respetando lo establecido legal
o reglamentariamente, en los convenios colectivos se podrn establecer disposiciones espe-
cficas relativas al contenido y a las modalidades de ejercicio de los derechos de informacin
y consulta previstos en este artculo, as como al nivel de representacin ms adecuado para
ejercerlos (art. 64.9 ET).
23. Derechos de informacin pasiva. El derecho de informacin se establece, en algu-

nos casos, con carcter pasivo, dejando siempre a iniciativa del empresario el suministro de
informacin de que se trate, todo ello con la periodicidad o los condicionantes legalmente
establecidos. Se trata, pues, de un derecho a ser informado y no de un derecho a infor-
marse. El incumplimiento de estas obligaciones de informacin a los representantes de los
trabajadores es calificado en la LISOS como infraccin grave (art. 7.7 LISOS).Este derecho
se concreta en la recepcin o puesta en conocimiento de la informacin relativa a diversas
materias que obligatoriamente deben ser suministradas por la empresa:
1) Informaciones en materia de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.
Los representantes unitarios tendrn derecho a recibir informacin, al menos anualmente,
relativa a la aplicacin en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres, entre la que se incluirn datos sobre la proporcin de mujeres y
hombres en los diferentes niveles profesionales, as como, en su caso, sobre las medidas que
se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y,
de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicacin del mismo (art. 64.3 ET).
2) Informacin sobre las contrataciones realizadas por la empresa. Los representantes legales
de los trabajadores tendrn derecho a la recepcin de la copia bsica de los contratos a que se
refiere el art. 8.3 a) ET (art. 64.2 c) ET). El empresario debera informar sobre la situacin
de la plantilla y evolucin probable del empleo, lo que se traduce en la informacin sobre
las previsiones de celebracin de nuevos contratos de trabajo, con indicacin del nmero
y modalidades de los mismos (incluidos los contratos a tiempo parcial con previsin sobre
realizacin de horas complementarias), notificacin de prrrogas y denuncias (art. 64.1.2
c) ET). Deber, igualmente, informarse sobre los modelos de contratos de trabajo escritos
que se utilicen en la empresa, as como de los documentos relativos a la terminacin de la
relacin laboral (art. 64.4 b) ET). Finalmente, el comit de empresa tendr derecho a ser
informado y consultado sobre la situacin y estructura del empleo en la empresa o en el
centro de trabajo, as como a ser informado trimestralmente sobre la evolucin probable
del mismo (art. 64.5 ET). El art. 12.1 LETA y el art. 7 RD 197/2009 especifica que, en el
plazo de diez das siguientes a la celebracin del contrato, la empresa cliente debe informar
a los representantes de los trabajadores sobre los contratos celebrados con Trabajadores Au-
tnomos Econmicamente Dependientes.
3) Informacin sobre los contratos de puesta a disposicin celebrados con ETTs. La empresa
usuaria deber informar a los representantes de los trabajadores sobre cada contrato de pues-
ta a disposicin y motivo de utilizacin, dentro de los diez das siguientes a la celebracin.
En el mismo plazo deber entregarles una copia bsica del contrato de trabajo o de la orden
de servicio, en su caso, del trabajador puesto a disposicin, que le deber haber facilitado la
empresa de trabajo temporal (art. 9 LETT).
4) Informacin en materia de contratas y subcontratas. El art. 42.4 ET regula los deberes
de informacin de la empresa principal respecto de los representantes de los trabajadores.
Hasta cierto punto, este precepto se presenta como complemento del art. 64.2 c) ET en el
que se establece el derecho de los representantes legales a recibir informacin sobre las pre-
visiones de subcontratacin. Esto significa que la empresa est obligada a comunicar a los
representantes los proyectos de contratacin de obras o servicios que tenga previsto ejecutar
con otras empresas. A ese deber el art. 42.4 ET se aade el de informar sobre aspectos con-
cretos y especficos relativos a las contratas celebradas. En particular, los extremos sobre los
que debe informarse a los representantes de los trabajadores son los siguientes: a) nombre o
razn social, domicilio y nmero de identificacin fiscal de la empresa contratista o subcon-
tratista; b) objeto y duracin de la contrata, c) lugar de ejecucin; d) en su caso, nmero de

trabajadores de la empresa contratista o subcontratista que prestarn servicios en los centros
de trabajo de la empresa principal y, finalmente, e) medidas previstas para la coordinacin
de actividades desde el punto de vista de la prevencin de riesgos laborales. La informacin
no tiene que incluir la identidad de los trabajadores, puesto de trabajo que ocupan, tipo de
contrato y categora profesional (STS 20-6-2012, R 176/2011).
5) Informacin en supuestos de transmisin de empresas. En los supuestos de transmisin
de empresas, el art. 44.6 ET impone deberes de informacin y notificacin estrictos y de-
tallados. En concreto, se establece la obligacin de notificar a los representantes de los tra-
bajadores afectados por el cambio de titularidad la existencia de la transmisin empresarial.
En dicha notificacin deben indicarse expresamente: a) la fecha prevista para la transmisin,
b) los motivos de la misma, c) las consecuencias jurdicas, econmicas y sociales que de
dicha transmisin derivan para los trabajadores y d) las medidas previstas respecto de los
trabajadores. Estas obligaciones de informacin afectan tanto al cedente como al cesionario.
Ambos estn obligados a informar a los representantes de los trabajadores en su empresa. El
incumplimiento del deber empresarial de informacin constituye una infraccin adminis-
trativa grave (art. 7.11 LISOS) que determina la correspondiente sancin pero no afecta a
la validez y eficacia de la transmisin salvo en los casos de fusin y escisin en los que podra
impugnarse ante la jurisdiccin civil el acuerdo social adoptado sin cumplir dichas
obligaciones.
6) Informacin en materia de modificaciones de la prestacin laboral. Se establecen, tam-
bin, diversas obligaciones de informacin en materia de modificacin de condiciones la-
borales de los trabajadores a instancia de la empresa: Tanto en los supuestos de realizacin
de trabajos de categora inferior (art. 39.2 ET), como en los traslados individuales de los
trabajadores (art. 40.1 ET), en los desplazamientos temporales (art. 40.4 ET), como, en fin,
en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carcter individual (art. 41.3
ET), los representantes de los trabajadores debern ser informados.
7) Informacin sobre sanciones. Informacin sobre las sanciones impuestas a los trabajado-
res por faltas muy graves (art. 64.4 c) ET). En todo caso, la omisin de dicha informacin
no determina que la sancin sea improcedente (STS 3-4-1990, RJ. 3098).
8) Informacin sobre la situacin econmica de la empresa. De acuerdo con el art. 64.2
a) y b) ET, los rganos de representacin unitaria tendrn derecho a ser informados
trimestralmente: (a) Sobre la evolucin general del sector econmico a que pertenece la
empresa. (b) Sobre la situacin econmica de la empresa y la evolucin reciente y proba-
ble de sus actividades, incluidas las actuaciones medioambientales que tengan repercu-
sin directa en el empleo, as como sobre la produccin y ventas, incluido el programa
de produccin.
a) De igual modo, los representantes de los trabajadores tienen derecho al conocimiento
del balance, memoria y cuenta de resultados; y, si la empresa adopta la forma de sociedad
por acciones o participaciones, a los documentos que se den a conocer a los socios, en las
mismas condiciones que a stos (art. 64.4 a) ET).
b) Por su parte, el RD. 1066/2007, sobre el rgimen de las ofertas pblicas de adquisicin
de valores (OPAS), establece en su art. 25.1 que tan pronto como se haya hecho pblica
una oferta pblica de adquisicin, los rganos de administracin o direccin de la sociedad
afectada y el oferente informarn a los representantes de sus respectivos trabajadores, o en su
defecto, a los propios trabajadores. Por su parte, una vez publicado el folleto explicativo de
la oferta, los rganos de administracin o direccin de la sociedad afectada y el oferente lo
remitirn a los representantes de sus respectivos trabajadores o, en su defecto, a los propios
trabajadores. Los representantes de los trabajadores de la sociedad afectada y de la oferente,
o en su defecto, los propios trabajadores, debern poder obtener fcil y rpidamente el fo-
lleto explicativo de la oferta y su documentacin complementaria.
9) Informacin sobre realizacin de tiempo extraordinario de trabajo. Se establece la exigen-
cia de informacin a los representantes legales de los trabajadores en materia de realizacin
de horas extraordinarias y de horas complementarias por los trabajadores contratados a
tiempo parcial. Al margen de las condiciones que consten en la ya aludida copia bsica, los
representantes sern informados de la realizacin de horas extraordinarias (DA 3. b) RD.
1561/1995, art. 64.2 c) ET). Conforme al criterio mantenido por las SSTS 11-3-1999 (R
2226/1998) y 11-12-2003 (R 63/2003), la obligacin informativa alcanza tan slo a las
horas extraordinarias efectivamente realizadas en la empresa, pero no alcanza a las que se
pretendan realizar en el futuro.
10) Informacin en materia medioambiental. La preocupacin por las cuestiones medioam-
bientales se incorpora al mbito competencial de los representantes unitarios de los trabajado-
res, si bien no con carcter general, sino limitada al nivel mnimo del derecho a la informacin
y slo en tanto en cuanto se produzca una incidencia directa en el empleo (art. 64.2 b) ET).
Igualmente, tendrn derecho a ser informados y consultados sobre la adopcin de eventuales
medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo (art. 64. 5 ET).
Caso prctico 21.12. El convenio colectivo empresarial aplicable establece que el Comit Intercen-
tros recibir la misma relacin (relacin de todos los empleados que presten servicios en la empresa, con
expresin del grupo, nivel, fecha del ltimo cambio, antigedad en la empresa y en el grupo y nivel) pero
con expresin de los conceptos econmicos desglosados e individualizados. Diversos trabajadores enviaron
una carta a la empresa a fin de que no se procediese a la publicacin de sus datos retributivos. La empresa
se niega a facilitar los datos al Comit intercentros basndose en la carencia u oposicin de consentimiento
Respuesta. La SAN 7-6-2006 (R 43/2006), con cita de la STC 208/1989, seala que el reforzamiento
de las facultades de informacin de los representantes legales, llamados, como hemos visto, a colaborar con
las autoridades competentes en esta materia, ha de redundar necesariamente en una mayor efectividad de
la actuacin de estas ltimas, y tambin de la Inspeccin de Trabajo, y consiguientemente, en un ms exacto
cumplimiento de las normas laborales, lo que corresponde a un inters pblico relevante, de suficiente entidad
como para autorizar intromisiones en esferas personales que en principio pudieran considerarse reservadas
en aplicacin del art. 18.1 CE. Se adicionan a las precedentes consideraciones las relativas a la proteccin
ltima de los derechos de los trabajadores encomendada a quienes se articulan como receptores del los datos
objeto de informacin y al deber de sigilo, configurado legalmente, finalidad aqulla justificadora de la dacin
a cargo del empresario de la informacin demandada. Cabra, por ltimo, sumar igualmente, que desde la
perspectiva de la autodeterminacin informativa que ms arriba se despejaba, nos hubiramos encontrado ante
datos sensibles o especialmente protegidos, regira la regla prevista en el art. 6.2 LOPD.
24. Derechos de consulta. Se caracteriza la consulta por estar concebida como una
actuacin en inters del consultado y no del consultante. El informe emitido carece, no
obstante, de carcter vinculante, esto es, el empresario no queda obligado a actuar conforme
a los trminos del mismo. Su obligacin se limita a dar audiencia a los representantes de
los trabajadores solicitando para ello el informe cuando as haya quedado previsto por la
ley. Otra cosa es la posible influencia que de hecho, no de derecho, pueda tener la opinin
de los representantes sobre la actuacin empresarial. En todo caso, su incumplimiento se
considera infraccin grave (art. 7.7 LISOS).
1) Emisin de informes para el reconocimiento de una categora profesional superior (art.
39.4 ET y art. 137.1 LJS).
2) Audiencia y emisin de informes en los expedientes disciplinarios contra los representantes
de los trabajadores y audiencia previa a la imposicin de los trabajadores afiliados (art. 55.1 y
68 a) ET).
3) Informe previo a la ejecucin de determinadas medidas empresariales. El comit de em-
presa tendr derecho a emitir informe previo a la ejecucin de determinadas medidas em-
presariales. De acuerdo con lo establecido en el art. 64.5 ET, se reconoce el derecho de los
representantes a emitir informe, con carcter previo a la ejecucin por parte del empresario
de ciertas decisiones, informe que deber emitirse en el plazo de 15 das, de forma que hasta
tanto no transcurra dicho plazo, la empresa no podr poner en prctica las siguientes medi-
das: a) Las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales,
de aqulla. b) Las reducciones de jornada. c) El traslado total o parcial de las instalaciones.
d) Los procesos de fusin, absorcin o modificacin del estatus jurdico de la empresa que
impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo. e) Los planes de
formacin profesional en la empresa. f ) La implantacin y revisin de sistemas de organi-
zacin y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e
incentivos y valoracin de puestos de trabajo.
4) Informe previo a la elaboracin del calendario. Los representantes de los trabajadores
tendrn derecho en materia de jornada a ser consultados por el empresario y emitir informe
con carcter previo a la elaboracin del calendario laboral a que se refiere el art. 34.6 ET, tal
y como establece la (DA 3 RD. 1561/1995).
5) Decisiones que produzcan cambios relevantes en cuanto a la organizacin del trabajo y a los
contratos de trabajo en la empresa. Los representantes unitarios tendrn derecho a ser informa-
dos y consultados sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios
relevantes en cuanto a la organizacin del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa.
Igualmente, tendrn derecho a ser informados y consultados sobre la adopcin de eventuales
medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo (art. 64.5 ET).
25. Competencias de vigilancia, control y seguimiento de los representantes de los tra-

bajadores. El comit de empresa tendr tambin las siguientes competencias (art. 64.7 ET):
1) Labor de vigilancia. Entre las labores de vigilancia que se atribuyen a los rganos de
representacin se encuentran las relativas a la: (a) Vigilancia en el cumplimiento de las nor-
mas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, as como del resto de los
pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales
oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes. (b) Vigilancia y
control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa,
con las particularidades previstas en este orden por el art. 19 ET. En ejercicio de tales facul-
tades, los representantes podran llegar incluso a decidir el cese inmediato de las actividades,
en los casos en que pueda existir un riesgo inminente de accidente de trabajo (art. 22 LPRL;
art. 19.5 ET). (c) Vigilancia del respeto y aplicacin del principio de igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres.
Caso prctico 21.13. Especiales problemas plantea la comprobacin del cumplimiento de las normas en
relacin con la Seguridad Social y, particularmente, de los boletines de cotizacin tales como los TC2, dado que
son los documentos que permiten vigilar el cumplimiento por la empresa de las obligaciones de Seguridad Social.
Respuesta. El art. 25.4 RD. 1415/2004 dispone que Los empresarios debern informar a los interesa-
dos, en los centros de trabajo y dentro del mes siguiente a aquel a que corresponda el ingreso de las cuotas,
de los datos figurados en la relacin nominal de trabajadores y en el boletn de cotizacin. Esta obligacin
podr sustituirse poniendo de manifiesto dicha documentacin a los representantes de personal durante el
mismo perodo. De la lectura de la norma reglamentaria se desprende que se configura la necesidad de
informar sobre las cotizaciones efectuadas por cada trabajador como compromiso que debe observar la
empresa con el trabajador afectado, si bien puede ser sustituida por la puesta a disposicin de tal informa-
cin a sus representantes. No obstante, debe entenderse cumplida dicha exigencia si de la misma quedan
excluidos los trabajadores fuera de convenio que as lo hayan solicitado, como interpreta la STSJ Pas Vasco
20-11-2007 (R 2306/2007).
2) Obras sociales. Participar, como se determine por convenio colectivo, en la gestin de

obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los trabajadores o de sus familiares.
3) Incremento de la productividad. Colaborar con la direccin de la empresa para conse-
guir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de
la productividad, as como la sostenibilidad ambiental de la empresa, si as est pactado en
los convenios colectivos.
4) Medidas de conciliacin de la vida laboral y familiar. Colaborar con la direccin de la
empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliacin de la vida
laboral y familiar.
5) Materias de inters laboral. Informar a sus representados en todos los temas y cuestio-
nes sealados en este artculo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener
repercusin en las relaciones laborales
6) Representacin de intereses de los trabajadores de ETT. El art. 17 LETT, dispone que los
trabajadores puestos a disposicin tendrn derecho a presentar a travs de los representantes
de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relacin con las condiciones de
ejecucin de su actividad laboral. Por su parte, el art. 42.6 ET establece el derecho de los
trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que carezcan de representacin
legal a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones
relativas a las condiciones de ejecucin de la actividad laboral.
Caso prctico 21.14. Puede reclamar el comit de empresa de Nestl, frente a dicha empresa, la
equiparacin salarial de los trabajadores cedidos por ETT, en relacin con un incentivo para reducir el absen-
tismo previsto en el convenio colectivo de aplicacin en la usuaria, para cuyo clculo no tena en cuenta dicha
empresa las horas realizadas por los trabajadores en misin?
Respuesta. La STS 27-4-2004 (R 2133/2003), seala que, de la redaccin del art. 17.2 LETT se infiere
con claridad que los representantes de los trabajadores en la empresa usuaria tienen atribuida la de los traba-
jadores en misin nicamente en lo que a las condiciones de ejecucin de la actividad laboral se refiere, pero
no en aquellas reclamaciones que hayan de formular frente a la empresa de la que dependen, como son las
referidas al sistema retributivo, pues no cabe ignorar que la relacin de trabajo se sostiene nicamente entre la
empresa de trabajo temporal y sus trabajadores puestos a disposicin, siendo obligacin de sta, tal y como se
desprende del art. 12.1 LETT, el cumplimiento de las obligaciones en materia salarial. Tambin se ha negado
legitimacin al comit de empresa de la usuaria para promover demanda pretendiendo una equiparacin en
los tiempos de descanso de los trabajadores en misin de la empresa de trabajo temporal que en ella presta
servicios por la STS 9-7-2012 (R 2563/2011).
26. Deber de sigilo. El art. 65.2 ET establece que los miembros del comit de em-
presa y ste en su conjunto, as como, en su caso, los expertos que les asistan, debern
observar el deber de sigilo con respecto a aquella informacin que, en legtimo y objetivo
inters de la empresa o del centro de trabajo, les haya sido expresamente comunicada con
carcter reservado. El art. 65.3 ET establece que en todo caso, ningn tipo de docu-
mento entregado por la empresa al comit podr ser utilizado fuera del estricto mbito
de aqulla ni para fines distintos de los que motivaron su entrega. El deber de sigilo sub-
sistir incluso tras la expiracin de su mandato e independientemente del lugar en que se
encuentren.
1) Exigencia de advertencia empresarial. El deber de sigilo queda condicionado a que
exista una advertencia empresarial expresa del carcter reservado de la informacin comuni-
cada. Ello exigir una actividad empresarial especfica de delimitacin de las materias reser-
vadas, si bien no sea preciso que la realice caso por caso, sino que cabr el establecimiento
de bloques de materias que se entienden reservadas.
2) Existencia de un legtimo y objetivo inters de la empresa. La atribucin del carcter re-
servado a una informacin no puede ser caprichosa o arbitraria sino que ha de apoyarse en
un legtimo y objetivo inters de la empresa. La valoracin de la concurrencia del inters
empresarial digno de proteccin corresponde a la jurisdiccin social, a travs del cauce pro-
cesal que se instituye.
3) Extensin del deber a los expertos. El deber de sigilo se extiende tambin, novedosamente,
a los expertos que asistan a los representantes. De este modo, con independencia de los even-
tuales deberes deontolgicos propios de sus profesiones respectivas, en su caso, los asesores,
peritos o dems tcnicos que asistan a los representantes quedan vinculados por el deber de si-
gilo en los mismos trminos que stos, hasta el punto de que tambin pueden ser demandados
por la empresa en el supuesto de que sta entienda quebrantado el deber exigible.
4) No obligacin de divulgacin de los secretos de la empresa. Excepcionalmente, la em-
presa no estar obligada a comunicar aquellas informaciones especficas relacionadas con
secretos industriales, financieros o comerciales, cuya divulgacin, segn criterios objetivos,
pudiera obstaculizar el funcionamiento de la empresa o centro o perjudicar gravemente su
estabilidad econmica. Pero esta excepcin no abarca los datos relacionados con el volu-
men de empleo en la empresa (art. 65.4 ET).
5) Proceso de impugnacin de la decisin empresarial de no informar o considerar reser-
vadas ciertas materias. Se establece que la impugnacin de las decisiones de la empresa
de atribuir carcter reservado o de no comunicar determinadas informaciones a los re-

presentantes de los trabajadores se tramitar conforme al proceso de conflictos colectivos
regulado en el Captulo VIII del Ttulo II del Libro II LJS. Asimismo, se tramitarn
conforme a este proceso los litigios relativos al cumplimiento por los representantes de
los trabajadores y por los expertos que les asistan de su obligacin de sigilo. Lo dispuesto
en este apartado se entiende sin perjuicio de lo previsto en la LISOS para los casos de
negativa injustificada de la informacin a que tienen derecho los representantes de los
trabajadores (art. 66.5 ET).
6) Otros sujetos obligados. Este deber se extiende a los delegados de prevencin y a los
miembros de los comits de empresa europeos (art. 30.4 LPRL y art. 22 L. 10/1997); y se
mantiene una vez agotado el mandato.
Caso prctico 21.15. Un trabajador de la empresa Aluminio Espaol, S.A., en la que ostentaba la condi-
cin de delegado sindical y responsable comarcal de la Federacin del Metal por la CIG, fue sancionado como
consecuencia de la publicacin de un artculo en el diario El Progreso de Lugo bajo el ttulo La CIG pide la
dimisin del Jefe del Servicio Mdico de Almina. La empresa sancion al trabajador por la utilizacin abusiva de
un informe del jefe del servicio mdico que haba encontrado bajo su puerta, al igual que otras personas por
poseer carcter interno al considerar que haba infringido su deber de sigilo profesional.
Respuesta. En el juicio de ponderacin efectuado por STC 213/2002, se tiene en cuenta: a) El con-
texto de confrontacin y denuncia sindical en que los hechos se desarrollaron, pues se trataba de una de las
principales preocupaciones del momento como lo acredita que la publicacin de la noticia no constituy un
hecho aislado o espordico, sino que haba estado precedida por la publicacin de otros cinco artculos.
b) Se valora la importancia notoria de la informacin para los intereses de los trabajadores y del sindicato
por afectar a una materia estrechamente vinculada con la salud laboral. En las circunstancias del caso, no
queda acreditada la obtencin ilcita del documento por el trabajador, as como tampoco, su contenido y
carcter no confidencial. c) Se descarta que la divulgacin de informaciones atinentes a la empresa deba ir
precedida de actuaciones del trabajador ante ella o antes las autoridades administrativas o judiciales que,
en atencin a su naturaleza, pudieran resultar competentes para conocerlas. La transmisin de informacin a
su sindicato y despus a la prensa por parte del trabajador, en ejercicio de su derecho de libertad sindical,
no haba sobrepasado irrazonablemente su funcin representativa y transgredido las exigencias de la buena
fe contractual inherente a su relacin laboral.
5. GARANTAS DE LOS DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITS DE

EMPRESA
Bibliografa bsica: Barreiro Gonzlez, G., El crdito de horas de los representantes de los trabajado-
res, Madrid, IELSS, 1984. Tudela Cambronero, G., Las garantas de los representantes de los trabajadores
en la empresa, Madrid, Tecnos, 1991, 2 ed. Sempere Navarro, A. V. y Prez Campos, A. I. Las garantas
de los representantes de los trabajadores (Estudio del artculo 68 ET), Pamplona, Aranzadi Social, 2004.
27. Garantas y facilidades de los representantes unitarios. Salvo que se trate de trabajado-
res afiliados a un sindicato, la proteccin jurdica de los miembros de los rganos de representa-
cin unitaria no queda amparada por la tutela de la libertad sindical, puesto que los rganos de
representacin unitaria no son sujetos de tal derecho fundamental. No obstante, la ley atribuye a
los representantes unitarios de los trabajadores una serie de garantas y facilidades a las que habr
que sumar aquellos mecanismos especficos creados por la negociacin colectiva.
1) Naturaleza. Aunque el art. 68 ET se refiere conjuntamente a ambas, lo que la ley deno-

mina facilidades constituyen en realidad instrumentos y medios para el mejor y ms eficaz
cumplimiento de las funciones y cometidos propios de los representantes legales de los traba-
jadores. Las garantas no son otra cosa que mecanismos de tutela o proteccin del estatus o
situacin del trabajador que ostenta la condicin de miembro del rgano de representacin.
El TS ha sealado que todas las garantas reconocidas en el art. 68 ET son de contenido
mnimo, mejorable en convenio colectivo, pero este tipo de pactos no pueden vlidamente
condicionar el ejercicio de esas facultades inherentes al derecho de representacin, poniendo
lmites (STS 25-5-2006, R 21/2005, tesis reiterada en la SAN 15-7-2014, R 236/2013).
2) Funcin. Las mismas se oponen a todo acto del empresario que signifique un perjuicio
personal para el representante o dificulte el cumplimiento de sus funciones. Las legales, que,
en cualquier caso, deben considerarse mnimas, susceptibles, por tanto, de obtener mejora a
travs de la negociacin colectiva. Tal exigencia conecta con el Convenio n 135 OIT, relati-
vo a la proteccin y facilidades que deben otorgarse a los trabajadores en la empresa (1971),
en la Recomendacin n 143 y, en fin, en la Directiva 2002/14/CE, que establece un marco
general relativo a la informacin y consulta de los trabajadores de la Comunidad Europea,
obliga a los Estados miembros a velar porque los representantes de los trabajadores gocen,
en el ejercicio de sus funciones, de la proteccin y las garantas suficientes que les permitan
realizar de manera adecuada las tareas que les hayan sido encomendadas.
28. Garantas limitativas del poder disciplinario del empleador. Con esta garanta se
pretenden evitar las represalias a que podra dar lugar la actuacin independiente e incmo-
da del representante, articulndola en dos vas: la restriccin de la sancin y la obligacin,
en su caso, de seguir un procedimiento especial.
1) Expediente contradictorio. En primer lugar, de acuerdo con el art. 68 a) ET, la aper-
tura del expediente contradictorio procede en el supuesto de sanciones por faltas graves y
muy graves. Lo que a contrario sensu, implica que el expediente no es necesario cuando las
sanciones se deban a otro tipo de faltas, salvo mejora convencional. El legislador se limita, a
exigir la apertura de expediente contradictorio en el que sern odos, aparte del interesa-
do, el comit de empresa o restantes delegados de personal (art. 68 a) ET), o los restantes
miembros de la representacin a que perteneciere, si los hubiese (art. 55.1 ET).
Caso prctico 21.16. El art. 72 del Convenio colectivo estatal para las Industrias Crnicas prev, entre
otros extremos, que en la incoacin del expediente contradictorio, la empresa nombrar un secretario y un
instructor imparciales. El despido del delegado de personal, nico representante de los trabajadores en la
empresa, se efectu sin cumplir esta exigencia.
Respuesta. En primer lugar, es preciso recordar que el Convenio puede establecer el contenido y forma-
lidades del expediente contradictorio. En segundo lugar, el incumplimiento de una exigencia como la ahora
controvertida, se produce por no nombrar la empresa un secretario y un instructor imparciales, de manera que
la propia empresa se autoatribuy las funciones de instructor, secretario y rgano sancionador, privando al
expediente contradictorio de todo contenido. Dicha conducta empresarial determina la nulidad de la sancin,
conforme a lo previsto en el propio Convenio (STS 25-9-2012, R 4085/2011).
2) Garanta de inmunidad. De acuerdo con las garantas enunciadas por el Convenio

n 135 OIT, la primera y fundamental es la proteccin eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos, incluido el despido. En nuestro sistema, la garanta de la inmunidad se con-

sigue a travs de dos tcnicas diferentes, ambas incluidas en el art. 68 c) ET. De este modo,
el representante tiene la garanta de no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de
sus funciones ni durante el ao siguiente a la expiracin de su mandato, salvo en caso de
que sta se produzca por revocacin o dimisin, siempre que el despido o sancin se base
en la accin del trabajador en el ejercicio de su representacin, sin perjuicio, por tanto, de
lo establecido en el art. 54 ET.
3) Garantas frente al despido. La regla del art. 56.4 ET es una pieza bsica de la protec-
cin de la inmunidad de los representantes de los trabajadores. Se trata, aparentemente, de
una regla muy sencilla pues se limita a disponer que si el despedido fuere un representante
legal o un delegado sindical, la opcin corresponder siempre a ste. De no efectuar la op-
cin, se entender que lo hace por la readmisin. Cuando la opcin expresa o presunta sea
a favor de la readmisin sta ser obligada. Tanto si opta por la indemnizacin como si lo
hace por la readmisin, tendr derecho a los salarios de tramitacin. Este derecho de opcin
se ejerce tambin cuando el despido se produce en el ao siguiente al cese en el ejercicio de
las funciones representativas (STS 19-5-2009, R 180/2008).
4) Garantas frente a acciones indirectas de represalia. El segundo inciso se refiere a la
prevencin de conductas indirectas de represalia. El instrumento que se utiliza para ello
es la prohibicin de la discriminacin de los representantes. De acuerdo con el segundo
inciso del art. 68 c) ET, un representante de los trabajadores no podr ser discriminado
en su promocin econmica o profesional en razn, precisamente, del desempeo de su
representacin.
29. Facilidades para el ejercicio de la funcin. El ET establece una serie de instrumen-

tos para permitir un ms adecuado desarrollo de la labor de representacin:
1) Crdito horario. Entre las facilidades instrumentales que nuestra legislacin, coinci-
diendo con otras, concede a los representantes de los trabajadores en la empresa, est la de
disponer de un determinado crdito de horas para el ejercicio de sus funciones representa-
tivas, que tendrn la consideracin de permiso retribuido (art. 37.3. e) ET). Este derecho
genrico se concreta, en lo que hace a los representantes unitarios de los trabajadores, en el
art. 68 e) LET que, entre las garantas que establece, seala que estos representantes tienen
derecho a disponer de un crdito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros
del comit o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funcio-
nes de representacin, de acuerdo con la siguiente escala. El nmero oscila, conforme a la
escala que se contiene en el art. 68. e) ET, entre 15 y 40 horas al mes por representante, en
funcin de las dimensiones de la plantilla.
Resulta de inters en este punto, la SAN-15-7-2014 (R 236/2013), sobre el crdito ho-
rario de los trabajadores a tiempo parcial. Aunque no se afirma expresamente, la sentencia
admite que el crdito de estos trabajadores no se reduce proporcionalmente en funcin de
su jornada sino que disfrutan del mismo de modo completo. En el asunto, se declara que no
es correcta la interpretacin de la empresa conforme a la cual aplicaba un pacto de empresa
que reconoca el crdito por jornadas.
La transgresin de este derecho se considera infraccin grave de acuerdo con lo estableci-

do en el art. 7.8 LISOS.
Caso prctico 21.17. Un delegado sindical que presta servicios en una empresa con turnos de trabajo
que acude a una asamblea convocada por su sindicato fuera de su horario laboral. En la conviccin de que
el tiempo dedicado a la asamblea forma parte de su crdito horario, el delegado lo compensa reduciendo su
siguiente jornada de trabajo, frente a lo cual la empresa descuenta de su nmina la retribucin correspondiente
a dicha reduccin. Interpuesta la pertinente demanda de tutela de la libertad sindical, el Juez de lo Social que
conoce del asunto rechaza la pretensin, basndose en la regla general sentada por el Tribunal Supremo acer-
ca de que el crdito horario debe ser coincidente con el horario de trabajo del representante, con la excepcin
de quienes tienen asignado turno nocturno.
Respuesta. La STSJ Catalua 5-4-2002 (R 4735/2001) mantiene, por el contrario, una concepcin flexi-
ble del disfrute del crdito horario no slo para los trabajadores nocturnos sino tambin para quienes presten
servicios en rgimen de turnos y su actividad representativa no coincida con sus horas de trabajo. Esto ltimo
es lo que ocurre en el caso de autos, en el que el representante se halla asignado al turno de tarde y asiste a
una asamblea de mbito superior al propio de la empresa que se haba convocado en horario de maana. El
Tribunal considera que el tiempo dedicado a esta asamblea debe serle compensado con descanso pues, de lo
contrario, se vaciara el contenido de la garanta.
Caso prctico 21.18. Con fecha 24-7-2013, una empresa comunica a los representantes de los traba-
jadores, a travs de dos correos electrnicos remitidos, la implantacin de un sistema de control para el uso de
horas sindicales. El texto del correo electrnico es el siguiente: "Por la presente os informamos del nuevo proce-
dimiento que se establece para el uso y disfrute de las correspondientes horas sindicales que os corresponden:
1. Preaviso mnimo por escrito de 48 horas. De no ser as, no se concedern por la empresa, salvo por razones
de urgencia. 2. El preaviso puede ser comunicado por escrito o por e-mail a tu responsable. Por supuesto, que
su utilizacin debe constar y utilizarse en los correspondientes partes de trabajo u hoja de actividad mensuales.
3. Finalmente, debe realizarse, en las direcciones indicadas anteriormente, la justificacin escrita y a posteriori
del crdito sindical utilizado, indicando la hora y fecha de inicio y de finalizacin del crdito sindical.
Respuesta. La SAN 30-6-2014 (Proc. nm. 82/2014) seala que todas las garantas reconocidas en el
artculo 68 son de contenido mnimo, mejorable en convenio colectivo, pero este tipo de pactos no pueden v-
lidamente condicionar el ejercicio de esas facultades inherentes al derecho de representacin (STS 25-6-2006
Rec 21/2005). Ahora bien, mejorado el sistema convencionalmente, son admisibles regulaciones concretas
sobre su empleo pero si no existe acuerdo al respecto, corresponde al representante disponer libremente del
crdito horario, con la dimensin prevista legal o convencionalmente.
a) En cuanto al rgimen jurdico y condiciones de ejercicio del derecho a la utilizacin

del crdito horario, cabe la posibilidad de que por convenio o acuerdo colectivo se decida la
acumulacin del total de horas en uno o varios de los miembros integrantes del rgano de
representacin (de ah la posibilidad de que alguno de ellos quede liberado). La eventual
acumulacin se muestra como un segundo mecanismo de seleccin de los representantes
que, efectivamente, van a asumir funciones de representacin.
b) En materia retributiva, el abono del tiempo imputado al crdito horario debe hacerse
tal como se hara si el representante hubiese estado en activo, como si se hubiese trabajado
ese tiempo, aplicando el principio que jurisprudencialmente se ha denominado de omnie-
quivalencia retributiva (Alfonso Mellado). De este modo, la denegacin de abono de
una gratificacin por turnos rotatorios a un liberado sindical vulnera el derecho de libertad
sindical (STC 95/1996, 58/2001, 30/2000). Igual vulneracin se produce cuando no se
abona al liberado un plus compensatorio de jornada partida que perciben el resto de los
trabajadores (STC 173/2001), o cuando concluida dicha situacin de liberado, deja de abo-
nrsele un complemento de puesto de trabajo (STC 326/2005 y 151/2006), cuando se deja
de abonar un plus por el tiempo invertido en ir a trabajar (STS 18-5-2010, R 733/2009)

o, finalmente, un complemento que se paga a los trabajadores/conductores por cada viajero
transportado (STS 25-2-2008, R 1304/2007).
Caso prctico 21.19. Un trabajador liberado sindical de CSI-CSIF, empleado de Instituciones Penitencia-
rias con destino en Melilla, es destinado por necesidades de su sindicato a Murcia. El mismo considera que
debe seguir percibiendo la indemnizacin por residencia en Melilla.
Respuesta. La STC 92/2005 considera que el liberado no debe dejar de percibir la indemnizacin por
residencia en Melilla, como manifestacin de la garanta de indemnidad econmica, aunque se encuentre en
Murcia; de lo contrario la actividad sindical supondra un perjuicio econmico para el liberado, pues de no ha-
ber pasado a desempear tales funciones sindicales, habra permanecido en su destino de Melilla continuando
con la percepcin del complemento de residencia que le haba sido ya reconocido.
c) Uno de los problemas ms frecuentes que se suscitan a propsito del crdito horario es el
del uso fraudulento, inadecuado o abusivo de las horas sindicales o atribuidas a los represen-
tantes de los trabajadores. De ah que exista ya un cuerpo de doctrina judicial y jurisprudencial
que establece los siguientes criterios: (a) Slo se considera uso abusivo del crdito horario el
empleo abierta y mantenidamente desviado de las horas que los representantes deben dedicar
a tareas representativas. (b) Salvo prueba en contrario, se presume el uso lcito y adecuado del
crdito horario. (c) El uso claramente abusivo puede determinar la revocacin del mandato de
los representantes, la sancin disciplinaria por parte de la empresa, el descuento salarial, o in-
cluso acciones de resarcimiento de los daos irrogados, tanto a la empresa como a los propios
trabajadores representados, siempre, claro est, que pueda probarse el nexo causal entre el uso
abusivo y el dao originado, as como la entidad de este ltimo.
Caso prctico 21.20. La empresa dirige a un sindicato un escrito indicndole sustancialmente que en ese
momento la misma cuenta con 668 trabajadores frente a los 1492 que tena cuando se celebraron las eleccio-
nes sindicales. Seala, a tal efecto, que el crdito de 40 horas mensuales y la bolsa de horas mensual de 400
horas debe reducirse dado que en este momento procedera un comit de empresa de 17 miembros correspon-
diendo a cada seccin sindical un delegado LOLS, por lo que el crdito de horas por lo que le informa que a
partir de ese momento el crdito horario de que dispondrn sus representantes ser de 35 horas mensuales y la
bolsa mensual del 315. Es conforme a derecho ese actuar empresarial?
Respuesta. La SJS n 4 de Madrid de 27-3-2014 (Proc. 264/2014), considera que se ha vulnerado en

parte el derecho de libertad sindical pues aunque es admisible una reduccin del crdito horario a 315 horas,
no lo es la reduccin de horas aplicando una reduccin proporcional y ficticia de miembros del comit de
empresa pues ello implicar que a alguno de los representantes electos no se les reconociera crdito de horas.
d) Debe tenerse presente, como ha subrayado la doctrina (Barreiro) que producida la

acumulacin de horas en uno o varios de los representantes, ello no significa que el traba-
jador que cede totalmente su crdito deje de ser representante de personal y deje de ejercer
como tal en perjuicio del funcionamiento de la institucin representativa, sino que lo que
sencillamente ocurre es que el tiempo que le dedique a la representacin, ni puede coincidir
en principio con el tiempo de trabajo ni, por lo sealado, es remunerado.
2) Libertad de expresin y opinin. El art. 68 d) ET reconoce el derecho a expresar, cole-
giadamente si se trata del Comit, con libertad sus opiniones en las materias concernientes
a la esfera de su representacin. El precepto reconoce con ello la facultad, a disposicin
de los representantes de los trabajadores, de transmitir sus pensamientos, ideas u opiniones
con libertad. La libertad de informacin y expresin en el ejercicio del derecho de libertad
sindical exige que sta sea veraz, que no se efecte en trminos injuriosos y que se respe-
ten los principios de buena fe (STC 198/2004). Otras instituciones vinculadas con sta
se configuran como facilidades para su ejercicio. En primer lugar, el propio art. 68.d) ET
alude, en su ltimo inciso, a la facultad de publicar y distribuir, sin perturbar el normal
desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de inters laboral o social, comunicndolo
a la empresa. La segunda de las facilidades legales resulta ser el tabln de anuncios previsto
en el art. 81 ET.
3) Locales. El art. 81 ET establece que el empresario, siempre que las caractersticas de
la empresa o centro de trabajo lo permitan, debe poner a disposicin de los delegados de
personal o del comit de empresa un local adecuado en el que puedan desarrollar sus acti-
vidades y comunicarse con los trabajadores. La finalidad de esta puesta a disposicin es la
de realizar reuniones entre ellos, tanto las que ordinariamente tengan establecidas, como las
que puedan derivar de cualquier situacin conflictiva planteada en la empresa (Alfonso
Mellado). Se admite la posibilidad de que el empresario ceda un local compartido con l
mismo o que el mismo se comparta con otras representaciones u rganos (STS 24-9-1996,
R 3170/1995, 2-6-1997, R 4016/1996). El art. 42.6 ET prev el derecho de los represen-
tantes de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas a hacer uso de dichos
locales en los trminos que se acuerden con la empresa. Las posibles actuaciones limitativas
de estos derechos por el empresario se consideran infracciones graves (art. 7.8 LISOS).
Caso prctico 21.21. Sera adecuada a tales efectos una sala de desayunos que carece de techo,
por encima de la cual se encuentran motores y tubos del sistema de extraccin del aire, que producen un ruido
considerable?
Respuesta. La STS (CA) 1-7-1997 (R 1971/1991) seala que el local cedido por la empresa al Comit
es inadecuado y que en el centro de trabajo hay posibilidad de ceder un local adecuado a las necesidades
del Comit de empresa, como refiere y exige para tales supuestos el art. 81 ET. Tngase en cuenta la Recomen-
dacin n 143 OIT.
30. La prioridad de permanencia. La letra b) del art. 68 ET recoge como garanta de

los representantes de los trabajadores la prioridad de permanencia en la empresa o centro
de trabajo respecto de los dems trabajadores, en los supuestos de suspensin o extincin
por causas tecnolgicas o econmicas.
1) Finalidad. La finalidad de esta garanta busca impedir que las decisiones empresaria-
les, aun estando plenamente justificadas, puedan redundar en una perturbacin innecesaria
y evitable de la funcin representativa al separar al representante de los representados (STS
9-10-1989, RJ 7138). La misma opera en los supuestos de suspensin o extincin del con-
trato por regulacin de empleo, en los despidos objetivos por amortizacin de puesto de
trabajo y en los supuestos de movilidad geogrfica (art. 40.5 ET). Lo anterior no significa
que no puedan ser trasladados, sino que ante la opcin de trasladar a un trabajador repre-
sentante y a uno que no lo es, el empresario debe aplicar la preferencia de permanencia al
primero sobre el segundo. Se considera que la prioridad de permanencia prevalece sobre las
preferencias pactadas en convenio colectivo. En caso de concurrencia de varios represen-
tantes, la aplicacin de la regla de prioridad toma como criterios de solucin el orden de
presentacin en la lista electoral y el mbito de afectacin de la representacin electa.
2) Requisito temporal. La condicin de representante se ha de ostentar en el momento en

que se tiene que hacer efectiva la prioridad, que no es el momento de dictarse la resolucin
sino el momento posterior de decisin del empresario en base a dicha resolucin (STS 13-
9-1990, RJ 7004). La prioridad de permanencia se aplica a los candidatos, mientras dura
el proceso electoral, y a los representantes electos aunque an no hayan tomado posesin
del cargo (STS 5-11-1990, RJ. 8547). La referida prioridad opera durante el mandato del
representante pero dicha proteccin no se extiende al ao siguiente a haber cesado en sus
funciones (STS 16-9-2013, R 1636/2012).
Caso prctico 21.22. La empresa posee varias estaciones de servicio en la provincia de Badajoz, entre
las que se encuentra la de El Vivero, enclavada en la carretera de Elvas. Con motivo de las obras de desdobla-
miento de dicha carretera y ocupacin por la Administracin de la finca en la que se ubica la Estacin de Servicio
de referencia, la empleadora procede a su cierre, comunicando a los empleados la extincin de sus contratos de
trabajo por causas objetivas, al tiempo que pona a su disposicin las indemnizaciones procedentes. La empresa
demandada tiene dos estaciones ms en Badajoz, y otras dos en la de Mrida y en una localidad prxima, todas
ellas con suficiente personal y con prdidas econmicas en su explotacin. Los cuatro trabajadores despedidos
venan adscritos a la estacin de servicio cerrada, aunque el delegado de personal y otro ms haban sido tras-
ladados all unos meses antes del cierre. El problema consiste en si la garanta se mantiene dentro del mbito de
afectacin de la causa extintiva o si puede superar ese mbito (la estacin de El vivero) y extenderse a otros
mbitos que quedan fuera de esa afectacin; en este caso, sobre todo el mbito del mandato del representante
(el conjunto de las estaciones de Badajoz o provincia en la sentencia recurrida), siempre que en ese mbito haya
puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables.
Respuesta. La STS 30-11-2005 (R 1439/2004) concluye que cuando la empresa reduce o cierra la
actividad productiva en determinado mbito (seccin, centro, etc.), el delegado de personal posee prioridad de
permanencia en todo el mbito de su representacin y no slo en la unidad productiva donde est destinado.
El que sea despedido un trabajador destinado en unidad productiva ajena a la crisis, para que el representante
pueda permanecer en la empresa, forma parte de las consecuencias naturales de la garanta legal.
Caso prctico 21.23. La empresa haba confeccionado la lista de afectados por la regulacin de
empleo sin tomar en consideracin la preferencia legalmente establecida a favor de los representantes de los
trabajadores. Con posterioridad, la empresa ofreca a estos la posibilidad de reclamar frente a la lista: en el
supuesto de que Vd. ostente la condicin de representante de los trabajadores y siempre que decida hacer uso
de la garanta otorgada por el art. 68, b) ET, deber ponerlo en conocimiento de la Direccin de la Empresa
por escrito, en el plazo mximo de cinco das, contados a partir de la recepcin de la presente notificacin. De
no producirse su comunicacin en el plazo indicado, se entender que no desea hacer uso de aquel derecho.
Si, por el contrario hiciese uso de la garanta citada, ser sustituido por otro trabajador de la plantilla de la
empresa. La empresa considera que quienes no ejercitaron la opcin renunciaron al correspondiente derecho.
Respuesta. La STC 191/1996 considera vulnerado el derecho de libertad sindical, dado que no es
aceptable colocar a los titulares del derecho en la situacin lmite de: o renunciar al mismo, para beneficiar a
otros trabajadores sin representacin alguna, o no renunciar, con perjuicio de ellos.
6. SECCIONES SINDICALES Y DELEGADOS SINDICALES

Bibliografa bsica: Albiol Montesinos, I., El sindicato en la empresa, Bilbao, Deusto, 1990. lvarez
de la Rosa, M., La organizacin del sindicato en los lugares de trabajo, Madrid, Civitas, 1991. SEZ
LARA, C., Representacin y accin sindical en la empresa, Madrid, MTSS, 1992. Agut Garca, C., El
sindicato en la empresa (secciones y delegados sindicales), Tirant lo Blanch, 1997. Ballester Laguna, F.,
La excedencia por ejercicio de cargo sindical, Granada, Comares, 2003. Lujn Alcaraz, J., La accin
sindical en la empresa. Marco legal y desarrollo convencional, Madrid, CES, 2003. Nieto Rojas, P., Las
representaciones de los trabajadores en la empresa, Pamplona, Thompson Reuters Lex Nova, 2015.
31. La representacin sindical en la empresa. La actividad sindical en la empresa es

una manifestacin ms del contenido de la libertad sindical proclamada en la CE (art. 28.1
CE), pese a que ste no la mencione expresamente, como se induce, tambin, de los Con-
venios n 87, 98 y, esencialmente, 135 OIT. Su violacin puede ser objeto de proteccin en
la va del recurso de amparo, pues la consagracin legislativa de tales derechos trae consigo
que los mismos vengan a integrarse dentro del propio contenido del derecho fundamental.
32. Las secciones sindicales. Las secciones sindicales estn formadas por el conjunto
de trabajadores o de funcionarios de un centro de trabajo o de una empresa afiliados a un
mismo sindicato. Ellos son los nicos titulares del derecho a constituirlas, si bien han de
actuar de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato al que pertenezcan
(art. 8.1 a) LOLS).
1) Requisitos del sindicato. Basta la mera personalidad jurdica y la plena capacidad de
obrar del sindicato para tener derecho a la constitucin de secciones sindicales en la empresa
o en el centro de trabajo. De ah que pueda haber tantas secciones como sindicatos haya en
estos mbitos, siendo indiferente a estos efectos que el sindicato no sea ms representativo.
Es irrelevante el nmero de trabajadores de la plantilla y el de trabajadores afiliados a l. Las
secciones sindicales tienen una doble dimensin, pues son instancias organizativas internas
del sindicato, encuadradas dentro de su estructura y, a la vez, ostentan ante el empleador la
representacin de sus afiliados en el mbito en que se hayan constituido.
a) Las secciones sindicales pueden constituirse vlidamente tanto en un centro de trabajo
como en la empresa, aun cuando sta tenga varios centros. Cada sindicato adoptar, pues, la de-
cisin que considere oportuna en atencin a su especfico planteamiento estratgico, eligiendo,
libremente, entre uno u otro mbito. La opcin del art. 8 LOLS, es distinta de la contenida en
el ET en materia de constitucin de los comits de empresa y de los delegados de personal. Los
sindicatos gozan, por tanto, en este punto de un margen de decisin mucho ms grande que el
concedido por el Estatuto de los Trabajadores a los rganos de representacin unitaria. La STS
18-7-2014 (R 91/2013) considera una facultad de la seccin que, en ningn caso, ha de estar
condicionada a los rganos unitarios preexistentes, la de optar por constituir la seccin y, conse-
cuentemente, designar al delegado sindical a nivel de empresa o centro.
b) La ley no garantiza el mismo nivel de competencias y de medios instrumentales de ac-
tuacin a todas las secciones sindicales, sino que los diversifica segn que stas superen o no
determinados criterios selectivos. Ahora bien, las atribuciones y facilidades han de entenderse
como mnimas, por lo que pueden ser ampliadas por la negociacin colectiva, pero en ningn
caso empeoradas.
2) Derechos. Todas las secciones sindicales, por el mero hecho de serlo, gozan de los si-
guientes derechos (art. 8.1 b) y c) LOLS):
a) Celebrar reuniones, previa notificacin al empresario, recaudar cuotas y distribuir in-
formacin sindical, siempre que tales actividades se realicen fuera de las horas de trabajo y
no perturben la actividad normal en la empresa.
b) Recibir la informacin que le sea remitida por su sindicato. No obstante, la empresa

no tiene obligacin de facilitar los medios materiales para que el sindicato transmita la in-
formacin a sus afiliados, aun cuando la negociacin colectiva puede reconocer el derecho.
Caso prctico 21.24. El sindicato COMFIA-CCOO remite mensajes de informacin sindical a los traba-
jadores de BBVA, hasta que la empresa ante un envo masivo decide rechazar los mismos desde su servidor,
con notificacin al remitente. Es legtima esta actuacin de la empresa?
Respuesta. La STC 281/2005 considera que si bien el derecho a recibir informacin es contenido
esencial de la libertad sindical, ello no supone que exista, con cargo al empleador, una obligacin legal de
facilitar la transmisin de informacin sindical a los trabajadores a travs de un sistema de correo electrnico. La
sentencia fija, adems, una serie de condiciones o restricciones a las que debe sujetarse la utilizacin de este
derecho: a) La comunicacin no podr perturbar la actividad normal de la empresa; b) No podr perjudicarse
el uso especfico empresarial preordenado para el mismo, ni pretenderse que deba prevalecer el uso sindical; c)
Finalmente, no teniendo fundamento el derecho en una carga empresarial expresamente prescrita en el Ordena-
miento, la utilizacin del instrumento empresarial no podr ocasionar gravmenes adicionales para el emplea-
dor, significativamente la asuncin de mayores costes. En aplicacin de esta doctrina se ha considerado que,
ante el colapso del sistema informtico de la empresa, derivado del uso sindical del mismo, la empresa puede
limitar su uso de forma proporcionada sin que ello vulnere el derecho del sindicato a transmitir informacin a
los trabajadores (STS 3-5-2011, R 114/2010). Tambin puede hacerlo cuando el uso del correo electrnico
conlleva costes excesivos para la empresa (STS 22-6-2011, R 153/2010 y 17.5.2012, R 202/2011).
Algunos convenios, a la vez que reconocen el derecho del sindicato a disponer de los medios informticos de
la empresa, fijan sus lmites, que son factibles si la regulacin que se ha establecido no es desproporcionada
ni un medio de impedir el uso del derecho sindical, (STS 24-3-2015, R 118/2014.
Caso prctico 21.25. Una organizacin sindical viene remitiendo desde una cuenta externa, y a travs del
sistema de infobuzn de la empresa, a todos o a la prctica totalidad de los trabajadores de una empresa una serie
de comunicados de variado contenido. En unos casos, se trata de contenidos puramente informativos sobre mejoras
o nuevas condiciones laborales; en otros, se trata de informaciones de carcter puramente sindical; y, en otros, se
observa un contenido claramente reivindicativo, vertiendo crticas contra determinadas actitudes y decisiones adopta-
das desde la Direccin de la empresa. Llegados a un determinado punto, la empresa decide, previa valoracin de
su contenido, rechazar los correos enviados por el sindicato, apelando a las normas paccionadas sobre el uso del
infobuzn. Afecta tal decisin al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones?
Respuesta. La STS 28-3-2003 (R 81/2002) considera que es razonable que la empresa pueda constatar
de qu envos se trata, y ello porque el modus operando convenido exiga que el sindicato se dirigiera a la
Direccin General de Recursos de la empresa y que el Infobuzn se reservase para temas de especial consi-
deracin o eventos singulares. En estas circunstancias, es natural que la empleadora pueda llevar a cabo
un control mnimo de las materias as transmitidas, en orden a conseguir su normal funcionamiento y evitar una
acumulacin exagerada, sin que ello suponga una lesin del derecho al secreto de las comunicaciones del art.
18.3 CE. Tampoco afecta al secreto de las comunicaciones la imposicin por la empresa, como condicin
necesaria para el uso de la correspondiente cuenta de correo electrnico para fines sindicales, de designar
de un owner o propietario de dicha cuenta, con funciones de custodio o depositario y con responsabilidad
individual del contenido y la distribucin de los correos recibidos entre las personas a quienes vaya dirigido
(STS 16-2-2010, R 57/2009).
c) La vulneracin de los derechos de las secciones sindicales en orden a la recaudacin

de cuotas, distribucin y recepcin de informacin sindical, en los trminos que legal o
convencionalmente estuvieren establecidos ser considerada infraccin grave a tenor de lo
establecido en el art. 7.9 LISOS.
3) Secciones sindicales de sindicatos ms representativos. La LOLS reserva a las secciones
sindicales pertenecientes a los sindicatos ms representativos y a las que tengan algn repre-
sentante en los comits de empresa o en los rganos de representacin unitaria constituidos
en las administraciones pblicas (juntas y delegados de personal) el disfrute de determina-
das atribuciones y medios instrumentales de actuacin. En concreto, tales secciones tienen,

adems de los derechos que, con carcter general, establece la LOLS para todas las secciones
las competencias y facilidades que a continuacin se enumeran, que suponen, correlativa-
mente, una especfica obligacin empresarial:
a) Derecho a la negociacin colectiva (art. 8.2 b) LOLS), que ha de ejercitarse en los
trminos establecidos en su legislacin especfica, esto es, en el ET, ttulo III, y, en especial,
en sus art. 87.1 y 88.
b) Derecho a un tabln de anuncios situado en el centro de trabajo y en un lugar accesible
para los trabajadores (art. 8.2 a) LOLS), siendo imprescindible su ubicacin en dicho lugar
para el efectivo cumplimiento de la finalidad de difusin. Su finalidad es la de facilitar la
difusin de avisos de inters para los afiliados y para los trabajadores en general.
c) Derecho a la utilizacin de un local adecuado para desarrollar sus actividades en las
empresas o centros de trabajo de ms de 250 trabajadores (art. 8.2 c) LOLS). El local ha de
ser apropiado y acondicionado convenientemente para el fin que lo justifica. No procede
que cada seccin disponga en exclusiva de un local, pues lo importante es desarrollar en l su
actividad sindical; y ello puede conseguirse aun cuando se comparta su uso, a menos que se
pruebe, concluyentemente, que resulta gravoso o imposible llevar a cabo tales actividades.
33. Los delegados sindicales. Los delegados sindicales son los trabajadores que repre-
sentan, a todos los efectos, a las secciones sindicales en la empresa o centro de trabajo; de
ah que su designacin est condicionada a la previa constitucin de dichas secciones. Las
secciones sindicales existentes en los centros de trabajo o en las empresas pueden elegir, en
uno u otro mbito, delegados sindicales.
1) Requisitos. Por tanto, para que las secciones sindicales estn representadas legal-
mente por delegados sindicales es preciso que se den, acumulativamente, los siguientes
requisitos:
a) Que en los centros de trabajo o en las empresas en que se pretendan constituir los dele-
gados se ocupen ms de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, esto es,
al margen de que sean de naturaleza indefinida o temporal o a tiempo completo o parcial.
Caso prctico 21.26. Puede mejorar la negociacin colectiva el rgimen establecido por la LOLS?
Respuesta. S, el art. 10.2 LOLS expresamente prev que bien por acuerdo, bien a travs de la negocia-
cin colectiva se podr ampliar el nmero de delegados establecidos. Los convenios acuden a una pura reduc-
cin del nmero de empleados (100 trabajadores IX Convenio Colectivo de Telefnica Publicidad e informacin,
150 Convenio Colectivo de Aceralia Transformados, S.A). Tambin son habituales frmulas que combinan la
dimensin de la plantilla con la implantacin real del sindicato expresada por su afiliacin, as se reconoce el
derecho a las secciones sindicales que acrediten fehacientemente el 20% de afiliacin en la plantilla de la empresa
(Convenio Colectivo de Remolcadores Nosa Terra, S.A). O, en fin, se toma en cuenta su presencia en los rganos
de representacin, as se atribuye tal derecho a las organizaciones sindicales legalmente establecidas firmantes del
convenio que posean ms del 15% de la totalidad de los miembros del comit de empresa (Convenio Colectivo
de Saint-Gobain Cristalera, S.A).
La anterior regla no impide que las secciones sindicales elijan representante o portavoz de
la misma (los llamados delegados sindicales internos), si bien estos otros delegados no
gozan de las garantas y prerrogativas que la LOLS atribuye a los que son elegidos cuando
se cumplen las condiciones que la misma determina (art. 2.2, 8.1 LOLS; SSTC 201/1999,
84/1989). Los propios Estatutos sindicales, junto a los delegados designados conforme a la
LOLS, contemplan la figura del presidente o secretario de la seccin como tpico representante
de la misma.
b) Que las secciones tengan algn representante en los comits de empresa o en las juntas de
personal de las administraciones pblicas. As, si el sindicato no tiene presencia en uno u otro r-
gano, no puede reconocerse el derecho a ser delegado sindical, pues lo dispuesto, genricamente,
en el art. 8.1 LOLS, no supone que toda seccin sindical haya de tener, al menos, un delegado.
c) Que los delegados sindicales sean elegidos por y entre los afiliados al sindicato en la
empresa o en el centro de trabajo, no siendo lcito que la designacin sea efectuada directa-
mente por el propio sindicato. Asimismo, no hay obstculo alguno a que el delegado sea un
trabajador afiliado que preste sus servicios en un centro en el que no exista ningn tipo de
representacin de los trabajadores.
2) mbito de actuacin. El mbito de actuacin de los delegados sindicales debe ser
coincidente con el de las secciones sindicales a las que representan, siendo una decisin
del sindicato la opcin por constituir la seccin a nivel de empresa o a nivel de centro y,
derivada de dicha opcin, la de designar al delegado sindical, tomando como referencia
uno u otro mbito (STS 18-7-2014, R 91/2013). Con esta jurisprudencia, el TS corrige
la doctrina anterior que estableca que la eleccin entre el mbito de empresa y el de centro
de trabajo dependa de si existe un nico comit de empresa o varios comits de empresa en
los distintos centros (STS 10-11-1998, R 2123/1998). Obviamente tendr que existir una
correspondencia entre el mbito de la seccin y el de designacin de los delegados, mxime
cuando ste es el mandatado de la seccin para actuar como representante de la misma si
bien esta concordancia debiera permitir su designacin en el mbito que convenga a la sec-
cin, y no en funcin de los rganos unitarios preexistentes.
3) Nmero. La LOLS, en su art.10.2, establece un nmero mnimo de delegados sin-
dicales por cada seccin sindical con derecho a ser representada por ellos, de acuerdo con
criterios basados en su audiencia electoral y en el volumen de trabajadores de la empresa o
centro de trabajo:
a) Cuando los sindicatos a los que representan los delegados hayan obtenido entre un 5
y un 10 por ciento de los votos en la eleccin a comit de empresa o a junta de personal
en las administraciones pblicas: un solo delegado al margen del nmero de trabajadores
existentes en la empresa o en el centro de trabajo.
b) Cuando tales sindicatos hayan alcanzado el 10 por ciento de los votos en dichas elec-
ciones, se aplica la escala siguiente:
N Trabajadores N Delegados
de 250 a 750 trabajadores 1 delegado.
de 751 a 2.000 trabajadores 2 delegados
de 2.001 a 5.000 trabajadores 3 delegados
de 5.001 en adelante 4 delegados

c) Cada seccin sindical tendr derecho a tantos delegados sindicales como le correspon-
dan tras la aplicacin de los criterios expuestos. Asimismo, coexistirn en la misma empresa
o en un centro de trabajo dado los diferentes delegados sindicales de todas las secciones que,
segn la ley, tengan derecho a ellos.
d) El nmero de delegados sindicales garantizado por la ley puede ampliarse por medio de
un acuerdo especfico o a travs de la negociacin colectiva, por lo que la escala legal tiene el
carcter de mnimo susceptible de ser mejorada. La LOLS configura una relacin de suple-
mentariedad al establecer una escala muy exigua entre plantilla y nmero de delegados, en
claro contraste con lo establecido por el art. 66 ET, por lo que se llama a las partes sociales
para que pacten su ampliacin (Ojeda).
4) Competencias. La LOLS otorga una serie de competencias a los delegados sindicales,
sin perjuicio de que puedan ser mejoradas por convenio colectivo. Son las siguientes:
a) Derecho a la misma informacin y documentacin que la empresa ponga a disposicin
del comit de empresa, debiendo guardar sigilo profesional en las materias que legalmente
proceda (art. 10.3.1 LOLS). Para comprender su alcance es preciso remitirse a las compe-
tencias informativas de los comits de empresa pero tambin los derechos de informacin
legalmente reconocidos a los representantes especializados en su normativa reguladora res-
pecto a la informacin suministrada a los delegados de prevencin (STS 8-7-2014, R
282/2013).
b) Derecho a asistir a las reuniones de los comits de empresa y de los rganos internos
de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los rganos de representacin unitaria
constituidos en las administraciones pblicas (juntas y delegados de personal), con voz, pero
sin voto (art. 10.3.2 LOLS).
c) Derecho a ser odos por la empresa previamente a la adopcin de medidas de carcter
colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados de sus sindicatos en par-
ticular y, especialmente, en los despidos y sanciones de estos ltimos (art. 10.3.3 LOLS).
5) Garantas. El art. 10.3 LOLS equipara el nivel de garantas legales de los repre-
sentantes sindicales con el de los unitarios. De ah que los delegados sindicales tengan,
en el caso de que no formen parte del comit de empresa, las mismas garantas que las
establecidas para los miembros de ese rgano. No obstante, en algn caso se establecen
ciertas especialidades. A ttulo de ejemplo, y en relacin con la proteccin especial fren-
te al despido y a las sanciones durante el ejercicio de sus funciones de representacin
y dentro del ao siguiente a la expiracin de su mandato, no es posible identificar la
revocacin del representante unitario (mediante asamblea de los trabajadores, art. 67.3
ET), con la destitucin del delegado sindical (por decisin de la Seccin Sindical) (STC
229/2002, STS 28-4-2003, R 4473/97).
6) Medios instrumentales de actuacin. Junto a las anteriores garantas se aaden en el caso
de los representantes sindicales una serie de medios instrumentales para el ejercicio de su
funcin representativa.
a) Aunque el principal permiso retribuido es el crdito horario, existen determinados su-
puestos en los que los representantes sindicales pueden ausentarse de su puesto, con derecho
a retribucin, sin que tales ausencias puedan ser imputadas al crdito horario. Es el caso
de los permisos para participar en las comisiones negociadoras de los convenios colectivos,
siempre que los mismos se encuentren vinculados con alguna de las empresas afectadas por
el convenio (art. 9.2 LOLS).
Caso prctico 21.27. Con motivo de la negociacin del convenio provincial del Metal, un sindicato que
interviene en la negociacin designa como integrante de la comisin negociadora a un trabajador del sector
que es delegado de personal en una empresa de otra provincia. Podr el representante gozar de este permiso?
Respuesta. La STS 23-12-2005 (R 831/2005) seala que a efectos de negociacin colectiva, los repre-
sentantes unitarios de los trabajadores deben recibir el mismo tratamiento que los sindicales, de tal suerte que
los beneficios que el citado art. 9.2 LOLS otorga a estos ltimos resultan extensibles tambin a los primeros,
debiendo, por ello, llegarse a la conclusin en el sentido de que el crdito horario establecido por el art. 68.e)
ET a los representantes unitarios no se ve afectado por las horas que sus titulares destinen a la negociacin colec-
tiva, porque tal crdito tiene por finalidad posibilitar otras actividades diferentes, como podran ser las relativas
a las reuniones del propio comit, o a relaciones con los propios representados, o cualquier otra que redunde
en exclusivo beneficio de los trabajadores, mientras que la negociacin colectiva est orientada en provecho
tanto de los trabajadores como de las empresas.
b) La LOLS contempla la posibilidad de que nicamente quienes ostenten cargos electi-

vos a nivel provincial, autonmico o estatal, en las organizaciones sindicales ms represen-
tativas: (a) Puedan disfrutar de permisos no retribuidos, necesarios para el desarrollo de las
funciones propias del cargo, pudindose establecer, por acuerdo, limitaciones a su disfrute
en funcin de las necesidades del proceso productivo (art. 9.1 a) LOLS). (b) Tengan de-
recho a la asistencia y acceso a los centros de trabajo, para participar en actividades propias
del sindicato o del conjunto de los trabajadores, previa comunicacin al empresario, y sin
que el ejercicio de ese derecho pueda interrumpir el normal proceso productivo (art. 9.1 c)
LOLS). La vulneracin de este derecho se considera infraccin muy grave (art. 8.6 LISOS).
(c) Finalmente, se regula la posibilidad de pasar a una situacin de excedencia forzosa, o a la
equivalente en el mbito de la Funcin Pblica, con derecho a reserva del puesto de trabajo
y al cmputo de antigedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, debiendo
reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese (art. 9.1
b) LOLS).
Caso prctico 21.28. Un trabajador del sindicato CGT es elegido para desarrollar funciones como
Secretario General de su sindicato. Tiene derecho a la excedencia por motivos sindicales? En qu trminos?
Respuesta. Dicho ejercicio deber efectuarse en los trminos del art. 46.4 ET. Dicha situacin no puede
considerarse contraria al derecho de libertad sindical si se compara con la establecida en el art. 9.1 b) LOLS.
Como sealara la STC 263/1994, no parece que se vulnere derecho fundamental alguno por reconocimiento
parcial del derecho a la excedencia forzosa que realiza el art. 9.1 b) LOLS. No se vulnera la libertad sindical,
porque es claro que los sindicatos que no ostenten la condicin de ms representativos no quedan privados de
la posibilidad real de desarrollar una accin sindical eficaz, que depende de medios de accin propios que no
se ven mermados por la denegacin de un privilegio que no incumbe a los medios de accin sindical, sino que
opera en el plano interno de la organizacin. Las reglas del art. 46 ET continan sindole de plena aplicacin,
y garantizan por consiguiente la no extincin del contrato de trabajo, si bien el reingreso queda subordinado
a la existencia de vacante. El reconocimiento del derecho a la excedencia forzosa de los trabajadores con
cargos sindicales en organizaciones ms representativas es, pues, un plus de tutela, no una nica modalidad
de proteccin al margen de la cual slo existe el vaco.
7. EL DERECHO DE REUNIN DE LOS TRABAJADORES EN LA EM-

PRESA
Bibliografa bsica: Limn Luque, M.A., Derecho de reunin y relaciones laborales: el derecho de
asamblea en la empresa, Madrid, CES, 1996.
34. Derecho de reunin de los trabajadores en la empresa. El derecho de reunin

se configura en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental que reconoce el art.
21 CE y desarrolla la LO. 9/1983 modificada por LO. 9/1999. Los arts. 77 y siguientes
ET regulan, precisamente, el derecho de reunin, que arranca de los arts. 4 f ) y g) ET,
precepto ste que, a su vez, constituye desarrollo parcial, a nivel ordinario, del art. 21 CE
por lo que hace a las formas concretas de ejercicio del derecho de reunin en la empresa
(ATC 565/1989). El ET ha desarrollado una concreta modalidad del derecho de reunin
en la empresa: la asamblea. En general, se consideraran infracciones muy graves las acciones
u omisiones que impidan el ejercicio del derecho de reunin, en los trminos que legal o
convencionalmente estuvieran establecidos (art. 8.5 LISOS).
35. La asamblea de trabajadores. Los arts. 77 a 80 ET regulan el derecho de reunin

de los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo y establecen el procedimiento
para su vlida celebracin, si bien los mismos no agotan las posibilidades del legislador a
la hora de regular el ejercicio de ese derecho. La asamblea se configura en nuestro ordena-
miento como una especificacin del derecho de reunin restringida al mbito de la em-
presa y en manos de los rganos de representacin unitaria de los trabajadores, rodeado su
ejercicio de requisitos y cautelas tendentes ms a limitar su ejercicio que a favorecerlo. Las
anteriores cautelas que contrastan con la ausencia de toda indicacin relativa a cules sean
las funciones y competencias de la asamblea y cules sean las materias o asuntos a tratar por
aqulla, sin duda porque alcanza a todas las relacionadas con la defensa de los intereses de
los trabajadores convocados.
1) Sujetos legitimados para convocar asamblea. Cuando la asamblea vaya dirigida a los
trabajadores de la empresa o centro de trabajo la legitimacin para su convocatoria est
reservada, segn prev el art. 77.1 ET, a los representantes unitarios (delegados de perso-
nal y comits de empresa) y a los propios trabajadores directamente, siempre que no sea
un nmero inferior al 33% del total de la plantilla. nicamente cuando la asamblea vaya
dirigida a los afiliados a un sindicato se reconoce legitimacin para convocar directamente
a las secciones sindicales (art. 8.1 b) LOLS). Corresponde al comit de empresa o a los de-
legados de personal mancomunadamente la presidencia de la asamblea y la responsabilidad
por su desarrollo, as como la competencia para permitir o no la asistencia de personas no
pertenecientes a la empresa.
Caso prctico 21.29. La negativa de la Asociacin de Investigacin de Materiales Plsticos y Conexas
de Valencia de ceder un local a un sindicato para convocar una asamblea para todos los trabajadores fuera de
horas de trabajo y cuya finalidad era la de iniciar un procedimiento electoral para elegir a los representantes de
los trabajadores, vulnera el derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE?
Respuesta. En la STC 76/2001, el TC seala que en la medida en que la pretensin del Sindicato
recurrente no era la de solicitar una reunin con sus afiliados, para lo que, adems, no demuestra afiliacin o
implantacin alguna, sino la de convocar una reunin con todos los trabajadores de la empresa, para la que
no estaba legitimado, el derecho de reunin solicitado no puede calificarse de reunin sindical, sino como
asamblea general. Por lo que, al no estar prevista la legitimacin del Sindicato para convocar tal asamblea, la
negativa empresarial no cercena su derecho de libertad sindical ni el de reunin al mismo anudado. Mxime
cuando, como el resto de derechos fundamentales, el derecho de reunin no es ilimitado y, por ello, no puede
afirmarse que comprenda, de forma absoluta e incondicionada, el que un tercero deba poner a disposicin de
quienes lo ejercitan un local de su titularidad ni que la reunin se celebre dentro del horario de trabajo (STC
91/1983).
2) Lugar. La asamblea se celebrar, segn dispone el art. 78 ET, en el centro de trabajo,

si las condiciones del mismo lo permiten y tendr lugar fuera de las horas de trabajo (la
negociacin colectiva, sin embargo, habitualmente concede un nmero de horas de trabajo,
por tanto remuneradas, al ao para la celebracin de asambleas estableciendo normalmente
que tendrn que estar comprendidas entre las primeras o las ltimas de la jornada). Si el
mbito de convocatoria de la asamblea afecta a todos los trabajadores de una empresa con
varios centros de trabajo, la reunin se celebrar en uno de los centros (el que resulte ms
adecuado o ms conveniente por sus condiciones materiales o por su distancia respecto al
resto de los centros de trabajo).
3) Rgimen de mayoras. Segn la previsin del art. 80 ET, cuando se someta a la asamblea
por parte de los convocantes la adopcin de acuerdos que afecten al conjunto de los traba-
jadores, se requerir para la validez de aqullos el voto de la mitad ms uno de los trabaja-
dores de la empresa o centro de trabajo. La rigidez de esta regla tiene como objetivo evitar
que una minora de trabajadores pueda autoatribuirse una inexistente representatividad de
la totalidad de la plantilla. Por ello, el ET se ocupa de subrayar que la mayora necesaria
para la validez de estos acuerdos es la mitad ms uno de los trabajadores de la empresa o
centro de trabajo, luego excluye que se trate de la mera mayora de asistentes cualquiera
que haya sido el quorum. Cuestin controvertida es la determinacin de la eficacia jurdica
de los acuerdos alcanzados en asamblea. El ET slo ha reconocido a la asamblea un papel
decisorio en determinados supuestos muy concretos y no ha atribuido a dicha institucin,
con carcter general, capacidad para actuar como autntica representacin de los intereses
colectivos de los trabajadores.
4) Trabajadores de las Administraciones Pblicas. En las Administraciones Pblicas, a par-
tir del EBEP, estarn legitimados para convocar las reuniones de los empleados pblicos
(funcionarios y personal laboral), adems de las organizaciones sindicales, directamente o a
travs de los Delegados Sindicales, los representantes unitarios del personal (Delegados de
Personal, Juntas de Personal y Comits de Empresa) y los empleados pblicos de las Admi-
nistraciones respectivas en nmero no inferior al 40% del colectivo convocado. El EBEP se
limita a sealar que las reuniones en el centro de trabajo se autorizarn fuera de las horas de
trabajo, salvo acuerdo entre el rgano competente en materia de personal y los convocantes
de la misma; que la celebracin de la reunin no perjudicar la prestacin de los servicios; y
que los convocantes de la misma sern responsables de su normal desarrollo.
36. El referndum. El referndum, como institucin de carcter poltico, puede ser

definido como el procedimiento a travs del cual el conjunto de los ciudadanos expresan su
opinin o su voluntad respecto a una concreta medida. O, por expresarlo de otro modo, la
opinin o voluntad directamente emitida por la colectividad de los trabajadores respecto a
una medida o una decisin.
1) Rgimen jurdico. El referndum, como forma de participacin directa de los trabaja-
dores diferenciada de la asamblea, no se encuentra regulado en el ET. La ausencia de una
regulacin expresa puede justificarse en la desconfianza hacia una institucin que podra
minimizar el papel de los rganos representativos. La nica referencia a esta institucin es
la contenida en el art. 80 ET, donde se equipara la toma de acuerdos en la asamblea con
el referndum, confundindose ambas figuras a pesar de que tienen notables diferencias,
tanto por su naturaleza como por su finalidad. En efecto, la asamblea va dirigida, por su
naturaleza, a permitir y favorecer la participacin de los trabajadores mediante el debate y
la confrontacin de ideas, mientras que, por su parte, el referndum hace posible que los
trabajadores elijan entre opciones preestablecidas.
Caso prctico 21.30. El convenio colectivo negociado y pactado entre la empresa demandada y los
representantes sindicales de sus trabajadores prevea, como requisito para su validez, que fuera aprobado por
la asamblea de los trabajadores. A tal fin, fue convocada dicha asamblea y se celebr con la asistencia de 287
trabajadores, que votaron a mano alzada como es costumbre en la empresa, hacindolo 186 trabajadores
a favor del acuerdo, 87 en contra y 14 abstenciones. La plantilla de la empresa tiene alrededor de 1.500
trabajadores. La demanda de conflicto colectivo planteada por un Sindicato insta que se declare la nulidad del
convenio colectivo por no haber sido ratificado en asamblea legalmente celebrada.
Respuesta. La STS 30-10-2007 (R 3179/2005) seala que la naturaleza jurdica de la asamblea de

trabajadores es la de un rgano de deliberacin y no de representacin. En este caso, se considera el acuerdo
vlido, dado que los requisitos de qurum, mayora absoluta de votos favorables, etc., establecidos en el art.
80 ET, slo resultan exigibles para asambleas convocadas con finalidades especialmente significativas, y as
distinguidas por la doctrina jurisprudencial, a saber: los previstos en los arts. 66.2, 67.3, 87.1 ET, y en el art.
2.2 (promocin de elecciones) del RD. 1844/94, de elecciones a rganos de representacin de los trabaja-
dores en la empresa, y, en ltimo extremo, aunque es ms dudoso, para acordar, con igual carcter, medidas
de conflicto colectivo o la conclusin de convenios colectivos extraestatutarios
2) mbito de la autonoma de las partes en su regulacin. La falta de previsin del legisla-

dor espaol respecto al rgimen jurdico de esta institucin determina una gran autonoma
de las partes a la hora de establecer el momento de su utilizacin y los asuntos a tratar a
travs de la misma. No obstante, es preciso sealar que la interrelacin que el referndum
y la asamblea presentan en nuestro ordenamiento, manifestada en la inexistencia de una
regulacin de aqulla institucin al margen de la asamblea, impone una aplicacin de las
normas que, sobre legitimacin y procedimiento, ha establecido el ET para la asamblea de
trabajadores. La negociacin colectiva o el acuerdo entre empresa y representantes de los
trabajadores por el que se decida someter una decisin a la votacin de los trabajadores
sern los encargados de determinar la naturaleza y la eficacia vinculante del resultado de la
consulta, as como el procedimiento a seguir en la celebracin.
Caso prctico 21.31. Por escrito, el delegado sindical de la empresa X comunic a la direccin de la
misma que la seccin sindical a la que representaba haba acordado realizar un referndum en votacin secreta
en el colegio de especialistas y no cualificados del centro de trabajo. El objeto de este referndum es conocer
la opinin de los trabajadores sobre el despido de dos de sus compaeros. El referndum se realizara fuera de
la jornada laboral en horario del disfrute del bocadillo, en los locales del comedor de la empresa. La empresa
comunic al delegado sindical de CCOO que esta Direccin de esta empresa, no puede autorizar la realiza-
cin del citado referndum en los locales de la empresa. Ante la negativa de la empresa, los trabajadores del
referido sindicato habilitaron unos vehculos a la puerta de la fbrica para colocar la urna, lo que gener graves
altercados en los que intervino la Guardia Civil. Posteriormente, colocaron un vehculo con la urna al otro lado
de la carretera, frente a las instalaciones de la empresa.
Respuesta. La STSJ Murcia 20-3-2001 (R 1028/2000), seala que la sentencia de instancia no conside-
r existente violacin o vulneracin de la libertad sindical, al constar acreditado que no hubo impedimento por
parte de los demandados a que se celebrase el referndum, ni obstruccin de ningn tipo, puesto que el mismo
se llev a cabo, aunque no en la hora de bocadillo, como se pretenda, sino posteriormente, pues el tiempo
de bocadillo se considera de trabajo efectivo, y el derecho de reunin se ha de ejercitar fuera de las horas de
trabajo, salvo que exista acuerdo con el empresario (art. 78.1 ET); y, si bien los demandados pusieron ciertas
dificultades para la realizacin del referndum, no hubo impedimento con trascendencia suficiente en el mbito
de los derechos fundamentales por parte de aqullos, pues la finalidad perseguida qued cumplida desde el
momento que los trabajadores ejercitaron su derecho de voto, concretamente votaron 110 trabajadores.
37. Aspectos laborales del derecho de manifestacin. El concepto manifestacin no

gira en torno al carcter del lugar donde se celebra, sino a caractersticas propias de la reu-
nin: la hiptesis ms plausible sera la tipificacin de la reunin por el dato del movimien-
to. La manifestacin sera, de este modo, una reunin en marcha (Santamara Pastor). Su
regulacin se contiene en el art. 21 CE y en la LO. 9/1983. El TC ha caracterizado el dere-
cho de manifestacin como un instrumento puesto al servicio del intercambio o exposicin
de ideas, la defensa de los intereses y la publicidad de problemas y reivindicaciones. El prin-
cipal efecto en relacin con los titulares del derecho es la bsqueda de repercusin pblica
o, en concreto, en los medios de comunicacin de sus ideas o intereses (STC 85/1988). Se
trata, por tanto, de un mecanismo especialmente idneo para trasladar las reivindicaciones
laborales.
Caso prctico 21.32. La Asociacin para la colaboracin con los trabajadores de Sintel comunic su in-
tencin de manifestarse durante cuatro das del mes de febrero de 2003, lo que es prohibido por la Delegacin
de Gobierno de Madrid ante la reiteracin de manifestaciones en torno al asunto Sintel (28 en 2000, 134 en
2001 y 6 en 2002), que constituye en s, para la autoridad gubernativa, una alteracin del orden pblico y un
abuso en el ejercicio del derecho. El TSJ de Madrid desestima el recurso contencioso-administrativo planteado.
Respuesta. La STC 301/2006 considera que se vulnera el art. 21 CE cuando se prohbe manifestarse a
la Asociacin para la colaboracin con los trabajadores de Sintel alegando que la reiteracin de su ejercicio
constituye, por s misma, alteracin del orden pblico. En suma, la calle no es slo un mbito de circulacin,
sino tambin de participacin; y que para limitar el ejercicio del derecho de reunin (art. 21 CE) deben existir
razones fundadas de alteracin del orden pblico. La medida se considera desproporcionada. El TC ha se-
alado que tambin vulnera el derecho de reunin y manifestacin la sancin administrativa impuesta a unos
trabajadores que interrumpieron el trfico en el transcurso de una manifestacin, por no haberse acreditado la
puesta en peligro de personas o bienes (STC 42/2000). De igual modo, se ha sealado que no basta la mera
sospecha o la posibilidad de que se produzca una alteracin del trfico para prohibir una manifestacin. El es-
pacio urbano no es slo un mbito de circulacin, sino tambin un espacio de participacin (SSTC 90/2006,
163/2006, 275/2006).
8. EL DERECHO DE PARTICIPACIN DE LOS FUNCIONARIOS P-

BLICOS
Bibliografa bsica: del Rey Guanter, S. Comentarios a la Ley de rganos de representacin, deter-
minacin de las condiciones de trabajo y participacin del personal al servicio de las Administraciones
Pblicas, Madrid, MAP, 1988. Gmez Caballero, P., Los derechos colectivos de los funcionarios, Madrid,
CES, 1994. Sala Franco, T., Roqueta Buj R., Los derechos sindicales de los funcionarios, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1995,
38. Los derechos de participacin de los funcionarios pblicos. El derecho de re-

presentacin unitaria de los funcionarios pblicos no encuentra una indirecta vinculacin
en el art. 129.2 CE, pues ste se refiere expresamente a la empresa y no a la Adminis-
tracin Pblica, ni tampoco se puede reconducir al derecho de acceso a cargos pblicos
consagrado en el art. 23.2 CE, consecuentemente, queda en manos de la ley que regule el
Estatuto de los funcionarios pblicos (art. 103.3 CE) el establecer o no, con entera liber-
tad, mecanismos de representacin unitaria en la funcin pblica, as como sus funciones
(STC 9/1988).
1) rganos. Los rganos de representacin (art. 39 EBEP) son los Delegados de Perso-
nal (para las unidades electorales donde el nmero de funcionarios sea igual o superior a 6 e
inferior a 50 hasta 30, se elegir un Delegado, y de 31 a 49 tres, que ejercern su representa-
cin conjunta y mancomunadamente, y las Juntas de Personal que se constituirn en uni-
dades electorales que cuenten con un censo mnimo de 50 funcionarios). El establecimiento
de las unidades electorales se regular por el Estado y por Comunidad Autnoma dentro
del mbito de sus competencias legislativas. Por acuerdo con las Organizaciones Sindicales
legitimadas en los arts 6 y 7 LOLS, los rganos de gobierno u Administraciones Pblicas
podrn modificar o establecer unidades electorales en razn del nmero y peculiaridades de
sus colectivos, adecuando la configuracin de las mismas a las estructuras administrativas o
a los mbitos de negociacin constituidos o que se constituyan.
2) Composicin de las Juntas de Personal. Cada Junta de Personal se compone de un
nmero de representantes, en funcin del nmero de funcionarios de la Unidad electoral
correspondiente, de acuerdo con la siguiente escala, en coherencia con lo establecido en el
Estatuto de los Trabajadores: a partir de 5 y hasta 21 con el mximo de 75.
3) Organizacin y funcionamiento. Las Juntas de Personal elegirn de entre sus miembros
un Presidente y un Secretario y elaborarn su propio reglamento de procedimiento, que no
podr contravenir lo dispuesto en el Estatuto y legislacin de desarrollo, remitiendo copia
del mismo y de sus modificaciones al rgano u rganos competentes en materia de personal
que cada Administracin determine. El reglamento y sus modificaciones debern ser apro-
bados por los votos favorables de, al menos, dos tercios de sus miembros.
4) Funciones. Sus funciones y competencias (art. 40 EBEP), se inspiran en el ET (art.
64), con ciertas especialidades derivadas de la condicin de empleador de las Administra-
ciones Pblicas.
5) Estatuto jurdico de sus miembros. El status de los delegados y miembros de las juntas
(atribuciones y garantas), en el ejercicio de su funcin representativa (art. 41 EBEP): (a)
Acceso y libre circulacin por las dependencias de su unidad electoral, sin que se entorpezca
el normal funcionamiento de las correspondientes unidades administrativas, dentro de los
horarios habituales de trabajo y con excepcin de las zonas que se reserven de conformidad
con lo dispuesto en la legislacin vigente. (b) Distribucin libre de las publicaciones que se
refieran a cuestiones profesionales y sindicales. (c) Derecho de audiencia en los expedientes
disciplinarios a que pudieran ser sometidos sus miembros durante el tiempo de su mandato
y durante el ao inmediatamente posterior, sin perjuicio de la audiencia al interesado regu-
lada en el procedimiento sancionador. (d) El crdito de horas mensuales dentro de la jorna-
da de trabajo y retribuidas como de trabajo efectivo, segn escala acorde con el nmero de
representados (desde 15 hasta 40), con la posibilidad de acumular esas horas a uno o varios
representantes. (e) No ser trasladados ni sancionados por causas relacionadas con el ejercicio
de su mandato representativo, ni durante la vigencia del mismo, ni en el ao siguiente a
su extincin, exceptuando la extincin que tenga lugar por revocacin o dimisin. (f ) No
podrn ser discriminados en su formacin ni en su promocin econmica o profesional por
razn del desempeo de su representacin.
6) Deber de sigilo. Estos representantes estn ligados por el deber de observar sigilo pro-
fesional en todo lo referente a los asuntos en que la Administracin seale expresamente el
carcter reservado, aun despus de expirar su mandato. En todo caso, ningn documento
reservado entregado por la Administracin podr ser utilizado fuera del estricto mbito de
la Administracin para fines distintos de los que motivaron su entrega.
7) Duracin del mandato. El mandato de los miembros de las Juntas de Personal y de los
Delegados de Personal, en su caso, ser de cuatro aos, pudiendo ser reelegidos. El mandato
se entender prorrogado si, a su trmino, no se hubiesen promovido nuevas elecciones, sin
que los representantes con mandato prorrogado se contabilicen a efectos de determinar la
capacidad representativa de los Sindicatos.
Leccin 22
El convenio colectivo estatutario (I)
NDICE: 1. EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO. 1. Caracteres generales del convenio colectivo estatu-
tario. 2. LOS MBITOS DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO. 2. Unidades de negociacin y lmites a su
establecimiento. 3. mbito personal, funcional y territorial. 3. LAS PARTES NEGOCIADORAS. 4. Legitimacin
para negociar. 5. Legitimacin en los convenios colectivos empresariales o de mbito inferior. 6. Legitima-
cin en los convenios colectivos sectoriales. 4. EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIN. 7. La iniciativa para
negociar un convenio colectivo. 8. El deber de negociar. 9. La constitucin y la composicin de la comisin
negociadora. 10. El reparto de las vocalas de cada banco de la comisin. 11. Deliberaciones en la comisin
negociadora. 12. Reglas para la adopcin de acuerdos. 13. Requisitos formales del convenio. La forma es-
crita. 14. Los trmites administrativos posteriores al acuerdo. 15. Intervencin administrativa de oficio ante
la jurisdiccin social. 5. EL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIN. 16. La libertad de fijacin del contenido del
convenio colectivo y sus lmites. 17. Contenido necesario del convenio colectivo. 18. Contenidos generales
de la negociacin colectiva. 19. Contenidos especficos: los planes de igualdad. 6. LA INAPLICACIN (DES-
CUELGUE) DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO PREVISTAS EN EL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE. 20.
Objeto del descuelgue. 21. Causas justificativas. 22. Fases procedimentales.
1. EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO

Bibliografa bsica: Valds Dal-R, F., El paradigma legal en la negociacin colectiva, RL, 1990, n 6
y 7, pp. 11 a 19. Correa Carrasco, M., Convenios y acuerdos colectivos de trabajo, Pamplona, Aranza-
di, 1997. Id., La negociacin colectiva como fuente del derecho del trabajo, Madrid, Universidad Carlos
III de Madrid-BOE, 1997. Goerlich Peset, J.M., Concepto y eficacia del convenio colectivo (art. 82), REDT,
2000, n 100, II, pp. 1433 a 1456. Ruiz Castillo, M.M., La negociacin y el convenio colectivo en el
panorama actual de las fuentes del derecho del trabajo, Bomarzo, 2013. Monereo Prez, J.L., El sistema
de negociacin colectiva en Espaa: Estudio de su Rgimen Jurdico, Aranzadi, 2013.
1. Caracteres generales del convenio colectivo estatutario. El sistema espaol de ne-

gociacin colectiva gira en torno al convenio colectivo que regula el Ttulo III ET. Dicho
modelo legal establece reglas concretas, tanto en lo que se refiere a la seleccin de los sujetos
negociadores, como en las exigencias requeridas para lograr que el producto resultante de la
actividad negocial se encuentre dotado de eficacia personal general (Vid. L. 4, 2 2). De este
modo, y a diferencia de las pautas habitualmente seguidas en el derecho comparado, donde
los convenios colectivos gozan inicialmente de una eficacia limitada que slo mediante la
va de hecho o de extensin administrativa se convierte en general, el ET atribuye desde
su origen eficacia erga omnes a todos los convenios negociados en su seno (art. 82.3 ET),
manteniendo as una larga tradicin normativa en nuestro pas.
En consecuencia, si se pretende alcanzar la eficacia general es preciso que los convenios se
hayan ajustado a los presupuestos subjetivos y formales que el ET establece:
1) Exigencias subjetivas. En este sentido, y ancladas genticamente a la pluralidad sindical
que caracteriza nuestro sistema, el ET incorpora reglas concretas en orden a la necesaria deter-
minacin de los sujetos negociadores, tanto a nivel de empresa, como de sector, qu circuns-
tancias adicionales de representatividad deben reunir las partes negociadoras (art. 88.1 ET)
y qu mayoras se requieren en el seno de la comisin negociadora (art. 89.3 ET) para que
el acuerdo alcanzado posea, efectivamente, eficacia erga omnes. En caso contrario, el acuerdo
colectivo se sita extramuros de la norma y, en consecuencia, limitar su eficacia a los sujetos
directamente representados por las partes negociadoras.
2) Exigencias formales. Entre las mismas cabe situar las normas de configuracin que el
contenido del convenio necesariamente debe incluir (art. 85.2 ET). A ellas se aaden una
serie de garantas de ndole formal como las relativas a la forma escrita (art. 90.1 ET), tra-
mitacin y publicidad, que abarcan tanto el momento del inicio de la negociacin, como
su formalizacin y posterior publicacin con el fin de que todas las partes que puedan estar
afectadas tengan en cada momento la posibilidad de conocer la negociacin en trmite.
Finalmente, se incluye una norma cautelar prevista por el art. 90.5 ET que atribuye a la
autoridad laboral la posibilidad de efectuar un autntico control de legalidad del convenio
y evitar la eventual lesividad para los intereses de terceros producida por un convenio que
pretende alcanzar eficacia general.
2. LOS MBITOS DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO

Bibliografa bsica: Comisin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, El mbito funcional de
los convenios colectivos. Recopilacin de la Comisin Consultiva Nacional a las consultas planteadas,
Madrid, MTAS, 2000, 2 ed. Fernndez Lpez, M.F., Gua de negociacin para negociadores, Sevilla,
CARL, 2006. Thibault Aranda, J., Convenio colectivo aplicable en la empresa por razn de su actividad,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. Muoz Ruiz, A.B., Problemas prcticos del convenio colectivo de em-
presa, Valladolid, Lex Nova, 2014.
2. Unidades de negociacin y lmites a su establecimiento. La unidad de nego-

ciacin viene determinada por el conjunto de relaciones y contratos de trabajo que las
partes negociadoras han seleccionado como mbito de regulacin de las condiciones de
trabajo y que, una vez suscrito el convenio, constituye el centro de imputacin normativa
(Palomeque). Corresponde, as, a la voluntad de las partes seleccionar el mbito perso-
nal, funcional, geogrfico y profesional para llevar a cabo la negociacin colectiva; les
corresponde disear, en suma, la unidad de negociacin en la que el convenio habr de
desenvolverse. La unidad de negociacin determina el campo de aplicacin del convenio
colectivo, condiciona la legitimacin para negociar, y es una de las variables fundamen-
tales a la hora de definir la estructura de la negociacin colectiva. La determinacin de
la unidad de negociacin corresponde en principio a los agentes negociadores, al formar
parte de su autonoma colectiva, pero existen mltiples condicionantes y lmites a la hora
de alcanzar dicha decisin.
1) Principio general: la libre eleccin de los mbitos de negociacin por los sujetos negociado-
res. El art. 83.1 ET, que se abre con la rbrica unidades de negociacin, establece que los
convenios colectivos tendrn el mbito de aplicacin que las partes acuerden. El diseo y
concrecin del mbito de los convenios colectivos es cuestin que, como ha recordado el
Tribunal Constitucional, pertenece exclusivamente a las partes de la negociacin, y no es
posible ningn tipo de interferencia de autoridades administrativas, sean autonmicas o
Leccin 22. El convenio colectivo estatutario (I) 721
estatales, pues ello vulnerara el derecho constitucional a la negociacin colectiva (STC

17/1986). En suma, a diferencia de lo que ocurre en un rgimen de tipo corporativo o de
signo autoritario, la delimitacin funcional y territorial del campo de aplicacin del con-
venio corresponde a las partes (STC 136/1987). Las partes negociadoras son libres, pues,
para determinar el mbito de aplicacin funcional (intersectorial, sectorial, subsectorial,
grupo de empresas, empresarial o de centro de trabajo) territorial (estatal, interprovincial,
de Comunidad Autnoma, provincial, comarcal o local) y personal (colectivos o grupos de
trabajadores) de un convenio colectivo.
2) Excepciones: lmites a la libertad de eleccin. No obstante, en la prctica, la libertad de
eleccin de la unidad de negociacin tiene tres lmites:
a) En primer lugar, la jurisprudencia ha sealado que ha de tratarse de unidades de nego-
ciacin razonables y apropiadas (SSTS 19-12-1995, R 34/1995, 16-11 y 18-12-2002, R
1218/2002 y 1154/2001). Debemos encontrarnos, por ello, ante mbitos de negociacin
no creados de forma ficticia o arbitraria; y, adems, entre ellos deben darse semejanzas
funcionales suficientes como para permitir la regulacin conjunta y uniforme de las condi-
ciones de trabajo.
Caso prctico 22.1. Se debate si las empresas agrupadas en la Asociaci de Forners y Patissers Artesans
de Catalunya (AFOPAC) ubicadas en la provincia de Barcelona (su mbito geogrfico es provincial y su mbito
funcional se limita a las empresas aglutinadas en dicha asociacin patronal) constituye un mbito de negocia-
cin vlido al que puede referirse la legitimacin necesaria para negociar un convenio estatutario.
Respuesta. La STS 20-9-1993 (R 2724/1991) da una respuesta negativa, porque no cabe que un dato
puramente subjetivo, como es la afiliacin del empresario a una determinada organizacin empresarial, se con-
vierta en criterio definitorio del mbito funcional del convenio (), pues en tal caso no se identifica directamente
una actividad o cometido para delimitar de forma objetiva la aplicacin del convenio. Seala la sentencia que,
en este caso, se introduce un elemento contingente que priva al Convenio de la necesaria determinacin de su
campo de aplicacin, pues el dato de la afiliacin a una organizacin empresarial no es dato pblico y se trata
incluso de un dato variable en atencin al carcter voluntario de las decisiones sobre la afiliacin. Este criterio en-
tra, adems, en contradiccin con la propia nocin de Convenio estatutario como Convenio de eficacia general,
pues ste surge de la correspondencia entre los niveles de representatividad (empresarial y sindical) y los mbitos
de negociacin, mientras que en un Convenio que define su mbito en funcin a la afiliacin a una asociacin
empresarial se convierte previamente y por esta misma opcin en un Convenio de eficacia limitada por parte
empresarial, aunque con una pretendida eficacia general para los trabajadores, con lo que se priva de sentido a
las reglas sobre los niveles de representatividad de las organizaciones empresariales.
b) En segundo lugar, la representatividad de las organizaciones pactantes, lo que supone

tomar en consideracin la legitimacin para negociar de ambas partes (art. 87 ET), no
pudiendo negociar un convenio colectivo quien no se encuentre legitimado legalmente. De
este modo, las partes no pueden concretar una unidad de negociacin ms extensa que la
que deriva de su propia legitimacin.
Caso prctico 22.2. Se impugna el convenio colectivo del sector de la construccin. La impugnacin
se produce porque dicho convenio haba incluido en su mbito funcional a las actividades del cemento. La
demanda se presenta por la Agrupacin de Fabricantes de Cemento, asociacin sta mayoritaria en ese sector.
Puede incluir el Convenio de la Construccin en su mbito funcional las actividades de cemento?
Respuesta. Segn la STS 23-6-1994 (R 3968/1992), la pretensin impugnatoria debe tener xito, por-
que si bien es cierto que la Confederacin Nacional de la Construccin estaba legitimada para la negociacin
colectiva en este sector, su nula representatividad en el sector del cemento impeda que el mbito funcional del
convenio alcanzara a esa actividad.
c) En tercer lugar, las reglas legales acerca de la concurrencia aplicativa entre convenios
colectivos estatutarios (art. 84 ET), aunque las mismas propiamente no limitan tanto la
libertad de eleccin de la unidad de negociacin cuanto la aplicacin de los convenios
colectivos, dado que los posibles convenios concurrentes resultarn inaplicables por ser de
preferente aplicacin el o los convenios colectivos anteriores.
3. mbito personal, funcional y territorial. La determinacin de los mbitos es una

informacin esencial para el propio control de legalidad del Convenio (pues de ellos de-
pende en muy gran medida la seleccin de las propias partes que lo negocian), y sobre todo
para la correcta operatividad del Convenio como norma. Constituyen, en suma, los datos
que definen la carta de identidad del convenio colectivo.
1) mbito personal. El convenio colectivo puede negociarse para todos los trabajadores de
la empresa o para parte de ellos, existiendo en principio libertad para negociar por separado
determinados grupos de trabajadores de una empresa, siempre que no se incurra en discri-
minacin (STC 136/1987). Los Tribunales han sealado que la exclusin de los trabajado-
res temporales es discriminatoria (por todas, SSTS 27-4 y 30-10-1995, R 2858/1993 y R
2215/1994). De igual modo, se encuentran prohibidas las exclusiones que se funden en el
establecimiento de condiciones ostensiblemente peores o en base a una medida arbitraria,
irrazonable y carente de objetividad.
a) El convenio colectivo es de aplicacin a los trabajadores de nuevo ingreso cuyos con-
tratos de trabajo no se encontraran vigentes en la fecha de la firma del convenio (STS 24-7-
1995, RJ 6326). Los negociadores pueden regular, igualmente, materias que afecten incluso
a trabajadores jubilados la modificacin o supresin de beneficios sociales, pero en
ningn caso podrn afectar a trabajadores o empresarios no incluidos en el mbito de apli-
cacin del Convenio (STS 25-1-2000, R 3692/1998).
Caso prctico 22.3. En el convenio colectivo de mbito nacional para las Cajas de Ahorro, se modifica
la regulacin de la actualizacin del complemento de pensiones, a cargo de las empresas, estableciendo
un sistema de revalorizacin menos favorable que el de los convenios anteriores. Los afectados cuestionan el
mbito de aplicacin del convenio en lo relativo a la representacin de un colectivo como los pensionistas,
no vinculado por un contrato de trabajo a la empresa. La Asociacin de Empleados Jubilados y Pensionistas
de la Caja de Ahorros de Catalua promueve demanda de impugnacin del convenio colectivo y solicita la
nulidad de la clusula correspondiente, por no encontrarse el grupo de pensionistas vinculado por el convenio,
al tratarse de personal no activo, motivo por el cual los negociadores carecan de legitimacin negociadora
para representarle.
Respuesta. El caso fue decidido por la STS 14-7-1995 (R 3243/1993). La sentencia parte del art. 3.1
LOLS, segn el cual los trabajadores no activos podrn afiliarse a los Sindicatos constituidos, pero no fundar
otros que tengan por objeto la tutela de sus intereses singulares y considera inadmisible el pretender aislarse de
la virtualidad normativa y de las obligaciones que, en cada momento, representa el convenio colectivo, legal-
mente concertado, en el mbito empresarial en el que se incluyen, como pensionistas, el colectivo representado
por la Asociacin. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 24-7-1995 (R 2137/1993) y 26-7-1995 (R
567/1994). En esta ltima se seala que aunque el mbito personal del convenio alcanza a las relaciones
laborales incluidas en el mismo, esto no significa que el convenio slo se aplique a los trabajadores presentes
durante su vigencia, sino que, por el contrario, se entiende que el trmino relacin laboral se expresa in genere
y comprende tanto a las presentes como a las futuras y a las pasadas, de tal manera que es aplicable a los
trabajadores de nuevo ingreso aunque no tuvieran contrato de trabajo en la fecha de la firma del convenio y
a quienes anteriormente fueron trabajadores y cesaron al pasar a ser pensionistas. Puesto que los sindicatos
ostentan la representacin institucional de los intereses generales de los trabajadores, cuando stos negociaron
el convenio, estaban representando a todos los trabajadores presentes y futuros y activos y pasivos. Se aplica,
en consecuencia, el nuevo sistema de revalorizacin a los pensionistas, sin que ello vulnere el art. 192 LGSS.
b) Se admite la exclusin de los altos directivos de las empresas, del personal directivo en
general o de determinadas actividades profesionales, siempre y cuando dichos trabajadores
gocen por separado de la suficiente capacidad negocial para pactar colectiva o individual-
mente sus propias condiciones de trabajo (personal fuera de convenio) (STC136/1987).
Caso prctico 22.4. Es vlida la exclusin de los profesores de religin catlica del mbito del convenio
colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autnoma de Madrid?
Respuesta. Las SSTS 9 y 28-10-2003 (R 103/2002 y R 113/2002) estiman que las singulares circuns-
tancias de su atpica relacin laboral lo justifican y visto, adems, que disponen de una asociacin sindical que
los representa y defiende.
Caso prctico 22.5. Un trabajador excluido de convenio puede quedar sometido a un rgimen de con-
diciones laborales (salarial, en concreto) inferior al establecido en el convenio del que se encuentra excluido?
Respuesta. La respuesta es negativa para la STSJ Pas Vasco 16-9-2003 (R 1637/2003). En el caso re-
suelto por este ltimo pronunciamiento se trata de una retribucin inferior a las tablas de convenio, y ello, dice
la sentencia, supone el mnimo garantizado para cualquier operario dentro de la empresa, imponindose,
frente a cualquier otro tipo de consideracin. Seala este pronunciamiento que no podemos olvidar una rea-
lidad como es que cuando se fija para determinados grupos profesionales la exclusin del convenio, se hace
en razn de una mejora de sus condiciones de trabajo, y una contrapartida de disponibilidad, dedicacin y
entrega superior a quienes mantienen una relacin laboral ordinaria amparada por la negociacin colectiva.
Mayores matices plantea la respuesta cuando se superan los mnimos convencionales garantizados. Es el
caso de la STSJ Pas Vasco 8-3-2005 (R 2616/2004), que parece dar respuesta favorable a esta fundada
duda, si bien en relacin con el no abono por la empresa de la parte variable de su retribucin. La misma con-
tiene un interesante voto particular que contradice, tambin, en este caso, la tesis de la mayora de la Sala.
2) mbito funcional. Con la expresin mbito funcional se hace referencia a los sec-
tores (en tanto que divisiones habituales del sistema productivo), ramas de produccin o
de actividad econmica (atendiendo al producto elaborado, servicio prestado o materia
prima utilizada), grupos de empresas, empresas o entidades de nivel inferior a sta para
los que el convenio se ha negociado. El ET distingue, en primer lugar, los convenios de
empresa o mbito inferior, que comprenden los convenios cuyo mbito funcional de
aplicacin coincide con la empresa, o es inferior a la misma, abarcando un solo centro
de trabajo, departamento o seccin, o a una categora o grupo de trabajadores (conve-
nio franja). Distingue, en segundo lugar, el ET los convenios de grupos de empresas y los
convenios que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o
productivas y nominativamente identificadas en su mbito de aplicacin. En tercer lugar,
el ET distingue los convenios sectoriales, comprensivos de los convenios de sector o rama
de actividad econmica o de subsector. Finalmente, el ET distingue los convenios inter-
sectoriales o interprofesionales, para el conjunto de sectores econmicos. Dada la enorme
complejidad existente, para precisar el mbito funcional del convenio, las partes cuentan
en la actualidad con el asesoramiento de la Comisin Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos (DF 2 ET y RD. 1362/2012).
3) mbito territorial. El mbito territorial determina el espacio geogrfico en que el con-
venio es objeto de aplicacin. Los mbitos posibles son: el local (localidad, municipio o
entidad menor); provincial (circunscripciones en que est dividido el territorio espaol);

interprovincial (aplicable a dos o ms circunscripciones provinciales); autonmico o estatal
cuando se aplica a todo el territorio de una Comunidad Autnoma o del Estado, respecti-
vamente.
Caso prctico 22.6. Por parte del Sindicato Independientes de Tripulantes de Cabina de Pasajeros se
plantea una reclamacin contra IBERIA en la que se pretende que la contratacin de tripulantes de cabina de
pasajeros, sea para centros de trabajo en Espaa o en el extranjero, se realice con sujecin a lo establecido
en el convenio colectivo vigente. Es posible extender el mbito territorial de un convenio colectivo fuera del
territorio espaol?
Respuesta. La STS 16-2-1994 (R 351/1993) parte del carcter normativo de los convenios estatutarios,
pero precisa que aun constituyendo una de las fuentes reguladoras de las relaciones laborales (art. 3 ET), su
mbito territorial y personal no puede ir ms all del de las propias Leyes estatales, en razn del principio de
soberana nacional. Para la sentencia, el art. 10.6 CC impone la aplicacin a las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo de la ley del lugar donde se presten servicios. No puede extenderse, por tanto, lo previsto
en el convenio colectivo a los contratos con extranjeros celebrados en el extranjero. Dicha doctrina se reitera
en la STS 7-7-1997 (RJ 5565).
3. LAS PARTES NEGOCIADORAS

Bibliografa bsica: Escudero Rodrguez, R., Los sujetos de los convenios de empresa. Representantes
unitarios y representaciones sindicales, Madrid, MTSS, 1985. Nogueira Guastavino, M., Sindicato y ne-
gociacin colectiva franja, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001. Solans Latre, M.A., Garantas legales de la
negociacin colectiva estatutaria. Partes negociadoras y procedimiento negociador, Madrid, CES, 2003.
Merino Segovia, A., La legitimacin para negociar convenios colectivos de eficacia general, Albacete,
Bomarzo, 2005. Lantarn Barqun, D., Legitimacin negocial en el banco empresarial del convenio co-
lectivo sectorial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012. Toms Jimnez, N., Los sujetos del convenio colectivo.
Partes negociadoras, Granada, Comares, 2013.
4. Legitimacin para negociar. Para que un convenio colectivo sea estatutario, goce
de fuerza normativa y eficacia general, el Ttulo III ET exige una serie de requisitos de
ineludible y sucesivo cumplimiento. Legalmente se establecen una serie de garantas sub-
jetivas, esto es, el cumplimiento de ciertas exigencias de legitimacin (art. 87 y 88 ET),
cuya concurrencia demuestra que los sujetos negociadores gozan de un apoyo relevante de
los trabajadores; en cualquier caso, su representacin es de intereses (representatividad) y no
de voluntades (STC 4/1983 y STC 58/1985). Caso de no cumplirse con las referidas exi-
gencias de legitimacin, el pacto tendr naturaleza extraestatutaria, teniendo plena validez
y nicamente eficacia entre las partes que lo concertaron y quienes estaban directamente
representados en la negociacin.
1) Las reglas de legitimacin son normas de derecho necesario absoluto. Las reglas regula-
doras de la legitimacin para negociar, contenidas en los arts. 87 y 88 ET, son de derecho
necesario absoluto y, por lo tanto, no admiten su alteracin o sustitucin por los sujetos ne-
gociadores, como ha tenido oportunidad de advertir el Tribunal Constitucional, en su STC
73/1984, donde afirma que las reglas relativas a la legitimacin constituyen un presupuesto
de la negociacin colectiva que escapa al poder de disposicin de las partes negociadoras que
no pueden modificarlas libremente.
2) No se trata de reglas basadas en el apoderamiento privado. La representatividad que

ostentan los negociadores de un Convenio Colectivo, en relacin con los trabajadores y
empresarios a que el mismo afecta no es una clsica representacin de Derecho privado,
que siempre tiene como fundamento ltimo la voluntad del mandante. Como ha seala-
do el Tribunal Constitucional, en sus SSTC 57/1989 y 12/1983, la legitimacin para ne-
gociar un Convenio Colectivo significa, ms que una representacin en sentido propio,
un poder ex lege de actuar y de afectar las esferas jurdicas de otros. Como seala la STS
19-9-2001 (R 4826/2000), la legitimacin inicial se entronca de modo directo con la
representatividad, en los trminos previstos en los arts 37.1 CE, 82 y 87 ET y 6 LOLS,
de manera que cuantos acrediten la cualidad de representantes de los empresarios o de los
trabajadores tienen, en principio, legitimacin para negociar, pero esto no es suficiente
para suscribir el pacto.
5. Legitimacin en los convenios colectivos empresariales. Las reglas sobre legitima-

cin para negociar convenios colectivos estatutarios a nivel de empresa (o centro de trabajo)
estn recogidas en los apartados 1 y 3.a) del artculo 87 ET: se confiere legitimacin negocial
al empresario, de un lado, y a los representantes unitarios o sindicales, de otro. El rasgo ms
destacado de esta regulacin es la atribucin de la facultad negociadora, bien a la represen-
tacin unitaria, bien a las representaciones sindicales, pero con otorgamiento de prioridad
a estas ltimas sobre aquella.
1) Legitimacin social en el mbito empresarial. En la empresa o centro de trabajo estn le-
gitimados para negociar los comits de empresa o delegados de personal. La representacin
unitaria, al resultar de una eleccin en la que participa el conjunto de los trabajadores de la
empresa o centro de trabajo y a cuya totalidad, consecuentemente, representan los elegidos,
no ha de demostrar requisitos adicionales para ostentar legitimacin inicial y plena, a dife-
rencia de lo que ocurre, como se ver, con las representaciones sindicales.
Caso prctico 22.7. En el centro de trabajo que la empresa X tiene en Madrid se celebraron elecciones
a representantes de los trabajadores, votando siete de los nueve electores y eligiendo a un nico candidato,
a D. Alberto. Das despus se constituy la Comisin negociadora del Convenio, compuesta por un total de 4
miembros, figurando como representantes de los trabajadores D. Alberto y D. Gerardo, y como representantes
de la empresa don Benedicto y doa Salvadora. La Mesa Negociadora llev a cabo diversas reuniones, hasta
que el Convenio se firm. El art. 2 del mencionado Convenio dispone que ser de mbito estatal, quedando
incluidos en el mismo todos los centros y/o puestos de trabajo a que se refiere su mbito funcional que se ha-
llan emplazados en territorio espaol. La empresa tiene actualmente centros de trabajo en Madrid, Barcelona,
Sevilla, Valencia y Granada, aunque en la fecha de suscripcin del Convenio no tena ms centros de trabajo
que el de Madrid. Cuestiones: Se han cumplido las previsiones legales en este caso?
Respuesta. Como seala la STS 7-3-2012 [R 37/2011], el delegado de personal debe ser configurado
exclusivamente como representante unitario de los trabajadores del centro de trabajo de Madrid, pero no puede
entenderse que era la representante de los restantes trabajadores de la empresa, dado, por una parte, el mbito
de la eleccin es el centro de trabajo de Madrid y quienes han sido los electores o votantes y los elegibles,
como posibilita el art. 60.1 ET, y, por otra parte, porque ante el empresario los representantes de personal
nicamente pueden ejercitar la representacin para la que fueron elegidos (arg. ex art. 60.2 ET), circunscrita
al centro de trabajo de Madrid y no extensible, irradiable o ampliable al resto del colectivo de trabajadores de
la empresa de distintos centros aunque carecieran de representacin unitaria.
a) El art. 87.1 ET declara que en los convenios de empresa o mbito inferior estn legi-
timadas para negociar las secciones sindicales si las hubiere que, en su conjunto, sumen la
mayora de los miembros del comit. La negociacin colectiva estatutaria nicamente se
reconoce en el art. 8.2 b) LOLS a las secciones que: a) o bien tengan presencia en los rga-
nos de representacin unitaria en la empresa, b) o bien pertenezcan a sindicatos ms repre-
sentativos. nicamente estos dos tipos de secciones sindicales gozan, en consecuencia, de
legitimacin inicial para poder negociar convenios colectivos de eficacia general que afecten
a la totalidad de los trabajadores de una empresa o centro de trabajo (SSTS 18-1-1993, R
1682/1991 y 17-10-1994, R 3079/1993).
b) La jurisprudencia oscila entre admitir la legitimacin para negociar del sindicato
o solamente de la seccin sindical. No obstante, ha admitido en unos casos, slo las
secciones sindicales (STS 26-9-2002, R 3543/2000); en otros, slo las secciones sindi-
cales y los sindicatos que sean de empresa (STS 30-4-1996, R 1726/1995); o, en fin,
las secciones sindicales y los sindicatos aunque no sean de empresa (SSTS 28-2-2000,
R 2040/1999 y 16-9-2004, R 129/2003). El TS ha considerado que el hecho de que
el art. 87.1 ET haga referencia exclusiva a las secciones sindicales no impide que, en
determinados supuestos de empresas pluricelulares, sea el sindicato el que ostenta legiti-
macin para negociar. La negociacin directa por el sindicato o indirecta a travs de sus
secciones es un problema de rgimen interno o de oportunidad, pues no sera lgico que
tuvieran que ejercitar el derecho conjuntamente mltiples secciones de centro (que por
s mismas carecen del necesario soporte de la legitimacin para un convenio de empresa)
y no el propio sindicato.
Caso prctico 22.8. Por resolucin dictada por la Direccin General de Trabajo, se dispuso el registro y
publicacin del texto del I Convenio Colectivo de la Empresa Puntocash, S.A., entre la representacin de dicha
empresa y la de la organizacin sindical Federacin de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO),
que representa a la mayora de los Comits de Empresa y Delegados de Personal en la misma. Durante la
negociacin del citado convenio y en el momento de su entrada en vigor, se aplicaban a los trabajadores de
la empresa demandada, segn la ubicacin de sus centros de trabajo en las distintas provincias. Impugna el
convenio la Federacin de Comercio, Hostelera y Turismo de CC.OO. (FECOHT-CC.OO.) por entender que la
negociacin del convenio se ha producido al margen de los rganos de representacin unitaria o sindical que
estaban legitimadas, de acuerdo con las previsiones contenidas en el art. 87 ET.
Respuesta. Segn la STS 16-9-2004 (R 129/2003), el sindicato puede en principio negociar un conve-
nio de empresa, siempre que cuente con la legitimacin necesaria en trminos de representatividad y esto es
algo que no se discute en el presente caso, en el que tampoco se ha impedido participar en la negociacin a
ninguna organizacin sindical que tuviera legitimacin para ello.
c) La legitimacin social en el seno de la empresa o centro de trabajo es una legitimacin

no acumulable, sino alternativa y excluyente entre s. A estos efectos, el art. 87.1.2 ET
establece que la intervencin en la negociacin corresponder a las secciones sindicales
cuando stas as lo acuerden, siempre que sumen la mayora de los miembros del comit
de empresa o entre los delegados de personal. De este modo, las secciones sindicales que
sumen la mayora legalmente exigida pueden acordar, y en consecuencia imponer a la em-
presa, intervenir ellas en la negociacin del convenio colectivo. En suma, se establece por la
Ley un principio de prioridad de las secciones sindicales sobre los comits de empresa a la
hora de fijar el sujeto legitimado para la negociacin en este mbito.
2) Legitimacin empresarial. En la negociacin de convenios de mbito empresarial o

infraempresarial, la legitimacin inicial y plena corresponde al empresario, que podr ne-
gociar por s o a travs de las personas a las que apodere (representantes). Por ello, una
asociacin empresarial no podr negociar a este nivel, salvo apoderamiento otorgado por el
propio empresario.
3) Legitimacin para negociar en los convenios de grupos de empresas y los que afecten a una
pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente
identificadas en su mbito de aplicacin. El art. 87 ET distingue dos supuestos: de un lado,
la legitimacin para negociar en grupos de empresas y, de otro, la relativa a la negocia-
cin de convenios para empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y
nominativamente identificadas en su mbito de aplicacin. Los primeros son bastante
frecuentes en nuestra realidad productiva. Menos prctica convencional y reflejo juris-
prudencial tienen los segundos, que se identifican con las denominadas empresas en red
surgidas en el marco de procesos de descentralizacin productiva. En ambos casos, la
legitimacin para negociar en representacin de los trabajadores es la que se establece
para los convenios colectivos sectoriales, atribuyndose esta legitimacin, en exclusiva,
a los sindicatos ms representativos y meramente representativos (art. 87.1.3 ET). En
representacin de los empresarios en estos casos actuarn las representaciones de dichas
empresas (art. 87.3 b) ET).
4) Las partes negociadoras en los convenios colectivos dirigidos a un grupo de trabajadores con
perfil profesional especfico. El convenio colectivo llamado convenio franja se caracteriza
por el hecho de que la unidad de negociacin la conforma un colectivo de trabajadores con
perfil profesional especfico (vgr., pilotos de aeronaves), a menudo con una misma titula-
cin profesional (vgr., enfermera) o con pertenencia a una misma seccin o departamento
de la empresa.
Las partes legitimadas en este tipo de convenios son, de un lado, la empresa y, de otro,
las secciones sindicales que hayan sido designadas mayoritariamente por sus representados
a travs de votacin personal, libre, directa y secreta. Tales representaciones sindicales sern
las secciones sindicales (de centro o, necesariamente, de empresa si la franja abarca a la
totalidad de trabajadores de la franja de la misma) o los sindicatos, como reconoce para las
empresas pluricelulares la STS 28-2-2000 (R 2040/1999) cuando las secciones sindicales
son slo de centro de trabajo.
Caso prctico 22.9. Los controladores areos y su empleador AENA van a negociar un convenio co-
lectivo franja. La votacin para la designacin de las secciones sindicales arroja el siguiente resultado: votos
vlidos, 1874; obteniendo USCA 1760 votos, el OCCA 15 votos y SPICA 99 votos. AENA y USCA consi-
deran que no concurre en el sindicato SPICA la condicin de "haber sido designado mayoritariamente " y, en
consecuencia, que no ostenta la legitimacin necesaria "ex lege" para formar parte de la mesa de negociacin
del III Convenio Colectivo Profesional. El sindicato SPICA formula demanda de conflicto colectivo ante la Sala
de lo Social de la Audiencia Nacional, entendiendo que la referida designacin mayoritaria debe interpretarse
en el sentido de que, si concurre ms de una seccin sindical, como es el caso, los puestos en la Comisin
Negociadora deben repartirse proporcionalmente a los resultados de la votacin. Cul de las dos posturas
es la correcta?
Respuesta. Para la Audiencia Nacional, la postura correcta es la de SPICA. La Audiencia aplica por analo-
ga las reglas de elecciones a representantes unitarios, entendiendo que el Sindicato accionante ostenta plena
legitimidad porque haba obtenido una amplia presencia en el proceso electoral(5,28% de los votos), habiendo
obtenido ms del 5% de los votos, parmetro establecido en el artculo 71.2 b) del ET que por analoga se
puede aplicar a este supuesto al no establecer la norma qu ha de entenderse por "secciones sindicales que
hayan sido designadas mayoritariamente...". Sobre esta base, el criterio de proporcionalidad impone un reparto
de las vocalas de la comisin negociadora que sea respetuosa con el llamado sistema aritmtico: Dicho
sistema consiste en dividir el nmero de [votos de cada sindicato] entre el nmero de los puestos de la parte
social en la mesa negociadora [] Una vez establecidos estos resultados, si quedaran vacantes en el rgano
de negociacin se atiende a los llamados "restos" dentro de los cuales pueden entrar incluso los sindicatos que
no alcanzaran el mnimo para la adjudicacin directa (SAN 54/2014, de 17-3-2014). En aplicacin de
estas reglas, si el banco social lo integran 12 miembros, 11 se atribuiran a USCA y 1 a SPICA. Si se optase
por un banco de 13 miembros, 12 seran de USCA y 1 de SPICA.
6. Legitimacin en los convenios colectivos sectoriales. Los sujetos con legitimacin

inicial para negociar los convenios colectivos sectoriales son:
1) Legitimacin inicial del lado de los trabajadores. La legitimacin para negociar conve-
nios colectivos de mbito sectorial se encuentra legalmente atribuida a los sindicatos.
a) El ET efecta una opcin claramente selectiva en este punto, de modo que no todos los
sindicatos legalmente constituidos disponen de la referida legitimacin, sino nicamente
los que se encuentren provistos de un determinado grado de representatividad:
(a) Los sindicatos que tengan la condicin de ms representativos a nivel estatal (art. 6.2
a) LOLS), que tienen atribuida legitimacin para participar en la negociacin de cualquier
convenio de mbito estatal. En la actualidad los dos nicos sindicatos que ostentan esta
condicin son CC.OO. y UGT.
(b) Los sindicatos que tengan la condicin de ms representativos a nivel de Comunidad
Autnoma (art. 7.1 a) LOLS). Estos sindicatos estarn legitimados para intervenir en la
negociacin de su Comunidad Autnoma (art. 87.2 b) ET) y, tambin, se encontrarn legi-
timados para negociar convenios colectivos de mbito estatal cuando no se encuentren inte-
grados en federaciones o confederaciones de mbito estatal (art. 87.4 ET). En la actualidad
tienen esta condicin los sindicatos ELA-STV y LAB en el Pas Vasco y CIG en Galicia.
(c) Los sindicatos ms representativos por irradiacin, es decir, las organizaciones sindica-
les, afiliadas, federadas o confederadas un sindicato ms representativo (estatal o de Comu-
nidad Autnoma) (art. 6.2 b) y 7.1 b) LOLS). Los mismos se encontrarn legitimados para
intervenir en la negociacin de un convenio colectivo de sector. Poseern, por tanto, dicha
condicin los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a CC.OO y
UGT (mbito estatal) y ELA-STV, LAB y CIG (mbito de Comunidad Autnoma).
(d) Los sindicatos que tengan la condicin de suficientemente representativos, esto es, que
cuenten con un 10% o ms de audiencia electoral en un mbito territorial y funcional espe-
cfico (art. 7.2 LOLS), tienen capacidad para negociar en dichos mbitos (art. 87.2 c) ET).
b) La acreditacin de la representatividad de los sindicatos negociadores (que deber efec-
tuarse coincidiendo con el inicio de las negociaciones) se har mediante el certificado de
representatividad expedido por las oficinas pblicas donde se registran las actas de las elec-
ciones a rganos de representacin unitaria (art. 75.7 ET).
2) Legitimacin inicial del lado de los empresarios. Ostentan legitimacin inicial, en pri-
mer lugar, las asociaciones empresariales que en el mbito geogrfico y funcional del con-
venio que se va a negociar cuenten, al menos, con el diez por ciento de los empresarios,
en el sentido del art. 1.2 ET, es decir, de los empleadores que dispongan de trabajadores
dependientes a su servicio (por lo que es vlido a efecto de su determinacin el listado de
la Tesorera General de la Seguridad Social de las empresas inscritas como empleadores
(art. 99 LGSS) y no la certificacin del Instituto Nacional de Estadstica sobre el total de
empresarios con Licencia Fiscal en el sector). Se exige, adems, que tales empresarios afilia-
dos den ocupacin tambin, al menos, a igual porcentaje de trabajadores afectados (art.
87.3 c) ET). En segundo lugar, tambin ostentan legitimacin inicial aquellas asociaciones
empresariales que en dicho mbito den ocupacin al 15 por ciento de los trabajadores afectados.
En este caso, no se establece exigencia de porcentaje de empresarios afectados, sino solo de
trabajadores.
a) El art.87.3 c) ET establece que en aquellos sectores en los que no existan asociacio-
nes empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, en los trminos ante-
riormente expresados, estarn legitimadas para negociar los correspondientes convenios
colectivos de sector las asociaciones empresariales de mbito estatal que cuenten con el
10% o ms de las empresas o trabajadores en el mbito estatal, as como las asociaciones
empresariales de Comunidad Autnoma que cuenten en sta con un mnimo del 15% de
las empresas o trabajadores.
b) El control de la representatividad de las asociaciones empresariales negociadoras no es
fcil, por cuanto no existe un organismo pblico que pueda certificarla (STC 52/1992). Ser
la contraparte negociadora la que, en la prctica y en tanto no se demuestre fehacientemente
lo contrario, atribuir el ttulo de interlocutor a las asociaciones empresariales negociadoras,
reconocindose jurisprudencialmente una presuncin iuris tantum de validez al convenio
colectivo publicado en el Boletn Oficial correspondiente (STS 25-1-2001, R 1432/2000).
c) La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de destruir la presuncin de legitimidad
de las asociaciones empresariales negociadoras del convenio. En estos casos, el interesado
debe aportar elementos suficientes que permitan poner en duda el cumplimiento del doble
requisito exigido en el art. 87 ET respecto al porcentaje de empresas y de trabajadores afilia-
dos y ocupados, respectivamente, por la organizacin empresarial. La prueba aportada sobre
estos datos puede generar una base de conviccin suficiente en el rgano judicial sobre la
falta de legitimacin de la organizacin empresarial que particip en la negociacin del con-
venio colectivo. En ese caso, la asociacin afectada debe oponer medios de prueba suficien-
tes para lograr la conviccin contraria, de modo que, si no se cumple esta exigencia, deber
admitirse su falta de legitimacin (STS 7-7-2004, R 121/2002; 3-11-2004, R 180/2003).
Caso prctico 22.10. Constituida la mesa negociadora del Convenio Colectivo Estatal de Jardinera,
integrada por las representaciones de las Centrales Sindicales de CC.OO. y UGT, por la parte Social y, por
la Patronal, por la Asociacin Espaola de Empresas de Jardinera (ASEJA), que se reconocieron legitimacin y
representatividad suficientes para suscribir un convenio nacional. La negociacin colectiva del Sector, la haba
venido llevando a cabo, hasta 1983, por la parte empresarial, la Confederacin Espaola de Horticultura Or-
namental y, desde 1993, por la Federacin Espaola de Empresas de Jardinera. Publicado el Convenio Colec-
tivo Estatal de Jardinera, suscrito entre la Patronal ASEJA y la Central Sindical CC.OO, la Asociacin Catalana
de Empresas de Jardinera, el Gremi DEmpreses de Jardineria de Lleida, la Asociacin Profesional de Flores,
Plantas y Afines de la Comunidad Valenciana, la Asociacin Gallega de Empresas de Jardineria, la Asociacin
Profesional de Horticultura de Aragn, Rioja y Soria procedieron a la impugnacin del acuerdo. Consideraban
que en el momento de la constitucin de la mesa ASEJA contaba con siete empresas asociadas, por lo que no
acreditaba su legitimacin inicial. Sealaron, asimismo, que en el Registro Mercantil en el ao 2005 constan
inscritas 364 empresas del Sector de Jardinera y en la Seguridad Social, referidas a nivel nacional, as como
a 31 de octubre de ese ao, 2.788 empresas y 16.577 trabajadores.
Respuesta. Las SSTS 7-7-2004 (R 121/2002), 3-11-2004 (R 180/2003), admiten la posibilidad de

destruir la presuncin de legitimidad de las asociaciones empresariales negociadoras del convenio. A estos
efectos, las sentencias admiten como vlidos los datos extrados del Registro Mercantil que permite acreditar
el nmero de empresas inscritas o el de inscripcin y afiliacin de empresas de la Seguridad Social que
ofrece datos sobre empresas y trabajadores empleados en las mismas. Es obvio, por consiguiente, que un con-
venio colectivo no puede establecer vlidamente normas que produzcan sus efectos fuera del mbito propio del
mismo; y que las disposiciones que impongan una aplicacin que exceda o sobrepase ese mbito carecern
de validez en lo atinente a tal exceso. En suma, la conclusin de un convenio que no cumple los requisitos
de legitimacin exigidos legalmente tiene mero valor extraestatutario (tmese como ejemplo, tambin, la STSJ
Madrid 25-2-2008 (R 18/2007), que declara la nulidad, como norma estatutaria, del I Convenio Colectivo
del Sector de Intervencin Social de la Comunidad de Madrid, sin perjuicio de su valor extraestatutario para
los sujetos firmantes del mismo).
d) Estarn legitimadas para negociar convenios colectivos de mbito estatal, las asocia-
ciones empresariales de Comunidad Autnoma que renan los requisitos establecidos en
la DA 6 ET, esto es, las asociaciones empresariales de Comunidad Autnoma que, sin estar
integradas en federaciones o confederaciones de mbito estatal, cuenten en la Comunidad
con un mnimo del 15% de los empresarios y trabajadores (art. 87.4 ET).
4. EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIN
Bibliografa bsica: Terrats Planell, J. L., El control de la legalidad de los convenios colectivos por par-
te de los poderes pblicos, Madrid, Mc-Graw Hill, 1998. Lacomba Prez, F.R., La negociacin del conve-
nio colectivo estatutario, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. Romn de la Torre, M.D., La composicin de la
representacin social en la negociacin colectiva estatutaria, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. Rodrguez
Cardo, I.A., La comisin negociadora del convenio colectivo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001. Lantarn
Barqun, D., Legitimacin negocial en el banco empresarial del convenio colectivo sectorial, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2012. Rodrguez Martn-Retortillo, R.M., Publicidad del Convenio Colectivo. Un Estudio
de Derecho Comparado, Barcelona, Atelier, 2013.
7. La iniciativa para negociar un convenio colectivo. El sistema espaol de negocia-

cin colectiva es formal en el sentido de que el procedimiento de negociacin est regulado
por la Ley. Pero no es un procedimiento formalista, porque esa regulacin legal es flexible:
slo exige la iniciativa de una parte legitimada para negociar y la aceptacin de la otra parte
para que pueda constituirse la comisin negociadora (art 89.1 y 2 ET).
1) Sujetos. La iniciativa para promover la negociacin de un convenio colectivo corres-
ponde a cualquiera de las partes legitimadas para negociar en su correspondiente mbito
(arts. 87 y 88 ET), mediante comunicacin por escrito dirigida a la otra parte (debiendo
enviar una copia a la autoridad administrativa laboral competente a efectos de registro),
con el siguiente contenido (art. 89.1 ET): a) La legitimacin que se ostente de acuerdo con
las exigencias legalmente establecidas. b) Los mbitos de aplicacin (territorial, funcional,
personal y temporal) del convenio. c) Las materias objeto de negociacin o plataforma de
negociacin que se propone como contenido del convenio.
2) Comunicacin. El art. 89.1 ET, al requerir que en la comunicacin de inicio se exprese
la legitimacin que ostenta, est exigiendo que quienes solicitan el inicio de negociacio-
nes tengan (solos o en conjunto) la legitimacin suficiente tanto para iniciar la negociacin
(legitimacin inicial) como para concluirla (legitimacin decisoria).
3) Destino de la comunicacin. La comunicacin ha de dirigirse, desde luego, a la otra
parte, y tambin a la autoridad laboral correspondiente en funcin del mbito territorial
del convenio, si bien el defecto de comunicacin a la Autoridad Laboral no es un vicio que
afecte esencialmente a la validez del convenio (STS 14-2-1996, R 3173/1994; 15-1-1999,
R 1692/1998).
8. El deber de negociar. La parte receptora de la comunicacin debe contestar a la so-

licitud de inicio de negociaciones en el plazo mximo de un mes a partir de la fecha de su
recepcin y ambas partes establecern un calendario o plan de negociacin (art. 89.2 ET).
Y tiene un deber general de negociar que aparece recogido en el art. 89 ET donde se seala
que la parte receptora nicamente puede negarse a la iniciacin de las negociaciones por
causa legal (por ejemplo falta de legitimacin) o convencionalmente establecida, cuando
no se trate de revisar un convenio ya vencido, o cuando exista concurrencia prohibida. En
cualquiera de estos casos, deber contestar por escrito y motivadamente.
1) Condicionantes del deber de negociar. Este deber-derecho de negociacin, como todos,
ha de tener unos lmites racionales, entre los que cabe destacar los siguientes:
a) Lmite temporal del deber de negociar. En cuanto al tiempo, el deber de negociar existe
desde que se denuncia un Convenio, hasta que se concierta el que lo sustituye. La denuncia
de un convenio colectivo anterior a que se refiere el art. 86 ET no equivale necesariamente
a la comunicacin exigida para abrir nuevas negociaciones que regula el art. 89 ET, aunque
en bastantes ocasiones tales actos se lleven a cabo conjuntamente (SSTS 1-6-1990, RJ 5001
y 27-9-1997, R 3311/1996).
b) Extensin del deber de negociar. Como puso de relieve la STS 2-10-1997 (R 2717/1995),
el deber de negociar que el art. 89.1 ET impone se extiende a las unidades naturales, cuya
existencia es ajena a la voluntad de los negociadores (Convenios de centro de trabajo, em-
presa o sector con mbitos provincial, autonmico o estatal). Pero el mandato legal no
alcanza a las unidades artificiales de negociacin originadas por la voluntad de una sola de
las partes. Asimismo, el mbito y contenido del convenio colectivo estatutario se encuentra
limitado por las normas sobre concurrencia prohibida de convenios o sobre la estructura de
la negociacin de un acuerdo interprofesional.
c) Cumplimiento del deber de negociar. El deber de negociar ha de entenderse legalmente sa-
tisfecho cuando la parte requerida ya ha accedido a negociar, y lo est haciendo, con quien est
legitimado para concertar un convenio. nicamente puede instar el cumplimiento de la obli-
gacin de negociar quien ostente la legitimacin inicial (STS 17-11-1998, R 1760/1998).
As, para negociar un determinado convenio colectivo estatutario es preciso ostentar repre-
sentacin suficiente en el mbito al que se pretenden extender sus efectos normativos. Por
ello, el deber de negociacin est condicionado a que los promotores de la iniciativa posean
la suficiente representatividad. El momento en que la legitimacin ha de existir y probarse es
el del inicio de las negociaciones del Convenio Colectivo (SSTS 23-11-1993, R 503/1992;
9-3-1994, R 1535/1991; 25-5-1996, R 2005/1995; 15-3-1999, R 1089/1998).
Caso prctico 22.11. Existe deber de negociar el convenio de grandes almacenes del Pas Vasco y
Navarra en el que los sindicatos que pretendan constituir esa nueva unidad de negociacin (ELA, LAB y CC
OO), desgajada del convenio estatal del sector no tenan las mayoras exigibles en Navarra (aunque las tuvie-
ran para el mbito global pretendido)?
Respuesta. La STS 17-11-1998 (R 1760/1998) responde negativamente. En el caso presente, los sindi-
catos negociadores debern tener ese porcentaje mnimo de representantes en cada una de las Comunidades
del Pas Vasco y Navarra. No puede aceptarse un cmputo conjunto que supondra que sindicatos con implan-
tacin nula en una de ellas (ni un solo representante) pudiera negociar.
2) Excepciones al deber de negociar. El deber de negociar no tiene carcter absoluto sino

que, por el contrario, es posible una respuesta negativa a la solicitud de apertura de negocia-
ciones, en aquellos supuestos en que tal posibilidad es admitida legalmente. Tales supuestos
son los contemplados por el art. 89.2 ET: la parte receptora de la comunicacin slo podr
negarse a la iniciacin de las negociaciones por causa legal o convencionalmente establecida,
o cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido, sin perjuicio de lo establecido en los
artculos 83 y 84. La negativa podr basarse, as pues, en:
a) Existencia de causa legal, pudindose considerar como tal la falta de representatividad
o de legitimacin inicial del sujeto que insta la negociacin.
b) Existencia de causa convencional, que puede ir referida al incumplimiento de lo establecido
en un convenio anterior sobre vigencia, forma y plazos de denuncia, o bien de lo previsto en otro
de mbito superior o en un acuerdo interprofesional o convenio marco que fueran de aplicacin.
c) Revisin de un convenio colectivo en vigor. El art. 89.1 ET seala como causa eximente
del deber cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido. La frase que se recoge en el
art. 89.1 significa que no se puede obligar a la contraparte a la revisin de un convenio mien-
tras se halla en vigor. La referencia a convenio ya vencido nicamente est hecha al convenio
estatutario y no a cualquier otro pacto o acuerdo de eficacia limitada distinta de los estatuta-
rios regulados en el Titulo III ET; por ello, el hecho de que en el curso de la negociacin de
un convenio se haya concluido un convenio extraestaturario no es obstculo legal para que el
deber de negociacin de mantenga (STS 30-9-1999, R 3652/1998). Es decir, existe deber de
negociar durante toda la vigencia de un convenio colectivo extraestatutario.
Caso prctico 22.12. Puede constituirse la mesa negociadora del convenio de grandes almacenes del
Pas Vasco, en un nuevo intento de los sindicatos de ese sector laboral que ahora exclua el mbito de Navarra
(esta vez formulada por ELA, CC OO, LAB y UGT), cuando existe una norma-marco en el convenio estatal que
vedaba la negociacin en otros mbitos sectoriales?
Respuesta. La respuesta es, nuevamente, negativa. La STS 10-4-2002 (RJ 2002\53219) confirma la
desestimacin de la pretensin de constitucin de la mesa negociadora dada la existencia de una norma-marco
en el convenio estatal que vedaba la negociacin en otros mbitos sectoriales y, adems, la ausencia de un
deber de negociar en una nueva unidad a quien est interesado en mantener la que tiene, sin que el derecho a
la negociacin colectiva que nuestra Constitucin reconoce incluya el de imponer unilateralmente la unidad de
negociacin. Dicho deber, segn la Sala, cuando ya existe una unidad constituida, slo alcanza a la revisin
del convenio. Dicha doctrina se reitera en la STS 10-12-2002 (R 12/2002).
Caso prctico 22.13. La Federacin de Sindicatos Aeronuticos Independientes (FSAI) solicit su derecho a
negociar un convenio de franja para el colectivo de tcnicos de mantenimiento de navegacin area de Aeropuertos
Espaoles y Navegacin Area (AENA). Se plantea si existe causa convencional para no negociar, porque, cuando
se formul la propuesta de negociacin se estaban desarrollando ya las negociaciones para renovar el convenio en
la unidad general de la empresa, que comprende al personal incluido en la unidad de la franja.
Respuesta. La STS 28-2-2000 (R 2040/1999) considera que resulta justificada la negativa de la em-
presa a negociar pues el convenio afectara al que ya est negociando, de modo que el resultado de la nueva
negociacin estara afectado por la prohibicin de concurrencia del art. 84.1 ET.
3) Deber de negociar no es deber de acordar. Cuando no exista causa que exima del deber
de negociar, la parte receptora deber contestar afirmativamente a la propuesta de nego-
ciacin en el plazo mximo de un mes (art. 89.2 ET). En todo caso, como ha sealado el
Tribunal Supremo, el deber de negociar no se confunde con la obligacin de convenir o
llegar a un acuerdo, ni con la de mantener indefinidamente una negociacin que no pro-
duce acuerdos (SSTS 1-3-2001, R 2019/2000, 7-10-2004, R 189/2003 y 22-5-2006,
R 79/2005).
4) Efectos del incumplimiento del deber de negociar. En caso de incumplimiento del deber
de negociar, cabr plantear conflicto colectivo, acudir al procedimiento especial de tutela de
la libertad sindical (arts. 13 LOLS y 177 a 184 LJS) o declarar una huelga. En todo caso, la
vulneracin del deber de negociar no lleva consigo, en principio, la nulidad de los acuerdos
alternativos que puedan lograrse al margen de la negociacin estatutaria.
9. La constitucin y la composicin de la comisin negociadora. Las posiciones y

cualidades representativas que, de acuerdo con el art. 87 ET, atribuyen legitimacin para
negociar convenios colectivos estatutarios no son siempre suficientes para que pueda desa-
rrollarse hasta el final todo el proceso de negociacin. En los convenios colectivos negocia-
dos por representaciones sindicales o asociativas se exige en el art. 88 ET, adems de la repre-
sentatividad mnima de cada uno de los sindicatos y asociaciones participantes, una cuota
de representacin de los interesados, referida bilateralmente a las dos partes negociadoras
empresarial y laboral que deliberan y concluyen el convenio. Si lo primero (objeto
del art. 87 ET), suele conocerse como legitimacin inicial, simple o interviniente, lo
segundo, objeto del art. 88 ET, da lugar a lo que se denomina legitimacin deliberadora,
complementaria, ampliada, plena o negociadora, propiamente dicha.
1) Legitimacin plena o ampliada para la negociacin de convenios de empresa. Obvia-
mente, la legitimacin plena del lado empresarial corresponde lgicamente al empresario,
que podr actuar por s mismo o a travs de representantes voluntarios apoderados a tal fin
(art. 88.1 ET). Sin embargo, del lado de los trabajadores ser necesario distinguir segn la
constitucin de la comisin negociadora se produce por la representacin unitaria o por la
sindical.
a) La legitimacin plena de los rganos de representacin unitaria es coincidente con la
legitimacin inicial, toda vez que la constitucin de la comisin negociadora no requiere de
los citados rganos unitarios ningn requisito de representacin adicional. La legitimacin
plena o ampliada la poseen, de este modo, el comit de empresa o, en su caso, los delegados
de personal, que slo por este hecho pasan a integrar plenamente el banco social de la co-
misin negociadora (art. 88.1 y 3 ET). La sencillez de esta conclusin, sin embargo, se ve
alterada frecuentemente en casos de empresas pluricelulares casos en que puede que existan
centros sin representantes unitarios y tambin en los casos en que el nmero de integrantes del
comit de empresa excede del nmero mximo de los que pueden formar parte del banco social.
b) En los convenios de empresa negociados por representantes sindicales deber distinguirse
segn que el convenio vaya a afectar a toda la empresa o centro de trabajo o a un grupo de
trabajadores con perfil profesional especfico (franja). En el primer caso, la legitimacin plena
requiere que las representaciones sindicales con legitimacin inicial (secciones sindicales de los
sindicatos ms representativos y de los sindicatos con representacin en los rganos unitarios),
sumen en su conjunto la mayora de los miembros del comit de empresa, o, en su caso, de los
delegados de personal. En el segundo caso, slo podrn negociar aquellas secciones sindicales que
hayan sido designadas mediante acuerdo expreso de la mayora absoluta de los representados, en
votacin personal libre, directa y secreta (art. 87.1, 88.1, 89 ET).
2) Legitimacin plena o ampliada para la negociacin de convenios de sector. Es necesario
distinguir segn se trate de trabajadores o empresarios.
a) Del lado de los trabajadores, la comisin negociadora quedar vlidamente constituida
cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones con legitimacin inicial representen,
como mnimo, a la mayora absoluta de los miembros de comits de empresa y delegados de
personal afectados por el convenio. La legitimacin plena exige, as, que los sindicatos con
legitimacin inicial sumen en su conjunto la mitad ms uno del total de los representantes
unitarios existentes en el mbito funcional y territorial del convenio (art. 88.1 ET).
El art. 88.2.2 ET establece que: en aquellos sectores en los que no existan rganos de
representacin de los trabajadores, se entender vlidamente constituida la comisin nego-
ciadora cuando la misma est integrada por las organizaciones sindicales que ostenten la
condicin de ms representativas en el mbito estatal o de Comunidad Autnoma.
b) Del lado de los empresarios, la comisin negociadora quedar vlidamente constituida
cuando las asociaciones empresariales con legitimacin negocial representen como mnimo a
empresarios que ocupen a la mayora de los trabajadores afectados por el convenio. La mayora
es absoluta (mitad ms uno) y no simple de los trabajadores afectados por el convenio, cualquiera
que sea la forma de contratacin laboral que los vincule a la empresa y con independencia de
la duracin de sus contratos y de la fluctuacin de las plantillas. La legitimacin hace referencia
al conjunto de las asociaciones empresariales que intervienen en la negociacin y no a cada una
de ellas consideradas aisladamente, sin perjuicio de que una asociacin empresarial, por s sola,
pueda alcanzar la legitimacin plena. No obstante, en este ltimo caso, no podr excluir a otras
posibles asociaciones empresariales que gocen de legitimacin inicial.
El art. 88.2.3 ET establece que: en aquellos sectores en los que no existan asociaciones
empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, se entender vlidamente
constituida la comisin negociadora cuando la misma est integrada por las organizaciones
empresariales estatales o autonmicas que cuenten, respectivamente, con el 10% o ms de
las empresas o trabajadores en el mbito estatal, o con un mnimo del 15% de las empresas
o trabajadores en el mbito de la Comunidad Autnoma. Es preciso destacar de nuevo que,
en estos casos, el 10% o ms en el mbito estatal o el mnimo del 15% en el mbito de la
Comunidad Autnoma, puede ser de empresas o trabajadores, sin que se exija que sea de
empresas y trabajadores.
3) Plazo de constitucin de la comisin negociadora. La comisin negociadora deber cons-

tituirse en el plazo mximo de un mes a partir de la recepcin de la comunicacin de inicio
de las negociaciones (art. 89.2 ET).
4) Designacin y nmero de miembros. La designacin de los componentes de la comisin
negociadora corresponder a las partes negociadoras (art. 88.2 ET). El art. 88.4 ET fija
en trece el nmero mximo de miembros de cada banco en la mesa negociadora de un
convenio colectivo de empresa, mientras que deja en un mximo de quince el nmero
de componentes para negociar un convenio de mbito sectorial. Se establece un nmero
mximo impar para evitar bloqueos en la adopcin de acuerdos internos en el banco social
o empresarial.
a) Dicho lmite resulta indisponible sin que las partes puedan elevar por mutuo acuerdo
el nmero de miembros fijados legalmente. Dicha Indisponibilidad se justifica en el respeto
al criterio de proporcionalidad en la composicin de la mesa negociadora y en el inters en
no dificultar la negociacin con la imposicin de un nmero desmesurado de miembros de
la mismas (STS 17-10-1994, R 1037/1993).
b) Las organizaciones sindicales y empresariales podrn negociar a su conveniencia un
nmero menor de puestos o vocalas en cada banco que, salvo casos excepcionales de ejerci-
cio abusivo, no corresponde a los Tribunales corregir o valorar en cuanto a su oportunidad.
No obstante, la fijacin de componentes en menor nmero, decidida con el fin de excluir a
determinadas representaciones sindicales, constituira actuacin fraudulenta que atentara a
la libertad sindical de los excluidos (STC 137/1991).
c) La comisin negociadora, una vez constituida, puede designar libremente, por mutuo
acuerdo de ambas partes representadas, un presidente con voz pero sin voto si es ajeno
a las partes (art. 88.3 ET). No obstante, en la prctica es frecuente que se designe como
presidente a un miembro de las partes que, por tanto, tendr voz y voto. Si la comisin
negociadora optara por la no eleccin de un presidente, las partes debern consignar en el
acta de la sesin constitutiva de la comisin los procedimientos a emplear para moderar las
sesiones y firmar las actas que correspondan a las mismas un representante de cada una de
ellas, junto con el secretario (art. 88.5 ET). A su vez, cada una de las dos representaciones
podr designar asesores, con cuya asistencia pueden contar en las negociaciones, pero que
podrn intervenir con voz pero sin voto (art. 88.3 ET).
10. El reparto de las vocalas de cada banco de la comisin. Corresponde a las re-
presentaciones unitarias o a las secciones sindicales, en la negociacin de empresa, y a las
organizaciones sindicales, en las negociaciones de sector, decidir cuntos vocales del respec-
tivo banco corresponder designar a cada una de ellas. Segn establece el art. 88.1 ET: el
reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisin negociadora se efectuar con
respeto al derecho de todos los legitimados segn el artculo anterior (artculo 87 ET) y en
proporcin a su representatividad.
1) Exigencia de proporcionalidad. Dado el nmero limitado de personas fsicas que pue-
den negociar, nuestro sistema positivo se sustenta sobre la base de la representacin propor-
cional (STS 5-11-2002, R 11/2002).
a) El ET impone la exigencia de proporcionalidad en la composicin de la mesa de nego-

ciacin del convenio colectivo de empresa.
b) En los convenios de sector, se establece que los sujetos legitimados tendrn derecho a
formar parte de la comisin negociadora y lo harn en proporcin a su representatividad
(art. 88.1 ET). Se rechaza, por tanto, el criterio de reparto igual entre los distintos sindi-
catos, pues, en el campo de la negociacin colectiva, ello llevara a otorgar a aquellos que
acrediten escasa representatividad un tratamiento idntico que el que se atribuya a los que
tengan una mayor implantacin.
c) En aquellos sectores en los que no existan rganos de representacin de los trabajadores
o asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, el reparto de los
miembros de la comisin negociadora se efectuar en proporcin a la representatividad que
ostenten las organizaciones sindicales o empresariales en el mbito territorial de la negociacin
(art. 88.2.4 ET).
2) Criterios de clculo. Para determinar la proporcionalidad necesaria en la formacin de
la comisin negociadora, doctrina LECCIONESy jurisprudencia
DE DERECHO han DEL
aceptado el empleo de una frmula
TRABAJO 679
matemtica que consiste en dividir el nmero total de representantes elegidos en el mbi-
to de2)queCriterios
se tratedepor el nmero
clculo. de miembros
Para determinar de que va a constar
la proporcionalidad la comisin
necesaria negociadora,
en la formacin de la comi-
y elsin negociadora,
cociente ser el doctrina
mdulo yque jurisprudencia han aceptadola eldistribucin
sirva para determinar empleo de una frmula
de los puestosmatemtica
a cada
unoque deconsiste
los queenacrediten
dividir el nmero totalinicial
legitimacin de representantes elegidos
para negociar. Deen el mbito
esta maneradeseque vanse adju-
trate por
dicando puestos en la comisin negociadora hasta completar su nmero mximo, conmdulo
el nmero de miembros de que va a constar la comisin negociadora, y el cociente ser el los
que sirva
enteros y conparalasdeterminar
fraccionesla que
distribucin
resulten,detomadas
los puestos
enaorden
cada uno
de de los que
mayor acreditenPor
a menor. legitimacin
tanto,
inicial para negociar. De esta manera se van adjudicando puestos en la comisin negociadora hasta
en la mesa de negociacin, corresponde a cada candidatura el nmero de vocales que resulte
completar su nmero mximo, con los enteros y con las fracciones que resulten, tomadas en orden de
de mayor
dividira elmenor.
nmero Por de representantes
tanto, en la mesa deunitarios que corresponde
negociacin, pertenezcana acada
dicha candidatura
candidatura entre de
el nmero
la cifra (el mdulo) que, a su vez, se obtenga de dividir el nmero total de representantes
vocales que resulte de dividir el nmero de representantes unitarios que pertenezcan a dicha candida-
unitarios dellambito
tura entre cifra (elentre
mdulo)el nmero
que, a sudevez,
miembros
se obtengadedeladividir
comisin. En caso
el nmero totaldedeque existan
representantes
decimales,
unitarios es
delobligado el redondeo,
mbito entre el nmero de siendo lgicodeadjudicar
miembros la comisin.la En
unidad
caso deenquelitigio a aquella
existan decimales,
parte que cuenta
es obligado con fraccin
el redondeo, siendo ms prxima
lgico a ella.
adjudicar la unidad en lit= Mlla parte que cuenta con
fraccin ms prxima a ella.
N de representantes elegidos en el mbito

correspondiente
N de miembros de la comisin negociadora
N de representantes unitarios en la
candidatura
Mdulo
En caso de que el nmero de representantes no sea un nmero entero, se adjudican los restantes puestos en la
mesa negociadora a los que mayor nmero decimal tengan.
Este sistema aritmtico de clculo proporcional se resume con precisin y de modo enormemente
grco en la STS 7-3-2002 (R 1220/2001), recogiendo el criterio del Tribunal Central de Trabajo,
acogido por la Audiencia Nacional y corroborado por el propio Tribunal Supremo con anterioridad
(STS 18-1-1993, R 1682/1991). El mismo consiste en seguir las siguientes operaciones consecuti-
vas: a) En primer lugar, se debe dividir el nmero de representantes de los trabajadores establecidos
en la Empresa entre el nmero de puestos de la parte social en la mesa de negociacin. b) El cociente
Este sistema aritmtico de clculo proporcional se resume con precisin y de modo

enormemente grfico en la STS 7-3-2002 (R 1220/2001), recogiendo el criterio del Tri-
bunal Central de Trabajo, acogido por la Audiencia Nacional y corroborado por el propio
Tribunal Supremo con anterioridad (STS 18-1-1993, R 1682/1991). El mismo consiste
en seguir las siguientes operaciones consecutivas: a) En primer lugar, se debe dividir el
nmero de representantes de los trabajadores establecidos en la Empresa entre el nmero
de puestos de la parte social en la mesa de negociacin. b) El cociente sirve para otor-
gar los puestos en la mesa negociadora, dividiendo por el mismo cociente el nmero de
representantes obtenidos por cada Sindicato. c) Una vez establecidos estos resultados, si
quedaran vacantes en el rgano de negociacin se atiende a los llamados restos, dentro
de los cuales pueden entrar incluso los Sindicatos que no alcanzan el mnimo preciso para
la adjudicacin directa.
Caso prctico 22.14. En la empresa X existen 51 representantes unitarios de los trabajadores existentes
en la misma: 22 pertenecen a UGT, 20 a CC.OO, 5 a CC-ATP, 3 a CGT, 1 a ELA-STV. Cul sera el nmero
de puestos que corresponde a cada una de las representaciones en una comisin negociadora de 11 miem-
bros?
Respuesta. En el ejemplo contenido en la STS 7-3-2002 (R 1220/2001), debern realizarse las

siguientes operaciones: a) Al dividir este nmero por los 11 componentes que las partes, de comn acuer-
do, haban decidido que tendra cada banco, cada uno de estos puestos precisaba de 4,64 puestos de
representantes. b) Por ello, UGT, con 22 puestos, obtiene 4 puestos negociadores directos, y conserva un
resto de 0,745; CC OO, con 20 representantes, obtiene 4 puestos negociadores directos, y conserva un
resto de 0,314; ATP, con 5 representantes, obtiene 1 puesto negociador y conserva un resto de 0,078. Y
como CGT tiene 3 puestos de representantes no obtiene ningn puesto negociador directo, pero conserva
o tiene un resto de 0,647. c) Adjudicados as 9 de los 11 puestos, deben atribuirse dos puestos vacantes
en funcin de los restos: de este modo UGT obtiene 1 puesto ms por su 0,745 de resto; y seguidamente
debe adjudicarse el puesto 11 a CGT, por su resto de 0,647.
Puestos Puestos
asigna- asigna-
Sindicato N Rep. Cociente Resultado Resto Total
cin cin
directa Resto
UGT 22 4,64 4,74 4 0,74 1 5
CCOO 20 4,64 4,21 4 0,31 4
CC-ATP 5 4,64 1,08 1 0,08 1
CGT 2 4,64 0,65 0 0,65 1 1
ELA-STV 1 4,64 0,22 0 0,22
TOTAL 51 9 2 11
3) Especialidades de conjunto en los convenios de sector. En la negociacin de los convenios

de mbito sectorial, el reparto de vocales debe partir de la representatividad que cada orga-
nizacin sindical ostente en el mbito de negociacin. La determinacin de aqulla, como
dato numrico, es previa al clculo de la proporcin. Debe tratarse de la representatividad
que tengan las citadas organizaciones en el mbito funcional y territorial del convenio en el
que se pretende negociar. La representatividad debe medirse a partir la presencia finalmente
lograda por las organizaciones sindicales en los rganos de representacin unitaria, es decir,
el nmero de representantes unitarios conseguidos.
a) Segn la interpretacin jurisprudencial, la proporcin en el reparto de puestos, que
exige el art. 88.1 ET, debe realizarse entre las organizaciones con legitimacin inicial que,
efectivamente, acuden a la negociacin, no en relacin al total del mbito. El clculo de los
porcentajes de representatividad, de cara tanto al reparto de vocales como al cmputo de
las mayoras necesarias para la aprobacin del convenio, se debe realizar sobre el 100% de
concurrentes, no sobre el total del mbito. El matiz es muy importante, ya que no siempre
estn en la negociacin todos los que ostentan legitimacin inicial y nunca estn, desde
luego, los que no la ostentan, aunque tengan representatividad en el mbito (Lacomba).
Caso prctico 22.15. En el mbito del sector de la pizarra, (el resultado de la elecciones a representantes
de los trabajadores) fue el siguiente: USGA, 74 representantes, porcentaje (sobre el total del mbito) 52,49%;
CC.OO., 25 representantes, porcentaje 17,73%; UGT, 31 representantes, porcentaje 21,99%; CSI-CSIF, 6
representantes, porcentaje 4,26%; CIG, 2 representantes, porcentaje 1,42%; grupo de trabajadores, 3 repre-
sentantes, porcentaje 2,13%; total de representantes elegidos 141, porcentaje 100%.
Respuesta. Segn el TS, la base sobre la que calcular el porcentaje de representatividad que corresponde
a cada organizacin, necesario tanto para el reparto de vocales como para el cmputo de la mayora reque-
rida para la aprobacin del convenio, debe ser no la totalidad de la representacin del sector (141 represen-
tantes), sino nicamente la que en la concreta negociacin determin la atribucin de la legitimacin plena del
art. 88.1 ET, que en el caso de la Sentencia es un total de 132 representantes, que corresponde a la suma
de los representantes de las organizaciones que, efectivamente, acuden a la negociacin, porque CSI-CSIF (6)
decide no acudir y la agrupacin de trabajadores (3) carece de legitimacin inicial (no es un sindicato) (STS
23-11-1993, R 1780/1991).
b) Exceptuando la regla de proporcionalidad, el art. 87.5 ET establece que: todo sindica-

to, federacin o confederacin sindical, y toda asociacin empresarial que rena el requisito
de legitimacin, tendr derecho a formar parte de la comisin negociadora. Se impone, por
ello, la presencia en la mesa de negociacin de los sindicatos y asociaciones empresariales
ms representativas, aun cuando su escasa representatividad en el mbito de referencia les
impidiera tener algn vocal en la comisin. Se debe garantizar, por ello, al menos un puesto
a los sindicatos ms representativos a nivel estatal o autonmico que no pudieran disponer
de ninguno de acuerdo con el criterio del reparto proporcional utilizado (Sala/Albiol) y
aunque dicha presencia mnima vaya en detrimento de la presencia proporcional de otros
sindicatos con mayor representatividad real.
c) Una vez constituida la comisin negociadora, no influirn sobre ella los resultados
electorales posteriores (STS 18-12-1995, R 2871/1994).
11. Deliberaciones en la comisin negociadora. La regulacin de lo que debe enten-

derse como reglas internas en el ejercicio del derecho a la negociacin colectiva encuentra
en el ET tan slo dos reglas, respecto a la negociacin colectiva propiamente dicha: la obli-
gacin de negociar de buena fe y los requisitos para la adopcin de acuerdos vlidos de ne-
gociacin. El art. 89.1 ET establece que ambas partes estarn obligadas a negociar de buena
fe. En este sentido, la existencia de violencia sobre las personas o sobre los bienes dara lugar
a la inmediata suspensin de la negociacin hasta la desaparicin de aquella.
1) La exigencia legal de buena fe. El legislador no determina qu se ha de entender por

buena fe. La integracin en el sistema de normas del citado principio no deja de crear
conflictos hermenuticos por su contenido general e inconcreto.
Caso prctico 22.16. Cundo puede considerarse vulnerado el principio de buena fe contractual en
la negociacin?
Respuesta. As, por ejemplo, la doctrina jurisprudencial ha considerado que se vulnera el citado principio
general cuando la empresa se niega a negociar con los sindicatos mayoritarios por motivos formales, hacindo-
lo con los minoritarios (STS 3-6-1999, R 3525/1998), o cuando en el transcurso de una negociacin existe
un cambio repentino de posicin de una de las partes (STS 3-2-1998, R 121/1997), o cuando se modifican
las representaciones negociadoras durante el proceso. Tambin se ha considerado vulnerado el citado principio
cuando una de las partes permanece en silencio ante las propuestas del otro banco (STSJ Cantabria 29-11-
1994, R 556/1994), o cuando se abandona la mesa de negociacin sin causa justificada (STSJ Andaluca
5-5-1993, R 220/1992), o las negociaciones se hubieran hecho en secreto y/o no se le hubiera permitido
o se hubiera obstaculizado su participacin (STSJ Catalua 16-12-2003, R 202/2003.), o, en fin, la revisin
unilateral de los salarios de sus empleados por parte de una empresa vulnera la Constitucin, cuando la decisin
empresarial se impone despus de unas negociaciones insuficientes (STC 107/2000).
2) El Cdigo de buena conducta negocial. Los Acuerdos Interconfederales sobre Negociacin

Colectiva han venido incluyendo un Cdigo de buena conducta negocial donde se concreta
esta obligacin de negociar de buena fe. Deben ser tenidas en cuenta determinadas reco-
mendaciones, enmarcadas en el principio de buena fe, tales como: a) Iniciar de inmediato
los procesos de negociacin una vez producida la denuncia de los Convenios, e intercam-
biar la informacin que facilite la interlocucin en el proceso de negociacin y una mayor
corresponsabilidad en la aplicacin de lo pactado. b) Mantener la negociacin abierta por
ambas partes hasta el lmite de lo razonable. c) Formular propuestas y alternativas por escri-
to, en especial ante situaciones de dificultad en la negociacin.
3) Constancia de los aspectos debatidos en las actas como exigencia derivadas de la buena fe.
Del art. 88.5 ET resulta el deber de dejar constancia, aun cuando sea sucinta, de los ex-
tremos debatidos en las sesiones de negociacin. Como ha sealado la STS 27-4-2005 (RJ
3273), las actas de la comisin negociadora han de extenderse segn dispone el art. 88.4
ET, pero ste no exige que tengan un contenido mnimo, pues son instrumentos de trabajo
de la Comisin que no tienen que recoger con carcter exhaustivo todas las cuestiones de-
batidas y es bastante con que reflejen la pauta del proceso negociador.
12. Reglas para la adopcin de acuerdos. Los acuerdos se toman con el voto favorable
por mayora de cada una de las dos representaciones (art. 89.3 ET). El cmputo de esa
mayora, sobre el que el ET elude pronunciarse, no es cuestin pacfica en la doctrina ni en
la jurisprudencia.
1) Qu debe entenderse por representaciones?
a) Una lnea interpretativa considera que representaciones son los vocales que compo-
nen el banco respectivo, que se han repartido en proporcin a los porcentajes de represen-
tatividad de cada organizacin concurrente.
b) Para otra, las representaciones siguen siendo las organizaciones negociadoras repre-
sentadas en el banco, cuyos porcentajes de representatividad no han sido sustituidos como
unidad de medida por el nmero de vocales que les representan en el banco respectivo, aun
repartidos en proporcin a los niveles de representatividad.
c) Los efectos de una u otra interpretacin son importantes: no es lo mismo haber cal-
culado el porcentaje de representatividad que corresponde a cada organizacin tomando
como total (100%) slo el nmero de representantes de las organizaciones efectivamente
intervinientes, que haberlo hecho tomando el nmero de representantes elegidos de todas
las organizaciones con legitimacin inicial en el mbito, tanto si stas concurren como si
no. En cada caso, el nmero de representantes unitarios de cada organizacin ostenta un
valor porcentual diverso.
2) Partes y no miembros de la comisin negociadora. La jurisprudencia mayoritaria en-
tiende que el trmino se encuentra referido a las partes negociadoras y no a los miembros
de la comisin negociadora por cada una de las partes. El Tribunal Supremo ha conside-
rado que prima la composicin electiva de la comisin negociadora (que tiene en cuenta
la representatividad de cada candidatura a los rganos unitarios) frente a la composicin
efectiva (que tendra en cuenta la composicin efectiva del rgano u rganos unitarios).
Caso prctico 22.17. En febrero de 2001 se constituy la mesa negociadora del convenio de Instala-
ciones Deportivas con seis representantes de la patronal, Federacin Nacional de Empresarios de Instalaciones
Deportivas y otros seis representantes sindicales, tres de Comisiones Obreras y otros tres de la UGT. Sin embar-
go en aquel acto nicamente estuvieron presentes dos representantes del primero y uno del segundo de los sindi-
catos, pero dando los nombres de quienes haban de representarlos y otorgando la condicin de portavoces a
D. Luis Antonio y D. Juan Antonio por CC.OO y a D. Alfredo por la UGT. Tras un largo perodo de negociacin,
en cuyas sesiones intervinieron los representantes de ambos sindicatos, el 14 de mayo de 2004 tuvo lugar el
acto de la firma, en el que no comparecieron los representantes de UGT, suscribindolo, por el banco social,
los dos representantes de Comisiones Obreras que haban sido designados portavoces en el momento de la
constitucin de la mesa. Este sindicato, entre 2 enero 2000 y 31 diciembre 2003, tena 437 representantes de
un total de 1086, frente a 411 de la UGT y, segn otra certificacin, entre 1 de junio 2000 y 30 junio 2004
tena 460 representantes de un total de 1125, frente a 424 de UGT. Es decir, en todo caso, CC.OO tena
un nmero mayor de representantes. Los anteriores hechos dieron lugar a su impugnacin por considerar que
CC.OO no poda alcanzar el acuerdo de eficacia general.
Respuesta. La STS 17-1-2006 (R 11/2005), con cita de las anteriores SSTS 23-11-1993 y la posterior
de igual contenido de 22-2-1999, razona que la mayora exigida por el art. 89.3 ET debe estar referida a
la mayora representada en la mesa de negociacin y no al nmero de los componentes de cada uno de los
bancos que integran la mesa, de modo que, siendo mayoritaria la representacin de Comisiones Obreras,
su conformidad y firma del convenio era suficiente para que el acordado ostentara la condicin de convenio
estatutario. Un caso excepcional es el que resuelve la STS 5-11-2002 (R 11/2002). La misma regla se aplica
a la representacin empresarial como se extrae de la STS 1-3-2010 (R 27/2009).
3) Conclusin supone suscripcin de la totalidad del convenio. La conclusin del convenio

supone la suscripcin de la totalidad del mismo; en principio, los acuerdos provisionales
a que se hubiera llegado antes de la firma del convenio en su conjunto no generan obli-
gaciones si no se alcanza sta, no pasando de ser acuerdos preliminares o preparatorios del
acuerdo final (STS 14-6-1995, R 289/1994).
4) El refrendo asambleario. Si bien el mismo resulta frecuente en las negociaciones de
convenios colectivos de empresa, no es una exigencia legal (STS 11-7-2000, R 911/2000).
El refrendo asambleario no es ni mucho menos anormal en el campo de la negociacin
colectiva, donde los interlocutores sociales buscan reforzar su legitimidad con el refrendo
por los destinatarios de sus decisiones ms comprometidas. De este modo, se reconoce a los
miembros de la comisin negociadora plena capacidad y autonoma para decidir su voto:

no se deben a una necesidad de previa consulta a los representados de su centro de trabajo.
Caso prctico 22.18. El convenio colectivo negociado y pactado entre la empresa demandada y los
representantes sindicales de sus trabajadores prevea, como requisito para su validez, que fuera aprobado por
la asamblea de los trabajadores. A tal fin fue convocada dicha asamblea para el lunes da 15 de marzo de
2004, en horario de 10 a 13 horas y de 17 a 20 horas, y se celebr con la asistencia de 287 trabajadores,
que votaron a mano alzada como es costumbre en la empresa, hacindolo 186 trabajadores a favor del
acuerdo, 87 en contra y 14 abstenciones. La plantilla de la empresa tiene alrededor de 1.500 trabajadores.
La demanda de conflicto colectivo planteada por un Sindicato insta que se declare la nulidad del convenio
colectivo por no haber sido ratificado en asamblea legalmente celebrada.
Respuesta. La STS 30-10-2007 (R 3179/2005) seala que la naturaleza jurdica de la asamblea de

trabajadores es la de un rgano de deliberacin y no de representacin. Al ser ello as, no hay exigencias
de qurum, ni de forma de votacin, que vengan a condicionar legalmente la eficacia de las sesiones de una
asamblea, ni la de los acuerdos adoptados. En consecuencia, la votacin positiva registrada en orden a la
aprobacin del convenio colectivo ha sido suficiente para dotar al mismo de esta ratificacin, con la plenitud
de su eficacia legal.
13. Requisitos formales del convenio. La forma escrita. Culminado el proceso nego-
ciador y alcanzado un acuerdo sobre el texto del convenio, debe ser ste firmado por quienes
dieron su voto favorable al conjunto del pacto. Por tanto, a la declaracin de voluntad suce-
de una fase posterior de escrituracin del acuerdo concluido. La documentacin contractual
resulta, de este modo, la operacin o conjunto de operaciones necesarias para plasmar y
recoger documentalmente la esencia de aqul. En el mbito laboral, tan particular negocio
de fijacin se concreta en la firma del convenio colectivo, al imponerse legalmente, como
requisito de validez, su celebracin por escrito bajo sancin de nulidad (art. 90.1 ET). De
este modo, tan esencial al requisito de la escrituracin es que se plasmen documentalmente
las clusulas negociales, presumindose iuris tantum que las no pasadas al documento esca-
pan al convenio, como que el escrito venga firmado por ambas partes, expresando su perso-
nalidad y representacin. La escrituracin, por su parte, constituye un acto de refrendo, un
mero contrato de reproduccin, lo que atribuye al acto de otorgamiento del documento
el carcter de un negocio de fijacin de los contenidos contractuales alcanzados con anterio-
ridad y al documento mismo una funcin de pura fijacin contractual.
14. Los trmites administrativos posteriores al acuerdo. A partir de la firma del convenio,
la persona designada por la comisin negociadora habr de dirigirse a la autoridad laboral para
proceder a la inscripcin del acuerdo, en el plazo de quince das (art. 6.1 RD. 713/2010). Aun-
que el plazo indicado se cuenta a partir del momento de la firma, ante el silencio del ET ha de
entenderse aplicable el art. 5 CC, en virtud del cual el da de la firma quedar excluido, comen-
zando a correr el plazo a partir del siguiente y ser civil el cmputo del mismo.
1) Exigencia de registro. El RD. 713/2010 establece un sistema de registro especfico de
convenios y acuerdos colectivos con funcionamiento mediante medios electrnicos. A tal
fin, se crea un registro de mbito estatal o supraautonmico, adscrito a la Direccin General
de Trabajo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Las comunidades autnomas de-
bern crear y regular los registros de convenios a travs de medios electrnicos en el mbito
de sus competencias (art. 3 RD. 713/2010).
2) Documentacin. En la solicitud se debern facilitar todos aquellos datos relativos a las

partes firmantes del acuerdo o acto para el que se solicita la inscripcin y la fecha de la firma,
as como, en su caso, los relativos a su mbito personal, funcional, territorial y temporal y
la actividad o actividades econmicas cubiertas por los mismos (Anexo I RD. 713/2010).
Asimismo, se debern cumplimentar los datos estadsticos recogidos en los modelos oficiales
a efectos de elaboracin de la estadstica de convenios colectivos (Anexo II RD. 713/2010).
A la solicitud deber adjuntarse el texto original del convenio colectivo firmado por los
componentes de la comisin negociadora (art. 7.1 a) RD. 713/2010).
3) Depsito del convenio. Presentado, pues, el convenio colectivo y la documentacin de
referencia ante la Autoridad laboral competente, sta debe proceder, de conformidad con
lo dispuesto en el citado art. 90.2 y 3 ET, al registro, depsito y publicacin en el Boletn
Oficial correspondiente del convenio colectivo en cuestin.
4) Publicacin. La autoridad laboral encargada del registro lo enviar, en el plazo mximo
de 20 das a contar desde su presentacin, para su publicacin obligatoria y gratuita en el
Boletn Oficial del Estado o, en funcin del mbito territorial del mismo, en el Boletn Oficial
de la Comunidad Autnoma o en el Boletn Oficial de la provincia correspondiente (art. 90.3
ET). La publicacin del convenio determina la presuncin de legalidad del mismo, esto es,
que el convenio cumple todos los requisitos legales y que constituye una norma jurdica
exigible y de aplicacin preceptiva (STC 151/1994).
En todo caso, el registro y la publicacin no son requisitos determinantes de la validez y
eficacia del Convenio, y as lo viene entendiendo la doctrina judicial emanada de las Salas de
lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, de la que son
exponentes la SAN 23-1-2014 (nm. 10/2014) y la STSJ Andaluca, Sevilla 23-9-1996 (AS
4881); esta ltima declara que los convenios colectivos especialmente los de mbito igual
o inferior a la empresa pueden ser difundidos y conocidos desde luego de forma inme-
diata y completa por las representaciones negociadoras de empresa y trabajadores y de igual
forma por todos estos, sin necesidad de publicacin oficial, siendo tal publicacin un mero
requisito ad probationem, pero la fuerza vinculante del mismo surge de la voluntad de
las partes. En el mismo sentido se pronuncia la STSJ Catalua 14-6-1999 (AS 1909), que
entiende que el registro y la publicidad no son requisitos determinantes del Convenio, que
deviene vinculante y obligatorio para los comprendidos en el mismo desde la fecha en que
se acuerden las partes, como establecen los arts. 82.3 y 90.4 ET, que puede ser muy anterior
al momento de su publicacin. Ahora bien, es claro igualmente que la falta de publicacin
de un acuerdo o convenio colectivo determina ineludiblemente su carcter extraestatutario
(STS 22-7-2013, R 106/2012).
15. Intervencin administrativa de oficio ante la jurisdiccin social. Adems de

aquellas funciones puramente administrativas, a la Autoridad laboral se le reconoce como
una forma ms de intervencin administrativa en las relaciones de trabajo una importan-
te facultad de control previo de la legalidad de aquellos acuerdos colectivos, de manera que
si, analizando el contenido del convenio, estimara que concurre alguna circunstancia que
pueda vulnerar la ley (y aqu se tratara del control de la legalidad) o perjudique intereses de
terceras personas no firmantes y ajenas al mbito de aplicacin del convenio (en este caso,
control de lesividad), podr dirigirse a la Jurisdiccin Social mediante la interposicin de
comunicacin-demanda de oficio; todo ello en base a lo dispuesto en el art. 90.5 ET: Si
la autoridad laboral estimase que algn convenio conculca la legalidad vigente, o lesiona
gravemente el inters de terceros, se dirigir de oficio a la jurisdiccin competente, la cual
adoptar las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalas, previa au-
diencia de las partes. A estos efectos, se establece en la LJS, dentro de la modalidad procesal
de impugnacin de convenios colectivos (arts 163-166 LJS), la posibilidad de promover de
oficio la impugnacin en va jurisdiccional de un convenio colectivo de los regulados en
el ttulo III ET mediante comunicacin remitida por la autoridad laboral correspondiente
(art. 163.1 LJS).
5. EL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIN
Bibliografa bsica: Escudero Rodrguez, R. (Coord.), Observatorio de la negociacin colectiva, Ma-
drid, Secretara Confederal de Poltica Institucional, Poltica Social y Estudios de CC.OO., 2002. Id. La
negociacin colectiva en Espaa: Una visin cualitativa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. Id. La nego-
ciacin colectiva en Espaa: Una mirada crtica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006. Id. La negociacin
colectiva en Espaa: un enfoque interdisciplinar, Madrid, Cinca, 2007. Id. La negociacin colectiva en
las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012, Madrid, Cinca, 2012.
16. La libertad de fijacin del contenido del convenio colectivo y sus lmites. El art.
37.1 CE, al consagrar la negociacin colectiva entre los representantes de los trabajadores y
empresarios, cuida de calificar la negociacin de laboral, sin mayores precisiones. Las partes
negociadoras estn obligadas a respetar determinados lmites que derivan del respeto a las
leyes, y el respeto a las condiciones ms beneficiosas adquiridas a ttulo individual:
1) Derecho necesario. Los convenios colectivos debern respetar las normas legales y re-
glamentarias imperativas: tanto las normas imperativas absolutas como las normas mnimas
imperativas (arts. 3.3 y 85.1 ET).
2) Igualdad de trato. Los convenios colectivos debern respetar el principio de igual-
dad de trato y de no discriminacin por las causas enumeradas en los arts. 4.2 c) y 17.1
ET: edad, discapacidad, sexo, origen racial o tnico, estado civil, condicin social, reli-
gin o convicciones, ideas polticas, orientacin sexual, adhesin o no a sindicatos y a
sus acuerdos, vnculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua den-
tro del Estado espaol. El art. 85.1.2 ET establece, tras la LOIMH, que: Sin perjuicio
de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, en
la negociacin de los mismos existir, en todo caso, el deber de negociar medidas diri-
gidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en
el mbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto
en el captulo III del Ttulo IV de la Ley Orgnica para la igualdad efectiva de mujeres
y hombres.
3) Lmites contractuales. Puesto que la obligatoriedad del convenio impuesta por el ET
tiene como una de sus limitaciones el respeto a las condiciones ms ventajosas ganadas a
ttulo individual, las que se incorporan al contrato de trabajo segn se infiere de lo dispuesto
en el art. 3. 1 c) ET, los convenios colectivos debern respetar los derechos contractuales
del trabajador, tanto los expresamente establecidos en su contrato escrito como las condi-
ciones ms beneficiosas de origen contractual convertidas en derechos adquiridos por el
paso del tiempo, siempre que sean ms favorables para el trabajador que las condiciones
establecidas en el convenio (art. 3.1 c) ET; STS 20-12-1999, RJ 10036).
4) Espacio de la negociacin colectiva y el contrato de trabajo. La negociacin colectiva,
ni supone negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE, ni de la
autonoma individual y, si bien es cierto que la prevalencia del convenio sobre el contrato
individual de trabajo impide que la voluntad individual vulnere la colectiva, ello no excluye
que aquella tenga un espacio propio, ni que la empresa no pueda ejercer sus poderes, siem-
pre y cuando stos no afecten al propio sistema de negociacin colectiva y no busquen ex-
cluir la posibilidad de la actuacin colectiva constitucionalmente atribuida a los Sindicatos
y otros representantes colectivos de los trabajadores, utilizando masivamente la autonoma
individual (STC 208/1993).
17. Contenido necesario del convenio colectivo. El art. 85.3 ET establece que el con-
venio se pronuncie sobre una serie de materias imprescindibles para su propia efectividad
como norma: lo que denomina como contenido mnimo.
1) Contenido necesario. El contenido que necesariamente ha de recoger un convenio co-
lectivo se corresponde con las siguientes materias:
a) La determinacin de las partes que lo conciertan. Se trata de un contenido meramente
informativo directamente asociado a la naturaleza contractual del convenio, como se ha di-
cho. En cuanto tal, puede faltar en el texto del convenio, muchas veces falta de hecho en la
prctica, pero resulta conveniente como elemento identificativo dirigido a los trabajadores
y empresarios destinatarios del convenio y, en general, a todos los que manejen el texto a
todos los efectos (Fernndez Lpez).
Ejemplo: Visto el texto del Convenio Colectivo Estatal de Artes Grficas, Manipulados de Papel, Manipula-
dos de Cartn, Editoriales e Industrias Auxiliares que fue suscrito con fecha [] de una parte por la Federa-
cin Empresarial de Industrias Grficas de Espaa (FEIGRAF), la Asociacin Espaola de Fabricantes de Cartn
Ondulado (AFCO) y la Federacin de Gremios de Editores de Espaa (FGEE) en representacin de las empresas
del sector y de otra por la Federacin de Comunicacin y Transporte FCT-CC.OO. y la Federacin Estatal
de Servicios FES-UGT en representacin de los trabajadores del mismo.
b) Los mbitos personal, funcional, territorial y temporal. Tomemos un ejemplo:

Ejemplo: Convenio colectivo estatal de artes grficas, manipulados de papel, manipulados de cartn,
editoriales e industrias auxiliares 2012-2013. (a) mbito personal. El Convenio incluye a todo el personal
empleado en las empresas. Se excluyen: a) Los cargos de alta direccin, alto gobierno o alto consejo excluidos
en la valoracin de puestos de trabajo en este Convenio. b) El personal tcnico a quien se encomiende algn
servicio determinado, sin continuidad en el trabajo ni sujecin a la jornada, que no figure en la plantilla de la
empresa por ser su contratacin civil o mercantil. c) Los agentes comerciales, sujetos a relacin mercantil, y los
representantes de comercio sometidos a relacin laboral especial.
(b) mbito funcional. La aplicacin del Convenio ser obligatoria para todas las Empresas, Entidades o
Instituciones, pblicas o privadas, y para los trabajadores de las mismas, cuando aqullas se dediquen a las
actividades de Artes Grficas y sus Industrias Auxiliares, Manipulados de Papel y Cartn y Editoriales. A) Se
entiende por Industrias de Artes Grficas y Auxiliares, en general, las que se dediquen, junta o separadamente,
a las actividades de preimpresin, impresin o postimpresin, por cualquier procedimiento o sistema, sobre
papel, cartn, tela, plstico, pelculas, soporte ptico o magntico o informtico (CD-Rom, disquete...), o cual-
quier otra materia, de toda clase de caracteres, dibujos o imgenes en general, en uno o ms colores. A ttulo
meramente ilustrativo y no limitativo, se entendern incluidas en este mbito funcional las actividades siguientes:
a) La composicin y fotograbado de textos, ya sea manual, mecnica, digital, fotocomposicin o cualquier otro
sistema o procedimiento similar, existente en la actualidad o que pueda existir en el futuro. b) La reproduccin
de textos o imgenes por cualquiera de los distintos sistemas o procedimientos existentes en la actualidad o
que puedan existir en el futuro: manual (dibujo), fotogrfico, fotomecnico, electrnico, informtico, digital, etc.,
sobre cualquier material sensible, incluidos los soportes de informtica grabados. c) El grabado de textos o
imgenes por cualquier sistema o procedimiento existente en la actualidad o que pueda existir en el futuro: ma-
nual (artstico o artesano), fotograbado, grabado electrnico, diseo grfico, autoedicin, etc. d) La impresin
de textos o imgenes por cualquier sistema o procedimiento existente en la actualidad o que pueda existir en
el futuro: tipografa, offset, huecograbado, litografa, serigrafa, tampografa, flexografa, calcografa, relieve,
xerografa, impresin digital, impresin por lser, etc. ().
(c) mbito territorial. El presente Convenio es de aplicacin obligatoria en todo el territorio del Estado Espaol.
(d) mbito temporal. Salvo las excepciones expresamente contenidas en el mismo, referidas a materias con-
cretas, el presente Convenio tendr vigor desde el da 1 de enero de 2012. La duracin de este Convenio se
fija en 2 aos contados a partir de la antes referida fecha de entrada en vigor, es decir, desde el 1 de enero
de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013. El Convenio Colectivo se prorrogar de ao en ao en el caso
de que no mediara denuncia expresa de ninguna de las partes. Se entender el convenio prorrogado en su
contenido un mximo de 18 meses contados desde su denuncia. La denuncia ha de llevarse a cabo dentro de
los ltimos tres meses de la vigencia o prrroga en curso.
c) Los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan
surgir para la no aplicacin de las condiciones de trabajo a que se refiere el art. 82.3 ET,
adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan en los acuerdos interprofesio-
nales de mbito estatal o autonmico conforme a lo dispuesto en dicho artculo.
d) La forma y condiciones de denuncia del convenio, as como plazo mnimo para dicha
denuncia antes de finalizar su vigencia.
h) Designacin de una comisin paritaria de la representacin de las partes negociadoras
para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atri-
buidas, as como del establecimiento de los procedimientos y plazos de actuacin de esta
comisin, incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas
no judiciales de solucin de conflictos establecidos mediante acuerdos interprofesionales de
mbito estatal o autonmico previstos en el art. 83 ET.
2) Consecuencias de la falta del contenido mnimo. Como regla general, un convenio que
no contenga alguna de las clusulas que se acaban de enunciar, no puede ser calificado
como convenio estatutario, desde luego, y en algunos casos ni siquiera podr ser conside-
rado vlido como convenio de cualquier clase (pinsese por ejemplo que no se refiriese a
los mbitos personal, funcional o territorial). Sin embargo, no parece que la nulidad sea el
efecto a extraer en todos los casos: no lo ser cuando la norma pueda sobrevivir pese a su
silencio sobre el tema de que se trate (por ejemplo, cuando no introduzca en su articulado
una referencia a las partes firmantes).
18. Contenidos generales de la negociacin colectiva. El art. 2 del Convenio n 154

OIT establece que la expresin negociacin colectiva comprende todas las negociaciones
que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organizacin o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y una organizacin o varias organizaciones

de trabajadores, por otra, con el fin de: fijar las condiciones de trabajo y empleo, regular
las relaciones entre empleadores y trabajadores, o regular las relaciones entre empleadores
o sus organizaciones y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr
todos estos fines a la vez. Contenido amplio que incluye las relaciones individuales y co-
lectivas. El art. 82.2 ET establece como materia propia a regular en los convenios colectivos
las condiciones de trabajo y productividad as como la paz laboral. Delimitacin amplia del
objeto que se asume por el art. 85.1 ET, que incluye entre las materias negociables, las ma-
terias de ndole laboral, las materias de ndole sindical y en general cuantas otras afecten
al mbito de las relaciones de los trabajadores y sus organizaciones profesionales, as como
materias de ndole econmica (art. 85.1 ET).
Caso prctico 22.19. Afecta a la libre competencia la clusula de un convenio colectivo en el que se
contena la siguiente previsin: Ambas representaciones hacen constar expresamente que las condiciones eco-
nmicas pactadas en este convenio colectivo tendrn repercusin en los precios de los servicios. Se considerar
incumplimiento del convenio, con las consecuencias derivadas en la legislacin vigente, las ofertas comerciales
realizadas por las empresas que sean inferiores a los costes del presente convenio. A estos efectos, se conside-
rarn costes mnimos repercutibles, o precio de referencia, para la categora de Auxiliar [], en los servicios
concertados con las Administraciones Pblicas o entidades mercantiles, para el ao 2010, los siguientes: a)
Coste convenio por hora: 11,5 euros/hora. b) Coste por hora nocturna: 13,5 euros/hora.
Respuesta. El Tribunal de Defensa de la Competencia, en Resolucin de 29-1-2007, consider que la clu-

sula transcrita era un acuerdo entre actores econmicos que vulneraba la libre competencia en el mercado. El
Tribunal impuso a las partes firmantes del convenio una multa de 3000 euros, entendiendo que la negociacin
y firma del convenio suponan una conducta contraria a la defensa de la competencia mercantil e instando a
ambos actores sociales a que no lleven a cabo esta conducta de nuevo en el futuro (Guaman Hernndez, A.,
La aplicacin de la Ley de Defensa de la Competencia a los convenios colectivos: crnica de una resolucin
anunciada, RL, 2007, n 19, pp. 15 a 33).
Caso prctico 22.20. La Asociacin Nacional de Empresas Estibadoras y Consignatarias de Buques

(ANESCO) suscribi con ciertos sindicatos un acuerdo (IV Acuerdo) mediante el cual amplan el mbito funcional
del anterior (III Acuerdo) por el que se regulaban las relaciones laborales del sector de la estiba. En virtud del
mencionado III Acuerdo, las empresas de estiba se obligaban a realizar exclusivamente con estibadores portua-
rios las tareas denominadas complementarias, que no son las de servicio pblico asignadas a los estibadores.
No obstante, el desempeo de estas tareas no estaba sometido al III Acuerdo, sino a los convenios colectivos
del mbito local que regulan las condiciones de los trabajadores que desarrollen estas tareas. Se plantea si el
citado IV Acuerdo infringe el art.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artculo 81 del Tratado de la
CE por cuanto, a travs del citado Acuerdo, ANESCO reserv para las empresas de estiba todas las denomi-
nadas labores complementarias, ampliando su mbito de accin e impidiendo que empresas no estibadoras
pudieran ofertar estos servicios. Estas empresas se vean sometidas a las condiciones fijadas por el acuerdo,
incluyendo la obligacin de contratar al personal estibador para la prestacin de dichos servicios, cuando las
empresas no estibadoras a las que sera de aplicacin el IV Acuerdo no han tomado parte en su negociacin
ni han tenido oportunidad de participar en la misma.
Respuesta. La Resolucin de la Comisin Nacional de la Competencia de 24-9-2009, reconoce, si-

guiendo la jurisprudencia comunitaria, que los acuerdos y convenios colectivos celebrados de buena fe entre
empresarios y trabajadores sobre cuestiones normales propias de la negociacin colectiva, que no afecten de
forma directa a terceros o a otros mercados, disfrutan de inmunidad respecto de las normas de la defensa de la
competencia. Sin embargo, la CNC entiende que cuando el acuerdo o el convenio sobrepasa esos mbitos,
deber ser objeto de anlisis y decidir si est bajo el influjo de estas normas o no. En palabras de la CNC una
cosa es que las empresas de estiba puedan llevar a cabo labores complementarias, ampliando su mbito de ac-
cin en competencia con las empresas no estibadoras y otra muy distinta es que pretendan blindar los servicios
complementarios unindolos a los servicios bsicos que tienen en exclusiva impidiendo o dificultando la entrada
al mercado y la posibilidad de competir de empresas no estibadoras. Por otro lado, la CNC entiende que este
acuerdo no puede ampararse en el reconocimiento legal del convenio porque ste no ha sido publicado. Asimis-
mo, al no haber merecido el reconocimiento de la Autoridad Laboral, deber regirse por las normas generales
ya que, a efectos legales, es simplemente un acuerdo entre una asociacin de empresas y unos representantes
de los trabajadores que no puede ampararse en el derecho laboral y que no goza del amparo legal del Estatuto
de los Trabajadores. Por todo esto, la CNC califica el pacto como colusorio, y constitutivo de infraccin muy
grave e impone una multa a ANESCO de 901.518,16 euros. En cuanto a los sindicatos, como colaboradores
necesarios, se les impone unas multas que oscilan entre los 168.000 y los 3.000 euros, de forma proporcional
a su distinta capacidad, responsabilidad y rea geogrfica de incidencia.
1) Condiciones de trabajo y de productividad o las condiciones de empleo. Esto es, aque-

llas que conforman el contenido del contrato de trabajo, como son la jornada y tiempo
de trabajo, descansos, vacaciones, contrato de trabajo vigencia, suspensin, extincin,
etc, clasificacin y formacin profesional, movilidad, excedencias, rgimen disciplinario,
seguridad y salud laboral, entre otras. Por materias econmicas se debe entender no slo los
salarios estructura y cuanta, sino tambin aquellos otros aspectos econmicos de la
empresa con repercusin laboral. El convenio colectivo podr regular, tambin, los derechos
fundamentales, toda vez que no existe precepto en la CE que sustraiga a la negociacin co-
lectiva la ordenacin de los mismos, siempre que se acte dentro del mbito delimitado por
la Ley (STC 58/1985, 95/1985).
Caso prctico 22.21. La Compaa Iberia y el Sindicato de pilotos SEPLA convinieron unos acuerdos
en los que para hacer frente a la crisis del mercado establecieron un nuevo marco de las relaciones laborales,
regulando aspectos de la organizacin, reduccin de gastos as como un saneamiento financiero. En los mismos
la empresa se comprometa a realizar diversas ampliaciones de capital.
Respuesta. De acuerdo con la STS 14-4-1999 (R 3374/1998), la ampliacin de capital es algo, por
su propia naturaleza, ajeno a las condiciones de trabajo, productividad y paz laboral, y que nicamente es
capaz de afectar a los trabajadores en cuanto pueda significar una consolidacin de la empresa que garantice
su permanencia en el trabajo pero, en principio, es materia que fundamentalmente compete a la direccin
empresarial. Por eso, la ampliacin de capital es algo en principio ajeno al convenio colectivo que slo mani-
fiesta una intencin y propsito de la empresa, pero no es un tipo de pacto controlable en el orden social de
la jurisdiccin.
Caso prctico 22.22. El art. 19 del Convenio Colectivo X confiere a los trabajadores la facultad de cesar
voluntariamente al servicio de las empresas, pero imponindoles la obligacin de preavisar en determinados
plazos. Y el prrafo tercero de este precepto dispone que el incumplimiento por parte de los trabajadores de
preavisar con la indicada antelacin, dar derecho a las empresas a descontar de la liquidacin que les co-
rresponda por finalizacin del contrato el importe del salario de un da por cada da de retraso en el preaviso.
Los agentes negociadores pueden pactar clusulas penales en los convenios colectivos?
Respuesta. La STS 16-3-2005 (R 118/2003) considera que la verdadera naturaleza jurdica de la pe-
nalizacin convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso
de referencia hay que buscarla en la clusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1152 y siguientes
del Cdigo Civil. De acuerdo con dicho pronunciamiento las partes pueden pactar perfectamente este tipo de
clusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales clusulas pe-
nales por aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un
perjuicio y la concrecin de su cuanta, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realizacin de la pena,
resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnizacin de perjuicios, aun cuando stos pudieran
existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuanta.
2) Relaciones colectivas de trabajo. Los convenios pueden hacer referencia a las formas
de participacin institucional en la empresa, representaciones unitarias y sindicales de los
trabajadores o los procesos de negociacin. Se incluyen las clusulas de seguridad sindical

(art. 11 LOLS): retencin por el empresario de las cuotas sindicales y canon de negociacin.
3) Proteccin social. Las clusulas convencionales podrn incluir entre sus contenidos
aspectos vinculados con la proteccin social de los trabajadores, si bien con ciertos lmites:
a) La autonoma colectiva slo puede actuar en el marco de la denominada proteccin
social complementaria (las mejoras voluntarias) e, incluso, en este sector se la considera
con cierto recelo. As, el art. 39 LGSS, despus de indicar que la modalidad contributi-
va podr ser mejorada en la forma y condiciones que se establezcan en las normas del
Rgimen General y de los Regmenes Especiales, aade que, sin otra excepcin que el
establecimiento de mejoras voluntarias, conforme a lo previsto en el nmero anterior,
la Seguridad Social no podr ser objeto de contratacin colectiva. Es relativamente fre-
cuente que los convenios prevean la cobertura de alguna contingencia (muerte, incapa-
cidad permanente y, sobre todo, incapacidad temporal es lo ms habitual) a travs de
contratos de seguro colectivo.
b) La limitacin del convenio es ms clara en el mbito de la Seguridad Social pblica y
bsica. En este punto hay un ejemplo relativamente frecuente: la utilizacin del convenio
colectivo para excluir determinados conceptos de cotizacin, mediante una manipulacin
de su funcin retributiva (Desdentado).
c) Las clusulas convencionales de jubilacin forzosa eran perfectamente vlidas hasta la
entrada en vigor de la Ley 3/2012. A partir de este momento, deben entenderse nulas y
sin efecto las clusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extincin del contrato
de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilacin
fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensin y alcance de
dichas clusulas (DT 10 ET). La citada DA 10 ET (de acuerdo con lo establecido en la
DT 15 Ley 3/2012), se aplicar a los convenios colectivos que se suscriban a partir de la
entrada en vigor de esta ley. Igualmente, se aplicar a los convenios colectivos suscritos con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor de dicha ley en los siguientes trminos: a) Cuan-
do la finalizacin de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se produzca despus de
la fecha de entrada en vigor de esta ley, la aplicacin se producir a partir de la fecha de la
citada finalizacin. b) Cuando la finalizacin de la vigencia inicial pactada de dichos conve-
nios se hubiera producido antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley, la aplicacin se
producir a partir de esta ltima fecha.
d) El convenio podr contener, tambin, diversas medidas asistenciales que componen
la accin social. Dentro de este captulo pueden integrarse materias como el transporte,
viviendas, comedores, estudios, obras sociales. Dentro de las materias asistenciales se ha in-
cluido, por ejemplo, la contribucin econmica que realizan las empresas a los fondos para
el sostenimiento de la Fundacin Laboral de la Construccin (STSJ Madrid 5-11-2002,
JUR 95528/03; Asturias 13-9-2002, AS 3169).
19. Contenidos especficos: los planes de igualdad. La LOIMH parte del estableci-
miento de un deber general de respetar la igualdad y el deber de adoptar medidas dirigi-
das a evitar cualquier tipo de discriminacin laboral (art. 45.1 LOIMH). Se establece un
mandato relativo a la igualdad de trato y de oportunidades orientado, con carcter general,

a todas las empresas, que se desglosa en dos planos: uno, la obligacin de respetar dicha
igualdad y, otro, el deber de adoptar medidas antidiscriminatorias, esto es, de tomar iniciati-
vas o de posicionarse activamente para impedir cualquier todo tipo de discriminacin
laboral.
1) Concepto. El plan de igualdad es el conjunto ordenado de medidas, adoptadas des-
pus de realizar un diagnstico de situacin, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminacin de
sexo, es decir, pretende avanzar un paso ms en la consecucin de la igualdad efectiva entre
hombres y mujeres.
2) Obligatoriedad de negociacin. Se establece legalmente la obligacin de negociar
planes de igualdad en las empresas con ms de 250 trabajadores. El art. 85.2 ET prev
que asimismo, sin perjuicio de la libertad de contratacin que se reconoce a las partes,
a travs de la negociacin colectiva se articular el deber de negociar planes de igualdad
en las empresas de ms de doscientos cincuenta trabajadores. Se impone la obligacin
de negociar los planes de igualdad en empresas que, en su conjunto, superen el citado
umbral de trabajadores. Es, por tanto, una opcin excesivamente selectiva que nica-
mente se aplica a las grandes empresas. Se ha escogido el parmetro de la totalidad de la
empresa y no el del centro de trabajo, independientemente de que el art. 46.3 LOIMH
prevea la posibilidad de que tales planes contengan acciones especiales adecuadas a de-
terminados centros de la misma.
a) En cuanto al grado de similitud o de divergencia que tiene tal deber de negociar
en materia de igualdad con el previsto, con carcter general, en el art. 89.1 ET, cierta-
mente, estamos ante dos reglas que tienen en comn la exigencia de una obligacin de
negociar. No obstante, una y otra tienen una justificacin distinta: el deber de negociar
planes de igualdad constituye un deber especfico de abordar medidas relacionadas con
la igualdad que, en principio, slo entra en juego una vez que el convenio colectivo
haya pasado el filtro general que establece el art. 89.1 ET y se haya comenzado a nego-
ciar de modo efectivo. No constituye, en todo caso, un deber de convenir. As se deduce
de las expresiones: y en su caso acordar, as como sin perjuicio de la libertad de
contratacin de las partes.
b) La exigencia legal impone la apertura de una negociacin especfica en el mbito
de la empresa a fin de que se materialice en ella el referido deber de negociar, aunque
en ella no existan convenios o pactos colectivos ni tradicin negocial. Por poner slo al-
gunos ejemplos entre los muchos posibles, es el caso de los sectores de limpieza, banca,
cajas de ahorro, grandes almacenes, telemarketing, hostelera o residencias de personas
mayores.
c) La LISOS contempla especficos instrumentos sancionadores relacionados con la
materia que nos ocupa. As, el art. 7.13 LISOS califica como una infraccin administra-
tiva de carcter grave no cumplir las obligaciones que en materia de planes de igualdad
establecen el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de aplicacin,
mientras que el art. 8.17 LISOS considera infraccin muy grave: no elaborar o no apli-
car el plan de igualdad, o hacerlo incumpliendo manifiestamente los trminos previstos,

cuando la obligacin de realizar dicho plan responda a lo establecido en el art. 46.2 LI-
SOS.
3) Articulacin de la obligacin de negociar en el mbito empresarial. La obligacin de ne-
gociar planes de igualdad en la empresa se articular de la siguiente forma: a) En los conve-
nios colectivos de mbito empresarial, el deber de negociar se formalizar en el marco de la
negociacin de dichos convenios. En esta hiptesis, prima lo regulado, de modo especfico,
en el propio convenio de empresa, siempre que el nmero de trabajadores de sta supere
los doscientos cincuenta. Puede haber, por tanto, empresas que, pese a tener un convenio
propio, no resulten concernidas por el deber de negociar el plan de igualdad al situarse por
debajo de tal umbral.
4) Articulacin de la obligacin de negociar en los convenios de mbito superior a la empresa.
El art. 85.2 b) ET dispone que en los convenios colectivos de mbito superior a la empre-
sa, el deber de negociar se formalizar a travs de la negociacin colectiva que se desarrolle
en la empresa en los trminos y condiciones que se hubieran establecido en los indicados
convenios para cumplimentar dicho deber de negociar a travs de las oportunas reglas de
complementariedad. En relacin con la citada disposicin, cabe realizar las siguientes pre-
cisiones:
Caso prctico 22.23. Se han desarrollado experiencias prcticas en esta materia?
Respuesta. El contenido convencional en muy pocas ocasiones desarrolla el mandato legal. Las ms
de las veces, reproduce las palabras de la LOIMH o se limita a formulaciones programticas: los firmantes
del presente convenio tienen inters en desarrollar medidas para conseguir la igualdad de oportunidades en
el trabajo, dando cumplimiento estricto a las previsiones contenidas en la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de
marzo. Destacan cuantos crean comisiones paritarias (formadas por miembros de la representacin unitaria o
sindical con nmero variable desde tres a seis) destinadas a elaborar el citado plan, concediendo incluso
un plazo para su puesta en funcionamiento o conceden dicha facultad a la comisin mixta. De inters resultan
el XV Convenio Colectivo de la Industria Qumica que establece el concepto de plan de igualdad, as como
las reglas para la realizacin de diagnstico. En la misma lnea cabe situar el III Convenio Colectivo Estatal de
la Madera. (ms ampliamente, Mercader Uguina, J.R., Prez del Prado, D., Ley de igualdad, negociacin colec-
tiva y planes de igualdad: balance de resultados, en Bengoechea Gil, M. A. (Ed.), La lucha por la igualdad
efectiva de mujeres y hombres. Reflexiones y aportaciones de la Ley de Igualdad 3/2007, de 22 de marzo,
Madrid, Dykinson, 2010, pp. 179 a 212).
5) Voluntariedad en el establecimiento del plan de igualdad. El art. 45.3 LOIMH prev

que el deber de elaborarlo y aplicarlo incumbe, asimismo, a las empresas cuando as se
establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los trminos previstos en el propio
convenio. En esta hiptesis, la obligacin de negociar el plan se condiciona a que un con-
venio as lo exija expresamente. Por tanto, juega aqu, plenamente, la autonoma colectiva y
no son de aplicacin las especficas reglas contenidas en los nuevos prrafos aadidos el art.
85.2 ET sobre el nmero de trabajadores de la empresa y sobre la articulacin del deber de
negociar. Habr que estar, pues, a los trminos y al alcance que el convenio que fije tal obli-
gacin prevea de manera expresa, lo que dota de una gran elasticidad al deber de negociar y
al eventual plan de igualdad.
6. LA INAPLICACIN (DESCUELGUE) DE LAS CONDICIONES DE

TRABAJO PREVISTAS EN EL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE
Bibliografa bsica: Goerlich Peset, J.M., Rgimen de la negociacin colectiva e inaplicacin del con-
venio colectivo en la reforma de 2012, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Mercader Uguina, J.R, El impacto
de la reforma laboral en la negociacin colectiva: problemas prcticos en materia de inaplicacin del con-
venio colectivo, convenios de empresa y ultra-actividad, en Garca-Perrote, I., Mercader Uguina, J.R. (Dir.),
La aplicacin prctica de la reforma laboral. Un estudio de la Ley 3/2012 y de los Reales Decretos Leyes
4/2013 y 5/2013, Valladolid, Lex Nova, 2013, pp. 277 a 330. Castro Argelles, M.A., Inaplicacin
o "descuelgue" del convenio colectivo, Madrid, Civitas, 2013. Sempere Navarro, A.V. Claves Prcticas. El
descuelgue y otras vas de inaplicacin del convenio colectivo, Madrid, Francis Lefebvre, 2014.
20. Objeto del descuelgue. El art. 82.3 ET reconoce legalmente la eficacia general o
erga omnes de los convenios concluidos de acuerdo con las reglas del Ttulo III ET. Por ello,
el procedimiento de descuelgue a travs del cual se permite la modificacin de las condicio-
nes de trabajo establecidas en los convenios colectivos constituye una excepcin a la regla de
la eficacia general (sin perjuicio de lo anterior, dice el art. 82.3 ET).
Caso prctico 22.24. La regla de inaplicacin contenida en el art. 82.3 ET debe aplicarse tambin a
los convenios colectivos extra-estatutarios?
Respuesta. No. La regla de inaplicacin se proyecta, exclusivamente, sobre los convenios colectivos
concluidos de acuerdo con las reglas del Ttulo III ET. Es importante, a estos efectos tener presente que la modi-
ficacin sustancial de condiciones de trabajo del artculo 41 ET contina resultando la va adecuada para la
alteracin de las condiciones reconocidas a los trabajadores () en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas
por estos en virtud de una decisin del empresario de efectos colectivos. Como han sealado la STS 6 de
octubre de 2009 (R. 3012/2008) y, ms recientemente, la STS 23 de octubre de 2012 (R. 594/2012), el
hecho de que los convenios colectivos tienen eficacia general para todos los comprendidos en su campo de
aplicacin [], mientras que los pactos extra-estatutarios nicamente surten efecto entre quienes los concertaron
y carecen en general de efectos ms all de las fechas pactadas, supone que, a diferencia de la modificacin
de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Ttulo III del Estatuto, que solo podr
producirse por la va prevista en el artculo 82.3 ET, la modificacin de las condiciones de trabajo de carcter
colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio estatutario, puede ser acordada por el em-
presario, una vez finalizado el perodo de consultas que establece el artculo 41.4
Dicha modificacin puede extenderse a las condiciones de trabajo previstas en el convenio

aplicable, sea este de sector o de empresa (autodescuelgue), que afecten, con carcter de
lista cerrada, a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y la distribucin del tiempo de trabajo.
c) Rgimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneracin y cuanta salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f ) Funciones, cuando excedan de los lmites que para la movilidad funcional prev el
artculo 39 (ET).
g) Mejoras voluntarias de la accin protectora de la Seguridad Social.
21. Causas justificativas. Cualquier descuelgue con independencia del nmero de tra-
bajadores afectados requiere someterse al procedimiento del art. 82.3 ET. Dicha inaplica-
cin requiere que exista acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores
legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el art. 87.1 ET,
previo desarrollo de un perodo de consultas en los trminos del art. 41.4 ET.
Han de concurrir causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. Estas causas
se definen en el art. 82.3 ET en los mismos trminos que para el caso de despido colectivo
del art. 51 ET y de despido objetivo del art. 52 c) ET. Es decir, sin perjuicio de que la pri-
mera es una medida de flexibilidad interna, que es la que se quiere potenciar, y la segunda de
flexibilidad externa, las mismas causas que permiten inaplicar determinadas condiciones de
trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable son las que permiten recurrir al despido
colectivo y al despido objetivo.
Se entiende que concurren causas econmicas cuando de los resultados de la empresa se
desprenda una situacin econmica negativa, en casos tales como la existencia de prdidas
actuales o previstas, o la disminucin persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.
En todo caso, se entender que la disminucin es persistente si durante dos trimestres con-
secutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado
en el mismo trimestre del ao anterior.
Se entiende que concurren causas tcnicas cuando se produzcan cambios, entre otros,
en el mbito de los medios o instrumentos de produccin; causas organizativas cuando se
produzcan cambios, entre otros, en el mbito de los sistemas y mtodos de trabajo del per-
sonal o en el modo de organizar la produccin, y causas productivas cuando se produzcan
cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende
colocar en el mercado.
22. Fases procedimentales. El art. 7.6 LISOS considera infraccin grave la modifica-
cin de las condiciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmente por el empresario
sin acudir a procedimiento legalmente previsto.
Dicho procedimiento requiere del cumplimiento de las exigencias previstas en el art.
82.3 ET, en concreto, deber evacuarse un previo periodo de consultas de acuerdo con lo
establecido en el art. 41.4 ET. Del desarrollo de dicho perodo podr resultar la existencia
o no de acuerdo.
Caso prctico 22.25. La empresa debe aportar a los representantes de los trabajadores algn tipo de
documentacin durante el perodo de consultas?
Respuesta. La SAN 19-3-2013 (Proc. 21/2013), seala que la omisin legal en esta materia, no com-
porta en absoluto, que las empresas estn eximidas de aportar la documentacin necesaria para que el perodo
de consultas alcance sus fines, que habr de versar sobre las causas motivadoras de la decisin empresarial y la
posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuen-
cias para los trabajadores afectados. En efecto, al no regularse especficamente el deber de informacin para
los perodos de consultas en los procedimientos de los artculos 40, 41 y 82.3 ET, deben aplicarse las reglas
del art. 64.1 ET, que regula las exigencias generales sobre informacin y consulta a los representantes de los
trabajadores. Dicho precepto entiende por informacin la transmisin de datos por el empresario al comit de
empresa, a fin de que este tenga conocimiento de una cuestin determinada y pueda proceder a su examen,
entendindose por consulta el intercambio de opiniones y la apertura de un dilogo entre el empresario y el
comit de empresa sobre una cuestin determinada, incluyendo, en su caso, la emisin de informe previo por
parte del mismo.
1) Acuerdo en el periodo de consultas. Si el periodo de consultas concluye con acuerdo

entre las partes, el mismo deber determinar con exactitud las nuevas condiciones de traba-
jo aplicables en la empresa y su duracin, que no podr prologarse ms all del momento
en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. En todo caso, el acuerdo
de inaplicacin no podr dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en
convenio relativas a la eliminacin de las discriminaciones por razn de gnero o de las que
estuviesen previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa. Cuando el
periodo de consultas finalice con acuerdo se presumir que concurren las causas justifica-
tivas a que alude el prrafo segundo, y ste slo podr ser impugnado ante la jurisdiccin
social por la existencia de fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho en su conclusin. El
acuerdo deber ser notificado a la comisin paritaria del convenio colectivo y a la autoridad
laboral, en este ltimo caso, a los solos efectos de depsito.
2) Desacuerdo en el perodo de consultas. En caso de desacuerdo durante el periodo de
consultas cualquiera de las partes podr someter la discrepancia a la comisin del convenio,
que dispondr de un plazo mximo de siete das para pronunciarse, a contar desde que la dis-
crepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervencin de la comisin
o sta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes debern recurrir a los procedimientos
que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico,
previstos en el art. 83 ET, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la
negociacin de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de
someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendr la
misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y slo ser recurrible conforme al
procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 ET.
Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedi-
mientos a los que se refiere el prrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepan-
cia, cualquiera de las partes podr someter la solucin de la misma a la Comisin Consultiva
Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicacin de las condiciones de trabajo
afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de ms de una comuni-
dad autnoma (los artculos 19 a 24 del RD. 1362/2012, por el que se regula la Comisin
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos precisan el procedimiento que deber seguir-
se en estos casos), o a los rganos correspondientes de las comunidades autnomas en los
dems casos. En este ltimo caso, la DA 6 del RDL 5/2013, establece que: Si en un plazo
de tres meses a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto Ley las Comunidades
Autnomas no hubieran constituido y puesto en funcionamiento un rgano tripartito equi-
valente a la Comisin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o suscrito un convenio
de colaboracin con el Ministerio de Empleo y Seguridad Social acordando la actuacin de
la Comisin en el mbito territorial de las comunidades firmantes, la Comisin Consultiva
Nacional de Convenios Colectivos podr, subsidiariamente y en tanto en cuanto no se consti-
tuyan dichos rganos tripartitos equivalentes, en su caso, conocer de las solicitudes presentadas por
las empresas y los representantes legales de los trabajadores para dar solucin a las discrepancias
surgidas por falta de acuerdo sobre la inaplicacin de las condiciones de trabajo, presentes en el
convenio colectivo de aplicacin, cuando dicha inaplicacin afectase a centros de trabajo de la

empresa situados en el territorio de una Comunidad Autnoma.
La decisin de estos rganos, que podr ser adoptada en su propio seno o por un rbitro
designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantas para asegurar su imparcia-
lidad, habr de dictarse en plazo no superior a veinticinco das a contar desde la fecha del
sometimiento del conflicto ante dichos rganos.
Tal decisin tendr la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y slo
ser recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91
ET.
Caso prctico 22.26. Cul es la va procesa de impugnacin de las decisiones adoptadas por la Co-
misin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos?
Respuesta. La SAN 28-1-2013 (Proc. 316/2012), ha resuelto que los laudos arbitrales se podrn impug-
nar por los motivos y procedimientos contemplados en los artculos 163 y sigs. LJS para la impugnacin de
convenios por ultra vires y por vicios in procedendo, remitindose, por aadidura, a las reglas del art. 165 LJS.
Caso prctico 22.27. Es constitucional el arbitraje de la Comisin Consultiva Nacional de Convenios

Colectivos?
Respuesta. La STC 119/2014, de 16 de julio, considera que la previsin cuestionada se justifica por la
necesidad de resolver eficazmente el desacuerdo entre empresa y trabajadores en las medidas de flexibilidad
interna que aquella pretende adoptar para hacer frente a una situacin de dificultad econmica o necesidad de
adaptacin, con la finalidad de ajustar la regulacin a la situacin y defender la productividad; se evitara as la
extincin de puestos de trabajo, mxime en un contexto sociolaboral en el que la reduccin de la ele-vada tasa
de desempleo constituye un objetivo prioritario para los poderes pblicos. Son, pues, intereses constitucionales
vinculados a la salvaguarda de la competitividad y viabilidad empresarial como mecanismo para favorecer el
mantenimiento del empleo, los que permiten concluir que la intervencin decisoria o arbitral diseada en el art.
82.3 LET goza de justificacin legtima.
Leccin 23
El convenio colectivo estatutario (II)
NDICE: 1. LA APLICACIN EN EL TIEMPO DEL CONVENIO COLECTIVO. 1. La temporalidad del convenio colecti-
vo. 2. La entrada en vigor del convenio colectivo. 3. Denuncia. 4. Tcita reconduccin. 5. La ultractividad
del convenio. 6. La sucesin de convenios colectivos. 2. LA ADMINISTRACIN DEL CONVENIO COLECTIVO. 7.
La designacin de una comisin paritaria representativa de las partes negociadoras. 3. LA INTERPRETACIN DEL
CONVENIO COLECTIVO. 8. Criterios de interpretacin del convenio. 4. LA ADHESIN A UN CONVENIO CO-
LECTIVO. 9. La adhesin a un convenio colectivo. 5. LA EXTENSIN ADMINISTRATIVA DE LOS CONVENIOS CO-
LECTIVOS Y ORDENANZAS DE EMERGENCIA. 10. La extensin administrativa de convenios colectivos. 11. Las
ordenanzas de emergencia. 6. LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN ESPAA: CONCURRENCIA
DE CONVENIOS Y ACUERDOS INTERPROFESIONALES. 12. Concepto y factores determinantes de la estructura
de la negociacin colectiva. 13. Situaciones de concurrencia conflictiva (I). Prohibicin de concurrencia entre
convenios estatutarios. 14. Situaciones de concurrencia conflictiva (y II). Excepciones a la regla general de prohi-
bicin de concurrencia entre convenios estatutarios. 15. La determinacin del convenio aplicable en la empresa.
Situaciones de concurrencia no conflictiva. 16. Supuestos especiales de conflictos entre convenios (I). Conflictos
entre convenios estatutarios y extraestatutarios. 17. Supuestos especiales de conflictos entre convenios (y II).
Convenio colectivo aplicable en situaciones de transmisin de empresas. 7. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN LA
FUNCIN PBLICA. 18. La negociacin colectiva en la funcin pblica.
1. LA APLICACIN EN EL TIEMPO DEL CONVENIO COLECTIVO

Bibliografa bsica: Rodrguez Saudo, F., Vigencia de los convenios colectivos de trabajo, en AA.VV.,
Comentarios a las Leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores. Madrid, Edersa, 1985, XII, vol. 2,
pp. 89 a 131. Arufe Varela, A., La denuncia del convenio colectivo, Madrid, Civitas, 2000. Gonzlez
Ortega, S., Vigencia y ultraactividad de los convenios colectivos, TL, 2004, n 76, pp. 135 a 163. Pastor
Martnez, A., La vigencia del convenio colectivo estatutario. Anlisis jurdico de su dimensin temporal, Lex
Nova, 2008. Garca Murcia, J., Rodrguez Cardo, I, La entrada en vigor del convenio colectivo estatutario,
REDT, 2009, N 143, pp. 569-596. Molina Navarrete, C., Escenarios de "pos-ultraactividad" del conve-
nio: soluciones judiciales a la incertidumbre, Albacete, Bomarzo, 2014. Cmara Bota, A., Denuncia y
Ultraactividad del Convenio Colectivo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015.
1. La temporalidad del convenio colectivo. La negociacin colectiva, en cuanto pro-

ceso y en cuanto sistema, refleja acuerdos coyunturales: cada una de las partes asume tem-
poralmente unos compromisos y tiene por buenas las condiciones de trabajo incluidas en
el mismo; en funcin de una y otra cosa, se dota de estabilidad a las relaciones laborales y
se asegura de algn modo la tregua respecto de las relaciones conflictivas entre las partes.
Sin una temporalidad limitada no se podran aceptar determinado tipo de compromisos.
En este sentido, la estabilidad contractual es temporalmente limitada y no son pensables
compromisos contractuales colectivos sin esta nota de temporalidad.
Las reglas legales sobre duracin del convenio colectivo se encuentran presididas por el
principio de respeto a la autonoma colectiva. As lo reconoce el art. 86.1 ET al afirmar que:
corresponde a las partes negociadoras establecer la duracin de los convenios colectivos;
que es, por otra parte, la forma de cumplir la exigencia de fijacin de un mbito temporal
determinado en cuanto contenido mnimo del convenio, tal y como exige el art. 85.3 d) ET.
Esta libertad de pacto se manifiesta de diversos modos (Gonzlez Ortega):
1) Establecimiento de una duracin global del convenio. La duracin del convenio vendr
expresada en trminos temporales, normalmente en aos, bien de forma directa, estable-
ciendo los concretos aos en los que el convenio estar en vigor; bien de forma indirecta,
al fijar la fecha concreta de fin de su vigencia, de modo que el convenio durar hasta esa
fecha a contar desde la firma del mismo, al margen de lo que pueda establecerse acerca de
la retroactividad de sus contenidos. El ET es especialmente respetuoso con la autonoma
colectiva al no establecer una duracin mnima en ausencia de pacto o mencin al respecto.
La prctica habitual sita la duracin media de los convenios colectivos en nuestro pas en
los tres aos.
2) Instrumentos de actualizacin interna del convenio. La prctica convencional ha in-
troducido diversas tcnicas que permiten el ajuste del convenio durante su vigencia. Estos
mecanismos sirven para dotar al texto convencional de una mayor flexibilidad y adapta-
bilidad en los puntos en los que el convenio es ms sensible al paso del tiempo (salarios y
jornada, tpicamente). Los mecanismos ms utilizados son la revisin y el escalonamiento
de vigencias:
a) Como ha sealado el Tribunal Constitucional, la llamada revisin no es otra cosa que
la nueva negociacin de un grupo homogneo de materias (STC 73/1984; 184/1991,
213/1991). La revisin del convenio supone una actividad, llevada a cabo por los firmantes
del convenio o sus representantes, con la finalidad de adaptar o actualizar los contenidos
convencionales en base a la delegacin existente en el propio acuerdo. Tpicamente, con la
finalidad de evitar posibles prdidas de poder adquisitivo de los trabajadores, los firmantes
incluyen en sus acuerdos clusulas de revisin salarial de tipologa diversa.
b) La ley permite establecer duraciones distintas para cada materia o grupo homogneo
de materias [vigencias escalonadas] o, incluso, duraciones indefinidas para todas o parte
de las materias acordadas. Resulta cada vez ms frecuente que los convenios colectivos,
fundamentalmente los sectoriales de mbito nacional, establezcan perodos de duracin
plurianual de 2, 3, 4 e incluso 5 aos; en estos casos el convenio suele prever vigencias
distintas, normalmente anuales, para determinadas materias, tales como salario, jornada y
clasificacin profesional.
2. La entrada en vigor del convenio colectivo. Corresponde a las partes negociadoras

la fijacin de la fecha de la entrada en vigor del convenio colectivo (art. 90.4 ET), fecha que
podr ser la de publicacin oficial del convenio, o cualquier otra anterior o posterior.
1) Retroactividad. Habitualmente, las partes retrotraen la vigencia del convenio a fe-
cha anterior a la de su publicacin oficial e, incluso, a la de su firma. Esta retroactividad
puede ser de algunas semanas, de varios meses o incluso de ms de un ao. Ello se debe
a que las negociaciones suelen prolongarse durante varios meses despus de concluida la
vigencia del anterior convenio; o a la incertidumbre en cuanto a la fecha de publicacin o
al deseo de que el trmino de vigencia coincida con los aos naturales o se establezca por
aos completos, lo cual guarda estrecha relacin con los incrementos salariales anuales.
Leccin 23. El convenio colectivo estatutario (II) 757
Ejemplo. El Convenio colectivo estatal de artes grficas, manipulados de papel, manipulados de cartn,
editoriales e industrias auxiliares, que fue suscrito con fecha 26 de mayo de 2015 y publicado en el BOE el 15
de julio de 2015, dice que entra en vigor desde el da 1 de enero de 2014 (art. 2.1).
2) Efectos en la retribucin. La produccin de efectos retroactivos del convenio tiene especial

relevancia en materia salarial. Es frecuente en aquellos convenios que se firman muy avanzada la
anualidad a cuyo inicio venci el anterior convenio, establecer la retroactividad de los incremen-
tos retributivos que reconoce el nuevo convenio al momento en que termin la vigencia de las
retribuciones establecidas en el precedente. Corresponde a los sujetos negociadores establecer, en
estos casos, los criterios a los que debe sujetarse la empresa para compensar los atrasos resultantes.
En todo caso, dicho efecto resulta aplicable a todos los trabajadores que prestaban servicios en
la empresa, aunque los contratos se hubieran extinguido antes de la publicacin del convenio
(STSJ Canarias, Las Palmas 30-4-2004, R 1478/2001).
Caso prctico 23.1. El convenio colectivo estableca que los efectos econmicos de su rgimen retributivo
se retrotraeran al 1-1-1991, pero slo para los trabajadores en activo en la fecha de firma del convenio (12-9-
1991) y para los que se les hubiera reconocido una pensin de incapacidad permanente con posterioridad a
la primera de las fechas citadas. Quedaban as excluidos de los beneficios derivados de la retroaccin los tra-
bajadores que, habiendo prestado servicios desde 1-1-1991 hasta el 12-9-1991, cesaron antes de esta ltima
fecha, con la nica excepcin de los que pasaron a ser pensionistas de invalidez. Es posible esta regulacin?
Respuesta. Las facultades para establecer efectos retroactivos estn limitadas por la Constitucin, buen
ejemplo es el supuesto que resuelve la STS 11-10-1994 (RJ 7764) en relacin con el principio de igualdad.
La sentencia considera que en la determinacin de su eficacia retroactiva el convenio colectivo est sometido
al principio de igualdad y que ste impide utilizar como criterio de diferenciacin a estos efectos un dato es-
trictamente temporal referido al momento del cese, cuando el cese no afecta al perodo de efectiva prestacin
de servicios.
3. Denuncia. La prdida de vigencia de un Convenio Colectivo no se produce de forma

automtica por el mero transcurso del plazo de vigencia pactado por las partes. Es necesa-
rio que se cumpla un requisito adicional: una declaracin de voluntad de cualquiera de las
partes firmantes, en la que se exprese su negativa a continuar rigindose por el Convenio
Colectivo una vez agotada su vigencia, y su decisin de que se negocie un nuevo Convenio
en sustitucin de aqul. A esta declaracin de voluntad se la denomina denuncia.
1) Carcter expreso. El art. 85.3 d) del ET establece que ser el propio convenio el que
seale la forma, condiciones, as como la determinacin de un plazo mnimo para la de-
nuncia del convenio antes de finalizar su vigencia.
En todo caso, el carcter escrito es exigible en la medida en que el art. 86.2 ET habla
de denuncia expresa y a ello se refiere tambin el art. 2.2 del RD. 713/2010, de registro
y depsito. La comunicacin ha de dirigirse, desde luego, a la otra parte, y tambin a la
autoridad laboral si bien el defecto de comunicacin a la Autoridad Laboral no es un vicio
que afecte esencialmente a la denuncia (STS 14-2-1996, RJ 1017). Tampoco lo es la anti-
cipacin del preaviso, en relacin con el plazo previsto en el convenio [como admite, por
ejemplo, la STSJ Andaluca, Sevilla 3-12-2004 (R 3376/2004), en un caso en el que el
convenio estableca que la denuncia debera efectuarse dentro de los treinta das anteriores a
la fecha de su vencimiento en el mes de diciembre, pero la sentencia da validez a la denuncia
realizada por la empresa en septiembre].
El acuerdo para la constitucin de mesa negociadora para negociar o extender temporal-

mente el convenio todava en vigor no implica su denuncia tcita, que en todo caso para
tener validez habra de ser seguida de actos materiales de negociacin incompatibles con
la vigencia de aqul. La estrategia sindical puede ser cuestionable, pero no necesariamente
supone ausencia de buena fe ni en todo caso subsana el defecto de denuncia tempornea y
expresa (STS 30-9-2013, R 97/2012).
2) Prrroga automtica. El art. 86.2 ET establece que salvo pacto en contrario, los conve-
nios colectivos se prorrogarn de ao en ao, si no mediara denuncia expresa de las partes. El
precepto al referirse a las partes negociadoras, lo hace a los sujetos legitimados, por s solos o
conjuntamente con otros segn los casos, no ya para participar en la negociacin del convenio
colectivo (la llamada legitimacin inicial), sino tambin para negociarlo y suscribirlo (la llamada
legitimacin plena). No es compatible, por tanto con el art. 89 ET una denuncia, y consiguiente
iniciacin de negociaciones mediante la formacin de la comisin negociadora, formulada por
quien, sin alcanzar la legitimacin plena, ostenta simplemente legitimacin inicial o derecho
a participar en la mesa de negociaciones (STS 21-5-1997, R 3312/1996). De este modo, la
facultad de denuncia est atribuida tambin a quienes no suscribieron el convenio, siempre que
integren, por s solos o conjuntamente con otros, el qurum de mayora o de legitimacin plena
que se exige para la iniciacin de las negociaciones.
3) Denuncia ante tempus. Cabe la denuncia antes del plazo fijado en el convenio colec-
tivo por mutuo acuerdo de las partes. En principio, el convenio no podr ser modificado
durante su vigencia; el art. 82.3 ET no dice otra cosa cuando seala que los convenios
colectivos obligan durante todo el tiempo de su vigencia. La regla tiene la excepcin de
que sean ambas partes las que estn de acuerdo en dicha modificacin. Tal y como haba
venido admitiendo el Tribunal Supremo (SSTS 21-2-2000, R 686/1999 y 30-6-1998, R
2987/1997), el art. 86.1 ET establece que: Durante la vigencia del convenio colectivo,
los sujetos que renan los requisitos de legitimacin previstos en los artculos 87 y 88 de
esta Ley podrn negociar su revisin. Conviene recordar que para modificar un Convenio
vigente no existe deber de negociar.
4. Tcita reconduccin. Los posibles vacos de regulacin que puede producir el carcter
temporal del convenio se cubren con dos instituciones especficas: la prrroga del convenio no
denunciado (art. 86.2 ET) y la ultraactividad del convenio denunciado (art. 86.3 ET).
1) Prrroga anual. El art. 86.2 ET establece, para el caso de no denunciarse un conve-
nio, su prrroga de ao en ao, salvo pacto en contra de las partes. El mecanismo citado
coincide en sus lneas bsicas con la figura civil de la tcita reconduccin. Dicha regla
de la prrroga automtica del convenio colectivo, como ha sealado el Tribunal Supremo,
supone la continuacin del convenio en su totalidad. Lo que no supone, en cambio, es el
nacimiento de obligaciones nuevas no contenidas en el texto cuya obligatoriedad se prorro-
ga, como pudieran ser su revisin o la aplicacin de incrementos salariales no expresamente
previstos como incremento salarial (STS 21-1-2003, R 1710/2002).
2) Exigencia de denuncia. Una vez prorrogado el Convenio, habr de ser correctamente
denunciado, para que no se vuelva a prorrogar.
5. La ultraactividad del convenio. Establece el art. 86.3 ET que: la vigencia de un

convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duracin pactada, se producir en los
trminos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Se elimina con ello la mencin
a la confusa diferencia entre clusulas obligacionales y contenido normativo del conve-
nio colectivo que tradicionalmente se haba venido utilizando en nuestro ordenamiento y
que permita distinguir qu condiciones conservaban su vigencia y cules la perdan una
vez denunciado el convenio. Se dispone, nicamente, que durante las negociaciones para
la renovacin de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendr su vigencia, si
bien las clusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la
vigencia de un convenio decaern a partir de su denuncia.
Las partes podrn adoptar acuerdos parciales para la modificacin de alguno o algunos
de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la
terminacin de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa,
teniendo estos acuerdos la vigencia que las partes determinen.
En todo caso, mediante los acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico,
previstos en el artculo 83 ET, se debern establecer procedimientos de aplicacin general y
directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso de los
plazos mximos de negociacin sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo
de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendr la misma
eficacia jurdica que los convenios colectivos y slo ser recurrible conforme al procedimien-
to y en base a los motivos establecidos en el art. 91 ET.
Los mencionados acuerdos profesionales debern especificar los criterios y procedimien-
tos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de
acuerdo en el seno de la comisin negociadora el carcter obligatorio o voluntario del so-
metimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto especfico sobre el
carcter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entender
que el arbitraje tiene carcter obligatorio.
Finalmente, el art. 86.3 ET precisa que transcurrido un ao desde la denuncia del conve-
nio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aqul
perder, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicar, si lo hubiere, el convenio colectivo
de mbito superior que fuera de aplicacin. A destacar que se admite el pacto en contrario.
Caso prctico 23.2: Cul debe ser considerado el convenio de mbito superior aplicable?
Respuesta. Al utilizar la Ley la expresin mbito superior, se est refiriendo a los convenios colectivos
que, incluidos dentro de una concreta estructura sectorial de negociacin, se siten en un mbito territorial o
funcional ms amplio de aquel que ocupa el convenio en situacin de eficacia claudicante. A partir de ese
momento, las partes quedan sujetas a las vicisitudes del convenio que sea considerado como superior. De
este modo, en caso de perder aquel su vigencia, ello podra dar lugar a un encadenamiento de situaciones,
pasando por ejemplo de un convenio provincial desaparecido al autonmico y, si este perdiese tambin su
vigencia, al estatal. La respuesta legal exigir, igualmente, en aquellos casos en los que, decada la vigencia
de un convenio exista, no uno, sino varios convenios superiores de posible aplicacin, por ejemplo uno estatal
y otro de comunidad autnoma, acudir a las reglas generales de concurrencia que proporciona el artculo 84
ET y, a partir de las mismas, delimitar el convenio que deber operar como aplicable.
El problema se plantea cuando no hay convenio colectivo de mbito superior aplicable. Puesto
que la doctrina consolidada y tradicional afirmaba que el convenio colectivo no genera condicio-
nes ms beneficiosas, la solucin con ms argumentos a favor es la aplicacin de las condiciones
laborales configuradas legal o reglamentariamente como de derecho necesario relativo o supleto-
rio. De este modo, y en ausencia de otra previsin alternativa, perderan su vigor las condiciones
salariales, estructura profesional, tiempo de trabajo, descansos o permisos, rgimen disciplinario,
beneficios sociales y accin asistencial o, en fin, el ejercicio de los derechos colectivos vinculados a
las mejoras de la accin sindical, establecidas en el convenio colectivo que ha alcanzado su trmi-
no final de vigencia. No obstante, seguiran resultando de aplicacin los pactos o acuerdos colec-
tivos a nivel de empresa o inferior en sus propios trminos; o, en fin, los acuerdos y condiciones
ms beneficiosas adquiridas con anterioridad a ttulo individual o colectivo por los trabajadores
sin que tenga tal consideracin el convenio que ha concluido su vigencia.
No es esta solucin, sin embargo, la adoptada por el TS en su sentencia de 22 diciembre
2014 (R 264/2014). Segn esta importante y controvertida decisin, de lo que se trata es
de colmar una laguna legal consistente en que el legislador no ha dicho absolutamente nada
respecto de la cuestin de cmo regular los derechos y obligaciones de las partes cuando no
hay convenio de mbito superior aplicable. A partir de esta premisa, la mayora de la Sala de
lo Social concluye que la mejor solucin es la llamada conservacionista, segn la cual dichas
condiciones laborales (expresin equivalente, aunque ms breve, a la ms precisa de: los res-
pectivos derechos y obligaciones de las partes) que venan rigiendo con anterioridad a la pr-
dida de vigencia del convenio colectivo en cuestin debern mantenerse puesto que forman
parte del sinalagma contractual establecido entre las partes. El propio TS se pregunta si esta
tesis contradice el mandato del legislador de que el contenido normativo de dicho convenio
colectivo pierda su vigencia. La respuesta de la propia Sala es que no: Ni muchsimo menos.
Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejar de cumplir esa
funcin nomofilctica que es la propia de nuestro sistema jurdico, que ya hemos descrito. Por
consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostn normativo del mnimo
convencional, podrn ser modificadas, en su caso, por la va del art. 41 ET, sin ms limitacio-
nes que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colecti-
vo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razn, los trabajadores de nuevo
ingreso carecern de esa malla de proteccin que brindaba el convenio fenecido.
Caso prctico 23.3. Los convenios pactados antes de la reforma en los que est contemplada su prrroga
hasta la firma de uno nuevo: seguirn vigentes a pesar de que haya transcurrido el plazo de un ao fijado en
la DT 4 Ley 3/2012?
Respuesta. La STS 17-3-2015. (R 233/2013), entiende que si un convenio colectivo, suscrito con ante-
rioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, contiene una clusula que prevea que una vez finalizado el
periodo de vigencia y denunciado el convenio, permanecern vigentes las clusulas normativas hasta que se
produzca la entrada en vigor de un nuevo convenio que haya de sustituirle, tal clusula es el "pacto en contrario"
al que se refiere el ltimo prrafo del apartado 3 del artculo 86 ET.
6. La sucesin de convenios colectivos. La sucesin de convenios dentro del mismo m-

bito sigue el principio de modernidad que supone la sustitucin de un convenio por otro (STS
16-12-1994, R 1391/2001 y 22-6-2005, R 2783/2004). El convenio posterior deroga en su
integridad al anterior, salvo los aspectos que expresamente se mantengan (art. 86.4 ET), pudin-
dose disponer sobre los derechos reconocidos en aquel (art. 82.4 ET). Esta posibilidad viene,
adems, cubierta en nuestro ordenamiento laboral por la inexistencia de un principio de irreversi-
bilidad de condiciones tanto para las normas estatales como para las colectivas (STS 11-5-1992,
R 1918/1991); sin que quepa alegar tampoco el principio de irretroactividad de disposiciones
restrictivas de derechos individuales que consagra el art. 9.3 CE, ya que este principio tiene un
alcance distinto (entre otras SSTC 42/1986; 227/1988).
Caso prctico 23.4. Varios trabajadores comenzaron a disfrutar de la jubilacin anticipada y venan per-
cibiendo una pensin complementaria hasta los 65 aos con arreglo a las previsiones de un convenio colectivo
concluido en 1983. Estos trabajadores dejaron de percibir dicha pensin en 1994 y reclamaron su pago ante
el Juez de lo Social correspondiente, viendo reconocida su pretensin. Los trabajadores continuaron percibien-
do la citada pensin complementaria hasta que en el ao 2000 se aprob un nuevo convenio colectivo que
estableca un nico pago complementario equivalente a tres mensualidades para este tipo de trabajadores
que sustitua a la pensin peridica complementaria que venan percibiendo. Los trabajadores interpusieron
una demanda ante el Juzgado de lo Social alegando que su derecho a una pensin complementaria no poda
verse afectado por un nuevo convenio colectivo en cuya negociacin no haban participado ya que sta se
haba llevado a cabo entre los representantes de los trabajadores en activo y la empresa. El Juzgado estim
parcialmente la demanda y conden a la empresa. La empresa recurri en casacin ante el Tribunal Supremo
Cabe estimar la citada pretensin?
Respuesta. La STS 8-4-2005 (R 1859/2003) admiti el recurso interpuesto por la empresa, anul la
decisin recurrida y desestim las demandas de los recurrentes. El Tribunal Supremo, con cita del art. 82.4 ET,
seal que el legislador espaol haba optado por un sistema que primaba la libertad de negociacin colectiva
sobre los compromisos adquiridos en virtud de los convenios colectivos anteriores, independientemente de la
naturaleza de los derechos afectados. El Tribunal consider, por tanto, que los derechos reconocidos por un con-
venio colectivo anterior podan dejar de ser efectivos cuando eran objeto de una revisin por un convenio co-
lectivo posterior, salvo disposicin en contrario. En la medida en que el convenio colectivo no contena ninguna
disposicin relativa a su aplicacin en el tiempo o su intangibilidad frente a convenios posteriores, estas mejoras
podan ser modificadas o anuladas por un convenio colectivo posterior, conforme al art. 82.4 ET. Los deman-
dantes decidieron acudir al TEDH, alegando violacin del art. 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 2-2-2010, Asunto Aizpura
Ortiz y otros contra Espaa, avala la tesis mantenida por el Tribunal Supremo. El TEDH estima que las medidas
derivadas del nuevo convenio y aplicadas por el TS no resultan desproporcionadas y no violan el art. 1 CEDH.
2. LA ADMINISTRACIN DEL CONVENIO COLECTIVO

Bibliografa bsica: Martnez Girn, J., Los pactos de procedimiento en la negociacin colectiva, Ma-
drid, IELSS, 1985. Alemn Pez, F., Las comisiones paritarias, Madrid, Civitas, 1996. Apilluelo Martn, La
Intervencin de la Comisin Paritaria del Convenio Colectivo supraempresarial en la Solucin del Conflicto
de Trabajo. Barcelona, CEDECS, 1997. Morales Ortega, J.M., La administracin del convenio colectivo,
Madrid, Civitas, 1998. Rodrguez Crespo, M.J., La administracin del convenio colectivo, Sevilla, CES-A,
2006. Alfonso Mellado, C.A, La eficacia de los acuerdos de las comisiones paritarias de los convenios
colectivos, RDS, 2006, n 34, pp. 71 a 86. Cavas Martnez, F., Las Comisiones Paritarias y la solucin
de los conflictos laborales derivados de la interpretacin y aplicacin del convenio colectivo, RMTIN, n
68, 2007.
7. La designacin de una comisin paritaria representativa de las partes negocia-

doras. Las comisiones paritarias estn contempladas en dos normas concretas del ET: por
un lado, el art. 85.3 e) ET, donde se les otorga el conocimiento de aquellas cuestiones es-
tablecidas en la ley y de cuantas otras les sean atribuidas; y, por otro lado, en el art. 91 ET,
donde se les concede capacidad de conocimiento y resolucin de los conflictos derivados

de la aplicacin e interpretacin con carcter general del propio convenio, as como de la
autocomposicin extra y prejudicial de los conflictos internos.
1) Concepto. La comisin paritaria constituye el rgano bsico de administracin y
vigilancia del convenio, que recibe por delegacin las facultades que las partes negocia-
doras le asignen, as como aquellas otras que le sean atribuidas legalmente. En cuanto
a su composicin, el nico requisito normativamente requerido es que sea paritaria,
esto es, que la integren representaciones de las partes negociadoras tanto por el lado
de los trabajadores como por el de los empresarios. Ello explica, como ha sealado la
jurisprudencia, la relacin funcional existente entre comisin negociadora y comisin
paritaria, de forma que aqulla podr desarrollar las funciones de sta si as lo dispone
el convenio.
El convenio colectivo, a tenor de lo establecido en el art. 85.3 e) ET, deber precisar los
procedimientos y plazos de actuacin para garantizar la rapidez y efectividad de la misma
y la salvaguarda de los derechos afectados y, en particular, deber establecer los procedi-
mientos para solucionar de manera efectiva las discrepancias en el seno de dicha comisin,
incluido su sometimiento a los sistemas no judiciales de solucin de conflictos establecidos
mediante los acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico previstos en el art.
83 ET.
2) Condiciones para ser miembro. La firma del convenio condiciona la vida del convenio
en lo que se refiere a la participacin en su dinmica interna: (a) Es claro que la organizacin
que se autoexcluy ab initio del proceso negociador o que, durante su transcurso, decidi
voluntariamente abandonarlo, no llegando en ninguno de los casos a firmar, no puede ale-
gar derecho alguno a la participacin en los actos y rganos de gestin del mismo. Tanto
la jurisprudencia ordinaria (ltimamente, STS 21-10-2013, R 104/2012) como la cons-
titucional han puesto de manifiesto cmo tal limitacin no puede considerarse contraria al
derecho de libertad sindical (STC 73/1984, 184/1991), de acuerdo con el principio de que
quien no ha firmado un convenio no tiene derecho a participar en su administracin. (b)
Por el contrario, la organizacin que particip plenamente en la negociacin, se manifest
favorable a la aprobacin del convenio y, por tanto, lo firm, no puede quedar excluida de
aquellas tareas en ningn caso. Tal y como reconoce tambin la STC 39/1986, la propia
negociacin colectiva es un valor constitucionalmente protegido y esta negociacin tiene
una lgica propia de contrapartidas que, en principio, no cabe desconocer; dentro de ella,
la elemental de exigir que participe en la ejecucin del pacto slo aquel sujeto jurdico que
lo acept y asumi compromisos en l.
3) Funciones de la comisin paritaria. Las funciones de la comisin paritaria sern las que
le resulten atribuidas legalmente y aquellas otras que puedan otorgarle las partes que han
negociado el convenio, aunque es claro que estas tareas habrn de girar en torno al convenio
o pacto mismo y, por consiguiente, han de ser relativas a la interpretacin y aplicacin del
propio convenio. En tal sentido, la comisin paritaria lo que en realidad hace es seguir ne-
gociando, en tono menor, para la unidad de negociacin, aplicando da a da el contenido
convencional (Valds).
4) Funciones de administracin y funciones de adaptacin o modificacin del convenio

durante su vigencia. Las funciones tpicas de la comisin paritaria son las relativas a la
administracin del convenio, entendiendo por tales aquellas imprescindibles para la eje-
cucin de lo acordado (STS 9-5-2001, R 2197/2000) y que no alteran el texto del
convenio ni modifican o renegocian las condiciones de trabajo colectivamente acordadas.
Dado que la comisin paritaria representa a las partes firmantes del convenio colectivo, y
como puede suceder que alguna parte legitimada no suscriba el convenio, las tareas de la
comisin paritaria quedan limitadas a las puras de administracin, aplicacin e interpre-
tacin del convenio colectivo, sin que se encuentre facultada, en principio, para proceder
a su modificacin.
Caso prctico 23.5. Qu tipo de intervenciones pueden ser consideradas como de negociacin a los
efectos sealados?
Respuesta. No es fcil la determinacin de cundo se est ante actos de negociacin, pero al respecto
la jurisprudencia ha sido muy restrictiva en cuanto a las competencias de las comisiones paritarias y as se
han considerado tradicionalmente como ejemplos de negociacin y, por tanto, de funciones que no pueden
asumir estas comisiones, anulndose los preceptos convencionales al respecto establecidos, materias como
las siguientes: la modificacin de las bases para las convocatorias de puestos de trabajo y contratacin, las
modificaciones retributivas, la aprobacin de nuevos incrementos salariales o mejoras retributivas, la crea-
cin de nuevos grupos profesionales, la definicin de las funciones, la determinacin de la aplicacin del
convenio a colectivos no incluidos inicialmente en el mismo, la determinacin de sistemas alternativos para la
realizacin de trabajos de superior e inferior categora, el establecimiento de regmenes de jornada, de guar-
dias, etc. (STS 10-6-2003, R 67/2002, y STSJ Madrid 18-9-2003, R 3239/2003, entre otras), siendo
paradigmtico el caso del establecimiento de nuevos grupos, diferencindose claramente entre la creacin
de las mismas, que no puede ser atribuida a la comisin paritaria (SSTS 15-12-1994, R 540/1994 y 28-1-
2000, R 1760/1999), y la labor de concretar o perfilar las definiciones de las ya existentes o de solventar
los problemas aplicativos que se planteen o de determinar cmo se utilizan en relacin con los trabajadores
de nueva incorporacin, funciones que s que pueden considerarse como meramente aplicativas (STS 28-1-
2000, R 1760/1999).
Caso prctico 23.6. Qu tipo de intervenciones pueden ser consideradas como de administracin del
convenio?
Respuesta. Se han considerado como actividades de complemento del convenio jurdicamente admisibles:
determinar cmo se realiza la aplicacin de la jornada anual pactada o especificar a efectos de unas bolsas
de horas pactadas en el convenio la referencia del mismo a otras situaciones derivadas de la designacin
del servicio (STSJ Pas Vasco 25-2-2003, R 28/2003), o incorporar modificaciones en el texto del conve-
nio para recoger los acuerdos negociados en otros mbitos por los sujetos legitimados (STS 30-10-2001, R
2070/2000), e incluso se han admitido actuaciones que, aunque no se ajustan literalmente a lo establecido
en el texto convencional, no contravienen el mismo y se integran adecuadamente en el conjunto del convenio o
en las reglas generales establecidas en l (STS 13-3-2002, R 119620/01).
5) Eficacia de los acuerdos. El art. 91.4 ET establece que las resoluciones de la comisin
paritaria sobre interpretacin y aplicacin del convenio tendrn la misma eficacia jurdica y
tramitacin que los convenios colectivos regulados en la presente Ley.
3. LA INTERPRETACIN DEL CONVENIO COLECTIVO

Bibliografa bsica: Betti, E., Interpretacin de la Ley y de los actos jurdicos, Madrid, Edersa, 1975.
Galiana Moreno, J., Notas sobre vigencia, aplicacin e interpretacin del convenio colectivo, RMTAS,
1997, n 3, pp. 193 a 204. Mercader Uguina, J.R., El difcil equilibrio entre lo judicial y lo extrajudicial
en la interpretacin del convenio colectivo, JL, 2005, n 21, pp. 47 a 61. Montoya Melgar, A., La inter-
pretacin del convenio colectivo, RMTIN, n 68, 2007.
8. Criterios de interpretacin del convenio. Jueces, rbitros y sujetos negociadores se

reparten los papeles esenciales a la hora de concretar el alcance de lo plasmado por escrito en
el convenio, siendo, as, los que, en ltima instancia, se encuentran llamados a ponderar en
cada caso el equilibrio de intereses en juego subyacente detrs de cada convenio. Sujetos p-
blicos y privados se reparten, de este modo, el protagonismo a la hora de precisar el alcance
ltimo del acuerdo. En la prctica, con un escassimo peso del arbitraje en conflictos jurdi-
cos, la Comisin Mixta Paritaria y la Jurisdiccin Social resultan los rganos encargados de
dotar de significado el contenido de los convenios, cada uno desde la peculiar posicin que
el ordenamiento les otorga.
1) La interpretacin judicial. Los convenios colectivos son objeto de constante aplicacin
e interpretacin por los tribunales laborales en cualquier tipo de procedimiento, aunque es
a travs del procedimiento especial de conflicto colectivo donde los tribunales declaran,
por antonomasia, la interpretacin que debe darse al convenio.
a) La especial naturaleza de los convenios colectivos convierte en muchos casos en in-
adecuada la intervencin judicial. En primer lugar, porque la interpretacin judicial parte
de una suerte de foto fija de una secuencia pasada de acontecimientos que desconoce los
datos que hayan podido producirse desde el planteamiento del conflicto. En segundo lugar,
como grficamente se ha dicho, el Juez aterriza en paracadas sobre un conflicto que le
plantean las partes con un formalismo determinado (Sala Franco); el desconocimiento del
terreno social impide una respuesta que equilibre el conflicto atendiendo a las circunstan-
cias concurrentes.
b) La lgica del Juez es, en buena medida, una lgica binaria fundada en la victoria pro-
cesal de una de las partes respecto de la otra. Pero el riesgo ms importante debe situarse en
la cesin de soberana que realizan los sujetos sociales cuando trasladan al Juez la solucin
de sus conflictos. Ello supone que, en ltima instancia, una parte no desdeable del poder
normativo en materia de relaciones laborales est en manos de los jueces y tribunales del
orden social, producindose una disociacin entre la creacin de la norma colectiva y su
aplicacin que resta de hecho competencias normativas (y protagonismo en la gestin de las
relaciones de trabajo) a los representantes de los trabajadores y empresarios (Rodrguez
Fernndez).
2) La interpretacin de las comisiones paritarias. Entre las funciones que las mismas pue-
den desarrollar se sitan, fundamentalmente, las de interpretacin general del convenio, lo
que les otorga, como se ha dicho con indudable acierto, una funcin cuasi-jurisdiccional.
a) El art. 91.1 ET establece que sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas
a la jurisdiccin competente, el conocimiento y resolucin de las cuestiones derivadas de la
aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos corresponder a la comisin paritaria
de los mismos. A la citada competencia genrica se aade la especfica en los supuestos de
conflicto colectivo relativo a la interpretacin o aplicacin del convenio. En estos caso, se-
ala el art. 91.3 ET, deber intervenir la comisin paritaria del mismo con carcter previo
al planteamiento formal del conflicto en el mbito de los procedimientos no judiciales (art.

91.2 ET) o ante el rgano judicial competente.
b) Se establece, igualmente, la plena autonoma interpretativa del Juez sobre lo afirmado
por la Comisin Paritaria. La posicin mantenida por nuestros Tribunales y, en especial,
por nuestro Tribunal Supremo vase as la STS 27-3-1996 (R 916/1995) parte de
considerar que la jurisdiccin no se encuentra vinculada por la interpretacin que haya
podido realizar el rgano paritario. La fundamentacin de la referida tesis se asienta en los
siguientes argumentos: en primer lugar, la vinculacin del Juez a la interpretacin realizada
por la Comisin Mixta supondra conferirle facultades novatorias; en segundo trmino, la
Comisin Paritaria no puede confundirse con la Comisin Negociadora, de forma que la
interpretacin que aquella realiza no puede ser calificada de autntica; y, en fin, la fuerza
vinculante del convenio obliga a su ntegro respeto por todos, lo que imposibilita la modi-
ficacin de su contenido.
3) Las reglas generales de interpretacin de los convenios colectivos. Si ley y contrato parecen
ser las formas que definen la sustancia del convenio colectivo, deben ser los criterios de in-
terpretacin de las normas (art. 3 CC) y de los contratos (art. 1281 CC) los que, en ltima
instancia, sirvan para exteriorizar la real voluntad de las partes. Tras esta aparentemente
clara solucin, se esconde una reiterada prctica de nuestros tribunales de emboscar sus
decisiones en genricas referencias a los mtodos interpretativos, lo que sirve para ocultar,
en ltimo extremo, un amplio margen de discrecionalidad judicial. De un lado, porque
las referidas reglas han de ser a su vez interpretadas, pero, sobre todo, porque el empleo de
una u otra directiva queda al libre arbitrio del Juez y puede conducir adems a resultados
distintos e incluso incompatibles.
Todo ello lleva a que el texto del convenio deba ser interpretado con un mtodo, exclusi-
vamente ex se, desde su interior, con sus propios medios, sin recurrir a elementos externos o
ajenos a l. Es la voluntad de las partes la que ha intervenido en la concepcin y en el diseo
del acuerdo y debe ser la voluntad de las mismas la que sirva para comprender el alcance de
las seales normativas que el convenio contiene.
a) El contexto y la situacin en que el acuerdo se produce permiten establecer un sentido
razonable a lo dicho, es decir, adecuado a una cierta situacin. El canon hermenutico de
totalidad se convierte, por todo ello, en un elemento esencial para la comprensin del pacto
(Betti). Ejemplo de esta idea son las denominadas clusulas de vinculacin a la totalidad
que comprometen a las partes firmantes, en caso de que el convenio sea declarado adminis-
trativa o judicialmente, total o parcialmente ilegal, a renegociar el convenio colectivo alte-
rado. La tipologa de estas clusulas es variada (renegociacin total del convenio o revisin
parcial de las clusulas sobre las que ha recado la ilegalidad) pero todas ellas buscan, de uno
u otro modo, restablecer el equilibrio contractual alterado a travs de una consideracin
global del pacto.
b) Posee especial valor como canon interpretativo el comportamiento de las partes. Con
base en el art. 1282 CC (para juzgar la intencin de los contratantes, deber atenderse a
los actos de stos, coetneos y posteriores al contrato), ha de tomarse en consideracin el
comportamiento completo de las partes. Si existen dudas entre la letra del convenio y la
intencin de las partes, debe prevalecer esta ltima; intencin que cabr deducir tanto de
actos coetneos entre ellos, las manifestaciones de las partes en el curso de la negociacin,
como posteriores entre ellos los de la comisin de seguimiento y control creada en el
propio convenio, a fin de esclarecer su completo significado.
c) No cabr, por otro lado, la interpretacin analgica para cubrir las lagunas del convenio
colectivo aplicable (STS 9-4-2002, R 1234/2001). El art. 4.2 CC excluye la aplicacin de
la analoga a las normas temporales, y sin duda el convenio colectivo tiene este carcter. Por
otra parte, el art. 1283 CC no autoriza a comprender en un contrato, cualquiera que sea
la generalidad de sus trminos, cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que
los interesados se propusieron contratar. De lo dicho se deduce que, al margen de lo que
constituye el contenido mnimo a que se refiere el art. 85 ET, no puede apreciarse en los
convenios colectivos la existencia de lagunas en sus clusulas normativas que sea necesario
colmar con clusulas del propio pacto colectivo, cuando la ausencia de norma se refiera al
contenido puramente facultativo, es decir, en aquellos aspectos sobre los que los negocia-
dores pueden pactar o abstenerse de hacerlo pero, en cualquier caso, no es posible, como se
dice, acudir a la analoga para suplir vacos normativos con la aplicacin de las clusulas del
mismo convenio.
4. LA ADHESIN A UN CONVENIO COLECTIVO

Bibliografa bsica: Valds Dal-R, F. La adhesin y la extensin de los convenios colectivos, REDT,
1988, n 36, pp. 499 a 543. Olarte Encabo, S., El convenio colectivo por adhesin, Madrid, 1995.
Gmez Abelleira, F., La adhesin al convenio colectivo, Santiago de Compostela. Xunta de Galicia,
1997.
9. La adhesin a un convenio colectivo. La adhesin constituye una tcnica de am-

pliacin del mbito negocial efectuada voluntariamente por partes ajenas al primer crculo
contractual que, de ese modo, se autosometern al imperio de tal convenio. El contenido
del particular convenio colectivo que efectan las partes adherentes se integrar, per relatio-
nem, o por referencia a un acuerdo ya concluido en un distinto mbito negocial.
1) Caracteres de la adhesin. Rasgo configurador del sistema de adhesin instituido por el
art. 92 ET es la independencia contractual que mantienen los adherentes en relacin con las
partes signatarias del convenio adherido. Aqullas conservan intactas su soberana no hay
fusin de unidades de negociacin as como su autonoma negocial, en ejercicio de la cual
acuerdan reglamentar sus intereses mediante el recurso a la adhesin, de forma que, vencido
el pacto al cual se adhieren, podrn negociar libremente un convenio propio. En el acuerdo
de adhesin no se produce cambio alguno en la estructura negocial, existiendo dos unidades
de negociacin que ni se funden ni se confunden, no identificndose los adherentes con las
partes negociadoras del convenio adherido.
2) Requisitos de la adhesin. Para proceder a la adhesin a un convenio colectivo en
una determinada unidad de negociacin resulta necesario el comn acuerdo de las partes
legitimadas para negociar en ese mbito, por lo que rigen las reglas generales, debiendo el
mismo producirse en el seno de la Comisin negociadora que cumpla con el doble requisito
de representatividad establecido por el ET (arts. 87 y 88). El acuerdo de adhesin habr de

producirse conforme a los requisitos siguientes, determinando la falta de cualquiera de los
mismos su nulidad:
a) A un convenio en vigor, incluyndose dentro del periodo de vigencia las situaciones de
prrroga del mismo, tanto en la situacin de prrroga automtica (art. 86.2 LET), como
la provisional (art. 86.3 ET). Es preciso tener en cuenta que las partes adherentes no estn
constreidas por principio alguno de identidad geogrfica o funcional entre la norma adhe-
rible y el acuerdo adhesivo, de forma que ambos pueden abarcar espacios territoriales simi-
lares o diferentes, as como a sectores de actividad y ramas de produccin no estrictamente
coincidentes, exigindose, eso s, que tal adhesin se realice de forma expresa.
b) Igualmente, los convenios objeto de adhesin habrn de pertenecer a la categora de
los estatutarios. No se incluyen, por tanto, las impropiamente denominadas adhesiones a
convenios colectivos extraestatutarios que no son propiamente sino recepciones del conve-
nio colectivo suscrito, pero sin que en ningn caso los sujetos adherentes se conviertan en
partes del mismo [L. 4 3].
c) Una tercera exigencia derivada de la propia Ley resulta la necesidad de que la adhe-
sin se refiera a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, debiendo entenderse que el
acuerdo de adhesin, que no es otra cosa que una forma de convenio colectivo que exige
para su realizacin se cumplan las exigencias legales requeridas por la ET, tendr que tener
su propio contenido mnimo necesario, por resultar inviable la aplicacin pura y simple de
un convenio preexistente.
d) Se exige que las unidades de negociacin que pretendan la adhesin no se encuentren
afectadas por otro convenio. Se repite, de este modo, la regla general de prohibicin de con-
currencia establecida por la norma estatutaria (art. 84 ET), cuya finalidad no es otra que la
de proteger la estabilidad normativa del convenio concluido prior in tempore vedando que,
por va del acuerdo de adhesin, ste vea alterados sus contenidos o presupuestos.
e) La adhesin tiene efectos en principio hasta la conclusin del convenio de referencia,
pero nada impide establecer otros criterios temporales en el acuerdo correspondiente. Al
tratarse de una modalidad peculiar o forma especial de convenio colectivo, el acto de
adhesin puede ser impugnado a travs de los procedimientos previstos en el art. 90.5 ET
y en los arts. 163 y siguientes LJS.
3) La adhesin extraordinaria. Una modalidad de adhesin distinta de la utilizada hasta
el presente por la prctica contractual espaola, pero que no es desconocida por otras expe-
riencias negociales, sealadamente la francesa, es la denominada adhesin extraordinaria.
Este particular tipo de adhesin exige, no obstante, una expresa declaracin de voluntad y
el consentimiento por parte de los sujetos firmantes del acuerdo, al objeto de levantar la
barrera de admisin dentro del convenio originalmente suscrito, lo que supone, en ltimo
extremo, la admisin de nuevas incorporaciones a su mbito de aplicacin originario. El te-
nor tpico de las clusulas que permitan esta forma de incorporacin, resultara el siguiente:
el presente acuerdo queda abierto a la adhesin de otras organizaciones sindicales y em-
presariales representativas en distintos mbitos a los pactados, previo acuerdo de las partes
signatarias.
5. LA EXTENSIN ADMINISTRATIVA DE LOS CONVENIOS COLEC-

TIVOS Y ORDENANZAS DE EMERGENCIA
Bibliografa bsica: Valle Muoz, F.A, La extensin de los convenios colectivos, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2000. Garca-Perrote, I., Garca Blasco, J., Muoz Ruiz, A.B., Balance de las experiencias de
extensin de convenios colectivos en Espaa: de la regulacin estatutaria al nuevo procedimiento de
2005, Madrid, MTAS, 2005. Muoz Ruiz, A. B., El debate sobre la reformulacin del mecanismo de
extensin de los convenios colectivos en el marco de la reforma de la negociacin colectiva, IL, 2011,
n 3, pp. 13-16.
10. La extensin administrativa de convenios colectivos. La extensin es un mecanis-

mo excepcional que sustituye la autonoma negocial por un acto administrativo, en tanto
no pueda ejercerse la autonoma en la regulacin de las condiciones de trabajo, hecho que
configura el acto de extensin subordinado a la autonoma colectiva.
1) Caracteres. Con los efectos previstos en el art. 82.3 ET, se podrn extender las disposi-
ciones de un convenio colectivo en vigor de mbito superior al de empresa a una pluralidad
de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad pertenecientes al mismo o
a similar mbito funcional o con caractersticas econmico-laborales equiparables, teniendo
en cuenta la actividad donde vaya a ser aplicado y que no estn vinculados por convenio
colectivo, cualquiera que fuese su mbito, por los perjuicios derivados para aqullos de la
imposibilidad de suscribir en dicho mbito un convenio colectivo de los previstos en el T-
tulo III ET, debida a la ausencia de partes legitimadas para ello. Asimismo, el art. 92.2 ET
prev que, subsidiariamente y de forma excepcional, se extienda un convenio de empresa
a una pluralidad de empresas y de trabajadores o a un sector o subsector de actividad de
anlogas condiciones econmicas y sociales.
2) Alcance de la extensin. No se impone la obligacin de extender necesariamente la
totalidad del convenio. Indica el art. 9 RD. 718/2005, que el contenido de la resolucin
administrativa decidir sobre aquellas disposiciones del convenio colectivo que resulten
inaplicables, con especial consideracin de las clusulas obligacionales.
3) La ausencia de partes legitimadas como presupuesto del acto de extensin. En el caso de
que no pudiera negociarse un convenio colectivo estatutario en esa unidad de negociacin
por ausencia de partes legitimadas para ello podr procederse a la extensin (art. 92.2 ET).
No basta la existencia de dificultades para la negociacin, sino que es preciso que exista una
real imposibilidad de negociacin y ello por ausencia de las partes legitimadas para la mis-
ma; y a la vez no basta el hecho de ausencia de las partes legitimadas para la misma, sino que
deber existir algn perjuicio en el mbito correspondiente y concretamente la inexistencia
de convenio colectivo
La regla establecida en el art. 87.3 c) ET, conforme a la cual se otorga a las organizaciones
empresariales generales representativas en el mbito estatal y de Comunidad Autnoma legi-
timacin universal respecto de aquellos mbitos territoriales y sectoriales donde no cupiera
identificar a interlocutor empresarial alguno, puede tener especial trascendencia en aquellos
sectores que hasta el presente haban sido tradicionales destinatarios del mecanismo de exten-
sin del convenio colectivo. Probablemente, la regla de legitimacin sealada est anunciando
el inicio de un proceso que lleve, con el tiempo, a la desaparicin de este procedimiento.
4) Procedimiento de extensin. El procedimiento de extensin viene concretado en el RD.
718/2005.
a) Competencia. De conformidad con la doctrina constitucional y tal como prev el art.
92.2 ET, el art. 2 RD. 718/2005 establece la competencia del Ministerio de Empleo para
tramitar y resolver los procedimientos de extensin cuando su mbito abarque todo el te-
rritorio del Estado o el territorio de ms de una Comunidad Autnoma. Corresponder a
las Comunidades Autnomas los actos de extensin de convenios colectivos cuyo mbito se
circunscriba al de la Comunidad Autnoma o inferior a ste.
b) Iniciacin del procedimiento. Se iniciar a instancia de los legitimados (quienes os-
tenten tal condicin de conformidad con lo dispuesto en el Ttulo III para la negociacin
de convenios colectivos), debindose acompaar la solicitud de la documentacin a que
se refiere el art. 4.1 RD. 718/2005. La iniciacin del procedimiento debe hacerse pblica,
anuncindose en el BOE o en su caso en el diario oficial de la comunidad autnoma y en
uno de los diarios de mayor circulacin en el mbito territorial para el que se solicita (art.
4.2 RD. 718/2005)
c) Tramitacin del procedimiento. Las organizaciones empresariales y sindicales ms re-
presentativas tanto a nivel estatal como autonmico debern emitir un informe sobre la nece-
sidad de proceder a la extensin o si, por el contrario, estiman que no concurren las causas que
lo justifican. Asimismo, se especifica que para los supuestos en los que el rgano competente
fueran las Comunidades Autnomas, se solicitar el informe a las asociaciones empresariales y
sindicatos ms representativos a nivel estatal, as como a las de mbito autonmico si las hu-
biere (art. 6.1 RD. 718/2005). El plazo con el que cuentan las organizaciones sindicales y em-
presariales para emitir sus informes se establece en 15 das naturales (art. 6.2 RD. 718/2005).
A pesar de que se trata de informes preceptivos, su ausencia no impedir que se prosiga la
tramitacin del procedimiento (art. 83.3 LRJPAC y art. 7.1 RD. 718/2005).
(a) Cumplido el trmite anterior o agotado el plazo otorgado a las organizaciones em-
presariales y sindicales para emitir los informes preceptivos, el rgano instructor solicitar
la intervencin de la Comisin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o el rgano
anlogo de la comunidad autnoma cuando el mbito del procedimiento de extensin sea el
propio de la Comunidad Autnoma o inferior (art. 7 RD. 718/2005). En los procedimientos
que sean de competencia de los rganos correspondientes de las comunidades autnomas, se
podr solicitar la intervencin bien a la CCNCC, bien al rgano consultivo similar propio
(art. 7.2). El informe de la CCNCC tiene carcter determinante, de modo que no podr con-
tinuarse el procedimiento de extensin en tanto no se haya emitido dicho informe.
(b) Recibido el informe de la CCNCC se dar por concluida la instruccin del proce-
dimiento. De conformidad con lo previsto en el art. 92.2 ET, el rgano competente para
resolver la extensin dictar la resolucin y la notificar en el plazo de tres meses a contar
desde la fecha en que la solicitud hubiere tenido entrada en el correspondiente registro o,
en su caso, de su subsanacin (art. 8 RD. 718/2005). Transcurrido el referido plazo, se
entender denegada la solicitud.
d) Depsito, registro y publicacin del acto de extensin. De conformidad con el art.

12 RD. 718/2005, la resolucin administrativa que extiende un convenio colectivo deber
depositarse, registrarse y publicarse de conformidad con lo previsto en los arts. 90.2 y 3
ET. Como ya se dijo, el acto de extensin tendr efectos retroactivos a la fecha de presen-
tacin de la solicitud de extensin, de manera que la fecha de publicacin de la resolucin
no afectar a la eficacia del acto administrativo de extensin. El RD. 718/2005, en su art.
9.2, indica que la aplicacin del convenio colectivo extendido surtir efectos desde la fecha
de presentacin de la solicitud hasta la finalizacin de la vigencia inicial o prorrogada del
convenio colectivo.
5) Renovacin de la extensin del convenio colectivo. El art. 10 RD. 718/2005 regula la
solicitud de renovacin de la extensin del convenio colectivo. Dicha solicitud proceder
cuando el convenio colectivo sea sustituido por un nuevo convenio; y las partes legitimadas
debern presentarla en el plazo de un mes desde la publicacin del nuevo convenio en el
BOE o Diario Oficial que correspondiere. Para la tramitacin de esta solicitud de renova-
cin, se establece un procedimiento abreviado.
6) Situaciones que pueden alterar la eficacia temporal de la extensin del convenio colectivo.
Junto con los efectos relativos a la resolucin de extensin del convenio, el art. 11 RD.
718/2005 contempla dos circunstancias que pueden limitar temporalmente los efectos que
inicialmente se derivaran de dicha extensin.
a) En primer lugar, se contempla la posibilidad de que durante la vigencia de la extensin
de un convenio colectivo pueda iniciarse la negociacin de las partes afectadas en caso de
que se modificaran o desaparecieran las circunstancias que dieran lugar a la resolucin. El
art. 11.1 RD. 718/2005 prev expresamente que la parte receptora de la solicitud de nego-
ciacin no podr negarse a negociar alegando la existencia de un convenio colectivo vigente.
Asimismo, se prev que si las partes alcanzaran un acuerdo que concluya la suscripcin de
un convenio colectivo, lo comunicarn al rgano competente que dictar una resolucin
que deje sin efecto la extensin.
b) En segundo lugar, se contempla la posibilidad de que las partes, una vez finalizada la
vigencia inicial del convenio colectivo extendido, esto es, la fecha de finalizacin de vigen-
cia pactada, puedan dirigirse a la Administracin para solicitar del rgano competente la
sustitucin del convenio colectivo extendido por otro convenio ms acorde con la realidad
sociolaboral de su mbito (art. 11.2 RD. 718/2005). As pues, una vez que el convenio
colectivo est en perodo de prrroga, podr solicitarse la revisin del convenio colectivo
extendido en cualquier momento.
11. Las ordenanzas de emergencia. La DA 7 ET autoriza al Gobierno para dictar nor-

mas reglamentarias sectoriales, excepcionales y subsidiarias de los convenios colectivos y de
sus procedimientos de extensin, conocidos como reglamentos laborales de necesidad u
ordenanzas de emergencia. Dicha facultad permite regular, a propuesta del Ministerio de
Empleo, previas las consultas que ste considere oportuno a las asociaciones empresariales
y organizaciones sindicales, las condiciones de trabajo por rama de actividad.
6. LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN ESPAA:

CONCURRENCIA DE CONVENIOS Y ACUERDOS INTERPROFE-
SIONALES
Bibliografa bsica: Mercader Uguina, J.R., Estructura de la negociacin colectiva y relaciones entre
convenios, Madrid, Civitas, 1994. Martn Valverde, A. Concurrencia de convenios colectivos de trabajo, en
AA.VV., Comentarios a las Leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Madrid, Edersa, 1995, XII, Vol.
2. 2 ed., pp. 1 a 128. Rodrguez Fernndez, M.L., La estructura de la negociacin colectiva, Valladolid, Lex
Nova, 2000. Thibault Aranda, X., Convenio colectivo aplicable en la empresa por razn de su actividad,
Valencia Tirant lo Blanch, 2008. Mercader Uguina, J.R., Estructura de la negociacin colectiva y concurrencia
de convenios en el RDL 7/2011, en Garca-Perrote, I., Mercader Uguina, J.R., La reforma de la negociacin
colectiva. Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, Valladolid, Lex Nova, 2011, pp. 69 a 102 Id. La
empresa como nuevo centro de gravedad de la estructura de la negociacin colectiva: La reforma de la Ley
3/2012, en Garca-Perrote, I., Mercader Uguina, J.R., La regulacin del Mercado Laboral. Un anlisis de la
Ley 3/2012 y de los aspectos laborales del Real Decreto Ley 20/2012, Valladolid, Lex Nova, 2012, pp.
419 a 455. Id. Anlisis factorial y mecanismos de articulacin jurdica de la estructura de la negociacin
colectiva, CEF. Revista de Trabajo y Seguridad Social, 2013, n 362, pp. 5 a 50.
12. Concepto y factores determinantes de la estructura de la negociacin colectiva.

Por estructura de la negociacin colectiva se entiende el cuadro en el que la negociacin
colectiva se desarrolla. Constituye la red de rganos y procedimientos de negociacin que
se extiende dentro del sistema de relaciones laborales de un pas, aplicndose tal expresin,
en particular, a las divisiones y subdivisiones horizontales y verticales que deslindan, a veces
con superposiciones parciales, los sectores y unidades dentro de los cuales se celebran las
negociaciones, a esas unidades y a sus relaciones recprocas, as como a las reglas que deter-
minan la distribucin de competencias entre los diversos niveles. De forma resumida, es el
conjunto de convenios colectivos de distinto mbito vigentes en un momento determinado:
viene a ser una radiografa del resultado global de la negociacin colectiva, en la que apa-
recen los acuerdos alcanzados y sus mutuas relaciones.
1) Concepto. La nocin de estructura negocial resulta ciertamente compleja y deviene la suma
o adicin de una pluralidad de heterogneos componentes. El contexto productivo y tecnolgi-
co, el marco jurdico, el entorno poltico, la composicin y dimensin del mercado de trabajo, la
forma de organizacin de las partes sociales su grado de democracia interna, el liderazgo efec-
tivo existente en el seno de las mismas, la importancia de las presiones e influencia de la base o
el particular modelo de representacin a nivel de empresa empleado constituyen, todos ellos,
datos de enorme incidencia sobre la extensin, dimensin, grado de centralizacin, coordinacin
o descoordinacin existente entre los diferentes niveles convencionales.
2) Notas caractersticas. Nuestra estructura convencional se caracteriza por su atomiza-
cin, que supone que existen un muy elevado nmero de convenios colectivos, con mbi-
tos de aplicacin reducidos y fragmentados, sin apenas relacin entre ellos, que en ocasiones
se superponen entre s y en otros casos producen la paradoja de que el grado de cobertura
de la negociacin colectiva no alcanza a la totalidad de los trabajadores. Junto a ello, la
estructura convencional se caracteriza tambin por su desvertebracin, su falta de orden,
la ausencia de reglas claras sobre la concurrencia entre los convenios colectivos de distinto
mbito y las materias en ellos reguladas.
13. Situaciones de concurrencia conflictiva (I). Prohibicin de concurrencia entre

convenios estatutarios. Por concurrencia entre convenios entendemos la coexistencia con-
flictiva de dos convenios simultneamente vigentes dentro de un mismo mbito funcional
y territorial: el convenio de mbito ms amplio que entra en la esfera previamente regulada
por el convenio de mbito inferior (v.gr. vigente el convenio colectivo de la panadera La
Espiga de Benidorm se negocia el convenio de Panadera de Valencia, Alicante y Caste-
lln); o el convenio de mbito ms reducido que intenta sustraer un espacio de ordenacin
ya abordado en una regulacin convencional ms amplia (v.gr. vigente el convenio de Pa-
nadera de Valencia, Alicante y Castelln, se negocia el convenio colectivo de la panadera
La Espiga de Benidorm).
1) La regla general: la aplicacin del criterio prior in tempore, potior in iure. El art. 84.1
ET establece el criterio de la prioridad temporal como regla de solucin de las situaciones de
concurrencia entre convenios: un convenio colectivo durante su vigencia no podr ser afec-
tado por lo dispuesto en convenios de mbito distinto. El punto de partida del citado pre-
cepto es la existencia de dos convenios vlidamente negociados que coinciden en el tiempo
y, ante tal situacin, el precepto se limita a establecer una regla de solucin de conflictos que
otorga preferencia aplicativa al convenio vigente con anterioridad en el tiempo. La finalidad
de la previsin del prrafo primero del art. 84 ET es evitar, por tanto, que en el mbito de
aplicacin, territorial o funcional, cubierto por un convenio estatutario, se introduzca una
nueva regulacin negociada que coincida en todo o en parte con alguno de dichos mbitos
(por todas, STS 29-10-1999, R 3441/1998).
Caso prctico 23.7. Vigente el XX Convenio Colectivo Nacional de contratas ferroviarias (2008-2012) se
negocia el Convenio Colectivo autonmico de Catalua para limpieza de edificios y locales (2010-2013). Cul
debe aplicarse a una contrata de limpieza de la empresa ferroviaria Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya?
Respuesta. La STS 18-9-2013 (R 33/2013) declara que el aplicable es el XX CC Nacional de contratas

ferroviarias, por aplicacin del artculo 84.1 ET (principio prior in tempore), aadiendo que las fechas a compa-
rar no son las de uno y otro Convenio respectivamente vigentes, sino las del primer convenio, antecesor de los
sucesivos y hasta el ahora vigente, en que la unidad de negociacin en cuestin qued constituida incluyendo
en su mbito la materia debatida.
a) Lo que contiene el art. 84.1 ET no es, segn reiterada jurisprudencia, una regla de
prohibicin de las negociaciones, sino una garanta de no afectacin, que determina una
preferencia del convenio anterior. La regla de prohibicin de concurrencia no impide que
se negocie o entre en vigor otro convenio de mbito ms amplio (la regla legal presupone,
precisamente, esa situacin), siempre que quede preservada la regulacin establecida en el
convenio anterior todava vigente.
Caso prctico 23.8. Puede considerarse que el Acuerdo Marco del Grupo Repsol invade el territorio
convencional de determinados convenios de las empresas del grupo, y especficamente el convenio de Repsol
Qumicas, SA?
Respuesta. La STS 28-10-1999 (R 3441/1998) confirma la validez del Acuerdo-Marco del grupo Repsol
para 1997 cuestionado, razonando el Tribunal que el art. 84 ET no impide que se negocie un convenio de
mbito ms amplio siempre que se preserve la regulacin mnima establecida en el que se encuentra vigente.
b) La concurrencia se funda, por tanto, en la existencia de dos convenios de mbito distin-

to que tienen una zona comn de afectacin objeto de regulacin divergente. No entra en
juego, por tanto, la regla del art. 84.1 ET cuando los convenios en colisin son del mismo
mbito, lo que puede suceder cuando el segundo convenio estatutario de la misma unidad
de negociacin coincide en su mbito temporal, siquiera sea parcialmente, con la del pri-
mero (v.gr. oposicin de regulaciones entre el I Convenio de Repsol Qumicas, SA y el II
Convenio de Repsol Qumicas, SA). La regla de solucin para estos casos ser el principio
de modernidad (aplicacin del convenio posterior) (art. 2.2 CC y art. 86.4 ET), matizado
por las limitaciones del deber de negociar (art. 89.1 ET) y de la utilizacin de medidas de
lucha colectiva (art. 11 c) RDLRT).
c) Es necesario que haya adems una zona de regulacin comn dentro de los mbitos
funcionales distintos. Si no hay interferencia en esta zona comn porque sus mbitos son
distintos, no hay concurrencia. De este modo, el convenio colectivo posterior puede regular
materias distintas a las contempladas en el convenio anterior y esa regulacin ser aplicable
en el mbito del primer convenio. Por el contrario, si se produce esa interferencia objetiva
existir la concurrencia conflictiva que prohbe el art. 84.1 ET. En este caso, es necesario
especificar cules han sido las hipotticas regulaciones del convenio o convenios en vigor
que han resultado afectadas por un convenio negociado posteriormente.
Caso prctico 23.9. Para eludir la aplicacin del rgimen de trabajo en das festivos, vigente el convenio
de panaderas de Asturias, se negocia un convenio colectivo de las boutiques del pan. Sus firmantes sostie-
nen que no existe concurrencia, porque los mbitos de los convenios eran distintos. Se trata de un convenio
concurrente?
Respuesta. Para la STS 7-4-1994 (RJ 1994/3233), este razonamiento no puede aceptarse: el mbito del
convenio de panaderas se extiende a todos los trabajadores que prestan servicios en la fabricacin de pan
y las llamadas boutiques del pan son empresas mixtas de confitera y panadera que realizan actividades
de fabricacin y venta de pan, por lo que resulta la coincidencia de mbitos y la concurrencia prohibida
mientras se encuentre vigente el de panaderas. Evidentemente, la regla en cuestin no se aplica si no llega a
darse situacin de concurrencia porque el mbito de los convenios no llega a coincidir en alguna zona, que es
precisamente lo que suceda entre el convenio estatal de tiendas de conveniencia para el bienio 2000/2001
y el estatal de estaciones de servicio para el bienio 1999/2000 (STS 17-7-2002, R 4859/2000); o en-
tre el convenio para geritricos de Asturias y el de hostelera de esa misma provincia (STS 2-12-1996, RJ
1996/8991); o entre el primer convenio de la ORA con el primer convenio para aparcamientos (STS 16-11-
2002, R 1218/2001); o, en fin, entre el convenio para monitores escolares de Aragn y los de hostelera
provinciales de esa Comunidad Autnoma (STS 20-5-2003, R 41/2002), dado que no existe, entre ellos,
correspondencia entre sus mbitos funcionales.
d) La garanta que para el convenio colectivo supone la prohibicin de concurrencia

tiene un mbito temporal limitado que protege slo al convenio durante su vigencia, con
la excepcin de los convenios de empresa ex art. 84.2 ET. Esta prohibicin no rige con un
convenio en situacin de ultraactividad (art. 86.3 ET). Como ha sealado la jurispruden-
cia, esta regla viene a fortalecer la idea de no petrificacin de las unidades de negociacin.
Caso prctico 23.10. Vigente el convenio estatal para las industrias del vidrio y cermica 2002/2003,
se negocia el convenio para la industria del metal de Pontevedra con vigencia 2003/2005, coincidiendo en
que ambos se ocupan de la actividad de industrias de la fabricacin y montaje de rtulos luminosos Cabe
afirmar la existencia de una situacin de concurrencia prohibida?
Respuesta. La STS 8-6-2005 (R 100/2004) declara la ineficacia aplicativa del segundo convenio, en
tanto mantenga su vigencia el primero, que inclua la actividad de fabricacin y montaje de rtulos luminosos
y rega cuando aqul se suscribi. La prohibicin no es de negociar un convenio con mbito de aplicacin
total o parcialmente compartido con el de otro, anterior, sino de mera garanta de no aplicacin del convenio
posterior. Lo corrobora que la prohibicin sea temporal, ya que limita su alcance al tiempo de vigencia del
primer convenio. Este criterio ha sido mantenido por el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias: STS 5-6-
2001 (R 2160/2000), apreciando concurrencia entre el primer convenio de Laboratorios de Prtesis Dental
de Castelln y Valencia y el de Prtesis Dental de Valencia, anterior, resolviendo que aqul limita su vigencia en
el mbito concurrente (Valencia) al momento en que finalice la del otro. En la STS 27-3-2000 (R 2497/1999)
que declara inaplicable el convenio estatal de elaboracin de pizzas y productos cocinados para su venta a
domicilio, respecto a los trabajadores que presten sus servicios en actividades destinadas, directa o indirecta-
mente, a permitir degustar las pizzas en el propio establecimiento, en relacin a determinadas materias de su
regulacin, por concurrir con el Acuerdo laboral estatal de hostelera.
Caso prctico 23.11. Hallndose un convenio sectorial en situacin de ultraactividad ex art. 86.3 ET,
puede negociarse un convenio de mbito inferior?
Respuesta. La respuesta es positiva. La STS 17-5-2004 (R 101/2003) considera vlido el primer conve-
nio franja de los tcnicos de mantenimiento de aeronaves de Air Europa, SA, estimando que no concurre con
el sectorial del transporte areo, al estar ste en ultraactividad, sin negociacin activa y ser de mbito superior.
2) Efectos de la situacin de concurrencia. El efecto de la prohibicin de concurrencia no

es la nulidad del convenio colectivo invasor, sino la declaracin de su inaplicacin temporal.
a) La situacin en que queda el invasor es la de ineficacia aplicativa (SSTS 27-3-2000,
R 2497/1999; 5-6-2001, R 2160/2000; 7-7-2002, R 4859/2000; y 31-10-2003 R
17/2002, entre otras) o de mera inaplicabilidad (STS 5-6-2001, R 2160/2000). Conse-
cuencia lgica de lo dicho es que no cabe anular el convenio colectivo posterior vlidamente
negociado por el hecho de que afecte o invada a otro anterior.
b) La sancin mxima de nulidad, ya sea total o parcial, debe quedar reservada a los su-
puestos de convenios pactados incumpliendo las previsiones de contenido mnimo del art.
85.2 ET, o las reglas que disciplinan la negociacin colectiva estatutaria (arts. 87 a 89 ET),
o que conculquen normas sustantivas de derecho necesario absoluto, nicas que prevalecen
sobre las pactadas, de acuerdo con la reiterada y sobradamente conocida jurisprudencia
constitucional y ordinaria que interpreta el art. 85.1 ET.
14. Situaciones de concurrencia conflictiva (y II). Excepciones a la regla general de
prohibicin de concurrencia entre convenios estatutarios. La regla contenida en el art.
84 ET posee una serie de excepciones que establece el propio precepto.
1) Previsin en el propio convenio. La primera excepcin es que el propio convenio colecti-
vo admita la concurrencia de otro convenio colectivo, como puede ocurrir cuando el conve-
nio anterior remite expresa o tcitamente al de mbito distinto para completar su regulacin
(en el que ste se aplica, pero no por su propio imperio sino por integrar la ordenacin del
primero) o le cede el paso en el mbito concurrente. No se trata, en estos casos, de excepcio-
nes a la regla de concurrencia, sino de simples casos de colaboracin entre convenios.
Caso prctico 23.12. El V Convenio de mbito interprovincial de centros de asistencia, atencin, diag-
nostico, rehabilitacin y promocin de minusvlidos, establece en su art. 6 que: los Convenios Colectivos de
mbito inferior afectarn a las partes firmantes. El primer convenio cataln de talleres para disminuidos fsicos
fue suscrito posteriormente. Puede considerarse existente una situacin de concurrencia conflictiva?
Respuesta. La STS 17-6-1994 (R 2366/1993) considera que no se produce la concurrencia vetada en el

art. 84 ET. Es, pues, claro que el convenio impugnado fue negociado y suscrito con la habilitacin del convenio
interprovincial mencionado.
Caso prctico 23.13. El art. 7 del Convenio Colectivo estatal de centros de asistencia, diagnstico,
rehabilitacin y promocin, de las personas con discapacidad, establece que las partes firmantes reconocen
la validez de los Convenios de mbito inferior ya existentes, cuya vigencia y aplicacin no es cuestionada, y
del derecho de efectuar pactos de acomodacin que habrn de ser negociados por las organizaciones ms
representativas del sector. Negociado el convenio de centros especiales de empleo de Galicia se considera
concurrente con el anterior.
Respuesta. La STS 3-11-2004 (R 180/2003) considera que no se produce la concurrencia prohibida

por el art. 84.1 ET, dado que el estatal de ese sector laboral, anterior, permita convenios de mbito inferior. Su
art. 7, reconoce no slo la validez y eficacia de los convenios de mbito inferior, sino tambin la posibilidad
de realizar pacto de acomodacin.
2) Reglas de estructura en los acuerdos interprofesionales y convenios o acuerdos sectoriales,

de mbito estatal o autonmico. La segunda excepcin es que en los acuerdos o convenios
colectivos de mbito estatal o de Comunidad Autnoma negociados segn el art. 83.2 ET
se establezcan reglas de coordinacin entre los distintos convenios y de solucin de situa-
ciones de concurrencia entre los mismos. Y ello, dado que el art. 84.1 ET posee carcter
dispositivo al admitir pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el art.
83.2. El art. 83.2 ET ha previsto la posibilidad de acuerdos o convenios que establezcan
reglas sobre ordenacin y articulacin de la estructura de la negociacin, as como sobre
la solucin de situaciones de concurrencia de convenios. Dada la finalidad que pretenden
(regular la negociacin colectiva), los convenios marco tendrn mbito funcional sectorial y
territorial estatal o de Comunidad Autnoma, no pudiendo negociarse en mbitos funcio-
nales o territoriales ms reducidos (art. 83.2 ET). Dichos convenios podrn intervenir: a)
Coordinando y articulando la negociacin (repartiendo las materias que pueden negociarse
en cada nivel): clusulas sobre estructura de la negociacin colectiva. b) Permitiendo la
concurrencia de convenios colectivos de distinto mbito, debiendo en este caso sealar los
criterios de solucin de los conflictos de concurrencia (criterio de la favorabilidad, criterio
de la especialidad, criterio de la temporalidad, etc.): fijando las reglas para resolver los con-
flictos de concurrencia entre convenios de distinto mbito.
3) Convenios de Comunidad Autnoma concurrentes con convenios de mbito estatal. La
tercera excepcin a la regla general es la que contiene el propio art. 84.3 ET cuando permite
la aplicacin concurrente de un convenio colectivo de Comunidad Autnoma que afecte a
lo dispuesto en los de mbito estatal siempre salvo pacto en contrario negociado segn el
art. 83.2 ET, que haya sido acordado por sujetos legitimados (art. 87 ET) y que cumplan
los requisitos de mayora exigidos por el art. 88 ET para constituir la comisin negociadora
en la correspondiente unidad de negociacin (y no por la simple mayora de cada una de las
dos representaciones exigida por el art. 89.3 ET).
A la anterior regla se aade una limitacin de contenido material. De este modo, y salvo
que resultase de aplicacin un rgimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio
colectivo de mbito estatal negociado segn el art. 83.2 ET, no podrn ser objeto de ne-
gociacin en los referidos convenios de Comunidad Autnoma las siguientes materias (art.
84.4 ET): periodo de prueba, modalidades de contratacin, clasificacin profesional, la

jornada mxima anual de trabajo, rgimen disciplinario, normas mnimas en materia de
prevencin de riesgos laborales y movilidad geogrfica.
a) Las reglas sobre estructura de la negociacin colectiva y las que tienen por objeto la so-
lucin de los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto mbito, establecidas en
los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos (art. 83.2 ET) conservan plena fuerza
vinculante en relacin con los siguientes convenios colectivos comprendidos dentro del m-
bito de aqullos: (a) Tpicamente, con cualquier convenio colectivo sectorial provincial que
pretenda ordenar la negociacin colectiva dentro de dicho mbito de manera contradictoria
con lo establecido por los convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de mbito estatal o auton-
mico. Por tanto, el desconocimiento de dicha limitacin dar lugar a la nulidad del convenio
concurrente.(b) Los convenios de mbito de Comunidad Autnoma, aunque cumplan las
exigencias del art. 84.3 ET, en cuanto traten de la regulacin de las materias prohibidas a que
se refiere el art. 84.4 ET. De este modo y aunque resultase de aplicacin un rgimen distinto
establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de mbito estatal negociado segn el art.
83.2 ET, no podrn ser objeto de negociacin en los referidos convenios de Comunidad Au-
tnoma las materias que lista de forma exclusiva y excluyente el art. 84.4 ET.
Caso prctico 23.14. En su da se concluy II Acuerdo Laboral de mbito estatal del Sector de Hostelera.
Su mbito territorial es el de todo el Estado. Su art.10 establece que las materias contenidas y reguladas en
el presente Acuerdo no podrn ser negociadas en mbitos inferiores, quedando reservadas al mbito estatal
sectorial. Asimismo, el captulo II (artculos 11 a 19) regula la Clasificacin profesional y el Captulo V (artculos
35 a 42) el Rgimen disciplinario laboral. Posteriormente, se concluy el Convenio Colectivo de Trabajo de la
Industria de Hotelera y Turismo, con un mbito temporal coincidente con el anterior pero territorialmente ceido
a Catalua, su Captulo V regula la clasificacin del personal en grupos profesionales y el Captulo XV las faltas
y sanciones de los trabajadores.
Respuesta. La STS 19-7-2007 (R 31/2006) considera que los arts. 51 a 58 del Convenio Colectivo de
trabajo de la industria de hostelera y turismo de Catalua son nulos porque regulan una materia, el rgimen dis-
ciplinario, regulada en el II Acuerdo Laboral de mbito estatal del sector de hostelera. Seala, a estos efectos,
que cuando se public el convenio ahora impugnado, de mbito de Comunidad Autnoma, estaba vigente el
Acuerdo de mbito estatal que expresamente dispona en su art. 10, estructura de la negociacin colectiva,
al amparo de lo dispuesto en el art. 83.2 ET, que las materias contenidas y reguladas en el mismo, no podrn
ser negociadas en mbitos inferiores, estando reservadas al mbito estatal sectorial. Si bien es posible que,
estando vigente un convenio colectivo, se puedan negociar convenios de mbito inferior, siempre que sean de
mbito superior al de empresa, tal como prev el prrafo segundo del art. 84 ET, lo que efectuaron los negocia-
dores del convenio que ahora nos ocupa, Convenio colectivo de trabajo de la industria de hostelera y turismo
de Catalua. Lo que no cabe negociar en estos convenios de mbito inferior son las materias expresamente
declaradas no negociables en dicho mbito por el prrafo tercero del art. 84 ET, entre las que se encuentra
el rgimen disciplinario.
Caso prctico 23.15. El II Convenio Estatal de la Madera, al regular la estructura de la negociacin

colectiva del sector, establece con carcter de exclusividad para el convenio estatal, entre otras materias, la re-
gulacin de la movilidad funcional, y otros conceptos como la salud laboral y la prevencin de riesgos, vetando
la posibilidad de convenios de mbito inferior de los comprendidos en el art. 84.2 ET Puede este convenio
ampliar el listado de materias establecido por el art. 84.2 ET (aspectos de adaptacin al mbito de la empresa,
grupos profesionales, rgimen disciplinario, normas mnimas en materia de seguridad y de higiene en el trabajo
y movilidad geogrfica)?
Respuesta. El Tribunal Supremo ha sealado que el referido listado no puede ser ampliado por conve-
nio colectivo o por acuerdo interprofesional, en pronunciamientos que arrancan de la STS 22-9-1998 (R
263/1997) y se reiteran en las SSTS 27-3-2003 (R 89/2002), 26-1-2004 (R 21/2003) y 1-6-2005 (R
15/2004) de modo que, el mandato establecido en la art. 84.2 no es disponible a travs de los instrumentos
contractuales mencionados en el art. 83.2 ET, siendo ineficaces los pactos en contrario, sean cuales fueren sus
mbitos territorial y funcional, pues constituye derecho necesario, lo que significa que no puede reconocerse
virtualidad ni eficacia a aquellos pactos o contratos que lo contradigan.
b) La infraccin de esta prohibicin ha de ser calificada como un supuesto de nulidad,

dado que el precepto que contiene el art. 84.1 ET es de derecho necesario, lo que significa
que no puede reconocerse virtualidad ni eficacia a aquellos pactos que lo contradigan (STS
22-9-1998, R 263/1997; 3-11-2000, R 1554/2000 o 17-10-2001, R. 4637/2000, entre
otras).
4) Prioridad aplicativa de los convenios de empresa. La cuarta y ltima excepcin a la regla
de concurrencia establecida en el art. 84.1 ET es la que determina la preferencia aplicativa
de los convenios de empresa bajo determinadas condiciones. Establece el art. 84.2 ET que:
La regulacin de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podr ne-
gociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de mbito superior,
tendr prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonmico o de mbito
inferior en las siguientes materias:
a) La cuanta del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a
la situacin y resultados de la empresa.
b) El abono o la compensacin de las horas extraordinarias y la retribucin especfica del
trabajo a turnos.
c) El horario y la distribucin del tiempo de trabajo, el rgimen de trabajo a turnos y la
planificacin anual de las vacaciones.
d) La adaptacin al mbito de la empresa del sistema de clasificacin profesional de los
trabajadores.
e) La adaptacin de los aspectos de las modalidades de contratacin que se atribuyen por
la presente Ley a los convenios de empresa.
f ) Las medidas para favorecer la conciliacin entre la vida laboral, familiar y personal.
La prioridad aplicativa que, en principio, el convenio colectivo de empresa tendr en estas
materias se extiende, asimismo, a los convenios colectivos para un grupo de empresas o
una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominati-
vamente identificadas.
Por lo dems, los acuerdos o convenios colectivos de mbito estatal o autonmico ex art.
83.2 ET pueden ampliar, pero no reducir, las materias en las que tiene prioridad aplicativa
el convenio colectivo de empresa. De este modo, la ley trata de garantizar un espacio aut-
nomo de negociacin, descentralizado en unidades empresariales, e inmune a las decisiones
de estructuracin de la negociacin que pretendan adoptarse en unidades sectoriales o inter-
profesionales. Esta descentralizacin ha sido avalada por el TC: en la STC 119/2014, de 16
de julio, ha concluido que siendo incuestionable que la descentralizacin de la negociacin
colectiva constituye un objetivo que el legislador puede legtimamente pretender, atendien-
do a las consideraciones de poltica social y econmica que estime relevantes, la modifica-
cin introducida por el art. 14.3 de la Ley 3/2012 en el art. 84.2 LET, tanto en lo relativo
a la posibilidad de negociacin de convenios de empresa dotados de prioridad aplicativa en
cualquier momento de la vigencia de un convenio sectorial de mbito superior, como en lo

referido a la prohibicin de acuerdos interprofesionales y a los convenios colectivos sectoria-
les de disponer de tal prioridad aplicativa, no vulnera el derecho a la negociacin colectiva
y a la fuerza vinculante de los convenios (art. 37.1 CE), ni tampoco la libertad sindical (art.
28.1 CE) (doctrina reiterada en la STC 8/2015, de 22 enero).
Conviene precisar que el establecimiento de la regla del art. 84.2 ET no supone una atri-
bucin de preferencia absoluta e incondicionada de los convenios de empresa en relacin con
lo establecido en los convenios de mbito superior sino, nicamente, una preferencia relativa
durante la vigencia del convenio de mbito superior concurrente, exclusivamente, en las con-
cretas materias que expresamente le atribuye la Ley. Ello significa, obviamente, que en aquellas
otras que no quedan expresamente reservadas al nivel de empresa contina conservando pleno
vigor la prohibicin de concurrencia que admite con carcter general el art. 84.1 ET.
Caso prctico 23.16. El V Convenio General de la Construccin del Cemento se autoatribuye prioridad
aplicativa sobre cualesquiera otras disposiciones, incluyendo, por tanto, los convenios de empresa. Dicha
previsin no se ajusta a la redaccin del art. 84.2 ET. Por ello, la Direccin General de Empleo insta a los
firmantes del convenio a que rectifiquen los artculos cuestionados por contradecir lo establecido legalmente.
Los sindicatos afectados argumentaron que el convenio se encontraba firmado y registrado con anterioridad a
la publicacin de la Ley 3/2012.
Respuesta. La SAN 10-9-2012 (JUR 2012, 306675), abord, precisamente, el supuesto planteado en re-
lacin con el mencionado V Convenio General de Derivados del Cemento. El citado pronunciamiento subraya,
en primer lugar, que los convenios colectivos han de ajustarse a la normativa vigente en el momento en que se
aprueban, con independencia de que existieran con anterioridad o no, porque tal es el juego de la jerarqua
normativa que impera en nuestro ordenamiento jurdico. Por ello, todos los convenios colectivos vigentes (y
no solo los suscritos tras la entrada en vigor del RDL 3/2012) quedan vinculados por el marco expresamente
indisponible fijado en el art. 84.2 ET. Esa vinculacin nicamente se produce ad futurum, es decir, a partir del
12-2-2012, de modo que no hay en su aplicacin efectos retroactivos. A partir de dicha fecha no se deben
aplicar las prohibiciones, limitaciones preferencias impuestas a los convenios de empresa que contravengan lo
dispuesto en el art. 84.2 ET.
Caso prctico 23.17. Sera la posible eliminacin de la regla de subrogacin convencional de personal
por un convenio colectivo de empresa concluido con posterioridad a otro sector de limpieza que la establece?
Respuesta. En este caso, al tratarse de una materia no susceptible de ser subsumida en el listado legal,
quedara sometida a la regla general de concurrencia hasta que terminase su vigencia del convenio sectorial.
Ello significa que en aquellas materias que no quedan expresamente reservadas al nivel de empresa contina
conservando pleno vigor la prohibicin de concurrencia que admite con carcter general el art. 84.1 ET y, en
consecuencia, el efecto de la ineficacia aplicativa o de mera inaplicabilidad del convenio de empresa que
afecte o invada a otro anterior de mbito superior.
15. La determinacin del convenio aplicable en la empresa. Situaciones de concu-

rrencia no conflictiva. La empresa se enfrenta con frecuencia a dudas plenamente justifica-
das sobre cul ser el convenio aplicable a la misma, a la luz de los descriptores funcionales
del mbito de los mismos. Las causas de tales dudas pueden ser muy variadas. En ocasiones,
la actividad de la empresa no encaja literalmente en ningn mbito de aplicacin funcional:
o bien ningn convenio describe especficamente la actividad de una compaa (as, Cole-
gios mayores no universitarios, los Clubes areos de Madrid, los Campos de golf ) o bien
ocurre que surgen nuevas actividades empresariales anteriormente desconocidas (Molero).
En otras ocasiones, lo que ocurre es justamente lo contrario: la actividad de la empresa en-

caja en ms de un mbito funcional.
1) Concepto. Debe quedar claro que, en estos casos, no se trata de resolver un hipo-
ttico problema de concurrencia conflictiva de convenios, sino de mera seleccin del
convenio que mejor se ajuste a la actividad funcionalmente desarrollada en la empresa.
Los convenios concurrentes pertenecen a mbitos territoriales y funcionales distintos
pero coinciden en su potencialidad reguladora de unas mismas condiciones de trabajo.
Por ello, en estos casos no cabe apreciar la existencia de un verdadero conflicto dado que
faltan los presupuestos esenciales que exige el art. 84 ET para apreciar la existencia de
concurrencia conflictiva.
2) Criterios de seleccin. Un ejemplo nos puede ayudar a comprender el problema plan-
teado: un trabajador presta servicios en la empresa La Baguetina Catalana. En la misma
se llevan a cabo actividades de venta de pan, bollera, refrescos, bocadillos y otros productos
alimentarios al pblico, y tambin se sirven alimentos y bebidas para ser consumidas en el
mismo local. Qu convenio deber aplicarse a este trabajador: el Convenio Colectivo de
detallistas de alimentacin y establecimientos polivalentes tradicionales en rgimen de auto-
servicio o el de Hostelera y Turismo? Para dar respuesta a estas situaciones la jurisprudencia
ha establecido diversos criterios de solucin:
a) En todo caso, debe partirse de la necesidad de evitar, en cuanto resulte factible, que las
relaciones laborales queden faltas de regulacin colectiva y sometidas nicamente a los m-
nimos de derecho necesario establecidos legalmente, en especial cuando se trata de sectores
productivos que exigen poca cualificacin profesional y donde, por tanto, la posicin del
trabajador es ms dbil [STSJ La Rioja 11-10-2006, R 290/2006].
b) La determinacin del convenio aplicable podr realizarse por el empresario pero aten-
diendo siempre al convenio que resulte con carcter general de aplicacin a la empresa.
El art. 82.2 ET, utiliza la expresin en su mbito correspondiente, para atribuir alcance
normativo a los convenios lo que indica que deber hacerse de aplicacin a aqul convenio
que se corresponda con el mbito funcional, personal y territorial propio de la actividad que
desarrolla la empresa.
c) En caso de duda el criterio generalmente seguido por la jurisprudencia es el de la
actividad principal o real preponderante de la empresa (SSTS 10-7-2000, R 4315/1999;
29-1-2002, R 1068/2001 y 17-7-2002, R 4859/2000, entre otras). Para alcanzar dicho
objetivo deber quedar acreditada la actividad organizativa, productiva y econmica de la
empresa, sin que sirva, a tales efectos, el objeto social estipulado. Se busca, a travs de esta
solucin, una regulacin uniforme de las condiciones de trabajo, esto es, la aplicacin, en el
seno de la empresa de un nico convenio colectivo.
Caso prctico 23.18. Una trabajadora viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la
empresa Limpieza y Mantenimiento, S.A, dedicada a la actividad econmica de servicio de limpieza. La cita-
da trabajadora presta sus servicios en un Centro Deportivo Municipal. A la misma se le aplica, y se le abonan
sus retribuciones, de acuerdo con lo que establece el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y
Locales. La trabajadora plantea una reclamacin de cantidad pues las diferencias entre lo que ha percibido, y
lo que le hubiera correspondido de haberse aplicado el Convenio de Locales de Espectculos y Deportes, en el
periodo que reclama ascendera a la cantidad de 5.678,47 euros. La misma aduce que, en virtud del principio
de especificidad y por la naturaleza del servicio prestado, debe ser el Convenio Colectivo antes nombrado el
aplicable y no el Provincial de Limpieza de Edificios y Locales, que tiene un mbito funcional ms genrico, de
lo que derivan las diferencias salariales reclamadas.
Respuesta. La STSJ Aragn 5-12-2005 (R 934/2005) concluye que el Convenio de aplicacin es el de la

actividad principal o real preponderante de la empresa. La sentencia seala que, en este caso, la limpieza se con-
vierte en una funcin exclusiva en torno a la cual queda articulada la empresa codemandada y de la que deriva su
inclusin natural en el mbito del Convenio a que sujeta las relaciones laborales con sus empleados. Carece, por
tanto, de significado identificador la naturaleza de la actividad concreta que se pueda desarrollar en los distintos
edificios en los que los encargos se prestan efectivamente No ocurre lo propio en el Convenio de Espectculos y
Deportes, en el que el elemento definidor es precisamente esta ltima actividad, respecto de la que la limpieza es
meramente auxiliar y nunca referente de la singularidad por la que es usualmente reconocida.
Caso prctico 23.19. Se trata, en otro caso, de determinar la aplicabilidad del Convenio Colectivo de
Transporte de Mercancas por Carretera o del Convenio Colectivo de la Industria Qumica a los trabajadores
de una empresa de multiservicios que trasladan dentro de un complejo qumico muestras de los productos
fabricados por la empresa principal.
Respuesta. La STSJ Castilla-La Mancha 6-11-2002 (R. 1068/2001) entiende que no puede aplicarse el
Convenio Colectivo del Transporte de Mercancas por Carretera, porque ste, por esencia, comporta despla-
zamientos externos, y en este caso los portes se realizan en el seno del recinto, pero s acepta en cambio que
se aplique la misma norma sectorial que rige para el resto de trabajadores del complejo qumico, el Convenio
Colectivo General de la Industria Qumica, argumentando que la tendencia normativa general y sectorial, as
como la comunitaria, va en la lnea de no aceptar diferencias retributivas in peius, como ocurrira si se admitiera
que, de hacer el trabajo de recogida de muestras personal de la empresa principal, se aplicara un Convenio
ms favorable, y de hacerlo personal externo, se aplique otro cuyas condiciones retributivas sean sensiblemente
inferiores y que es tambin sin duda una interpretacin acorde con la regulacin que rige las relaciones de las
Empresas de Trabajo Temporal con sus propios trabajadores, de tal modo que no se les puede discriminar con
respecto al personal propio de la empresa usuaria (art. 11.1 LETT). Pues, aunque no nos encontremos propia-
mente ante un tipo de vinculacin de estas caractersticas, de contrato de puesta a disposicin, en sin duda un
tipo de relacin contractual cercana la existente entre ambas empresas.
d) La jurisprudencia viene sealando que, cuando no resulte posible determinar una

actividad principal nica y exclusiva entre las desarrolladas por la empresa, es perfec-
tamente vlido aplicar varios convenios colectivos a las relaciones jurdicas establecidas en
la misma. Cuando falte homogeneidad productiva y no exista actividad preponderante, de
manera que las diversas actividades constituyan objeto de empresa y se desarrollen con organi-
zacin distinta o en diferente centro de trabajo permitirn aplicar varios convenios. Es ms, la
tendencia a aplicar un nico convenio (el denominado principio de unidad de convenio para
la empresa) no puede oponerse a que los trabajadores de la misma que se dedican a actividades
diversas puedan regularse por convenios tambin diferentes.
Caso prctico 23.20. Una trabajadora ingres a prestar sus servicios para la empresa Servimax
Distribucin SA percibiendo su salario segn el convenio de la empresa. En el contrato de trabajo Servimax
Distribucin SA haca constar como actividad la de servicios de seguridad, y quien firm y sell el contrato
fue Prosegur Transportes SA. Tanto Servimax Distribucin como Prosegur Transportes pertenecen al grupo
de empresas Prosegur. Servimax se rige por un Convenio propio de empresa y Prosegur Transportes por
el Convenio Colectivo de empresas de seguridad. En el ejercicio de su actividad laboral, la actora conduce
un vehculo transportando documentos bancarios, as como cupones de bonoloto que an no han sido pues-
tos a la venta. Las sacas y sobres que la actora transporta le son entregados cerrados. La actora reclama la
aplicacin del Convenio Colectivo de empresas de seguridad.
Respuesta. La STSJ Catalua 7-2-1992 (AS 1992/795) seala que es claro que, a tenor de lo establecido
en el art. 37.1CE en relacin con el art. 82.3 ET y arts. 1 y 3 del Convenio Colectivo Nacional para las empresas
de servicios auxiliares y celadura Servimax SA y sus trabajadores, la trabajadora ha de regirse por el Convenio
SA. Tanto Servimax Distribucin como Prosegur Transportes pertenecen al grupo de empresas Prosegur.
Servimax se rige por un Convenio propio de empresa y Prosegur Transportes por el Convenio Colectivo de
empresas de seguridad. En el ejercicio de su actividad laboral, la actora conduce un vehculo transportando docu-
mentos bancarios, as como cupones de bonoloto que an no han sido puestos a la venta. Las sacas y sobres que la
actora transporta le son entregados cerrados. La actora reclama la aplicacin del Convenio Colectivo de empresas
de seguridad.
Respuesta. La STSJ Catalua Leccin 23. El(AS
7-2-1992 convenio
1992/795)colectivo
seala estatutario (II)que, a tenor de lo establecido
que es claro 781en
el art. 37.1CE en relacin con el art. 82.3 ET y arts. 1 y 3 del Convenio Colectivo Nacional para las empresas de
servicios auxiliares y celadura Servimax SA y sus trabajadores, la trabajadora ha de regirse por el Convenio
correspondiente aa las
correspondiente las empresas
empresas de de lala actividad
actividad de de servicios
servicios auxiliares
auxiliares yy de
de celadura.
celadura. El El principio
principio de de unidad
unidad dede
ConvenioColectivo
Convenio Colectivopara
parala la Empresa
Empresa no no puede
puede oponerse
oponerse a quea los
quetrabajadores
los trabajadores de la que
de la misma misma que se dedican
se dedican a activi-
a actividades
dades diversas diversas puedan regularse
puedan regularse por Conveniospor Convenios
diferentes. diferentes. Seala laque
Seala la sentencia sentencia que es
Servimax Servimax es una
una sociedad de
sociedadmientras
servicios de servicios mientras Transportes
que Prosegur que Prosegur Transportes
lo es de seguridadlo es
y ladeactividad
seguridad y la actividad
llevada a cabo porllevada a cabo con
la trabajadora por
la trabajadora
ocasin con ocasin
de su prestacin de su
laboral ha prestacin laboral ha sido
sido la de realizacin la de realizacin
de servicios de servicios
de transportes de transportes
y no de seguridad, y noque
es claro de
leseguridad, es claro que
ser de aplicacin le ser de
el Convenio aplicacin el Convenio
correspondiente correspondiente
a la empresa de tal actividada lasinempresa deobste
que a ello tal actividad sin que a
el que Servimax
ello obste el que
Distribuciones SAServimax
y Prosegur Distribuciones
SA integrenSA o noy un
Prosegur
grupo de SA integren o no un grupo de empresas.
empresas.
CONCURRENCIA CONFLICTIVA CONCURRENCIA NO CONFLICTIVA
A B
A
"La baguetina catalana"
En ella se llevan a cabo actividades de venta de

Leyenda: productos alimentarios y servicio para consumo en
el mismo local.
A) Convenio de Panadera de Valencia, Ali-
cante y Castelln.
B) Convenio colectivo de la panadera "La Leyenda:
Espiga" (en Benidorm) A) Convenio de Panadera de Valencia, Ali-
cante y Castelln.
B) Convenio colectivo de la panadera "La
Espiga" (en Benidorm)
Conflicto: Coexistencia de dos convenios
distintos dentro de un mismo mbito funcio-
nal y territorial. Conflicto: La actividad de la empresa en-
Solucin: Aplicacin del principio prior in caja en ms de un mbito funcional.
tempore, potior iure. Solucin: Aplicacin del criterio de la
actividad principal o preponderante.
3) Ilicitud de la renuncia al fuero convencional. Lo que no resulta lcito en ningn caso es que,
3) Ilicitud de la renuncia al fuero convencional. Lo que no resulta lcito en ningn caso es
habiendo un Convenio colectivo que, de acuerdo con sus mandatos, es de aplicacin en un determi-
que, habiendo
nado mbito, un Convenio
se pacte, colectivo
en contrato que,
individual, de acuerdo con
el sometimiento susdemandatos,
a otro es desin
mbito distinto aplicacin
vulnerar
laenpreeminencia
un determinadoque el mbito,
Conveniosetiene
pacte, enconsecuencia
como contrato individual,
del mandato el del
sometimiento a otro
art. 37 CE (STS de
16-6-
mbito
1998, Rdistinto sin vulnerar la preeminencia que el Convenio tiene como consecuencia del
4159/1997).
mandato
Caso del art. 37
prctico CE (STS
24.21. 16-6-1998,
Es vlida R 4159/1997).
la clusula incorporada a un contrato cuyo tenor literal es el siguiente: las
partes
Casoacuerdan que23.21.
prctico dada la Es
actividad
vlida principal deincorporada
la clusula la empresa anounexiste Convenio
contrato Colectivo
cuyo tenor literal de
es aplicacin?
el siguiente: las
Respuesta.
partes acuerdan La
quemisma
dadaesla radicalmente nula edeinefi
actividad principal caz por contravenir
la empresa la prohibicin
no existe Convenio rigurosa
Colectivo del art. 3.5 ET
de aplicacin?
de que el trabajador renuncie a los derechos reconocidos como indisponibles por ley o por convenio colectivo
Respuesta.
(STSJ Baleares 14-11-2005,
La misma esRradicalmente
545/2005) nula e ineficaz por contravenir la prohibicin rigurosa del art. 3.5 ET
de que el trabajador renuncie a los derechos reconocidos como indisponibles por ley o por convenio colectivo
(STSJ Baleares 14-11-2005, R 545/2005)
16. Supuestos especiales de conflictos entre convenios (I). Conflictos entre conve-
nios estatutarios y extraestatutarios. En general, tanto la doctrina cientfica como la de
suplicacin han venido entendiendo que la regla del art. 84 ET slo resulta aplicable a los
convenios estatutarios.
1) Inaplicabilidad del art. 84 ET. El art. 84 ET no puede extenderse analgicamente a

la concurrencia entre convenios estatutarios y extraestatutarios, dado que la prohibicin
que contiene el art. 84 ET slo afecta a convenios colectivos de distinto mbito y de na-
turaleza estatutaria, al no poder darse el presupuesto de la accin del citado precepto entre
convenios de distinta naturaleza por no existir trminos comparativos, pues deben ser
ambos convenios colectivos no existiendo homogeneidad si uno tiene eficacia erga omnes y
otro eficacia limitada. En esta lnea cabe situar la STS 17-10-1994 (RJ. 8052). La misma
rechaza la pretensin de anulacin de un convenio extraestatutario concurrente con uno
estatutario porque la regla de concurrencia del art. 84 ET se refiere exclusivamente a los
convenios estatutarios, no siendo aplicables a las relaciones entre ambas modalidades de
convenios (estatutarios y extraestatutarios).
Caso prctico 23.22. Vigente un convenio estatutario puede negociarse uno extraestatutario? Y a la
inversa?
Respuesta. El Tribunal Supremo, en su STS 14-2-1996 (R 3173/1994), confirma la desestimacin de la

demanda que impugnaba el convenio de la enseanza privada suscrito en junio de 1993, estatutario, con el
mismo mbito que el concertado anteriormente por otra patronal del sector y los mismos sindicatos, de eficacia
limitada. Igualmente, en el supuesto inverso, la STS 27-12-1994 (R 1211/1994), convenio anterior estatutario
y posterior extraestatutario del mismo mbito: RENFE.
2) Reglas de solucin. As las cosas, cabe plantearse cul es el principio aplicable para
resolver la referida situacin de concurrencia. La alternativa est en la regla del art. 3.1
c) ET, si el convenio estatutario tiene eficacia contractual, y la regla del art. 3.3 ET, si se
reconoce al convenio eficacia normativa. A tenor de la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Supremo, tales conflictos sern resueltos atendiendo a la regla contenida en el art. 3.1
c) ET. En efecto, la STS 18-2-2003 (R 1/2002) ha resuelto que un pacto de eficacia
limitada no puede prevalecer ni contradecir las disposiciones de un convenio colectivo
estatutario, por razones de jerarqua, al igual que no puede hacerlo el contrato de trabajo
individual.
17. Supuestos especiales de conflictos entre convenios (y II). Convenio colectivo

aplicable en situaciones de transmisin de empresas. El art. 44.4 ET establece una regla
general (Las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesin seguirn rigindose
por el convenio colectivo que en el momento de la transmisin fuere de aplicacin a la empresa,
centro de trabajo o unidad productiva transferida) y una excepcin a la misma (salvo pacto
en contrario, establecido una vez consumada la cesin mediante acuerdo de empresa entre el ce-
sionario y los representantes de los trabajadores). La finalidad de esta previsin es garantizar el
mantenimiento de las condiciones laborales fijadas en los pactos o convenios que les venan
siendo aplicables a los trabajadores afectados por el cambio de titularidad empresarial.
1) Conservacin del convenio de la entidad transmitida. Salvo pacto en contrario, las
relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesin seguirn rigindose por el
convenio colectivo que en el momento de la transmisin fuera de aplicacin a la empresa
transferida. Esa regla puede determinar, en caso de que la entidad transmitida se integre
en otra unidad empresarial regida por otro convenio colectivo, una dualidad de regmenes
convencionales en una misma empresa.
El principio de continuidad en la relacin de trabajo no impone una absoluta congelacin
de las condiciones de trabajo anteriores, ni obliga al nuevo empresario al mantenimiento
indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa
transmitente aplicaba. Como expresa el art. 44.4 ET, la aplicacin se mantendr hasta la
fecha de expiracin del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio
colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad econmica transmitida.
a) La inaplicacin del convenio que rega las relaciones laborales en la empresa transmi-
tida puede terminar, en primer lugar, por la expiracin del convenio aplicable a la entidad
transmitida. Expiracin, significa accin y efecto de expirar; y expirar es acabar la vida.
La mencin a la fecha de expiracin ha de entenderse como la de finalizacin de la vigencia
inicial o prorrogada del convenio (art. 86.2 ET) (incluida, en su caso, la prrroga legal acae-
cida despus de la transmisin), que el Tribunal Supremo y el TJUE extienden a los casos
de convenio en rgimen de ultraactividad (art. 86.3 ET, STJUE 11-9-2014, C-328/13)
sealan las SSTS 22-3-2002 (R 1170/2001) y, 30-9-2003 (R 88/2002), que mientras se
mantiene la vigencia de las clusulas normativas de un Convenio Colectivo, este estar, en
todo caso, en trance de desaparicin paulatina, pero no podr decirse de l, que ha cesado
en todos sus efectos o que ha acabado su vida.
b) En segundo trmino, la referida inaplicacin se puede producir por la entrada en
vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad econmica trans-
mitida. Debe entenderse por tal, exclusivamente, la que se produce a travs de los conve-
nios colectivos de eficacia general regulados en el Ttulo III ET. De este modo, el acuerdo
extraestatutario alcanzado en el mbito de la empresa no constituye un convenio colec-
tivo nuevo que resulte aplicable a la entidad econmica transmitida con respecto a los
trabajadores de la antigua empresa, pues los pactos o convenios extraestatutarios no se in-
tegran en el sistema de fuentes de la relacin laboral al no estar incluidos en el art. 3.1 ET,
carecen de eficacia normativa y nicamente surten efecto entre quienes los concertaron y,
finalmente, dado que de estimarse lo contrario prevalecera la autonoma de la voluntad
individual de los trabajadores sobre autonoma colectiva plasmada en un convenio (STS
12-4-2010, R 139/2009).
2) Acuerdos empresa para alterar el convenio aplicable. Mediante pacto en contrario,
podr alterarse tambin el rgimen convencional aplicable a los trabajadores de la empresa
transmitida cuyo objeto es excluir la aplicacin del convenio colectivo de origen. La finali-
dad de estos acuerdos es, en la prctica, unificar u homogeneizar las condiciones laborales
aplicables a todos los trabajadores de la empresa, sin necesidad de esperar a que termine la
vigencia del convenio colectivo de la entidad transmitida.
a) El art. 44.4 ET habla de pacto o acuerdo de empresa y no de convenio, queriendo
expresar con ello que su objeto es nicamente el de alteracin del convenio de aplicacin.
En ausencia de los supuestos anteriormente referidos, hasta que exista un acuerdo, la em-
presa no tiene potestad unilateral para modificar el estatuto laboral de tales trabajadores
o imponerles otras condiciones distintas, aunque lo pretendiera con la loable intencin
de armonizar las diversas situaciones laborales que existen en su seno tras la subrogacin
(STS 22-3-2002, R 1170/2001). El precepto utiliza el trmino consumada, con lo que
el acuerdo deber ser necesariamente posterior a la transmisin siendo nulos los pactos
anteriores a la misma.
b) El precepto restringe en forma extrema los sujetos que pueden concertar ese pacto:
nicamente los representantes de los trabajadores y el nuevo titular, exigiendo que sea
un acuerdo de empresa. Con ello se descarta la validez del pacto convenido con cada
trabajador, pero tambin del que pueda alcanzarse a un nivel superior al de empresa
(convenios sectoriales o de mbito territorial). El precepto no habla de representantes
legales de los trabajadores, sino representantes de stos, por lo que parece que pueden
alcanzarlo tanto los de carcter unitario como los sindicatos, si bien en el caso de stos
su eficacia quedar reducida a sus afiliados (sin que sea posible la adhesin de los no
afiliados, en la medida en que tampoco cabe el pacto individual). Respecto a quines
sean representantes unitarios tras la transmisin, debemos estar a lo que, a tal efecto, se
regula en el art. 44.5 ET.
Caso prctico 23.23. La Federacin Minero metalurgia de Comisiones Obreras y los Delegados
Sindicales de UGT y USO, interpusieron la demanda de conflicto colectivo que encabeza este procedi-
miento frente a la empresa Indra Sistemas, SA. El 23-12-2002 esta empresa haba absorbido por fusin a
la sociedad Indra EWS, con disolucin, sin liquidacin de la empresa absorbida. El conflicto afecta a los
trabajadores de la sociedad ya desaparecida e integrados en Indra Sistemas en nmero aproximado de
600 y que prestan servicios en Aranjuez y Cdiz. Indra EWS y sus trabajadores regan sus relaciones por
convenio colectivo de empresa que extenda su vigencia hasta 31-12-2003, habiendo sido formalmente
denunciado el 30-9 de ese ao. El convenio se encontraba, por tanto, en fase de ultractividad. Los de-
mandantes reclamaban que a los trabajadores procedentes de Indra EWS se les siguieran reconociendo
determinadas dietas previstas en dicho convenio colectivo. Indra Sistemas se opone por considerar que,
encontrndose el convenio colectivo en ultractividad, a los trabajadores procedentes de Indra EWS les es
aplicable el convenio de Indra sistemas que ya exista antes de producirse la absorcin.
Respuesta. La doctrina del Tribunal Supremo ha sealado en varias ocasiones que el Convenio en fase de
ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, despus de producida la subrogacin, se alcance
un pacto al respecto o entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa. Cuando se habla de
aplicacin de otro convenio colectivo, no se refiere al que ya estaba vigente ex ante la subrogacin, sino al
que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquella y afecte a la nueva unidad productiva
integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. De este modo, se atiende la pretensin de los
sindicatos demandantes [STS 18-9-2006 (R 91/2005)].
7. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN LA FUNCIN PBLICA

Bibliografa bsica: Arenilla Sez, M., La negociacin colectiva de los funcionarios pblicos, Madrid, La
Ley, 1993. Fernndez Domnguez, J.J., Rodrguez Escanciano, S., La negociacin colectiva de los funciona-
rios pblicos, Barcelona, CEDECS, 1996. Alfonso Mellado, C.L., La negociacin colectiva de los funcio-
narios pblicos, RDS, 2001, n 13, pp. 9 a 32. Roqueta Buj, R., El derecho de negociacin colectiva en
el Estatuto Bsico del Empleado Pblico, Madrid, La Ley, 2007.
18. La negociacin colectiva en la funcin pblica. El Tribunal Constitucional, en

las SSTC 57/1982 y 85/2001, ha afirmado que el derecho a la negociacin colectiva de los
funcionarios pblicos no est garantizado en la CE, sino que su reconocimiento depende
exclusivamente de una opcin legislativa ordinaria, aunque una vez garantizado legalmente,
forma parte del contenido adicional del derecho de libertad sindical de los funcionarios
pblicos (SSTC 80/2000; 222/2005). Ello se lleva a cabo por dos vas diferentes dentro de
este bloque constitucional sindical o de regulacin de derechos sociales colectivos:
Para el personal laboral, no cabe duda que se reconoce un derecho de negociacin co-
lectiva en el marco del sistema general previsto en el Ttulo III ET, en relacin con la ga-
ranta constitucional del derecho ex art. 37.1 CE. En todo caso, esta negociacin registra
particularidades derivadas de la personalidad del empleador (Entidades pblicas), y de
la dinmica negocial (Convenio Colectivo nico para el personal de la Administracin del
Estado, Convenio del personal del Poder Judicial, Convenios en Comunidades Autnomas,
en corporaciones locales, etc.).
En el caso del personal de rgimen de derecho administrativo, la cuestin resulta ms
compleja. El EBEP reconoce tambin para todos los empleados pblicos (incluido el perso-
nal funcionario) el derecho a la negociacin colectiva y a la participacin en la determina-
cin de las condiciones de trabajo (art. 15 b) y Captulo IV, art. 31 a 38 inclusive EBEP).
Su reconocimiento se fundamenta en la normativa internacional (Convenios 151 y 154
OIT). Esta regulacin legal de la negociacin colectiva, no obstante, restringe la autonoma
colectiva imponindole limitaciones especialmente intensas. En la negociacin colectiva
funcionarial las peculiaridades fundamentales se centran en la sindicalizacin total de los
sujetos negociadores del lado funcionarial, y en la imposicin de lmites intensos tanto en el
contenido como en el diseo ms rgido de la estructura negociadora y en lo que se refiere
a la aprobacin administrativa posterior como condicin de validez de pacto o acuerdo
celebrado en la unidad administrativa correspondiente.
Legalmente se posibilita, con carcter excepcional, la suspensin o modificacin de los
convenios colectivos y acuerdos que afecten al personal laboral, slo cuando concurra causa
grave de inters pblico derivada de una alteracin sustancial de las circunstancias econmi-
cas (art. 32.2 EBEP). Se entender, entre otras causas o circunstancias, que concurre causa
grave de inters pblico derivada de la alteracin sustancial de las circunstancias econmicas
cuando las Administraciones Pblicas deban adoptar medidas o planes de ajuste, de reequi-
librio de las cuentas pblicas o de carcter econmico financiero para asegurar la estabilidad
presupuestaria o la correccin del dficit pblico.
Leccin 24
Las medidas de conflicto colectivo.
La huelga y el cierre patronal
NDICE: 1. LAS MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y TIPOLOGA.
1. Fundamentos constitucionales del derecho de huelga. 2. LA HUELGA: TITULARIDAD Y EJERCICIO. 2.
Concepto de huelga. 3. Marco normativo del derecho de huelga. 4. Titularidad del derecho de huelga. 5.
Renuncia del derecho de huelga. 3. TIPOS O MODALIDADES DE HUELGA. 6. Tipos de huelgas. 7. Huelgas
ilegales. 8. Huelgas abusivas. Presuncin iuris tantum de abusividad. 9. Huelgas con presuncin iuris tantum
de licitud. 4. PROCEDIMIENTO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA. 10. Actuaciones previas a la convo-
catoria. 11. Declaracin de la huelga. 12. Preaviso. 13. Constitucin del Comit de Huelga. 14. Fijacin
de los servicios de seguridad y mantenimiento. 15. Publicidad. 16. Terminacin de la huelga. 5. LMITES AL
EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES PARA LA COMUNIDAD.
17. Concepto. 18. Competencias para el establecimiento de servicios esenciales. 19. Mecnica de la de-
terminacin y establecimiento de los servicios mnimos indispensables para el mantenimiento de los servicios
esenciales. 6. LOS EFECTOS JURDICOS DE LA HUELGA. 20. Efectos jurdicos de la huelga. 21. Efectos de la
participacin de los trabajadores en una huelga lcita. 22. Efectos de la participacin de los trabajadores en
una huelga ilcita. 23. Efectos de la huelga para el empresario. 24. Efectos de la huelga sobre terceros. 7. EL
CIERRE PATRONAL. 25. La facultad patronal de decretar el cierre de la empresa. 26. Causas justificadas de
cierre patronal. 27. Procedimiento del cierre. 28. Efectos del cierre patronal.
1. LAS MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO. RECONOCIMIENTO

CONSTITUCIONAL Y TIPOLOGA
Bibliografa bsica: Matia Prim, J., Sala Franco, T., Valds Dal-R, F. Y Vida Soria, J., Huelga, cierre pa-
tronal y conflictos colectivos, Madrid, Civitas, 1982. Garca Blasco, J., El derecho de huelga en Espaa,
calificacin y efectos jurdicos, Barcelona, Bosch, 1983. Baylos Grau A., Diez aos de jurisprudencia
constitucional, el derecho a la huelga, en Alarcn (Coord.), Constitucin y Derecho del Trabajo, 1981-
1991 (Anlisis de diez aos de jurisprudencia constitucional), Madrid, Marcial Pons, 1992, pp. 293 a
319. Snchez Martnez, O., La huelga ante el Derecho. Concepto, valores y normas, Madrid, Dykinson,
1997. Grate Castro, J., Derecho de huelga, Bomarzo, 2013.
1. Fundamentos constitucionales del derecho de huelga. Un pilar esencial en el mo-

delo social de nuestra Constitucin es el dilogo social. El consenso, elemento esencial del
propio nacimiento de la norma constitucional, es el fundamento de la convivencia y supo-
ne, en los trminos cientficos modernos, el acuerdo sobre la forma y sobre un contenido
mnimo bsico de principios democrticos y de organizacin de la sociedad y del Estado
que en nuestro caso se concretan en los valores superiores del Ordenamiento jurdico, la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico. Pero, pese a constituir elemento
esencial del moderno Estado constitucional la idea del pacto, del acuerdo, ello no significa
un ilusorio desconocimiento del substrato conflictual propio de toda sociedad. El propio
Tribunal Constitucional subray en sus SSTC 134/1994 y 94/1995 que no puede olvi-
darse que los sindicatos se hallan objetivamente en una posicin dialctica de contrapoder
respecto a los empleadores y que la defensa de sus objetivos no se basa en frmulas de com-
posicin de inters o colaboracin, sino de autodefensa.
1) La idea de conflicto. La idea del conflicto ha constituido y constituye uno de los ele-
mentos esenciales sobre los que se ha venido asentando el fundamento de la dinmica social.
El conflicto es una de las fuerzas integrativas ms potentes de los grupos sociales (Giner).
Es as que la Constitucin parte de una concepcin dialctica de las relaciones de trabajo y,
por consiguiente, asigna al conflicto de intereses, cuya legitimidad general ampara, un papel
funcional dentro del sistema institucional.
2) El reconocimiento constitucional del conflicto colectivo. El art. 37.2 CE dispone que se
reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colec-
tivo. La Ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pue-
da establecer, incluir las garantas precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios
esenciales de la comunidad. La Constitucin parte de que los trabajadores asalariados y los
empresarios son portadores de intereses diferenciados que se encuentran en contraposicin
o conflicto estructural y que justamente el ordenamiento jurdico laboral se propone cana-
lizar. La contraposicin de intereses en el mundo del trabajo se configura, as, como el
primero de los pilares bsicos del modelo constitucional de relaciones de trabajo.
3) Conflictos jurdicos y de intereses. Es usual distinguir entre conflictos colectivos jur-
dicos y conflictos colectivos de intereses. El desacuerdo puede derivar de diferencias en
la interpretacin de una Ley o de un convenio colectivo, y el conflicto ser calificado de
jurdico. Si la discrepancia surge en la negociacin colectiva (de un convenio, de un despido
colectivo), el conflicto ser calificado como econmico o de intereses. En una situacin de
conflicto, ambas partes pueden hacer uso de determinados instrumentos de presin. Los
ms caractersticos son la huelga, por parte de los trabajadores; y el cierre patronal, por parte
de los empresarios.
4) La huelga como forma cualificada de conflicto colectivo. Del lado de los trabajadores,
el derecho de huelga no es ms que un aspecto del derecho a adoptar medidas de conflicto
colectivo, si bien con un reconocimiento constitucional (art. 28.2 CE), que le dota de la
mxima condicin de derecho fundamental (arts. 28.2 y 53.2 CE). No obstante, el art.
37.2 CE faculta a los trabajadores para adoptar medidas de conflicto colectivo distintas de
la huelga, pues sta no es, sin duda, la nica medida de conflicto posible. Tales medidas
alcanzan una proteccin menor que la arbitrada para el derecho de huelga pues, mientras
ste es un derecho fundamental, aqul carece de tal carcter. Entre las posibles medidas
laborales se cuentan:
a) El boicot, que consiste en negarse a comprar, vender, o practicar alguna otra forma de
relacin comercial o laboral con un individuo o una empresa por parte de los participantes
en el mismo, a fin de conseguir una finalidad laboral. La palabra boicot es un anglicismo
y tiene su origen en el apellido Boycott, por el capitn Charles Cunningham Boycott, ad-
ministrador en la Irlanda de 1880 de las fincas de un terrateniente absentista. Especie del
boicot, con dimensiones estrictamente comerciales, es el label (sello o marca sindical), que
es el visto bueno que los trabajadores imprimen en los productos por ellos fabricados, ya
como significacin de que el producto ha sido elaborado por obreros sindicados, ya como
Leccin 24. Las medidas de conflicto colectivo 789
significacin de que el artculo est fabricado sin fraude y sin materias nocivas a la salud
pblica.
b) Cabe incluir tambin las asambleas y concentraciones; los piquetes de extensin y
explicacin de la huelga y, en el contexto de una genrica no colaboracin (Ojeda), toda una
serie de medidas: algunas perfectamente admisibles (negativa a la realizacin de horas extraor-
dinarias), y otras ms dudosas (escasa diligencia en el acabado de los productos). Son medidas
de conflicto el sabotaje o atentado pero las mismas entran, lgicamente, dentro del mbito del
Cdigo Penal y de los delitos de daos y de incendio (arts. 263 a 267 y 351 CP).
Caso prctico 24.1. Una naviera finlandesa decide enarbolar un buque de su propiedad en Estonia,
con el propsito de ajustar las condiciones de trabajo a las de este pas, argumentando dicha decisin en las
prdidas derivadas de la competencia directa de los buques de aquel pas. Ante esta situacin, el sindicato
finlands de marinos FSU remiti una peticin a la Federacin Internacional de Sindicatos de Trabajadores
de Transporte ITF. En ella, se instaba a todos los sindicatos afiliados a que no negociaran con Viking,
aplicando su poltica relativa a los pabellones de conveniencia, cuyo objetivo esencial es eliminar el dumping
social y garantizar la proteccin de los trabajadores y la mejora de las condiciones de trabajo. El FSU tambin
amenaz a Viking con la convocatoria de una huelga y la empresa se aquiet entonces a las condiciones
exigidas por el sindicato para firmar un convenio colectivo, comprometindose inicialmente a que el cambio de
pabelln no supusiese ningn despido. Un ao despus, sin embargo, la empresa present una demanda ante
un tribunal ingls (ya que ITF tiene su sede en Londres), para que se declarase que la medida impulsada por la
ITF y el sindicato finlands era contraria a la libertad de establecimiento reconocida en el art. 43 TCE. En base
a lo anterior, la empresa solicit la retirada de la circular que prohiba negociar con ella y, por otra parte, que
el sindicato finlands no obstaculizase la libertad de establecimiento de Viking.
Respuesta. En la STJCE 11-12-2007 (Asunto Viking), el TJCE reconoce el derecho de huelga como
Derecho Fundamental que forma parte integrante de los principios generales del Derecho Comunitario, cuyo
respeto garantiza el Tribunal de Justicia, admite que su ejercicio puede ser sometido a ciertas restricciones. Entre
las posibles limitaciones a este derecho est el de la libertad de establecimiento que constituye, en palabras
del TJCE, uno de los principios fundamentales de la Comunidad y considera que una medida de conflicto
colectivo como la proyectada por el FSU tiene como consecuencia hacer menos interesante, o incluso intil, el
ejercicio por Viking de su derecho al libre establecimiento.
Caso prctico 24.2. Estn renovando los trabajadores sus formas tradicionales de exteriorizacin del
conflicto?
Respuesta. La respuesta es positiva, vanse las siguientes manifestaciones: a) Durante las negociaciones
para la renovacin del convenio colectivo interno de IBM Italia, la RSU (Rappresentenza Sindacale Unitaria)
decidi organizar la primera protesta virtual de la historia en Second Life, con la ayuda de UNI (Union Network
International - Sindicato Global) (http://www.uniglobalunion.org/SecondLife). b) CCOO lanzar un canal de
televisin por internet, Confia.tv para emitir sus propias imgenes con informacin sobre negociaciones colecti-
vas. c) Finalmente, tngase en cuenta la utilizacin de youtube como instrumento sindical para las reivindica-
ciones laborales: Videos de paros, huelgas o simples explicaciones de un conflicto en el seno de la empresa.
5) Las formas empresariales de conflicto. Por otra parte, las medidas de conflicto principa-
les de los empresarios tienen como referencia el cierre patronal (lock-out), o clausura temporal
del centro de trabajo decidida por el empresario como medida de presin contra los traba-
jadores en conflicto, que constituye la medida conflictiva patronal ms importante. Junto a
l cabe citar las siguientes (Sanguineti):
a) Unas, dirigidas a limitar los efectos de la huelga desde su raz, mediante comporta-
mientos encaminados a conseguir el fracaso de la convocatoria antes de su materializacin a
travs de la intimidacin como la advertencia a los trabajadores que pretendan adherirse a la
huelga de las consecuencias negativas que esta participacin pudieran derivarse conforme a
Ley, o a travs de la alusin directa en algunos casos a su decisin de imponer las sanciones
disciplinarias que correspondan (incluido el despido).
b) Otra serie de comportamientos empresariales, aceptando como un hecho cierto la rea-
lizacin de la medida de presin por los trabajadores, se dirigen, bien a limitar el juego de
los mecanismos de control de la actividad de la empresa a disposicin de los huelguistas, o
bien a imponer a stos medidas especiales de vigilancia.
c) Un tercer y ltimo grupo de actuaciones est representado por todas aquellas que
intentan, recurriendo a mecanismos de muy diverso tipo, limitar el impacto o reducir las
consecuencias o efectos econmicos negativos de las huelgas, a travs de la reorganizacin de
la produccin y anticipacin de los trabajos que se vern afectados por el paro, desviando la
produccin o los pedidos hacia otros centros de trabajo, otras empresas del mismo grupo,
contratistas o trabajadores autnomos, o sustituyendo la prestacin de los huelguistas por
otra de origen externo, interno o de carcter virtual.
Caso prctico 24.3. En el mbito de la empresa de transportes OCHOA de Barcelona, decenas de
camioneros TRADE exigen el reconocimiento del status legal que les permita, en el marco de la insuficiente ley
del trabajo autnomo, la negociacin colectiva de sus condiciones de trabajo, las rutas, los horarios, las tarifas,
la prevencin de la salud y, en ltima instancia, el reconocimiento al ms primario de los derechos laborales, el
reconocimiento del sindicato y el derecho de coalicin con garantas para sus representantes. Pueden ejercer los
TRADE el derecho de huelga?
Respuesta. Los trabajadores autnomos no son titulares del derecho de huelga ex art. 28.2 CE. La LETA
se limita a seala que los trabajadores autnomos son titulares del derecho a ejercer la actividad colectiva
de defensa de sus intereses profesionales (art. 19.1 c) LETA). De inters es el Expediente 434/98 (actual, L.
15/2007) y 1475/96 del Servicio de Defensa de la Competencia) iniciado por denuncia de Distribuidora
Segoviana de Publicaciones SA contra la Asociacin de Vendedores de Prensa y Revistas Segovianos. La cues-
tin que se dilucida en este expediente es si la Asociacin de Vendedores de Prensa y Revistas Segovianos ha
infringido el art. 1 L. 16/1989, de defensa de la competencia, como estima el Servicio, por haber acordado
en asamblea que los puntos de venta cerrasen durante dos das consecutivos y recomendarlo luego, como
medio de presin en la negociacin con la Distribuidora para organizar el reparto de prensa en la provincia.
La recomendacin fue atendida por menos de la mitad de los puntos de venta. Los titulares de los kioscos de
peridicos formalmente son empresarios. En la prctica, seala la Resolucin, la mayora son trabajadores
autnomos; por ello, un acuerdo como el que hoy se trata tiene ms parecido con una manifestacin sindical,
de las que pueden legalmente llevar a cabo los trabajadores de una empresa como medio de manifestar pbli-
camente una protesta, que de un acuerdo entre empresarios apto para perjudicar la competencia que son los
que la L. 16/1989 prohbe.
2. LA HUELGA: TITULARIDAD Y EJERCICIO

Bibliografa bsica: Palomeque Lpez, M.C., La titularidad diferenciada del derecho de huelga, AL,
1992, n 20, pp. 357 a 364. Durn Lpez, F., Titularidad y contenido del derecho de huelga en Espaa,
RL, 1993, I, pp. 336 a 350. Mata Prim, J., Negociacin colectiva y derecho de huelga. Deber y pactos
de paz. en AA.VV., Los problemas actuales de la negociacin colectiva. VI Jornadas de Estudio sobre la
negociacin colectiva, Madrid, MTSS, 1994, pp. 77 a 140. Gonzlez de la Aleja, R., La titularidad del
derecho de huelga, en especial en la funcin pblica: perspectivas jurdico-crticas, Granada, Comares,
1999. Lahera Forteza, J., La titularidad de los derechos colectivos de los trabajadores y funcionarios,
Madrid, CES, 2000.
2. Concepto de huelga. Debe entenderse por huelga una perturbacin que se produce
en el normal desenvolvimiento de la vida social y, en particular, en el proceso de produccin
de bienes y servicios, que se lleva a cabo de forma pacfica y no violenta, mediante un con-
cierto de los trabajadores y de los dems intervinientes en dicho proceso, que puede tener
como objeto reivindicar mejoras en las condiciones econmicas o, en general, en las condi-
ciones de trabajo, y puede suponer tambin una protesta con repercusin en otras esferas o
mbitos (STC 11/1981).
Existe, por tanto, huelga cuando los trabajadores, de modo transitorio, voluntario y unila-
teral, cesan en la prestacin de sus servicios, pudiendo entenderse que la misma se produce
a pesar de que los empleados acudan al centro de trabajo, siempre que, una vez en l, se
nieguen a realizar cualquier faena o tarea. Igualmente, la huelga no requiere la paralizacin
del trabajo por la totalidad de la plantilla de la empresa, basta con que sea una pluralidad
de operarios la que adopte concertadamente esa actitud, para que pueda decirse de ellos
que estn en huelga. Por ello, no es posible hablar de huelga cuando el paro laboral indivi-
dualmente realizado se circunscriba a un cometido concreto y no al resto del trabajo (ATC
375/1986).
3. Marco normativo del derecho de huelga. El derecho de huelga est proclamado en

el art. 28.2 CE: Se reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de
sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecer las garantas precisas
para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad. La ubicacin
sistemtica de este precepto en el texto constitucional determina su configuracin como
derecho fundamental, su eficacia jurdica inmediata y confiere al mismo una mayor consis-
tencia (STC 123/1992). El Convenio Europeo de Derechos Humanos no recoge el derecho
de huelga, como tampoco lo hacen muchos textos constitucionales contemporneos.
1) Reconocimiento. La CE se limita a reconocer el derecho de huelga como un derecho
fundamental, sin definirlo, ni describirlo, de modo que es al legislador ordinario a quien
corresponde regular las condiciones de ejercicio. No obstante, el TC ha advertido que el art.
28.2 CE no establece un marco de libertad de huelga, un modelo normativo caracterizado
por el levantamiento de prohibiciones en otro tiempo vigentes y la neutralidad del Estado,
sino que consagra un sistema de derecho de huelga. Esto significa que determinadas
medidas de presin de los trabajadores frente a los empresarios son un derecho de aqullos.
Ms concretamente, es un derecho de los trabajadores a colocar el contrato de trabajo en
una fase de suspensin y de ese modo limitar la libertad del empresario, a quien se le veda
contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa (STC
11/1981).
2) Regulacin. A falta de desarrollo mediante Ley Orgnica, la normativa vigente regula-
dora del derecho de huelga est contenida en el RDL. 17/1977, sobre relaciones de trabajo,
depurado desde la perspectiva constitucional por la STC 11/1981. De este modo, la lectura,
aplicacin e interpretacin de la regulacin del derecho de huelga contenida en el RDLRT
debe hacerse a la luz de la STC 11/1981, teniendo en cuenta las apreciaciones que este pro-
nunciamiento efecta respecto a los distintos aspectos que definen el derecho de huelga, la
titularidad del derecho, las condiciones para su ejercicio y las consecuencias que derivan de
la participacin de los trabajadores en el conflicto.
3) Ejercicio del derecho. El derecho de huelga goza, en cuanto derecho fundamental, de

la mxima proteccin frente a conductas lesivas, procedentes de cualquier sujeto, dirigidas
a limitar o evitar su ejercicio.
Caso prctico 24.4. Ante la convocatoria de huelga, el Consejero Delegado de la empresa se dirige
por correo electrnico a los trabajadores con un mensaje del siguiente tenor: Las consecuencias de un da de
huelga van a ser gravsimas. Es seguro que supondra la cancelacin de algn contrato y el correspondiente
despido de las personas involucradas () asumir el calendario de huelgas tendra como efecto inmediato la
cancelacin de contratos de servicios por parte de algunos de nuestros clientes. Cuando esto se produzca y,
creedme, se producir seguro () tendramos que despedir a todas las personas que prestan servicio en el
contrato, y adems a una parte de las que prestan soporte para esos clientes. Esto es un hecho seguro, cierto
e innegociable. Constituye esta conducta una lesin del derecho de huelga o constituye una legtima manifes-
tacin de la libertad de expresin?
Respuesta. La STS 12-2-2013 (R 254/2011) considera que este comportamiento constituye una real y
seria amenaza dirigida no solamente a quienes de manera directa o indirecta pretendieran ejercitar el derecho
de huelga siguiendo las consignas sindicales ejerciendo presin sobre ellos sino incluso dirigida a los trabajado-
res en general de la empresa para que ejerzan presin sobre sus compaeros que pudieran ejercitar el derecho
de huelga, lo que le convierte en un acto empresarial totalmente desproporcionado tanto con respecto a las
actuaciones sindicales en el conflicto como con relacin a la compatibilidad del pretendido derecho de libertad
de expresin con el normal ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga
4) Tutela administrativa. Se consideran infracciones graves del empresario, sancionables

por la Administracin laboral, los actos u omisiones del mismo contrarios a los derechos
de los trabajadores (art. 4. 1 e) ET), mereciendo, incluso, la calificacin de muy grave, la
sustitucin por el empresario de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro
de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento (art.
8.10 LISOS), o los actos del empresario consistentes en la sustitucin de trabajadores en
huelga por otros puestos a su disposicin por una empresa de trabajo temporal (art. 19.3
LISOS).
5) Tutela penal. Por su parte, el Cdigo Penal sanciona con arresto mayor y multa a
quienes impidieren o limitaren el ejercicio legtimo del derecho de huelga (art. 315.3 CP).
4. Titularidad del derecho de huelga. El derecho de huelga tiene una especial estruc-
tura pues mientras que su titularidad es de carcter individual, su ejercicio es de naturaleza
colectiva. Ello quiere decir que a cada trabajador corresponde, individualmente, la decisin
de sumarse o no a la huelga convocada, mientras que su ejercicio ha de realizarse colec-
tivamente, de forma que las facultades atinentes a tal proyeccin colectiva, como son la
convocatoria, la determinacin de objetivos, la publicidad, la negociacin y la terminacin,
corresponden a determinados rganos de naturaleza colectiva.
Caso prctico 24.5. En otros pases es tambin el derecho de huelga un derecho de titularidad indivi-
dual y ejercicio colectivo?
Respuesta. Conviene reflexionar sobre el hecho de que en Francia el derecho de huelga se configura
como un derecho de titularidad individual y ejercicio individual. La Sentencia de la Cour de Casation 12-11-
1996 seal a estos efectos que: en los empresarios que no tengan ms que un trabajador ste es el nico
que puede por s mismo presentar y defender su reivindicacin profesional. En Estados Unidos, el derecho de
huelga se configura como un derecho de titularidad colectiva y ejercicio colectivo, de modo que para los tribu-
nales americanos una huelga supone combinacin de personas y no una persona individual.
1) Titulares del derecho de huelga. Del tenor literal del art. 28.2 CE se deduce que el
derecho constitucionalmente protegido es el que se atribuye a las personas que prestan
a favor de otros un trabajo retribuido, cuando tal derecho se ejercita frente a patronos o
empresarios (STC 11/1981). Los trabajadores por cuenta ajena ligados por un contrato
de trabajo pueden ser titulares del derecho a desligarse temporalmente de sus obligaciones
jurdico-contractuales. Histricamente, este derecho ha sido privativo de los asalariados,
que lo han ejercido como una medida de fuerza para intentar paliar la subordinacin inhe-
rente al contrato de trabajo.
a) Su titularidad se extiende, con aplicacin del RDLRT, a los trabajadores sometidos a
una relacin laboral, incluidas las de carcter especial y las que se prestan para las Adminis-
traciones Pblicas y para las empresas privadas.
b) La STC 236/2007, ha sealado que la carencia de la correspondiente autorizacin de
trabajo no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero (art.
36.3 LOE), y entre esos derechos bsicos se encuentra el derecho de huelga (art. 4.1 e) ET).
En consecuencia, declara inconstitucional y nulo el inciso de la LOE cuando estn autoriza-
dos a trabajar, por ser contrario al derecho de huelga consagrado en el art.28.2 CE.
c) Quedan excluidos los empresarios, los trabajadores autnomos o por cuenta propia,
los profesionales o los estudiantes, que s pueden realizar paros en su actividad, responsabi-
lizndose de sus efectos, pero que no suponen ejercicio del derecho fundamental de huelga
que reconoce el art. 28.2 CE.
d) El ejercicio del derecho de huelga por el personal civil dependiente de establecimientos
militares no se regula por el RDLRT. Tampoco resulta aplicable dicha norma al personal
estatutario de los servicios de salud sino la suya especfica y, en su defecto, la aplicable a los
funcionarios (L. 55/2003).
2) Especialidades de los funcionarios pblicos. Los funcionarios pblicos estn incluidos
en el art. 28.2 CE porque: a) El trmino trabajadores debe ser interpretado, en idntico
sentido que el art. 7 CE, en sentido amplio abarcando a los funcionarios pblicos. b) El art.
28.2 CE debe ser interpretado en consonancia con los textos internacionales, en concreto
con la Carta Social Europea en cuyos arts. 6.4 y 31 se reconoce el derecho de huelga de
este colectivo. c) La referencia a los servicios esenciales para la comunidad, implcitamente
est admitiendo el ejercicio de este derecho en la funcin pblica. No obstante, el RDLRT
no les resulta de aplicacin por lo que quedan sometidos a su normativa especfica. A estos
efectos, el EBEP incluye el derecho de huelga de los empleados pblicos como derecho
individual de ejercicio colectivo (art. 15.c).
3) Excepciones. La regla general, por tanto, es que los funcionarios gozan del derecho de
huelga, salvo las excepciones establecidas legalmente.
a) El art. 6.8 LOFCS prohbe con plena eficacia el ejercicio del derecho de huelga, ni ac-
ciones sustitutivas del mismo o concertadas con el fin de alterar el normal funcionamiento
de los servicios, considerando tal actuar como falta muy grave. Tal prohibicin es respe-
tuosa con el contenido constitucionalmente garantizado de los derechos fundamentales de
huelga y de igualdad (ATC 99/2009) La norma cubre en su mbito de aplicacin las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado, la polica nacional (art. 8.3 a) LO 9/2015, de Rgimen
de Personal de la Polica Nacional), la polica autonmica y polica local.
b) Las Fuerzas Armadas (art. 8 CE) y, por asimilacin, los Institutos Armados de carcter
militar no podrn condicionar, en ningn caso, el cumplimiento de sus cometidos a una
mejor satisfaccin de sus intereses personales o profesionales ni recurrir a ninguna de las for-
mas directas o indirectas de huelga, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 181 L. 85/1978,
de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.
5. Renuncia del derecho de huelga. El derecho de huelga es, en principio, irrenuncia-

ble. El art. 2 RDLRT establece la nulidad de aquellos pactos establecidos en los contratos
individuales de trabajo que contengan la renuncia o cualquier otra restriccin al derecho
de huelga. Los convenios colectivos pueden establecer, sin embargo, la renuncia, durante
su vigencia, al ejercicio de tal derecho (art. 8.1 RDLRT), posibilidad que tambin prev el
art. 82.2 ET. Estas clusulas de paz laboral que pueden insertarse en los convenios no son
una genuina renuncia (STC 189/1993). Slo implican un compromiso temporal a no
recurrir al ejercicio del derecho de huelga durante la vigencia del convenio, un compromiso
que es contrado por el sujeto colectivo que lo suscribe y que obliga nicamente a las partes
firmantes.
Caso prctico 24.6. El TC salva en su respuesta la objecin de irrenunciabilidad del derecho de huelga,
pero elude el problema de la fuerza vinculante de estos acuerdos en un ordenamiento como el nuestro, en el
que el derecho de huelga es de titularidad individual. Estn los trabajadores obligados a respetar el pacto
suscrito por quienes les representan?
Respuesta. La argumentacin del TC se asienta sobre el presupuesto de que la renuncia forme parte de
una clusula obligacional del convenio colectivo, como concesin de una parte firmante (la que interviene en
representacin de los trabajadores) a la otra, a cambio de las correspondientes contrapartidas. Ello es cierto,
pero el derecho de huelga est reconocido en nuestro ordenamiento a los trabajadores de forma directa, sin que
se pronuncie sobre si queda alguna posibilidad para que quienes renuncian a su ejercicio acten en nombre y
representacin de esos titulares, con el fin de que tambin queden obligados por aquel pacto. Lo anterior, unido
a la naturaleza y efectos propios de las clusulas obligacionales, obliga a entender que, en caso de renuncia,
queda intacto aquel derecho de los trabajadores; de tal manera que la eventual renuncia del sindicato o de la
representacin unitaria de los trabajadores no podr impedir que stos acudan directamente, mediante convo-
catoria decidida, a la huelga. Esa consecuencia es congruente con el sistema de titularidad subjetiva que rige
en nuestra normativa reguladora del derecho de huelga, y preserva desde luego la eficacia de este derecho
frente al convenio colectivo. Si bien es una opcin quiz ms criticable desde la perspectiva del sistema de
relaciones laborales, por las distorsiones que puede originar en su funcionamiento (Garca Murcia, J., La revisin
de los convenios colectivos a travs del recurso de amparo, Madrid, Tecnos, 1992, pp.170-172).
3. TIPOS O MODALIDADES DE HUELGA

Bibliografa bsica: Garca-Perrote Escartn, I., La huelga con ocupacin de lugar de trabajo, Madrid
Akal, 1981. Casas Baamonde, M. E., Las huelgas atpicas en el ordenamiento espaol (o huelgas mar-
ginadas del tipo de derecho, constitucional y legal, de huelga), REDT, 1985, n 24, pp. 509 a 533.,
Monereo Prez, J.L., Las modalidades de huelga, la normalizacin jurdica de las llamadas huelgas an-
malas (I y II), DL, 1993 y 1994, n 41 y 42, pp. 31 a 72 y 9 a 34. Alarcn Caracuel, M.R., Ilegalidad
y abusividad de la huelga, en AA.VV., Ley de Huelga, Madrid, ISE, 1993, pp. 87 a 102. Mata Prim, J.,
El abuso del derecho de huelga: ensayo sobre la regulacin del derecho de huelga en el Ordenamiento
espaol, Madrid, CES, 1996. Lpez Ganda, J., Huelgas ilegales y abusivas, Revista del Instituto de Estu-
dios Econmicos, n 2-3, 2010.
6. Tipos de huelgas. El derecho de huelga comprende dentro de su contenido la fa-

cultad de declararse en huelga, estableciendo la causa y la finalidad reivindicativa que se
persigue, as como la propia de elegir la modalidad de huelga. Dicha facultad de eleccin
deber moverse dentro de aquellos tipos o modalidades que la ley haya admitido. La regu-
lacin vigente de la huelga contempla un doble tipo de ilicitud de la misma por razn de su
modalidad y con un rgimen diferenciado de consecuencias jurdicas: huelgas ilegales (art.
11 RDLRT), y huelgas abusivas (art. 7.2 RDLRT):
7. Huelgas ilegales. De acuerdo con el art. 11 RDLRT, se consideran huelgas ilegales:

1) Huelgas polticas o no profesionales. Sern aqullas que se inicien o sostengan por mo-
tivos polticos o con cualquier otra finalidad ajena al inters profesional de los trabajadores
(art. 11 a) RDLRT). El Tribunal Constitucional ha aclarado que la huelga es un instrumen-
to de presin que puede utilizarse para la afirmacin de los intereses de los trabajadores
en los conflictos socioeconmicos (STC 11/1981) y, en consecuencia, ha declarado la
legalidad de las huelgas dirigidas a protestar contra la poltica social llevada a cabo por el go-
bierno (STC 36/1993), reformas del mercado de trabajo, del sistema de proteccin social o
del modelo de asistencia sanitaria. Son lcitas, por tanto, las huelgas poltico-laborales cuya
finalidad es presionar sobre los poderes pblicos con fines sociales o profesionales. En el m-
bito de la ilegalidad se mantienen slo las huelgas que atenten contra la seguridad interior
del Estado, esto es, aqullas en las que se mantengan pretensiones contrarias y negadoras de
las estructuras bsicas del Estado social y democrtico definido constitucionalmente (por
ejemplo, abolir la estructura territorial del Estado o pretender la sustitucin de la forma
poltica monrquica, etc).
2) Las huelgas de solidaridad o apoyo, salvo aqullas que afecten al inters profesional de
quienes las promuevan o sostengan (art. 11 b) RDLRT). No es, por ello, necesario, que los
intereses perseguidos por la huelga sean exclusivamente los defendidos por los huelguistas,
sino los intereses de toda una categora o sector de trabajadores, pues el adjetivo profesio-
nal ha de entenderse referido a los intereses que afectan a los trabajadores en cuanto tales,
no naturalmente en cuanto miembros de una categora laboral especfica (STC 11/1981).
Caso prctico 24.7. Es legal la huelga de solidaridad convocada en una empresa a causa del falle-
cimiento por accidente laboral de un compaero de trabajo, con la intencin de protestar por el ndice de
accidentes de trabajo en la empresa?
Respuesta. La STSJ Catalua 21-6-2007 (R 2587/2007) seala que la ausencia de accidentes en la em-
presa en la que se prestan servicios o en el grupo al que sta pertenece afecta de pleno al inters profesional de
los trabajadores que prestan servicios en dicho grupo empresarial por lo que ninguna duda puede caber sobre
la calificacin de huelga legal de la realizada por la actora al adherirse a la convocada. La jurisprudencia ha
venido entendiendo que no es ilegal la huelga motivada por solidaridad de otros compaeros de trabajo afec-
tando al inters profesional, como tampoco lo es cuando su motivacin resulta ajena a la poltica (SSTS 12-2,
9-4 y 6-10-1980, RJ. 687, 2013, 3851), ni tampoco la convocada para presionar sobre la reincorporacin de
dos compaeros despedidos por la empresa, habiendo sido declarados los despidos improcedentes en trmite
judicial (STS 24-10-1989, AL, 1990/67).
3) Huelgas novatorias. Se consideran ilegales las huelgas que hubieran tenido por objeto
alterar lo pactado en un convenio colectivo, durante el periodo pactado para su vigencia
(art. 11 c) RDLRT). Sin embargo, tal prohibicin o sancin de ilegalidad carece de valor
absoluto, pues nada impide la huelga durante el periodo de vigencia del convenio colectivo
cuando la finalidad de sta no sea estrictamente la de alterarlo, sino otras motivaciones,
como puede ser reclamar una interpretacin del mismo o exigir reivindicaciones que no
impliquen modificaciones de lo convenido, resultando, por todo ello, posible reclamar una
alteracin del convenio en aquellos casos en que ste haya sido incumplido por la parte
empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical de las circunstancias, que
permitan aplicar la llamada clusula rebus sic stantibus (STC 11/1981).
Caso prctico 24.8. La Organizacin Sindical de Mdicos Independientes de Galicia (OMEGA) convo-
c una huelga para toda la Comunidad autnoma de Galicia y para el colectivo de mdicos sin distincin de
razn del vnculo o nivel asistencial. Se alza contra ella el Servicio Galego de Sade pues estima que el 1-10-
2003 la mesa sectorial firm el acuerdo sobre mejora retributiva y profesional del personal de las instituciones
sanitarias del Servicio Galego de Sade, publicado en DOGA 28-11-2003, pretendiendo tal huelga modificar
un pacto en vigor por lo que deviene en ilegal por novatoria.
Respuesta. La STSJ Galicia 27-5-2004 (R 5/2004), considera que no se acreditan por el demandante
hechos de los que pueda extraerse la conclusin pretendida y as, de la comparacin de los objetivos fijados
por el sindicato demandado, como sustentadores de la huelga, y el convenio firmado por el demandante en la
mesa sectorial, se observa que: a) en el mbito personal limitado al colectivo de mdicos, es ms amplio
que aquel convenio; b) en el aspecto retributivo cuantitativo el pacto es inferior a la pretensin en su cuanta y
en el plazo de abono; c) en el plano objetivo, la propuesta de objetivos de la huelga afecta a materias que
no han sido objeto de aquel pacto. En consecuencia, la huelga convocada para los fines expuestos, no puede
decirse que tenga objetivamente determinada una finalidad novatoria del pacto. En general, no puede, por
ello, calificarse como tal una huelga convocada para reclamar el cumplimiento del convenio (STSJ Madrid, 13-
6-2000, R 5601/1999). Por supuesto, es lcita una huelga convocada para obligar a la parte empresarial a
negociar un Convenio Colectivo puesto que esa finalidad es una de las que justifican el reconocimiento legal de
la misma, pues no se puede olvidar que la huelga es un importante instrumento lcito para obtener un Convenio
(STS 22-11-2000, R 1368/2000). Del mismo modo, tambin es lcita la huelga convocada no para alterar
lo acordado en pacto o convenio colectivo, sino en el marco de una nueva negociacin (STSJ Cantabria, 26-
7-1999, R 868/1999).
4) Huelgas que se produzcan en general contraviniendo lo dispuesto en el RDLRT, o lo expre-

samente pactado en convenio colectivo para la solucin de conflictos (art. 11 d) RDLRT).
La norma condiciona la convocatoria y desarrollo de la huelga a determinadas exigencias de
carcter procedimental. El incumplimiento de estas exigencias, o, en su caso, de las previstas
a travs de la negociacin colectiva, determina la ilegalidad de la huelga. As, la huelga sin
preaviso es ilegal (STSJ Canarias, 9-2-2001, R 634/1998, STSJ Andaluca, 2-10-1998, R
85/1998, STSJ Canarias, 16-10-1998, STS 25-1-2011, R 72/2010).
Caso prctico 24.9. A raz de la promulgacin del RDL 5/2015, de 30 de abril, sobre la comercia-
lizacin de los derechos de explotacin de los contenidos audiovisuales del ftbol profesional se gener un
importante conflicto en el seno del ftbol profesional. La Federacin Espaola de Ftbol y la AFE, objetando
los contenidos de esa norma, de otra, la Liga Nacional de Ftbol Profesional (LNFP), a favor de los mismos.
La AFE decidi convocar una huelga a partir del 16 de mayo que comportaba la suspensin de todos los
partidos en las tres divisiones principales (1, 2 A y 2 B), alegando una serie de reivindicaciones que partan,
fundamentalmente, de no haber sido consultados ni siquiera informados de los contenidos de la norma. La LNFP
consider que: la convocatoria y los objetivos de la huelga son ilegales, ya que se infringe el art 11 RDLRT.
Lo solicitado es la modificacin de una norma con rango de ley y dichas modificaciones no pueden ser objeto
de huelga en un sector privado (la industria de ftbol), tal y como recoge la jurisprudencia en este aspecto,
y la convocatoria de huelga supone un claro incumplimiento del convenio colectivo vigente entre LFP y AFE.
Adems se solicitaba como medida cautelar la suspensin de la huelga convocada. Procede dicha suspensin
cautelar de la huelga?.
Respuesta. El Auto de la AN 14-5-2015 (Proc. 131/2015), accede a esta peticin sobre la base de
dos indicaciones (fumus boni iuris de la demanda): que la huelga pretende alterar lo pactado en un convenio
colectivo y que generara una importante desorganizacin en el calendario de la liga dados los compro-misos
ya adoptados por los clubes, impidiendo asimismo las vacaciones de los futbolistas. En base a ello, declara la
suspensin de la huelga condicionando sta al depsito por parte de la demandante -la LNFP - de la cantidad
de 5 millones de euros de fianza que sta haba propuesto, sin que la defensa de AFE objetara el quantum
ofrecido ni precisara la previsin de daos que la fianza pretendiera caucionar.
8. Huelgas abusivas. Presuncin iuris tantum de abusividad. El art. 7.2 RDLRT

establece expresamente que las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores
que presten servicios en sectores estratgicos con la finalidad de interrumpir el proce-
so productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteracin
colectiva en el rgimen de trabajo distinta a la huelga se considerarn actos ilcitos o
abusivos.
1) Carcter abusivo. De esta forma, determinadas modalidades de ejercicio del derecho
de huelga y, en particular, las alteraciones en el proceso productivo que no consistan en
el cese en la actividad laboral, quedan fuera del mbito del derecho de huelga. La huelga
abusiva en sentido estricto parte de ser una huelga legal. Se presupone, pues, la existencia
correcta del derecho de huelga, de forma que el acto abusivo gravita sobre el ejercicio del
derecho de huelga y se sita en el lmite externo de este derecho. Por ello, sobre las mismas
recae una presuncin iuris tantum de su carcter abusivo que puede ser desvirtuada si los
huelguistas que utilicen alguna de estas modalidades prueban que su uso no fue abusivo
(STC 11/1981).
2) Actos ilcitos o abusivos. Se presumen como tales los siguientes tipos o modalidades de
huelga (art. 7.2 RDLRT):
a) Huelgas rotatorias: caracteriza este tipo de huelgas el dato de que en ellas van rotando
en la inactividad determinados grupos de trabajadores, bien sea por categoras, secciones u
otra modalidad de seleccin de los grupos huelguistas, de tal forma que un nmero limitado
de stos, alternativamente, paraliza gravemente la actividad de la empresa (STSJ Catalua
17-12-1997, AS 5182).
b) Huelga estratgica o tapn, entendiendo por tal aqulla a la que son llamados, selec-
tivamente, trabajadores que prestan sus servicios en centros estratgicos, para lograr, con el
sacrificio de unos pocos los cuales con su participacin veran suspendido su contrato de
trabajo, la paralizacin general de la actividad en los servicios de la empresa (STS 30-6-
1990, AL, 1991/996).
c) Huelgas de celo o reglamento, consistentes en una ejecucin minuciosa y reglamentista
del trabajo.
9. Huelgas con presuncin iuris tantum de licitud. Las modalidades de huelga no

mencionadas en este precepto son, en principio, lcitas, salvo prueba en contrario que co-
rresponde a quien pretende extraer consecuencias de esa declaracin.
1) La huelga intermitente no aparece como expresamente citada entre aqullas que son
consideradas abusivas. Se entiende como huelga intermitente aqulla en la que a un periodo
de inactividad laboral sucede otro de normalidad, pudiendo extenderse la inactividad a toda
la jornada y reproducirse en jornadas ms o menos espaciadas, o tener una corta duracin
y repetirse en jornadas seguidas o prximas, o incluso dentro de la misma jornada tres
horas diarias durante varios das, cuatro horas cada turno de trabajo.
a) De este modo, la presuncin de ilicitud contenida en el art. 7.2 RDLRT no alcanza
a las huelgas intermitentes. Por ello, la jurisprudencia viene reconociendo que este tipo de
huelgas gozan de una presuncin iuris tantum de licitud correspondiendo al empresario la
prueba de su abusividad (SSTC 72/1982, 41/1984, SSTS 17-12-1999, R 3163/2000; 22-
10-2002, R 48/2002).
b) Deber ser el empresario el que pruebe que le ha sido producido un dao despropor-
cionadamente oneroso buscado de propsito por los huelguistas. Es consustancial al hecho
de la huelga la existencia de un dao a la empresa (STSJ Galicia 2-2-2001, R 1982/1997)
dado que todo ejercicio de la huelga busca un perjuicio del lado empresarial. Por ello, la
doctrina constitucional ha sealado que no basta, en consecuencia, que se origine un dao
a la empresa, sino que es preciso que el dao sea grave y haya sido buscado por los huel-
guistas ms all de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva
y por las exigencias inherentes a la presin que la huelga necesariamente implica (STC
72/1982, 41/1984). A tal fin, habr de ser el juzgador el que evale los perjuicios sufridos
por el empresario, para lo cual habr de tener en cuenta las condiciones y circunstancias de
la empresa.
Caso prctico 24.10. En la empresa X, SA cuya actividad es la de fabricacin de bombas de inyeccin
para motores diesel, se ha desarrollado una huelga cuya prctica consiste en encadenar o combinar por parte
de la representacin de los trabajadores, de modo imprevisto, convocatorias y desconvocatorias de huelgas
intermitentes, de forma que la empresa adopta las medidas oportunas para hacer frente a los paros colectivos
convocados y se encuentra luego con que los trabajadores llamados a la huelga estn dispuestos a trabajar. A
ello debe aadirse que los paros intermitentes objeto de controversia fueron declarados cumpliendo el tiempo de
preaviso legal; pero las desconvocatorias de los mismos, en nmero de 16 en los meses de febrero a mayo,
fueran notificadas en plazos mucho ms breves, habitualmente con veinticuatro horas de antelacin. La duracin
ms frecuente de dichos paros intermitentes era de dos horas en los distintos turnos de trabajo establecidos.
En dicha empresa rige el sistema de organizacin y gestin de la produccin que podemos denominar justo
a tiempo o en el momento justo (just in time). Este modo de organizacin del proceso productivo obliga
a entregar los productos con total puntualidad, comportando adems la produccin en flujo continuado y la
ausencia de stocks de materias primas, materiales en proceso y producto acabado, existiendo nicamente los
denominados stocks de seguridad entre fases.
Respuesta. La STS 17-12-1999 (R 3163/1998) considera que la desconvocatoria sistemtica y de un

da para otro de paros laborales intermitentes en empresas que utilizan el sistema de produccin justo a tiempo
constituye una modalidad de huelga abusiva. Esta sentencia adems recuerda una peculiaridad de las huelgas
intermitentes, que no es otra que la de considerarlas huelgas nicas pero fraccionadas en el tiempo, motivo por
el cual los avisos de desconvocatoria han de ser entendidos en relacin a todos los paros laborales y no a cada
uno de ellos. El ejercicio del derecho de huelga consiste, en lo esencial, en suspender temporalmente la colabo-
racin contractual con el empresario, con las consiguientes prdidas de produccin y costes de organizacin,
pero no en causarle perjuicios aadidos como los que resultan en un sistema de produccin justo a tiempo
de las desconvocatorias imprevistas de los paros declarados.
2) Las huelgas con ocupacin de lugar de trabajo difieren del rgimen general de las huel-
gas abusivas. La interdiccin de la ocupacin del centro de trabajo por los trabajadores en
huelga, proscrita normativamente (art. 7.1 RDLRT) ha de ser objeto de una interpretacin
restrictiva, refirindola, exclusivamente, a un ilegal ingreso en los locales o a una ilegal ne-
gativa de desalojo frente a la legtima orden de abandono, pero no, en cambio, la simple
permanencia en los puestos de trabajo de los trabajadores huelguistas. Debe entenderse, por
ello, que la citada prohibicin en ningn caso puede limitar el ejercicio del derecho de reu-
nin de los trabajadores, necesario para su desenvolvimiento y solucin, de suerte que, fuera
de los casos en que es una decisin aconsejada por la preservacin del orden, la interdiccin
de la ocupacin de locales no encuentra una clara justificacin (STC 11/1981).
Caso prctico 24.11. Es ilegal la huelga en la que los trabajadores permanecieron en los vestuarios
celebrando reuniones, sin producir alteraciones ni desrdenes, ni obstaculizar el trabajo de quienes no secun-
daron la huelga?
Respuesta. La huelga es legal. Por contra, debe entenderse como ilegal aqulla en la que result probada
la ocupacin de los locales de la empresa en las horas de trabajo y durante un da y una noche, impidiendo
la salida de materiales destinados a otras empresas, clavando la puerta que comunica el taller con la oficina
(STS 27-9-1982, RJ. 5292).
4. PROCEDIMIENTO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA

Bibliografa bsica: Baylos Grau A., Diez aos de jurisprudencia constitucional, el derecho a la
huelga, en Alarcn (Coord.), Constitucin y Derecho del Trabajo, 1981-1991 (Anlisis de diez aos
de jurisprudencia constitucional), Madrid, Marcial Pons, 1992, pp. 293 a 319. Santana Gmez, A., El
rgimen jurdico de los trabajadores no-huelguistas, Madrid, Civitas, 1992. Gonzlez Biedma, E., Derecho
de huelga y servicios de mantenimiento y seguridad en la empresa, Madrid, Civitas, 1992. Rentero Jover,
J., El comit de huelga en el Derecho Espaol del Trabajo, Madrid, CES, 2002. Vivero Serrano, J., La
terminacin de la huelga, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007. Cruz Villaln, J., Regularizacin y prctica del
derecho de huelga en Espaa: balance y propuestas normativas, Revista del Instituto de Estudios Econmi-
cos, n 2-3, 2010. Lantarn Barqun, D., Arbitraje y Huelga, Revista del Instituto de Estudios Econmicos,
n 2-3, 2010.
10. Actuaciones previas a la convocatoria. En el caso de que las partes se encuentren

sometidas al ASAC (V Acuerdo sobre solucin autnoma de conflictos laborales), la solici-
tud de mediacin resulta obligatoria para los sujetos que pretenden convocar una huelga,
con al menos setenta y dos horas de antelacin a su comunicacin formal (art. 12.4 ASAC),
si el mbito territorial de la huelga es superior a una Comunidad Autnoma. Igualmente,
los Acuerdos interprofesionales de solucin extrajudicial de conflictos de las distintas Co-
munidades exigen someter el conflicto a mediacin previa. La solicitud escrita de mediacin
deber precisar los objetivos de la huelga, las gestiones realizadas y la fecha prevista para el
inicio de la huelga. De dicho escrito se enviar copia al empresario.
11. Declaracin de la huelga. La declaracin o convocatoria de huelga exige, en todo

caso, la adopcin de acuerdo expreso en tal sentido, estando facultados para llevar a cabo tal
acto (art. 3.2 RDLRT):
1) Sindicatos. Los sindicatos, a travs de sus rganos estatutariamente competentes.
2) Representantes de los trabajadores. Los trabajadores, a travs de sus representantes, trmi-

no que comprende a los representantes unitarios en la empresa o centro de trabajo (arts. 62
y ss. ET) y a los sindicatos de trabajadores (art. 2.2 d) LOLS) con implantacin en el mbito
laboral al que la huelga se extienda (STC 11/1981). En el caso de los representantes unitarios,
una vez finalizado su mandato, o cuando han sido revocados de sus cargos, perdiendo con
ello su carcter de representantes de los trabajadores, carecen de competencia para convocar
una huelga, con el efecto de ilegalidad de la misma. El acuerdo de tal declaracin de huelga
ser adoptado en reunin conjunta de dichos representantes, por decisin mayoritaria de los
mismos, levantndose acta de la misma, que debern firmar los asistentes (art. 3.2 RDLRT),
habindose, en este sentido, declarado inconstitucional la exigencia originaria de que a la reu-
nin hubiera de asistir, al menos, el 75% de los representantes (STC 11/1981).
3) Directamente, los propios trabajadores del centro de trabajo afectados por el conflicto. La
votacin, en este caso, habr de ser secreta y se decidir por mayora simple, debindose
hacer constar en acta su resultado (art. 3.2 b) RDLRT), sin que la iniciativa para tal declara-
cin haya de venir apoyada por un 25% de los trabajadores como se exiga originariamente
(STC 11/1981). Cabra, igualmente, su materializacin a travs de la convocatoria de una
asamblea por los propios trabajadores (art. 77 a 80 ET).
12. Preaviso. El acuerdo de declaracin de huelga habr de ser comunicado al empresario

o empresarios afectados y a la autoridad laboral por los representantes de los trabajadores.
1) Comunicacin de la huelga. Deber hacerse por escrito, comenzando a contarse el
plazo de preaviso desde que los trabajadores comuniquen al empresario la celebracin de la
misma, cuando el acuerdo de declaracin de huelga lo adopten directamente los trabajado-
res mediante votacin. La comunicacin escrita deber contener, como mnimo: los obje-
tivos de la huelga; las gestiones realizadas para resolver las diferencias; la fecha del comienzo
de la huelga; su duracin, la composicin del comit de huelga (art. 3.3 RDLRT). Dicho
escrito deber especificar que se ha intentado la mediacin en los plazos establecidos en el
ASAEC o que, intentada, se ha producido sin avenencia. De no acreditarse por los convo-
cantes el cumplimiento de esta obligacin, se entender que la huelga no est debidamente
convocada, pudiendo considerarse como ilegal (art. 11 d) RDLRT).
2) Plazo. El plazo de antelacin con que debe formularse el preaviso es diferente segn
la empresa asuma la prestacin de un servicio pblico o no. Con carcter general, deber
comunicarse con cinco das naturales de antelacin, al menos, a su fecha de celebracin. Tal
comunicacin habr de realizarse con diez das naturales como mnimo, cuando la huelga
afecte a empresas encargadas de cualquier clase de servicios pblicos, debiendo los represen-
tantes de los trabajadores, en tal caso, dar a la huelga, antes de su iniciacin, la publicidad
necesaria para que sea conocida por los usuarios del servicio (art. 4 RDLRT). El TC seal
que estarn exentos de la obligacin de cumplir el preaviso los casos en que as lo imponga
una notoria fuerza mayor, un estado de necesidad, que tendrn que probar quienes por tal
razn no cumplieran su obligacin previa (STC 11/1981). Supuesto que pudiera concurrir
en el caso de que una empresa impusiera sbitamente a los trabajadores condiciones mani-
fiestamente arbitrarias o ilegales.
3) Notificacin. La notificacin de la huelga es responsabilidad de los sujetos convocantes

en el mbito en el que se desarrolle (STC 13/1986). Si la huelga es de mbito supraempre-
sarial, basta con que la comunicacin se dirija a la representacin colectiva de las empresas
afectadas.
13. Constitucin del Comit de Huelga. El comit de huelga se articula como un

rgano de representatividad excepcional u ocasional, esto es, creado como consecuencia de
la situacin de huelga y con una temporalidad derivada de la misma duracin de aquella,
como una especie de rgano interno de la empresa en materia de seguridad, y que, como tal,
responde a un completo haz de prescripciones en cuanto a su constitucin, funcionamiento
y cometido especfico.
1) Composicin. La composicin del comit de huelga no podr exceder de doce perso-
nas limitacin sensata en la medida en que los comits amplios dificultan la adopcin de
acuerdos (STC 11/1981) elegidos nicamente de entre los trabajadores del propio centro
de trabajo afectado por el conflicto (art. 5 RDLRT). Exigencia que no desconoce el prota-
gonismo que corresponde a los sindicatos en el proceso de huelga (STC 11/1981).
2) Funciones. Las funciones del comit de huelga habrn de ser las de participar en
cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solucin del
conflicto (art. 5 RDLRT). A la responsabilidad en esta materia se aade la de negociar para
llegar a un acuerdo que ponga fin a la huelga (art. 8.2 RDLRT). El comit de huelga habr
de garantizar durante la misma la prestacin de los servicios necesarios para la seguridad
de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinarias, instalaciones,
materias primas y cualquier otra atencin que fuese precisa para la ulterior reanudacin de
las tareas de la empresa; en todo lo dems, sus miembros estn afectados por la misma onda
ordenadora del conflicto que el resto de los trabajadores, una de cuyas consecuencias es la
de la eficacia suspensiva del contrato de sus componentes.
14. Fijacin de los servicios de seguridad y mantenimiento. Entre las funciones del
comit de huelga est el mantenimiento de los servicios de seguridad y mantenimiento, es-
tablecindose normativamente la competencia del mismo para garantizar el mantenimiento
de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento y
preservacin de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el
fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huel-
ga (art. 6.7 RDLRT), en la medida en que el derecho de huelga es un derecho para hacer
presin sobre el empresario colocndose los trabajadores fuera del contrato de trabajo
pero no es, ni debe ser en momento alguno, una va para producir daos o deterioros en los
bienes del capital (STC 11/1981).
1) Determinacin de los servicios. La designacin de los servicios de mantenimiento y de
los trabajadores que deben desempearlos, fue inicialmente atribuida en exclusiva al em-
presario por el RDLRT. La misma se reput inconstitucional por el TC, al sealar que tal
designacin unilateral priva a los trabajadores designados de un derecho que es de carcter
fundamental (STC 11/1981), siendo, por ello, necesario que en la decisin de designacin
a los servicios participe el comit de huelga.
nicamente en caso de que no se alcance el acuerdo, el empresario puede proceder a la
designacin de los servicios de seguridad y mantenimiento, sin perjuicio de la posterior re-
visin judicial, toda vez que el derecho a la adopcin de tales medidas es indiscutible. En
tal caso no se considera imprescindible, aunque pueda resultar aconsejable, que la empresa
comunique su decisin motivadamente y por escrito al comit de huelga, cuando se hayan
mantenido reuniones con la finalidad de llegar a un acuerdo, pues en ellas el comit pudo
conocer con la necesaria precisin los motivos esgrimidos por la empresa (STS 28-5-2003,
R 5/2002).
a) Los servicios de mantenimiento a los que se refiere el art. 6.7 RDLRT son slo los
servicios marginales de aseguramiento de la reanudacin productiva, que han de reducirse
al mnimo posible, como indica el propio trmino de mantenimiento, contrapuesto al
de funcionamiento, con lo que, con la idea de reduccin al mnimo, se trata slo de
mantener unos determinados servicios con el fin de evitar daos graves en el patrimonio de
la empresa o en las personas. La fijacin abusiva de los servicios por parte del empresario
puede constituir una vulneracin del derecho de huelga.
Caso prctico 24.12. La empresa L. de Equipos Industriales, S.A. haba fijado los servicios de seguridad
y mantenimiento dirigidos (a excepcin del puesto de vigilancia) a tener el centro de trabajo abierto en orden,
como expresamente reconoci al comunicar por escrito al comit de empresa los motivos por los que propona
esos concretos servicios. La empresa seleccion puestos como el de telefonista-recepcionista, con el objeto
de mantener activas las comunicaciones con el exterior al estar abierta la empresa, de asistencia tcni-
ca, para mantener abierta la recepcin de pedidos de repuestos y el contacto con los clientes nacionales y
extranjeros; o el de tcnico en el mantenimiento de sistemas informticos, para controlar la red informtica o
realizar copias de seguridad. Se trataba de puestos que no tenan como cometido garantizar la seguridad de
la empresa para posibilitar la reanudacin de su actividad cuando acabase la huelga (tal y como prev la Ley),
sino que lo que perseguan era no alterar, en la medida de lo posible, el funcionamiento normal de la empresa.
Respuesta. El TC, en su STC 80/2005, ha considerado contrario al art. 28.2 CE la seleccin como
servicios mnimos de puestos que no tenan como cometido garantizar la seguridad de la empresa para po-
sibilitar la reanudacin de su actividad cuando acabase la huelga, sino que lo que perseguan era no alterar,
en la medida de lo posible, el funcionamiento normal de la demandada, haciendo factible el contacto con
clientes, la recepcin de pedidos y suministros o el acceso normal a todas las instalaciones, mxime cuando
los trabajadores seleccionados para prestar tales servicios no hicieron otra cosa que realizar las labores que
habitualmente prestaban. Tal planteamiento es constitucionalmente inadmisible, pues supone situar el derecho a
la huelga (reconocido en el art. 28.2 CE como derecho fundamental) y el derecho al trabajo (reconocido en
el art. 35.1 CE como derecho de los ciudadanos) en idntico plano de proteccin constitucional, llegando,
incluso, a condicionar el lcito ejercicio del primero a que el segundo no resulte perjudicado. En aplicacin de
esta doctrina, la STS 14-11-2012 (R 283/2011), declara que la fijacin de los servicios de mantenimiento
por la empresa constituy una vulneracin del derecho de huelga en la medida en que, por el nmero de
trabajadores afectados y las funciones a desempear, excedan de la finalidad que persiguen los servicios de
mantenimiento sin que la empresa justificase su proporcionalidad y razonabilidad.
b) Los trabajadores designados estn obligados a prestar estos servicios con independencia
de su intencin de secundar o no la huelga. Como seala la doctrina en el caso de ser de-
signado para servicios de mantenimiento el trabajador vuelve (o ms bien, no se llega a
situar fuera) al contrato de trabajo que deba haber quedado en suspenso a partir de la huel-
ga, si bien con una finalidad ya prevista, como es la de realizar las tareas de mantenimiento.
El contrato de trabajo permanece en vigor y el empresario est obligado a pagar su salario al
trabajador, pero slo puede emplearlo en los servicios de seguridad y mantenimiento para los que
ha sido designado. En esta misma lnea, la relacin de Seguridad Social del trabajador debe vol-
ver a la normalidad, dejando de estar el trabajador en la situacin de alta especial. La negativa
injustificada a desarrollar dicha actividad puede constituir causa de despido.
2) Intervencin judicial. Corresponde prioritariamente a los rganos judiciales ordina-
rios determinar, tras valorar las circunstancias que concurran en cada caso concreto si, en
las especficas circunstancias en las que sucede una huelga, determinados servicios pueden
considerarse en efecto adecuados a la finalidad de atender el mantenimiento y la seguridad
de la empresa (ATC 290/1994).
15. Publicidad. El deber de notificacin que recae sobre los huelguistas se refuerza a
travs de la imposicin a los representantes de los trabajadores de la obligacin de dotar a
la misma, antes de su iniciacin, de la publicidad necesaria para que sea conocida por los
usuarios del servicio, cuando aqulla afecte a empresas encargadas de cualquier clase de
servicios pblicos (art. 4 RDLRT).
1) Publicidad como derecho. Asimismo, queda reconocido normativamente el derecho de
los trabajadores huelguistas, as como de sus representantes y de las organizaciones sindicales
(STC 11/1981) a efectuar publicidad de la huelga, en forma pacfica (art. 6.6 RDLRT), lo
que constituye una evidente manifestacin de la libertad de reunin y expresin consagrada
constitucionalmente (art. 20 y 21 CE). Facultad que incluye, igualmente, la de captacin
y recogida de fondos para el sostenimiento de la huelga. Derechos que encuentran como
lmites especficos el respeto a la libertad de trabajo de quienes no deseen unirse a la misma
y que la misma se realice sin ejercer coaccin alguna.
2) Delimitacin de su contenido. Naturalmente, el ejercicio del derecho de huelga no
puede amparar conductas delictivas que exceden de lo que es propiamente su contenido.
Como seala el ATC 71/1992, el derecho de huelga implica el derecho de requerir a otros
la adhesin a la huelga y participar en acciones conjuntas dirigidas a tal fin, pero una ac-
tividad tendente a la intimidacin ilcita del resto de los trabajadores que persigue limitar
su capacidad de decisin mediante la coaccin psicolgica o presin moral, no queda com-
prendida dentro de los lmites del ejercicio legtimo de este derecho. Lnea en la que cabe
situar la STC 332/1994 y el ATC 158/1994.
3) Piquetes informativos. Son una medida autnoma de conflicto que cuenta en principio
con amparo en la libertad expresin, siempre que no lesione otros derechos y siempre que
no se cometan coacciones o violencias, y teniendo en cuenta que la diferencia entre piquete
informativo y piquete coactivo, aunque fcil en el plano terico, es siempre confusa en la
prctica, donde se plantean mltiples problemas de prueba y autora. Sale, por tanto, del
campo de lo lcito el que el denominado piquete de informacin se convierta en piquete
de accin cuando, con nimo de impedir entrar a trabajar a los obreros no huelguistas, les
dirijan palabras y calificativos tenidos por injuriosos y ofensivos (ATC 333/1994); se agreda
e insulte al personal de seguridad y se causen incendios y daos en las instalaciones de la
empresa (ATC 158/1994); o, en fin, se impida el acceso de la clientela y otras personas al
establecimiento mediante actitudes violentas y de fuerza (ATC 36/1989).
Caso prctico 24.13. Los Delegados de Personal representantes de los trabajadores de Televisin Espa-
ola en su Centro Territorial de Extremadura comunicaron a la Direccin General de Trabajo de la Consejera
de Economa y Trabajo de la Junta de Extremadura la convocatoria de huelga para el da 3 de diciembre del
mismo ao desde la 00,00 a las 24,00 horas. Por la representacin de la Unin General de Trabajadores-
Extremadura (UGT-Extremadura) se present demanda suplicando se dicte sentencia por la que se declare: que
las entidades demandadas han incurrido en violaciones del derecho de huelga y libertad sindical, segn se
alega, en su vertiente del derecho a la informacin, publicidad y difusin de los objetivos y contenidos de la
misma. La cuestin a resolver se contrae a determinar si la empresa demandada al no emitir informacin alguna
sobre la referida huelga, infringi los derechos constitucionales de huelga y libertad sindical en su vertiente del
derecho de difusin e informacin sobre la misma.
Respuesta. Segn la STS 15-4-2005 (R 133/2004), no existe obligacin legal amparable en los pre-
ceptos denunciados de que sea precisamente la empresa, que es sujeto pasivo del ejercicio del derecho a
huelga, la que deba llevar a cabo adems publicidad de la misma. El derecho contenido en el art. 6.6 RDLRT
17/1977 se refiere nicamente al de los trabajadores a difundir libremente la informacin oportuna sobre la
huelga y sus motivos.
Caso prctico 24.14. Vulnera el principio de libertad sindical la toma de fotografas y la filmacin en
vdeo por la Ertzaintza de un piquete informativo en una huelga?
Respuesta. La STC 37/1998 valor que la filmacin entra una disuasin u obstaculizacin del libre
ejercicio del derecho de huelga, reduciendo su efectividad, pues, no cabe minusvalorar los efectos disuasorios
que puede producir en el nimo de quienes pacficamente forman parte de un piquete informativo el hecho de
ser ininterrumpidamente filmados, sin mediar explicacin alguna de este proceder es decir, sin que los afecta-
dos puedan conocer los motivos de la medida adoptada, sin que se acepte su ofrecimiento de identificacin
y, sobre todo, sin saber qu uso van a hacer de la filmacin las fuerzas de seguridad y qu tipo de controles van
a existir sobre la misma. Sin embargo, no se ha considerado as cuando las cmaras instaladas habitualmente
por la empresa recogen las incidencias de la huelga (STSJ Murcia 11-5-1999, R 1567/1998).
16. Terminacin de la huelga. Sin perjuicio de los mecanismos de solucin de conflic-

tos que pueda crear la autonoma colectiva (art. 8.1 RDLRT), el propio RDLRT contem-
pla, de modo especfico, las siguientes formas de finalizacin de la huelga:
1) Cumplimiento del plazo de duracin previsto en los casos de huelga no indefinida, sin
mediar previo acuerdo ni desconvocatoria, por cumplirse el trmino previsto.
2) Desistimiento o decisin unilateral de los propios trabajadores en huelga que, en cualquier
momento, podrn dar por terminada aqulla (art. 8.2 RDLRT). La orden de terminacin
de la huelga la debern realizar los representantes de los trabajadores que la convocaron,
pudiendo pertenecer stos a la representacin unitaria, sindical o ser asamblearios.
3) Acuerdo entre las partes en conflicto. Como consecuencia de la negociacin directa a que
se encuentran obligados, desde el momento del preaviso y durante la huelga, tanto el comit
de huelga y el empresario como, en su caso, los representantes designados por los distintos
comits de huelga y los empresarios afectados, teniendo el pacto que ponga fin a la misma
la eficacia de lo acordado en convenio colectivo (art. 8.2 RDLRT). Ello no significa que tal
eficacia haya de ser la de un convenio de eficacia general, lo que significa que el contenido
de estos acuerdos se equipara en eficacia a los convenios colectivos pero no llega a entrar en
la esfera de los que tienen eficacia erga omnes y que se encuentran regulados en el ET, ya
que no se atienen a los requisitos previstos en dicha norma legal para su aprobacin (STS
2-11-1999, R 4786/1998).
Caso prctico 24.15. Las secciones sindicales CGT, UGT y CC OO del ente pblico Radio Televisin
Madrid (RTVM) anunciaron la convocatoria de huelga en determinados tramos horarios en la empresa Televisin
Autonmica de Madrid, SA (Telemadrid) del colectivo de trabajadores del rea de realizacin (realizadores y
ayudantes de realizacin). El ente pblico RTVM y el comit de huelga firmaron un acuerdo, para la resolucin
del conflicto laboral existente. En l, la empresa asuma una serie de compromisos, entre ellos el de retirar los
expedientes disciplinarios incoados contra algunos de los trabajadores con motivo del conflicto, lo que fue
efectivamente cumplido por la empresa. Las citadas secciones sindicales formularon ante el Juzgado de lo Social
demanda de proceso especial de proteccin de derechos fundamentales contra el ente pblico RTVM y sus
sociedades, alegando la vulneracin del derecho a la libertad sindical y del derecho a la huelga (art. 28.1 y
2 CE). Las partes, con la firma del acuerdo, estaban borrando cuantas recprocas actuaciones haban tenido
a lo largo del conflicto, y en ese borrar estaba incluida la no presentacin de acciones judiciales recprocas
derivadas de los acontecimientos, causas y efectos derivados o desarrollados?
Respuesta. La STC 51/2003 considera que no es argumento vlido el que el pacto se sustente en un
equilibrio para sustraer el precepto controvertido del juicio de legitimidad constitucional. El derecho a la tutela
judicial ampara el que los sujetos damnificados en el ejercicio de algn derecho fundamental puedan tener
acceso a la va judicial para obtener la cesacin de la conducta atentatoria, aun cuando su reclamacin pueda
desequilibrar el pacto como negocio jurdico sinalagmtico. En el caso enjuiciado, nada se pact expresamen-
te por los sindicatos demandantes en cuanto a la renuncia a ejercitar posibles acciones de tutela de derechos
fundamentales de huelga y libertad sindical presuntamente vulnerados por las actuaciones empresariales durante
el conflicto laboral, por lo que nada obstaba, en principio, para que dichos sindicatos recabasen la oportuna
tutela judicial postulando, si bien ya no la cesacin del comportamiento antisindical y contrario al derecho de
huelga (pues esa cesacin se haba ya producido en virtud de los compromisos asumidos en el acuerdo que
permiti poner fin al conflicto laboral), s la reparacin de las consecuencias derivadas de esa conducta empre-
sarial, incluida la indemnizacin procedente.
4) Por laudo dictado en arbitraje obligatorio, que regula el art. 10 RDLRT, que debe
considerarse solucin extraordinaria y de aplicacin restrictiva. Establece la norma legal la
previsin de que la decisin de imposicin de tal solucin sea adoptada por el Gobierno, a
propuesta del Ministerio de Trabajo, referencia que debe actualizarse de conformidad con
el Estado descentralizado de las Comunidades Autnomas. Los presupuestos para la aplica-
cin de esta forma de trmino de una huelga son especialmente gravosos, a saber: duracin
prolongada, consecuencias en la dilacin del conflicto, las posiciones distantes e irreconci-
liables de las partes y el perjuicio grave de la economa.
El rbitro es designado por la Autoridad Pblica, lo que ha comportado en algunas oca-
siones conflictos sobre su imparcialidad. Este proceso arbitral ha de distinguirse del que se
deriva del sometimiento de las partes a los sistemas de solucin alternativa de conflictos, con
el que contrasta precisamente en los aspectos ms relevantes (carcter voluntario y previo a
la huelga y designacin del rbitro por las partes).
Caso prctico 24.16. Diversas organizaciones sindicales convocaron una huelga en el sector transporte
de viajeros por carretera de la Comunidad Autnoma de Madrid. La huelga se desarroll durante los das 21,
22, 27 y 28 de marzo, 8 y 9 de abril, pasando a ser de duracin indefinida a partir del da 10 de abril.
Mediante rdenes de la CAM de 15 de marzo y 4 de abril se haban fijado servicios mnimos, que fueron
incumplidos por los huelguistas desde el primer da. Las posiciones de la patronal y de los representantes de los
trabajadores aparecan muy distanciadas, revelndose como inconciliables tras la reunin de ambas partes con
el Presidente de la CAM, sin que se consiguiera resultado positivo, ni de desconvocatoria de la huelga, ni de
cumplimiento de los servicios mnimos establecidos. El 11 de abril, el Consejo de Gobierno acord un arbitraje
obligatorio para resolver el conflicto laboral; se designaba rbitro y se precisaban otros detalles acerca de
cmo y cundo habra de emitir su laudo. Uno de los sindicatos convocantes de la huelga (CC 00) recurri en
va contenciosa el referido Acuerdo del Consejo de Gobierno. Esta pretensin consiste en que se declare con-
trario a derecho el acuerdo impugnado porque lesiona el derecho fundamental de huelga reconocido en el art.
28 CE, tal como fue regulado por el RDLRT, y, en concreto, por su art. 10. As se mantiene porque se entiende
que no concurren las circunstancias y requisitos establecidos para que pueda dictarse un acto como el recurri-
do, segn la interpretacin jurisprudencial realizada por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal Supremo.
Respuesta. La STS (CA) 6-6-2007 (R 10131/2004) seala que el Gobierno (estatal o autonmico)
puede establecer un arbitraje obligatorio que ponga fin a la huelga a la vista de su duracin, gravedad, dis-
tanciamiento de las partes y perjuicio grave para la economa. En todo caso, para establecer el arbitraje no es
indispensable que se produzcan perjuicios a la economa nacional, bastando con que existan y sean notables
para la economa regional. Ello es concorde con el dato de que vlidamente estableci el arbitraje impugnado
ante el Tribunal a quo el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autnoma.
5. LMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA. LA HUELGA

EN LOS SERVICIOS ESENCIALES PARA LA COMUNIDAD
Bibliografa bsica: Baylos Grau, A., El derecho de huelga en los servicios esenciales para la co-
munidad, Madrid, Tecnos, 1988, 2 ed., Cassagne, J.C., La huelga en los servicios esenciales, Madrid,
Civitas, 1993. Torrente Gari, S., El ejercicio del derecho de huelga y los servicios esenciales, Barcelona,
Cedecs, 1996. Vivero Serrano, J.B., La huelga en los servicios esenciales, Valladolid, Lex Nova, 2002.
Fernndez Prol, F., La huelga en los servicios esenciales de la comunidad, Madrid, CES, 2005. Moreno
Vida, M.N., La huelga en servicios esenciales, Pamplona, Aranzadi, 2007.
17. Concepto. El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones

en su ejercicio derivadas de su conexin con otros derechos o bienes constitucionalmen-
te protegidos, aunque nunca podrn rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable,
obstruirlo ms all de lo razonable o despojarlo de la necesaria proteccin (SSTC 11/1981;
51/1986; 53/1986, 27/1989; 43/1990; 148/1993). El lmite constitucional ms rotunda-
mente explicitado al derecho de huelga consiste en la imposibilidad de que el ejercicio de
sta impida el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, encomen-
dndose a la Ley el establecimiento de las garantas precisas para asegurarlos (art. 28.2
CE). Nuestra CE no considera aceptable que el ejercicio del derecho de huelga suponga un
sacrificio de los intereses de los destinatarios de servicios esenciales, por ser el derecho de
la comunidad a estas prestaciones vitales () prioritario respecto del derecho de huelga
(STC 11/1981).
1) Delimitacin del contenido. El problema que tal exigencia plantea es determinar qu
debe entenderse por servicios esenciales para la comunidad. El TC ha considerado que
antes que a determinadas actividades industriales y mercantiles de las que derivaran pres-
taciones vitales y necesarias para la vida de la comunidad, la nocin de servicios esenciales
hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfaccin la prestacin se dirige,
conectndose con los derechos fundamentales, las libertades pblicas y los bienes constitu-
cionalmente protegidos. Con la consecuencia de que, a priori, no existe ningn tipo de
actividad productiva que, en s misma, pueda ser considerada como esencial. Solo lo ser en
aquellos casos en que la satisfaccin de los mencionados bienes o intereses exija el manteni-
miento del servicio, y en la medida y con la intensidad que lo exija, puesto que los servicios
esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situacin de huelga,
siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma (SSTC
26/1981; 51/1986; 53/1986; 43/1990; 148/1993).
Caso prctico 24.17. En este caso, la huelga se plante en una empresa durante 3 das alternos a razn
de varias horas los dos primeros das y toda la jornada del tercero. La empresa pertenece al grupo TELEFNI-
CA, y gestiona por cuenta de sta la atencin de llamadas al nmero 1003 informacin sobre abonados y
al nmero 1004 canalizacin de averas. La Audiencia Nacional razon en torno a la declaracin de

esencialidad del servicio pblico telefnico va reglamentaria y en los bienes constitucionales que podran
resultar malparados con la paralizacin de dicho servicio, para acabar reconociendo la esencialidad de los
servicios prestados a travs de los nmeros 1003 y 1004.
Respuesta. La STS (CA) 12-3-2007 (R 358/2003) casa la sentencia de la Audiencia Nacional rechazan-
do la consideracin de dicha actividad como servicio esencial sobre la base de varios argumentos: a) El objeto
social de la empresa telemarketing, marketing y mercadotecnia no participa a priori del carcter de servicio
esencial; b) El nmero 1004 no canaliza el servicio de averas porque tal se presta a travs del nmero 1002,
no gestionado por la empresa en cuestin; y, c) El nmero 1003 facilita informacin sobre abonados tambin
presente en las guas telefnicas y en la prensa diaria. Estos razonamientos, en fin, ponen de relieve que los
meros bienes constitucionales desconectados de lo que propiamente constituyen los derechos fundamentales y
libertades pblicas con un mnimo contenido prestacional no pueden considerarse esenciales ex art. 28.2 CE.
2) Lmite. La consideracin de un servicio como esencial no puede suponer la supresin

del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de
disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar
la prestacin de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mnima de los derechos,
libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el nivel de rendimien-
to habitual ni asegurar su funcionamiento normal (SSTC 26/1981; 53/1986,; 27/1989;
43/1990; 8/1992).
18. Competencias para el establecimiento de servicios esenciales. Tres son los po-
sibles modelos que pueden servir de referencia a la hora de establecer el procedimiento
para determinar los servicios esenciales a mantener (Rodrguez-Piero). Cabe, en primer
trmino, que la adopcin de las medidas necesarias para asegurar tales servicios se atribuya
a la autoridad gubernativa en virtud de la ley, conformndose el que podra denominare
sistema de intervencin gubernativa. Un segundo sistema, que podra calificarse de con-
vencional o autnomo, otorga a las propias partes tal facultad. Finalmente, sera posible
hablar de modelos mixtos, es decir, aquellos en los que media una intervencin conven-
cional de los sujetos afectados, pero tal participacin se complementa con la atribucin a
un organismo neutro de tareas de garanta para asegurar que el mtodo voluntario alcance
los resultados deseados, especialmente en situaciones de desacuerdo. El sistema espaol se
sita en plenitud en el sistema gubernativo-judicial (Casas Baamonde) o reglamentario
(Rodrguez-Piero), si bien, como el propio TC ha subrayado, tal opcin no es la nica
constitucionalmente posible (STC 123/1990).
1) Autoridad gubernativa. El art. 10.2 RDLRT atribuye a la autoridad gubernativa la
posibilidad de asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales, aunque sin sealar cri-
terio o principio alguno para regir su actuacin. El TC, no obstante, lo ha interpretado ar-
gumentando que deber ser un tercero imparcial, y no las partes implicadas, quien provea
a garantizarlos (STC 11/1981). La potestad de determinacin de las medidas de estableci-
miento de servicios mnimos no la tiene atribuida genricamente la Administracin Pblica,
sino, conforme al art. 10.2 RDLRT, aquellos rganos del Estado que ejercen, directamente
o por delegacin, las potestades de gobierno (STC 11/1981; STC 233/1997), y ello porque
slo rganos polticos que respondan ante la comunidad en su conjunto pueden asumir la
grave responsabilidad de limitar el derecho constitucional de huelga de determinados ciu-

dadanos; ya que slo rganos de tal naturaleza se encuentran estructuralmente capacitados
para adoptar medidas que tengan en cuenta tanto los intereses de los huelguistas, como los
de la ciudadana en general, asegurando, por imperativo constitucional, el mantenimiento
de los servicios esenciales de la comunidad (STC 296/2006, 310/2006, 36/2007).
2) Consideracin de autoridad gubernativa. En concreto, los sujetos deben ocupar una
posicin externa en relacin con el conflicto, por lo que corresponde su determinacin a
aquellos rganos que tienen atribuida la potestad de gobierno, en sus respectivosmbitos
territoriales: el Gobierno de la nacin, que dirige la poltica interior y exterior; la Adminis-
tracin Civil y Militar y la defensa del Estado (art. 97 CE); los Consejos de Gobierno de las
Comunidades Autnomas, con funciones ejecutivas y administrativas (art. 152.1 CE); o
los propios Presidentes de stas (STC 122/1990). Tambin, dentro de su mbito respectivo,
los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autnomas (STC 27/1989) que, adems
de dirigir la Administracin del Estado (art. 154 CE), representan al Gobierno en el terri-
torio de aqullas (art. 22 LOFAGE); y no, sin embargo, los Subdelegados del Gobierno en
cada provincia (art. 29 LOFAGE).
Caso prctico 24.18. Al amparo de lo dispuesto en el art. 15.2.l/de la Ley asturiana 1/1992, del
Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), su Director Gerente fija los servicios mnimos del personal
del SESPA. Resulta autoridad gubernativa a efectos de art. 10.2 RDLRL 17/1977?
Respuesta. El Director Gerente del Servicio de Salud del Principado de Asturias no es rgano competente
para fijar los servicios mnimos durante una huelga en un rea sanitaria de l dependiente. La facultad de esta-
blecer los mecanismos que aseguren el funcionamiento de los servicios esenciales para la comunidad est reser-
vada a autoridades gubernativas, polticamente responsables ante el conjunto de los ciudadanos; condicin que
no se cumple en la Direccin del SESPA, en quin tampoco concurre la nota de imparcialidad y, por tanto, de
posicin externa al mbito en el que se va a desarrollar la huelga. (STC 296/2006, 310/2006, 36/2007).
La determinacin de los servicios mnimos no puede recaer en los rganos de gestin y administracin del
servicio donde se desarrolla la huelga (STC 53/1986). Por decirlo con palabras de la STC 233/1997, a la
hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad, la autoridad gubernativa no puede velar por los
meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino que su tarea se endereza
nica y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestin,
hacindolos compatibles con el ejercicio del derecho de huelga. Por eso el ATC 49/2004 neg que el Rector
de una Universidad pudiera ser considerado como autoridad gubernativa a la hora de fijar los servicios mnimos
en una huelga, sin que dicha solucin vulnerase ni la autonoma universitaria, ni el derecho a la educacin,
consagrados en los arts. 28.2 y 37.2 CE. Con el mismo fundamento, la STC 58/2012 declara que vulnera
el derecho de huelga la Ley de la Asamblea Regional de Murcia al otorgar al Director Gerente del Servicio
Murciano de Salud la competencia para fijar los servicios mnimos en caso de huelga.
19. Mecnica de la determinacin y establecimiento de los servicios mnimos indis-

pensables para el mantenimiento de los servicios esenciales. Las fases fundamentales en
la determinacin de estos servicios son:
1) Declaracin de esencialidad de un sector de la actividad econmica o empresa. En virtud
de la habilitacin contenida en el art.10.2 RDLRT, la autoridad gubernativa deber proceder
a dictar las medidas necesarias para determinar el mantenimiento de los servicios esenciales
para la comunidad siguiendo un procedimiento determinado en cuya primera fase el Gobier-
no (o la autoridad gubernativa competente por razn del mbito territorial afectado) declara
por Real Decreto la esencialidad de un sector de la actividad econmica o empresa. A travs
de tal declaracin queda condicionada cualquier situacin futura de huelga que se produzca
en dicho mbito al establecimiento de los servicios mnimos que aseguren el mantenimiento

de la actividad, que se seala de modo genrico, encomendando al Ministerio sectorial
correspondiente la determinacin de las especificaciones concretas de los mismos.
A nivel estatal, se han considerado esenciales los siguientes sectores (Casas, Baylos, Apa-
ricio): (a) Sanidad y Seguridad Social. (b) Transportes. (c) Comunicaciones (Correos, Tel-
fonos, Acceso a Internet). (d) Energa. (e) Medios de comunicacin pblicos (BOE, RTVE).
(f ) Administracin de justicia. (g) Administracin Penitenciaria. (h) Enseanza pblica no
universitaria. (i) Finanzas pblicas (Banco de Espaa, FMNT, Aduanas). (j) Obras pblicas
y trfico. (k) Administracin del Estado y Organismos Autnomos, Administracin de la
Seguridad Social y Universidades. La esencialidad de todas estas actividades se ha justificado
en que en las huelgas convocadas han resultado implicados bienes y derechos constituciona-
les diversos, como por ejemplo el derecho a la vida, a la salud y a la asistencia sanitaria (arts.
15 y 43 CE), el derecho a la libertad de circulacin (art. 19 CE), el derecho a la libertad de
informacin (art. 20.1 d) CE) o el derecho a la educacin (art. 27 CE).
Caso prctico 24.19. Un Real Decreto que introduce una limitacin en abstracto al margen de la existen-
cia de una huelga concreta, es compatible con la configuracin constitucional del derecho de huelga, habida
cuenta de que si bien el art. 28.2 CE, no slo permite, sino que impone la garanta de los servicios esenciales
de la Comunidad, confa la misin de su establecimiento a la ley que regule este derecho, en cuya remisin
constitucional no cabe la norma reglamentaria, pudindose entender que, en este terreno, existe sobre el parti-
cular una reserva constitucional de ley?
Respuesta. La STS (CA) 15-9-1995 (R 524/1991) ha cuestionado la adecuacin constitucional de estos

Decretos cuando en los mismos se introduzcan limitaciones en abstracto del derecho de huelga, por cuanto el
art. 28.2 CE confa esa funcin limitadora a la ley que regule este derecho, lo que excluye la intervencin
limitadora del reglamento. El referido pronunciamiento seala que, aunque el art. 10.2 RDLRT permite a la autori-
dad gubernativa acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de tales servicios, tal precep-
to se refiere, claramente, a huelgas ya declaradas, sin que pueda verse en tal disposicin una habilitacin legal
para la regulacin reglamentaria, en abstracto, de los servicios mnimos. La jurisprudencia constitucional exige
que la autoridad gubernativa motive la naturaleza esencial de las concretas prestaciones cuyo mantenimiento
dispone ante cada huelga en curso (STS 23-4-2007, R 1860/2003).
2) Establecimiento de servicios mnimos ante un conflicto especfico. El servicio mnimo, en

definitiva, se articula sobre el eje que supone la existencia de una prestacin esencial (v.gr. la
emisin de programacin informativa) a su vez vinculada a un servicio globalmente esencial
(vgr. la difusin televisiva); una vez identificada la concreta prestacin o prestaciones que
deben ser mantenidas, es cuando ulteriormente habr que delimitar la intensidad con la que
hay que trabajar (v.gr. fijando por ejemplo el nmero y duracin de los informativos diarios
a emitir durante la huelga).
Es posible que la autoridad gubernativa abra un periodo de consultas o negociacin con
los huelguistas y sus representantes. La importancia que la jurisprudencia del TS concede
a este trmite de audiencia no ha seguido una evolucin uniforme. La jurisprudencia ha
decidido no atribuir a este trmite carcter esencial (STS (CA) 24-6-1988, RJ 4727),
excluyendo su carcter de requisito de validez (STS (CA) 13-2-1989, RJ. 1056), con lo
que se impide que determine la nulidad del Decreto impugnado (STS (CA) 27-9-1989,
RJ 6372). En este sentido, es doctrina constitucional que la previa negociacin no se
encuentra excluida, e incluso puede ser deseable, pero no es requisito indispensable para
la validez de la decisin administrativa desde el plano constitucional, sin que, en ningn

caso, el establecimiento de dicho trmite previo pueda ahogar el ejercicio del derecho de
huelga (STC 51/1986).
3) Garantas del procedimiento para establecer los servicios mnimos. Lmite infranqueable
en la adopcin del servicio esencial es la imposibilidad de vaciar de contenido el derecho de
huelga o de conculcar su contenido esencial (STC 11/1981). A este fin, el TC ha sealado
los siguientes requisitos:
a) En la adopcin de tales medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales
la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensin territorial y personal, la duracin prevista y
las dems circunstancias concurrentes en la huelga, as como las concretas necesidades del servi-
cio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aqulla
repercute (SSTC 26/1981; 53/1986; 27/1989; 43/1990; 8/1992; 148/1993).
b) Precisamente, la determinacin por la autoridad gubernativa de los correspondientes
servicios mnimos en caso de huelga en servicios esenciales para la comunidad ha de respetar
un principio de acomodacin constitucional, de adecuacin, o de proporcionalidad entre
la proteccin del inters de la comunidad y la restriccin impuesta al ejercicio del derecho
de huelga (STC 53/1986). Se trata, en suma, de valorar en cada caso, si las medidas adop-
tadas son proporcionales al fin perseguido, en una efectiva ponderacin de los intereses en
juego (STC 51/1986).
c) Como ha sealado el TC, si es cierto que las medidas han de encaminarse a ga-
rantizar mnimos indispensables para el mantenimiento de los servicios, en tanto que
dicho mantenimiento no puede significar en principio que se exija alcanzar el nivel de
rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal del servicio, el inters de
la comunidad debe ser perturbado por la huelga slo hasta extremos razonables. Y si la
huelga ha de mantener una capacidad de presin suficiente como para lograr sus obje-
tivos frente a la empresa, en principio, destinataria del conflicto, no debe serle aadida
a la misma la presin adicional del dao innecesario que sufre la propia comunidad,
adicionando as a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios
de las prestaciones de servicios pblicos (SSTC 11/1981; 26/1981, 51/1986 53/1986
y 43/1990, entre otras). Ello justifica, por ejemplo, el establecimiento de un nivel de
servicios superior a los que resultaran constitucionalmente admisibles en huelgas con-
vocadas en fechas punta huelgas situadas alrededor de los perodos ordinarios de
vacaciones, por producirse una notable desproporcin entre los sacrificios impuestos a
los huelguistas y a los usuarios de los servicios de transporte, que perjudica notablemente
a stos ltimos (STC 43/1990).
Caso prctico 24.20. Tras la convocatoria de la huelga general de 20 de junio de 2002, los sindicatos
CC.OO y UGT interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos ante la Sala correspondiente del Tribu-
nal Supremo contra los RD. 52/2002 y 531/2002, de 14 de junio, por los que se establecieron las normas
para fijar el funcionamiento de los servicios mnimos esenciales en el ente pblico RTVE y Gestevisin Telecinco
y Sogecable, respectivamente. En virtud de tales Decretos, se deberan emitir en directo durante dicha jornada
de huelga la integridad de los servicios informativos, admitindose la transmisin en diferido del resto de emisin
de dicho da, que de este modo no se vera interrumpida. El Tribunal Supremo desestim dichos recursos en
las correspondientes sentencias de 17 de enero de 2003. Contra dichas sentencias, los sindicatos recurrentes
interpusieron cuatro recursos de amparo alegando la vulneracin del derecho de huelga, al considerar que los
servicios mnimos establecidos por la autoridad gubernativa fueron abusivos al restringir injustificadamente el
ejercicio del derecho de huelga.
Respuesta. La emisin de programas durante la jornada de huelga, previamente grabados, tanto los de
posible contenido de inters informativo como la de puro entretenimiento, y su calificacin como servicio esen-
cial lesiona el derecho de huelga, provocando el efecto de privar de repercusin apreciable a la huelga, sustra-
yendo, mediante la apariencia de normalidad del servicio, su virtualidad de medio de presin y de inequvoca
exteriorizacin del paro laboral. La misma conclusin se impone en relacin con la calificacin como servicio
mnimo de la produccin y emisin de la normal programacin informativa. (SSTC 183/2006, 184/2006,
191/2006 y 193/2006).
Caso prctico 24.21. En una empresa privada dedicada a la vigilancia, prevencin y extincin de
incendios forestales en la Comunidad de Valencia, estaba prevista una huelga para los cuatro das festivos
iniciales de la Semana Santa de 2002. La autoridad gubernativa dict orden imponiendo el cien por cien
de los servicios durante todos los das de huelga, aduciendo que todos los das eran festivos y adems el
rgano competente haba dispuesto para esas fechas el mximo nivel de preemergencia con una antelacin
de quince das.
Respuesta. La STS (CA) 19-2-2007 (R 8252/2002) considera que el 100 por cien exigido de los
servicios resultaba desproporcionado a la vista de las circunstancias que rodeaban ese caso, rechazando
que la coincidencia de la huelga con la Semana Santa y la previsible mayor afluencia de personas al campo
sean justificacin suficiente porque hay otros colectivos dedicados a la extincin de incendios forestales.
De este modo, cuanto mayor sea el nivel de servicios mnimos exigido mayor y ms precisa habr de ser la
justificacin aportada por la autoridad gubernativa. Tambin se consider desproporcionada la fijacin de
un 100 por cien de servicios mnimos para el personal de limpieza de un aeropuerto en la STS (CA) 22-12-
2010, R 5520/2009).
Caso prctico 24.22. La declaracin de nulidad de una resolucin por la que se declara el carcter
esencial de un servicio determina la responsabilidad de la empresa que, al amparo de dicha norma, design
trabajadores para cumplir los servicios mnimos necesarios?
Respuesta. La STS 18-4-2012 (R 153/2011) declara que, en casos como ste, resulta lesionado el de-
recho de los trabajadores afectados por la ejecucin de los servicios mnimos y aade que, ante la produccin
del dao, cabe plantearse quin debe asumir el riesgo derivado del cumplimiento de una decisin gubernativa
que, si bien ejecutiva, comporta la eliminacin de un derecho fundamental y que, a la postre, se revela ilcita.
La conclusin es que el empresario no responde de los daos causados por la lesin del derecho de huelga
porque no le es imputable la conducta de la que deriva el dao, correspondiendo dicha responsabilidad a la
autoridad gubernativa.
d) La eventual abusividad y carcter desproporcionado en la determinacin de los servi-

cios mnimos a cubrir durante la huelga puede propiciar, bajo ciertas situaciones, su posible
suspensin. Tal posibilidad encuentra su apoyo normativo en el art. 7 L. 62/1978, que
prev como regla general la suspensin cautelar del acto impugnado salvo que se justifique
la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el inters general. Sin embargo, lo cierto
es que, respecto al derecho de huelga, la regla general no se aplicaba; el Tribunal Supremo
entenda que concurra siempre un perjuicio grave para el inters general, generndose de
esta forma una tutela del derecho de huelga inferior a la que se concede a otros derechos
fundamentales (Baylos). La STC 148/1993, al confirmar la suspensin de distintas rde-
nes administrativas que imponan servicios abusivos despojando a los trabajadores de su
derecho de huelga, habilita un cierto control inmediato y previo que tiene por objeto que
no se impida de modo innecesario e irreversible el ejercicio del derecho de huelga. Tal vez
pudiera introducirse en este mbito una va similar a la prevista en el art. 122 LJCA para
las manifestaciones.
4) Exigencia de motivacin en la decisin. La especificacin de las garantas que aseguren
el mantenimiento de los servicios esenciales por parte de la autoridad gubernativa ha de dis-
poner de la imprescindible motivacin o fundamentacin, consistente en una explicacin
sucinta de los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, sin que sean suficientes
indicaciones genricas, aplicables a cualquier conflicto, de las que no es posible deducir
cules son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la decisin restrictiva,
y de los cuales puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenacin y proporcionalidad de
la restriccin que al ejercicio del derecho de huelga se impone (STC 51/1986).
a) Con reiteracin, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la motivacin no debe
ser genrica, sino que ha de incluir los factores o criterios cuya ponderacin ha conducido
a determinar unos servicios mnimos y restringir en la forma y alcance con que lo hace el
derecho de huelga. La exigencia de motivacin tiene por finalidad asegurar el conocimiento
de la parte sobre las razones de hecho y de derecho que justifican una determinada decisin,
como garanta de la exclusin de la arbitrariedad; a travs de la misma se busca que los
afectados puedan conocer las razones por las cuales su derecho se sacrific y los intereses a
los que se sacrific (STC 26/1981). De igual modo, la motivacin exigida hace posible un
control externo, general y difuso sobre el fundamento lgico, fctico y valorativo de la deci-
sin, lo que permite a los afectados que stos puedan fiscalizar la adecuacin y legitimidad
constitucional de la medida adoptada (STC 27/1989).
b) La decisin de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar los motivos que le llevan a
apreciar la esencialidad del servicio, las caractersticas de la huelga convocada, los intereses
que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupcin o cuya presta-
cin debe mantenerse en algn grado, siendo insuficientes a este propsito las indicaciones
genricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las
cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenacin y proporcionalidad de la restric-
cin que al ejercicio del derecho de huelga se impone (SSTC 51/1986; 53/1986; 27/1989;
43/1990; 8/1992).
Caso prctico 24.23. Durante una huelga de un da de duracin en el transporte ferroviario se dicta una
orden gubernativa en la que el Ministerio de Fomento justific de la siguiente forma los servicios mnimos: a) La
huelga afectaba a la totalidad de los viajeros en todo el territorio nacional; b) La huelga ocasionaba especiales
trastornos a los usuarios sin medios alternativos de transporte; y, c) Resultaba necesario garantizar el transporte
de productos perecederos y peligrosos. Tras estas consideraciones, la resolucin gubernativa precis los trenes
que deban circular.
Respuesta. La STS (CA) 19-2-2007 (R 2739/2004) seala que lo aportado por la autoridad gubernativa
no son ms que consideraciones genricas, aplicables a cualquier huelga, desechndolas. El Tribunal Supremo,
en fin, manifiesta que las razones ofrecidas por Fomento impiden saber por qu ha llegado a la conclusin de
que por ejemplo en Valencia, en cercanas y en hora punta el porcentaje de trenes en servicio debe ser exacta-
mente del 75% en todas las lneas, excepto en la C-5, y no del 85% o del 70%. La falta de motivacin sobre
los servicios mnimos fijados o la utilizacin de criterios genricos, vlidos para cualquier conflicto, determinan
su nulidad (STS (CA) 12-4-2011, R 4995/2008; STS (CA) 22-3-2011, R 3852/2008).
5) La prestacin de los servicios mnimos. Las empresas o los rganos administrativos en-
cargados de la prestacin del servicio determinan, en fin, odos los representantes de los
trabajadores, el personal necesario y los puestos de trabajo precisos para la cobertura de

los servicios mnimos sealados. Una vez establecidos tales servicios, el desarrollo de los
mismos podr ser confiado como complemento tcnico o funcional a la autonoma co-
lectiva, a travs de la negociacin o disciplina sindical, o a la propia direccin del servicio,
correspondiendo a la autoridad gubernativa decidir en favor de uno u otro sistema, en aten-
cin a la complejidad tcnica de la labor a desarrollar, las medidas acordadas y a la oferta de
colaboracin en la preservacin de los servicios mnimos efectuada por los convocantes de
la huelga y las organizaciones sindicales (STC 53/1986).
La designacin de los trabajadores que han de atender los servicios mnimos fijados por la
autoridad gubernativa ha de efectuarse naturalmente de manera indiscriminada, al margen
de la afiliacin sindical de los trabajadores afectados, sin arbitrariedad, de acuerdo a criterios
objetivos y en relacin con las necesidades del servicio. Y as, la pertenencia a un sindicato,
incluso al sindicato convocante, no es razn que pueda eximir a un trabajador de la designa-
cin y de la realizacin de unas tareas correspondientes a un servicio cuyo mantenimiento se
considera esencial (STC 123/1990). En todo caso, el desacuerdo con los servicios mnimos
no exime a los trabajadores de prestarlos, pudiendo ser sancionados por la empresa en caso
de incumplimiento. Lo que s es claro es que, en el caso de que, posteriormente, los mismos
fueran declarados ilegales por excesivos o injustificados, el juez social deber tener en cuenta
tal circunstancia al valorar la falta (STC 123/1990).
Caso prctico 24.24. Qu diferencias hay entre servicios mnimos ligados a servicios esenciales (art.
10.2 RDLRT) y servicios de seguridad y mantenimiento en la empresa (art. 6.7 RDLRT)?
Respuesta. Conviene distinguir, en este momento, el rgimen jurdico de estos servicios mnimos de aqu-
llos de seguridad y mantenimiento (art. 6.7 RDLRT). Las diferencias bsicas se encuentran en: a) Intereses jurdi-
cos protegidos: Con el mantenimiento de las prestaciones esenciales se protegen directamente los intereses de
relieve constitucional de determinados usuarios perjudicados por el derecho de huelga. En cambio, los servicios
de seguridad y mantenimiento en la empresa protegen directamente el inters empresarial y, en menor medida,
el de los trabajadores no huelguistas. b) Fundamento constitucional: El fundamento constitucional del manteni-
miento de los servicios esenciales, expresamente recogido en el art. 28.2 CE, se halla en multitud de preceptos
constitucionales en los que se reconocen derechos y bienes constitucionales; la continuidad de los servicios
de seguridad y mantenimiento tiene como fundamento constitucional, en este caso implcito, la productividad
de la empresa como contenido de la libertad de empresa protegida por el art. 38 CE. C) Entidad decisora:
En un caso, la entidad decisora es la autoridad gubernativa; en otro, el empresario, con participacin de los
trabajadores (ATC 290/1994).
6) Incumplimiento de los servicios mnimos. En este caso el Gobierno podr adoptar medi-
das de garanta de los servicios esenciales tales como sustitucin de los huelguistas por otros
trabajadores o su militarizacin (art. 6.5 y 10.2 RDLRT) o, incluso, la declaracin previa
del estado de alarma, excepcin o sitio; proceder a la movilizacin del personal de la empre-
sa (art. 4 c) y 12.2 L. 4/1981); o suspender el derecho de huelga (art. 23 L. 4/1981).
6. LOS EFECTOS JURDICOS DE LA HUELGA

Bibliografa bsica: Mercader Uguina, J.R., Efectos del ejercicio del derecho de huelga sobre la rela-
cin de Seguridad Social, RTSS, 1991, n 4, pp. 83 a 97.goerlich Peset, J.M., Los efectos de la huelga,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1994. Ferrando Garca, F., Los efectos de la huelga en el contrato de trabajo,
Pamplona, Aranzadi, 1999.
20. Efectos jurdicos de la huelga. Las consecuencias de la huelga no se limitan a los

posibles efectos laborales entre las partes, sino que inciden, tambin, en la relacin de Se-
guridad Social de los trabajadores que ejercitan este derecho. De igual modo, los mismos
pueden repercutir en las relaciones de carcter colectivo de los sujetos convocantes, as
como en los empresarios, asociaciones empresariales e, incluso, terceros que pudieran verse
afectados por el conflicto.
21. Efectos de la participacin de los trabajadores en una huelga lcita. Con carcter
general, la participacin de los trabajadores en una huelga lcita genera los siguientes efectos:
1) Sobre la relacin laboral. El ejercicio individual del derecho de huelga es causa de
suspensin del contrato de trabajo (art. 45.1.l ET). Ello determina la suspensin de las
obligaciones recprocas de trabajar y remunerar el trabajo (art. 45.2 ET). Los efectos de la
huelga sobre el derecho al salario plantean especiales problemas. La doctrina judicial ha se-
alado que el descuento salarial por huelga afecta a la retribucin que se devenga por tiempo
de trabajo, de modo que la reduccin del salario comprende la retribucin de las horas o
jornadas no trabajadas y la parte proporcional del salario correspondiente a los descansos
semanales y gratificaciones extraordinarias. Sin embargo, no afecta al salario de los das
festivos previstos en el art. 37.2 ET. La participacin en una huelga lcita tampoco afecta
a la duracin del periodo de vacaciones ni a la remuneracin que corresponde durante ese
periodo de descanso vacacional.
a) En primer lugar, respecto al salario que deja de percibirse durante la suspensin por
huelga, est claro que el trabajador deja de percibir las partidas de carcter salarial, esto es,
aqullas en dinero o en especie que remuneran el trabajo efectivamente prestado. As, la
doctrina judicial ha sealado que el trabajador deja de percibir el salario base y complemen-
tos salariales personales, como la antigedad, los de puesto de trabajo, como turni-
cidad, de destino, especfico, y los vinculados a la situacin y resultados de la empresa,
como la participacin en beneficios (SSTS 18-4-1994, R 2555/1993; 22-1-1993, R
32/1992). Hay doctrina judicial que seala el no descuento de partidas extrasalariales tales
como indemnizaciones o dietas (STS 30-9-1996, R 249/1996).
b) Igualmente, se entiende que la suspensin del contrato por huelga afecta al salario del
descanso semanal retribuido que se reduce en la proporcin correspondiente a los das de
huelga (STS 13-3-2001, R 3163/2000). En cuanto a los festivos, si stos no coinciden
con el periodo de suspensin por huelga, el trabajador tiene derecho a su remuneracin
sin que el previo ejercicio del derecho de huelga afecte tal derecho (STS 24-1-1994, R
2653/1992).
Caso prctico 24.25. Pueden los trabajadores ser sancionados por su participacin en una huelga
legal? Y por su intervencin en actos ilcitos cometidos durante el desarrollo de la huelga?
Respuesta. La participacin en la huelga supone el ejercicio de un derecho fundamental que no puede

determinar para el trabajador ningn tipo de sancin disciplinaria. La sancin o el despido del trabajador
motivado por su participacin en una huelga lcita sern nulos. Sin embargo, la intervencin del trabajador en
actos ilcitos cometidos con ocasin o durante el desarrollo de la huelga s puede tener consecuencias laborales
incluido el despido, como en la STSJ Galicia 9-4-2010, R 65/2010, en el que se confirma la procedencia
del despido de un trabajador que, con ocasin de una huelga, ocup el lugar de trabajo y emiti insultos a su-
periores jerrquicos y compaeros de trabajo, civiles que incluyen el resarcimiento de los daos derivados
de tales conductas, e incluso penales como en la STS (P) 12-1-2011 (R 1315/2010), en que se condena
por desrdenes pblicos a varios trabajadores que, con ocasin de una huelga de controladores areos, inva-
dieron las pistas del aeropuerto impidiendo su uso).
c) Debe tenerse en cuenta que las ausencias al trabajo por huelga no computan como fal-
tas al trabajo a la hora de aplicar las reglas legales o pactadas sobre reduccin del absentismo
ni para justificar la extincin objetiva del contrato por faltas de asistencia al trabajo (art. 52
d ET). No obstante, son vlidas las primas de asiduidad o asistencia al trabajo en las que
se computan las ausencias por huelga siempre que no tengan por objeto impedir o limitar
el ejercicio de este derecho, esto es, siempre que no acten como primas antihuelga (STC
189/1993).
Caso prctico 24.26. El art. 43 del Convenio X establece que, adems de las dos gratificaciones extraor-
dinarias de carcter reglamentario que corresponden a las establecidas con carcter general por la legislacin
vigente, y en el artculo 15 del presente Convenio, se abonar: en el ao, y dentro del mes de octubre y antes
del da 30 de dicho mes, una gratificacin especial de carcter lineal, y por un importe de 450 euros. Esta gra-
tificacin especial la devengar todo el personal que est incluido dentro del mbito de aplicacin del presente
Convenio, siempre y cuando, en el momento de su entrada en vigor, tenga una antigedad mnima de un ao,
vindose reducida la referida cuanta, en la parte proporcional al tiempo trabajado. La disposicin final quinta
de un convenio de empresa expresa que, si durante la vigencia del presente convenio se produjeran intentos
de alterar lo pactado en el presente convenio en los puntos tercero o decimosexto (jornada, retribucin y mejoras
sociales), supondr la nulidad del pacto decimocuarto (la retribucin prevista en el art. 43) siguiendo vigente el
resto de su clausulado, y como expresiva de la verdadera intencin de las partes, en cuanto contraprestacin a
la falta de prdida que la empresa sufriera en virtud de huelga u otra manifestacin de conflictividad.
Respuesta. La STSJ Cantabria 17-3-2005 (R 211/2005) seala que este pacto es constitucional y legal,
pero slo en el aspecto de permitir la renuncia a la huelga durante la vigencia del convenio, porque no se trata
de una genuina renuncia, que es siempre definitiva e irrevocable, y la aqu estudiada es slo temporal y tran-
sitoria, que no afecta al derecho mismo, sino slo a su ejercicio, de manera que no hay extincin del derecho
sino compromiso de no ejercitarlo, lo que entraa una pura obligacin que puede incumplirse, pero arrastrando
las consecuencias de su incumplimiento.
Caso prctico 24.27. Durante tres das (martes, mircoles y jueves) del mes de febrero, una central sin-
dical convoc a los trabajadores de una empresa en la que se hacan turnos de trabajo, de forma que el da
de descanso era rotatorio sin que coincidiera necesariamente con el sbado o domingo. La empresa, cuando
abon la mensualidad de dicho mes descont todos los das en los que se haba realizado huelga, incluidos
los das de descanso. Los trabajadores que les corresponda descanso en uno de esos tres das de huelga inter-
pusieron demanda reclamando el salario del da de descanso porque consideraban que no poda descontarse
ntegramente dicho da, sino tan slo la parte proporcional del perodo previo en el que no haban ejercitado
la huelga, toda vez que el salario de dicho da ya se haba devengado en esos das previos. Varias son las
cuestiones que plantea el supuesto de hecho. En primer lugar, si se puede hacer huelga el da de descanso; en
segundo lugar, si ha de presumirse la participacin de los trabajadores como huelguistas ese da; y, en tercer
lugar, si procede el descuento sobre el salario del da de descanso.
Respuesta. La STS 13-3-2001 (R 3163/2000) concluye que no cabe una apreciacin fragmentaria de
la participacin en la huelga, y que mientras dura la misma se produce la suspensin de la relacin laboral, y
consecuentemente la del derecho a la percepcin de contraprestacin econmica. Si el festivo coincide con el
desarrollo de la huelga, el trabajador pierde el salario por el festivo en la parte proporcional correspondiente a su
participacin en la huelga. Si el trabajador hubiera debido trabajar en festivo y no lo hizo como consecuencia de
su participacin en la huelga, el Tribunal Supremo niega el derecho del trabajador a un descanso compensatorio.
Caso prctico 24.28. En una huelga que haba tenido lugar en una Universidad, en la misma haban
participado trabajadores pertenecientes a dos colectivos diferentes, el del personal docente e investigador y
el personal de administracin y servicios. Sin embargo, el referido organismo nicamente adopt medidas de
control un listado para el control de firmas de los no huelguistas para el segundo colectivo, por lo que slo
los trabajadores del mismo que participaron en los das de huelga sufrieron el correspondiente descuento en sus
salarios. La trabajadora demandante solicita el reintegro de la retribucin deducida, peticin que fue estimada
en la instancia.
Respuesta. La STSJ Castilla y Len (Burgos) 31-1-2007 (R 1085/2006), confirma el criterio del rgano
jurisdiccional de instancia sobre la existencia de un trato discriminatorio en materia retributiva como consecuen-
cia de un descuento salarial por participacin en huelga. La Sala declara la nulidad del descuento salarial, por
no encontrar razn alguna para que operase respecto de un grupo de trabajadores y no del otro, teniendo en
cuenta, adems, que el tratamiento discriminatorio ya se puso de manifiesto en las medidas de control de la
asistencia del personal en los das de huelga, realizadas respecto del personal administrativo y no respecto del
personal docente.
d) Se ha de respetar la libertad de trabajo de los trabajadores no huelguistas. Sus contra-

tos permanecen en vigor, no pudiendo considerarse suspendidos y, por tanto, su derecho
al salario permanece intacto (STC 11/1998). La falta de ocupacin laboral a los trabaja-
dores que no quieran participar en la huelga y que se personan y se hallan presentes en
el centro de trabajo no puede legitimar, sin ms, el impago del correspondiente salario
cualquiera que sean las dificultades con las que, a causa del paro laboral, pueda encontrar-
se la empleadora para proporcionar trabajo apropiado. En estos casos, no se dan ninguno
de los supuestos legales de suspensin del contrato de trabajo (art. 45.1 ET), por lo que
debe mantenerse la obligacin del abono del salario correspondiente (art. 30 ET, STS
22-6-1995, RJ 5363).
2) Sobre la relacin de Seguridad Social. Durante el tiempo en que se ejerza el derecho
de huelga, el trabajador se encuentra en situacin de alta especial con la Seguridad Social
(art. 125.6 LGSS). Dicha situacin implica que durante dicho periodo cesa la obligacin de
cotizar. Durante la situacin de alta especial por participacin en una huelga el trabajador
no puede acceder a las prestaciones de desempleo, salvo que se produzca la extincin del
contrato de trabajo. Tampoco se puede acceder desde la suspensin del contrato por huelga
a la prestacin por incapacidad temporal, cuya percepcin, en su caso, se inicia una vez
concluida la suspensin del contrato a que da lugar la huelga, sin perjuicio de la asistencia
sanitaria que se percibe durante toda la situacin de incapacidad temporal. Si el trabajador
ya estaba en situacin de incapacidad temporal cuando se inicia la huelga, mantiene su de-
recho a la prestacin. Finalmente, por lo que se refiere a la maternidad, la huelga no impide
el reconocimiento y la percepcin del subsidio (art. 8.8 RD. 295/2009).
22. Efectos de la participacin de los trabajadores en una huelga ilcita. Si la huelga

en la que participa el trabajador es calificada como ilcita, bien por ser una huelga abusiva
(art. 7.2 RDLRT), bien por incurrir en alguna de las causas de ilegalidad (art. 11 2 RDL-
RT), la ausencia al trabajo no est justificada por el ejercicio de un derecho fundamental.
1) Participacin activa. La participacin en una huelga ilcita puede determinar la im-
posicin al trabajador de una sancin disciplinaria fundada en la reiteracin de ausencias
injustificadas al trabajo. La sancin puede llegar al despido si la participacin del trabajador
en la huelga ha sido activa. La participacin activa en huelga ilegal supone que el trabajador
asume un especial protagonismo en el conflicto, bien porque participa de forma especial-
mente significada en la gestin y convocatoria de la huelga, bien porque interviene en actos

conexos constitutivos de ilcitos (participacin en piquetes violentos, agresiones verbales o
fsicas, instigacin o induccin a la huelga). De esta forma, la mera adhesin a una huelga
ilegal no es causa de despido. Ha de ser el particular modo de participacin del trabajador
en la huelga, desarrollada de la singular forma en que lo haya sido, lo que permitir decir si
ha concurrido o no un incumplimiento grave y culpable.
2) Efectos en materia de Seguridad Social. El empresario puede dar de baja en la Seguridad
Social a los trabajadores en huelga si la considera ilegal. Si los tribunales la declaran pos-
teriormente legal, la baja dejar de producir efectos, inicindose los del alta especial (OM
30-6-1977).
23. Efectos de la huelga para el empresario. El derecho de huelga aparece configurado

como una presin legal al empresario que debe soportar las consecuencias naturales de su
ejercicio por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar. La huelga es un derecho
fundamental cuyo ejercicio tiene el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar
o mantener en una vida vegetativa, latente otros derechos que en situaciones de normalidad
pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial (STC 123/1992). Por ello, durante
el desarrollo de la huelga, el empresario no puede emplear cualesquiera medios para anular
o limitar sus efectos. En particular, la finalidad de proteger y garantizar el eficaz desarrollo
del derecho de huelga determina que el legislador prohba expresamente la adopcin de
determinadas medidas que podran resultar eficaces en la consecucin de ese objetivo.
1) Prohibicin del esquirolaje externo. La primera opcin, prohibida de forma expresa por
el art. 6.5 RDLRT, es la de proceder a la sustitucin de los trabajadores en huelga por otros
que no se encuentren vinculados a la empresa al momento de ser comunicada la medida. Es
lo que desde antiguo se conoce como esquirolaje, aunque la multiplicacin de las moda-
lidades de sustitucin a la que asistimos en los ltimos aos ha hecho necesario que se pase
a denominar a esta prctica esquirolaje externo, con el fin de distinguirla de otras formas
posibles de conseguir el mismo efecto. En todo caso, los actos de empresario consistentes
en la sustitucin de trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo se
consideran infraccin muy grave (art. 8.10 LISOS).
Caso prctico. 24.29. Qu situaciones ha considerado la jurisprudencia como de esquirolaje externo?
Respuesta. Tal situacin se puede producir contratando directamente personal dependiente para que
lleve a cabo dicha sustitucin (STSJ Andaluca, Mlaga 18-2-2000, R 2217/1999); ampliando la jornada
laboral de los trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal, previamente seleccionados por sta
y conocedores ya de las tareas a realizar, de forma que sean ellos quienes efecten la suplencia (STSJ Navarra
30-4-2001, R 114/2001), recurriendo a trabajadores pertenecientes a otras sociedades del mismo grupo al
que pertenece la empresa afectada por la huelga, los cuales son trasladados temporalmente o contratar con
otras empresas para que presten servicios de refuerzo (STS 25-1-2010, R 40/2009). No constituye, sin em-
bargo, conducta contraria al derecho de huelga el hecho de que el propio empresario, solo o con la ayuda de
familiares o incluso amigos, asuma las tareas no cubiertas (STS (CA) 18-9-1997, R 12078/1991), tampoco
cuando la contratacin de trabajadores externos se justifica en razones ajenas a la convocatoria de huelga (STS
22-5-2012, R 121/2011).
La aparicin de nuevas formas de organizacin empresarial estn planteando complejos

problemas. En efecto, en el mbito de la organizacin empresarial existen verdaderas redes
de conexin entre las empresas y debe analizarse hasta qu punto una estrategia coordinada
entre las mismas puede afectar al ejercicio del derecho a la huelga.
La primera cuestin que debemos plantearnos es si resulta posible que un tercero, que no
sea el empresario ante el que se ejerce la huelga, pueda lesionar el derecho a la huelga de los
trabajadores, realizando acciones que puedan restringir el derecho de los huelguistas. Esta
cuestin se encuentra resuelta por la doctrina contenida en las STC 75, 76, 98 y 112/2010,
en las que se admite que un tercero, en este caso el empresario principal, pueda lesionar el
derecho a la huelga de los trabajadores de la empresa subcontratada, pese a no ser su empre-
sario. El Tribunal razona que no sera admisible que en los procesos de descentralizacin
productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garanta y tutela de sus dere-
chos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante
actuaciones empresariales lesivas de los mismos.
Caso prctico 24.30. Los trabajadores de UNIGEL prestaban servicios, en virtud de una contrata de
obras y servicios, para la empresa SAMOA. A raz de la huelga desarrollada por los trabajadores de UNIGEL
derivada de la negociacin para la mejora de sus condiciones laborales, SAMOA decide resolver anticipa-
damente la contrata con UNIGEL, decisin que determina la extincin de los contratos de trabajo vinculados
a dicha contrata. Los trabajadores recurren dichos despidos alegando que lesionan su derecho de huelga. El
problema se plantea porque la decisin extintiva de UNIGEL se basaba en la extincin de la contrata y sta,
a su vez, en el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de la contratista. La cuestin es, por tanto,
si est obligado el empresario principal a respetar el ejercicio de derecho de huelga por los trabajadores del
contratista.
Respuesta. Conforme a la STC 75/2010 y las numerosas sentencias que aplicaron idntica doctrina,
la empresa principal debe respetar el derecho de huelga de los trabajadores de la contratista pues de poco
serviran las prohibiciones, garantas y tutelas establecidas en la legislacin laboral en relacin con las actuacio-
nes empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que stas alcancen nicamente al contratista,
empresario directo en la relacin laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrn de recaer en
ltima instancia los efectos econmicos lesivos de la huelga. De este modo, una vez constatado que la decisin
extintiva estuvo motivada, directa o indirectamente, por el ejercicio legtimo de su derecho de huelga, no cabe
sino calificar tal decisin como despido y declarar su nulidad radical.
Un segundo grupo de problemas surge en relacin con la vulneracin derecho de huelga

por quien no es empresario de los huelguistas pero est dentro del mismo grupo mercantil.
En este caso cabe distinguir dos situaciones.
a) Que se trate de un grupo de los llamados patolgicos y por lo tanto ante una nica
empresa real, supuesto en el que cabra sostener que nos encontraramos ante un supuesto
del llamado esquirolaje externo (SAN 15-11-2011, R 185/2011). Ciertamente el art. 6.5
RDLRT se refiere a la sustitucin de los huelguistas por trabajadores dependientes o por
cuenta ajena, pero dicho precepto debe ser interpretado de una forma extensiva y com-
prender tambin aquellos supuestos en los que la empresa que soporta la huelga contrata a
otra empresa para que preste el servicio que realizan los huelguistas.
b) La STS 11-2-2015 (R 95/14), ha extendido la prohibicin del esquirolaje externo
tambin a los supuestos de grupos mercantiles (art. 42 C. de c.) cuando la prestacin de
servicios durante la huelga se produce entre empresas de dicho grupo. El Tribunal considera
que, en estos casos, es ms intensa la relacin de las citadas empresas entre s y, por otro
lado, queda acreditada la existencia de relacin mercantil entre las demandadas -empresas
principales y empresa contratista-. No obstante, ser necesario que se constate que la activi-
dad de las empresas principales, consistente en la contratacin con otras empresas, ha sido
la que ha vaciado de contenido el ejercicio del derecho de huelga.
Caso prctico 24.31. Se plantea si los diarios del Grupo Prisa El Pas, As y Cinco Das vulneraran el
derecho a la huelga de los trabajadores de su rotativa Pressprint por contratar a otras empresas durante los paros
para conseguir la publicacin de sus peridicos. Se reclama por la Federacin de Servicio a la Ciudadana de
Comisiones Obreras que la decisin de encargar la impresin de sus ejemplares a otras compaas constitua
una vulneracin del derecho fundamental a la huelga, pues se trata de un tipo de esquirolaje externo que
lesiona o menoscaba la efectividad de la medida.
Respuesta. La STS 11-2-2015, (R 95/14 seala que aunque estemos en presencia de un grupo legal
de empresas o grupo mercantil y no de un ilcito laboral grupo de empresas o empresa unitaria, la propia exis-
tencia del grupo tiene transcendencia laboral en determinadas circunstancias. Igualmente, pone de relieve que
"el hecho de que durante los das de huelga estos diarios se imprimieran en otras empresas y se distribuyeran
con normalidad en los diferentes puntos de venta vulnera el derecho de huelga y de libertad sindical dadas las
especiales relaciones entre las empresas".
2) Prohibicin del esquirolaje interno. Se ha planteado si es posible la sustitucin de

los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, el conocido como "esquirolaje in-
terno", ya que en el RDLRT -ni en ningn otro precepto-, no aparece limitacin alguna
a las facultades empresariales de movilidad funcional. La STC 123/1992, seguida de la
STC 33/2011, consideraron que la "sustitucin interna" de huelguistas durante la me-
dida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho
que, con los lmites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones.
Pero en un contexto de huelga legtima el referido ius variandi no puede alcanzar a la
sustitucin del trabajo que deban haber desempeado los huelguistas por parte de quien
en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedara
anulada o aminorada la presin ejercida legtimamente por los huelguistas a travs de la
paralizacin del trabajo.
Caso prctico. 24.32. Qu prcticas ha considerado la jurisprudencia como de esquirolaje interno?
Respuesta. Se han considerado prcticas prohibidas la sustitucin de los trabajadores huelguistas por los
directivos y jefes de rea de su empresa, quienes, asumiendo las funciones de aquellos, lograron que se editase
el diario ABC el da de la huelga. Durante la huelga, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no
huelguistas la realizacin de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabaja-
dores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compaeros (STC 33/2011).
Tambin se ha considerado esquirolaje interno la asignacin de las tareas que dejan de realizar los huelguistas
a otros trabajadores del propio centro de trabajo que habitualmente no se encargan de ellas, recurriendo para
ello a la movilidad funcional horizontal (STSJ Andaluca, Sevilla 6-10-1994, R 1593/1994, STSJ Madrid,
22-5-2009, R 1791/2009); la sustitucin de los huelguistas con personal de la direccin (STSJ Andaluca/
Sevilla, 7-5-2009, R 486/2009); el incremento de la jornada laboral o realizacin de horas extraordinarias
por parte del personal no huelguista que desarrolla su actividad en el mismo centro de trabajo y realiza labores
similares a las de los participantes en la protesta, con el objeto de cubrir as el vaco dejado por la ausencia
temporal de stos (STSJ Madrid 23-12-1992, R 3548/1992).
3) Prohibicin del esquirolaje virtual. Una tercera modalidad de sustitucin que plantea
dudas es el esquirolaje virtual consistente en reemplazar la prestacin actual o fsica de
los trabajadores participantes en la protesta por otro tipo de prestaciones de carcter no ac-
tual, virtual o automtica. As, la sustitucin de la prestacin en huelgas en retransmi-

siones televisivas o en programas radiofnicos por grabaciones efectuadas con anterioridad
y son transmitidas sin intervencin de persona alguna.
Caso prctico 24.33. Por los trabajadores de Euskal Telebista SA se convoc huelga para el da 27 de
enero de 2001. La Orden de 21 de enero de 2011, de la Consejera de Empleo y Asuntos Sociales, acord
que nicamente tendran carcter de servicio esencial los programas informativos diarios en su horario habitual.
La cadena televisiva emiti publicidad ordinaria y de la llamada Teletienda de manera continuada entre los
programas que consider servicios esenciales. Dicha publicidad se hallaba preprogramada y su emisin se
produjo de manera completamente automtica, sin intervencin humana directa. Constituye dicha actitud una
lesin del derecho de huelga?
Respuesta. En diversos pronunciamientos (STS 9-12-2003, R 41/2003, STS 15-4-2005, R 133/2004

y 11-6-2012, R 110/2011, entre otros), el TS ha sealado que no hay precepto alguno que prohba al
empresario usar los medios tcnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las conse-
cuencias de la huelga. Si, a pesar de haberse efectuado, con los paros de los trabajadores que participaron
en ella, las emisiones no fueron interrumpidas, sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores,
ni extraos a la empresa, ni de su propia plantilla, el derecho fundamental no se ha vulnerado. Este derecho
garantiza el que los huelguistas puedan realizar los paros sin ser sancionados por ello. No asegura su xito,
ni en el logro de los objetivos pretendidos, ni en el de conseguir el cese total de la actividad empresarial. En
definitiva, las mquinas no pueden ser convencidas para que se adhieran a una huelga (Baylos). Sin embargo,
la STS 5-12-2012 (R 265/2011), que resuelve el conflicto planteado, altera esta doctrina para afirmar que
No slo en el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestacin de servi-
cios mnimos) para la realizacin de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales,
se lesiona el derecho de huelga, sino que tambin se lesiona este derecho cuando una empresa del sector de
radiodifusin sonora y televisin emite programacin o publicidad por medios automticos, en el caso de que
dicha actividad empresarial, an cuando sea mediante la utilizacin de medios mecnicos o tecnolgicos, priva
materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que
no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, an amparadas en la libertad de empresa, para impedir la
eficacia del derecho de huelga.
4) Responsabilidad indemnizatoria por lesin del derecho de huelga. El recurso a estos meca-
nismos y, en general a cualesquiera otros lesivos del derechos de huelga, puede determinar una
demanda del sindicato convocante de la huelga frente al empresario por lesin del derecho fun-
damental y, en su caso, la condena al empresario a resarcir los daos derivados de su conducta
(STS 6-4-2009, R 191/2008, STS 24-6-2009, R 622/2008 y STS 25-1-2010, R 40/2009).
24. Efectos de la huelga sobre terceros. El desarrollo de la huelga determina, habitual-

mente, la imposibilidad de que el empresario ofrezca a clientes y usuarios bienes o servicios
en qu consiste su actividad econmica. Pero ms all de negocios posibles o futuros, el
conflicto puede afectar al cumplimiento de los compromisos contractuales adquiridos por
el empresario antes del inicio de la medida colectiva, impidiendo su cumplimiento en el
tiempo y modo acordados.
En estos casos no resulta posible, con carcter general, reconducir la huelga a un supuesto de
caso fortuito o de fuerza mayor (STS (C) 22-2-2005, R 3803/1998). La huelga se presenta
como un rasgo tpico de la actividad empresarial cuyas consecuencias deben ser soportadas
y asumidas por el empresario sin posibilidad de transferirlas o trasladarlas a terceros (Diez-
Picazo). La normalidad del conflicto en el mbito de las relaciones laborales y su carcter
interno respecto de la actividad empresarial determina la imposibilidad de calificarlo como
suceso ajeno a la esfera de control y de planificacin empresarial. Tampoco la calificacin de la

huelga como legal o ilegal, afecta a la posible exoneracin empresarial (Pantalen).
La referida solucin no es generalizable a todo tipo de huelgas. La limitacin de la respon-
sabilidad del deudor por los impedimentos ajenos a su mbito de control permite calificar
de caso fortuito/fuerza mayor aquellas huelgas que, aunque desarrolladas en la empresa del
deudor, resultan ajenas a su esfera de influencia (SAP Barcelona, 23-10-2009, R 732/2008).
De esta forma, las huelgas generales, especialmente las polticas y las socio-profesionales,
exoneran al empresario de la responsabilidad por los daos derivados del incumplimiento
de su obligacin.
7. EL CIERRE PATRONAL
Bibliografa bsica: Ruiz Castillo, M., El cierre patronal, Madrid, MTSS, 1990. Garca Fernndez, M.
El cierre patronal, Barcelona, Ariel, 1990. Valds Dal-R, F., El cierre patronal, en AA.VV., Ley de Huelga,
Madrid, ISE, 1993, pp. 255 a 271. Gmez Abelleira, F.J., El lock-out en el Derecho de los EE.UU. Su
contraste con el cierre patronal en el Derecho espaol, Barcelona, CEDECS, 1998. Sanguinetti, W. Los
empresarios y el conflicto laboral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006.
25. La facultad patronal de decretar el cierre de la empresa. La misma constituye un

derecho cvico (art. 37.2 CE), cuyo uso no resulta, como demuestran las estadsticas, gene-
ralizado. Entre 1986 y 1993, el promedio fue de 76 cierres anuales. Entre 1990 y 1999, se
situ 43 cierres. Entre 2000 y 2003, el promedio fue de 8. En 2005 hubo un cierre patronal.
1) Legitimidad constitucional del cierre defensivo. El TC ha razonado que nuestra CE no se
funda en el principio de igualdad de armas, de igualdad de trato o del paralelo entre la huel-
ga y el derecho a adoptar medidas de conflicto (entre las que se incluye el cierre), sino que
aqul y stas se sitan en planos distintos. As, la CE incorpora la huelga como un derecho
fundamental, mientras que el derecho a adoptar medidas de conflicto es un simple derecho
cvico. El art. 37.2 CE permite establecer mayores limitaciones que el art. 28.2 CE: aqul
menciona expresamente sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, mencin
que, por el contrario, no aparece en la definicin constitucional del derecho fundamental
de huelga. La diferencia ms significativa es la relativa a la libertad de trabajo, dado que,
a diferencia de la huelga, la decisin de cierre afecta no slo al personal conflictivo, sino
tambin al personal pacfico, cuyos derechos y cuya libertad resultan gravemente lesionados
(STC 11/1981).
2) Rgimen jurdico. La potestad de cierre de empresas tiene carcter reaccional, sin que
quepan los cierres ofensivos o de retorsin (arts. 12 a 14 RDLRT). De modo que no es in-
constitucional si se entiende como ejercicio de un poder de polica del empresario dirigido
exclusivamente a preservar la integridad de las personas, de los bienes y las instituciones y
limitado al tiempo necesario para remover tales causas y para asegurar la reanudacin de la
actividad (STC 11/1981), por lo que la carga de la prueba de la existencia de circunstancias
justificativas del cierre corresponde al empresario y no se presumirn por la sola existencia
de una situacin previa de huelga.
26. Causas justificadas de cierre patronal. Los empresarios slo podrn proceder al
cierre del centro de trabajo en caso de huelga o cualquier otra modalidad de irregularidad
colectiva en el rgimen de trabajo, cuando concurra alguna de las causas siguientes (art. 12.
1 RDLRT):
1) Notorio peligro de violencia para las personas o de dao grave para las personas o cosas (art.
12.1 a) RDLRT). El peligro ha de ser notorio, real y darse en el presente y no relacionado
con perspectivas de futuro o conjeturas sobre el mismo. La actuacin empresarial viene ava-
lada por la materializacin de acciones ilegtimas de presin. El peligro sobre las personas
habr de manifestarse en el mismo centro de trabajo afectado, sin que aquellas alteraciones
que se produzcan en otros mbitos justifiquen el cierre v.gr. manifestaciones, salvo
que tengan relacin directa con el desarrollo de las actividades y puedan calificarse de gra-
vsimas, tales como atentados repetidos, amenazas a la direccin de la empresa, rotura de
cristales, pinchazos en ruedas y colocacin de clavos en los motores, o no dejar salir de la
fbrica ningn material ni piezas mecanizadas as como la subsiguiente obstaculizacin para
que camiones ajenos a la empresa efectuaran el suministro concertado. Progresivamente,
los tribunales han extendido impropiamente la aplicacin de esta causa a los supuestos en
los que la situacin de peligro constituye una consecuencia de la medida de conflicto pero
sin entrar a valorar si sta es o no lcita. As, las SSTS 14-1-2000 (R 2478/1999) y de
17-1-2000 (R 2597/1999) han afirmado la licitud de un cierre para cuya justificacin se
aleg la falta de medidas de seguridad en la que quedaron sumidos los pozos mineros de la
empresa como consecuencia de la ausencia absoluta de los ingenieros tcnicos encargados
de garantizarlas.
2) Ocupacin ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias o peligro cierto
de que sta se produzca (art. 12.1 b) RDLRT). La permanencia en los puestos de trabajo,
para calificarse como de ilegal, ha de tener una especial antijuridicidad que se concreta en la
existencia de peligrosidad tanto respecto del empresario como de los trabajadores no huel-
guistas y los bienes de la empresa, y la disponibilidad de instalaciones, oficinas y archivos o
documentacin (STS 10-3-1982, RJ. 1473), sin que justifique el cierre la simple ocupacin
de pasillos y escaleras sin que se ejerza violencia en las personas o dao en las cosas ni se
produjere alteracin en la marcha normal de los servicios.
3) Volumen de inasistencias o irregularidades en el trabajo que impidan gravemente el proceso
normal de produccin (art. 12.1 c) RDLRT). No obstante, el citado requisito debe entender-
se no en el sentido estricto de mera alteracin, pues tal efecto derivara siempre de ausencias
colectivas al trabajo de cierta entidad, sino en el ms limitado de que dichas ausencias im-
pidan reorganizar el proceso productivo, resultando tales impedimentos graves, de manera
que no sea posible dar ocupacin a quienes no se suman a la huelga y ejercen su derecho
al trabajo. Ser tambin lcito el cierre en las huelgas intermitentes si no existe posibilidad
alguna de realizar actividad laboral (STC 72/1982, 41/1984, 191/1987). No obstante, el
cierre ha venido siendo utilizado con carcter defensivo frente a huelgas legales, al admitirse
el mismo con independencia del carcter ilcito o abusivo de la huelga (Sanguinetti).
Caso prctico 24.34. El sindicato Intersindical Canaria y los cuatro miembros del comit de empresa
de Establecimientos Industriales Archipilago S.A. convocaron una huelga con carcter indefinido y durante
toda la jornada laboral para todos los trabajadores de la empresa y en todos los centros de sta ubicados
en el Archipilago Canario que dio comienzo el da 1 de junio de 1998. La empresa adopt el acuerdo de
cierre el da 3 siguiente, despus de que durante los dos das anteriores secundaran la huelga la inmensa
mayora de los trabajadores. Slo entonces puso en prctica la medida de cierre patronal para sus centros
de Gran Canaria y Tenerife, comunicndola en tiempo hbil a la Direccin General de Trabajo y hacindole
saber que lo llevaba a efecto por inexistencia de servicios mnimos y por impedimento grave del proceso
normal de produccin. Y la adopt por el tiempo indispensable hasta que la reanudacin de las actividades
normales se produzca.
Respuesta. La STS 31-3-2000 (R 2705/1999) admite la licitud del un cierre patronal. En el supuesto so-
metido a examen, entiende la sentencia que hasta los propios recurrentes reconocen que el proceso productivo
qued totalmente paralizado. Y no son necesarios especiales argumentos para llegar tambin a la conclusin
de que, al no acudir a sus puestos los trabajadores de fabricacin, almacn, atencin al pblico, venta y
transporte, no era posible encomendar a los administrativos asistentes ningn tipo de actividad productiva. Tal
situacin permiti a la empresa acordar, en los centros de trabajo en que se produjo esa total paralizacin de
la produccin, el cierre patronal que, en atencin a todo lo expuesto, debe calificarse de lcito.
Caso prctico 24.35. El Casino de Juego Gran Madrid comunic al Director Provincial de Trabajo y
Seguridad Social de Madrid que la direccin del centro, en uso de sus facultades, haba procedido al cierre
del centro de trabajo desde las 17.00 horas del da 20 de septiembre hasta las 8.00 horas del da siguiente,
siendo los motivos: Inasistencia de los empleados al trabajo en tal volumen que habra imposibilitado el proce-
so normal de produccin de la empresa no se habra podido garantizar los servicios mnimos recogidos en
el art. 39 del Reglamento de Casinos de Juego.
Respuesta. La STSJ Madrid (CA) 9-1-1996 (R 2213/1993) consider que no era contrario al art. 12.1
c) RDLRT el cierre del casino debido a que, como consecuencia del xito de la convocatoria de huelga, no se
encontraba presente el personal mnimo necesario para poner en funcionamiento la ruleta francesa, la ruleta
americana y el juego del Black-Jack, lo que impeda abrir las instalaciones. Seala la citada sentencia que el
art. 39.3 de la Orden Ministerial 9 enero 1979, por la que se aprueba el Reglamento de Casinos de Juego,
establece que en todo caso, durante el horario en que el Casino se encuentre abierto al pblico, debern
hallarse en servicio como mnimo, una mesa de ruleta, otra ruleta americana y otra de Black-jack, siempre que
tales juegos estn autorizados en el Casino. Por todo ello, considera lcito dicho cierre.
4) Autonoma de los supuestos de cierre patronal. As pues, si concurren estas causas se est
en presencia de un cierre defensivo, cuya nica finalidad es la de preservar la integridad de
las personas, los bienes o las instalaciones, por el tiempo indispensable para cumplir ese
deber de polica. Sobre los referidos tres supuestos de licitud del cierre patronal y su con-
currencia simultnea o aislada se han pronunciado las SSTS 14-1-2000 (R 2478/1999) y
17-1-2000 (R 2597/1999), entendiendo innecesaria la concurrencia de todas las causas
previstas, siendo suficiente una sola, como el peligro de daos graves e impedimento grave
del proceso normal de produccin. Est claro que son tres supuestos autnomos entre s y
que el precepto, cuando se refiere a ellos, no exige su coexistencia, sino que se legitima el
cierre patronal cuando concurra alguna de las circunstancias enunciadas. Si no se cum-
plen, se est ante un cierre ofensivo, que persigue destruir la estrategia de los trabajadores en
el ejercicio de la huelga, hacindoles desistir de su actitud, cierre que resulta vulnerador del
derecho fundamental de huelga consagrado en el art. 28.2 CE.
27. Procedimiento del cierre. El cierre del centro de trabajo debe limitarse al tiempo
indispensable para asegurar la reanudacin de la actividad de la empresa o para la remocin
de las causas que lo motivaron (art. 13.2 RDLRT), sin que venga circunscrito, ni siquiera
necesariamente relacionado, con los das u horas para los que hubiese sido convocada la
huelga. Responde la limitacin temporal establecida normativamente a la necesidad de res-
petar los derechos y la libertad de trabajo de los trabajadores no huelguistas, que resultaran,
de lo contrario, gravemente lesionados (STC 11/1981).
1) Comunicacin a la autoridad laboral. De acuerdo con el art. 13.1 RDLRT, el empre-
sario que proceda al cierre del dentro de trabajo deber llevar a cabo su comunicacin a la
Autoridad Laboral, central o autonmica, en el trmino de doce horas, lo que excluye la
idea de autorizacin del mismo y le concede exclusivos efectos de publicidad, aun cuando,
si los requerimientos exigidos por el DLRT se efectan con rapidez, vienen a constituir en
la prctica autnticas autorizaciones.
2) Reapertura del centro. La reapertura del centro de trabajo podr realizarse en virtud de
diferentes instancias:
a) A iniciativa del propio empresario, habida cuenta de que el cierre de los centros de
trabajo se limitar al tiempo indispensable para asegurar la reanudacin de la actividad de
la empresa (art. 13.2 RDLRT).
b) A iniciativa de los trabajadores, debiendo considerarse como ilegal el cierre en el que
no se atienden por el empresario las peticiones de normalizacin realizadas por los trabaja-
dores.
3) Intimacin de la Administracin. Junto a la inicial intervencin pasiva de la Admi-
nistracin, de mera recepcin de informacin, la normativa en esta materia reserva a la
autoridad laboral una intervencin activa, por cuanto podr requerir al empresario que
haya cerrado el centro de trabajo para que lo reabra en el plazo que establezca el propio
mandato, dando opcin a su personal a reintegrarse a la actividad laboral, por incurrir, en
caso contrario, en las sanciones previstas para el supuesto de cierre ilegal (art. 14 RDLRT).
La Administracin se reserva, de este modo, la oportunidad de valorar el uso del cierre y
de actuar como rbitro del conflicto (Valds). El requerimiento tiene como presupuesto
especfico la estimacin por la autoridad laboral de la concurrencia o desaparicin de las
circunstancias que justifican el cierre. La inobservancia de tal intimacin viene sancionada
administrativamente, calificndose de infraccin muy grave la negativa del empresario a la
reapertura del centro de trabajo en el plazo establecido, cuando fuera requerido por la auto-
ridad laboral competente (art. 8.9 LISOS).
28. Efectos del cierre patronal. El cierre patronal, como en el caso de la huelga, produ-
cir distintos efectos segn sea considerado legal o ilegal.
1) Efectos del cierre patronal legal. El cierre patronal legal, efectuado de acuerdo con la
normativa vigente, producir, respecto del personal afectado, los mismos efectos que los
previstos para el ejercicio del derecho de huelga (art. 12.2 RDLRT). De este modo, el ejer-
cicio del derecho de cierre no extingue la relacin de trabajo, entendindose suspendidos los
contratos de trabajo, sin que los trabajadores tengan derecho al salario (art. 45.1 ET) y, por
tanto, producindose los mismos efectos sobre el salario que en las situaciones de huelga.
A efectos de la Seguridad Social, los trabajadores afectados por el cierre quedan en situa-
cin de alta especial y la obligacin de cotizacin queda suspendida, sin perjuicio de que
los trabajadores puedan celebrar convenio especial con la Seguridad Social. El trabajador
no podr devengar prestaciones de desempleo ni de incapacidad temporal cuando sta se
inicie durante el cierre patronal pero s tiene derecho a acceder al subsidio por maternidad
(art. 8.8 RD. 295/2009). Este efecto de suspensin del contrato de trabajo se produce ni-
camente si el cierre patronal es lcito. En caso contrario, el contrato no queda suspendido
de modo que el trabajador, aunque no haya prestado trabajo, tendr derecho al salario y a
mantener la situacin de alta y cotizacin en la Seguridad Social.
2) Efectos del cierre patronal ilegal. La calificacin como ilegal del cierre no da lugar a la
suspensin del contrato de trabajo ni al devengo de los salarios dejados de percibir durante
el mismo, correspondindoles a los trabajadores el abono del da en que la empresa acuerda
el cierre as como la parte proporcional del sbado y domingo correspondiente al da de
trabajo. Los salarios se debern desde que se procedi al cierre patronal ilcito y no desde
que es efectiva la orden de reapertura, porque la ilicitud del cierre no trae su causa del in-
cumplimiento de tal orden, sino que dimana de la falta del motivo que lo justifique en la
normativa legal.
Leccin 25
Los medios extrajudiciales de solucin de los
conflictos colectivos
NDICE: 1. EL SISTEMA ESPAOL DE SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS COLECTIVOS. 1. Sistemas de
solucin de conflictos colectivos. La preferencia por el modelo judicial. 2. La composicin judicial del conflicto
colectivo. 2. PROCEDIMIENTOS DE AUTOCOMPOSICIN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS. 3. Conciliacin.
4. Mediacin. 5. Arbitraje. 3. LA INTERVENCIN PBLICA EN LA SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS: EL SISTE-
MA EXTRAJUDICIAL ADMINISTRATIVO. 6. El subsistema administrativo de solucin extrajudicial de conflictos.
7. Procedimiento administrativo de conflicto colectivo. 8. La mediacin administrativa. 9. Las funciones de
mediacin y el arbitraje de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. 4. LA AUTONOMA COLECTIVA COMO
INSTRUMENTO DE SOLUCIN DE CONFLICTOS: EL SISTEMA EXTRAJUDICIAL AUTNOMO O CONVENCIONAL.
10. El marco de reconocimiento convencional de los medios de solucin de conflictos. 5. EL ACUERDO ESTATAL
SOBRE SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS LABORALES. 11. Estructura y tipos de conflictos. 12. Pro-
cedimientos de solucin. 13. Procedimiento de mediacin. 14. Procedimiento de arbitraje. 6. LOS ACUERDOS
AUTONMICOS DE SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS LABORALES. 15. Acuerdos autonmicos de
solucin extrajudicial de conflictos. 7. LOS MEDIOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS ESTABLECIDOS EN CONVENIO
COLECTIVO. 16. Las Comisiones Paritarias como instrumento de solucin de conflictos.
1. EL SISTEMA ESPAOL DE SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CON-

FLICTOS COLECTIVOS
Bibliografa bsica: Del Rey Guanter, S., La resolucin extrajudicial de conflictos colectivos laborales,
Sevilla, CARL, 1992. Valds Dal-R, F., Tutela judicial y autotutela colectiva en la solucin de los conflictos
colectivos, RL, 1992, I, pp. 25 a 38. Lantarn Barqun, D., Ordenacin de la solucin extrajudicial de
los conflictos laborales, Valladolid, Lex Nova, 2003. Martn Valverde, A., Las relaciones entre el sistema
judicial y los medios no judiciales de solucin de conflictos de trabajo, RL, 2007, n 7, pp. 31, 39. Des-
dentado Bonete, A., El sistema espaol de solucin de conflictos colectivos, Algunas reflexiones crticas, en
AA.VV., El papel del sindicato en la solucin de los conflictos, Madrid, UGT, 2007, p. 19 a 33. Mercader
Uguina, J.R., Relaciones laborales y la solucin extrajudicial de controversias, Anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 2007, n 11, pp. 89 a 110.
1. Sistemas de solucin de conflictos colectivos. La preferencia por el modelo judi-

cial. En nuestro pas existen dos grandes sistemas de solucin de los conflictos colectivos: el
procesal y la composicin extrajudicial en sus diversas formas (administrativa o convencional,
estatal o autonmica). Es pacfica la conclusin de que existe un gran desequilibrio entre esos
dos sistemas, con un claro predominio del procesal. Varias razones justifican dicha descom-
pensacin: en primer lugar, las facilidades de acceso a un proceso judicial rpido y gratuito ante
rganos que tienen un nivel de especializacin alto en la materia laboral; otra razn, menos
evidente, es la deficiente regulacin procesal de los sistemas extrajudiciales, que les hace poco
aptos para lograr soluciones rpidas y efectivas. Las soluciones extrajudiciales han sido vistas,
finalmente, como un instrumento antieconmico, disfuncional para el normal desarrollo de
la dinmica procesal, que contribuye al retraso en la administracin de justicia.
2. La composicin judicial del conflicto colectivo. As pues, los sistemas de composi-

cin judicial constituyen el instrumento fundamental para dirimir los conflictos individua-
les en materia laboral. La solucin judicial de los conflictos colectivos de trabajo se articula
a travs de la modalidad procesal de conflicto colectivo, ante los rganos de la jurisdiccin
social (arts. 153 a 162 LJS), siempre y cuando se cuestione la interpretacin o aplicacin de
una regla o norma legal, convencional o de empresa (conflicto jurdico), y el conflicto afecte
a un inters general de un grupo genrico de trabajadores (conflicto colectivo). Especiales
problemas plantea la conservacin de este procedimiento de conflicto colectivo propio del
modelo predemocrtico de relaciones laborales (Desdentado).
1) La configuracin del sistema judicial de solucin de controversias legalmente estable-
cido como un sistema cerrado en s mismo, que no tolera intromisiones provenientes de
la actividad negocial de los particulares o de los grupos sociales organizados, va progresiva-
mente cediendo y dando paso a una concepcin ms abierta en la que la obligatoriedad de
la observancia de los procedimientos pactados deja de ser entendida como un atentado al
derecho a la accin consagrado en el art. 24 CE.
2) En todo caso, existe un importante consenso en el carcter de asignatura pendiente
que para el sistema de relaciones laborales tiene la consolidacin de un modelo de solucin
extrajudicial de conflictos. No obstante, el progreso de este tipo de medios y el impulso des-
de el mbito comunitario de relaciones laborales parece que va a provocar con naturalidad la
conformacin de sistemas de esta naturaleza en ese nivel europeo, siendo adems oportuno
que desde las instituciones comunitarias se aliente su desarrollo. Algunos documentos co-
munitarios apuntan en esa direccin: el Libro Verde relativo a las modalidades alternativas
de solucin conflictos en el mbito civil y mercantil y las conclusiones del Consejo de la
Unin Europea sobre un mecanismo a escala europea para ayudar a resolver los conflictos
entre empresarios y trabajadores que trasciendan el nivel nacional.
2. PROCEDIMIENTOS DE AUTOCOMPOSICIN DE LOS CONFLIC-

TOS COLECTIVOS
Bibliografa bsica: Hernndez Vigueras, J. La solucin de los conflictos en el sistema de relaciones
laborales, Madrid, MTSS, 1992. Ballester Pastor, El arbitraje laboral, M.A. Madrid, MTSS, 1993. Cruz
Villaln, J., El arbitraje laboral en la reforma legislativa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995. Casas Baamon-
de, M E., Los procedimientos autnomos de solucin de los conflictos laborales en el Derecho espaol,
en AA.VV., Solucin extrajudicial de conflictos laborales, Madrid, Fundacin Sima, 1999, pp. 13 a 54.
Merino Merchn, J.F. El equivalente jurisdiccional en el Derecho pblico espaol, Madrid, CEC, 2002.
Santos Salcedo, H., La mediacin en los conflictos de trabajo: naturaleza y rgimen jurdico, Madrid, La
Ley, 2006.
3. Conciliacin. Los actos de solucin de un conflicto suelen ser clasificados en tres

grupos: los logrados directamente por las partes; los obtenidos directamente por las partes
con la ayuda de la intervencin mediadora de un tercero; y, en fin, los producidos por un
tercero en virtud de un encargo previo de las partes. En la conciliacin, el tercero rene a las
partes con el objeto de facilitar un acuerdo entre ellas y obtener as su avenencia. El rgano
Leccin 25. Los medios extrajudiciales de solucin de los conflictos colectivos 829
conciliador no ha de sugerir siquiera, ni menos proponer, una posible solucin al conflicto

(esta es la diferencia convencional que separa la conciliacin de la mediacin) ni, en ningn
caso, solventar el conflicto por s mismo como en el arbitraje. El conciliador, en consecuen-
cia, no pretende sino revitalizar el dilogo entre las partes y constituirse en un instrumento
de impulso de la negociacin entre ellas. La conciliacin es, normalmente, ms formalista
que otros procedimientos, y suelen existir rganos instituidos para la misma.
1) Requisito previo de procedibilidad. La solucin conciliatoria como alternativa al pro-
ceso se propicia por el legislador al imponer su intento, como requisito previo para la
tramitacin del proceso (art. 63 LJS), imponiendo a los litigantes la obligada asistencia
al acto de conciliacin (art. 66.1 LJS), permitiendo la impugnacin de sus resultados slo
por motivos de nulidad o por ilegalidad o lesividad (art. 67.1 LJS), y concediendo fuerza
ejecutiva a lo acordado sin necesidad de ratificacin judicial pudiendo llevarse a efecto por
el trmite de ejecucin de la sentencia (art. 68 LJS).
2) Intento judicial. Adems, en el momento previo al acto del juicio, el secretario judicial
intentar la conciliacin. Corresponde al secretario judicial la aprobacin del acuerdo (art.
84.1 LJS). Este trmino no implica un juicio de fondo, ni una aceptacin como buena de la
solucin acordada, se trata de una mera homologacin en la que se comprueban requisitos
formales y materiales exigibles para poner fin a la controversia, y es una sancin externa del
acuerdo transaccional entre las partes, que no entra a valorar su contenido, ni se interesa por
el fondo del asunto. Se prev una facultad excepcional de oponerse a lo acordado, si considera
que lo convenido es constitutivo de lesin grave para alguna de las partes, fraude de ley o
abuso de derecho, y ordenar la continuacin del juicio. Sin embargo, el uso de esta posibilidad
de oposicin no resulta frecuente. Todava es posible un nuevo intento de conciliacin si lo
propone el juez, una vez practicada la prueba y antes de las conclusiones (art. 85.8 LJS).
4. Mediacin. En la mediacin, el tercero desarrolla una funcin que supera la simple

puesta en contacto de posiciones divergentes. El rgano de mediacin, tras estudiar y ana-
lizar las bases del conflicto, propone una o varias soluciones al mismo, susceptibles de ser
aceptadas por las partes. En la mediacin, el tercero no slo intenta aproximar los puntos de
vista enfrentados, con miras a la obtencin de un acuerdo, sino que pretende tambin orien-
tar e influir, a travs de sus propuestas, en los trminos del mismo. La actuacin del media-
dor se desarrolla con escaso formalismo y con criterios predominantemente de equidad.
La LJS atribuye a la mediacin el mismo carcter de requisito previo de procedibilidad
que se reconoce a la conciliacin (arts. 63 a 68 LJS).
Caso prctico 25.1. Qu caractersticas debe poseer un mediador?
Respuesta. El manual de mediacin de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) establece entre
las cualidades personales del mediador (aunque aclara que se pueden adquirir con la prctica) la empata
(entendida como habilidad para ponerse en el lugar de los dems), as como su habilidad para averiguar las
percepciones y los valores de los otros, que variarn notoriamente por razones culturales, por sectores de activi-
dad, etc. En cuanto a las cualidades profesionales del mediador, la OIT seala la imparcialidad y neutralidad,
ya que entiende que el no inclinarse en el desempeo de su funcin a favor de las posturas de una de las partes
del conflicto es requisito esencial para ser aceptado como mediador. La OIT aade la profesionalidad, por la
que entiende el conocimiento de la realidad sobre la que se plantea el conflicto como requisito elemental, ya
que no es lo mismo mediar en un conflicto conyugal que en un conflicto laboral, aadiendo que el conocer
el funcionamiento de las relaciones laborales, la normativa, la negociacin colectiva, las soluciones adoptadas
en conflictos similares aporta al mediador un bagaje importante en el desempeo de su labor, aunque aclara
que tal conocimiento no debe ser necesariamente exhaustivo del tema especfico de la mediacin, ya que
las partes le ayudarn con los detalles. Finalmente, el organismo internacional estima que el mediador debe
garantizar la confidencialidad de la informacin que recabe de cada una de las partes en cada una de las
reuniones separadas, salvo que las partes le autoricen en sentido contrario, deber de sigilo que se extiende
incluso despus de haber finalizado la mediacin (Servicio de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Manual
de Mediacin, Organizacin Internacional del Trabajo, Ginebra 1998).
Caso prctico 25.2. Cules son las etapas a seguir en una mediacin?
Respuesta. La mediacin es un procedimiento que se destaca por su flexibilidad, de tal forma que el proce-
dimiento puede variar segn las circunstancias, la materia o por las mismas partes. Sin embargo, existen etapas
comunes que se logran identificar en cualquier tipo de mediacin. A continuacin se identifican estas etapas
que normalmente se siguen en un procedimiento de mediacin. a) Puntualizaciones iniciales del mediador.
Explicar el procedimiento a las partes o interesados (que el mediador no es un juez y que su papel es facilitar la
comunicacin para intentar alcanzar un arreglo; que todo lo dicho durante la mediacin es confidencial, etc.).
Establecer las reglas. (que los interesados no pueden interrumpir durante la exposicin del otro, que pueden utili-
zar notas, etc.). b) Exposicin del problema por las partes. La mediacin se inicia preguntando a los interesados
(las partes) cul es el problema desde el punto de vista de cada uno. Si una de las partes fue quien solicit llevar
el conflicto a mediacin, entonces sta ser la que normalmente inicie su exposicin. Esta etapa est diseada
para permitir a los involucrados identificar los puntos principales de conflicto as como el punto de vista contra-
rio. c) Recopilacin de informacin. Esta es una etapa donde lo que se prefiere es que las partes hablen entre
ellas, interviniendo el mediador simplemente como un facilitador en la discusin sin exponer opinin alguna. El
mediador puede utilizar algunas preguntas abiertas para resumir mediante un lenguaje neutral. d) Identificacin
del problema. En este paso se busca identificar el problema (o de ser el caso los problemas), descubrir los
intereses de cada una de las partes y encontrar objetivos comunes. e) Solucin del problema. En esta etapa
en mediador ayuda a las partes a explorar todas las opciones posibles para arreglar el conflicto. Lo ideal es
que todas las opciones provengan de la imaginacin y creatividad de las partes y que el mediador solamente
utilice algunas tcnicas para estimular dicha creatividad en la generacin de opciones. Una vez identificadas
las opciones, las partes empiezan a negociar aquellas que consideran ms viables, hacen demandas pero dan
concesiones de manera que logren alcanzar un acuerdo que sea benfico para ambas partes. f) Redaccin del
acuerdo. Si un acuerdo es alcanzado, el mediador ayudar a plasmar dicho acuerdo en papel, asegurndose
que cada parte entiende perfectamente cules son los trminos as como su alcance.
1) Principales reglas legales sobre la mediacin en conflictos jurdicos de trabajo. Son las
siguientes:
a) El art. 91 ET seala que los convenios colectivos y los acuerdos a que se refiere el art.
83.2 y 3 ET son los instrumentos a travs de los cuales podrn establecerse procedimientos
para la solucin tanto de las controversias colectivas como de las controversias de carcter
individual, cuando las partes expresamente se sometan a ellos.
b) El art. 91 ET limita el alcance de la mediacin como medio extrajudicial de solucin
de conflictos a las controversias colectivas derivadas de la aplicacin e interpretacin de los
convenios colectivos y establece unas concretas reglas de legitimacin al establecer que el
acuerdo logrado a travs de la mediacin y el laudo arbitral tendrn la eficacia jurdica y
tramitacin de los convenios colectivos regulados en la presente Ley, siempre que quienes
hubiesen adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimacin
que les permita acordar, en el mbito del conflicto, un convenio colectivo conforme a los
previsto en los artculos 87, 88 y 89 de esta Ley. Otros preceptos del ET fomentan y,
en ocasiones, exigen la previsin convencional de estos mecanismos. En el primer grupo
pueden citarse las previsiones de los arts. 40 y 41 ET conforme a las cuales la mediacin se
propone como frmula alternativa a los periodos de consulta en los procesos de traslado o
de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, al sealar que el empresario y la
representacin legal de los trabajadores podrn acordar en cualquier momento la sustitu-
cin del periodo de consultas por la aplicacin del procedimiento de mediacin o arbitraje
que sea de aplicacin en el mbito de la empresa. En el segundo se incluira la previsin
del art. 86.3 ET que expresamente seala que en los acuerdos interprofesionales de mbito
estatal o autonmico se debern establecer procedimientos de aplicacin general y directa
para solventar las discrepancias existentes tras el proceso de negociacin sin alcanzarse un
acuerdo.
c) El legislador considera las soluciones alcanzadas en esta va extrajudicial como equiva-
lente funcional del convenio o acuerdo colectivo, en el supuesto de avenencia en el proce-
dimiento de mediacin, que es en realidad, como ha destacado la doctrina cientfica, una
negociacin colectiva asistida por el mediador (STS 10-12-2003, R 3/2003). En lgica
consecuencia, la norma equipara los acuerdos alcanzados en la mediacin a los convenios
colectivos a efectos de su impugnacin (art. 91 ET).
2) Mediacin en las Administraciones Pblicas. En este mbito se prev que para el conoci-
miento y resolucin de los conflictos derivados de la aplicacin e interpretacin de los Pactos y
Acuerdos, las Administraciones Pblicas y las Organizaciones Sindicales podrn acordar la crea-
cin, configuracin y desarrollo de sistemas de solucin extrajudicial de conflictos colectivos (art.
45.1 EBEP). La mediacin ser obligatoria cuando lo solicite una de las partes y las propuestas de
solucin que ofrezcan el mediador o mediadores podrn ser libremente aceptadas o rechazadas
por las mismas (art. 45.4 EBEP). Bien es cierto que la aplicacin prctica de este instrumento ha
sido muy excepcional, cuando no marginal, hasta el momento, de forma que es una posibilidad
que en la prctica negocial cotidiana est casi sin materializar (Cruz Villaln).
5. Arbitraje. Es claro que los dos anteriores supuestos son materialmente anlogos pues,
al no tener carcter dirimente la intervencin del tercero, todos se resuelven en un negocio
jurdico imputable directamente a las partes; por su parte, el arbitraje podra suscitar dudas en
la medida en que el acto producido es ajeno a las partes del conflicto. Sin embargo, parece evi-
dente que el poder del rbitro, cuando ste acta por libre decisin de los interesados, descansa
sobre el mismo fundamento que los acuerdos directos entre las partes, al ser stas quienes, en
ltimo trmino, le atribuyen facultades de integracin de su voluntad en la medida en que
desean poner fin a un conflicto precisamente en el sentido que determine el rbitro.
1) Naturaleza. El rbitro no despliega en su funcin un mandato jurisdiccional, sino que
el laudo dictado por l produce un efecto de equivalencia jurisdiccional (STC 43/1988,
62/1991). El juicio arbitral es un proceso especial privado, ajeno a la jurisdiccin ordinaria,
cuyo efecto de equivalencia slo puede producirse cuando las partes intervinientes en el
mismo den cumplimiento a la siguiente triple condicin: a) Sometimiento libre y volunta-
rio al convenio arbitral; b) que el objeto de la controversia sea arbitrable y c) que el arbitraje
se tramite procedimentalmente bajo el manto de las garantas de igualdad de partes, audien-
cia, contradiccin y prueba. El cumplimiento de estas condiciones determina el nacimiento
del efecto de equivalencia jurisdiccional, que se encuentra no slo en que el laudo produce
efectos idnticos a la cosa juzgada, sino tambin en el hecho de que la decisin arbitral no
puede ser controlada judicialmente por errores de hecho o de derecho sino slo por razones
extrnsecas (Merino Merchn).
2) Regulacin. Sobre estas bases, las principales reglas legales sobre el arbitraje en conflic-
tos jurdicos de trabajo son las siguientes:
a) La Ley 60/2003, de Arbitraje, en su art. 1, define su mbito de aplicacin advirtiendo
que esta ley se aplicar a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio espaol, sean
de carcter interno o internacional, en coherencia con lo anunciado en la Exposicin de
Motivos, a cuyo tenor esta ley pretende ser una ley general, aplicable, por tanto, ntegra-
mente a todos los arbitrajes que no tengan una regulacin especial, excluyndose as por
completo los arbitrajes no amparados en otro anclaje que el art. 1255 CC.
b) El arbitraje es un medio alternativo para la resolucin heternoma de los conflictos, de
modo que, bajo determinadas circunstancias, los que pretenden una solucin a sus contien-
das pueden optar entre buscarla en los rganos de la jurisdiccin o bien en la institucin del
arbitraje. En este ltimo supuesto debe haber conformidad de las partes para someterse al pro-
cedimiento arbitral. Consecuencia de lo anterior es la segunda cuestin: el arbitraje slo tiene
eficacia jurdica si el compromiso arbitral fue aceptado por todos los que pueden verse afectos
por el laudo. Esta voluntariedad, como ha reconocido la propia doctrina del Tribunal Consti-
tucional, constituye la esencia y el fundamento de la institucin arbitral (STC 174/1995).
c) Al igual que en el caso de la mediacin, los convenios colectivos y los acuerdos a que
se refiere el art. 83.2 y 3 ET son los instrumentos a travs de los cuales podrn establecerse
procedimientos arbitrales. El ET fomenta el arbitraje al proponerlo, junto a la mediacin,
como frmulas alternativas a los periodos de consulta en los procedimientos de traslado (art.
40 ET) o modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET). Adems, en el
caso de modificacin de condiciones previstas en convenio colectivo, expresamente se prev
que los convenios o acuerdos interprofesionales podrn establecer el compromiso previo de
someterse a arbitraje vinculante para los casos de ausencia de avenencia en la mediacin y
se impone la obligacin de acudir a dichos procedimientos para solventar las discrepancias
surgidas durante la negociacin de los acuerdos modificativos (art. 82.3 ET).
Los laudos arbitrales poseen la eficacia general propia de un convenio colectivo cuando
se cumplan las reglas de legitimacin (art. 91 ET), procediendo su impugnacin por los
motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos, lo que,
como ha declarado la jurisprudencia (SSTS 10-12-2003, R 3/2003 y STS 12-7-2004, R
59/2003), remite implcitamente a los preceptos de la modalidad procesal de impugnacin
por ilegalidad o lesividad regulada en los arts. 163 a 166 LJS. Aqu, tambin el laudo resulta
un equivalente funcional del convenio o acuerdo colectivo, en la medida en que la decisin
que dirime la controversia se adopta no por los negociadores sino por un tercero (individuo
o colegio arbitral), pero sobre la base de un convenio o compromiso de arbitraje suscrito por
sujetos colectivos actuantes en el mbito del conflicto.
d) Se establece un rgimen abierto de impugnacin de los laudos arbitrales. Los mismos
son impugnables por dos concretos motivos: uno formal, que no se hubiesen observado
en el desarrollo de la actuacin arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto,
y otro competencial, cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su

decisin (art. 91 ET).
e) Se atribuye a los laudos arbitrales firmes del art. 91 ET la misma fuerza ejecutiva que
tienen las sentencias firmes (art. 68.2 LJS).
f ) Este procedimiento ser utilizable en las controversias de carcter individual, cuando
las partes expresamente se sometan a ellos (art. 91 ET).
3) Arbitraje en los trabajadores autnomos. El art. 18.4 LETA prev la posibilidad de
que las partes sometan sus discrepancias a arbitraje voluntario y equipara a las sentencias
firmes los laudos arbitrales firmes dictados al efecto. Dispone tambin este precepto que
el procedimiento arbitral se someter a lo pactado entre las partes o al rgimen que en su
caso se pueda establecer mediante acuerdo de inters profesional, entendindose aplica-
ble, en su defecto, la regulacin contenida en la L. 60/2003, de Arbitraje, la L. 16/1987,
de Ordenacin de Transportes Terrestres o en cualquier otra normativa especfica o sec-
torial. Con esta remisin a la normativa general reguladora del arbitraje, el legislador
apuesta claramente por la aplicacin supletoria de estas normas en todo aquello que las
partes implicadas en el conflicto o el acuerdo de inters profesional por el que se prevea el
recurso al arbitraje no hayan contemplado. La regulacin se aparta as de la prevista para
los arbitrajes laborales.
4) Arbitrajes obligatorios. La conclusin que se alcanza de la doctrina general sobre el ar-
bitraje es la de excluir como autnticos arbitrajes los mal llamados arbitrajes obligatorios,
porque en tal caso falta el presupuesto de libre sometimiento al convenio arbitral. Por tanto,
como el TC ha sealado, a ttulo de ejemplo, en su STC 174/1995, deben considerarse
excluidos los pseudoarbitrajes o aquellos que poseen una simple apariencia arbitral. Que-
dan, por ello, excluidos de tal consideracin en el mbito laboral:
a) El procedimiento arbitral para decidir reclamaciones en materia electoral. El art. 76 ET,
desarrollado reglamentariamente por el RD. 1844/1994, as como el art. 44 EBEP, desarro-
llado por el RD. 1846/1994, instituyen un procedimiento arbitral conforme al cual debe-
rn tramitarse las impugnaciones en materia electoral, con excepcin de las denegaciones
de registro administrativo de las actas electorales por la oficina pblica competente, cuyas
reclamaciones podrn plantearse directamente ante la jurisdiccin competente (arts. 76.1
ET y arts. 133 a 136 LJS). Este procedimiento arbitral pblico de control, obligatorio y
nico para cualquier controversia planteada en esta materia, ha sido objeto de una fuerte
controversia doctrinal que ha llegado incluso a refutar su carcter de verdadero y propio
arbitraje, calificndolo de simple va previa al proceso, en la que faltan los elementos de
voluntariedad en la sumisin y la eleccin del rbitro por las partes que son esenciales al
arbitraje (Cachn/Desdentado), por lo que, realmente, no nos hallaramos en presen-
cia de un arbitraje verdadero, sino de una instancia pseudojudicial (Ros Salmern).
Posicionamientos que se han visto reforzados por la jurisprudencia que, en su STS (CA)
2-1-1996 (R 677/1994), lo ha calificado de pseudoarbitraje que, aunque sea un paso
ms en relacin con la conciliacin previa, tpica del proceso laboral, puede reconducirse al
mismo fin que inspira sta.
b) El arbitraje obligatorio en materia de huelga de fuerte repercusin social, previsto

en el art. 10 RDLRT. El arbitraje obligatorio se configura, de este modo, como un acto
administrativo, esto es, una declaracin de voluntad que crea unilateralmente e impone
consecuencias jurdicas a un sujeto o sujetos, por presumirse, con carcter iuris tantum, su
legalidad (Ballester Pastor). El arbitraje obligatorio no se ha considerado como un genui-
no arbitraje, al entenderse que en el mismo faltan las notas de facultatividad, imparcialidad
del rbitro, y falta de compromiso en su conclusin (Montoya).
c) El arbitraje obligatorio en situaciones de falta de acuerdo en la sustitucin de las
Ordenanzas Laborales. La DT 6 ET fij un trmino final a la situacin de vigencia dis-
positiva y para la sustitucin convencional de las Ordenanzas Laborales, salvo que por
acuerdo marco o sobre materia concreta se dispusiese otra cosa (art. 83.2 y 3 ET). En
dicho procedimiento se prevea un informe negativo de cobertura por parte de la Comi-
sin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNC), el posible desarrollo de una
actividad mediadora por parte de este organismo e incluso, en ltimo trmino, ante la
falta de acuerdo de sustitucin se estableca la facultad de someter la solucin de la con-
troversia a arbitraje para evitar vacos normativos en el mbito de la Ordenanza Laboral
no sustituida. De producirse dicha resolucin, se tratar de una imposicin obligatoria a
las partes de sometimiento al procedimiento, lo que lleva rotundamente a calificarlo de
arbitraje obligatorio.
Caso prctico 25.3. Es inconstitucional este tipo de arbitraje obligatorio por violacin del derecho a la
negociacin colectiva entre los representantes de los trabajadores y empresarios?
Respuesta. La STS 19-10-1998 (R 1469/1997) ha declarado la constitucionalidad del arbitraje obliga-

torio sobre la base de tres distintos argumentos: a) necesidad de poner fin al ya lento proceso de derogacin
de las ordenanzas laborales (). b) Falta de regulacin (cobertura) en los convenios colectivos de un sector
determinado de derechos y obligaciones desarrollados hasta el presente en la correspondiente ordenanza
que ha quedado derogada, circunstancia constatada por la CCNC de participacin institucional, sindical y
empresarial. c) Necesidad absoluta de cubrir el vaco normativo que se produce, una vez fracasadas las nego-
ciaciones que precedieron a la decisin de someter las discrepancias al arbitraje.
5) Administracin Pblica y arbitraje. En el mbito de las Administraciones pblicas, se

establece junto a la mediacin el procedimiento de arbitraje como sistema de resolucin
de los conflictos derivados de la aplicacin e interpretacin de los Pactos y Acuerdos.
A travs de este sistema, las partes podrn acordar voluntariamente encomendar a un
tercero la resolucin del conflicto planteado, comprometindose de antemano a aceptar
el contenido de la misma (art. 45.3 EBEP). El acuerdo logrado tendr la misma eficacia
jurdica y tramitacin de los Pactos y Acuerdos, siempre que quienes hubieran adoptado
el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimacin que les permita acor-
dar, en el mbito del conflicto, un Pacto o Acuerdo conforme a lo previsto en el EBEP.
Estos acuerdos sern susceptibles de impugnacin. Especficamente cabr recurso contra
la resolucin arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la
actuacin arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto o cuando la resolu-
cin hubiese versado sobre puntos no sometidos a su decisin, o que sta contradiga la
legalidad vigente (art. 45.4 EBEP).
3. LA INTERVENCION PBLICA EN LA SOLUCIN DE LOS CON-

FLICTOS: EL SISTEMA EXTRAJUDICIAL ADMINISTRATIVO
Bibliografa bsica: Alfonso Mellado, C.L., El proceso de conflictos colectivos, Valencia, Tirant lo
Blanch 1993. Fernndez Lpez, M.F., El impacto indirecto de las reformas del ordenamiento laboral: el pa-
pel de la Inspeccin de Trabajo, en AA.VV., La incapacidad temporal, Madrid, Tecnos/AEDTSS, 1996,
pp. 546 a 559.
6. El subsistema administrativo de solucin extrajudicial de conflictos. El sistema de

solucin extrajudicial cuenta con un subsistema administrativo para la solucin del conflic-
to laboral integrado por diversas instituciones, obedientes, tambin, a finalidades diversas y
caracterizadas todas por su desigual utilizacin. Tal modelo, heredero de la clsica tradicin
de intervencin administrativa en las relaciones laborales, pasa por una fase de lento proceso
de descomposicin, significativamente en lo que se refiere a los instrumentos de solucin de
los conflictos colectivos de trabajo en los que la obsolescencia de estas instituciones resulta
evidente. Permanecen en pie, sin embargo, instrumentos plenamente asentados en la lgica
procesal, como resulta evidente en el caso de la conciliacin preprocesal ya analizada.
7. Procedimiento administrativo de conflicto colectivo. En general se est produ-

ciendo un trasvase de los servicios de solucin de conflictos colectivos por va extrajudicial
de los rganos de la Administracin pblica a los servicios constituidos por los acuerdos
interprofesionales suscritos entre las organizaciones empresariales y las organizaciones de
trabajadores. Ello se observa con especial intensidad en el procedimiento administrativo re-
gulado en el ttulo II del RDLRT, lo que ha supuesto una notable prdida del protagonismo
de que gozaba este referido procedimiento, al quedar sustituido ahora por otros ms giles
y rpidos, factores a los que deben aadirse otros vinculados con la psicologa social y que
anudan en la mente colectiva el recurso a esta medida con la funcin poltico-administrativa
que sta haba cumplido en etapas anteriores con el consiguiente desprestigio de la misma a
los ojos de representantes sindicales y empresariales (Cruz Villaln).
1) Desarrollo del procedimiento administrativo de conflicto colectivo. Se ajusta a las siguien-
tes fases:
a) Los nicos sujetos legitimados para la interposicin de este tipo de conflictos han de ser
necesariamente sujetos colectivos, para que exista correspondencia entre el inters protegido
y los sujetos accionantes. As, corresponde a los representantes de los trabajadores en el m-
bito correspondiente al conflicto, por iniciativa propia o a instancia de los representados y
a los empresarios o a sus representantes legales, segn el mbito del conflicto (art. 18 RDL-
RT). En ningn caso podr plantearse el conflicto colectivo para modificar lo pactado en
convenio colectivo o lo establecido por laudo (art. 20 RDLRT). Existe incompatibilidad
absoluta entre el ejercicio simultneo de las medidas de conflicto colectivo y huelga. Si los
trabajadores optaran en primer lugar por el conflicto, posteriormente no podrn acudir a la
huelga (art. 17.1 RDLRT), pero, por el contrario, si han acudido a esta ltima va, podrn
acudir a la de conflicto colectivo desconvocando con antelacin la huelga existente (art.
17.3 RDLRT). La iniciacin del procedimiento de conflicto colectivo a instancia de los
empresarios puede conducir a la suspensin de su tramitacin, archivndose las actuaciones,

si los trabajadores ejercen el derecho de huelga (art. 18.2 RDLRT).
b) El conflicto se formalizar por escrito ante la Direccin General de Trabajo, si afecta a los
trabajadores de varias comunidades autnomas; o a los rganos correspondientes de las Comu-
nidades Autnomas en aquellas que no superen el mbito territorial de la misma (art. 19 y 22
RDLRT). El escrito de iniciacin requerir la designacin general de los trabajadores y empresas
afectados por el conflicto, as como una referencia sucinta a los fundamentos jurdicos de la
pretensin formulada (art. 157.1 LJS). Por designacin ha de entenderse, de acuerdo con una
lnea interpretativa que se inicia en el extinto TCT, la fijacin en forma genrica de los lmites
subjetivos del conflicto, y no la nominacin individual sino la pertenencia a un grupo de traba-
jadores suficientemente determinado y definido por sus caracteres objetivos, o la referencia a una
cualidad suya que los identifica sin confusin posible.
c) En las veinticuatro horas siguientes a la presentacin del escrito, se remitir copia por
la autoridad laboral a la parte contraria, convocando a las partes dentro de los tres das
siguientes a la citada presentacin (art. 23 RDLRT). A partir de ese momento, se intenta-
r la conciliacin, ya que la autoridad laboral intentar la avenencia entre las partes en
la comparecencia mencionada. Si hay acuerdo conciliatorio adoptado por mayora simple
de las representaciones de cada una de las partes (art. 24.1 RDLRT) el mismo tendr la
misma eficacia que lo pactado en convenio colectivo. El procedimiento concluir en este
momento produciendo efectos lo convenido desde la propia fecha del acuerdo, a no ser que
se hubiera pactado expresamente otra cosa.
d) Las partes pueden tambin acordar someterse a un arbitraje voluntario. En este caso,
procedern a designar a uno o varios rbitros, que debern dictar su laudo en el trmino de
cinco das. El laudo arbitral pondr, igualmente, fin al procedimiento, al tener el mismo la
misma eficacia que si hubiera habido acuerdo entre las partes (art. 24.2 RDLRT).
2) Efectos de la falta de acuerdo. Si no hay acuerdo en conciliacin ni tampoco acuerdo de
someterse a un arbitraje voluntario, la autoridad laboral:
a) Si el conflicto es jurdico, esto es, aquel que versa sobre la aplicacin o interpretacin de
una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera sea su eficacia estatutario o extraestatu-
tario y decisin o prctica de empresa, deber remitir las actuaciones practicadas, con su
informe, al Juzgado de lo Social competente, para que se sustancie el procedimiento especial
de conflicto colectivo regulado en la LJS.
b) Si, por el contrario, el conflicto colectivo fuese econmico o de intereses, la solucin prevista
normativamente resultaba, originariamente, un arbitraje obligatorio realizado por la autoridad
laboral (art. 25 b) y 26 RDLRT); sin embargo, este arbitraje fue declarado inconstitucional. El
Tribunal Constitucional estim en su STC 11/1981 que, debido a su obligatoriedad, lo que exis-
te, en realidad, es la sumisin a una decisin de un rgano administrativo, que constituye una
restriccin injustificada del derecho de negociacin colectiva reconocido por el art. 37 CE. En
estos casos, por tanto, la autoridad laboral deber dar por finalizado el procedimiento y archivar
las actuaciones. El conflicto, en este caso, permanece abierto, con las nicas salidas posibles de un
nuevo intento de mediacin voluntaria o sometimiento de las partes a un arbitraje voluntario,
quedando abierta, a partir de este momento, la posibilidad de acudir a una huelga legal.
8. La mediacin administrativa. Nuestro ordenamiento establece una segunda previ-

sin relativa a la intervencin de la Administracin en los conflictos sociales: la mediacin
contenida en el RDL 5/1979 y desarrollada en el RD. 2756/1979. Se trata de una norma-
tiva que, aunque prevista respecto a un organismo autnomo desaparecido, sigue vigente.
No obstante, un balance de la eficacia de esta medida desde su puesta en prctica da como
resultado un uso muy escaso y una evidente ausencia de efectividad prctica, como en su
da pusiera de relieve el Informe del CES sobre procedimientos autnomos de los conflictos
laborales, lo que hace del mismo un sistema prcticamente en desuso (Alfonso Mellado).
9. Las funciones de mediacin y el arbitraje de la Inspeccin de Trabajo y Segu-

ridad Social. A la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social se le atribuyen funciones de
mediacin, conciliacin e incluso arbitraje, tpicamente en conflictos colectivos (art. 1.2
LOITSS). El art. 12.3 LOITSS desarrolla extensamente dicha posibilidad y la concreta
posibilitando que la Inspeccin de Trabajo intervenga en la conciliacin y mediacin en
los conflictos y huelgas cuando la misma sea aceptada por las partes, sin perjuicio de lo
dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral. El principio de trabajo programado y la
escasez de recursos humanos orienta en realidad su actuacin hacia los conflictos colectivos
y, especialmente, en los supuestos de huelga (art. 9 RDLRT). Con todo, la Inspeccin de
Trabajo cuenta con importantes posibilidades de accin en situaciones de conflicto si bien
para su intervencin la misma habr de desprenderse de las atribuciones inherentes a su
condicin de autoridad pblica (Fernndez Lpez).
1) La ITSS tiene atribuidas funciones arbitrales en huelgas y otros conflictos laborales
cuando las partes expresamente lo soliciten, as como en los supuestos legalmente estable-
cidos (art. 12.3.b) LOITSS). En este caso, limita la posible simultaneidad de funciones
inspectoras y arbitrales. Incompatibilidad que deriva del principio de imparcialidad y que
apareca como fundamento de la exclusin de este tipo de funciones por la Recomendacin
81 OIT, de acuerdo con la cual las funciones de los Inspectores de Trabajo no deberan
comprender la funcin de conciliadores o rbitros en los conflictos de trabajo. La propia
OIT ha sealado que si el rbitro pertenece a los servicios de la Inspeccin de Trabajo, le
corresponder entonces hacer respetar la decisin que el mismo haya tomado, o sea, desem-
pear funciones incompatibles.
2) Con este fundamento, el art. 123.b) LOITSS establece que la funcin de arbitraje
por parte de la Inspeccin, sin perjuicio de las funciones tcnicas de informacin y asesora-
miento, () ser incompatible con el ejercicio simultneo de la funcin inspectora por la
misma persona que ostenta la titularidad de dicha funcin sobre las empresas sometidas a su
control y vigilancia. La referida solucin est llamada a suscitar ciertos problemas de orden
prctico. Es precisamente la confianza y seguridad en la imparcialidad del rbitro lo que en
muchas ocasiones mueve a los sujetos en conflicto a recurrir, precisamente, al Inspector de
Trabajo con el que mantienen una relacin directa. La norma procede, as, a efectuar una
clara disociacin entre realidad y Derecho (Mercader/Snchez Grande).
3) El art. 9 RDLRT dispone que la Inspeccin de Trabajo podr ejercer su funcin de

mediacin desde que se comunique la huelga hasta la solucin del conflicto, con lo que tal ac-
tividad queda concentrada, exclusivamente, a la intervencin en situacin de conflicto abierto.
4. LA AUTONOMA COLECTIVA COMO INSTRUMENTO DE SOLU-

CIN DE CONFLICTOS: EL SISTEMA EXTRAJUDICIAL AUTNO-
MO O CONVENCIONAL
Bibliografa bsica: Sala Franco, T., y Alfonso Mellado, C., Los procedimientos extrajudiciales de solucin
de los conflictos laborales establecidos en la negociacin colectiva. Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. Rodrguez
Fernndez, M. L. Negociacin colectiva y solucin de conflictos laborales, Albacete, 2004.
10. El marco de reconocimiento convencional de los medios de solucin de con-

flictos. La negociacin colectiva ha cumplido un papel capital en la puesta en prctica de
muchos de los sistemas de mediacin y arbitraje: a travs de la celebracin de Acuerdos
interprofesionales que, tanto a nivel estatal como autonmico, presentan hoy en da un
mapa completo de tales sistemas, tanto desde la perspectiva organizativa como funcional,
que cubre con suficiencia las necesidades de los interlocutores sociales, particularmente por
lo que refiere a los conflictos laborales de naturaleza colectiva. Los dos niveles bsicos de
configuracin de estos sistemas permiten dar una respuesta razonable a las necesidades de
las partes (Cruz Villaln).
1) Reconocimiento legal. El art. 91 ET contiene la norma de reconocimiento de los me-
dios solutorios convencionales de cobertura general (Martn Valverde), preocupndose
de limitar su alcance en los conflictos jurdicos a las controversias colectivas derivadas de la
aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos, excluyendo as a contrario sensu los
conflictos jurdicos relativos a la aplicacin de normas legislativas.
a) Como apunta indirectamente el art. 91 ET al remitir al art. 83 ET, los acuerdos estatal
y autonmicos de solucin de conflictos de trabajo deben tener carcter interprofesional o
intersectorial, extendiendo su campo de aplicacin a la totalidad o al menos a gran parte del
sistema productivo en el mbito de aplicacin correspondiente. En consonancia con este
radio de accin, se trata de acuerdos interconfederales, en el sentido de que las entidades
que los han suscrito han sido las centrales o confederaciones ms representativas de trabaja-
dores y empresarios o los rganos de las mismas a nivel autonmico.
b) Un segundo rasgo de los acuerdos nacionales y autonmicos de solucin de conflictos
de trabajo es que se trata de acuerdos monogrficos especficamente dedicados a esta ma-
teria. Para las SSTS 11-6-1997 (R 3729/1996), 9-7-1998 (R 3201/1997) y 30-1-1999
(R 1477/1998), los acuerdos sobre solucin extrajudicial de conflictos laborales poseen la
naturaleza jurdica de los acuerdos sobre materias concretas del art. 83.3 ET y tienen por
destinatarios a todos los sujetos, individuales y colectivos, incluidos en su mbito corres-
pondiente. Estos acuerdos, que instituyen procedimientos privados de solucin extrajudi-
cial y establecen reglas generales para su utilizacin, no pueden considerarse acuerdos marco
o acuerdos mixtos o hbridos atendiendo a la exigencia de aceptacin posterior en unidades
inferiores o de coordinacin con otros pactos colectivos que dan prioridad a la intervencin
de sus comisiones paritarias, pues no regulan la estructura de la negociacin colectiva, la con-
currencia de convenios o la complementariedad de unidades de negociacin, y ni siquiera
contienen directrices de regulaciones futuras para sujetos negociadores de mbito inferior.
c) Los medios solutorios extrajudiciales no se extienden a la totalidad de las empresas y
organizaciones de trabajo pero s tienen un potencial radio de accin muy amplio. La tnica
general es la remisin al Acuerdo estatal o a los procedimientos autonmicos de solucin
extrajudicial de conflictos. Por ello, es frecuente la ausencia de previsiones especficas sobre
procedimientos de solucin extrajudicial distintos de los anteriores. Los convenios suelen
atribuir funciones de conciliacin a las Comisiones Paritarias o Mixtas, normalmente, en
todos los conflictos colectivos derivados de la aplicacin o interpretacin del convenio y sin
perjuicio del ejercicio de las acciones judiciales o administrativas que se estimen pertinentes.
d) El ET incentiva el establecimiento de sistemas extrajudiciales de solucin de conflictos
como alternativa o como va de solucin a situaciones de bloqueo o falta de acuerdo en los
procesos de negociacin para la modificacin sustancial de condiciones de trabajo (art. 41
ET), la movilidad geogrfica (art. 40 ET), la inaplicacin del convenio colectivo (art. 82.3
ET) o la propia negociacin del convenio colectivo (art. 86.3 ET)
Los procedimientos de aplicacin general y directa para solventar de manera efectiva las
discrepancias en la negociacin de los acuerdos se establecern mediante los acuerdos inter-
profesionales de mbito estatal o autonmico previstos en el artculo 83 ET. Tales acuerdos
podrn establecer incluso el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje,
en cuyo caso el laudo arbitral tendr la misma eficacia que los acuerdos en perodo de con-
sultas y slo ser recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos
en el artculo 91 ET.
De este modo, el legislador propicia el recurso voluntario a los sistemas de solucin no judi-
cial de discrepancias como la mediacin o el arbitraje, dirigidos a evitar que las negociaciones
finalicen sin acuerdo. A tal efecto, se pretende fomentar intensamente el arbitraje, favoreciendo
la opcin por su carcter obligatorio previamente comprometido entre las partes, sin perjuicio
de que prime en todo caso la voluntad de los firmantes de los acuerdos interprofesionales sobre
la materia y, as, se respeten los imperativos constitucionales al respecto.
2) Sistemas complementarios. Por un lado, el papel cada vez ms relevante de las Co-
munidades Autnomas en el desarrollo de nuestro sistema poltico, singularizado por la
influencia cada vez ms palpable en los fenmenos ms cotidianos de nuestras relaciones
laborales, otorga una capacidad de influencia singular a los sistemas autonmicos estable-
cidos actualmente en la prctica totalidad de las Comunidades Autnomas; junto a ello, la
consolidacin en paralelo del Sistema Interconfederal de Mediacin y Arbitraje (SIMA) a
nivel estatal propicia un mapa de complementariedad en la medida en que ste cubre los
conflictos que desbordan el mbito estrictamente autonmico, de forma que no se presenta
como frmula de concurrencia competitiva con ellos.
3) Trabajadores autnomos. La LETA establece la posibilidad de que convencionalmente se
articulen mecanismos de solucin extrajudicial que sustituyan a la conciliacin previa del art.
63 LJS, en el caso de los trabajadores autnomos econmicamente dependientes (TRADE).
Debe destacarse que el art. 18.1 LETA seala que los acuerdos de inters profesional pueden
instituir rganos especficos de solucin de conflictos (art. 13 LETA). Estos procedimientos
no jurisdiccionales de solucin de conflictos estarn basados en los principios de gratuidad,
celeridad, agilidad y efectividad (art. 18.2 LETA). Las asociaciones de trabajadores autnomos
tienen reconocido expresamente el derecho a participar en los sistemas no jurisdiccionales de
solucin de las controversias colectivas de los trabajadores autnomos cuando est previsto en
los acuerdos de inters profesional (art. 19.2 d) LETA). De este modo, se contempla expre-
samente la posibilidad de que las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajadores
autnomos econmicamente dependientes participen en la negociacin de acuerdos en los
que se contemple la creacin de instrumentos o mecanismos de solucin extrajudicial de con-
flictos y, a la vez, que participen en dichos procedimientos, tanto en calidad de parte en la
medida en que acudan a tales procedimientos extrajudiciales para la defensa y tutela colectiva
de los intereses profesionales de los trabajadores autnomos (art. 19.2 c LETA) como en
calidad de integrante de los rganos de mediacin y conciliacin.
5. EL ACUERDO ESTATAL SOBRE SOLUCIN AUTNOMA DE CON-

FLICTOS LABORALES (SISTEMA EXTRAJUDICIAL)
Bibliografa bsica: Piqueras Piqueras, C., El Acuerdo sobre solucin extrajudicial de conflictos: re-
flexin sobre su naturaleza y eficacia, Madrid, Ibidem, 1998. Martn Valverde, A., Solucin judicial y
solucin extrajudicial de conflictos laborales: El Acuerdo Interconfederal de 8 de febrero de 1996, en
Pedrajas, F. (Ed.), Solucin de conflictos laborales: negociacin directa y solucin extrajudicial, I Jornadas
Universitarias Almerienses de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Almera, 1996, pp. 13 a 26.
Del Rey Guanter, S., El Acuerdo sobre solucin extrajudicial de conflictos laborales: un anlisis inicial,
AA.VV., La aplicacin de la reforma del Estatuto de los Trabajadores en la negociacin colectiva, Madrid,
MTAS, 1996, pp. 100 a 128.
11. Estructura y tipos de conflictos. El V Acuerdo sobre solucin autnoma de conflictos

laborales (ASAC-V), suscrito el 7-2-2012, tiene por objeto el establecimiento y la regulacin
de un sistema de solucin extrajudicial de conflictos colectivos de trabajo entre empresarios
y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas, de carcter autnomo y de
mbito estatal o supra autonmico (art. 1 ASAC-V). Como su propia denominacin sugiere,
el ASAC-V constituye una continuacin de los cuatro anteriores Acuerdos sobre solucin
extrajudicial de conflictos laborales (ASEC I, II, III y IV), aprobados cada uno de ellos con su
correspondiente Reglamento, siendo el primero de ellos de fecha 25-1-1996. Se trata de un
Acuerdo sobre una materia concreta y, por ello, constituye uno de los acuerdos a que se refiere
el art. 83.3 ET (art. 3.2 ASAC-V).
1) mbito territorial. El ASAC tiene un marcado carcter estatal, proyectando su aplica-
cin en la totalidad del territorio nacional, marcando evidentes identidades con el espacio
acotado en el mbito jurisdiccional por la Audiencia Nacional. De este modo, los conflictos
que por razn de la materia se susciten podrn someterse a los procedimientos previstos en
el ASAC siempre que surjan en alguno de los mbitos que establece el art. 4.2 ASAC-V.
Tales conflictos habrn de afectar a un sector o subsector de actividad que exceda del mbito
de una Comunidad Autnoma o a una empresa cuando el conflicto afecte a varios centros
radicados en diferentes Comunidades Autnomas. En este ltimo caso, y cuando se trate de
un conflicto colectivo de interpretacin y aplicacin de un Convenio, ser preciso que este
ltimo sea un Convenio de empresa o de mbito inferior a la empresa pero superior a cada
uno de los centros de trabajo afectados. As, no slo los convenios de empresa, sino tambin
aquellos que uniforman las condiciones de trabajo para diferentes centros de trabajo que
actan en diferentes Comunidades quedan incluidos en el radio de aplicacin del ASAC. Se
excluyen, a contrario, todos aquellos conflictos que, aun afectando a una empresa, o a varios
convenios de centros con convenio comn, o a uno o varios centros de trabajo, no excedan
en su mbito de aplicacin el de una Comunidad Autnoma.
2) Naturaleza de los conflictos. Debe subrayarse el carcter exclusivamente colectivo de los
conflictos sometidos al ASAC-V. Claramente lo expone su art. 1 al sealar que el Acuerdo
tiene por objeto la creacin y desarrollo de un sistema de solucin de los conflictos colec-
tivos laborales surgidos entre empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones
representativas. Quedan excluidos, por tanto, los conflictos individuales, que podrn so-
meterse a los procedimientos previstos por acuerdos suscritos, o que puedan suscribirse, en
los distintos mbitos autonmicos (art. 4.3 ASAC-V).
3) Ratificacin o adhesin. La puesta en prctica de los medios o procedimientos estable-
cidos en el ASAC no es automtica en todo el mbito interprofesional de aplicacin, sino
que requiere la ratificacin o adhesin por parte de las representaciones que intervienen en
las unidades de negociacin de nivel sectorial o en las empresas. No obstante, se entender
que a las partes que estuvieran adheridas al ASEC IV, les es aplicable el ASAC, salvo que
en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor cualquiera de ellas comunique al SIMA
lo contrario. De la misma forma, aquellas partes a las que no les fuera de aplicacin el IV
ASEC dispondrn del mismo plazo y procedimiento para indicar su voluntad de que no
se aplique este V Acuerdo. De este modo, bien por adhesin directa y expresa, bien por
haber dejado transcurrir el plazo sealado, el ASAC es aplicable sin excepcin a todos los
conflictos planteados en cualquier sector, siempre que concurran las exigencias territoriales
y objetivas necesarias.
Los actos expresos de aceptacin de la aplicacin del ASAC pueden adoptar formas dis-
tintas, desde la adhesin expresa en convenios sectoriales o de empresa, hasta la insercin
de sus clusulas en tales convenios o acuerdos colectivos, pasando por el pacto de adhesin
efectuado mediante simple acta suscrita por la direccin de la empresa y los representantes
4) Gestin. La gestin de los procedimientos de solucin de conflictos colectivos de tra-
bajo establecidos en el ASAC-V le corresponde al Servicio Interconfederal de Mediacin y
Arbitraje (SIMA), institucin paritaria con representacin de las organizaciones firmantes
del ASAC-V, constituida en una fundacin con personalidad jurdica propia, tutelada por
el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (art. 5 ASAC-V) (Ms extensamente, www.
fsima.es/).
5) mbito objetivo. Los conflictos colectivos que sern susceptibles de someterse a los
procedimientos previstos en el art. 4 ASAC-V son, entre otros, los siguientes:
a) Los conflictos colectivos jurdicos o de interpretacin o aplicacin de normas estatales

o convencionales o de decisiones o prcticas de empresa, en los trminos previstos en el art.
153 LJS. Si la norma cuestionada es un Convenio de mbito de empresa o inferior, deber
afectar a ms de un centro de trabajo ubicado en ms de una Comunidad Autnoma.
b) Las controversias en las comisiones paritarias de los convenios colectivos que conlleven
el bloqueo en la adopcin de acuerdos, para la resolucin de las funciones que legal o con-
vencionalmente tengan atribuidas.
c) Los conflictos surgidos durante la negociacin de un convenio colectivo que conlleven
su bloqueo.
d) Los conflictos surgidos durante la negociacin de un acuerdo o pacto colectivo, que
conlleven el bloqueo de la negociacin correspondiente, por un perodo de tres meses a
contar desde la constitucin de la mesa negociadora
e) Los conflictos derivados de discrepancias surgidas en el perodo de consultas exigido
para la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, para la movilidad geogrfica,
la suspensin del contrato o reduccin de jornada y para la inaplicacin del Convenio co-
lectivos (arts. 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET).
f ) Los conflictos que den lugar a la convocatoria de huelga o que se susciten sobre la de-
terminacin de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga.
6) Exclusiones. El ASAC-V excluye de su mbito de conocimiento dos supuestos. De
un lado, los conflictos que versen sobre Seguridad Social, excepcionando a la regla general:
los conflictos colectivos que recaigan sobre Seguridad Social complementaria, incluidos los
planes de pensiones (art. 1.2 ASAC-V). Por otra parte, se excluyen los conflictos en los que
sea parte el Estado, Comunidades Autnomas, entidades locales u organismos autnomos
dependientes de los mismos a los que se refiere el art. 69 LJS en materia de reclamacin
previa. Quedan, pues, excluidos del mbito del ASAC los conflictos en los que intervengan
Administraciones Pblicas, circunstancia que exigir a no tardar una proyeccin de este
acuerdo sobre dicho mbito.
Caso prctico 25.4. Qu tipo de conflictos han sido resueltos a travs del ASAC?
Respuesta. Durante el 2012, el SIMA tramit un total de 348 procedimientos de mediacin y arbitraje,
que afectaron a un total de 26.641.393 trabajadores. En cuanto al resultado final de los procedimientos de
mediacin, en 2012 se alcanz un acuerdo en el 25% de los procedimientos. En cuanto a las materias, las
de carcter salarial son las que generan mayor nmero de procedimientos, seguidas de las relacionadas con
procesos de restructuracin, y en tercer lugar, y a gran distancia de las anteriores, le siguen las relacionados
con tiempo de trabajo.
12. Procedimientos de solucin. El ASAC utiliza dos tcnicas bsicas para canalizar los
conflictos colectivos que se incluyen dentro de su mbito de cobertura: la mediacin y el ar-
bitraje. Tales procedimientos se regirn por los principios de gratuidad, celeridad, igualdad
procesal, audiencia de las partes, contradiccin e imparcialidad, respetndose, en todo caso,
la legislacin vigente y los principios constitucionales (art. 7 ASAC-V).
13. Procedimiento de mediacin. La mediacin se realiza por un rgano unipersonal

o colegiado, que procurar activamente solventar las discrepancias que dieron lugar al con-
flicto proponiendo acuerdos de solucin (art. 12.1 ASAC-V). El mediador o mediadores

debern ser ajenos al conflicto en el que actan, sin que puedan concurrir intereses perso-
nales o profesionales directos que puedan alterar o condicionar su actividad mediadora (art.
14.6 ASAC-V). A estos efectos, se establecen diversas incompatibilidades para desarrollar
esa funcin.
1) Promocin de la mediacin. Con carcter general, la promocin de la mediacin es
voluntaria para las partes legitimadas, sin perjuicio de que, una vez instada por una de ellas,
resulta obligatoria para la otra (arts. 8 y 12.4 ASAC-V). No obstante, la mediacin es pre-
ceptiva u obligatoria en los siguientes supuestos (art. 12 ASAC-V):
a) La mediacin ser preceptiva como requisito preprocesal para la interposicin de de-
mandas de conflicto colectivo ante la jurisdiccin laboral para cualquiera de las partes (art.
12.4 ASAC-V); dicho procedimiento de mediacin sustituye el trmite obligatorio de con-
ciliacin previsto en el art. 156.1 LJS (art. 12.5 ASAC-V). Es verdad que el precepto habla
de conciliacin y no de mediacin, pero, como ya se ha dicho, entre uno y otro medio
solutorio no existen a efectos preprocesales diferencias relevantes, en cuanto que ambos se
encaminan a la avenencia de las partes en conflicto, resaltando el protagonismo de stas y el
consiguiente papel secundario de conciliadores y/o mediadores.
b) Tambin lo ser con anterioridad a la comunicacin formal de la convocatoria de una
huelga, de conformidad con la previsin del art. 8.1 RDLRT.
c) La iniciacin del procedimiento de mediacin impedir el ejercicio de acciones judi-
ciales o administrativas, o cualquiera otra dirigida a la solucin del conflicto, por el motivo
o causa objeto de la mediacin, en tanto dure sta (art. 12.5 ASAC-V). Esta regulacin
supone, sin duda, un enfriamiento del conflicto que puede contribuir a su solucin con un
coste econmico menor, en cuanto que obliga a una pausa el tiempo del procedimiento
de mediacin entre la formalizacin del litigio y la adopcin de medidas unilaterales de
presin de una u otra parte (Martn Valverde).
2) Instancia de la mediacin (art. 14 ASAC-V). El procedimiento de mediacin se insta
mediante escrito dirigido al SIMA en el que debern constar los extremos siguientes: a)
Identificacin del empresario o de los sujetos colectivos que ostentan legitimacin para aco-
gerse al procedimiento, en el mbito del conflicto. b) Objeto del mismo, con especificacin
de su gnesis y desarrollo, de la pretensin y de las razones que lo fundamenten. c) Colectivo
de trabajadores afectado por el conflicto y el mbito territorial del mismo. d) La acredita-
cin de la intervencin de la Comisin Paritaria, cuando sta proceda. e) El mediador o el
rgano colegiado de mediacin designado. f ) Domicilio, fecha y firma del sujeto que inicia
el procedimiento.
3) Tramitacin de la mediacin y designacin del mediador. La mediacin no estar sujeta
a ninguna tramitacin preestablecida, salvo la designacin de mediador y la formalizacin
del acuerdo de avenencia (art. 12.3 ASAC-V). Con carcter general, la tramitacin del pro-
cedimiento de mediacin tendr una duracin mxima de diez das.
a) Una vez instado el procedimiento ante el SIMA, en el plazo de tres das hbiles se
proceder a la designacin y convocatoria del mediador o mediadores. Si las partes no hu-
bieran designado mediador o mediadores, el SIMA se dirigir a ellas para que los designen.
Transcurrido el plazo de 3 das desde la presentacin de la solicitud, la mediacin se desa-

rrollar por los designados por las partes. Si alguna de ellas no hubiese designado mediador,
la mediacin se realizar con el propuesto por la otra parte. Si ninguna de las partes designa
mediador en el plazo previsto, se proceder al archivo de las actuaciones. El mediador ser
elegido de entre los incluidos en la lista elaborada al efecto por el SIMA, aunque tambin
podrn ejercer tal funcin los rganos de mediacin establecidos en la negociacin colectiva
sectorial o la persona que designen de mutuo acuerdo las partes en conflicto (arts. 6.4, 14.3
y 14.4 ASAC-V).
La actividad del mediador o mediadores comenzar inmediatamente despus de su desig-
nacin, conforme a los trmites que considere apropiados, recabando la informacin que se
considere precisa y garantizando la confidencialidad de la misma.
b) Durante la comparecencia de las partes en conflicto, el rgano de mediacin inten-
tar su avenencia o acuerdo, moderando el debate y concediendo las intervenciones que
considere oportunas, garantizando el derecho de audiencia de los personados, as como el
principio de igualdad y contradiccin, sin que se produzca indefensin.
c) La tramitacin de la mediacin no supondr la ampliacin de los plazos establecidos
legalmente para el desarrollo y ejecucin de las actuaciones en las que se manifiesta el
conflicto objeto de solucin, como es el caso de la comunicacin de huelga (cinco o diez
das, ex arts. 3.3 y 4 RDLRT) o de los perodos de consultas en supuestos de decisiones
colectivas de traslado, modificacin sustancial de condiciones de trabajo, suspensin de
contratos y despidos (quince o treinta das, ex arts. 40. 41, 47 y 51 ET) (arts. 12.4 y 17.2
ASAC-V).
4) Tramitacin de la mediacin en supuestos de huelga y de determinacin de los servicios de
seguridad y mantenimiento (art. 17 ASAC-V). La solicitud de mediacin resulta obligatoria
para los sujetos que pretenden convocar una huelga, con al menos setenta y dos horas de
antelacin a su comunicacin formal (art. 12.4 ASAC-V). El escrito de comunicacin for-
mal de la convocatoria de huelga (art. 3.3 RDLRT) deber especificar que se ha intentado
la mediacin en los plazos establecidos en el ASAC-V o que, intentada, se ha producido
sin avenencia. De no acreditarse por los convocantes el cumplimiento de esta obligacin, se
entender que la huelga no est debidamente convocada, pudiendo considerarse como ile-
gal (art. 11 d) RDLRT). En el supuesto de huelga, la solicitud escrita de mediacin deber
precisar los objetivos de la huelga, las gestiones realizadas y la fecha prevista para el inicio de
la huelga. De dicho escrito se enviar copia al empresario. El procedimiento de mediacin
en supuestos de huelga tendr una duracin de setenta y dos horas desde su inicio, salvo que
las partes, de mutuo acuerdo, prorroguen dicho plazo. En el plazo de veinticuatro horas el
SIMA deber atender la solicitud del mediador o mediadores, designarlos, si no lo hubieran
hecho las partes, y convocar a unos y otros para llevar a cabo la mediacin.
La comparecencia a la mediacin es obligatoria para las dos partes en conflicto, como
consecuencia del deber de negociar implcito a la naturaleza de esta mediacin e impuesto
legalmente en caso de huelga (art. 8.2 RDLRT).
Respecto de los conflictos surgidos con ocasin de la determinacin o concrecin de los
servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga, la mediacin se iniciar a soli-
citud de cualquiera de las partes si se plantea dentro de las veinticuatro horas siguientes a
la comunicacin formal de la huelga, teniendo el procedimiento una duracin de setenta y
dos horas.
5) Finalizacin de la mediacin (arts. 15 y 16 ASAC-V). Tras la comparecencia y dentro
del plazo de diez das (setenta y dos horas en supuestos de huelga), el mediador o media-
dores podrn formular propuestas para la solucin del conflicto, que debern ser aceptadas
o rechazadas expresamente por las partes, tenindose por no puestas en caso de no ser
aceptadas, y pudiendo igualmente proponerse el sometimiento del conflicto a arbitraje. La
mediacin podr terminar con alguno de los siguientes resultados:
a) Acuerdo. Se formalizar por escrito y constar en el acta final del procedimiento. Si el
acuerdo consiste en la conversin del procedimiento de mediacin en arbitraje, el acta final
que lo recoja deber contener los extremos exigibles para una solicitud arbitral.
(a) Dichos acuerdos slo poseen eficacia general o frente a terceros si han sido suscritos
por representaciones profesionales que cumplan los requisitos de legitimacin previstos
en los artculos 87, 88, 89.3 y 91 ET, as como en los artculos 154 y 156 LJS (art. 11
ASAC-V). En caso contrario, los compromisos o estipulaciones contrados slo surtirn
efecto entre los trabajadores o empresas directamente representados por los sindicatos, orga-
nizaciones empresariales o empresas promotoras del conflicto (art. 11 ASAC-V).
(b) El acuerdo conseguido en mediacin produce los efectos previstos para lo acordado
durante el periodo de consultas (art. 16.1 ASAC-V), es decir, tendr fuerza ejecutiva en-
tre las partes intervinientes sin necesidad de ratificacin ante el juez o tribunal, pudiendo
llevarse a efecto por el trmite de ejecucin de sentencias (art. 68 LJS). Si bien una norma
convencional no puede regular materias procesales, que estn reservadas a la Ley estatal, lo
cierto es que tal posibilidad se encuentra abierta por el art. 63 LJS (Desdentado).
b) Desacuerdo. De no producirse acuerdo se consignar en el acta esta circunstancia, ha-
cindose constar la propuesta o propuestas formuladas por el rgano de mediacin.
c) Archivo de expediente. Se proceder al mismo a instancia de la parte solicitante del
procedimiento o ante su incomparecencia a la reunin de mediacin.
d) Intentado sin efecto. Constar as en el acta final cuando la parte no solicitante del
procedimiento no comparezca a la reunin de mediacin. En este ltimo supuesto, y antes
de levantar el correspondiente acta, se podr realizar una segunda convocatoria dentro de
los plazos establecidos para el procedimiento.
14. Procedimiento de arbitraje. Ciertamente, el poder vinculante del arbitraje no debe

derivar sino de la voluntaria y sobrevenida sumisin de los contendientes. As pues, la au-
tonoma de la voluntad y la voluntariedad en la autolimitacin en el acceso a los tribunales
de justicia constituyen dos principios fundamentales a la hora de proyectar la configuracin
del arbitraje laboral. Ello queda en el art. 18 ASAC-V al establecer que el procedimiento
de arbitraje requerir la manifestacin expresa de voluntad de las partes en conflicto de so-
meterse a la decisin imparcial de un rbitro o rbitros, que tendr carcter de obligado
cumplimiento.
Es comn en la doctrina procesal distinguir una doble eficacia del convenio arbitral: una
eficacia positiva, consistente en la obligacin de las partes de someter la solucin de las contro-
versias que surjan entre ellas a la decisin de uno o ms rbitros; y una eficacia negativa, con-
secuencia de la anterior, consistente en la sustraccin de la controversia en cuestin al conoci-
miento de los tribunales de justicia. El art. 18.3 ASAC-V establece que una vez formalizado
el compromiso arbitral las partes se abstendrn de instar otros procedimientos sobre cualquier
cuestin o cuestiones sometidas al arbitraje. Tal exclusin de la va judicial tiene validez en
el espacio propio acotado del arbitraje de derecho del ASAC-V, que es el de las controversias
jurdicas colectivas sobre disposiciones convencionales, las cuales no contienen por hiptesis
normas de derecho necesario o de orden pblico laboral (Martn Valverde).
1) Instancia del arbitraje y designacin de rbitros. Las partes podrn promover el arbitraje
sin necesidad de acudir previamente al procedimiento de mediacin, o hacerlo con poste-
rioridad a su agotamiento o durante su transcurso, de acuerdo con lo establecido en el art.
18.2 ASAC-V. Se encuentran legitimados para instar el procedimiento arbitral, de mutuo
acuerdo, conforme al tipo de conflicto y mbito afectado, los mismos sujetos que lo estn
para iniciar el procedimiento de mediacin (art. 19 ASAC-V).
La designacin del rbitro o rbitros les corresponde a las partes en conflicto. La designa-
cin ser libre y recaer en expertos imparciales. En caso de desacuerdo, el nombramiento
del rbitro debe surgir de una lista de cinco rbitros consensuados entre las partes.
2) Tramitacin del arbitraje. Iniciado el procedimiento arbitral, el mismo deber ga-
rantizar, en todo caso, el derecho de audiencia de los personados as como el principio de
igualdad y contradiccin sin que se produzca indefensin. La actividad del rbitro o rbitros
comenzar inmediatamente despus de su designacin. Su actuacin, en caso de ser varios,
ser siempre conjunta. El procedimiento se desarrollar segn los trmites que el rbitro es-
time apropiados, pudiendo requerir la comparecencia de las partes, solicitar documentacin
complementaria o recabar el auxilio de expertos, si lo estima necesario (art. 21.1. ASAC-V).
3) Finalizacin del arbitraje (arts. 21 y 22 ASAC-V). El procedimiento de arbitraje fi-
naliza mediante laudo de obligado cumplimiento. Si las partes no han acordado un plazo
de emisin de laudo, el mismo deber dictarse en el plazo de diez das hbiles desde la
designacin del rgano arbitral. No obstante, excepcionalmente, mediante resolucin mo-
tivada y atendiendo a las dificultades y trascendencia del conflicto, el rbitro podr ampliar
o prorrogar el plazo, debiendo dictarse el laudo en todo caso en el plazo de cuarenta das
hbiles desde su designacin. El laudo arbitral deber ser motivado y notificarse a las partes
inmediatamente, siendo vinculante para las mismas e inmediatamente ejecutivo.
4) Efectos e impugnacin del laudo arbitral. El art. 22.2 ASAC-V contiene una disposicin
semejante a la del art. 18.3, pero referida no al compromiso arbitral sino al laudo arbitral:
el laudo arbitral excluye cualquier otro compromiso, demanda de conflicto colectivo o
huelga sobre la materia resuelta y en funcin de su eficacia. De este modo, recado el laudo,
hay que estar a lo decidido en el mismo, sin que pueda pretenderse el planteamiento de las
mismas cuestiones ante la jurisdiccin laboral. La rebelda frente al laudo firme, manifesta-
da en la judicializacin del litigio, deber encontrarse con la excepcin de cosa juzgada (art.
1816 CC), oponible a instancias de la parte interesada, que impedir a los rganos judiciales
conocer de las cuestiones litigiosas resueltas por el arbitraje, proyectndose como solucin
vinculante en los procesos individuales (art. 160.5 LJS).
a) En atencin al cumplimiento de los requisitos de representatividad y legitimacin de
las partes que suscribieron el compromiso arbitral, el laudo podr tener la eficacia de un
convenio colectivo estatutario, en cuyo caso deber ser remitido a la autoridad laboral para
su depsito, registro y publicacin (art. 22.1 ASAC-V).
b) El art. 22.3 ASAC-V seala que el laudo arbitral podr ser impugnado o recurrido
por nulidad ante la jurisdiccin social en el plazo de treinta das desde su adopcin (art.
65.4 LJS), por los siguientes motivos: a) Cuando el rgano arbitral se haya excedido en sus
competencias, resolviendo cuestiones no sometidas a arbitraje por las partes. b) Cuando
se hayan vulnerado notoriamente los principios que inspiran el procedimiento arbitral. c)
Cuando el rbitro se exceda del plazo para dictar el laudo. d) Cuando el laudo sea contrario
a normas constitucionales o legales.
c) El transcurso del mencionado plazo de 30 das convierte en firme al laudo arbitral,
posibilitando en su caso la ejecucin judicial del mismo como de si una sentencia firme se
tratara. La modalidad procesal adecuada para la impugnacin judicial de un laudo arbitral
es la de impugnacin del convenio colectivo, dada la asimilacin legal que se establece entre
ambos actos en cuanto a su eficacia jurdica, tramitacin e impugnacin (art. 91 ET) (SSTS
10-12-2003, R 3/2003 y STS 12-7-2004, R 59/2003).
Caso prctico 25.5. Promovido con fecha 5 de diciembre de 2002 y ante el Servicio Interconfederal de
Mediacin y Arbitraje (SIMA), y por la representacin de la Federacin minero metalrgica de CC.OO., con-
flicto colectivo frente a ENDESA S.A., y otras empresas del Grupo con motivo de las discrepancias en el modo
de efectuar el clculo de los descuentos realizados como consecuencia de la participacin de los trabajadores
en la huelga general de 20 de junio de 2002, se plante por la referida Federacin demanda de conciliacin
(sic), solicitndose la citacin de las representaciones sindicales de la Unin General de Trabajadores (UGT),
CIG y ASIE. Celebrado el correspondiente Acto de Mediacin en la Sede del SIMA, las partes llegaron al
Acuerdo de: someter el objeto del conflicto a un procedimiento de Arbitraje de Derecho, en este sentido, las
partes se comprometen a designar, de comn acuerdo, a un rbitro en un plazo mximo de 10 das hbiles, a
contar desde la fecha de hoy. Formalizada la solicitud de procedimiento arbitral por las partes de este conflicto
el 28 de febrero de 2003, decidieron designar como rbitro a D. PFV, el cual, una vez aceptada la designa-
cin para dictar un Laudo Arbitral, convoc a las partes en sesiones de 17 de marzo y 3 de abril en la Sede
del SIMA a efectos de puntualizar tanto el objeto de la cuestin objeto de arbitraje como algunos otros aspectos
que estimaba convenientes para una adecuada resolucin del conflicto. Planteado inicialmente un plazo de 30
das hbiles, a solicitud del rbitro, las partes aceptaron ampliar este plazo en 15 das hbiles. Es correcto el
sometimiento de un arbitraje de derecho o hubiera sido ms correcto plantearlo en equidad?
Respuesta. Dada la naturaleza del conflicto de interpretacin y/o aplicacin, es decir, jurdico, el Arbitraje
que se solicita es un Arbitraje de Derecho, lo que significa que la funcin arbitral viene referida a la solucin del
conflicto planteado desde la definicin de unas reglas jurdicas preexistentes cuya aplicacin o correcta aplica-
cin se discute. En el caso que nos ocupa, las representaciones sindicales entienden que, al llevarse a cabo un
descuento salarial por huelga por parte de la empresa, no se han respetado normas (an de base acordada
en conciliacin) que se entienden vigentes y, en todo caso, no se han aplicado o interpretado adecuadamente
las reglas jurdicas existentes al respecto, definidas interpretativamente por una amplia doctrina jurisprudencial.
(Expediente A/3/2003/l SIMA)
Caso prctico 25.6. El II Convenio Colectivo de Grupo de UNIN FENOSA, en su art. 32 establece
que: A partir del 1 de enero de 2003, el salario de grupo y el salario por ocupacin se percibir por todos
los trabajadores incluidos en el mbito territorial del presente Convenio Colectivo en doce mensualidades y en
el mismo nmero de pagas extraordinarias, dos o tres, para lo cual la actual Mesa nica para la Negociacin
Colectiva y el Dilogo Social deber adoptar un acuerdo sobre dicha materia, antes del 15 de febrero de
2003. Aade, en el caso de que la mesa no alcanzase antes del 15 de febrero de 2003 dicho acuerdo,
las partes acuerdan expresa y voluntariamente someter la decisin al servicio Interconfederal de Mediacin y
Arbitraje (SIMA) mediante el procedimiento de arbitraje, delegando expresamente a este servicio la facultad de
designar el rbitro, quin deber emitir el preceptivo laudo en los plazos legalmente establecidos y que ser
de obligado cumplimiento para ambas partes. En la negociacin colectiva, ambas partes estaban de acuerdo
en el establecimiento de dos o tres pagas, a determinar ms adelante; en la Mesa nica, la cuestin no pudo
resolverse, pero s pudieron apreciarse ciertas diferencias de posicin entre las distintas fuerzas sindicales y un
posicionamiento empresarial cuyo inters se concretaba no tanto en el nmero de pagas a establecer sino en
la unificacin del criterio para el futuro. Vista la imposibilidad de llegar a un acuerdo, y de conformidad con lo
establecido en el artculo del Convenio Colectivo antes mencionado, se solicita del SIMA la puesta en marcha
de un procedimiento arbitral. Cmo debe considerarse el citado arbitraje: de derecho o de equidad?
Respuesta. La Resolucin arbitral ha de dictarse en equidad, ello significa que las partes negociado-
ras solicitantes del arbitraje titulares de la capacidad reguladora en el mbito negocial correspondiente,
conscientes de la dificultad de fundamentar la solucin de esta controversia en el marco normativo legal o
convencional preexistente, realizan una especie de delegacin, especfica y concreta, de su poder regulador
en el rbitro el cual ha de actuar con su mejor criterio buscando una composicin de los intereses en conflicto.
La cuestin, en definitiva, consiste en determinar cmo se tutelan de forma ms adecuada y equilibrada los
intereses de ambas partes, trabajadores y empresa, en este proceso sustitutivo de la negociacin. La resolucin
arbitral es la siguiente: En el marco definido por el compromiso arbitral, a partir de la fecha de entrada en
vigor del presente laudo, el salario de grupo y el salario por ocupacin se percibir por todos los trabajadores
incluidos en el mbito territorial del II Convenio Colectivo de Grupo de Unin Fenosa en doce mensualidades y
dos pagas extraordinarias. (Expediente A/2/2003/I SIMA).
6. LOS ACUERDOS AUTONMICOS DE SOLUCIN EXTRAJUDI-

CIAL DE CONFLICTOS LABORALES
Bibliografa bsica: Mata Prim, J., Experiencia autonmica y criterios de ordenacin, en AA.VV. So-
lucin extrajudicial de conflictos laborales, Madrid (CES)-Comunidad de Madrid, 1995, pp. 107 a 120.
Sala Franco, T., y Alfonso Mellado, C., Los procedimientos extrajudiciales de solucin de los conflictos
laborales establecidos en la negociacin colectiva. Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. Rodrguez Fernndez,
M. L. Negociacin colectiva y solucin de conflictos laborales, Albacete, 2004.
15. Acuerdos autonmicos de solucin extrajudicial de conflictos. El sistema general

de solucin autnoma de conflictos se encuentra integrado, junto con el modelo contem-
plado por el ASAC-V, por una serie de instrumentos que tienen su base en los distintos
acuerdos alcanzados en esta materia a nivel autonmico:
1) Sistemas autonmicos de solucin extrajudicial y su conexin con el ASAC-V. El sistema de
solucin extrajudicial de conflictos contemplado en el ASAC-V se integra en una compleja
red de sistemas autnomos de solucin extrajudicial de conflictos establecidos a travs de la
negociacin colectiva, de mbito autonmico, de modo que su aplicacin se cie a los conflic-
tos de mbito estatal o supra autonmico, sin perjuicio de la eventual integracin en el mismo
de los medios de solucin previstos en mbitos sectoriales (arts. 6.4, 10 y 14.4 ASAC-V). No
obstante, cuando la solucin de un conflicto colectivo sea susceptible de articularse a travs del
sistema establecido en el ASAC-V o a travs de un sistema autonmico, corresponder a las
partes en conflicto la eleccin de uno u otro sistema de solucin (DA 1 ASAC-V).
2) Acuerdos autonmicos de solucin extrajudicial. En este momento todas las Comuni-
dades Autnomas de Espaa tienen su propio sistema autnomo de solucin extrajudicial
de conflictos de trabajo. La comunidad pionera fue la de Euskadi (1984), seguida por la
de Catalua (1990), Galicia (1992), Valencia (1993), La Rioja (1994), Madrid (1994),
Canarias (1995) y Navarra (1995), extendindose al resto de comunidades. Los ms desta-
cados por volumen de expedientes tramitados han sido el SERCLA en Andaluca, el TLC
en Catalua, el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, el TAL de la Comunidad
Valenciana y el CRL-PRECO de Euskadi, regulado en los Acuerdos siguientes, que se citan
a modo de ejemplo:
a) Andaluca. El Acuerdo Interprofesional para la Constitucin del Sistema de Resolucin
Extrajudicial de Conflictos Colectivos Laborales de Andaluca, de 8-4-1996 y Reglamento
de 21-1-2004, regula el Sistema de Solucin Extrajudicial de Resolucin de Conflictos de
Andaluca (SERCLA)). El Sistema gira en torno a una Comisin de Conciliacin-Media-
cin, que constituye la columna vertebral del mismo y su rgano gestor. El SERCLA est
constituido para intervenir en los siguientes tipos de conflictos: los surgidos con ocasin de
la interpretacin, aplicacin creacin de un Convenio Colectivo, as como de la interpre-
tacin o aplicacin de normas estatales o prcticas de empresa; los conflictos sobre acuerdos
en periodo de consultas cuando los trabajadores y las empresas afectados se encuentren en
Andaluca; los conflictos previos a las huelgas, y los de determinacin de los servicios de
seguridad y mantenimiento de las huelgas. (Ms extensamente, www.juntadeandalucia.es/
empleo/carl/sercla/)
b) Catalua. Resulta de aplicacin el Acuerdo Interprofesional de Catalua 3-11-2011,
y Reglamento de funcionamiento del Tribunal Laboral de Conciliacin, Mediacin y Ar-
bitraje. El Tribunal Laboral de Catalua tiene competencias sobre conflictos colectivos y
plurales, tanto jurdicos con ocasin de criterios discrepantes en torno a la interpretacin de
una ley, convenio colectivo o pacto colectivo, como los de intereses en los que, cuestionan-
do la existencia de aqullos, pretenda una de las partes modificar su aplicacin, ampliar su
contenido o sustituirlo por otro.
c) Madrid. El sistema de solucin extrajudicial de conflictos de la Comunidad de Madrid
fue creado por el Acuerdo Interprofesional sobre la creacin del Sistema de solucin Extra-
judicial de Conflictos y Reglamento de funcionamiento. El rgano encargado de su gestin
es el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid. El mismo conoce de: los conflictos de
interpretacin o de aplicacin de normas estatales, convenios o pactos colectivos y deci-
siones o prcticas de empresa; conflictos ocasionados por discrepancias surgidas durante la
negociacin de un convenio colectivo u otro acuerdo o pacto colectivo; los conflictos que
den lugar a la convocatoria de huelga; los conflictos sobre la determinacin de los servicios
de seguridad y mantenimiento en caso de huelga; los conflictos derivados de discrepancias
surgidas en el perodo de consultas en: movilidad geogrfica, modificacin sustancial de las
condiciones de trabajo, suspensin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin o derivadas de fuerza mayor, despido colectivo. Igualmente,
de conflictos que versen sobre Seguridad Social complementaria (Ms extensamente, www.
institutolaboralmadrid.org/).
d) Pas Vasco. El III Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la
resolucin de conflictos laborales (PRECO) de 16-2-2000, crea procedimientos de con-
ciliacin, mediacin y arbitraje para la solucin de los conflictos colectivos de toda clase,
tanto del sector privado como pblico: de interpretacin o aplicacin de norma estatal, o
de convenio o pacto colectivo, cualquiera que sea su eficacia; de decisiones o prctica de
empresa; de intereses (falta de acuerdo en una negociacin colectiva). Tambin proceder
para los desacuerdos de los perodos de consulta establecidos en la legislacin laboral o en la
negociacin colectiva (modificacin de condiciones de trabajo, movilidad geogrfica, regu-
lacin de empleo, etc.). Procedimientos que son gestionados por el Consejo de Relaciones
Laborales (Ms extensamente, www.crl-lhk.org).
e) Valencia. El IV Acuerdo de solucin de conflictos laborales de la Comunidad Valencia-
na 14-6-2005 establece los procedimientos de mediacin/conciliacin y arbitraje que son
gestionados por el Tribunal de Arbitraje Laboral de la Comunidad Valenciana, a travs del
Tribunal de Mediacin y del Cuerpo de rbitros. El mismo se ocupar de: a) la interpretacin
y aplicacin de normas, convenios colectivos, pactos de empresa o acuerdos similares. Es decir,
los conflictos colectivos estrictos definidos en el art. 153 LJS. b) discrepancias surgidas durante
la negociacin de convenios colectivos, pactos colectivos o acuerdos que conlleven el bloqueo
de la negociacin durante al menos 5 meses; c) aquellos que den lugar a convocatoria de
huelga o se susciten sobre la determinacin de los servicios de seguridad y mantenimiento con
ocasin de aquella. d) discrepancias surgidas en los perodos de consulta exigidos en los arts.
40, 41, 47 y 51 ET, por tanto, en los temas de movilidad geogrfica, modificacin sustancial
de las condiciones del contrato, suspensin del contrato de trabajo por causas tecnolgicas,
organizativas o de produccin y los supuestos de despido colectivo; e) las controversias colec-
tivas que, sin revestir la forma jurdica de demanda de conflicto colectivo jurdico, surjan con
ocasin de la aplicacin e interpretacin de un convenio colectivo a causa de la existencia de
discrepancias que conlleven el bloqueo en la decisin de acuerdos en la comisin paritaria de
un convenio colectivo; f ) la no iniciacin de la negociacin de un convenio colectivo ven-
cido y denunciado (Ms extensamente, www.fundaciontal.org/).
7. LOS MEDIOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS ESTABLECIDOS

EN CONVENIO COLECTIVO
Bibliografa bsica: Apilluelo Martn, La Intervencin de la Comisin Paritaria del Convenio Colectivo
Supraempresarial en la Solucin del Conflicto de Trabajo. Barcelona, CEDECS, 1997. Valds Dal-R, F.,
Las comisiones paritarias y la solucin de conflictos en el marco del ASEC: algunos puntos crticos (I y II),
RL, 2003, n 3, y n 5, pp. 1 a 12 y 1 a 12, respectivamente. Alemn Pez, Comisiones Mixtas y Co-
misiones Paritarias: balance y perspectivas funcionales, en AA.VV., Mediacin y arbitraje en Espaa. El
papel de las Comisiones Paritarias, Madrid, UGT, 2004, pp. 41 a 47. Mercader Uguina, J.R. Lo judicial
y lo extrajudicial en la interpretacin de las clusulas de los convenios, en AA.VV., Solucin extrajudicial
de conflictos en el mbito del ASEC. V Jornadas Confederales sobre mediacin y arbitraje, Madrid, UGT,
2005, pp. 89 a 109.
16. Las Comisiones Paritarias como instrumento de solucin de conflictos. Como

una genrica competencia, comprensiva incluso de la estudiada interpretacin aplicativa,
est la otra facultad de la comisin paritaria, bastante frecuente en nuestra negociacin
colectiva, de resolucin de conflictos.
1) Una interpretacin conjunta de los preceptos contenidos en los arts. 85.3 e) y 91.1
ET permite establecer las siguientes conclusiones sobre el papel de las comisiones paritarias
de los convenios colectivos en los conflictos de trabajo (Martn Valverde): a) la ley asigna
a dichas comisiones paritarias, entre otras atribuciones, la de entender de cuantas cues-
tiones litigiosas le sean encargadas; b) ms concretamente, las comisiones paritarias estn
habilitadas para el conocimiento y resolucin de los conflictos derivados de la aplicacin
e interpretacin con carcter general de los convenios colectivos; c) las discrepancias en el
seno de las comisiones paritarias pueden solventarse a travs de procedimientos de solucin
con intervencin de terceros; y d) las eventuales atribuciones de las comisiones paritarias no
cierran a los interesados el acceso a la jurisdiccin competente.
2) Los Acuerdos sobre Solucin Extrajudicial de Conflictos reconocen prioridad a la
intervencin de la Comisin Paritaria, con lo que siguen un cierto principio de especiali-
dad. A tenor de lo establecido en el art. 10.1 ASAC-V: en los conflictos derivados de la
interpretacin y aplicacin de un convenio colectivo ser preceptiva la intervencin previa
de la comisin partidaria del mismo, sin la cual no podr drsele trmite. De igual modo,
el art. 10.2 ASAC-V entiende que: en los conflictos derivados de discrepancias surgidas
en el perodo de consultas exigido por los artculos 40, 41, 44.9, 47, 51 y 82. 3 del Texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ser preceptiva la intervencin previa
de la Comisin Paritaria del mismo si as se ha pactado en el convenio colectivo y, en todo
caso, cuando al amparo del artculo 41.6 prrafo segundo y 82.3 prrafo sexto del texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cualquiera de las partes solicite la in-
tervencin de dicha Comisin.
3) Si bien el Tribunal Constitucional ha considerado perfectamente conforme con el art.
24 CE, en su STC 217/1991, el carcter preceptivo de la intervencin de estas Comisiones
con carcter previo a la va judicial, los Tribunales ordinarios han venido afirmado que para
que tal limitacin pueda operar es preciso que se haya establecido con carcter preceptivo
su intervencin previa a la judicial en el propio convenio colectivo, sin que baste, por tanto,
su configuracin genrica como rgano de interpretacin y aplicacin de las clusulas del
convenio (STS 8-11-1994, R 1096/1994). Limitacin a la que se aade que no es exigible
lgicamente la obtencin de un resultado positivo (STS 2-10-1996, R 2856/1995) y, por
otro, que el referido trmite no ser preciso cuando no se trate de interpretar una norma del
convenio (STS 17-2-1997, R 899/1996; STS 14-12-2010, R 60/2010).
Las resoluciones de la Comisin Paritaria sobre interpretacin o aplicacin del convenio
tendrn la misma eficacia jurdica y tramitacin que los convenios colectivos estatutarios.
Caso prctico 25.7. La direccin de la empresa ENDESIT, perteneciente al Grupo Repsol YPF, ha deci-
dido introducir en sus centros de trabajo de Tarragona y Alicante, dentro del calendario laboral previsto en el
convenio colectivo, un nuevo sistema de turnos. Dicho calendario se hizo pblico el 2 de enero de 2007. CGT,
sindicato que no haba intervenido en la negociacin del convenio colectivo de la empresa, interpone deman-
da de conflicto colectivo por considerar que la nueva distribucin de los turnos supone crear un nuevo turno
de noche para el rea de produccin y dos nuevos turnos (tarde y noche) para el de oficinas, sin que dichas
modificaciones hayan sido consultadas o consensuadas con la representacin de los trabajadores. El Convenio
Colectivo establece en su disposicin octava que las partes se someten expresamente a los procedimientos de
conciliacin y mediacin del Tribunal Laboral de Catalunya para la resolucin de los conflictos laborales que
pudieren suscitarse. La parte actora efectivamente no formula conciliacin previa al inicio de la va judicial ante
el Tribunal Laboral Arbitral de Catalua como determina dicho convenio, pero en cambio s lo hace en el servi-
cio administrativo competente, celebrndose el oportuno acto de conciliacin ante la autoridad laboral con la
comparecencia de ambas partes resultando sin avenencia. Al margen de lo cual, y tambin con carcter previo,
se somete igualmente la cuestin a la comisin paritaria del Convenio. Celebrada sta el 20 de enero, que
concluye sin avenencia entre las partes, se interpone la correspondiente demanda ante los rganos judiciales
competentes el 25 de enero. La empresa alega caducidad de la accin.
Respuesta. La STSJ Catalua 8-1-2001 (R 6472/2000) estima el recurso de la empresa al haberse

presentado la demanda ante el Juzgado de lo Social despus de transcurridos los 20 das de caducidad. Y ello
dado que la demanda de conciliacin administrativa era inadecuada por lo que no suspendi el plazo de ca-
ducidad, y teniendo en cuenta que la solicitud de actuacin de la comisin paritaria tambin fue presentada una
vez excedido el citado plazo, por lo que la accin cuando lleg al rgano judicial estaba fatalmente caducada.
Caso prctico 25.8. La omisin del intento de conciliacin es alegable en casacin?
Respuesta. La respuesta es negativa segn la jurisprudencia, al no estar comprendida esta infraccin en el

art. 207 c) LJS. As, el Tribunal, con expresa mencin de lo dicho en sus SSTS 2-6-1994 (R 3541/1993), 12-5
y 28-10-1997 (R 3855/1996, R 269/1997), 25-3 1999 (R 2093/1998), viene reiterando que: dicho
trmite previo ante la Comisin no es forma esencial del juicio sino, en su caso, procedimiento anterior a ste y
su omisin o cumplimiento defectuoso no ha podido ser determinante de una indefensin. El fundamento ltimo
de tales resoluciones podra encontrarse en el argumento de que si la STS hubiera anulado la sentencia de
instancia lo nico que hubiera logrado sera que, despus de cinco aos, el asunto se sometiera a la Comisin
Paritaria no para obtener una solucin vinculante, sino para comenzar de nuevo el proceso despus del informe
previo de la Comisin (Desdentado/Valds).
Leccin 26
La Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social.
El procedimiento sancionador
NDICE: 1. LA INSPECCIN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. 1. Fundamento de la Inspeccin de Trabajo y
Seguridad Social. 2. Estatuto del personal al servicio de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. 3. Organiza-
cin del Sistema de Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. 4. Funciones de la Inspeccin de Trabajo. 5. m-
bito de actuacin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. 6. Vas de iniciacin de la actividad inspectora.
7. Formas de actuacin de la Inspeccin de Trabajo. 8. mbito temporal de las actuaciones. 9. Facultades de
actuacin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. 10. Medidas derivadas de la actividad inspectora. 2. EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. 11. Principios constitucionales del procedimiento adminis-
trativo sancionador. 12. Iniciacin del procedimiento sancionador. 13. Contenido del acta de infraccin. 14.
Presuncin de certeza de las actas. 15. Instruccin del procedimiento sancionador. 16. Fase de resolucin
del procedimiento sancionador. 17. Notificacin de la resolucin. 18. Imposicin de sanciones. 19. Recursos.
1. LA INSPECCIN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Bibliografa bsica: Prez-Espinosa Snchez, F., Las infracciones laborales y la Inspeccin de Trabajo, Ma-
drid, Montecorvo, 1977. Garca Rubio, M. A., La inspeccin de trabajo y seguridad social (Doctrina y juris-
prudencia), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. Gonzlez Biedma, E., La Inspeccin de Trabajo y el control de la
aplicacin de la norma laboral. Pamplona, Aranzadi, 1999. Vzquez Gonzlez, I. (Coord), La Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, Aranzadi, 1999. Mercader Uguina, J.R., Tolosa Tribio, C., Derecho
Administrativo Laboral, Valencia, Tirant lo Blanch.2000 (1 ed.), 2004 (2 ed.). Minondo Sanz, J., Fundamentos
de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, MTAS, 2000. Rodrguez-Piero, M., El nuevo papel de
la Inspeccin de Trabajo, RL, 2003, n 10, pp. 1 a 13. Daz Rodrguez, J.M., Actas, informes y requerimientos
de la Inspeccin de Trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2005. Beneyto Calabuig, D., La Inspeccin de Trabajo: fun-
ciones y facultades, procedimiento de actuacin. Actas y recursos, Valencia, CISS, 2007. Daz Rodrguez, J.M.,
La actuacin de la inspeccin de trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2013.
1. Fundamento de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. La legislacin laboral

no puede confiarse al cumplimiento espontneo de los sujetos, salvo si se asume el riesgo de
que la misma se convierta en irreal. No basta, por tanto, con una legislacin interventora, sino
que es necesario el establecimiento de mecanismos de aplicacin que preparen y desarrollen lo
dispuesto por las normas, llevando ello consigo una actividad reglamentaria, una actividad de
control o inspectora y una actividad resolutoria y sancionadora. Las normas laborales aparecen
as dotadas de un mayor grado de imperatividad de ultraimperativas se las ha calificado
(Bayn Cachn/Prez Botija) al crear el Estado rganos especiales, cuya misin estriba,
precisamente, en garantizar su observancia y sancionar o proponer sanciones por infrac-
cin de sus preceptos. A esta necesidad, especialmente intensa en los inicios de la legislacin
laboral, respondi la creacin de la Inspeccin de Trabajo en buen nmero de ordenamientos.
2. Estatuto del personal al servicio de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social.

El art. 6 del Convenio 81 OIT establece que el personal de inspeccin deber estar com-
puesto de funcionarios pblicos cuya situacin jurdica y cuyas condiciones de servicio les
garanticen la estabilidad en su empleo y los independicen de los cambios de gobierno y de
cualquier influencia exterior indebida. La referida exigencia constituye un principio esen-
cial sobre el que descansa la eficacia de los sistemas de inspeccin pues, de otro modo, los
Inspectores no podran obrar con total independencia si su continuidad en el servicio o sus
perspectivas resultase una variable dependiente de consideraciones polticas. Sobre esta base,
el art. 3 LOITSS concede el personal que desarrolla tareas inspectoras el estatuto funciona-
rial, continuando una larga tradicin en nuestro pas.
1) Composicin del sistema de Inspeccin de Trabajo: Inspectores y Subinspectores. La
LOITSS garantiza la coexistencia de dos Cuerpos de funcionarios dentro del sistema de
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social: uno de rganos inspectores superiores y otro
de rganos de colaboracin (art. 3 LOITSS). As, por un lado, se encuentra el Cuerpo
Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, encargado de realizar la totalidad
de las funciones atribuidas a la Inspeccin (art. 3.1 LOITSS), y, por otro, el Cuerpo de
Subinspectores Laborales, encargados de realizar funciones de apoyo, y situados bajo la
direccin y supervisin tcnica de los Inspectores de Trabajo (art. 14.1 LOITSS).
a) La funcin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social se materializa a travs del Cuer-
po Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social que se constituye como un cuerpo
que tiene carcter nico y nacional (art. 5.1 LOITSS). En el ejercicio de su funciones,
los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social tienen carcter de autoridad pblica (art. 13
LOITSS).
b) El servicio pblico de la Inspeccin se presta tambin por los funcionarios del Cuerpo
de Subinspectores Laborales que igualmente tiene el carcter de Cuerpo Nacional (art.
3.2 LOITSS). La labor que desarrollan los Subinspectores, si bien se encuentra limitada al
mbito de sus competencias, constituye una autntica labor inspectora que debe desarro-
llarse con autonoma tcnica relativa, al hallarse encuadrados en unidades administrativas
jerarquizadas y depender de la supervisin tcnica del Inspector de Trabajo y Seguridad
Social responsable del equipo al que se encuentren adscritos. El Cuerpo de Subinspectores
Laborales contar con dos Escalas especializadas: a) Escala de Empleo y Seguridad Social.
b) Escala de Seguridad y Salud Laboral (art. 3.3 LOITSS). Los Subinspectores estn facul-
tados para desarrollar las funciones inspectoras bajo la direccin y supervisin tcnica del
Inspector de Trabajo y Seguridad Social responsable de la unidad, grupo o equipo al que
estn adscritos (art. 14.1 LOITSS). La subordinacin tcnica se manifiesta en la figura del
visado (art. 14.5 LOITSS). Los Subinspectores no tienen la consideracin de autoridad
pblica sino la de agentes de la autoridad (art. 14.4 LOITSS).
Caso prctico 26.1. Qu funciones corresponden a los Subinspectores laborales?
Respuesta. A los Subinspectores Laborales, pertenecientes a la Escala de Empleo y Seguridad Social, les
corresponder actuar en las siguientes materias: a) La comprobacin del cumplimiento en la contratacin de las
normas en materia de empleo, acceso al empleo, bonificaciones, subvenciones, ayudas y dems incentivos o
medidas para el fomento del empleo o la formacin profesional para el empleo. b) La comprobacin del cumpli-
miento de las normas que prohben la admisin al trabajo a los menores de diecisis aos. c) La comprobacin
del cumplimiento de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duracin de-terminada y tem-
porales. d) La comprobacin del cumplimiento de las normas en materia de campo de aplicacin, inscripcin
Leccin 26. La Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social 855
de empresas, afiliacin, altas y bajas de trabajadores, cotizacin y recaudacin del Sistema de la Seguridad
Social, as como las de colaboracin obligatoria de las empresas en la gestin de la Seguridad Social, y las
de obtencin, percepcin y disfrute de prestaciones de la Seguridad Social, incluidas las de desempleo y las
de cese de actividad. e) La comprobacin del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa sobre
trabajo de extranjeros en Espaa. f) La colaboracin en la investigacin y sealamiento de bienes susceptibles
de embargo para la efectividad de la va ejecutiva y la identificacin del sujeto deudor, o de los responsables
solidarios o subsidiarios cuando proceda, en todos aquellos casos que hagan referencia o afecten al cumpli-
miento de las normas del orden social. g) El asesoramiento a los empresarios y trabajadores en orden al cum-
plimiento de sus obligaciones, con ocasin del ejercicio de su funcin inspectora. h) Cuantas otras funciones de
similar naturaleza les fueren encomendadas por los responsables de la unidad, grupo o equipo a la que estn
adscritos para el desarrollo de los cometidos de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, en el marco de
sus competencias.
A los Subinspectores Laborales, pertenecientes a la Escala de Seguridad y Salud Laboral, les correspon-der
actuar en las siguientes materias: a) La comprobacin del cumplimiento y control de la aplicacin de la norma-
tiva de prevencin de riesgos laborales en los aspectos que afecten directamente a las condiciones materiales
de trabajo. b) La vigilancia del cumplimiento de la normativa jurdico-tcnica con incidencia en materia de
prevencin de riesgos laborales. c) Programas de actuacin preventiva de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social derivados del anlisis de la siniestralidad laboral. d) La informacin y asesoramiento a empresarios y
trabajadores, con ocasin del ejercicio de su funcin inspectora, sobre la forma ms efectiva de cumplimiento
de la normativa de prevencin de riesgos laborales. e) Cuantas otras funciones de anloga naturaleza les fuesen
encomendadas por los responsables de la unidad, grupo o equipo a la que estn adscritos para el desarrollo de
los cometidos de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, en el marco de sus competencias.
2) Encuadramiento orgnico y funcional de la Inspeccin de Trabajo. (arts. 18.2 y 19.2

LOITSS). Los funcionarios de los Cuerpos de Inspeccin dependern funcionalmente de
la Administracin, estatal o autonmica, que resulte competente por la materia objeto de
inspeccin, sin perjuicio de su dependencia orgnica de una u otra Administracin (art.
4.3 LOITSS). De este modo, la jerarqua funcional sobre la actuacin inspectora no slo
se ejerce por la autoridad estatal, sino tambin corresponde a las Comunidades Autnomas
respecto de las materias sobre las que son competentes (art. 149.1.7 y 17 CE).
Las Comunidades Autnomas de Catalua y Pas Vasco han asumido las funciones y
servicios que ejerca la Administracin del Estado en los territorios de ambas Comunidades
en relacin con los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad
Social y el Cuerpo de Subinspectores Laborales, que pasan a depender orgnica y funcional-
mente de la Generalitat de Catalua (RD 206/2010; la Ley catalana 11/2010 regulaba la
Agencia Catalana de la Inspeccin de Trabajo hasta su supresin por Decret Llei 5/2013) y
del Gobierno Vasco (RD 895/2011).
3) Principios de la actuacin inspectora. La independencia e imparcialidad son dos prin-
cipios fundamentales en la actuacin de la Inspeccin de Trabajo. El incumplimiento de
tales exigencias aparece sancionado tanto por nuestra legislacin penal (cohecho, trfico de
influencias, negociaciones prohibidas), como por el Derecho administrativo, que lo protege
a travs de la legislacin de incompatibilidades e impone las obligaciones de abstencin y re-
cusacin del funcionario que tenga relacin personal con el asunto de que haya de conocer
(imparcialidad subjetiva) o en aquellos casos en que haya intervenido con anterioridad en
el mismo asunto como perito o testigo (imparcialidad objetiva) (arts. 28 y 29 LRJPAC, art.
10.3 LOITSS), o por va de la legislacin disciplinaria (art. 7 g) RD. 33/1986, Reglamento
de Rgimen Disciplinario de los funcionarios de la Administracin General del Estado).
Dos expresas derivaciones del deber de imparcialidad que, con carcter general, se impone
por nuestra legislacin a los funcionarios que tengan atribuidas facultades inspectoras son
el deber de sigilo y el rgimen de incompatibilidades, ambos contemplados por el art. 10
LOITSS.
3. Organizacin del Sistema de Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. El Ttulo
III de la LOITSS se ocupa de la Organizacin del Sistema de la Inspeccin de Trabajo y
Social, destacando como caracterstica ms importante que, en coherencia con la doble de-
pendencia funcional a la que nos hemos referido, los rganos que se configuran se encuen-
tran coparticipados por la Administracin del Estado y las Comunidades Autnomas. Se da
cabida, adems, a la participacin institucional de los agentes sociales.
1) El Organismo Estatal Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. El Organismo Esta-
tal Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social se configura como un organismo autnomo
dotado de personalidad jurdica propia y diferenciada de la del Estado y capacidad de obrar
para el cumplimiento de sus fines. Est adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social,
al que corresponde su direccin estratgica, la evaluacin y el control de los resultados de
su actividad. El Organismo se articula en torno a una estructura central y una estructura
territorial, y se desplegar en la totalidad del territorio espaol.
a) Estructura central. La estructura central contar con un Consejo Rector y un Direc-
tor, como rganos de direccin, y con un Consejo General Consultivo, como rgano de
participacin institucional en las materias relativas al Organismo. El Director ejercer las
funciones propias de la Autoridad Central de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social
de acuerdo con lo establecido en el artculo 4 del Convenio nmero 81 de la Organizacin
Internacional del Trabajo.
b) Esctructura territorial. En cada Comunidad Autnoma existir una Direccin Terri-
torial, cuyo titular ser designado con la participacin de la Comunidad en los trminos
previstos en el convenio de colaboracin, y a quien corresponder, adems de las funciones
que se establezcan reglamentariamente, la interlocucin permanente con las autoridades de
la misma conforme lo establecido en el referido convenio. No obstante, en las Comunidades
Autnomas que hayan recibido el traspaso del ejercicio de la funcin pblica inspectora y
los servicios de la Inspeccin de Trabajo, se estar a lo que se acuerde en los mecanismos de
cooperacin bilateral. En todo caso, la estructura territorial, en aplicacin del principio de
trabajo programado y en equipo, deber contemplar las unidades especializadas precisas en
las reas funcionales de actuacin de la inspeccin. La definicin y puestos de inspeccin de
la estructura territorial del Organismo Estatal atender a los principios de eficacia, eficiencia
y trabajo programado y en equipo y a la necesidad o conveniencia de diversificar las tareas
inherentes al ejercicio de las funciones inspectoras.
2) Cooperacin autonmica. La concurrencia del Estado y de las Comunidades Autno-
mas en la ejecucin de la legislacin sometida a control por la Inspeccin de Trabajo obliga
a arbitrar frmulas organizativas que eviten fricciones competenciales y que salvaguarden
los principios de eficacia, descentralizacin y coordinacin establecidos en el art. 103 CE.
En cada Comunidad Autnoma existir una Comisin Operativa Autonmica de la Ins-
peccin de Trabajo y Seguridad Social, coordinada por el titular de la Direccin Territorial
del Organismo Estatal y que ser presidida por la Autoridad Autonmica, cuando acuda a
las reuniones. Su composicin se determinar de acuerdo con el convenio de colaboracin.

Tendr la consideracin de Autoridad Autonmica de la Inspeccin de Trabajo y Seguri-
dad Social el cargo pblico designado por la correspondiente Comunidad Autnoma para
desempear especficamente tales funciones en el mbito de las materias que sean de la
competencia de la Comunidad, de acuerdo con lo que disponga el correspondiente conve-
nio de colaboracin. La participacin de las organizaciones empresariales y sindicales ms
representativas en los asuntos relativos a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, circun-
scritos al mbito territorial de las Comunidades Autnomas, se producir en los rganos de
re-presentacin de carcter consultivo, en la forma en que se prevea por estas.
4. Funciones de la Inspeccin de Trabajo. El art. 12 LOITSS efecta una relacin de
las principales funciones que corresponden a la Inspeccin de Trabajo y que pueden agru-
parse en torno a tres grandes ncleos.
1) Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido
de los convenios y acuerdos colectivos. La funcin bsica y caracterstica de la Inspeccin de
Trabajo la constituye la de velar por el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias
y el contenido de los acuerdos y convenios colectivos. La propia jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, concretamente su STC 249/1988, afectada por la larga tradicin que ha
venido definiendo la funcin inspectora como la fiscalizacin del cumplimiento del orde-
namiento jurdico en materia laboral y de Seguridad Social, incurre en una evidente sinc-
doque en punto al alcance de las funciones inspectoras, al identificar la funcin inspectora
con la de vigilancia en la aplicacin de las normas laborales (el ejercicio de las funciones
de inspeccin o vigilancia de su aplicacin y, en su caso, de sancionar los correspondientes
incumplimientos empresariales).
a) La actividad de vigilancia y control por la Inspeccin de Trabajo se concentra en la
ordenacin del trabajo y relaciones sindicales. El art. 12.1. a) LOITSS se refiere de manera
genrica a las normas en materia de relaciones laborales individuales y colectivas como
objeto de vigilancia de su cumplimiento. De igual modo, aunque tal solucin pueda tachar-
se de redundante, se hace referencia a las normas sobre proteccin, derechos y garantas de
los representantes de los trabajadores en las empresas, a las normas en materia de tutela y
promocin de la igualdad de trato y oportunidades y no discriminacin en el trabajo, y a
las normas en materia de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestacin de
servicios transnacional.
b) Un segundo grupo de materias son las relativas a la prevencin de riesgos laborales. La
LOITSS, en su art. 12.1 b), establece la competencia de la Inspeccin de Trabajo para efec-
tuar funciones de vigilancia sobre el cumplimiento de las normas en materia de prevencin
de riesgos laborales, as como de las normas jurdico-tcnicas que incidan en las condiciones
de trabajo en dicha materia. La referida competencia ha sido formulada con mayor ampli-
tud y precisin por el art. 9.1 a) LPRL. Tambin se le atribuye el ejercicio de las funciones
de investigacin de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
c) El tercer grupo se compone de las materias que, relativas al Sistema de Seguridad So-
cial, quedan atribuidas a la vigilancia y control de la Inspeccin de Trabajo. Se incluyen,
as, las normas en materia de campo de aplicacin, inscripcin, afiliacin, altas y bajas de
trabajadores, cotizacin y recaudacin de cuotas del sistema de la Seguridad Social; normas

sobre obligacin y disfrute de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social as como
de los sistemas de mejoras voluntarias de la accin protectora de la Seguridad Social, ade-
ms de cualesquiera modalidades de sistemas complementarios voluntarios establecidos por
convenio colectivo; normas sobre Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social y sobre
otras formas de colaboracin en la gestin de la Seguridad Social as como la inspeccin de
la gestin y funcionamiento de las entidades y empresas que colaboran en la misma o en la
gestin de otras prestaciones o ayudas de proteccin social y, en fin, el ejercicio de la Inspec-
cin de la Seguridad Social por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de conformidad
con el art. 5.2 d) LGSS.
d) Un cuarto bloque de materias se integra por las competencias atribuidas por la
LOITSS a la Inspeccin en materia de empleo lo que incluye el control de la aplicacin de
las subvenciones, ayudas de fomento del empleo o cualesquiera establecidas en programas
de apoyo a la creacin de empleo o a la formacin profesional para el empleo, de acuerdo
con la normativa establecida al efecto, sin perjuicio del ejercicio del control financiero de
las subvenciones por los rganos competentes en la materia; normas en materia de forma-
cin profesional para el empleo, excepto cuando la normativa autonmica disponga otras
frmulas de inspeccin en la materia; normas en materia de empresas de trabajo temporal
y agencias de colocacin.
e) Un quinto bloque lo integra la referencia a migraciones, es decir, normas en materia de
movimientos migratorios y normas en materia de trabajo de extranjeros.
f ) Un sexto bloque de materias va referido a las cooperativas y otras frmulas de economa
social, as como a las condiciones de constitucin de sociedades laborales, salvo que la res-
pectiva legislacin autonmica disponga lo contrario en su mbito de aplicacin.
g) Finalmente, el art. 12.1 g) LOITSS establece una clusula residual que remite a cual-
quiera otros mbitos cuya vigilancia se encomiende legalmente a la Inspeccin de Trabajo
y Seguridad Social.
2) Funciones de asistencia tcnica. Una de las ms clsicas funciones que han correspondi-
do a la Inspeccin de Trabajo a lo largo de su devenir histrico ha sido, precisamente, la de
instruccin y asesoramiento a empresarios y trabajadores. La referida misin resulta espe-
cialmente trascendente en la medida que la explicacin del sentido, de la significacin y del
alcance de las normas que el Estado dicta constituye el medio ms frecuente e idneo para
conducir la actuacin de los interesados en la vida del trabajo por las vas de normalidad,
de justicia y de paz social.
a) La LOITSS destaca la misin asesora de la inspeccin, de modo que el art. 12.2, dis-
pone que la Inspeccin de Trabajo destinar su actividad a: dar informacin y asistencia
tcnica a las empresas con ocasin del ejercicio de la funcin inspectora, especialmente
a las pequeas y medianas empresas, con objeto de facilitarles un mejor cumplimiento
de las disposiciones del orden social; proporcionar informacin y asistencia tcnica a los
trabajadores y a sus representantes; comunicarles los resultados y consecuencias de las ac-
tuaciones inspectoras cuando medie denuncia por parte de los mismos, e indicarles las vas
administrativas o judiciales para la satisfaccin de sus derechos, cuando estos hayan sido
afectados por incumplimientos empresariales comprobados en las actuaciones inspectoras;

prestar asistencia tcnica a entidades y organismos de la Seguridad Social, y a las autoridades
competentes de la Administracin General del Estado y de las Comunidades Autnomas,
cuando les sea solicitada; informar, asistir y colaborar con otros rganos de las Adminis-
traciones Pblicas respecto a la aplicacin de normas del orden social, o a la vigilancia y
control de ayudas y subvenciones pblicas; emitir los informes que le recaben los rganos
judiciales competentes, en el mbi-to de las funciones y competencias inspectoras, cuando
as lo establezca una norma legal.
b) Los informes que la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social emite en el ejercicio
de sus funciones son numerosos y de muy diversa naturaleza. El informe de la Inspeccin
de Trabajo se pude definir, como una declaracin de conocimiento, de juicio o de deseo,
con forma escrita, destinada a los poderes pblicos con la finalidad de procurarles la asis-
tencia tcnica que necesitan en el ejercicio de potestades que legalmente tienen atribui-
das (Daz Rodrguez). Poseen una regulacin especfica propia los siguientes informes:
(a) Informes en despidos colectivos (art. 51.3 ET). (b) Informes sobre limitaciones de
jornada en trabajos expuestos a riesgos ambientales y en trabajo en el campo (art. 23.2
RD. 1561/1995). (c) Informes sobre locales y tablones de anuncios puestos a disposicin
de los representantes de los trabajadores (art. 81 ET). (d) Informes sobre empresas de
trabajo temporal (art. 6 RD. 4/1995). (f ) Informes sobre clasificacin profesional (art.
137.2 LJS). (e) Informes sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (art.
9.1.d) LPRL). (f ) Informes en materia de prevencin de riesgos laborales. (g) Informes
en materia de Seguridad Social.
3) Funciones en materia de conciliacin, mediacin y arbitraje. La Inspeccin de Trabajo
cuenta con importantes posibilidades de accin en situaciones de conflicto, si bien, para su
intervencin la misma habr de desprenderse de las atribuciones inherentes a su condicin
de autoridad pblica. De este modo, si el art. 1.2 LOITSS anticipa que correspondern a
la Inspeccin de Trabajo funciones de en su caso, mediacin, conciliacin y arbitraje en
dichas materias, el art. 12.3 LOITSS desarrolla extensamente dicha posibilidad y la con-
creta posibilitando que la Inspeccin de Trabajo intervenga en la conciliacin y mediacin
en huelgas y otros conflictos cuando la misma sea aceptada por las partes; en el arbitraje en
huelgas y otros conflictos laborales cuando las partes expresamente lo soliciten, as como en
los supuestos legalmente establecidos. Con todo, la funcin de arbitraje por parte de la Ins-
peccin, sin perjuicio de las funciones tcnicas de informacin y asesoramiento, si lo solicita
cualquiera de las partes, ser incompatible con el ejercicio simultneo de la funcin inspec-
tora por la misma persona que tenga atribuida dicha funcin sobre las empresas sometidas a
su control y vigilancia. Se establece la cautela de que los inspectores de Trabajo y Seguridad
Social guardarn la debida reserva sobre la informacin obtenida en el ejercicio directo de
las funciones de arbitraje o mediacin y no la comunicarn a los servicios de inspeccin para
el ejercicio de las funciones de vigilancia y control.
5. mbito de actuacin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. La actuacin

de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con el art. 19 LOITSS, se extien-
de a las personas fsicas y jurdicas, pblicas o privadas, a las comunidades de bienes u otras
entidades sin personalidad jurdica, en cuanto sujetos obligados o responsables que sean del
cumplimiento de las normas del orden social.
1) mbito espacial de actuacin de la Inspeccin. La actuacin de la Inspeccin se ejerce
en las empresas, los centros de trabajo y, en general, los lugares en que se ejecute la presta-
cin laboral, aun cuando estn directamente regidos o gestionados por las Administraciones
pblicas o por entidades de Derecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas o
dependientes de cualesquiera de ellas.
2) Supuestos exceptuados del mbito especial de actuacin. Del mbito material de actua-
cin de los Inspectores de Trabajo se encuentran exceptuados: (a) Los centros de trabajo,
establecimientos, locales e instalaciones cuya vigilancia est legalmente atribuida a otros
rganos de las Administraciones pblicas, sin perjuicio de la competencia de la Inspeccin
de Trabajo y Seguridad Social en las materias no afectadas por su legislacin especfica (art.
19.2 LOITSS). (b) Parcialmente, en lo relativo a prevencin de accidentes de trabajo y de
enfermedades profesionales, as como a la exacta observancia de las normas de seguridad e
higiene en el trabajo, las minas, canteras y tneles y, en general, los trabajos que exijan la
aplicacin de la tcnica minera, (art. 117 L 22/1973, de 21 de julio, de Minas). La ins-
peccin administrativa de estos trabajos corresponde al Ministerio de Industria y Energa o
al rgano correspondiente de la Comunidad Autnoma (art. 168 RD. 863/1985). (c) Los
centros de trabajo y establecimientos militares dependientes de la Administracin militar,
que se rigen por su normativa especfica, sin perjuicio de la competencia de la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social en las materias no afectadas por la misma.
3) Supuestos especiales. Son supuestos especiales de actuacin en cuyo desarrollo debern
observarse determinadas peculiaridades: (a) Los locales e instalaciones de las representa-
ciones diplomticas acogidas al privilegio de extraterritorialidad y los protegidos por con-
venios internacionales, en los que se respetar su exclusin slo a efectos de presencia fsica
inspectora, en la forma que establezcan los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Empleo
y Seguridad Social (como establece el art. 3 ROFIT). (b) Quedan sometidas a un procedi-
miento especial de inspeccin, de acuerdo con el art. 3.2 ROFIT, las empresas que ejerzan
actividades en centros, bases o establecimientos militares; la regulacin especial, elaborada
conjuntamente por los Ministerios de Defensa y de Empleo y Seguridad Social, es la OM
PRE/2457/2003.
6. Vas de iniciacin de la actividad inspectora. De acuerdo con el art. 20.3 LOITSS,

la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social actuar de oficio siempre, como consecuencia de
orden superior, de orden de servicio derivada de planes o programas de inspeccin, a peticin
razonada de otros rganos, en virtud de denuncia o por propia iniciativa de los Inspectores de
Trabajo y Seguridad Social, conforme a criterios de eficacia y oportunidad. La iniciacin de la
actuacin inspectora podr ponerse en marcha, as pues, de alguno de los siguientes modos:
1) Orden superior y orden de servicio. La iniciacin de la actividad inspectora podr ini-
ciarse por orden de la autoridad laboral competente, quien debe cursarla a travs de la
correspondiente Jefatura de la Inspeccin Provincial de Trabajo y Seguridad Social o, en
su caso, de sus unidades especializadas (art. 9.1 a) RPS y art. 22.2 ROFIT). El inicio de la
actividad inspectora puede proceder de una orden de servicio de la Jefatura de la Inspeccin
de Trabajo y Seguridad Social, en aplicacin de los planes, programas y directrices sobre
actuacin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, referida a mbitos, actividades o
empresas determinadas (art. 9.1 b) RPS y art. 23 ROFIT). El incumplimiento por el ins-
pector de tales rdenes queda sujeto a sanciones disciplinarias.
2) Peticiones de rganos pblicos. La actividad de la Inspeccin podr ser promovida a pe-
ticin razonada de cualquier rgano jurisdiccional, de los organismos de la Seguridad Social
o de cualquier otra Administracin Pblica que hayan tenido conocimiento de conductas
o hechos que pudieran constituir infraccin, bien ocasionalmente bien en el desempeo de
sus propios cometidos (art. 9.1 c) y d) e) RPS).
3) Iniciativa propia. Por propia iniciativa del Inspector de Trabajo y Seguridad Social (art.
9.1 e) RPS). La misma representa una excepcin al rgimen comn, de acuerdo con el cual
la Inspeccin acta sometida al principio de jerarqua y, por tanto, de acuerdo a criterios
de eficacia y oportunidad, acomodndose a la programacin vigente en la inspeccin de su
destino (art. 22.3 ROFIT). En la planificacin de la actividad de la Inspeccin de Trabajo
y Seguridad Social cabe distinguir dos tipos de objetivos:
a) Programas generales de objetivos (art. 29 ROFIT). Se califica de tales a aquellos que
afectan a ms de una Comunidad Autnoma. Los mismos han de ser aprobados por el
Consejo Rector del Organismo Estatal Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, del que
forman parte representantes de la Administracin General del Estado y de las Comunidades
Autnomas (art. 29 LOITSS).
b) Programas territoriales de objetivos (art. 30 ROFIT). Son aquellos que se limitan al
territorio de una Comunidad Autnoma. Los mismos son establecidos por la Comisin
Operativa Autonmica de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social (art. 34 LOITSS).
4) Denuncias. En el supuesto de denuncia o peticin de los interesados, de los sindicatos
o de la propia Administracin, nos encontramos ante aportaciones o comunicaciones a la
inspeccin de alguna circunstancia que, de acuerdo con sus funciones, exige su obligada
intervencin. La denuncia resulta un medio de colaboracin social voluntaria en defensa
del inters general, pudiendo calificarse como un ejercicio privado de funciones pblicas.
De cualquier modo, la denuncia pblica, regulada en el art. 20.1 LOITSS, no inicia por
s misma el procedimiento inspector, sino que, a la vista de ella, la Inspeccin proceder
a la investigacin y comprobacin si apreciara indicios suficientes, archivndola en otro
caso. Con todo, la denuncia no genera efecto vinculante alguno de cara a la iniciacin del
procedimiento sancionador, entrando dentro de las facultades de la Inspeccin de Trabajo
y Seguridad Social determinar si procede iniciar la actividad inspectora, precedida o no por
la realizacin de actividades investigadoras.
Caso prctico 26.2. Escrito de denuncia ante la Inspeccin de Trabajo y Seguridad

Social
Respuesta.
D./Da. RAQUEL PREZ, con DNI xxx, mayor de edad, con domicilio a efectos de notificaciones en C/
Argentina, n 17, Fuenlabrada ante esa Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, comparece y, como mejor
proceda en Derecho, DICE:
Que mediante el presente escrito y al amparo de lo dispuesto en los artculos 20 de la Ley Ordenadora del
Sistema de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social y 9, apartado 1.f), del Real Decreto 928/1998, de
14 de mayo, formula denuncia contra la empresa RODRGUEZ, S.L., nmero de cdigo cuenta de cotizacin
XXXX, con centro de trabajo sito en Polgono Industrial Cobo Calleja, nave XX, Fuenlabrada y dedicada a la
actividad Industria metalgrfica, con base en los siguientes
HECHOS: [El escrito de denuncia ha de contener como mnimo, los hechos presuntamente constitutivos de in-
fraccin del orden social, fecha y lugar de acaecimiento de los mismos, identificacin de las personas respon-
sables, as como dems circunstancias relevantes [artculo 9., apartado 1.f), del Real Decreto 928/1998, de
14 de mayo]. Con la Empresa RODRGUEZ, S.L que viene realizando los trabajos de reparacin en el tejado
del edificio de oficinas de la Empresa ENVASES Y BOTES, S.L trabajan el Oficial de 1. don Zapico Botines
y los peones don Braulio Betn y don Eugenio Efemrides realizando las tareas de alicatado de los baos
del edificio. Los dos peones tienen un contrato de obra y estn dados de alta en la Seguridad Social con la
referida empresa RODRGUEZ. S.L., pero que el seor Zapico no pertenece a la misma, estando dado de alta
en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos y con licencia fiscal.
Por todo lo anteriormente expuesto,
SOLICITA: Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos probatorios que lo acompa-
an, se admita la denuncia contra la empresa. RODRGUEZ, S.L., y previa actividad inspectora se compruebe
la veracidad de lo alegado, procedindose a investigar la situacin y, en caso de que compruebe lo expuesto
acte en consecuencia.
En Fuenlabrada, 1 de mayo de 2014
Fdo.: RAQUEL PREZ.
Sr. Jefe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social.
Recomendacin prctica. Las denuncias sobre la comisin de una infraccin administrativa presentan
un contenido mnimo, consistente en la expresin de la identidad de la persona o personas que las presentan,
el relato de los hechos que pudieran constituir infraccin y la fecha y lugar de su comisin y, cuando sea posi-
ble, la identificacin de los presuntos responsables (art. 9. 1 f) RPS). No es exigible que en la denuncia se haga
constar la precisa calificacin jurdica de los hechos reputados ilcitos, toda vez que los autores no estarn, en
la generalidad de los casos, obligados a conocer los preceptos conformadores del ordenamiento administrati-
vo sancionador. Frente a la presentacin de estos escritos, el art. 20.4 LOITSS y el art. 9.1 f) RPS prevn que,
en determinados supuestos, las denuncias no se tramitarn. En primer lugar, se precepta la no tramitacin de
las denuncias annimas. Un segundo motivo de archivo es el hecho de que las denuncias presentadas se
refieran a materias cuya vigilancia no corresponda a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. Tampoco
se tramitarn las denuncias que manifiestamente carezcan de fundamento o resulten ininteligibles; y, en fin,
se excluyen de su posible tramitacin aquellas denuncias que coincidan con asuntos de los que est conocien-
do un rgano jurisdiccional. No obstante, el ROFIT en su art. 22.4 establece la posibilidad de que a fin de
precisar los indicios de veracidad y exactitud de los hechos denunciados, se pueda solicitar al denunciante su
comparecencia para ratificar, ampliar o concretar el contenido de la denuncia.
7. Formas de actuacin de la Inspeccin de Trabajo. El art. 21.1 LOITSS dispone que

la Inspeccin de Trabajo podr desarrollar su actuacin a travs de los siguientes medios:
visitas, comparecencias y expedientes administrativos.
1) Las visitas. La actividad inspectora se desarrolla, principalmente, mediante visita a
los centros y lugares de trabajo. De acuerdo con lo establecido en el art. 13 LOITSS, los
Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de sus funciones, estn autorizados

para: entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en todo centro de trabajo,
establecimiento o lugar sujeto a inspeccin y permanecer en el mismo.
a) En estos casos, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social deber notificar su presencia
al empresario o a su representante o a la persona inspeccionada (art. 13 LOITSS). Para el
supuesto de que la actuacin se realice en materia de prevencin de riesgos laborales, el
Inspector de Trabajo y Seguridad Social comunicar su presencia al empresario o a su repre-
sentante, al Comit de Seguridad y Salud, al Delegado de Prevencin o, en su ausencia, a los
representantes de los trabajadores, a fin de que puedan acompaarle durante el desarrollo de
la misma y formularle las observaciones que estimen pertinentes (art. 40.2 LPRL).
b) Tales reglas se aplicarn salvo que el Inspector de Trabajo y Seguridad Social considere
que dicha comunicacin puede perjudicar el xito de sus funciones (art. 13 LOITSS).
c) De acuerdo con el art. 13 LOITSS, si el centro sometido a inspeccin coincidiese
con el domicilio de una persona fsica, debern obtener su expreso consentimiento o, en su
defecto, la oportuna autorizacin judicial.
Caso prctico 26.3. Tienen la consideracin de domicilio las instalaciones de una empresa a efectos
del art. 18 CE?
Respuesta. Como afirma la STC 22/1984, la idea de domicilio que utiliza el art. 18 CE no coincide
plenamente con la que se maneja en Derecho privado, en especial el art. 40 CC, como punto de localizacin
de la persona o lugar de ejercicio por sta de sus derechos y obligaciones, siendo la proteccin constitucional
del domicilio de carcter instrumental, a fin de defender los mbitos de la vida privada de la persona, por lo
que existe un nexo de unin indisoluble entre la norma que prohbe la entrada y el registro en un domicilio (art.
18.2 CE) y la que impone la defensa y garanta la privacidad (art. 18.1 CE). Lo que se protege por el art. 18.2
CE es el domicilio inviolable, esto es, el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a
los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad ms ntima, protegindose no slo el espacio fsico en s
mismo considerado, sino lo que en l hay de emanacin de la persona y de esfera privada de ella. Lo que,
como es obvio, no es predicable de los locales, oficinas o almacn de una sociedad en la que, eventualmente,
pueda producirse la entrada y registro por los agentes de la autoridad (ATC 171/1989). As pues, no ser
constitutiva de delito de allanamiento de domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico
la entrada de autoridades o funcionarios pblicos, en los casos permitidos por la Ley, en el domicilio de una
persona jurdica pblica o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local
abierto al pblico fuera de las horas de apertura (arts. 203 y 204 CP).
d) El funcionario actuante extender diligencia por escrito de cada actuacin que realice
con ocasin de las visitas. En lo posible, se utilizarn medios electrnicos y no se impondrn
obligaciones a los interesados para adquirir o diligenciar cualquier clase de libros o formu-
larios para la realizacin de dichas diligencias (art. 21.6 LOITSS).
La diligencia inspectora a extender en dicho Libro viene a integrarse en el acerbo de instrumentos
de garanta de la seguridad jurdica del sujeto inspeccionado, contribuye a la mayor efectividad de la
accin inspectora, y constituye una frmula prctica y eficaz de acreditacin de las actuaciones ins-
pectoras de conocimiento por el inspeccionado de las advertencias y medidas que procedan en cada
caso. La prctica de diligencia en el Libro de Visitas es exigencia que alcanza a todos los funcionarios
864
del Sistema de Inspeccin de TrabajoJessy Seguridad Social,
R. Mercader tanto del Cuerpo Superior como del de
Uguina
Subinspectores de Empleo y Seguridad Social.
Caso prctico 26.4. Estructura de la diligencia en el Libro de Visitas

Respuesta.
EMPRESA: CIF/NIF
Locallidad: PROVINCIA
Funacionario/a actuante
Cuerpo de pertenencia: Inspector/a Subinspector/a Tcnico/a

1
Fecha de la actuacin:
Forma de actuacin (visita/comprobacin)
DILIGENCIA
Sello
de la
empresa
El/La Tcnico/a Habilitado/a

El/La Subinspector/a de Empleo El/La Inspector/a de Trabajo
(Art. 9.2 y 3 y Disp. Adicional 15 Ley
y Seguridad Social y Seguridad Social
31/95)
2) Los requerimientos. La actuacin inspectora podr llevarse a cabo mediante comparecencia de

2)sujetos
los Los requerimientos.
obligados ante elLafuncionario
actuacinactuante
inspectora
en lapodr
oficinallevarse
pblica aque
cabo
stemediante compare-
seale, en virtud de
cencia
requerimiento, con o sin aportacin de informacin documental o en soporte informtico, ste
de los sujetos obligados ante el funcionario actuante en la oficina pblica que se-
en su
ale,
caso,en virtud
con de requerimiento,
expresin con de
en el requerimiento o sin aportacin deque
la documentacin informacin documental
deba ser objeto o en so-
de presentacin.
porte informtico,ser
El requerimiento enescrito
su caso, con expresin
y notificado en el requerimiento
directamente con ocasin de de la documentacin
visita que
al centro de trabajo,
o por
deba sercualquier
objeto deforma de notificacin
presentacin. vlida. Cuando ser
El requerimiento el requerimiento se formule
escrito y notificado por un equipo,
directamente con
ocasin de visita al centro de trabajo, o por cualquier forma de notificacin vlida. Cuando
el requerimiento se formule por un equipo, determinar el inspector o subinspector ante
el que haya de comparecer el sujeto requerido (art. 13.3b) LOITSS, art. 15.1 b) ROFIT).
3) Los expedientes administrativos. Finalmente, mediante expediente administrativo, cuan-
do de su contenido se dedujeran los elementos suficientes de comprobacin y de conviccin
para iniciar y concluir la actuacin inspectora (art. 21.1 LOITSS, art. 15.1 d) ROFIT). La
actuacin inspectora podr seguirse, en general, mediante la comprobacin de datos o antece-
dentes que obren en las Administraciones pblicas; a tal fin, la Inspeccin podr acceder a tales
datos y antecedentes, proceder a cruces informticos y solicitar antecedentes o informacin
que permita comprobar el cumplimiento de la normativa aplicable. Igualmente la Inspeccin
de Trabajo y Seguridad Social podr actuar mediante comprobacin de datos o antecedentes
que obren en las Administraciones Pblicas. A tal efecto, podr valorar los datos o anteceden-
tes que le suministren otras Administraciones Pblicas de la Unin Europea.
8. mbito temporal de las actuaciones. La necesidad de conciliar en las actuaciones

inspectoras los principios constitucionales de servicio a los intereses generales, los de efica-
cia, jerarqua y coordinacin a los que quedan sometidas (art. 103.1 CE), con los que tutelan la
seguridad jurdica de los ciudadanos (art. 9 CE), cuyo respeto legitima la actuacin sancionadora
de las Administraciones Pblicas, exige que se cumpla con los plazos legalmente establecidos en
las actuaciones previas de comprobacin, as como de las actuaciones sancionadoras o liquida-
torias si estas proceden. De acuerdo con el art. 21.4 LOITSS, las actuaciones comprobatorias
no se dilatarn por espacio de ms de nueve meses, salvo que la dilacin sea imputable al sujeto
a inspeccin o a las personas dependientes del mismo. Este perodo puede ampliarse por otro
periodo que no exceder de nueve meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstan-
cias: a) Actividades de inspeccin de especial dificultad y complejidad. b) Descubrimiento, en
el transcurso de las actividades de inspeccin, de que el sujeto inspeccionado ha obstruido u
ocultado al rgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeen. c)
Actividades de inspeccin necesitadas de cooperacin administrativa internacional.
1) Cmputo inicial del plazo. El cmputo de los referidos plazos se iniciar a partir de la
fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto
inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la
totalidad de la documentacin requerida con trascendencia en la actuacin inspectora. No
se considerar incluido en ningn caso en el cmputo de los plazos, el tiempo transcurrido
durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse reque-
rimientos de subsanacin de incumplimientos previos por parte del rgano inspector.
2) Trmino final. En cuanto al trmino final, deben considerarse finalizadas no cuando el fun-
cionario ha reunido todo el material inculpatorio, sino cuando se inicia la actuacin sancionado-
ra propiamente dicha, esto es, el da de la fecha del acta. Respecto a la posible dilacin del plazo
mximo de nueve meses, por causas imputables al sujeto a inspeccin, stas deben quedar plena-
mente justificadas en las diligencias, y en el acta de infraccin o de liquidacin que se practique,
con la expresin de las causas y circunstancias concretas que han concurrido en dicha dilacin.
Por la misma razn garantista mencionada anteriormente, no resulta permisible que el actuante
pueda acordar, discrecionalmente, la suspensin de los plazos, lo que ira contra la finalidad de la
norma, que slo ha atendido a los supuestos de dilacin imputables al sujeto inspeccionado, en
cuyo supuesto la suspensin del cmputo opera por imperativo legal.
3) Interrupcin de las actuaciones. Las actividades inspectoras no se podrn interrumpir
por ms de cinco meses, salvo que la interrupcin sea causada por el sujeto inspeccionado o
personas de l dependientes, o salvo que se constate la imposibilidad de proseguir la actua-
cin inspectora por la pendencia de un pronunciamiento judicial que pueda condicionar el
resultado de la misma.
4) Caducidad de las actuaciones. El art. 8.2 RPS establece que si se incumplen los plazos
citados para la realizacin de las actuaciones comprobatorias, se producir la caducidad de las
mismas. En estos casos, dice la norma que no se interrumpir el cmputo de la prescripcin
y decaer la posibilidad de extender acta de infraccin o de liquidacin como consecuencia de
tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber
incurrido los funcionarios actuantes. Lo anterior llevar consigo la nulidad del acta que se
haya practicado extemporneamente, bien por transcurso del plazo de caducidad de las actua-
ciones inspectoras, bien por intercepcin de las mismas por ms de tres meses.
9. Facultades de actuacin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. En el

ejercicio de sus funciones, los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, como hemos visto,
poseen carcter de autoridad pblica y estn autorizados para efectuar toda una serie de
actividades de investigacin (art. 13 LOITSS) girar visitas en cualquier momento y sin
previo aviso, interrogar al empleador o al personal de la empresa), requerir informacin,
examinar todo tipo de documentacin, tomar o sacar muestras, obtener fotografas, vdeos,
etc. reclamar la comunicacin de determinados documentos, exigir la publicidad de ciertos
avisos y recoger, para analizarlas, muestras de las materias utilizadas (art. 5.3.3 LOITSS). El
art. 5.3.4 LOITSS establece con carcter general que los Inspectores de Trabajo estn au-
torizados para proceder a practicar cualquier diligencia de investigacin, examen o prueba
que considere necesario para comprobar que las disposiciones legales se observan correcta-
mente. Por su parte, los Subinspectores Laborales, que tienen la consideracin de agentes
de la autoridad, estn facultados para la prctica de cualquiera de las referidas diligencias de
investigacin.
1) Interrogatorio al personal de la empresa. En primer lugar, el funcionario actuante podr
requerir requerir informacin, slo o ante testigos, al empresario o al personal de la empresa
sobre cualquier asunto relativo a la aplicacin de las disposiciones legales, as como a exigir
la identificacin, o razn de su presencia, de las personas que se encuentren en el centro de
trabajo inspeccionado (art. 13.3 LOITSS).
2) Requerir la comparecencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los
trabajadores. El Inspector o Subinspector podr exigir la comparecencia del empresario o
de sus representantes y encargados, de los trabajadores, de los perceptores o solicitantes de
prestaciones sociales y de cualesquiera sujetos incluidos en su mbito de actuacin, en el
centro inspeccionado o en las oficinas pblicas designadas por el funcionario actuante (art.
13.3 LOITSS).
3) Examen de documentacin. La Inspeccin podr examinar en el centro o lugar de
trabajo todo tipo de documentacin con trascendencia en la verificacin del cumplimien-
to de la legislacin del orden social, tales como: libros, registros, incluidos los programas
informticos y archivos en soporte magntico, declaraciones oficiales y contabilidad; do-
cumentos de inscripcin, afiliacin, alta, baja, justificantes del abono de cuotas o pres-
taciones de Seguridad Social; documentos justificativos de retribuciones; documentos
exigidos en la normativa de prevencin de riesgos laborales y cualesquiera otros relacio-
nados con las materias sujetas a inspeccin. El inspector est facultado para requerir la
presentacin de dicha documentacin en las oficinas pblicas correspondientes. Cuando
los libros, registros, documentos o informacin que el obligado deba conservar en rela-
cin con el cumplimiento de las obligaciones, propias o de terceros, establecidas en las
normas del orden social, as como cualquier otro dato, informe, antecedente o justificante
con trascendencia para la funcin inspectora, se conserven en soporte electrnico, deber
suministrarse en dicho soporte y en formato tratable, legible y compatible con los de uso
generalizado en el momento en que se realice la actuacin inspectora, cuando as fuese
requerido (art. 13.3 c) LOITSS).
4) Obtencin de pruebas. El art. 13.3.d) LOITSS permite que los Inspectores puedan
tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el estable-
cimiento, realizar mediciones, obtener fotografas, videos, grabacin de imgenes, levantar
croquis y planos, siempre que se notifique al empresario o a su representante y obtener
copias y extractos de los documentos mencionados en el anterior apartado 3).
5) Adopcin de medidas cautelares. Inspectores y Subinspectores pueden adoptar, en cualquier
momento del desarrollo de sus actuaciones, las medidas cautelares que estimen oportunas y sean
proporcionadas al fin que se persiga, para impedir la destruccin, desaparicin o alteracin de la
documentacin relevante, siempre que no cause perjuicio de difcil o imposible reparacin a los
sujetos responsables o implique violacin de derechos (art. 13.3.d) LOITSS).
10. Medidas derivadas de la actividad inspectora. Concluida la fase de investigacin,

las posibles medidas a adoptar por la Inspeccin de Trabajo pueden ser, bien el archivo de
las actuaciones realizadas por considerar que las conductas investigadas no constituyen
infracciones sancionables, bien la constatacin de ilcitos. En este caso, las posibles
opciones que puede barajar el Inspector son, en primer trmino, la adopcin de medi-
das de carcter preventivo y correctivo; en segundo lugar, las actas de infraccin y de
liquidacin; finalmente, las actuaciones de la Inspeccin pueden dar lugar, asimismo, a
la incoacin de oficio de diversos procedimientos judiciales y administrativos.
1) Medidas preventivas y correctivas: advertencia, requerimiento y paralizacin. En
primer lugar, los Inspectores y los Subinspectores (art. 14.5 LOITSS) podrn formular
advertencia o recomendacin para lograr el ms efectivo cumplimiento de las disposi-
ciones que tiene encomendada la Inspeccin, cuando las circunstancias del caso as lo
aconsejen y siempre que no se deriven daos ni perjuicios directos a los trabajadores, o
a sus representanes (art. 22.1 LOITSS; art. 11.5 RPS).
a) La advertencia o recomendacin, que se formalizar mediante diligencia, se co-
municar por escrito al sujeto responsable, sealando las anomalas, irregularidades
o deficiencias apreciadas con indicacin del plazo para su subsanacin bajo el corres-
pondiente apercibimiento (art. 11.5 RPS). En todo caso, las actas de advertencia no
crean, extinguen o modifican situaciones jurdicas. Carecen por ello del privilegio de la
ejecutividad, y cuando ulteriormente se extiende el acta de infraccin no se encuentra
garantizada la recomendacin efectuada, sino la efectividad de la disposicin infringi-
da. El nico efecto que poseen dentro del procedimiento sancionador es el de que su
incumplimiento es considerado como un criterio agravante de acuerdo con el art. 36.1
LISOS.
b) En segundo lugar, el funcionario actuante podr formular, como medida preventi-
va, el correspondiente requerimiento. La normativa vigente ofrece una variada tipologa
de posibles requerimientos: de alcance general (art. 22.1 LOITSS); de pago de cuotas;
de salud laboral dirigidos a las Administraciones Pblicas (art. 45.1 b) LPRL y art.
22.4 LOITSS), y el ms frecuentemente utilizado en materia de prevencin de riesgos
laborales. Frente a las sanciones, los requerimientos se consideran instrumentos parti-
cularmente tiles en materia de prevencin de riesgos, por cuanto el objetivo de toda
norma preventiva no es otro que el que se apliquen los mejores medios posibles para la
eliminacin de los riesgos. En la medida que las sanciones en s mismas no dan lugar
directamente a la aplicacin de medidas apropiadas de prevencin, los requerimientos
despliegan un efecto de cumplimiento de la normativa preventiva de gran trascendencia
prctica.
c) Como tercera y ltima medida preventiva, el Inspector de Trabajo y Seguridad
Social y el Subinspector de la Escala de Seguridad y Salud tienen la facultad de ordenar
la inmediata paralizacin de los trabajos a tareas que impliquen un riesgo grave e inminen-
te para la salud de los trabajadores (art. 22.12 LOITSS, art. 9.1 LPRL). El art. 44 LPRL
desarrolla esta medida, que tiene un carcter cautelar, al permitir ordenar la paralizacin
inmediata de los trabajos o tareas en aquellos supuestos en los que compruebe el citado in-
cumplimiento con un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores.
Se impone, por tanto, una valoracin por el Inspector o Subinspector sobre la trascendencia
y significacin de la inobservancia de los deberes normativos sobre prevencin de riesgos
laborales previstos en la LPRL. Se trata, en todo caso, de una medida cautelar distinta de
la suspensin o cierre del centro de trabajo previsto en el art. 53 LPRL y que se anuda a la
potestad sancionadora. En los supuestos de paralizacin regulados en el art. 44 LPRL, perma-
nece el derecho del trabajador al pago de su salario o a las indemnizaciones que proceda, sin
perjuicio de las medidas que puedan arbitrarse para su garanta, por lo que la figura prevista
en dicho precepto no es una suspensin del contrato por causa no imputable al trabajador (en
coherencia con el art. 30 ET).
d) Finalmente, en los supuestos en que la actuacin inspectora afecte a empresas estable-
cidas en otros Estados miembros de la Unin Europea y de que los hechos comprobados
puedan ser sancionados por el Estado miembro de origen de la empresa, estos hechos po-
drn ponerse en conocimiento de la autoridad competente del otro pas para que inicie el
procedimiento sancionador, sin perjuicio de que pueda adoptar otras medidas que conside-
re pertinentes (art. 22.15 LOITSS y art. 11.7 RPS).
2) Establecimiento de medidas cautelares. El fundamento de la adopcin de las medidas
cautelares estriba en que el mero transcurso del tiempo en el que ha de desarrollarse una
actuacin con consecuencias jurdicas puede conllevar la imposibilidad de su cumplimiento
final, bien porque el futuro obligado realice actos que tiendan a dificultar o impedir la pro-
duccin del resultado debido, o bien porque otro tipo de circunstancias ajenas a la voluntad
de los participantes ponga en peligro la solucin establecida por la norma. El art. 14.2 RPS
contempla la posibilidad de que el Inspector imponga medidas cautelares cuando entienda
que son necesarias para asegurar la eficacia de la resolucin y para evitar el mantenimiento
de los efectos de la infraccin.
3) Actas de infraccin. El Inspector podr proceder a iniciar el correspondiente procedi-
miento sancionador mediante la extensin de acta por las infracciones comprobadas a efectos
de la iniciacin del correspondiente procedimiento sancionador (art. 51.1 a) LISOS y arts. 1.2
y 13.1 RPS). El acta de infraccin representa dentro de la estructura del procedimiento sancio-
nador uno de los actos de trmite o preparatorios de la resolucin final y en el que confluyen
la doble funcin de servir de pliego de cargos base fctica de la acusacin que formule la
Administracin y de propuesta de sancin. La extensin del acta de infraccin debe ser con-
siderada como un trmite esencial e ineludible del procedimiento sancionador por infraccin
de leyes sociales, ya que acota el rea infraccional y restringe los supuestos incriminatorios, de
forma que posteriormente el sujeto o sujetos responsables no puedan ser objeto de sancin por
otros motivos que los que figuran en el pliego de cargos, ya que, de no ser as, se impedira el
derecho del interesado a preparar y aportar alegaciones para su defensa. En todo caso, el acta
es el documento que da origen al procedimiento comn sancionador.
Caso prctico 26.5. Modelo de acta de Infraccin

Respuesta.
Empresa: ENVASES Y BOTES, S.L.
CIF B.XXXXX. Nm. Inscripcin CCC: XXXX
Actividad: Industria metalgrfica.
Domicilio: Polgono Industrial Cobo Calleja, nave XX. Localidad: Fuenlabrada Madrid.
Fecha: XX-XX-XXXX
El/La Inspector/a de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, en uso de las facultades que le otorgan
la Ley, Ordenadora del Sistema de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social y Real Decreto Legislativo
5/2000, de 4 de agosto, hace constar:
Realizada visita a la empresa el 18 de octubre de 2013, con orden de servicio, y examinada la
documentacin se constata lo siguiente: que la trabajadora Milagros Prez ces en la prestacin de servicios el
1 de febrero de 2012, sin embargo sigue figurando de alta en la empresa. Por parte del titular de la empresa
se aporta: recibo de finiquito firmado por la trabajadora, parte de baja, no presentado con las fechas correc-
tas (parece ser que por olvido de este trmite administrativo), contrato de trabajo sin prrroga y finalizado en
la fecha sealada, declaracin de dos trabajadores de que no ha existido trabajo. Adems, en el banco de
datos de la Seguridad Social figura de alta en otra empresa. Ello constituye una infraccin a los artculos 100
y 102 LGSS y correspondientes del Real Decreto 84/1996.
La conducta empresarial descrita se tipifica como infraccin leve en el art. 21.3 LISOS [No comunicar
en tiempo y forma las bajas de los trabajadores que cesen en el servicio a la empresa, as como las dems
variaciones que les afecten] en su grado [].
Por lo que se propone la imposicin de la sancin por un importe total de 300.51 euros, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 40.1 LISOS. Adems, procede instar la baja de oficio por parte del inspector en
base a las facultades que le confiere el artculo 22.7 de la Ley Ordenadora del Sistema de la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social..
Se advierte a la empresa que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 17.1 del Reglamento General
sobre procedimientos para la imposicin de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes
liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo,
podr presentar escrito de alegaciones en el plazo de QUINCE DAS HBILES contados desde el siguiente
al de notificacin de la presente Acta, acompaado de la prueba que estime pertinente, dirigido al [rgano
competente para resolver el expediente]. Dicho escrito ser presentado en la [] En el supuesto de no
formalizarse escrito de alegaciones, la tramitacin del procedimiento continuar hasta su resolucin definitiva,
sin perjuicio del trmite de audiencia, que se entender cumplimentado en todo caso cuando en la resolucin
no sean tenidos en cuenta hechos distintos de los reseados en l.
4) Actas de liquidacin. Los inspectores podrn extender actas de liquidacin de cuotas

a la Seguridad Social en los supuestos que procedan. El acta de liquidacin procede a
regularizar las cotizaciones pendientes por el empresario, sea por falta absoluta de las
mismas, sea por infracotizacin o cotizacin indebida. En general, las diferencias de
cotizacin susceptibles de reclamacin administrativa mediante acta de liquidacin son

aquellas que la Tesorera General no puede advertir o deducir en funcin de los docu-
mentos presentados por la empresa (pues su control de la recaudacin est limitado
a la revisin de tales documentos), sino que precisan el examen de la documentacin
oficial laboral y de Seguridad Social de la empresa (recibos de salarios, contratos de
trabajo, etc.) o la prctica de otras pruebas (testificales o documentales privadas) para
la constatacin de la existencia de diferencias de cotizacin, facultad y cometidos stos
que corresponden a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. Tal actividad se sita
ms precisamente dentro del rea de la denominada gestin recaudatoria, entendida
sta como aquella actividad de naturaleza administrativa, llevada a cabo por la Tesorera
General de la Seguridad Social, por la que se liquidan los recursos de financiacin de la
Seguridad Social que son su objeto, a travs de un procedimiento determinado regulado
por su normativa especfica.
5) Actas de infraccin por estimacin de perjuicios econmicos. Un tipo particular de acta de
infraccin es la relativa a la estimacin de perjuicios econmicos, que procedern cuando el
Inspector de Trabajo y Seguridad Social considere que de la presunta infraccin se derivan
perjuicios econmicos para los trabajadores afectados (art. 14.3 RPS). Las mismas podrn
dar lugar al correspondiente proceso de oficio (art. 148 a 150 LJS).
6) Actas de infraccin por obstruccin. El incumplimiento del deber de colaboracin de
las empresas en las tareas de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social impuesto por la
LOITSS, as como el obstculo al ejercicio de las competencias a los funcionarios de la
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, lleva a considerar como obstructivas a la labor
inspectora a determinadas conductas.
a) Las infracciones por obstruccin a la labor inspectora se califican como leves, graves y
muy graves, en atencin a la naturaleza del deber de colaboracin infringido y de la entidad
y consecuencias de la accin u omisin obstructora sobre la actuacin de la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social:
b) Las obstrucciones a la actuacin inspectora sern sancionadas conforme a lo estableci-
do en la LISOS, por la autoridad competente en cada caso en funcin del orden material de
actuacin del que traiga causa o se derive la obstruccin. En caso necesario, la Inspeccin
de Trabajo y Seguridad Social podr recabar de la autoridad competente o de sus agentes el
auxilio oportuno para el normal ejercicio de sus funciones.
Caso prctico 26.6. Modelo de acta de obstruccin.

Respuesta.
Empresa: ENVASES Y BOTES, S.L.
CIF B Nm. Inscripcin CCC:
Actividad: Industria metalgrfica.
Domicilio: Polgono Industrial El Cuzco, nave 32. Localidad: 33 Madrid.
Fecha:
El/La Inspector/a de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, en uso de las facultades que le otorgan la Ley
Ordenadora del Sistema de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social y Real Decreto Legislativo 5/2000,
de 4 de agosto, hace constar:
Que cuando ya haban sido tratadas todas las rdenes de Servicio, se procedi a visitar el departamento
informtico a fin de comprobar sus condiciones ergonmicas, y a tal fin toma fotografas de vanas mesas y
sillas, en el momento en que el Director Gerente (ausente hasta ese instante) le conmina a abandonar el centro
de trabajo, exigindole que le muestre algn papel o documento en el que conste que est autorizado a entrar
en la empresa, hacer la visita de inspeccin y sobre todo a tomar fotografas y aun cuando el Inspector cum-
plidamente vuelve a identificarse y sobre todo a exponerle los preceptos legales que avalan y autorizan sus
actuaciones, el citado Director- Gerente le vuelve a decir que venga en horas fuera de la jornada laboral de
la empresa y que abandone en ese momento el centro de trabajo en trminos tan drsticos y terminantes que
el Inspector 0pta por dar por concluida su visita, abandonando la empresa.
La conminacin reiterada del Director-Gerente al inspector de abandonar el centro de trabajo en trminos
drsticos una vez facilitada la identificacin del inspector y expuestos los preceptos que autorizan la actuacin
inspectora constituye una conducta de obstruccin a la misma tipificada en el artculo 50 del TRLLSOS.
Por lo que se propone la imposicin de la sancin por un importe total de 3.005, 07 euros, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 40.1 LISOS.
Se advierte a la empresa que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 17.1 del Reglamento General
sobre procedimientos para la imposicin de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes
liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo),
podr presentar escrito de alegaciones en el plazo de QUINCE DAS HBILES contados desde el siguiente
al de notificacin de la presente Acta, acompaado de la prueba que estime pertinente, dirigido al [rgano
competente para resolver el expediente] Dicho escrito ser presentado en la [] En el supuesto de no
formalizarse escrito de alegaciones, la tramitacin del procedimiento continuar hasta su resolucin definitiva,
sin perjuicio del trmite de audiencia, que se entender cumplimentado en todo caso cuando en la resolucin
no sean tenidos en cuenta hechos distintos de los reseados en l.
7) Propuesta de procedimiento de oficio. Entre las medidas que pudieran derivar de la ac-
tuacin inspectora, de acuerdo con lo establecido en el art. 22.14 LOITSS, se encuentra
la de proponer a su superior jerrquico la formulacin de comunicaciones y demandas
de oficio ante la Jurisdiccin de lo Social en la forma prevista en la Ley 36/2011, de 10 de
octubre, reguladora de la Jurisdiccin Social. La LJS regula esta posibilidad dentro del
procedimiento de oficio contemplado en sus arts. 148 a 150.
2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Bibliografa bsica: Nieto, A., Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Tecnos, 1 ed (1993),
5 (2012). Blasco Pellicer, A., Sanciones administrativas en el orden social, Valencia, Tirant lo Blanch,
1998. Gmez Orea, M., El procedimiento sancionador, en Vzquez Gonzlez, I. (Coord.), La Inspeccin
de Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, Aranzadi, 1999, pp. 303 a 381. Garca Rubio, M.A., La
presuncin de certeza de las actas de la inspeccin de trabajo y Seguridad Social, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1999.
11. Principios constitucionales del procedimiento administrativo sancionador. La

sancin administrativa ha sido definida como cualquier mal infligido por la Administra-
cin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, subrayndose el fin
aflictivo de la sancin, que consiste en la privacin de un bien o derecho, o en la imposi-
cin de una obligacin de pago de una multa (Suay Rincn). El Tribunal Constitucional
subraya que la nocin de sancin administrativa debe llenarse de contenido atendiendo
al carcter represivo de la medida. La STC 276/2000 subraya que es la funcin represiva,
retributiva o de castigo, lo que distingue a la sancin administrativa de otras resoluciones
administrativas que restringen derechos individuales con otros fines, como es el caso de la
coercin y estmulo para el cumplimiento de las leyes, disuasin ante posibles incumpli-
mientos, o resarcimiento por incumplimientos efectivamente realizados.
1) Principios constitucionales. La CE condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administracin a la observancia de determinados procedimientos y garantas judiciales
posteriores. As, el art. 105 CE impone a la Administracin la necesidad de actuar y, por ello,
sancionar a travs de un procedimiento administrativo con un trmite de audiencia, y el art.
106 CE reconoce el derecho a revisar los actos sancionadores ante una instancia judicial. El
establecimiento de un procedimiento sancionador constituye, de este modo, la respuesta que
el poder ejecutivo otorga a las exigencias relativas a la garanta de procedimiento en el ejerci-
cio de la potestad sancionadora de la Administracin. Dicha garanta implica, de una parte, la
prohibicin administrativa de utilizar la tcnica de las sanciones de plano y, de otra, la nece-
sidad de predeterminacin normativa del procedimiento, con la consiguiente interdiccin de
crear ex post facto procedimientos sancionadores ad hoc o ad personam.
Caso prctico 26.7. Se aplican los principios del proceso penal al procedimiento administrativo san-
cionador?
Respuesta. Desde la STC 18/1981, el Tribunal Constitucional ha venido recordando que las garantas
que el art. 24.2 CE impone respecto al proceso penal tambin son aplicables, con ciertos matices, al procedi-
miento administrativo sancionador; y ello en la medida en que sean compatibles con este tipo de procedimiento,
a fin de preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del citado precepto constitucional y la se-
guridad jurdica que garantiza el art. 9 CE (STC 14/1999; 194/2000; 276/2000). Pues, como seal en
el referido pronunciamiento, tales valores no quedaran salvaguardados si se admitiera que la Administracin,
por razones de orden pblico, puede incidir en la esfera jurdica de los ciudadanos imponindoles una sancin
sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisin,
pues, la garanta del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a travs de un procedimiento en el
que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar
lo que a su derecho convenga.
Caso prctico 26.8. Cules son las concretas garantas que se exportan al procedimiento administrativo
sancionador?
Respuesta. Entre las anteriores garantas el Tribunal Constitucional ha identificado el derecho de defen-
sa, que proscribe cualquier indefensin; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condicio-
nes; el derecho a ser informado de la acusacin, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los
hechos imputados; el derecho a la presuncin de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los
hechos constitutivos de la infraccin recaiga sobre la Administracin, con la prohibicin absoluta de utilizar
pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra s mismo;
o, en fin, el derecho a la utilizacin de los medios de prueba adecuados para la defensa, del que deriva
la obligacin de motivar la denegacin de los medios de prueba propuestos (por todas, SSTC 7/1998;
14/1999; 81/2000).
2) Principios bsicos de la LRJPAC en relacin con el procedimiento sancionador. Con base

en los anteriores fundamentos constitucionales, la LRJPAC establece unos principios b-
sicos a los que deben sujetarse tales procedimientos sancionadores. Esta idea se materializa
en las DA 5, 7 y 8 LRJPAC (potestad sancionadora en materia tributaria, en materia de
infracciones del orden social, en materia de personal al servicio de la Administracin del Es-
tado) en las que se mantienen las especialidades procedimentales dentro del cuadro general
en estas materias. De acuerdo con el art. 51.2 LISOS, el procedimiento sancionador, comn
a todas las Administraciones pblicas, se ajustar a lo previsto en la propia LISOS siendo de
aplicacin subsidiaria las disposiciones de la LRJPAC.
12. Iniciacin del procedimiento sancionador. El procedimiento se inicia por acta de

la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, salvo en el especfico supuesto que contempla
el art. 52.2 LISOS, esto es, el procedimiento para la imposicin de sanciones por infraccio-
nes leves y graves a los trabajadores, en materia de empleo, formacin profesional, ayuda al
fomento del empleo, Seguridad Social y proteccin por desempleo (art. 48.4 LISOS), que
se arranca, directamente, por la entidad gestora competente. Se establece, de este modo, una
suerte de monopolio en el procedimiento (Blasco Pellicer) al constituir la Inspeccin
de Trabajo el nico rgano que se encuentra legitimado para iniciar dicho trmite.
13. Contenido del acta de infraccin. El acta de infraccin representa dentro de la

estructura del procedimiento sancionador uno de los actos de trmite o preparatorios de
la resolucin final y en el que confluye la doble funcin de servir de pliego de cargos (base
fctica de la acusacin que formule la Administracin) y de propuesta de sancin (Prez
Espinosa). La extensin del acta de infraccin debe ser considerada como un trmite
esencial e ineludible del procedimiento sancionador por infraccin de leyes sociales, ya
que acota el rea de la infraccin y restringe los supuestos incriminatorios, de forma que
posteriormente el sujeto o sujetos responsables no puedan ser objeto de sancin por otros
motivos que los que figuran en el pliego de cargos, ya que, de no ser as, se impedira
el derecho del interesado a preparar y aportar alegaciones para su defensa. En el acta de
infraccin deber reflejarse, como contenido mnimo, los siguientes aspectos (art. 53
LISOS y art. 14 RPS):
1) Datos de identificacin del sujeto infractor. En primer lugar, debe concretarse la de-
terminacin de la persona del inculpado (nombre y apellidos o razn social, domicilio,
documento nacional de identidad, nmero de identificacin fiscal, nmero de cuenta de
cotizacin de la Seguridad Social y, en su caso, nmero de identificacin de autnomos). La
iniciacin del procedimiento administrativo sancionador requiere insoslayablemente que
en el propio acto de apertura se determine con precisin quin ha de ocupar en el mismo
el status de presunto responsable. El art. 53 LISOS incluye la expresa constancia de la exis-
tencia de posibles responsables solidarios en estos casos d) En los supuestos en que exista
posible responsable solidario, se har constar tal circunstancia, la fundamentacin jurdica
de dicha responsabilidad y los mismos datos exigidos para el responsable principal. La
medida olvida a los responsables subsidiarios a los que s hace expresa alusin el art. 14.1
a) RPS. De tratarse de personas jurdicas, uniones temporales de empresas y comunidad

de bienes, deben tambin examinarse la condicin y poderes con que actan quienes dicen
representarlas.
2) Hechos comprobados y medios de investigacin utilizados. En segundo lugar, deben pre-
cisarse los hechos que motivan la iniciacin. Aunque el acuerdo de iniciacin del procedi-
miento contiene la imputacin provisional a un sujeto sobre la comisin de un comporta-
miento contrario a las normas materiales de trabajo y Seguridad Social, la LISOS exige que
los hechos comprobados por el Inspector actuante o por el Subinspector de Empleo sean
precisados, destacando los relevantes a efectos de la determinacin y tipificacin de la in-
fraccin y de la graduacin de la sancin (art. 53.1 a) LISOS). A ello se aade, la consigna-
cin de si la actuacin ha sido mediante visita, comparecencia o expediente administrativo
(art. 14.1 b) RPS).
Caso prctico 26.9. Dada su importancia prctica dado que su insuficiencia es una de las cuestiones
que da lugar con ms frecuencia a su impugnacin: qu caractersticas debe tener el relato de hechos en un
acta de infraccin?
Respuesta. En el Criterio Tcnico de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social n 6/1997 se resumen

las caractersticas que debe tener el relato de hechos que sirven de base para la calificacin del ilcito adminis-
trativo objeto de la sancin, esto es: suficiente; preciso en los datos de hecho; sin vaguedades; contradicciones;
reflejar los medios utilizados para la comprobacin, y destacar los elementos esenciales para la calificacin
y graduacin. El rigor de la cuanta. sancionadora en materia de prevencin de riesgos laborales es trasla-
dable a la concrecin de los hechos relevantes a efectos de la calificacin y graduacin de las infracciones
en tal materia que no deben olvidar especificaciones tales como la altura a la que se realizan los trabajos; la
especificacin de los huecos que carecan de proteccin o su nmero; el nombre de los trabajadores que no
disponan o no utilizaban equipos de proteccin individual o al menos, los elementos suficientes para su posible
identificacin si no se puede conocer su nombre y la identificacin de los equipos de trabajo sin las protecciones
reglamentarias, etc.
3) Infraccin cometida, calificacin y precepto vulnerado. En tercer lugar, se exige que en el

acta de infraccin conste la posible calificacin jurdica de la infraccin imputada (art. 53.1
c) LISOS y art. 14.1 c) RPS), sin perjuicio de lo que resulte de la instruccin. Cuando se
produzca una pluralidad de infracciones es preciso agrupar en una sola acta las que corres-
pondan a la misma materia que deban ser resueltas por idntico rgano. Estas materias son
las siguientes: relacin laboral, prevencin de riesgos laborales, seguridad social, colocacin
y empleo, migraciones y extranjeros, pero no proceder la acumulacin en los casos de tra-
mitacin simultnea de actas de infraccin y liquidacin por los mismos hechos, cuando
concurran supuestos de responsabilidad solidaria o subsidiaria, y en las infracciones relacio-
nadas causalmente con un accidente de trabajo o enfermedad profesional.
4) Nmero de trabajadores de la empresa y nmero de trabajadores afectados. Debe concre-
tarse, en cuarto lugar, el nmero de trabajadores de la empresa y nmero de trabajadores
afectados por la infraccin, cuando tal requisito sirva para graduar la sancin o, en su caso,
calificar la infraccin (art. 14.1 d) RPS). El nmero de trabajadores de la empresa y el
nmero de trabajadores afectados debe figurar cuando sirve para graduar la sancin o para
calificar la infraccin, sin que tengan que coincidir ambos nmeros. No obstante, cuando la
visita resulta impedida, los afectados son la totalidad de los trabajadores de la empresa o, en
su caso, del centro concreto visitado, pero tal circunstancia numrica no constituir causa
de agravacin o atenuacin, si no va unida a otras circunstancias (nmero de trabajadores

en alta inferior al observado en la vista obstruida, etc.). Igualmente, cuando resulte imposi-
ble determinar el nmero exacto de trabajadores de la empresa o el de afectados, habr que
acudir a estimaciones que deben reflejarse en el acta.
5) Propuesta de sancin, graduacin y cuantificacin. De igual modo, el acta deber conte-
ner la propuesta concreta de sancin cuantificada que deber ser acorde con la calificacin
efectuada y con los criterios de graduacin incorporados al documento. Tal graduacin y
cuantificacin lo ser respecto del total de las sanciones propuestas si se denunciara ms de
una infraccin (art. 39 LISOS, art. 14.1 e) y 16 RPS). Deber incluirse, asimismo, la pro-
puesta de sanciones accesorias que procedan vinculadas a la infraccin principal. Respecto
a las circunstancias de graduacin-agravacin o atenuacin, habr de tenerse en cuenta que,
de estar incluidas en la definicin del ilcito administrativo, no podrn ser utilizadas para
agravar o atenuar la sancin. Con carcter especfico, se tendr en cuenta en la aplicacin
de las circunstancias previstas, lo siguiente: a) Grado de negligencia o intencionalidad b)
Fraude o connivencia. c) Incumplimiento de las advertencias previas o requerimientos. d)
Cifra de negocios, de la empresa en su totalidad. e) Perjuicio causado. La cuanta dineraria
de la sancin a proponer dentro de las establecidas para cada grado en la LISOS deber que-
dar justificada, explcita o implcitamente, en el acta, para evitar la opacidad e indefensin.
6) Identidad y firma del rgano inspector actuante. El art. 135 LRJPAC confiere al
presunto responsable el derecho a conocer la identidad del instructor, de la autoridad
competente para imponer la sancin y de la norma que atribuya tal competencia. Esta
obligacin se trasplanta al procedimiento sancionador en materia social por el art. 14.1 f )
RPS, que impone como contenido mnimo del acta de infraccin la inclusin del rgano
competente para resolver y plazo para la interposicin de alegaciones ante el mismo. Es
importante precisar que en los supuestos de acumulacin de infracciones ser competente
el rgano que lo sea para imponer la de mayor cuanta (art. 4.5 RPS). El acta deber con-
tener la indicacin del funcionario que levanta el acta y la firma del mismo y, en su caso,
visado del Inspector de Trabajo y Seguridad Social, con su firma e indicacin del que la
efecte (art. 14.1 g) RPS).
7) Fecha del acta. El ltimo de los requisitos que debe incorporar el acta es la fecha del
acta de infraccin (art. 14.1 h) RPS), cuya funcin gira en torno a las instituciones de pres-
cripcin (respecto de los hechos infractores) y caducidad (tanto de las actuaciones inspecto-
ras previas, como del procedimiento sancionador).
8) Efectos de la omisin de los contenidos del acta. Con carcter general, la ausencia
de todos o alguno de los requisitos del acta de infraccin puede dar lugar a su nulidad
de pleno derecho, de cumplirse los presupuestos del art. 62 LRPAC (si el mismo se ha
dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido;
si ha sido dictado por rgano manifiestamente incompetente (por razn de la materia) o
si la ausencia de todos o algn requisito lesiona el contenido esencial de los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional); su anulabilidad por defectos de forma
(art. 63 LRJPAC) o, en fin, a la prdida de su presuncin de certeza (art. 52.2 LISOS y
15 RPS).
14. Presuncin de certeza de las actas. A tenor de lo establecido en el art. 23

LOITSS, los hechos constatados por los funcionarios de la Inspeccin de Trabajo y
Seguridad Social que se formalicen en las actas de infraccin y de liquidacin, obser-
vando los requisitos legales pertinentes, tendrn presuncin de certeza, sin perjuicio de
las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los
interesados.
El propio artculo reconoce el mismo valor probatorio a los hechos reseados en
informes emitidos por la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia
de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradiccin por los
interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.
Caso prctico 26.10 El principio de presuncin legal de certeza libera al Inspector o Subinspector
de la obligacin de reflejar en el acta de infraccin los elementos de conviccin de que ha dispuesto, o
las actividades probatorias a partir de las cuales obtiene unas conclusiones, es decir, actividad probatoria
desplegada para afirmar que concurren los hechos conformadores de un ilcito administrativo?
Respuesta. Evidentemente, no. El principio constitucional de presuncin de inocencia, aplicable al

procedimiento administrativo sancionador, obliga a recoger todas las pruebas que han conducido a cons-
tatar el ilcito administrativo para que opere la presuncin legal de certeza del acta. En ese sentido, la
STC 109/1986, seal que el derecho de presuncin de inocencia significa que toda condena debe ir
precedida de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas. Es por ello por lo que, para
destruirse el principio constitucional de presuncin de inocencia se precisa una mnima actividad proba-
toria realizada con todas las garantas procesales sobre los hechos y el elemento subjetivo del injusto o
culpabilidad. Por su parte, la STC 76/1990 seal que es a la administracin sancionadora a la que
incumbe la carga de la prueba de los hechos que imputa, de modo que nadie est obligado a probar su
propia inocencia. En todo caso, la presuncin de inocencia es compatible con la presuncin de certeza
de las actas [STS (CA) 10-10-1997, R 4331/1991].
Caso Prctico 26.11. A qu cuestiones alcanza la presuncin de certeza?
Respuesta. La presuncin de certeza reconocida en la LISOS solo abarca a los hechos constatados
por los funcionarios de la Inspeccin de Trabajo; por tanto, no estn dotadas de presuncin de certeza o
de veracidad las opiniones, juicios de valor, calificaciones jurdicas subjetivas que haga el inspector. La
presuncin de certeza slo abarca a los hechos. Adems, contra tales hechos, cabe la prueba en contra-
rio del administrado. Estos hechos, adems, son solo aquellos que por su objetividad son susceptibles de
percepcin directa por el inspector, o los inmediatamente deducibles de aquellos.
Caso Prctico 26.12. A travs de qu medios es posible destruir la presuncin de certeza de los
hechos constatados por el inspector?
Respuesta. Los hechos constatados por el inspector pueden quedar desvirtuados por los informes
tcnicos presentados por la empresa. En general, estos informes tcnicos pueden ser elaborados por un
colegio profesional, un colegiado o un especialista acreditado y suponen un elemento ms de juicio. Debe
ser objetivo y basarse tambin en hechos y en consecuencias demostrables. En casos de accidentes de
trabajo con resultado de muerte, cabe adems solicitar la autopsia del trabajador fallecido, para asegurar
la causa del accidente. En un caso extremo, en el que se presupona que el trabajador haba quedado
electrocutado al manipular elementos elctricos en una tormenta, se demostr que la causa del fallecimien-
to, en virtud de la autopsia practicada, haba sido la fulguracin producida por un rayo [STSJ Madrid (CA)
2-7-2004, R 459/2000].
15. Instruccin del procedimiento sancionador. La regulacin de la instruccin

del procedimiento sancionador se desarrolla a travs de las siguientes actuaciones:
1) Notificacin de las actas. La fase de instruccin comienza con la notificacin de

las actas de infraccin al presunto sujeto o sujetos responsables y finaliza con la remi-
sin al rgano competente para resolver de la propuesta de resolucin elaborada por el
rgano instructor del expediente. La notificacin de las actas de infraccin se realizar
por la Inspeccin a los sujetos responsables en el plazo de diez das hbiles a partir del
trmino de la actuacin inspectora [fecha del acta] y en la forma establecida por el art.
59 LRJPAC (art. 52 b) LISOS). El acta deber reunir todos los requisitos previstos en
el art. 14 RPS y contendr la correspondiente propuesta de sancin, su graduacin y
la cuantificacin que ser el total de las sanciones propuestas. Las sanciones accesorias
que procedan se incluirn expresamente en la propuesta como vinculada a la principal.
Por otro lado, en el caso de las actas de infraccin y las de liquidacin por unos mismos
hechos se notificarn al presunto sujeto o sujetos responsables simultneamente y el
plazo para la impugnacin de ambas ser conjunto (art. 17.3 RPS).
2) Presentacin de alegaciones. Una vez recibida el acta de infraccin por el sujeto o
sujetos responsables, podrn presentar las alegaciones que consideren pertinentes ante
el rgano competente para resolver y dentro del plazo de quince das hbiles contados a
partir del da siguiente al de notificacin del acta [art. 52.1.b) LISOS y art. 17.1 RPS].
Si por los mismos hechos se han practicado simultneamente acta de infraccin y acta
de liquidacin de cuotas, el escrito de alegaciones presentado frente a una de ellas se
entiende presentado tambin contra la otra acta, salvo que expresamente se manifieste
lo contrario (art. 18.5 RPS).
Caso prctico 26.13. Estructura del escrito de alegaciones ante un acta de infraccin de la Inspeccin
de Trabajo.
Respuesta.
ILMO. SR.
D./Da. Julin Lpez Domnguez, con DNI 50262626-J, en su condicin de director de recursos humanos
de la empresa Muebles mesa azul, con domicilio a efectos de notificaciones en C\ Mobiliario, 23, de Madrid,
cuya representacin acredita mediante poder notarial, ante ese rgano administrativo comparece y como mejor
proceda en Derecho DICE:
Que con fecha 10 de septiembre de 2008 se ha notificado a esta empresa el acta de infraccin nmero
275534 de fecha 5 de septiembre, por la que se propone una sancin de 1200 euros, por presunta infraccin
del orden social. Considerando tal propuesta de sancin no ajustada a Derecho y lesiva para esta parte, me-
diante el presente escrito se presenta en tiempo y forma, ESCRITO DE ALEGACIONES, al amparo de lo estable-
cido en el artculo 52, apartado 1.b), del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y en los artculos
14, apartado 1.f), 17.3 y 18 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, con base en las siguientes
ALEGACIONES
Primera. [.]
Segunda. [.]
[]
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. [.]
Segundo. [.]
Por todo lo anteriormente expuesto, se
SOLICITA:
Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos probatorios que lo acompaan, se tengan
por realizadas alegaciones al acta de infraccin nmero 275534 de fecha 5 de septiembre de 2008, extendi-
da por la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, para que previa instruccin del pertinente procedimiento,
con apertura del perodo de prueba, se dicte resolucin por [el rgano competente], en la que se declare la
nulidad del acta, dejndose la misma sin efecto o, subsidiariamente, se reduzca la propuesta de sancin a 100
euros.
Es justicia que se pide en Madrid a 12 de septiembre de 2008.
PRIMER OTROS DICE: Se aportan como medios probatorios los siguientes:
1. Prueba testifical de [.]
2. Prueba documental. [.].
3. Igualmente se solicita la prctica de las pruebas [.]
SOLICITA:
Que teniendo por hecha la anterior manifestacin, se tenga a bien acordar el trmite propuesto.
Es justicia que se pide en el lugar y fecha arriba indicados.
Fdo.: Julin Lpez Domnguez
Ilmo. Sr. [Titular del rgano al que se dirige]
3) Derecho de vista de los documentos obrantes en el expediente. De acuerdo con el art.

17.4 RPS, el sujeto o sujetos imputados que formulen alegaciones frente al acta, tendrn
derecho a vista de los documentos obrantes en el expediente, y ello sin ms excepciones
que las necesarias para asegurar la confidencialidad del origen de cualquier queja, de con-
formidad con lo establecido en el art. 15 c) del Convenio 81 OIT y el art. 10.2 LOITSS.
Se materializa, de este modo, el derecho de vista previsto en el art. 35 LRJPAC de acuerdo
con el cual los administrados tienen derecho a conocer en cualquier momento, el estado
de la tramitacin de los procedimientos en los que tengan la consideracin de interesados y

obtener copias de los documentos contenidos en ellos.
4) Medios de prueba. A lo largo de esta fase se podrn utilizar los medios de prueba perti-
nentes para su defensa. Como sealara la STC 212/1990, lo que del art. 24.2 CE nace para
el administrado, sujeto a un expediente sancionador, no es el derecho a que se practiquen
todas aquellas pruebas que tenga a bien proponer, sino tan slo las que sean pertinentes
o necesarias, ya que como tambin ha declarado este Tribunal slo tiene relevancia
constitucional por provocar indefensin la denegacin de pruebas que, siendo solicitadas en
el momento y la forma oportunas, no resultase razonable y privase al solicitante de hechos
decisivos para su pretensin. La nica referencia que se conserva en el RPS a la prueba es
la contenida en el escueto art. 17.4, de acuerdo con el cual el escrito de alegaciones y los
medios de prueba de que intente valerse el sujeto o sujetos responsables se presentar ante
el rgano competente para resolver el expediente. Las actividades probatorias debern rea-
lizarse, por tanto, mediante la apertura de un perodo de prueba, en la forma y trminos
previstos en el art. 80 LRJPAC.
5) Efectos sobre el procedimiento de la formulacin de alegaciones. El RPS diferencia dos
supuestos segn el sujeto responsable haga uso o no de su derecho a presentar escrito de
alegaciones:
a) En el caso de no formularse alegaciones, el expediente quedar ultimado para su reso-
lucin, cumplimentndose con carcter previo el trmite de audiencia a favor del presunto
responsable.
b) Si, por el contrario, se hubiesen formulado alegaciones dentro del plazo establecido,
el rgano al que corresponda resolverlas recabar informe ampliatorio del Inspector o Su-
binspector que practic el acta cuando procediesen y que sern preceptivos en los supuestos
establecidos por el art. 18.3 RPS; esto es, si en las alegaciones se invocan hechos o circuns-
tancias distintos de los consignados en el acta, insuficiencia de relato de hechos del acta o
indefensin. El funcionario de la Inspeccin lo emitir y en l valorar las pruebas aportadas
o que se hubiesen practicado, las alegaciones producidas y elevar la propuesta a definitiva,
remitindose para su resolucin al rgano encargado de ello. Las facultades instructoras se
encomiendan al rgano que promovi el procedimiento, que rene de este modo las de
acusacin e instruccin. Es preciso tener en cuenta que la STC 51/2006 dispone que el art.
18.3 RPS vulnera las competencias autonmicas (en los procedimientos sancionadores en
que sus rganos sean materialmente competentes: normas laborales, prevencin de riesgos,
empleo) cuando establece que el Inspector asumir las funciones de instructor del
expediente sancionador y al establecer que el Inspector deber incluir en su informe pro-
puesta definitiva de resolucin. Sern, por ello, las respectivas Comunidades Autnomas
las que designen el rgano instructor, que podr o no ser un Inspector, o un funcionario de
la propia Comunidad Autnoma.
Caso prctico 26.14. Interpuesto el escrito de alegaciones por la empresa frente al acta de infraccin,
aqulla deber proceder a ingresar el importe de la sancin propuesta?
Respuesta. La respuesta es negativa, dado que el acta de infraccin no es un acto administrativo con
plenos efectos, por lo que no goza de los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad (arts. 56 y 94 LRJPAC). El
acta de infraccin no impone sancin alguna, sino que contiene una mera propuesta de sancin frente a la cual
cabe formular escrito de alegaciones (art. 51 y 52 LISOS). Slo una vez dictada la resolucin administrativa
firme, imponiendo la sancin, surge la obligacin de pago (arts. 24 y 25 RPS).
16. Fase de resolucin del procedimiento sancionador. Terminada la fase de instruc-

cin, y antes de dictar resolucin, el rgano competente para resolver el expediente, dar
audiencia al presunto responsable, siempre que de las diligencias practicadas se desprenda la
invocacin o concurrencia de hechos distintos de los reseados en el acta, pudiendo formu-
lar nuevas alegaciones en el plazo de ocho das, a cuyo trmino quedar el expediente visto
para su resolucin (art. 52 c) LISOS y art. 18.4 RPS). Realizado el trmite de audiencia, el
sujeto responsable podr formular nuevas alegaciones por trmino de otros tres das, a cuyo
trmino quedar visto para la propuesta de resolucin.
1) Contenido de la propuesta de resolucin. El rgano competente para resolver, previas
las diligencias que estime necesarias, dictar la resolucin motivada que proceda en el plazo
de diez das desde el momento en que finaliz la tramitacin del expediente, bien confir-
mando, modificando o dejando sin efecto la propuesta del acta. (art. 20.1 RPS). La citada
resolucin ser dictada por el jefe de la Inspeccin Provincial de Trabajo (o por el rgano de
la Comunidad Autnoma que tenga atribuida la competencia sancionadora por razn de la
materia: empleo, laboral, prevencin de riesgos)
a) En ausencia de un rgimen especfico sobre la propuesta de resolucin, debe hacerse
de aplicacin supletoria el REPS. En la referida propuesta debern hacerse constar, ne-
cesariamente: (a) los hechos, especificndose los que se consideren probados y su exacta
calificacin jurdica; (b) la infraccin que, en su caso, aqullos constituyan y la persona o
personas que resulten responsables; (c) la sancin que propone que se imponga y las me-
didas provisionales que se hubieran adoptado; o bien, alternativamente y cuando proceda.
(d) se propondr la declaracin de no existencia de infraccin o responsabilidad y el archivo
de las actuaciones (art. 18 REPS). Si se dejase sin efecto el acta se ordenar el archivo del
expediente y, en su caso, el levantamiento de las medidas de carcter provisional adoptadas
a que se refiere el artculo 14.2 de este Reglamento.
b) Proceder la anulacin del acta cuando la misma carezca de los requisitos imprescin-
dibles para alcanzar su fin, o cuando d lugar a la indefensin de los interesados, y no se
hubiese subsanado este vicio en la tramitacin previa.
2) Causas de paralizacin de procedimiento. La fase instructora puede no concluir con la
propuesta de resolucin, al ser posible, tambin que, aun habindose efectuado sta, el r-
gano decisor no pueda adoptar resolucin. Ello puede ser debido a que concurra una causa
de suspensin del procedimiento que determine su paralizacin a expensas de lo que suceda
ante un rgano jurisdiccional (social o penal) para reanudar el expediente sancionador o
para archivarlo definitivamente. Durante el perodo de suspensin no corre el plazo de ca-
ducidad del procedimiento (de seis meses) previsto en el art. 20.3 RPS.
a) En primer lugar, determina la suspensin del procedimiento la situacin en la que el
rgano instructor o el rgano al que corresponda resolver el expediente sancionador en-
tienda que las infracciones, presuntamente cometidas y que estn en fase de instruccin o
resolucin, pudieran ser constitutivas de delito. En este caso, cuando el funcionario actuan-
te considere que los hechos que han dado lugar al inicio del procedimiento administrativo
sancionador pudieran ser constitutivos de ilcito penal, remitir al Jefe de la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social, informe con expresin de los hechos y circunstancias y de los
sujetos que pudieran resultar afectados. Si el Jefe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social estimase la concurrencia de ilcito penal, lo comunicar al rgano competente para
resolver, quien acordar, en su caso, la remisin del expediente al Ministerio Fiscal y se
abstendr de seguir el procedimiento administrativo sancionador, hasta que el Ministerio
Fiscal, en su caso, resuelva no interponer accin o le sea notificada la firmeza de la sentencia
o auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial, de acuerdo con el art. 5.1 RPS. La
suspensin puede convertirse en extincin del procedimiento, cuando en el proceso penal
haya recado condena por los mismos hechos, siempre que concurra, adems, identidad de
sujeto y fundamento. El RPS establece, adems, que la comunicacin al Ministerio Fiscal
no afectar ni al cumplimiento inmediato de la paralizacin de trabajos prevista en el art.
44 LPRL, ni a la existencia de deudas que se apreciasen con el sistema de Seguridad Social
(art. 5.2 RPS).
Caso Prctico 26.15. La Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social promovi acta de infraccin en
materia de seguridad e higiene a la empresa X por no disponer de las pertinentes medidas de seguridad,
debido a la inexistencia de techos que sirvieran de soporte a una plataforma de construccin en la que esta-
ban unos trabajadores, as como la falta de puntos de anclaje para los cinturones de seguridad de aqullos.
Omisiones que motivaron la cada de varios tablones de la plataforma y de los trabajadores situados en ella,
con el resultado de la muerte de uno de ellos y lesiones para otros tres. El acta de infraccin notificada a la
empresa y frente a la cual sta formul alegaciones, entre otras, indicando la existencia de una causa penal,
por los hechos que motivaron el acta. En resolucin de la Autoridad Laboral de la Comunidad Autnoma, se
confirm el acta de infraccin, imponindose la sancin propuesta, indicando que el procedimiento adminis-
trativo, iniciado con el acta de infraccin, es diverso al procedimiento penal, ya que el objeto de ste era la
averiguacin de posibles responsabilidades dimanantes de la muerte y las lesiones resultantes del accidente,
mientras que el objeto del procedimiento administrativo se extenda nicamente a la responsabilidad por falta
de medidas de seguridad, no examinndose los resultados del accidente. Es conforme a derecho dicho
actuar?
Respuesta. La STS (CA) 28-10-1991 indica que no cabe simplificar el supuesto enunciado, diciendo que
el objeto del proceso penal es la responsabilidad por muerte y lesiones, y el de las sanciones administrativas
la responsabilidad por falta de medidas de seguridad, como si lo sancionado en el primer proceso fuese un
resultado, y en las segundas la infraccin de un precepto, al margen del resultado. En consecuencia, concluye
el Tribunal Supremo, se ha infringido el principio constitucional non bis in idem, al ser sancionada, o al poder
serlo, una misma conducta doblemente.
b) La citada tramitacin sufre modificaciones cuando procede el impulso del procedi-

miento de oficio ante el orden jurisdiccional social. De acuerdo con el art. 19 RPS, el
Inspector podr proponer al respectivo Jefe de la Inspeccin Provincial o al rgano compe-
tente de la Comunidad Autnoma, si el acta ha sido impugnada con base en argumentos y
pruebas que razonablemente puedan desvirtuar la naturaleza jurdica de la relacin objeto
de la propuesta inspectora o se refiere a los supuestos tipificados en los arts. 7.5, 6 y 10 y
8.2, 11 y 12 LISOS, que se formalice demanda de oficio ante la jurisdiccin social. Los arts.
6 y 19 RPS establecen la regulacin del procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional
social en los supuestos recogidos en el art. 148 LJS en tanto que mecanismo muy prximo
a la cuestin prejudicial devolutiva excluyente, pero no en el seno del proceso jurisdiccio-
nal contencioso-administrativo, sino en el seno mismo del procedimiento administrativo
sancionador, con lo que implcitamente se est reconociendo el monopolio absoluto de la

jurisdiccin social para cualquier tipo de pronunciamiento sobre aquellas cuestiones. De
no respetarse el citado procedimiento el acta deviene nula, porque la Inspeccin de Trabajo
no tiene competencia para declarar la laboralidad de una relacin o la tipificacin como
infraccin de los hechos inspeccionados.
17. Notificacin de la resolucin. El art. 21 RPS establece que las resoluciones se

notificarn a los interesados, advirtindoles de los recursos que podrn interponer contra
ellas, rgano administrativo o judicial ante el que se hubieran de presentar y plazo para
interponerlas, concretando la forma de notificacin cuando en la misma se impongan san-
ciones pecuniarias (art. 21.1 RPS), sanciones accesorias previstas en la LISOS o se declare
la responsabilidad solidaria del empresario respecto de las cantidades indebidamente perci-
bidas por el trabajador (art. 21.3 RPS); cuando el acta de infraccin se haya levantado con
ocasin de accidente de trabajo o enfermedad profesional (art. 21.5 RPS); o se aprecie que
la infraccin sancionada ha podido causar perjuicio econmico a los trabajadores afectados
(art. 148 a) LJS y art. 21.4 RPS), entre otros. El RPS indica que si el contenido del acta
de infraccin constituye vulneracin del derecho de libertad sindical o de los derechos de
representacin de los trabajadores, se trasladar copia de la resolucin a sus representantes
legales cualquiera que fuera el contenido de la misma (art. 21.6).
El plazo mximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones de orden
social, al que se refiere el art. 20.3 RPS, ser de seis meses: (a) Respecto al trmino inicial, el
art. 20.3 RPS se refiere al transcurso de los seis meses desde la fecha del acta, por tanto juega
a favor del administrado el tiempo que la Inspeccin tarde en notificarla. (b) En cuanto al
trmino final, el cmputo de dicho plazo de caducidad, entendiendo que este plazo debe
computarse no desde la fecha del acta hasta la fecha de resolucin del expediente corres-
pondiente, sino hasta la fecha de notificacin de la resolucin [STS (CA) 12-11-2001, R
256/2000]. (c) En ese plazo mximo de seis meses para dictar resolucin, no computan las
interrupciones por causas imputables a los interesados, ni las otras causas de suspensin a
que se refiere el RPS (art. 20.3 RPS). (d) Cuando concurran circunstancias excepcionales,
podr acordarse la ampliacin de dicho plazo mximo, en los trminos previstos en el art.
42.6 LRJPAC. (e) De acuerdo con lo establecido en el art. 20.3 RPS la falta de resolucin
en dicho plazo producir la caducidad del expediente.
Caso prctico 26.16. Producida la caducidad del procedimiento, es posible por los mismos hechos
extender una nueva acta de infraccin?
Respuesta. La caducidad declarada de un expediente administrativo sancionador no impide la iniciacin

de otro nuevo con identidad de sujeto, hechos y fundamentos, cuando la infraccin denunciada no haya pres-
crito, y mediante la prctica de una nueva acta de infraccin (art. 7.5 RPS). Las comprobaciones efectuadas en
las actuaciones inspectoras previas caducadas tendrn el carcter de antecedente para las sucesivas, haciendo
constar formalmente tal incidencia (art. 8.2 RPS). Por ello, tanto en los supuestos de caducidad de las actuacio-
nes previas, como en los supuestos de caducidad del procedimiento administrativo sancionador, resulta necesa-
ria la realizacin de nuevas actuaciones de comprobacin. Adems, no puede llevarse a cabo una nueva acta
de infraccin en aquellos supuestos en los que la caducidad del procedimiento administrativo sancionador haya
tenido como consecuencia la no interrupcin de la prescripcin de la infraccin.
18. Imposicin de sanciones. El procedimiento administrativo sancionador tiene una

fase decisora cuyo objeto exclusivo estriba en la decisin definitiva de la controversia sus-
citada entre la Administracin y el administrado con ocasin de la presunta comisin por
ste de una infraccin administrativa. Se trata de una fase fundamental dentro del proceso
administrativo sancionador, en la que definitivamente la autoridad pblica va a decantarse
por la aplicacin o no del ius puniendi, pudiendo declararse la restriccin de alguno de sus
derechos subjetivos e imponrsele el cumplimiento de la sancin que, en caso de ser des-
obedecida, podr llevarse a efecto incluso de manera coactiva. La competencia sancionadora
viene atribuida a las Autoridades Laborales en los trminos que establecen los arts. 47.4 y
48 LISOS, consagrndose la debida separacin entre la fase instructora y sancionadora, en-
comendadas a rganos distintos para garantizar como en el proceso penal la imparcialidad
objetiva de quien est llamado o resolver. La potestad administrativa sancionadora puede
ser ejercida tanto por la Administracin estatal como por la Administracin autonmica:
la atribucin a una u otra depender tanto del mbito territorial a que se extienda el ilcito,
como, sobre todo, de cul de las dos Administraciones resulte competente en la materia
sobre la que versa la infraccin, de acuerdo con la distribucin competencial efectuada en
los citados preceptos constitucionales, los Estatutos de Autonoma y los sucesivos Decretos
de traspaso.
1) Competencia de la Administracin estatal. Hasta la aprobacin del desarrollo reglamen-
tario del artculo 48 LISOS, en la redaccin dada por la DF 1 de la LOITSS, la LISOS
determina los rganos sancionadores en el mbito de la Administracin estatal, establecien-
do un rgimen diferente en atencin a la materia y, dentro de sta, en funcin de la cuanta
de la multa.
a) Respecto a las infracciones en materia de relaciones laborales, empleo y Seguridad
Social cometidas por empresarios y, tambin, sobre movimientos migratorios y extranjeros,
la competencia sancionadora en la Administracin General del Estado corresponde, a pro-
puesta de la Inspeccin de Trabajo, a los siguientes rganos (art. 48.1 LISOS): La compe-
tencia para sancionar las infracciones en el orden social, en el mbito de la Administracin
General del Estado, corresponde, a propuesta de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad So-
cial, a la autoridad competente a nivel provincial, hasta 31.000 euros; al Director General
competente, hasta 62.500 euros; al titular del Ministerio competente en materia de Empleo
y Seguridad Social hasta 125.000 euros y al Consejo de Ministros, a propuesta del de Em-
pleo y Seguridad Social, a partir de 125.001 euros.
b) Por lo que se refiere a las infracciones en materia de prevencin, el art. 48.2 LISOS
seala que las sanciones se impondrn, a propuesta de la Inspeccin, de acuerdo con los si-
guientes criterios: (a) Las multas de hasta 40.985 corresponden a la autoridad competente
en el nivel provincial. (b) Las multas de hasta 123.000 , al Director General competente.
(c) Las multas de hasta 409.900 , al Ministro de Empleo y Seguridad Social. (d) Y las
multas de hasta 819.780 se impondrn por el Consejo de Ministros, a propuesta del de
Empleo y Seguridad Social.
c) Respecto a las sanciones por infracciones de los trabajadores en materia de empleo,
formacin profesional y ayudas para el fomento del empleo, la competencia se atribuye, si
se trata de infracciones leves y graves, al servicio pblico de empleo competente, y la de las

muy graves a la autoridad competente, a propuesta de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social (art. 48.4 LISOS).
d) Respecto a las sanciones por infracciones en materia de Seguridad Social a los tra-
bajadores, corresponde, a propuesta de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, a la
entidad gestora o servicio comn de la Seguridad Social competente. En el caso de infrac-
ciones cometidas por solicitantes o beneficiarios de las prestaciones por desempleo de nivel
contributivo o asistencial, la competencia corresponde a la entidad gestora de stas, salvo
en el supuesto de las infracciones contenidas en los artculos 24.3 y 25.4 LISOS, en el que
la imposicin de la sancin corresponder al servicio pblico de empleo competente, que
comunicar la sancin, en el momento en que se imponga, a la entidad gestora de las pres-
taciones por desempleo para su ejecucin por sta (Art. 48.5 LISOS).
e) Respecto a la imposicin de las sanciones por infracciones a los trabajadores autnomos o
por cuenta propia, en los casos en que las mismas afecten a la prestacin por cese en la actividad,
el artculo 48.4bis LISOS establece las correspondientes reglas de atribucin de competencia.
f ) Cuando se trata de infracciones por obstruccin, el legislador ha asumido el criterio
establecido por la jurisprudencia constitucional consistente en determinar la competencia
sancionadora del Estado o las Comunidades Autnomas, en funcin de cul de ellas fuera la
competente sobre la materia cuya investigacin haba sido obstaculizada (SSTC 249/1988
y 185/1991). Hecha esta delimitacin, y a efectos de concretar el rgano sancionador, el
art. 50.5 LISOS asigna tal funcin a la autoridad competente en cada caso, en funcin del
orden material de actuacin del que traiga causa o se derive la obstruccin; y, a este respecto,
el art. 4.3 RPS precisa que, cuando la materia sea competencia de la Administracin estatal
y por razn de la cuanta deba resolver una Direccin General, dicha competencia de reso-
lucin la asumir la autoridad central de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, lo
mismo que en los supuestos de recurso ordinario.
2) Competencia de las Comunidades Autnomas. Cuando la competencia sancionadora corres-
ponde a una Comunidad Autnoma, la LISOS se limita a sealar en su art. 48.2 (en la redaccin
dada por la DF 1 LOITSS) que el ejercicio de tal funcin se ejercer por los rganos y con los
lmites de distribucin que determine la normativa de cada Comunidad Autnoma.
3) Precisiones sobre las reglas de competencia sancionadora. Las anteriores previsiones sobre
la determinacin de los rganos sancionadores requieren tener en cuenta algunas ideas ge-
nerales sobre su aplicacin. a) La cuanta relevante para determinar la competencia es la que
haya sido propuesta por la Inspeccin de Trabajo y no la que finalmente se imponga, de tal
forma que, aunque con posterioridad el rgano que resuelve, modifique la sancin propues-
ta a una cantidad inicialmente atribuida a otra autoridad, no existe prdida de su compe-
tencia sobre el caso. b) En el caso previsto en el art. 16 RPS (en los que diversas infracciones
sobre una misma materia se acumulan en una sola acta), la competencia para sancionar la
totalidad de dichas infracciones corresponder al rgano que sea competente para imponer
la sancin de mayor cuanta (art. 48.8 LISOS), sin atender, pues, a la suma total de todas
las multas posibles. c) Cuando se trate de imponer sanciones accesorias, el art. 48.9 LISOS
estipula que las mismas sern acordadas por el mismo rgano que ostente la competencia
para imponer la respectiva sancin principal de la que deriven. d) Por ltimo, conforme in-
dica el art. 48.7 LISOS, debe tenerse presente que la atribucin de competencias punitivas
a la Administracin Laboral no impide el ejercicio por otras Administraciones de su propia
potestad sancionadora respecto a las materias en que resulten competentes como pudieran
ser sanidad, industria, interior, tributacin, etc.
4) Especialidades de la competencia sancionadora en las sanciones con rgimen propio. Si
bien las previsiones contenidas en el art. 48 LISOS constituyen la norma comn respecto
a la atribucin de competencia sancionadora, debe advertirse de la existencia de ciertas
sanciones cuya imposicin sigue un rgimen propio y particular. Bsicamente, tales pecu-
liaridades se aprecian sobre sanciones no pecuniarias, ya sea en relacin a infracciones sobre
prevencin de riesgos (por ejemplo, suspensin o cierre del centro de trabajo, cuya decla-
racin compete al Gobierno correspondiente (arts. 53 LPRL y 26 RPS) o ya sea respecto a
ilcitos cometidos por determinadas entidades (art. 44.1 LISOS); suspensin de actividades
de las ETT, cuya resolucin se asigna al Ministro de Empleo y Seguridad Social o autoridad
autonmica equivalente (art. 41.3 LISOS).
19. Recursos. El art. 54 LISOS establece que contra las resoluciones recadas en los
procedimientos sancionadores, se podrn interponer los recursos administrativos y jurisdic-
cionales que legalmente procedan, precepto que encuentra su desarrollo en el art. 23 RPS
cuando seala que contra las resoluciones previstas en el captulo anterior, se podr inter-
poner recurso de alzada en el plazo de un mes ante el rgano superior competente por razn
de la materia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 de este Reglamento, cuya resolucin
agotar la va administrativa.
1) Resoluciones recurribles. El art. 23.1 RPS, nos aclara cules son las resoluciones recurri-
bles, al sealar que las resoluciones dictadas por los Directores generales competentes por
razn de la cuanta que no pongan fin a la va administrativa y las dictadas por el Secretario
de Estado de la Seguridad Social, podrn ser objeto de recurso ordinario ante el Ministro
de Empleo y Seguridad Social. Las resoluciones del Ministro de Empleo y Seguridad Social
y del Consejo de Ministros agotan la va administrativa. A estos efectos, debe tenerse en
cuenta la distribucin orgnica sancionadora que en cada caso establezcan las Comunidades
Autnomas en las materias de su competencia.
2) Recurso de alzada. El plazo de interposicin del recurso de alzada ser de un mes a contar
desde la fecha de notificacin de la resolucin sancionadora, si el acto fuera expreso, plazo
que debe computarse de fecha a fecha y, si no lo fuera, el plazo ser de tres meses y se con-
tar, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del da siguiente a aquel en que,
de acuerdo con su normativa especfica, se produzcan los efectos del silencio administrativo.
Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, se podr entender desestimado
y quedar expedita la va jurisdiccional. Por ltimo, aclara el art. 115.3 LRJPAC que, contra
la resolucin de un recurso de alzada no cabr ningn otro recurso administrativo, salvo el
recurso extraordinario de revisin en los casos establecidos en el art. 118.1. Respecto de la
tramitacin del recurso, el nmero dos del art.23 RPS remite a la regulacin general contenida
en la LRJPAC. Llegados a este punto, quedar abierta la va jurisdiccional.
886
814 JESS Jess R. MercaderUGUINA
R. MERCADER Uguina
ACTA DE
INFRACCIN
10 das
Notificacin al presunto responsable
15 das
Se formulan NO se formulan
alegaciones alegaciones
6 meses
El rgano competente recabar informe del Inspector/

Subinspector que practic el acta
INFORME Siempre que de las dili-

En l se valoran las alegacio- gencias practicadas se
nes y la prueba aportada y se desprenda la invocacin
eleva a definitiva la propues- o la concurrencia de he-
ta de resolucin chos distintos de los rese-
Audiencia
ados en el acta
8 das
Nuevas alegaciones
10 das
RESOLUCIN del
rgano competente
Desestimacin por Dejando sin efecto Confirmando

silencio administrativo la propuesta la propuesta
3 meses Archivo del Notificacin

expediente
1 mes
Recurso de alzada (ante el rgano

superior competente)
3 meses
Resolucin
Queda abierta la va jurisdiccional

Leccin 27
La parte general del proceso laboral
NDICE: 1. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. 1. Fundamento del derecho a la
tutela judicial efectiva y a un proceso justo. 2. Contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. 2. FUENTES Y
PRINCIPIOS INFORMADORES DEL PROCESO SOCIAL. 3. Fuentes del proceso laboral. 4. Principios del proceso
laboral. 5. Principios del procedimiento laboral. 3. JURISDICCIN Y COMPETENCIA EN EL PROCESO LABORAL.
6. Jurisdiccin y competencia. Concepto y clases. Conflictos de jurisdiccin y competencia. 7. Competencia
material del orden social. Inclusiones y exclusiones. 8. La competencia objetiva en el orden social. 9. La
competencia funcional en el orden social. 10. La competencia territorial en el orden social. 11. Tratamiento
procesal de la competencia. 4. LAS PARTES EN EL PROCESO LABORAL. 12. Las partes procesales. 13. La capa-
cidad en el proceso laboral. 14. La legitimacin procesal laboral. 15. La representacin en el proceso laboral.
La libertad de comparecencia de las partes en el procedimiento laboral como regla. 16. La defensa. Criterios y
condiciones generales. 17. Asistencia jurdica gratuita. 5. LA ACUMULACIN EN EL PROCESO LABORAL. 18.
Concepto. 19. La acumulacin de acciones. 20. La acumulacin de procesos. 6. LAS ACTUACIONES PRO-
CESALES. 21. Fuentes. 22. Actos de comunicacin. 23. Autorizaciones, tiempo y lugar de las actuaciones
judiciales. 7. LAS TASAS JUDICIALES EN EL ORDEN SOCIAL. 24. Concepto y relevancia procesal. 25. Hechos
imponibles, sujetos pasivos y cuantas.
1. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Bibliografa bsica: Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, M., Proceso de trabajo y justicia constitucional, en
AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique De la Villa Gil, Valladolid, Lex
Nova, 2001, pp. 723 a 754. Martn Valverde, A., Jurisdiccin social y tutela judicial efectiva, en Sempere
Navarro (Dir.), El modelo social en la Constitucin Espaola de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 1153
a 1165.
1. Fundamento del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso justo. El art.

24 CE tiene como objetivo elevar a la categora de derecho fundamental una exigencia in-
herente a la idea de Estado de Derecho: que todos los derechos e intereses legtimos puedan
ser, llegado el caso, defendidos ante un genuino rgano judicial, de manera que no existan
supuestos de denegacin de justicia. Por ello, el citado precepto consagra un derecho fun-
damental a obtener una respuesta razonada y fundada en Derecho de los rganos judiciales
que resuelva las cuestiones litigiosas ante ellos suscitados, a travs de un proceso justo, de
conformidad con lo establecido en el art. 6 CEDH.
El derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho fundamental, es consecuencia necesa-
ria del deber de respeto a los dems y de la paz social a que se refiere el art. 10.1 CE, la que dota
al derecho a la tutela judicial efectiva de su carcter materialmente esencial o fundamental, en
tanto necesario para la realizacin de los derechos e intereses de los particulares.
Es ste es un derecho relacionado con la dignidad humana que pertenece a la persona
en cuanto tal y no como ciudadano. Por ello, como se sabe, el derecho a la tutela judicial
corresponde por igual al espaol y al extranjero, siendo irrelevante la legalidad o ilegalidad
de la situacin del extranjero (STC 95/2003). Los titulares del derecho a la tutela judicial
efectiva son, en principio, los individuos. Por extensin tambin son titulares de este dere-
cho junto con las personas fsicas las personas jurdicas.
2. Contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. El art. 24.1 CE garantiza el

derecho de acceso a los tribunales y, una vez iniciado el proceso, un conjunto de derechos
a cierto comportamiento por parte de dichos tribunales (derecho a una resolucin de fon-
do, derechos a la ejecucin de las resoluciones firmes, etc). Por su parte, el art. 24.2 CE
constitucionaliza una serie de derechos fundamentales, los derechos al juez legal y a un juez
imparcial, a la asistencia jurdica, a los medios de prueba pertinentes para la defensa, a ser
informados de la acusacin, y a un proceso sin dilaciones indebidas, a no declarar contra s
mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. En resumen, la estruc-
tura del art. 24 CE puede dividirse en cuatro grandes grupos de derechos: a) El derecho de
acceso a los tribunales, que es el derecho a la tutela judicial efectiva en sentido estricto. b)
El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. c) Las garantas generales de todo
proceso, o derecho al proceso debido. d) Las garantas constitucionales especficas del pro-
ceso penal.
1) El derecho de acceso a los tribunales. El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces
y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legtimos (art. 24.1 CE), supone, en
primer trmino, que no deben existir trabas en el acceso a la jurisdiccin. En virtud del prin-
cipio pro actione, los rganos judiciales tienen la obligacin de interpretar las leyes y, en par-
ticular, las procesales, de la manera ms favorable posible a la efectiva iniciacin del proceso,
evitando los formalismos enervantes que dificultan el ejercicio de las acciones judiciales. La
tutela, adems, debe ser efectiva: no basta el acceso sin restricciones, sino que ello debe com-
portar alguna utilidad. Ello se manifiesta en la prohibicin de indefensin (derecho a no sufrir
la privacin o limitacin no imputable al justiciable de cualesquiera de los medios legtimos de
defensa y que exista una efectiva contradiccin entre las partes), as como en el derecho a una
resolucin sobre el fondo de las pretensiones deducidas, a travs de una decisin motivada,
congruente y fundada en derecho, sea o no favorable a tales pretensiones, resolucin que
podr ser recurrida, segn la ley, y ejecutada luego en sus propios trminos.
2) El derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. El derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), en sentido material, significa que la delimitacin
entre los distintos rdenes jurisdiccionales (civil, penal, social, contencioso-administrativo)
y, dentro de cada uno de ellos, las reglas de competencia (material, territorial y funcional)
deben estar fijadas antes de iniciarse el proceso. Desde la perspectiva formal, significa que el
rgano judicial competente debe fijarse por Ley. Ello significa que las normas delimitadoras
de la jurisdiccin y competencia de los rganos judiciales estn fuera del alcance de la potes-
tad reglamentaria, as como de las facultades de gobierno de los propios tribunales.
3) Garantas genricas de todo proceso. Finalmente, del art. 24.2 CE se desprenden un
conjunto de garantas que, originalmente, vinculadas al proceso penal, la jurisprudencia
constitucional ha extendido a todo proceso. El desarrollo de un proceso con todas las ga-
rantas supone el cumplimiento de una serie de exigencias: a) El derecho a la imparcialidad
del juez, que implica que ste, adems de estar legalmente predeterminado, debe mantener
Leccin 27. La parte general del proceso laboral 889
una actitud de distanciamiento y neutralidad con respecto al objeto del litigio y a los liti-
gantes. Ello exige que la Ley prevea causas de abstencin y recusacin para aquellos casos en
que el juez pueda tener inters en el objeto del pleito o vinculacin personal con alguna de
las partes. b) El derecho a la publicidad del proceso, garanta que expresamente impone el
art. 120.1 CE cuando seala que las actuaciones judiciales ser pblicas, con las excepcio-
nes que prevean las leyes de procedimiento. c) El derecho a la asistencia de abogado, que
tiene como finalidad asegurar una mnima igualdad de armas entre las partes. El art. 119
CE dispone, directamente y sin excepciones, que la justicia ser gratuita () en todo caso,
respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. d) El derecho al proceso
debe desarrollarse, en todo caso, sin dilaciones indebidas. La mera duracin del proceso
no determina la lesin del derecho, que se configura como el derecho a la tramitacin de
los asuntos ante los Tribunales de Justicia en un plazo razonable a que se refiere el art. 6.1
CEDH. El Tribunal Constitucional ha establecido varios criterios para determinar si este
plazo razonable ha sido o no respetado: la complejidad del litigio, el margen ordinario de
duracin normal de procesos similares y el comportamiento procesal tanto de los litigantes
como del rgano judicial (SSTC 160/1999, 303/2000 y 237/2001). e) Finalmente, el dere-
cho al proceso debido incluye el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para
su defensa, pertinencia que es sinnimo de legitimidad y relevancia.
2. FUENTES Y PRINCIPIOS INFORMADORES DEL PROCESO SOCIAL

Bibliografa bsica: Rodrguez-Piero, M, Sobre los principios informadores del proceso de trabajo,
RPS, 1969, n 81, pp. 21 a 82. Montero Aroca, J., Introduccin al proceso laboral, Madrid, Marcial
Pons, 2000, 5 ed. Desdentado Bonete, A., Comentario al art. 74 LPL, en Monereo Prez, J.L. (Dir.), Comen-
tario a la Ley de Procedimiento Laboral, Granada, Comares, 2001, I, pp. 484 a 499. Martn Valverde,
A., Sistema judicial y jurisdiccin laboral (Un ensayo de Derecho comparado), en AA.VV., El proceso
laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique De la Villa Gil, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp.
557 a 586. Tascn Lpez, R., La Renovacin de la Justicia Social, Cizur Menor, Aranzadi, 2012.
3. Fuentes del proceso laboral. El sistema normativo procesal laboral queda integrado
por las normas orgnicas y procesales comunes a todos los rdenes jurisdiccionales (en par-
ticular, las constitucionales) y por las especficas de la jurisdiccin social:
1) Fundamento constitucional. Son fuentes reguladoras del orden jurisdiccional social los
arts. 24 y 117 a 127 CE, as como las disposiciones de la LOPJ (LO. 6/1985, modificada
por la LO. 16/1994, de reforma de la anterior y con modificaciones parciales posteriores,
entre ellas las producidas por la LO. 19/2003, la LO. 1/2009 y la LO. 7/2015). A esta
ltima deber acudirse en materias relativas a la organizacin general de los distintos Tribu-
nales, sus competencias y requisitos bsicos de sus actuaciones y decisiones, por lo que es
precisa su utilizacin tambin en el procedimiento laboral. Son igualmente de aplicacin la
L. 38/1988, de Demarcacin y Planta Judicial (LDP), que establece los rganos jurisdiccio-
nales, las localidades en que radican y, en el caso de los Tribunales, el nmero de Magistra-
dos que los componen, y la L. 1/1996, sobre asistencia jurdica gratuita (LAJG).
En el plano constitucional es importante tener en cuenta que la legislacin procesal es

competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6 CE).
2) Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social. La normal central y bsica que regula el
funcionamiento del orden jurisdiccional social es la Ley 36/2011, de 10 de octubre,
Reguladora de la Jurisdiccin Social (LJS), integrada por cuatro Libros, que tratan: el
Primero, de la jurisdiccin, competencia, partes procesales, acumulacin, actos procesa-
les, evitacin del proceso y principios del proceso; el Segundo, del proceso ordinario y
las modalidades procesales; el Tercero, de los medios de impugnacin; y el Cuarto, de la
ejecucin de sentencias.
3) Aplicacin supletoria de la LEC y la LJCA. Las lagunas de regulacin que pueda presen-
tar la LJS se solventan mediante la aplicacin de lo dispuesto en la LEC o, en los supuestos
de impugnacin de actos administrativos en la jurisdiccin social, en la LJCA (DF 4 LJS).
En todo caso, la supletoriedad se entiende dentro de la necesaria adaptacin a las particula-
ridades del proceso social y en cuanto sea compatible con sus principios.
4) Disposiciones reglamentarias. Las normas de competencia y procedimiento judiciales
han de venir establecidas en leyes (art. 117.3 CE). No obstante, existen ciertas disposiciones
reglamentarias con incidencia en el proceso laboral. Entre ellas destacan el RD Ley 5/1979 y
el RD 2756/1979, sobre regulacin de la actuacin de los servicios de conciliacin adminis-
trativa; el RD 418/2014, sobre reclamaciones contra el Estado para la devolucin de salarios
de tramitacin en pleitos de despido; el RD 467/2006, sobre depsitos y consignaciones
judiciales; los reglamentos estatal (RD 996/2003) y autonmicos sobre asistencia jurdica
gratuita, o, en fin, el RD 505/1985, sobre reclamaciones al FOGASA. Tngase en cuenta,
adems, que al Consejo General del Poder Judicial se le atribuye potestad de dictar regla-
mentos para establecer regulaciones de carcter secundario y auxiliar (art. 110.2 LOPJ);
es de destacar, en este sentido, el Reglamento 1/2005, sobre los aspectos accesorios de las
actuaciones judiciales (BOE 27-9-2005).
4. Principios del proceso laboral. El proceso social integra principios y reglas del pro-
ceso civil, por lo que incorpora los principios comunes de audiencia e igualdad y, por su
condicin de proceso civil especial, el principio dispositivo y su derivacin el principio de
aportacin de parte, a la vez que integra principios propios fruto de su propia tradicin
histrica y de las especialidades sustantivas que caracterizan al ordenamiento laboral (Mon-
tero Aroca, Desdentado). Son principios del proceso social por su condicin de proceso
y por su condicin de proceso civil especial, los siguientes:
1) Principio de audiencia. El principio de audiencia est reconocido en el art. 24 CE,
cuando proclama el derecho a un proceso con todas las garantas y prohbe la indefensin.
Audiencia y defensa estn relacionadas, porque el derecho a ser odo se vincula a la posibi-
lidad de formular alegaciones y a utilizar los medios de prueba. La audiencia requiere, en
primer lugar, noticia oportuna de la existencia del proceso y posibilidad de acceder a l. Para
ello, es esencial el rgimen de los actos de comunicacin como garanta del conocimiento
del proceso y del acceso a l. Conocido el proceso y ya dentro de l, el principio de audiencia
exige la posibilidad de formular alegaciones en la forma legalmente prevista, y de utilizar los
medios de prueba, lo que tiene tambin su regulacin positiva en las normas sobre el acto
de juicio y la proposicin y prctica de la prueba, aparte del rgimen alegatorio especfico
de los recursos. Las infracciones del principio de audiencia se sancionan con la nulidad, y
la reaccin frente a esas infracciones se instrumenta no slo a travs del sistema normal de
recursos, sino tambin por vas excepcionales, como el incidente de nulidad de actuaciones,
la audiencia al rebelde y la revisin. El principio de audiencia est vinculado al principio de
contradiccin, pues la audiencia en los procesos de estructura bilateral sirve a la posibilidad
de la oposicin dialctica entre las partes, al enfrentamiento entre pretensin y resistencia
(Desdentado).
2) Principio de igualdad o igualdad de armas. El principio de igualdad o de igualdad de
armas parte de la dualidad de partes en el proceso y exige que stas tengan los mismos
medios de ataque y defensa. Sin embargo, el proceso de trabajo es un proceso a favor
del trabajador, que intenta compensar la desigualdad sustancial en que ste social y econ-
micamente se encuentra (Rodrguez-Piero). Por esta razn, el juego del principio de
igualdad de partes se modera para dar un tratamiento ms favorable al trabajador. Esto se
advierte con claridad en los aspectos econmicos (concesin legal del beneficio de justicia
gratuita, con derecho a designacin de abogado de oficio y exencin de depsitos y con-
signaciones). Pero est presente tambin en algunas previsiones sobre la carga de la prueba,
como las que contemplan los arts. 96 y 181.2 LJS, en el reconocimiento de determinadas
facultades del juez social que pueden orientarse a la correccin de la desigualdad (Baylos/
Cruz Villaln/Fernndez Lpez) y en la ordenacin de la ejecucin provisional de las
sentencias (Desdentado). Este tratamiento favorable al trabajador ha sido aceptado por
la doctrina constitucional: la STC 3/1983 lo justifica por la finalidad de equilibrar una
desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no slo en la
distinta condicin econmica de ambos sujetos, sino en su respectiva posicin en la especial
relacin jurdica que los vincula, que es de dependencia o subordinacin de uno respecto
del otro.
3) Principio dispositivo. El principio dispositivo consiste en que las partes poseen do-
minio completo tanto sobre su derecho sustantivo como sobre los derechos procesales im-
plcitos en el juicio, en el sentido de que son libres de ejercitarlos o no, de forma tal
que nadie puede ser obligado, en contra de su voluntad, a proponer su accin y, una vez
propuesta, el actor es libre de renunciar a mantenerla, concluyendo que la primera y ms
genuina manifestacin del principio estriba, pues, en que sin demandante no hay proceso
(Gmez Orbaneja). El proceso social se basa en el principio dispositivo, que implica dejar
a las partes en libertad de actuar el y en el proceso. Esto es, la libertad de iniciarlo o de no
hacerlo, de hacer valer o no sus derechos procesales y sustantivos, de desistir o de renunciar
a la accin ejercida, de oponerse o de consentir las prestaciones deducidas de contrario, o
de determinar el contenido mismo del proceso, puesto que el juez ha de fallar de forma
congruente con lo pedido por las partes (art. 218 LEC). Dicho esto, como regla general, no
pueden silenciarse las importantes correcciones que en el proceso social conoce el principio
dispositivo, como son las demandas de oficio, sin posible desistimiento y con ejecucin ex
judice (arts. 148 a 150 LJS), la inversin de la carga de la prueba (arts. 96, 181.2 LJS) y
ciertas restricciones a la transaccin y renuncia (arts. 84.2 y 246 LJS). Se concede, tambin,
al juez laboral la facultad de inquirir respecto del fondo del asunto a l sometido (arts. 85.4,
87.3, 87.5 y 88 LJS).
4) Principio de aportacin de parte. Del principio dispositivo deriva el principio de
aportacin de parte, que, segn el art. 216 LEC, significa que el rgano judicial debe
decidir en virtud de las aportaciones de hechos y pruebas de las partes. Ello no impide el
juego en la instancia no en los recursos extraordinarios del principio iura novit cu-
ria, pues lo que la parte tiene que alegar son hechos, no normas, sobre las que s resuelve,
en la instancia, aplicndolas, el rgano judicial, aunque no hayan sido acertadamente ci-
tadas o alegadas por los litigantes (art. 218. 1 LEC). El principio de aportacin de parte
rige en el proceso laboral: en la demanda y en la contestacin deben las partes alegar los
hechos que fundamentan su pretensin (arts. 80 c) y 85.2 LJS), correspondiendo a ellas
su prueba (arts. 87 y 90 LJS), sin que esta carga pueda suplirse a travs de las diligencias
finales (art. 88 LJS), que han de utilizarse de una manera compatible con el principio de
aportacin de parte, sin introducir a travs de ellas nuevos hechos, ni compensar la falta
de diligencia de las partes en la prueba. Lo mismo cabe decir de las facultades judiciales
de oficio de los arts. 93.2 (la intervencin del mdico forense) y 95 LJS (informes de
expertos).
5. Principios del procedimiento laboral. La LJS incorpora un ttulo relativo a los que
denomina principios del proceso y deberes procesales (arts. 74 y 75). Por lo que a los prin-
cipios respecta, se destacan los de inmediacin, oralidad, concentracin y celeridad como
vinculantes para jueces, tribunales y secretarios judiciales en la interpretacin y aplicacin
de las normas procesales, y no slo en el proceso ordinario, como dice el art. 74.1, sino en
cualquier modalidad procesal especial, por la aplicacin supletoria de las reglas del ordinario
(art. 102 LJS). De todos ellos, el ms genrico es sin duda el principio de oralidad, hasta el
punto de que los de inmediacin y concentracin, directamente, y el de celeridad de modo
indirecto, son meras aplicaciones suyas (Desdentado). El art. 120.2 CE sienta la preferen-
cia constitucional por la oralidad del procedimiento.
1) Principio de oralidad. Supone que en los actos procesales predomina lo hablado sobre
lo escrito como medio de expresin y comunicacin entre los diversos sujetos que intervie-
nen en el proceso (Montero Aroca). El principio de oralidad, y su contrapuesto principio
de escritura, no presiden, con carcter exclusivo y excluyente, ningn proceso, por lo que
debe identificarse cada uno en particular como proceso predominantemente escrito o
predominantemente oral; desde esta perspectiva, el proceso social pertenece a la segunda
categora. Salvo la demanda (art. 80.1 LJS) y salvo algunos supuestos particulares de alega-
ciones (art. 87.3 LJS), peticin de prueba (como la peticin anticipada del art. 90.3 LJS),
de prctica de prueba (como el informe de personas jurdicas y entidades pblicas sobre
hechos de su actividad, del art. 95.5 LJS) o de valoracin de la misma (como las conclusio-
nes complementarias por escrito sobre prueba voluminosa o compleja del art. 87.6 LJS),
prcticamente todos los restantes actos anteriores a la sentencia son orales. Las actuaciones
fundamentales se realizan en el acto de juicio, en el que la oralidad se aplica plenamente (art.
85 LJS), sin perjuicio de su registro en soporte apto para la grabacin y reproduccin del so-
nido (art. 89.1 LJS) o de su constancia escrita a travs del acta de juicio (art. 89.4 LJS). Son
orales la ratificacin de la demanda, la oposicin, la prctica de la prueba, las conclusiones y
la intervencin del juez, as como, en algn caso, la sentencia (art. 50 LJS). En los recursos
predomina, sin embargo, la escritura.
2) Principio de inmediacin. El art. 74.1 LJS, ratificado por el art. 137 LEC, bajo la
cobertura que presta a ambos el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art.
24.2 CE), reconoce explcitamente el principio de inmediacin. El mismo impone la pre-
sencia del juez en toda la actuacin y la imposibilidad legal de que dicte sentencia uno dis-
tinto al que presidi el acto del juicio (art. 98 LJS); por ello, de estar aqul imposibilitado,
deber celebrarse ste nuevamente bajo sancin de nulidad, criterio sin duda influido por
la importancia de la impulsin judicial del proceso y por las amplias facultades conferidas
en la valoracin conjunta de la prueba (art. 97.2 LJS). El principio de inmediacin no es
privativo de la instancia, sino que se impone, aunque con un alcance menor, en los recursos
extraordinarios; en ellos la vista no es necesaria y no hay prctica de prueba, salvo la presen-
tacin de documentos del art. 233 LJS (Desdentado).
3) Principio de concentracin. El principio de concentracin alude a la reunin de diversas
actuaciones procesales en un solo acto (unidad de acto). El mximo exponente de la concen-
tracin es el acto del juicio, en el que se concentran las alegaciones iniciales (inclusive las de
ndole procesal), la proposicin, admisin y prctica de pruebas, as como las conclusiones.
Aunque no hay una prohibicin expresa de interrupcin del acto de juicio ya iniciado y pese
a lo que disponen los arts 184 y 193 LEC, ha existido en el orden social una resistencia a
aceptar las interrupciones del acto de juicio como consecuencia del principio de unidad de
acto. nicamente los actos preparatorios (arts. 76 y 77 LJS), la anticipacin de la prueba
(art. 78 LJS), las medidas cautelares (art. 79 LJS), las alegaciones escritas del artculo 87.3
LJS, las conclusiones complementarias (art. 87.6 LJS) y las diligencias finales (art. 88 LJS)
escapan a esta exigencia de concentracin.
4) Principio de celeridad. El principio de celeridad alude a la brevedad de los plazos, todos
ellos perentorios e improrrogables, a salvo los sealados para dictar resolucin, de modo que
slo pueden suspenderse y abrirse de nuevo en los casos taxativamente establecidos en las
leyes (art. 43.3; 86.1, etc. LJS). Se relaciona tambin con la oralidad y con la concentracin
y encuentra acomodo en el proceso social como quiz en ningn otro; en particular, ade-
ms, ciertos procesos sociales estn favorecidos por un tratamiento preferencial de urgencia,
como el de conflicto colectivo (art. 159 LJS), el de despido colectivo (art. 124.6 LJS) y,
sobre todo, el de tutela de derechos fundamentales (art. 179.1 LJS).
5) Otros principios importantes en el proceso social, fuera de los anteriores, son los de gra-
tuidad, publicidad y unidad de instancia, los dos primeros reconocidos hoy con carcter
general por la CE (arts. 119.1 y 120.1); en cuanto al ltimo, no cabe en este mbito un
juicio de apelacin, sino slo la interposicin de recursos extraordinarios (de suplicacin o
de casacin) para revisar el procedimiento o el enjuiciamiento; por lo dems, en muchos
casos ni siquiera proceden estos recursos.
3. JURISDICCIN Y COMPETENCIA EN EL PROCESO LABORAL

Bibliografa bsica: Blasco Pellicer, A., El nuevo proceso de impugnacin de actos administrativos en
materia laboral y de Seguridad Social, en AA.VV. (A. Blasco Pellicer y J.M. Goerlich Peset), La reforma del
proceso laboral. La nueva Ley reguladora de la Jurisdiccin Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp.
333 a 371. Mercader Uguina, J. R., Proceso de oficio y de impugnacin de actos administrativos en ma-
teria laboral y de Seguridad Social no prestacionales, una lectura desde la Seguridad Social, en AA.VV.
(Coord. A. Trillo) Anlisis de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social, Valencia, Tirant lo Blanch,
2014, pp. 149 a 202. Alfonso Mellado, C.L. La parte general de la ley de la jurisdiccin social, en
AA.VV. (Dirs. G.E. Rodrguez Pastor y C.L. Alfonso Mellado), La nueva ley de la Jurisdiccin Social, Alba-
cete, Bomarzo, 2012, pp. 29 a 54. Nores Torres, L.E., Las competencias de la jurisdiccin social en la
Ley 36/2011 en AA.VV. (Dirs. A. Blasco Pellicer y J.M. Goerlich Peset), La reforma del proceso Laboral:
la nueva Ley reguladora de la jurisdiccin social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 49-80. Mercader
Uguina, J. R., Delimitacin de competencias entre el orden social y el contencioso-administrativo, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1996. Molins Garca-Atance, J., Las novedades competenciales de la ley reguladora de
lajurisdiccinsocial, Revista Doctrinal AranzadiSocial,n 10/2012.
6. Jurisdiccin y competencia. Concepto y clases. Conflictos de jurisdiccin y com-

petencia. El art. 117.3 CE afirma que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo
de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los
juzgados y Tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y proce-
dimiento que las mismas establezcan. En consecuencia, la tutela judicial que dispensan los
jueces y Tribunales habr de acomodarse a la distribucin de los varios rdenes jurisdiccio-
nales existentes, con arreglo a sus respectivos ordenamientos procesales. La competencia de
cada orden jurisdiccional es materia reservada a la Ley.
1) Jurisdiccin y competencia. La utilizacin de los trminos jurisdiccin y compe-
tencia no sigue ni en los textos legales ni en la doctrina un patrn conceptual claramente
definido. El problema es, como tantos en nuestro Derecho, de terminologa; creada por la
imprecisa diccin de las Leyes procesales, pero grave, pues aboca a confusin. La LEC y la
LOPJ hablan de competencia en relacin con temas que afectan, tambin a la jurisdiccin;
hablan de jurisdiccin cuando deberan utilizar el trmino competencia y, en ocasiones, por
descuido o por agnosia, se sirven de ambos trminos como sinnimos (Fernndez).
2) Dimensiones del concepto de competencia. Se pueden, no obstante, utilizar ciertas pau-
tas clarificadoras (Gil Surez): a) Competencia internacional. Sirve para determinar qu
asuntos deben ser conocidos y resueltos por los Tribunales espaoles, frente a los Tribunales
extranjeros. El principal instrumento normativo sobre competencia judicial internacional
es el Reglamento CE 44/2001 (Bruselas I) a partir de 10 de enero de 2015 lo sustituir
el Reglamento 1215/2012, cuyos arts. 18-21 tratan de contratos individuales de trabajo;
en determinados casos en que el Reglamento no es aplicable podra serlo el Convenio de
Bruselas de 27-9-1968 o el Convenio de Lugano II de 30-10-2007. En defecto de aplica-
cin de los anteriores instrumentos internacionales, la competencia judicial internacional se
define por el art. 25 LOPJ. b) Jurisdiccin de los Tribunales espaoles. Precisa los criterios
que deslindan los asuntos que estn atribuidos al Poder Judicial (los Juzgados y Tribunales),
de aquellos otros cuyo conocimiento y decisin compete a otros poderes del Estado. c)
Competencia por razn de la materia. Dentro de todos los asuntos y cuestiones cuya reso-
lucin corresponde a los Tribunales de Justicia de nuestro pas, la competencia por razn de
la materia delimita el mbito de actuacin de los diferentes rdenes jurisdiccionales: civil,
penal, contencioso-administrativo y laboral.
3) Conflictos de jurisdiccin y conflictos de competencia. Los conflictos de jurisdiccin y de
competencia se regirn por lo dispuesto en la LOPJ (art. 12 LJS). La norma procesal laboral
tiene, en realidad, un doble alcance: implcitamente, remite a los arts. 38 y siguientes LOPJ
respecto de los llamados conflictos de jurisdiccin que puedan suscitarse entre los rganos
judiciales del orden social y la Administracin; y, expresamente, a los del art. 42 y siguientes
LOPJ, que establecen los instrumentos de solucin de los conflictos de competencia.
a) Los conflictos de jurisdiccin se suscitan por el conocimiento de un determinado asunto
entre los Juzgados o Tribunales de cualquier orden jurisdiccional y las Administraciones P-
blicas, o entre aquellos y la Jurisdiccin militar. Los conflictos pueden ser positivos, cuando
tanto el rgano jurisdiccional como la Administracin o la jurisdiccin militar mantengan
su jurisdiccin, y negativos, cuando la nieguen. El rgano competente para su resolucin
ser el Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin. Su regulacin, comn para todos los rdenes
jurisdiccionales, se encuentra en la LOPJ, que se remite en lo relativo a su planteamiento,
tramitacin y decisin a lo establecido en la Ley (art. 41 LOPJ). La LO. 2/1987, de Con-
flictos Jurisdiccionales, es la norma de referencia en esta materia.
b) Los conflictos de competencia son los que se plantean entre Juzgados o Tribunales de
distinto orden jurisdiccional, es decir, entre los rganos jurisdiccionales del orden social
y los de los rdenes civil, penal o contencioso-administrativo por el conocimiento de una
determinada controversia. Lo que est en juego es la competencia para conocer de la con-
troversia por razn de la materia. La LJS se limita a mencionarlos y a remitirse en bloque a
la LOPJ, sin ninguna particularidad (art. 12 LJS). El rgano encargado de su resolucin es
la Sala especial del Tribunal Supremo llamada Sala Especial de Conflictos de Competencias
(art. 42 LOPJ). En todo caso, los Tribunales laborales no pueden plantear conflicto de com-
petencia a los rganos del orden penal por ser siempre ste preferente (art. 44 LOPJ). Los
conflictos pueden ser positivos o negativos, segn defiendan los rdenes su competencia o
la nieguen, pudiendo ser promovidos ambos de oficio o a instancia de parte o del Ministerio
Fiscal, mientras el proceso no haya concluido por sentencia firme, salvo que se refiera a la
ejecucin del fallo (art. 43 LOPJ).
7. Competencia material del orden social. Inclusiones y exclusiones. El mbito ma-

terial de la jurisdiccin social se delimita en el art. 9.5 LOPJ y en los arts. 1, 2 y 3 LJS.
1) Conflictos cuyo conocimiento est expresamente atribuido al orden social. El orden social
tiene la competencia para conocer, con las excepciones previstas legalmente, sobre lo que
genricamente puede denominarse materia laboral. Dentro de esta materia podemos distin-
guir las siguientes situaciones:
a) Pertenecen a la competencia del orden social las cuestiones relativas al contrato de tra-
bajo y la prestacin de servicios. El art. 2 a) LJS que atribuye al orden social la competencia
para conocer las cuestiones litigiosas entre empresarios y trabajadores como consecuencia
del contrato de trabajo, lo que permite conocer de conflictos sobre la existencia misma
del contrato de trabajo y reclamaciones de laboralidad; las fases previas y posteriores a la

contratacin laboral (tratos preliminares y procesos de seleccin, precontrato y obligaciones
laborales posteriores a la vigencia del contrato); as como todo el contenido obligacional del
mismo (las condiciones de trabajo, incluyendo la exigencia de responsabilidad por los daos
originados en el mbito de la prestacin de servicios o que tengan su causa en accidentes
de trabajo o enfermedades profesionales: art. 2 b) LJS; y la exigencia de cumplimiento de
las obligaciones en materia de prevencin de riesgos laborales, tanto frente al empresario
como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente: art. 2 e) LJS) y sus di-
versas incidencias (modificacin, suspensin y extincin, incluso el despido colectivo). Por
supuesto, el contrato de trabajo entre una empresa de trabajo temporal y un trabajador en
misin sigue esta misma atribucin competencial, que la LJS extiende a los pleitos entre em-
presarios (usuarios) y trabajadores como consecuencia del contrato de puesta a disposicin
(art. 2 a) LJS). Tambin se extiende el mbito material social a los pleitos sobre el rgimen
profesional, tanto en su vertiente individual como colectiva, de los trabajadores autnomos
econmicamente dependientes (art. 2 d) LJS), as como a los litigios entre las sociedades
laborales o las cooperativas de trabajo asociado y sus socios trabajadores por la prestacin de
sus servicios (art. 2 c) LJS).
b) Un segundo bloque de cuestiones atribuidas al orden social se refiere al rgimen de los
sindicatos y organizaciones empresariales, los rganos de representacin unitaria y las formas
de accin colectiva. La LJS aborda con cierto detalle el rgimen jurisdiccional de este tipo de
litigios, atribuyendo al orden social el conocimiento de los conflictos sobre: i) constitucin
y reconocimiento de la personalidad jurdica de sindicatos y asociaciones empresariales, im-
pugnacin de sus estatutos y su modificacin (art. 2 j), l) LJS); ii) responsabilidad de estos
mismos sujetos por infraccin de normas laborales (art. 2 m) LJS); iii) rgimen jurdico de
los sindicatos en lo relativo a su funcionamiento interno y relaciones con sus afiliados (art.
2 k LJS); iv) procesos sobre materias electorales (art. 2 i) LJS). Entran en la competencia
social las reclamaciones de tutela de los derechos fundamentales en su dimensin colectiva
(arts. 2. f ) y 177 LJS), con la limitacin del art. 3 c) LJS (funcionarios), y entra tambin
el conocimiento de los conflictos colectivos y de las pretensiones de impugnacin de con-
venios colectivos, acuerdos, cualquiera que sea su eficacia, y laudos arbitrales de naturaleza
social (art. 2 g) y h) LJS). La competencia se extiende asimismo a las controversias surgidas
en relacin con la utilizacin de los medios de lucha colectiva (calificacin de la legalidad de
la huelga o del cierre patronal), con la limitacin del art. 3 c) LJS (funcionarios).
c) Un tercer bloque lo integran las cuestiones litigiosas en materia de proteccin social.
Corresponden al orden social (art. 2 o) LJS) las reclamaciones en materia de prestaciones
de seguridad social, incluidas las de desempleo y las de cese de actividad de los trabajadores
por cuenta propia, y en materia de valoracin, reconocimiento y calificacin del grado de
discapacidad, as como sobre las prestaciones derivadas de la Ley 39/2006 (dependencia).
Tambin corresponde al orden social el conocimiento de los litigios en la aplicacin de los
sistemas de mejoras de la accin protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de
pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisin unilateral del
empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo (art. 2 q) LJS)
No obstante, como se explica ms adelante, el art. 3 f ) LJS atribuye un importante bloque

de competencias en materia de seguridad social al orden contencioso-administrativo.
d) Finalmente, corresponde al orden social el conocimiento de las cuestiones litigiosas
que se promuevan en impugnacin de resoluciones administrativas de la autoridad laboral
recadas en los procedimientos de suspensin y extincin de contratos por fuerza mayor
(arts. 47.3 y 51.7 ET), as como las recadas en el ejercicio de la potestad sancionadora en
materia laboral y sindical y, respecto de las dems impugnaciones de otros actos de las Ad-
ministraciones pblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades
y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la va administrativa, siempre que
en este caso su conocimiento no est atribuido a otro orden jurisdiccional (art. 2 n LJS).
2) Conflictos cuyo conocimiento est expresamente excluido. La atribucin positiva de mate-
rias a la competencia del orden social del art. 2 LJS se complementa con la negativa del art.
3 LJS, que establece los supuestos excluidos de la competencia de la jurisdiccin social:
a) La impugnacin directa de las disposiciones generales de rango inferior a la ley y de-
cretos legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin, aun en las materias laborales,
sindicales y de seguridad social (esta competencia corresponde a la jurisdiccin contencioso-
administrativa: art. 1 LJCA).
b) Las cuestiones litigiosas en materia de prevencin de riesgos laborales que se susciten
entre el empresario y los obligados a coordinar con ste las actividades preventivas, y entre
cualquiera de los anteriores y los sujetos que hayan asumidos frente a ellos la obligacin de
organizar los servicios de prevencin (esta competencia corresponde a la jurisdiccin civil).
c) La tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga de los funcio-
narios y del personal con una relacin administrativa o estatutaria (esta competencia es
contencioso-administrativa).
d) La impugnacin de las disposiciones que establezcan el mantenimiento de servicios
esenciales de la comunidad en caso de huelga (es competencia contencioso-administrativa).
El orden social s es competente para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas
a los actos de designacin concreta del personal laboral incluido en los mnimos de personal
necesarios para tal mantenimiento.
e) Los litigios sobre negociacin de condiciones de trabajo y pactos o acuerdos concer-
tados por las Administraciones Pblicas con arreglo a lo previsto en el Estatuto Bsico del
Empleado Pblico, que sean de aplicacin al personal funcionario o estatutario, ya sea de
manera exclusiva o conjunta con el personal laboral.
f ) La impugnacin de las resoluciones en materia de gestin instrumental (afiliacin, altas,
bajas, etc.) y recaudatoria de la Seguridad Social y de las actas de liquidacin y de infraccin
en esta materia. La competencia social se centra en la determinacin de la accin protectora
(beneficiario frente a seguridad social o frente a otros responsables de prestaciones), mien-
tras que al contencioso-administrativo se asignan pleitos de gestin instrumental (afiliacin,
altas, bajas, etc.) y cotizacin/recaudacin, que en el Rgimen General suelen enfrentar a
empresarios y seguridad social. Tambin se atribuye al contencioso-administrativo el cono-
cimiento de las impugnaciones de actos administrativos sobre asistencia y proteccin social
pblicas en materias distintas de la seguridad social (incluida la proteccin por desempleo
y cese de actividad), valoracin, reconocimiento y calificacin del grado de discapacidad, y

atencin a la dependencia (Ley 39/2006).
g) Las pretensiones sobre responsabilidad patrimonial de las entidades gestoras y servicios
comunes de la seguridad social y entidades y servicios del servicio nacional de salud y de los
centros sanitarios concertados con ellos, por los daos y perjuicios causados con ocasin de
la asistencia sanitaria.
h) Las pretensiones cuyo conocimiento y decisin est reservado por la LC a la jurisdic-
cin exclusiva y excluyente del Juez del concurso (arts. 8, 50, 51 y 55 LC). Las acciones que
se excluyen del orden social y son atradas por la jurisdiccin mercantil sern las declarativas
de modificacin, suspensin y extincin colectivas de contratos de trabajo comunes y de
suspensin y extincin de contratos especiales de alta direccin (art. 64 LC). Junto a ellas,
se excluyen todas las ejecutivas (art. 55 LC).
3) Cuestiones previas y prejudiciales. El art. 10.1 LOPJ establece con carcter general el co-
nocimiento ocasional por los Juzgados y Tribunales de asuntos que ratione materiae exceden
del mbito competencial que les es propio: A los efectos prejudiciales, cada orden juris-
diccional podr conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativamente. El referido
precepto acoge el principio de colaboracin jurisdiccional, de modo que la competencia de
los rganos jurisdiccionales del orden social se extender al conocimiento y decisin de las
cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden que estn directamente
relacionadas con las atribuidas al mismo (art. 4.1 LJS).
a) Como garanta de la celeridad del proceso social, el art. 4.1 LJS opta por un sistema de
prejudicialidad no devolutiva esto es, que no genera el desplazamiento de las cuestiones
para su conocimiento por el Juez competente ratione materiae en que la resolucin de la
cuestin tiene lugar de forma instrumental o indirecta, esto es, no de forma prioritaria
ni autnoma, sino en funcin del objeto de un proceso determinado; la inmediata conse-
cuencia procesal de aquel conocimiento judicial es la limitacin de sus efectos al concreto
proceso en el que tiene lugar, siendo consustancial al mismo la privacin del efecto de
cosa juzgada (Sens Motilla). Por el carcter meramente instrumental que se asigna a la
cuestin prejudicial, es lgico que su decisin slo produzca efectos en el propio mbito del
proceso, y no fuera de l (art. 4.2 LJS).
b) La atribucin de cuestiones previas y prejudiciales al orden social presenta dos excep-
ciones (art. 4.1 LJS): (a) Lo previsto en la Ley Concursal, ya que las materias listadas en el
artculo 8 LC son de competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso (supuesto,
naturalmente, que el concurso se haya declarado). (b) Las cuestiones prejudiciales penales
por falsedad documental cuya solucin sea indispensable para adoptar la debida decisin
(art. 4.3 LJS).
8. La competencia objetiva en el orden social. La competencia objetiva determina, en

razn del objeto del proceso propuesto por el actor en la demanda, cul es el rgano que debe
conocer de la primera y nica instancia, con exclusin de cualquier otro. Los preceptos de la
LJS que regulan la competencia objetiva son los arts. 6, 7 y 8, de cuyo anlisis resulta:
1) Juzgados de lo Social. Segn el art. 6 LJS, los Juzgados de lo Social conocern en nica
instancia de todos los procesos atribuidos al orden jurisdiccional social, salvo los asignados
expresamente a la competencia de otros rganos en los artculos 7, 8 y 9 LJS y en la Ley
Concursal.
2) Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional. Los asuntos que han de ser co-
nocidos en nica instancia por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia
(TSJ), o por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN) son los que se recogen en las
letras f ), g), h), j), k) y l) del art. 2 de la LJS, siempre que extiendan sus efectos a un mbito
territorial superior al de la circunscripcin de un Juzgado de lo Social pero no superior al de
la Comunidad Autnoma (TSJ) o siempre que extiendan sus efectos a un mbito territorial
superior al de una Comunidad Autnoma (AN).
3) Regla especial para impugnacin de despidos colectivos y autorizaciones administrativas de
extincin por fuerza mayor. En los casos de impugnacin de despido colectivo por la repre-
sentacin de los trabajadores o por el empresario (art. 124 LJS), o de impugnacin de oficio
por la autoridad laboral de los acuerdos de suspensin, reduccin de jornada o extincin
(art. 148 b) LJS), o de impugnacin de las resoluciones administrativas de extincin por
fuerza mayor (art. 51.7 ET), conocern en nica instancia: las Salas de lo Social de los TSJ
cuando el despido, acuerdo o acto administrativo impugnado extienda sus efectos a un
mbito territorial no superior al de la comunidad autnoma, o la AN cuando el despido
extienda sus efectos a un mbito territorial superior al de una comunidad autnoma (arts.
7 a) y 8.1.II y III LJS).
4) Reglas especiales para impugnacin de actos administrativos. De la impugnacin de los
actos administrativos a que se refieren las letras n) y s) del art. 2 LJS, con excepcin de las
autorizaciones administrativas de extincin por fuerza mayor, conocern:
a) Los Juzgados de lo Social, si los actos impugnados han sido dictados por los rganos de
la Administracin General del Estado y de los organismos pblicos vinculados o dependien-
tes de ella, siempre que su nivel orgnico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado; o
por las administraciones de las comunidades autnomas (salvo que procedan del respectivo
Consejo de Gobierno); o por las administraciones locales; o por cualquier otro organismo
o entidad de derecho pblico.
b) Las Salas de lo Social de los TSJ, si los actos impugnados han sido dictados por el
Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma o por rganos de la Administracin
General del Estado con nivel orgnico de Ministro o Secretario de Estado, siempre que, en
este ltimo caso, el acto haya confirmado, en va de recurso o en procedimiento de fiscali-
zacin o tutela, los que hayan dictado rganos o entes distintos con competencia en todo
el territorio nacional.
c) La Sala de lo Social de la AN, si los actos impugnados han sido dictados por rganos de
la Administracin General del Estado y de los organismos pblicos vinculados o dependientes
de ella cuyo nivel orgnico sea de Ministro o Secretario de Estado bien con carcter originario
o bien cuando rectifiquen por va de recurso o en procedimiento de fiscalizacin o tutela los
dictados por rganos o entes distintos con competencia en todo el territorio nacional.
d) La Sala de lo Social del TS, si los actos impugnados han sido dictados por el Consejo
de Ministros.
9. La competencia funcional en el orden social. La competencia funcional viene dada

por el rgimen de instancias, impugnaciones y ejecuciones ante rganos jurisdiccionales
diferenciados (Almagro Nosete), determinando cules sean en concreto los Tribunales
que han de conocer a lo largo de un proceso, y precisando qu Tribunales han de resolver
los recursos que puedan suscitarse. En el proceso laboral tratan de esta materia los arts. 7 c)
y d), y 9 b) y c) LJS; tambin hay que tomar en consideracin los arts. 190-191, 205-206 y
218 LJS. Con arreglo a estas normas, la competencia funcional se estructura de la siguiente
forma:
1) Recurso de suplicacin. Ciertas sentencias y determinados autos de los Juzgados de lo
Social, as como algunas resoluciones de los Juzgados de lo mercantil, son recurribles en
suplicacin ante la correspondiente Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
2) Recurso de casacin para la unificacin de doctrina. Las sentencias de las Salas de lo
Social de los Tribunales Superiores de Justicia que resuelvan los referidos recursos de supli-
cacin son susceptibles de recurso de casacin para la unificacin de doctrina ante la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo.
3) Recurso de casacin. Las sentencias y otras resoluciones dictadas en nica instancia por
las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o por la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional pueden ser recurribles en casacin (casacin ordinaria) ante la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo.
4) Recurso de revisin. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo tambin conoce de los
recursos de revisin formulados contra sentencias firmes dictadas por los rganos jurisdic-
cionales del orden social y contra laudos arbitrales firmes sobre materias objeto de conoci-
miento del orden social.
10. La competencia territorial en el orden social. La atribucin del conocimiento del

proceso a un determinado rgano jurisdiccional de los varios existentes del mismo tipo se
lleva a cabo mediante la aplicacin de las normas de competencia territorial. La existencia
de una pluralidad de rganos homlogos ocurre en dos casos: los Juzgados y las Salas de lo
Social de los Tribunales Superiores de Justicia.
1) Competencia territorial de los Juzgados de lo Social. Con carcter general, ser compe-
tente el Juzgado del lugar de prestacin de servicios o el del domicilio del demandado, a
eleccin del demandante (art. 10.1 LJS) Si los servicios se prestaran en lugares de distintas
circunscripciones territoriales, el trabajador podr elegir entre aquel de ellos en que tenga
su domicilio, el del contrato, si hallndose en l el demandado pudiera ser citado, o el del
domicilio del demandado (art. 10.1 LJS). En el caso de que sean varios los demandados, y
se optare por el fuero del domicilio, el actor podr elegir el de cualquiera de los demandados
(art. 10.1 LJS). En las demandas contra las Administraciones Pblicas empleadoras, ser
Juzgado competente el del lugar de prestacin de los servicios o el del domicilio del deman-
dante, a eleccin de ste; salvo para los trabajadores que presten servicios en el extranjero,
en que ser juzgado competente el del domicilio de la Administracin pblica demandada

(art. 10.1 LJS). Por otra parte, el art. 10, apartados 2, 3 y 4, LJS contiene una larga relacin
de supuestos especiales de determinacin del Juzgado competente, con reglas particulares
en cada caso.
Conforme admite el art. 92.1 LOPJ, es posible que en una misma circunscripcin territorial
haya varios Juzgados de lo Social con competencia para resolver los asuntos que en ella se plan-
teen; es una situacin sumamente frecuente. Para distribuir entre ellos los distintos asuntos,
se acude a las correspondientes reglas de reparto; pero estas normas de reparto no son proce-
sales sino simplemente administrativas (Montero Aroca). El art. 167 LOPJ establece que
donde hubiere dos o ms Juzgados del mismo orden jurisdiccional, los asuntos se distribuirn
entre ellos conforme a normas de reparto prefijadas; disponiendo adems a continuacin que
estas normas de reparto se aprobarn por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justi-
cia, a propuesta de la Junta de Jueces del respectivo orden jurisdiccional.
2) Competencia territorial de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.
La reglas para determinar la competencia territorial de las Salas de lo Social de los Tribu-
nales Superiores de Justicia para el conocimiento de los procesos atribuidos en instancia se
encuentran en el art. 11 LJS, correlato en cuanto a la competencia por razn del territorio
del art. 7 LJS. Como existen en algunos casos Tribunales Superiores con ms de una Sala de
lo Social, cabe distinguir dos reglas:
a) El art. 11.2 LJS establece que si la Sala tiene una circunscripcin que se extiende a
varias provincias, cada Sala, en la estructura de su circunscripcin, es en todo asimilable a la
de los Tribunales que tengan una sola Sala de lo Social. A este respecto, es de inters recordar
lo que disponen el art. 2.2, 3 y 4 LDP, segn los que: la Sala de lo Social de Sevilla del TSJ
de Andaluca tiene limitada su jurisdiccin a las provincias de Cdiz, Crdoba, Huelva y
Sevilla. La Sala de lo Social de Granada a las provincias de Almera, Granada y Jan. Y la
Sala de lo Social de Mlaga, a su provincia. Por su parte, en el TSJ de Castilla y Len, la
Sala de lo Social de Valladolid extiende su jurisdiccin a las provincias de Len, Palencia,
Salamanca, Valladolid y Zamora; y la Sala de lo Social de Burgos a las provincias de vila,
Burgos, Segovia y Soria. Finalmente, en el TSJ de Canarias cada una de las dos Salas de lo
Social extiende su jurisdiccin a la provincia en que tiene su sede.
b) Cuando los efectos de la cuestin litigiosa se extiendan a circunscripciones de varias
Salas sin exceder de la circunscripcin del mbito territorial de la Comunidad Autnoma, el
conocimiento de dicha controversia no puede ser atribuido a la Audiencia Nacional; en este
caso, para determinar la que debe conocer del asunto, la LJS remite a las reglas de reparto
aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia (art. 11.3 LJS).
11. Tratamiento procesal de la competencia. La falta de jurisdiccin o de competencia

internacional, as como la falta de cualquier tipo de competencia judicial (material, territo-
rial, funcional-objetiva), puede apreciarse por el rgano jurisdiccional ante el que se plantee
un asunto. Tal apreciacin se concretar en un auto en el que el rgano jurisdiccional de-
clarar su falta de jurisdiccin o competencia, auto en el que prevendr al demandante ante
quin y cmo puede hacer uso de su derecho (art. 5.1 LJS). La declaracin de oficio de la
falta de jurisdiccin o competencia, en auto o en sentencia, requerir la previa audiencia de

las partes y del Ministerio Fiscal en plazo comn de tres das (art. 5.3 LJS). La no aprecia-
cin de oficio de la falta de jurisdiccin o competencia no impide a la parte interesada su
alegacin en el juicio o en el recurso. En todo caso, el plazo de caducidad a que pudiere estar
sujeta la accin ejercitada se entender suspendido desde la presentacin de la demanda has-
ta que el auto que declare la falta de jurisdiccin o competencia sea firme (art. 5.5 LJS).
El planteamiento de cuestiones de competencia territorial puede originar cuestiones de
competencia entre dos (o ms) rganos del mismo orden jurisdiccional y rango, sea porque
ambos se consideran competentes para conocer del asunto (cuestin positiva), sea porque
ambos se consideran incompetentes (cuestin negativa). Tales cuestiones se resuelven por el
rgano inmediato superior comn (art. 13.2 LJS), siguiendo las reglas de sustanciacin de
la LEC, con las siguientes especialidades: (a) las declinatorias se propondrn como excepcio-
nes y sern resueltas en la sentencia, sin suspender el curso de los autos, y (b) si se estimase
la declinatoria, el demandante podr deducir su demanda ante el rgano territorialmente
competente, y si la accin estuviese sometida a plazo de caducidad se entender en suspenso
desde la presentacin de la demanda hasta que la sentencia estimatoria de la declinatoria
quede firme (art. 14 LJS).
4. LAS PARTES EN EL PROCESO LABORAL

Bibliografa bsica: Cruz Villaln, J., La actuacin del sindicato en los procesos individuales de
trabajo, RL, 1992, II, pp. 310 a 335. Murcia Clavera, A., La representacin voluntaria en el proceso
laboral, Madrid, Marcial Pons, 1994. Desdentado Daroca, E., La personificacin del empresario laboral.
Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006. Garca Murcia, J., El Fondo de Garanta
Salarial tras las reformas legales de 2011-2012, Actualidad Laboral, 2012, n 7. Roqueta Buj, R., El
Fondo de Garanta Salarial en la Ley de la Jurisdiccin Social, en AA.VV. (Coords. Rodrguez Pastor,
G.E., y Alfonso Mellado, C.A.), La nueva Ley de la Jurisdiccin Social: texto adaptado a las modificacio-
nes introducidas por el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero, Bomarzo, 2012, pp. 75 a 111.
12. Las partes procesales. El proceso laboral se desarrolla, como cualquier otro, entre
partes, es decir, entre el sujeto que plantea demandante y el sujeto a quien se plantea
demandado una determinada pretensin. Las partes de un proceso son siempre dos (dua-
lidad de partes), que aparecen adems en posicin encontrada o contrapuesta (dualidad
de posiciones) aunque, salvo excepciones, en rgimen de igualdad, esto es, idnticamente
afectadas por los derechos, cargas y gravmenes que dimanan del proceso. Por todo ello,
sern partes las personas (fsicas o jurdicas) que se constituyen en sujetos de un proceso
para pretender en l el otorgamiento de justicia o tutela jurdica, y que, por tanto, asumen
la titularidad de las relaciones que en el mismo se crean, con los derechos, las cargas y las
responsabilidades inherentes (Prieto Castro).
13. La capacidad en el proceso laboral. Sin perjuicio de la aplicacin supletoria de la

LEC, en materia de capacidad procesal de las personas fsicas, la LJS establece que podrn
comparecer en juicio en defensa de sus derechos e intereses legtimos quienes se encuentren
en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 16.1 LJS), esto es, cuando tengan la edad
de 18 aos; mientras que por quienes no se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles comparecern sus representantes legtimos o los que deban suplir su incapacidad
conforme a Derecho (art. 16.4 LJS). De la normativa procesal y sustantiva se deducen las
siguientes reglas especiales:
1) Capacidad de las personas fsicas. Los trabajadores mayores de diecisis aos y menores
de dieciocho, cuando legalmente no precisen para la celebracin del contrato de trabajo
autorizacin de sus padres, tutores o de la persona o institucin que los tenga a su cargo,
o hubieran obtenido autorizacin conforme a la legislacin laboral para contratar de sus
padres, tutores o de la persona o Institucin que los tenga a su cargo, tendrn capacidad
procesal respecto de los derechos e intereses legtimos derivados de sus contratos de trabajo
y de la relacin de Seguridad Social (art. 16.2 LJS), as como capacidad procesal respecto de
los derechos de naturaleza sindical y de representacin, as como para la impugnacin de los
actos administrativos que les afecten (art. 16.3 LJS).
2) Capacidad de las personas jurdicas. Por las personas jurdicas comparecern quienes
legalmente las representen (art. 16.5 LJS).
3) Capacidad de los grupos, entidades sin personalidad, comunidades de bienes y masas pa-
trimoniales. Por las entidades sin personalidad a las que la ley reconozca capacidad para ser
parte comparecern quienes legalmente las representen en juicio. Por las masas patrimonia-
les carentes de titular o con su titular privado de las facultades de disposicin y adminis-
tracin, comparecern quienes conforme a la ley las administren. Por las entidades que no
habiendo cumplido los requisitos para constituirse en personas jurdicas estn formadas por
una pluralidad de elementos personales y patrimoniales al servicio de un fin determinado,
comparecern quienes de hecho acten en su nombre frente a terceros o ante los trabajado-
res. Por las comunidades de bienes y grupos comparecern quienes aparezcan de hecho o de
derecho como organizadores, directores o gestores, o en su defecto como socios o partcipes
de los mismos. En el caso del contrato de trabajo de grupo, el jefe de grupo ostenta la repre-
sentacin de todos los sujetos que lo integran (art. 10.2 ET). Los delegados de personal y el
comit de empresa podrn formular las acciones legales pertinentes para el cumplimiento de
las normas vigentes en materia laboral, de Seguridad Social, empleo y cualesquiera pactos,
condiciones y usos de empresa en vigor (arts. 62.2, 64.7.a) y 65.1 ET).
Caso prctico 27.1. Varias trabajadoras haban venido prestando servicios para la Residencia tercera
edad El Sol, CB. Mediante comunicacin escrita les fue notificado a cada una de ellas el despido de la em-
presa. La referidas trabajadoras interpusieron demanda de despido contra la Residencia tercera edad El Sol,
comunidad de bienes, contra los herederos de la duea Giner y contra el Fondo de Garanta Salarial. Tras la
presentacin de la demanda, el rgano judicial dict providencia reclamando se subsanaran diversos defectos,
en concreto, se indicara nombre y apellido, as como domicilio, de las personas que integran la comunidad
de bienes demandada y lo mismo respecto de los herederos de doa Josefa Lpez Giner. La representacin
procesal de las demandantes present escrito en el que se hacan constar los herederos de Josefa Lpez Giner
y se sealaba que respecto a los miembros de la comunidad de bienes esta parte desconoce las personas que
la integran y no posee medios para averiguar dicha informacin, por lo que nos es imposible facilitar dichos
datos a ese Juzgado, por lo que solicitamos que en todo caso sea requerida la parte demandada para que
los facilite. El Juzgado de lo Social nm. 2 de Elche dict Auto por el que proceda a ordenar el archivo de la
demanda presentada dado que consider insuficiente la subsanacin realizada.
Respuesta. La STC 168/2003 considera contraria al art. 24 CE la decisin de archivo de una demanda
de despido por falta de subsanacin. La exigencia impuesta por el Juez de que las actoras indicaran nombre
y apellido, as como domicilio, de las personas que integran la comunidad de bienes demandada y lo mismo
respecto de los herederos de una de las propietarias supone una exigencia desproporcionada, dada la prctica
imposibilidad de su cumplimiento. Subraya el TC que las recurrentes en amparo trataron, dentro de sus posibili-
dades, de dar cumplimiento al requerimiento judicial, a pesar de que la norma en lnea con lo establecido por
el art. 7.7 LEC expresamente establece que por las comunidades de bienes y grupos comparecern quienes
aparezcan como organizadores, directores o gestores de los mismos. Tal solucin persigue, precisamente,
facilitar el trfico jurdico, permitiendo la posibilidad de un juicio y una condena del grupo sin necesidad de
que sean citados siempre todos sus integrantes.
14. La legitimacin procesal laboral. Mientras la capacidad, en su doble dimensin de

capacidad para ser parte y capacidad procesal, se reconduce a la aptitud genrica del sujeto
para actuar vlida y eficazmente en el proceso, la legitimacin mira, por el contrario, a un
proceso concreto y determinado. De este modo, resulta una cualidad o condicin de las
partes en relacin con concretos procesos o, lo que es igual, con los concretos objetos de esos
procesos. La legitimacin procesal es, por consiguiente, la consideracin especial en que
tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relacin
con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensin procesal pueda
ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes
en tal proceso (Guasp). Se trata, en suma, de la cualidad de un sujeto jurdico consistente
en hallarse, dentro de una situacin jurdica determinada, en la posicin que fundamenta,
segn el Derecho, el reconocimiento justamente a su favor de una pretensin que ejercita
(legitimacin activa) o la exigencia, precisamente respecto de l, del contenido de una pre-
tensin (legitimacin pasiva).
1) Legitimacin. El art. 17.1 LJS hace referencia a la legitimacin ordinaria o directa en la
forma que resulta ms ajustada al art. 24.1 CE, al disponer que los titulares de un derecho
subjetivo o un inters legtimo podrn ejercitar acciones ante los rganos jurisdiccionales
del orden social en los trminos establecidos por las leyes. Junto a la legitimacin directa,
cabe hablar tambin de legitimacin indirecta cuando se admite por la norma la vlida ac-
tividad procesal de sujeto distinto al titular, originario o transmitido, de la relacin jurdico
material.
2) Supuestos de legitimacin plural. La dualidad de partes no implica que cada una de ellas
resulte necesariamente conformada por dos nicos sujetos. Dos o ms personas se consti-
tuyen en el proceso en la posicin de demandante o demandado, estando legitimadas para
interponer una nica pretensin, originadora de un nico proceso, de modo que el rgano
jurisdiccional ha de dictar una nica sentencia, con un solo pronunciamiento, que tiene como
propiedad inherente a la misma el afectar a todas las personas de modo directo o reflejo.
a) La figura de litisconsorcio pasivo necesario basado en la necesidad de integrar en el
proceso a cuantos sean titulares de la relacin jurdico-material controvertida, bien por-
que su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se
desprenda de la propia relacin jurdico material que da soporte al litigio supone que se
llame al proceso a todos los interesados que puedan verse afectados por la sentencia dictada
en el mismo. La figura del litisconsorcio se define como aquella situacin procesal en la
que varias personas aparecen simultneamente legitimadas para interponer una pretensin
(litisconsorcio activo), o para oponerse a la deducida (litisconsorcio pasivo), en un nico
proceso. El litisconsorcio puede ser: voluntario (o simple o facultativo), cuando son los pro-
pios colitigantes quienes, por s mismos, determinan agruparse procesalmente; o necesario
(o cualificado o especial), cuando es la propia norma legal la que impone a las partes actuar
unidas. El litisconsorcio necesario puede clasificarse, a su vez, en material (la pretensin ha
de ser deducida por, o frente a, varios sujetos) y en procesal (la unidad procesal viene exigida
por una norma de carcter adjetivo).
b) En el proceso laboral, el litisconsorcio normalmente es necesario (supuestos de litis-
consorcio voluntario nacen del art. 42.2 o del art. 44.2 ET) y pasivo, habiendo interpretado
la jurisprudencia con gran amplitud el requisito general contenido en el art. 80.1 b) LJS.
Como supuestos tpicos, podran citarse los siguientes: en excedencias, debe demandarse a
quien ocupa la plaza del excedente cuando ste reclama el reingreso; en clasificacin pro-
fesional, debe demandarse a cuantos pudieran ser afectados por la sentencia; en ascensos
e ingresos a virtud de concurso-oposicin, ha de demandarse a cuantos participaron en el
mismo; en despidos, vacaciones, modificaciones sustanciales, movilidad geogrfica, suspen-
sin del contrato, reduccin de jornada, cuando el objeto del debate verse sobre preferen-
cias atribuidas a determinados trabajadores, stos tambin debern ser demandados (art.
124.13.a.2) LJS; art. 125 d) LJS; art. 138.1 LJS). En los procedimientos que versen sobre
acoso o lesin de derechos fundamentales, la vctima podr dirigir pretensiones contra el
empresario o contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del
tipo de vnculo que le una al empresario, pero corresponder a la vctima elegir la clase de
tutela que pretende dentro de las previstas en la ley, sin que deba ser demandado necesa-
riamente con el empresario el posible causante directo de la lesin, salvo cuando la vctima
pretenda la condena de este ltimo o pudiera resultar directamente afectado por la resolu-
cin que se dictare (art. 177.4 LJS). En las impugnaciones de despidos colectivos por parte
de los representantes de los trabajadores, cuando el perodo de consultas hubiera finalizado
con acuerdo, deber demandarse a los firmantes del mismo (art. 124.4 LJS).
3) Legitimacin del sindicato y las asociaciones empresariales. En el proceso laboral hay
que tener en cuenta la legitimacin de los sujetos colectivos para formular pretensiones de
esa misma naturaleza, bien sean rganos de representacin de personal (art. 154.c LJS),
bien organizaciones sindicales y empresariales (art. 17.2 LJS) o de trabajadores autnomos
(art. 17.3 LJS). Es particularmente interesante la diversa actividad que pueden realizar los
sindicatos y, con ciertas salvedades, las asociaciones empresariales en el proceso. Como cer-
teramente ha resumido la doctrina (Baylos/Cruz Villaln/Fernndez Lpez) atendien-
do al tipo de intereses que se pretenden tutelar judicialmente con la intervencin de tales
representaciones colectivas, cabe realizar la siguiente clasificacin:
a) Intervencin en defensa de intereses propios: El reconocimiento de tal legitimacin lo
sera con base en el art. 17.1 LJS, donde se recoge con carcter general para todas las perso-
nas, fsicas y jurdicas, la denominada legitimacin directa u ordinaria. Tres manifestaciones
bsicas posee hoy en da la presente legitimacin procesal: personalidad jurdica y estatutos
sindicales; derechos de accin sindical; e imputacin de responsabilidad.
b) Tutela judicial de intereses colectivos. La institucionalizacin de procesos judiciales de

resolucin de conflictos colectivos manifestar inmediatamente la falta de adecuacin del pro-
ceso laboral ordinario para tramitar este tipo de litigios; la consiguiente necesidad de regular
procesos especiales ad hoc, que prestarn particular atencin a los aspectos relacionados con la
legitimacin colectiva, tanto activa como pasiva, en el planteamiento de este tipo de preten-
siones. La manifestacin ms significativa de este tipo de procesos especiales es el conocido,
precisamente, como proceso de conflictos colectivos (arts. 153 LJS). Los sindicatos con im-
plantacin suficiente en el mbito del conflicto estn legitimados para accionar en cualquier
proceso en el que estn en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un
vnculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito (art. 17.2 LJS). En especial, los sindicatos
podrn actuar a travs del proceso de conflicto colectivo en defensa de los derechos e intereses
de una pluralidad de trabajadores indeterminada o de difcil determinacin; y tambin en
defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres en todas las materias del
orden social (art. 17.2 LJS). En el mbito de la ejecucin, se considera inters colectivo el ten-
dente a la conservacin de la empresa y a la defensa de los puestos de trabajo (art. 17.2 LJS).
Caso prctico 27.2. Tiene un sindicato legitimacin para impugnar las bases de la convocatoria de un
concurso-oposicin para la provisin de plazas en una Administracin Pblica?
Respuesta. A tenor de la doctrina constitucional, es posible reconocer en principio legitimado al sin-

dicato para accionar en cualquier proceso en que estn en juego intereses colectivos de los trabajadores
(STC 210/1994). Ahora bien, desde la STC 101/1996, el Tribunal Constitucional viene exigiendo que
esta genrica legitimacin abstracta o general de los sindicatos, reconducible a su relevancia constitucional,
se proyecte de un modo particular sobre el objeto de los recursos que entablen ante los Tribunales mediante
un vnculo o conexin entre la organizacin que acciona y la pretensin ejercitada. Y ello porque la funcin
constitucionalmente atribuida a los sindicatos no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la le-
galidad, cualesquiera que sean las circunstancias en que sta pretenda hacerse valer. Se trata, en definitiva,
de aplicar a estas personas jurdicas asociativas singulares la misma exigencia que se aplica a cualquier otra
persona fsica o jurdica para reconocerle la posibilidad de actuar en un proceso: ostentar inters legtimo en
l. En el orden contencioso-administrativo, el Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de ese inters
especfico para recurrir un Acuerdo de la Junta de Gobierno de una Universidad aprobatorio de la dotacin de
determinadas plazas de profesorado (STC 101/1996); para impugnar el sistema de provisin de una plaza
de Jefe de la polica local en un Ayuntamiento (STC 7/2001); para impugnar las bases de la convocatoria de
un concurso-oposicin para la provisin de plazas de bomberos de una Diputacin Provincial (STC 24/2001);
o para recurrir el Acuerdo del Pleno de un Ayuntamiento que aprobaba la plantilla orgnica del mismo (STC
84/2001). En la misma lnea cabe situar la STC 203/2002, que reitera la doctrina sobre la legitimacin
activa de los sindicatos en el orden contencioso-administrativo en un supuesto en que se dirima la legalidad
de las compatibilidades de un grupo de mdicos en un Hospital pblico, o el resuelto por la STC 89/2003,
relativo a la prrroga de determinadas comisiones de servicios.
c) Tutela de intereses individuales de trascendencia sindical. Atendiendo al derecho ma-

terial objeto del proceso, parece claro que ste es titularidad directa del trabajador singular-
mente considerado. Por ello, se afirma que en tales casos la legitimacin activa solamente
le puede corresponder al trabajador. No obstante, y en lnea con lo establecido en el art.
14 LOLS, la LJS recoge la figura del coadyuvante en su art. 177.2, que establece que en
aquellos casos en los que corresponda al trabajador, como sujeto lesionado, la legitimacin
activa como parte principal, podrn personarse como coadyuvantes el sindicato al que ste
pertenezca, cualquier otro sindicato que ostente la condicin de ms representativo, si bien
no podrn personarse, recurrir ni continuar el proceso contra la voluntad del trabajador
perjudicado. Esta posicin no se circunscribe slo a la defensa de la libertad sindical, sino

que abarca tambin la proteccin de los dems derechos y libertades en situaciones en las
que su defensa sea propia del mbito de actuacin de los sindicatos.
d) Conflictos individuales o plurales de pura trascendencia individual. La intervencin
del sindicato en estos procesos, habida cuenta que su actuacin busca defender sus propios
intereses, pudiera constituir una intromisin en el ejercicio del derecho a la tutela judicial
efectiva de las partes. Precisamente por ello, el legislador, en ocasiones, ha sometido a severas
exigencias la intervencin del sindicato en aquellos procesos que poseen pura trascendencia
individual. En stos, el sindicato podr actuar en nombre e inters de los trabajadores
individualmente considerados, sometido a las exigencias contenidas en el art. 20 LJS. Este
precepto ha sido una va de entrada del sindicato en procesos singulares, en los que, con la
autorizacin del interesado, se permite una cierta instrumentalizacin del inters individual
en aras del inters colectivo.
4) La posicin del Ministerio Fiscal. Como supuesto de legitimacin extraordinaria, den-
tro del proceso laboral, debe destacarse la legitimacin, bien activa bien pasiva, del Mi-
nisterio Fiscal en lo relativo a la impugnacin de convenios colectivos (art. 164.6 y 165.4
LJS), impugnacin de la resolucin administrativa que deniega el depsito de los estatutos
sindicales (art. 167.2 LJS), impugnacin de estatutos sindicales (art. 173.1 y 3 LJS) y de
asociaciones empresariales (art. 176 LJS), tutela de los derechos fundamentales (art. 177.3
LJS) e interposicin del recurso de casacin para unificacin de doctrina (art. 219.3 LJS).
5) La intervencin del Fondo de Garanta Salarial. Para la institucin del Fondo de Ga-
ranta Salarial (FOGASA) se prevn reglas especficas de legitimacin y de intervencin
adhesiva:
a) Regla especfica de legitimacin pasiva. Se prev que en supuestos de empresas incursas
en procedimientos concursales, as como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas,
y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el artculo 33.8
ET, art. 33.8 ET, derigado por Ley 22/2013, presupuestos para 2014, el secretario judicial
citar como parte al FOGASA, dndole traslado de la demanda a fin de que ste pueda
asumir sus obligaciones legales e instar lo que convenga en Derecho. Igualmente debern
ser notificadas al FOGASA las resoluciones de admisin a trmite, sealamiento de la vista
o incidente y dems resoluciones, incluida la que ponga fin al trmite correspondiente,
cuando pudieran derivarse responsabilidades para el mismo (art. 23.2 LJS). Si el FOGASA
hubiera sido emplazado, estar vinculado por la sentencia que se dicte. En los dems casos,
la entidad estar vinculada en el procedimiento relativo a la prestacin de garanta y ante el
trabajador por el ttulo judicial que hubiera determinado la naturaleza y cuanta de la deuda
empresarial, siempre que concurran los requisitos para la prestacin de garanta salarial y
sin perjuicio de los recursos o impugnaciones que pudiere haber deducido en el procedi-
miento seguido frente al empresario, si bien podr ejercitar acciones contra quien considere
verdadero empresario o grupo empresarial o cualquier persona interpuesta o contra quienes
hubieran podido contribuir a generar prestaciones indebidas de garanta salarial (art. 23.6
LJS). Se prev, asimismo, que del requerimiento de comparecencia al empresario en el pro-
ceso monitorio se d traslado al FOGASA (art. 101 b) LJS). Tambin se contempla que el
FOGASA sea parte en los procesos ejecutivos de sentencias recadas en procesos de conflic-
tos colectivos estimatorios de pretensin de condena y susceptibles de ejecucin individual
(art. 247.1 a) LJS).
b) Intervencin adhesiva. Se prev que el FOGASA, cuando resulte necesario en defensa de los
intereses pblicos que gestiona y para ejercitar las acciones o recursos oportunos, podr compare-
cer como parte en cualquier fase o momento de su tramitacin, en aquellos procesos de los que
se pudieran derivar prestaciones de garanta salarial, sin que tal intervencin haga retroceder ni
detener el curso de las actuaciones (art. 23.1 LJS). El FOGASA, con independencia de su facul-
tad de personacin, podr igualmente aportar los antecedentes de que disponga en relacin con
los hechos objeto del procedimiento en los procesos en los que pudiera derivarse responsabilidad
para dicho organismo, aunque no se haya personado en las actuaciones, en cuanto pueda afectar
a la prestacin de garanta salarial, y a los fines de completar los elementos de conocimiento del
rgano jurisdiccional en la resolucin del asunto (art. 23.8 LJS).
Una vez en el proceso, el FOGASA dispondr de plenas facultades de actuacin en el pro-
ceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los
personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan
dar lugar a la desestimacin total o parcial de la demanda, as como proponer y practicar
prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas
que se dicten (art. 23.3 LJS). El FOGASA deber alegar todos aquellos motivos de oposicin
que se refieran a la existencia de la relacin laboral, circunstancias de la prestacin, clase o ex-
tensin de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimacin
de dichas alegaciones dar lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposicin
alegado, segn su naturaleza, y a la exclusin o reduccin de la deuda, afectando a todas las
partes. La estimacin de la caducidad o prescripcin de la accin dar lugar a la absolucin
del empresario y del propio FOGASA, si hubieran alegado la prescripcin o si se apreciase de
oficio o a instancia de parte la caducidad. No obstante, si se apreciase interrupcin de la pres-
cripcin por haber existido reclamacin extrajudicial frente al empresario o reconocimiento
por ste de la deuda, stos no surtirn efectos interruptivos de la prescripcin frente al FOGA-
SA y se absolver a ste, sin perjuicio del pronunciamiento que proceda frente al empresario,
salvo que el reconocimiento de deuda haya tenido lugar ante un servicio administrativo de
mediacin, arbitraje o conciliacin, o en acta de conciliacin en un proceso judicial, en cuyo
caso la interrupcin de la prescripcin tambin afectar al FOGASA (art. 23.5 LJS).
En el caso de procedimientos arbitrales, el FOGASA tendr la consideracin de parte,
a efectos de asumir sus obligaciones legales. El FOGASA podr impugnar los laudos arbi-
trales, las conciliaciones extrajudiciales o judiciales, los allanamientos y las transacciones
aprobadas judicialmente, de poderse derivar de tales ttulos obligaciones de garanta sala-
rial, a cuyo efecto se le dar traslado de los mismos en dichos casos por la autoridad que
los dicte o apruebe (art. 23.4 LJS). El FOGASA ostenta legitimacin activa para accionar
en impugnacin de laudos arbitrales en relacin con posibles obligaciones de garanta
salarial: se podr fundamentar en ilegalidad o lesividad y el plazo para el ejercicio de la
accin contar desde que pudieran haber conocido la existencia del laudo arbitral (art.
65.4 LJS).
La concurrencia de los requisitos para la prestacin de garanta segn lo dispuesto en el

art. 33 ET no ser objeto del procedimiento judicial que se dirija contra el empresario para
la determinacin de la deuda sino del procedimiento administrativo ante el FOGASA, y en
su caso del proceso judicial ulterior que resuelvan sobre la solicitud de prestacin de garanta
salarial (art. 23.5.III LJS). En estos procedimientos, las afirmaciones de hecho contenidas
en el expediente y en las que se haya fundamentado la resolucin del mismo harn fe, salvo
prueba en contrario (art. 23.7 LJS).
15. La representacin en el proceso laboral. La libertad de comparecencia de las

partes en el procedimiento laboral como regla. Contrariamente a la regla existente en el
proceso civil, segn la cual la vlida y eficaz realizacin de actos procesales exige no slo la
concurrencia de capacidad y legitimacin en las partes, sino tambin la comparecencia de
stas por medio de Procurador legalmente habilitado (art. 23.1 LEC) y asimismo bajo la
direccin de Abogado habilitado (art. 31 LEC), en el proceso laboral, las partes pueden, si
as lo desean, comparecer por s mismas o conferir su representacin a procurador, abogado,
graduado social colegiado o a cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de
sus derechos civiles (art. 18.1 LJS). Si la representacin se confiere a un abogado, el rgano
judicial deber adoptar las medidas pertinentes para garantizar la igualdad de las partes. (art.
18.2 LJS).
1) Formas de otorgamiento de representacin. La representacin podr conferirse mediante
poder otorgado por comparecencia ante Secretario judicial o por escritura pblica expedida
por notario (art. 18.1 LJS): (a) Otorgamiento apud acta o mediante comparecencia ante
Secretario Judicial.(b) Mediante escritura pblica. A travs de la frmula comnmente co-
nocida como poder notarial, si bien no precisa ser bastanteado. La ventaja que presenta
este modo frente a los dems es que permite la delegacin del representante en un tercero.
El poder puede ser general para pleitos, que facultar para realizar vlidamente, en nombre
del poderdante todos los actos comprendidos de ordinario en la tramitacin de aquellos y
que se otorgar de forma general, para cuantos pleitos puedan suscitarse en el futuro, o de
forma especial para el concreto proceso, en cuyo caso se otorgar una vez iniciado ste. Este
es el sistema habitualmente empleado en la prctica para nombrar representante al Letrado
encargado de la defensa del poderdante.
Caso prctico 27.3. El recurrente haba otorgado poder a su abogado ante el Secretario del Decano
de los Juzgados de lo Social de Barcelona para un juicio que tena lugar en Valladolid. Llegado el da del
juicio, el rgano judicial de Valladolid neg validez al poder apud acta, por lo que tuvo por no comparecida
a la empresa y la conden a todas las cantidades reclamadas por el trabajador al no poder contrarrestar las
alegaciones de ste.
Respuesta. En el caso examinado por la STC 79/2001, el TC consider que la inadmisin del poder
apud acta presentado por el abogado de la empresa vulnera el art. 24.1 CE ya que los defectos advertidos
en los actos de postulacin o representacin de las partes son de carcter subsanable (SSTC 163/1985 y
117/1986). El art. 453 LOPJ atribuye de manera general a los Secretarios judiciales la autorizacin y docu-
mentacin del otorgamiento de los poderes para pleitos en los trminos establecidos en las leyes procesales.
Caso prctico 27.4. Son subsanables los defectos advertidos en los actos de postulacin o representa-
cin procesal de las partes?
Respuesta. El TC ha mantenido siempre de forma indubitada que la falta de acreditacin de la represen-

tacin procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad y siempre que tal subsanacin
sea posible, de modo que en tales supuestos debe de conferirse a las partes la posibilidad de subsanacin
antes de impedirles el acceso al proceso (o al recurso legalmente previsto). Por tanto, los defectos advertidos
en los actos de postulacin o representacin procesal de las partes son de carcter subsanable, por lo que
debe conferirse a las partes la posibilidad de salvarlos antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso
legalmente previsto. A ttulo de ejemplo, las SSTC 104/1997 y 4/1995, consideraron que la insuficiencia
o inexistencia de los poderes de los comparecientes constituye una cuestin procesal de personalidad (art.
533.4 LEC), que afecta a las cualidades necesarias para comparecer en juicio y formular en l las preten-
siones. La falta de poder se puede y debe apreciar de oficio, mxime en el proceso laboral, donde la figura
clave dentro de la postulacin procesal es la del Letrado que puede asumir tanto la defensa de la parte como
su representacin, pero ello no conlleva que la falta de acompaamiento del poder en ese momento deje de
ser un requisito subsanable.
2) Requisitos de representacin en los casos de concurrencia de diez o ms demandantes o

demandados. En los procesos en los que demanden de forma conjunta ms de diez deman-
dantes, stos debern designar un representante comn, que ser necesariamente abogado,
procurador, graduado social colegiado, uno de los demandantes o un sindicato (art. 19.2
LJS). Esta misma obligacin de designacin de representante tambin existe en los casos
de acumulacin de los procesos correspondientes a varias demandas presentadas contra un
mismo demandado, de modo que el proceso afecte a ms de diez actores, a cuyo efecto,
junto con la comunicacin a los actores de la resolucin de acumulacin, el secretario judi-
cial les citar de comparecencia para el nombramiento del representante comn (art. 19.3
LJS). Por otro lado, cuando la demanda se dirija contra ms de diez demandados, siempre
que no haya contraposicin de intereses entre ellos, el secretario judicial les requerir para
que designen un representante comn, pudiendo recaer dicha representacin en los mismos
sujetos mencionados: abogado, etc. (art. 19.3 LJS). En todo caso, cualquiera de los de-
mandantes o demandados anteriores podr expresar su voluntad justificada de comparecer
por s mismo o de designar un representante propio, diferenciado del designado de forma
conjunta por los restantes actores o demandados (art. 19.4 LJS).
16. La defensa. Criterios y condiciones generales. El art. 21 LJS proclama la libertad

de defensa o, mejor dicho, la posibilidad de la autodefensa, al decir que la defensa por abo-
gado y la representacin tcnica por graduado social colegiado tendr carcter facultativo
en la instancia. La libertad de defensa supone que las partes pueden defenderse a s mismas
en la instancia sin necesidad de abogado. En sentido amplio, supone tambin que quien
asume la representacin en la instancia procesal realiza tambin la defensa de los intereses
y derechos de su poderdante. La libertad de defensa implica, por lo tanto, la posibilidad
de defenderse por s mismo, por abogado, o por quien asuma la representacin de la parte:
cualquier persona en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, procurador, graduado social
o sindicato.
1) Fundamento constitucional. Como ha venido recordando el Tribunal Constitucional,
pese a no ser preceptiva en el procedimiento laboral la asistencia letrada, los rganos judi-
ciales tienen la obligacin de favorecer el efectivo ejercicio del derecho a la asistencia letrada,
una vez manifestada la voluntad inequvoca de cualquiera de las partes de ser asistida por
un abogado de su eleccin, as como la de abstenerse de interponer obstculos impeditivos

a dicho ejercicio, sin otras limitaciones que aquellas que pudieran derivarse del derecho de
la otra parte a un proceso sin dilaciones indebidas. El TC ha precisado que para considerar
vulnerado el art. 24.2 CE la hipottica falta de asistencia letrada en todas y cada una de las
fases del proceso debe haber puesto en peligro la efectiva realizacin de los principios de
igualdad de las partes y de contradiccin, finalidad a la que estructuralmente sirve el dere-
cho fundamental invocado (SSTC 132/1992; 233/1998 y 229/1999) y haber producido
una real y efectiva situacin de indefensin material (SSTC 51/1996; 13/2000).
2) Advertencia a la parte contraria. La LJS, para llevar a cabo la igualdad procesal a que se
refiere el art. 24 CE, ordena que en el caso de que alguna parte desee ser asistido de abogado
o representado tcnicamente por graduado social colegiado o representado por procurador,
debe ponerlo en conocimiento del Juzgado o Tribunal (art. 21.2 LJS) para que se d traslado
a la otra, quien puede designar profesional o solicitar su designacin a travs del turno de
oficio. El Tribunal Constitucional ha venido a ratificar la constitucionalidad de esta obliga-
cin de aviso en aras a la igualdad de las partes en el proceso. La falta de cumplimiento de
estos requisitos supone la renuncia de la parte al derecho de valerse en el acto de juicio de
abogado, procurador o graduado social colegiado (art. 21.2 LJS).
3) Garanta de igualdad de partes en actos distintos al juicio. El art. 21.3 LJS establece que
si, en cualquier otra actuacin diversa al acto del juicio, cualquiera de las partes pretendiese
actuar asistida de letrado, el secretario judicial adoptar las medidas oportunas para garan-
tizar la igualdad de las partes.
4) Efectos de la solicitud de abogado por el turno de oficio: suspensin e interrupcin de los
plazos. Segn el art. 21.4 LJS, la solicitud de designacin de abogado por el turno de oficio
por los trabajadores y los beneficiarios del sistema de seguridad social que, por disposicin
legal ostentan todos el derecho a la asistencia jurdica gratuita, dar lugar a la suspensin
de los plazos de caducidad o la interrupcin de la prescripcin de acciones. De manera
concordante, el art. 16 LAJG establece que cuando la presentacin de la solicitud del reco-
nocimiento del derecho a la asistencia jurdica gratuita se realice antes de iniciar el proceso
y la accin pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripcin, sta
quedar interrumpida, siempre que dentro de los plazos establecidos en la normativa de
asistencia jurdica gratuita no sea posible nombrar Abogado del turno de oficio que ejercite
la accin en nombre del solicitante. Cuando la accin pueda resultar perjudicada por el
transcurso de los plazos de caducidad, sta quedar suspendida hasta que recaiga resolucin
definitiva en va administrativa, reconociendo o denegando el derecho, momento a partir
del cual se reanudar el cmputo del plazo.
Caso prctico 27.5. Un trabajador ces en su actividad laboral por extincin de su contrato el da 19 de
enero de 1996 y con fecha 17 de diciembre de ese mismo ao compareci ante el Juzgado de lo Social de
Mieres solicitando designacin de Abogado de oficio, siendo ste designado, finalmente, el 5 de febrero de
1997. El 19 de febrero de 1997 se present la papeleta de conciliacin, celebrndose este acto sin efecto el
da 27 del mismo mes. Se interpuso la demanda el da 4 de marzo siguiente, siendo su objeto la reclamacin
de cantidad por diversos conceptos. El Juzgado de lo Social de Mieres, acogi la excepcin de prescripcin de
la accin opuesta por el Fondo de Garanta Salarial. La resolucin judicial, en sus fundamentos de Derecho, era
del siguiente tenor: Primero. Independientemente de que en la demanda no se especifica a que ao correspon-
den las pagas extraordinarias cuya parte proporcional reclama y que las vacaciones indudablemente se refieren
al ao 1995 y por ltimo que no acredita derecho a la indemnizacin que igualmente postula, lo que parece
indudable es que si la terminacin del contrato se produjo el 19 enero 1996 sin que hasta el 19 febrero de
1997 se haya hecho reclamacin alguna al demandado, la accin para reclamar las cantidades a que se hace
referencia en la demanda debe considerarse prescritas, de conformidad con lo establecido en el art. 59 ET.
Respuesta. La STC 217/2000 se enfrenta a la errnea apreciacin de la prescripcin de la accin como

lesiva de la tutela judicial efectiva. La estimacin del amparo se funda aqu en un error judicial, que llev a no
considerar la interrupcin del plazo pese a la solicitud del actor de designacin de Abogado de turno de oficio.
Es constante esa lnea estimatoria cuando la interpretacin judicial impugnada hizo imposible en la prctica el
ejercicio de la accin, incurri en un cmputo manifiestamente errneo o se bas en razonamientos puramente
arbitrarios o absurdos, irrazonables o desproporcionados. En la misma lnea se sita la STC 30/2004, en la
que el Tribunal Constitucional entiende, tambin, en un caso en el que se haba solicitado la intervencin de
Abogado de oficio, que el Juez padeci un error al computar el plazo de caducidad, por inadvertencia de que
durante su transcurso se haba producido una circunstancia legal determinante de su suspensin, y ello a pesar
de que tal circunstancia fue oportunamente puesta de manifiesto por la actora en el transcurso del acto del juicio
y de que la documentacin correspondiente obraba en el Juzgado. Se trata de un claro error en la determina-
cin del material de hecho o presupuesto fctico sobre el que se asent el razonamiento judicial.
5) Representacin del Estado, Comunidades Autnomas, Entidades Locales y dems Entidades

Pblicas. El art. 22 LJS establece una excepcin a la regla general del art. 18 LJS de libertad
de comparecencia, personal o por medio de representante: cuando litiguen el Estado y dems
entes del sector pblico, la representacin y defensa se regir por la LOPJ, la L. 52/1997 y
las dems normas de aplicacin. Del art. 551 LOPJ, la L. 52/1997, de Asistencia Jurdica
al Estado e Instituciones Pblicas, y el RD. 997/2003, por el que se aprueba el Reglamento
del Servicio Jurdico del Estado, se deriva que la representacin y defensa del Estado y de sus
organismos autnomos, as como la representacin y defensa de los rganos constitucionales,
cuyas normas internas no establezcan un rgimen especial propio, corresponder a los Aboga-
dos del Estado integrados en el servicio jurdico del Estado. Los Abogados del Estado podrn
representar y defender a los restantes organismos y entidades pblicos, sociedades mercantiles
estatales y fundaciones con participacin estatal, en los trminos contenidos en la L. 52/1997.
La representacin y defensa de las Entidades gestoras y de la Tesorera General de la Seguridad
Social corresponder a los Letrados de la Administracin de la Seguridad Social, sin perjuicio
de que para supuestos determinados pueda conferirse la representacin conforme a las reglas
generales o designarse abogado al efecto (art. 22.2 LJS).
17. Asistencia jurdica gratuita. El art. 119 CE dispone, directamente y sin excepciones,
que la justicia ser gratuita, en todo caso, para quienes acrediten insuficiencia de recursos para
litigar. La LAJG, desarrollada por el RD. 996/2003, reconoce el derecho de asistencia jur-
dica gratuita a los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social (trabajadores y
beneficiarios ostentan todos ese derecho: art. 21.4 LJS) y a determinadas personas jurdicas
(Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social). Tambin se reconoce, con
carcter general, a las personas fsicas (y a ciertas personas jurdicas sin nimo de lucro) que
acrediten insuficiencia de recursos para litigar, en su doble vertiente cumulativa de insuficien-
cia de rentas (art. 3 LAJG) e insuficiencia de patrimonio (art. 4 LAJG).
1) Contenido material. El contenido material del derecho de asistencia jurdica gratuita
en el mbito del proceso laboral comprende las siguientes prestaciones (art. 6 LAJG): a)
Asesoramiento y orientacin gratuitos previos al proceso a quienes pretendan reclamar la

tutela judicial de sus derechos e intereses, cuando tengan por objeto evitar el conflicto pro-
cesal, o analizar la viabilidad de la pretensin. b) Defensa gratuita por abogado, cuando la
intervencin de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no sindolo, sea ex-
presamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la
igualdad de las partes en el proceso. c) Insercin gratuita de anuncios o edictos, en el curso
del proceso, que preceptivamente deban publicarse en peridicos oficiales. d) Exencin del
pago de tasas judiciales, as como del pago de depsitos necesarios para la interposicin de
recursos. e) Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal tcnico adscrito a
los rganos jurisdiccionales o a las Administraciones Pblicas. f ) Obtencin gratuita de co-
pias, testimonios, instrumentos y actas notariales, en los trminos previstos en el Reglamen-
to Notarial. g) Reduccin del 80 por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por
el otorgamiento de escrituras pblicas y por la obtencin de copias y testimonios notariales
no contemplados en el caso anterior.
2) Procedimiento para el reconocimiento del derecho. El reconocimiento del derecho a la
asistencia jurdica gratuita, que podr comprender todas o algunas de las prestaciones refe-
ridas, se instar por los solicitantes ante el Colegio de Abogados del lugar en que se halle el
Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal para el que aqul se solicita,
o ante el Juzgado de su domicilio. En este ltimo caso, el rgano judicial dar traslado de la
peticin al Colegio de Abogados territorialmente competente (art. 12.2 LAJG).
Caso prctico 27.6. Tienen este derecho los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo?
Respuesta. La STC 95/2003, consider que el inciso legalmente que contena el art. 2 LAJG que
conceda el citado derecho a los ciudadanos espaoles, los nacionales de los dems Estados miembros de la
Unin Europea y los extranjeros que residan legalmente en Espaa, cuando acrediten insuficiencia de recursos
para litigar era inconstitucional y, por lo tanto, nulo. Indic el citado pronunciamiento que el trmino residan
slo es constitucional si se entiende referido a la situacin puramente fctica de los que se hallan en territorio
espaol, sin que quepa atribuir a la referida expresin un significado tcnicamente acuado de residencia
autorizada administrativamente.
5. LA ACUMULACIN EN EL PROCESO LABORAL

Bibliografa bsica: Garca Murcia, J., Acumulacin de demandas de despido y de resolucin del
contrato de trabajo por voluntad del trabajador, Madrid, 1991. Valle Muoz, F. A., La acumulacin de
acciones en el proceso laboral, Pamplona, 1998. Montero Aroca, J., La acumulacin en el proceso
laboral (Acciones, autos, recursos y ejecuciones) (Doctrina, jurisprudencia y formularios), Valencia,
Tirant lo Blanch, 1999. Garca Rubio, M. A., Novedades de la Ley 36/2011 en relacin a las
partes procesales, la acumulacin de acciones y procesos y las actuaciones procesales, en AA.VV.
(Blasco Pellicer, A. y Goerlich Peset, J.M.), La reforma del proceso social. La nueva Ley reguladora de
la Jurisdiccin Social, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 81 a 190. Montoya Melgar, A. De la acumulacin
de acciones, procesos y recursos, en AA.VV. Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Social, 3 ed.,
Aranzadi, 2013, p. 235 a 281. BAJO GARCA, I., La acumulacin en la jurisdiccin social, Tirant
Lo Blanch, 2013.
18. Concepto. La acumulacin es el fenmeno, basado en la conexin y cuyo funda-

mento se encuentra en la economa procesal siempre y a veces en el fin de evitar sentencias
contradictorias, por el que dos o ms pretensiones (es decir, procesos) son examinadas en un
mismo procedimiento y decididas en una misma sentencia, si bien sta habr de contener
tantos pronunciamientos como pretensiones se hayan ejercitado (Montero Aroca). La
acumulacin de acciones y procesos, al igual que la de recursos, produce el efecto de discu-
tirse y resolverse conjuntamente todas las cuestiones planteadas: unificacin procedimental
y unidad de sentencia (arts. 35 y 234.4 LJS).
19. La acumulacin de acciones. La acumulacin de acciones se produce cuando el

actor formula en una sola demanda varias acciones. Con carcter general, el demandante
puede acumular en una sola demanda cuantas acciones ejercite contra un mismo demanda-
do, aunque procedan de diferentes ttulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante
el mismo Juzgado o Tribunal (art. 25.1 LJS). En los mismos trminos podr el demandado
reconvenir (art. 25.2 LJS). Tambin cabe la acumulacin de las acciones que uno o varios
actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre esas acciones exista un
nexo por razn del ttulo o causa de pedir; es decir, que las acciones se funden en los mismos
hechos (art. 25.3 LJS). Como reglas particulares, cabe mencionar:
1) En reclamaciones sobre accidente de trabajo y enfermedad profesional se podrn acu-
mular todas las pretensiones de resarcimiento de daos y perjuicios derivadas de un mismo
hecho, incluso sobre mejoras voluntarias, que el trabajador perjudicado o sus causahabien-
tes dirijan contra el empresario u otros terceros que deban responder a resultas del hecho
causante, incluidas las entidades aseguradoras, salvo que hayan debido tramitarse mediante
procedimiento administrativo separado, en cuyo caso solamente podrn acumularse las im-
pugnaciones referidas a un mismo procedimiento (art. 25.4 LJS).
2) En reclamaciones en relacin con actos administrativos, el actor podr acumular las
pretensiones que se deduzcan en relacin con el mismo acto, as como las que se refieran a
varios actos cuando exista entre ellos conexin directa (art. 25.6 LJS).
3) En materia de extincin del contrato de trabajo, podrn acumularse en una misma
demanda las acciones de despido y extincin del contrato siempre que la accin de despido
acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido.
Cuando para la accin de extincin del contrato de trabajo del artculo 50 ET se invoque
la falta de pago del salario pactado, la reclamacin salarial podr acumularse a la accin
solicitando la extincin indemnizada del vnculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la de-
manda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas. El trabajador podr acumular
a la accin de despido la reclamacin de la liquidacin de las cantidades adeudadas hasta
esa fecha, sin que por ello se altere el orden de intervencin del apartado 1 del artculo 105
de esta Ley. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se
pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podr disponer, acto
seguido de la celebracin del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones
de despido y cantidad (art. 26.3 LJS).
4) En materia de clasificacin profesional, puede acumularse a la reclamacin por realiza-
cin de trabajos de categora o grupo profesional superior la reclamacin de las diferencias
retributivas derivadas (art. 26.4 LJS).
5) En materia de seguridad social, no son acumulables entre s las reclamaciones, salvo

cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesin de derechos
fundamentales y libertades pblicas (art. 26.6 LJS).
6) En el caso de trabajadores autnomos econmicamente dependientes, si se accionara por
despido alegando la existencia de relacin laboral, podrn acumular en una misma demanda a la
accin principal de despido y, dentro del mismo plazo de caducidad que sta, la que puedan for-
mular contra la decisin del cliente de extinguir la relacin, con carcter eventual y para el caso
de desestimacin de la primera. Anloga regla de acumulabilidad se seguir cuando se alegue
como principal la relacin de autnomo dependiente y como subsidiaria la relacin laboral, as
como en el ejercicio de otro tipo de acciones cuando se cuestione la naturaleza laboral o autno-
ma econmicamente dependiente de la relacin (art. 26.5 LJS).
7) Prohibiciones de acumulacin de acciones: fuera de lo anterior, no podrn acumularse
entre s ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por va de reconvencin, las accio-
nes de despido y dems causas de extincin del contrato de trabajo, las de modificaciones sus-
tanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de
impugnacin de estatutos de los sindicatos o de su modificacin, las de movilidad geogrfica,
las de derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el ar-
tculo 139 LJS, las de impugnacin de convenios colectivos, las de impugnacin de sanciones
impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y
libertades pblicas. Estas prohibiciones se entienden sin perjuicio de la posibilidad de reclamar
en los anteriores juicios la indemnizacin derivada de discriminacin o lesin de derechos fun-
damentales y libertades pblicas y dems pronunciamientos propios de la modalidad procesal
de tutela de tales derechos fundamentales y libertades pblicas (art. 26.1 y 2 LJS).
Siempre que se presenten demandas acumulando objetiva o subjetivamente acciones, el
secretario judicial verificar que concurren los presupuestos habilitantes de la acumulacin
(art. 26.7 LJS). En cualquier caso, una vez acordada la acumulacin, puede dejarse sin efec-
to total o parcialmente, si concurren causas que justifiquen la tramitacin separada de las
acciones (art. 34.2 LJS). De ejercitarse una acumulacin indebida de acciones, el secretario
judicial requerir al demandante para que subsane el defecto, eligiendo la accin que pre-
tende mantener. Si no se atendiera el requerimiento de eleccin, el secretario dar cuenta al
tribunal para que ste, en su caso, acuerde el archivo de la demanda (art. 27.1 LJS). No obs-
tante, cuando se trate de una demanda sujeta a plazo de caducidad (despido, modificacin
sustancial, etc.) a la que indebidamente se hubiera acumulado otra accin, aunque el actor
no opte, se seguir la tramitacin del juicio por aqulla y se tendr por no formulada la otra
accin acumulada, advirtindose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado
(art. 27.2 LJS). Si se acumularan indebidamente acciones sujetas a plazo de caducidad, ante
la no opcin del actor, se seguir la tramitacin del juicio por la primera de las pretensiones
que figuren en el suplico de la demanda, y en todo caso por la de despido, tenindose por
no formuladas las dems acciones acumuladas (art. 27.3 LJS).
20. La acumulacin de procesos. Cuando en un mismo juzgado o tribunal, o en dos o

ms juzgados de una misma circunscripcin, se tramitaran varias demandas contra un mis-
mo demandado, aunque los actores sean distintos, y se ejercitasen en ellas acciones idnticas
o susceptibles de haber sido acumuladas en una misma demanda, se acordar, de oficio o
a instancia de parte, la acumulacin de los procesos (arts. 28.1 y 29 LJS). A tal efecto, el
secretario judicial velar por el cumplimiento de esta regla de acumulacin, poniendo en
conocimiento del juez o tribunal los procesos en los que se cumplan dichos requisitos, a fin
de que resuelva sobre la acumulacin (art. 28.3 LJS). La acumulacin de procesos deber
acordarse antes de la celebracin de los actos de conciliacin, en su caso, y de juicio, salvo
que se proponga por va de reconvencin (art. 34.1 LJS); sin perjuicio de que, una vez
acordada, pueda dejarse sin efecto respecto de uno o varios de ellos, si concurren causas que
justifiquen su tramitacin separada (art. 34.2 LJS).
1) Regla especial de acumulacin extraordinaria para evitar sentencias contradictorias. Es
preciso acordar la acumulacin de procesos que pendan en el mismo o distinto Juzgado o
Tribunal cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulacin se plantee exista tal
conexin que, de seguirse por separado, pudieran dictarse sentencias con pronunciamientos
o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes (art. 30.1 LJS).
2) Acumulacin de demanda de despido y demanda de extincin voluntaria del contrato de
trabajo. Como regla especial, importante por la frecuencia del supuesto que contempla, el
art. 32.1 LJS establece que cuando el trabajador formule demandas por alguna de las causas
previstas en el art. 50 ET y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se
acumular a la primera, de oficio o a peticin de cualquiera de las partes, debiendo deba-
tirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A tal efecto, el trabajador deber
hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el Juzgado que
conoce del asunto. Si ambas acciones estn fundadas en las mismas causas o en una misma
situacin de conflicto, la sentencia deber analizar conjuntamente ambas acciones, dando
respuesta primero a la accin que considere que est en la base de la situacin y resolviendo
despus la otra, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Por el contrario, si
las causas de una u otra accin son independientes, la sentencia debe analizar primero la accin
que haya nacido antes, si bien su estimacin no impedir el examen, y decisin en su caso, de la
otra accin (art. 32.1.II LJS). En cualquier caso, habrn de respetarse las garantas que, respecto
de las alegaciones, prueba y conclusiones, se establecen para el proceso de despido disciplinario
(art. 106.1 LJS).
3) A las demandas de impugnacin de un acto administrativo que afecte a una pluralidad de
destinatarios se acumularn las que se presenten con posterioridad contra dicho acto, aunque
inicialmente hubiere correspondido su conocimiento a otro juzgado o tribunal (art. 32.3 LJS).
4) A los procesos de oficio iniciados en virtud de comunicacin de la autoridad laboral se
acumularn las demandas individuales en que concurran identidad de personas y de causa de
pedir respecto de la demanda de oficio, aunque pendan en distintos juzgados o tribunales (art.
31 LJS).
6. LAS ACTUACIONES PROCESALES

Bibliografa bsica: Romero Pradas, M. I., La presentacin de escritos y documentos en el proceso
laboral, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997. Damin Moreno, J., Los actos procesales. Especialidades del
rgimen de las actuaciones procesales en la jurisdiccin social. Forma de las resoluciones judiciales. Los
actos de comunicacin, en AA.VV. (Dirs. M. Nogueira y G. Garca Becedas), Lecciones de jurisdiccin
social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
21. Fuentes. La LJS dedica una serie de preceptos (arts. 42 a 62) a regular los actos pro-
cesales, regulacin que debe completarse con lo previsto en la LEC (arts. 129-235), de aplica-
cin supletoria, y con lo regulado en buena parte del Libro III de la LOPJ (arts. 179-278).
22. Actos de comunicacin. Es trascendental la importancia que posee la correcta

constitucin de la relacin jurdico procesal para entablar y proseguir los procesos judi-
ciales con la plena observancia de los derechos constitucionales de defensa (art. 24.1 y 2
CE). Un instrumento capital de esa correcta constitucin de la relacin jurdico procesal,
cuya quiebra puede constituir de suyo una lesin del derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE), es, indudablemente, el rgimen procesal de emplazamientos, citaciones y
notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de
un procedimiento judicial, pues slo as cabe garantizar los indisponibles principios de
contradiccin e igualdad de armas entre las partes del litigio (SSTC 26/1999; 65/2000;
145/2000 y 268/2000, entre otras). Ello impone a los rganos judiciales un especial
deber de diligencia en su realizacin que asegure en la medida de lo posible la recepcin
de las comunicaciones procesales por sus destinatarios. Los actos de comunicacin se
efectuarn en la forma establecida en los arts. 149-168 LEC (art. 53.1 LJS), de tal forma
que quede garantizado el derecho a la defensa as como los principios de igualdad y de
contradiccin de las partes. Habrn de practicarse por los medios ms rpidos y eficaces
que permitan su adecuada constancia y las circunstancias esenciales de la misma, agotan-
do todas las posibles vas para lograr su efectividad.
1) Tiempo de notificacin de las resoluciones procesales. Las resoluciones procesales se noti-
ficarn en el mismo da de su fecha, o de la publicacin, en su caso, y no siendo posible, en
el da hbil siguiente, a todos los que sean parte en el juicio (art. 54.1 LJS); as como, cuan-
do as se mande, a las personas y Entidades a quienes se refieran o puedan parar perjuicio u
ostentaren inters legtimo en el asunto debatido (art. 54.2 LJS: en especial, la resolucin
de admisin a trmite, la de sealamiento de la vista y la que ponga fin al proceso). Excep-
cionalmente, el rgano judicial podr, motivadamente, acordar la demora en la prctica de
la notificacin durante el tiempo indispensable para lograr la efectividad de la resolucin
judicial, cuando durante el proceso hubieran de adoptarse por el Juez o la Sala medidas
tendentes a garantizar los derechos que pudieran corresponder a las partes o a asegurar la
efectividad de la resolucin judicial, y la notificacin inmediata al afectado de las actuacio-
nes procesales o de la medida cautelar, preventiva o ejecutiva adoptada pudiera poner en
peligro su efectividad (art. 54.3 LJS).
2) La respuesta del interesado en los actos de comunicacin. En las notificaciones, citaciones

y emplazamientos no se admitir ni consignar respuesta alguna del interesado, a no ser
que se hubiera mandado en la resolucin la plasmacin de la misma; mientras que en los
requerimientos se admitir la respuesta que diera el requerido, consignndolo sucintamente
en la diligencia (art. 60.1 LJS).
3) Actos de comunicacin en la sede del rgano judicial y en el domicilio de las partes. Las
citaciones, notificaciones, emplazamientos y requerimientos se harn en el local de la oficina
judicial, si all comparecieren por propia iniciativa los interesados y, en otro caso, en el do-
micilio sealado a estos efectos (art. 55 LJS). En el primer escrito o comparecencia ante el
rgano judicial, las partes o interesados, o los profesionales designados por ellos, sealarn
un domicilio y datos completos para la prctica de actos de comunicacin (art. 53.2.I LJS).
El domicilio y los datos de localizacin (telfono, fax, direccin electrnica o similares) faci-
litados surtirn plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto sern vlidas
hasta tanto no sean facilitados datos alternativos, siendo carga procesal de las partes o de sus
representantes mantenerlos actualizados (art. 53.2.II LJS).
4) Actos de comunicacin por correo certificado o por otros medios idneos. La forma normal
de notificacin en el domicilio designado por las partes es la efectuada a travs del servicio
de correo, establecindose en la LJS la necesaria observancia de las siguientes formalidades:
(a) el correo debe ser certificado con acuse de recibo, dando fe el secretario en los autos del
contenido del sobre remitido, y unindose a ellos el acuse de recibo (art. 56.1 LJS); (b) en el
exterior del sobre debern constar las advertencias legales dirigidas al receptor, para el caso
de que este que no fuera el interesado(art. 56.2 LJS): el receptor ha de cumplir con las obli-
gaciones que le encomienda el art. 57.3 LJS (entregar la copia de la resolucin o la cdula
al destinatario de sta, etc.); (c) en el documento de acuse de recibo se har constar la fecha
de la entrega, y ser firmado por el funcionario de Correos y el receptor; si ste no fuese el
interesado, se consignar su nombre, documento de identificacin, domicilio y su relacin
con el destinatario (art. 56.3 LJS); (d) se podr disponer que la comunicacin se practique
por el servicio de telgrafo, fax, correo electrnico o por cualquier otro medio idneo de
comunicacin o de transmisin de textos si los interesados facilitaran los datos indicativos
para utilizarlos (art. 56.4 LJS); (e) cuando la comunicacin tenga lugar utilizando medios
electrnicos, telemticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, se realizar con-
forme a lo establecido en el art. 162 LEC (art. 56.5 LJS).
5) Reglas subsidiarias. Si no pudiera efectuarse la comunicacin por correo certificado, se
intentar la notificacin mediante entrega de la copia de la resolucin o de cdula al desti-
natario (art. 57.1 LJS). Si el destinatario no fuese hallado, se entregar la copia o cdula al
pariente ms cercano o familiar o empleado, mayores de catorce aos, que se hallaren en el
domicilio y, en su defecto, a quien desempee funciones de portera o conserjera de la finca
(art. 57.1 LJS). Sin necesidad de constituirse en el domicilio del interesado se podr entre-
gar la copia de la resolucin o la cdula a cualquiera de las personas antes mencionadas y a
quien por su relacin con el destinatario pueda garantizar el eficaz cumplimiento del acto de
comunicacin (art. 57.2 LJS). Se har saber al receptor que ha de cumplir el deber pblico
que se le encomienda, que est obligado a entregar la copia de la resolucin o la cdula al
destinatario, o a darle aviso si sabe su paradero, con advertencia de que puede ser sanciona-
do con multa si se niega a la recepcin o no hace la entrega a la mayor brevedad, que ha de
comunicar a la oficina judicial la imposibilidad de entregar la comunicacin al interesado, y
que tiene derecho al resarcimiento de los gastos que se le ocasionen (art. 57.3 LJS).
6) La comunicacin por edictos. Cuando una vez intentado el acto de comunicacin y
habiendo utilizado los medios oportunos para la investigacin del domicilio, stos hayan
resultado infructuosos y no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero, se
consignar tal circunstancia por diligencia y el secretario judicial mandar que la comunica-
cin se haga por medio de edictos, insertando un extracto suficiente de la resolucin o de la
cdula en el Boletn Oficial correspondiente, con la advertencia de que las siguientes co-
municaciones se harn en el tabln de anuncios de la oficina judicial, salvo la comunicacin
de las resoluciones que deban revestir forma de auto o sentencia, o de decreto cuando ponga
fin al proceso o resuelva un incidente, o cuando se trate de emplazamiento (art. 59 LJS).
Caso prctico 27.7. En procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de lo Social se celebra el juicio
oral sin que la empresa demandada comparezca. Se haba intentado una nica citacin por correo certifica-
do, devuelta con el sello de caducado, resultando la demandada emplazada por edictos. En el trmite de
ejecucin, la empresa demandada tiene conocimiento del proceso judicial, solicitando entonces la nulidad de
actuaciones por indefensin, que es desestimada por el Juzgado.
Respuesta. Segn doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recae sobre el rgano judicial no slo
el deber de velar por la correcta ejecucin de los actos de comunicacin, sino tambin el de asegurarse de
que dichos actos sirven a su propsito de garantizar que la parte sea oda en el proceso. Ello comporta, en lo
posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitacin del
empleo de la notificacin edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser
emplazado o bien se ignore su paradero (STC 9/1981). En congruencia con lo anterior, el TC ha sealado
que la modalidad del emplazamiento edictal, aun siendo vlida constitucionalmente, exige, por su condicin
de ltimo remedio de comunicacin, no slo el agotamiento previo de las otras modalidades de ms garanta
y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino tambin que el acuerdo o resolucin judicial de
tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citacin
por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la conviccin o certeza de la inutilidad
de aquellos otros medios normales de comunicacin (SSTC 39/1987; 157/1987; 155/1988, 234/1988,
16/1989, 219/1999, 65/2000 y 268/2000, entre otras). En tales casos, resulta exigible que el rgano
judicial observe una especial diligencia agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en
el mayor grado posible la recepcin por su destinatario de la notificacin. As, cuando del examen de los autos
o de la documentacin aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible
practicar de forma personal los actos de comunicacin procesal con el demandado, debe intentarse esta forma
de notificacin antes de acudir a la notificacin por edictos (entre otras muchas, y por citar slo alguna de las
ms recientes, SSTC 40/2005 y 293/2005). Finalmente, se ha de tener tambin en cuenta, a los efectos de
construir el canon constitucional de la indefensin derivada de la realizacin defectuosa de actos de comunica-
cin procesal, el especial deber de diligencia que pesa sobre el comerciante o empresario que cesa en su acti-
vidad profesional de facilitar cauces de comunicacin a los efectos de permitir su localizacin por quienes hasta
entonces hubieran mantenido con l negocios y actos relacionados con su giro o trfico (STC 90/2003).
7) Actos de comunicacin con determinados sujetos. Se prevn reglas especiales atendiendo

al sujeto que debe ser notificado. As, tratndose de una persona jurdica, las notificaciones
se practicarn en las delegaciones, sucursales, representaciones o agencias establecidas en la
poblacin donde radique el juzgado o tribunal que conozca del asunto, aunque carezcan
de poder para comparecer en juicio las personas que estn al frente de las mismas (art. 60.2
LJS). Los actos de comunicacin con el abogado del Estado o el letrado de las Cortes Gene-
rales, as como con los letrados de la Administracin de la Seguridad Social, se practicarn en
su sede oficial; cuando dispongan de los medios electrnicos, telemticos o infotelecomuni-

caciones, los actos de comunicacin podrn efectuarse por tales medios. Estos actos se enten-
dern, respecto de las Comunidades Autnomas, con quien establezca su legislacin propia.
Los actos de comunicacin al Ministerio Fiscal, a la Abogaca del Estado, a los letrados de
las Cortes Generales y a los letrados de las Comunidades Autnomas y de la Administracin
de la Seguridad Social, as como las notificaciones a las partes, incluidas las que se realicen a
travs de los servicios organizados por los Colegios profesionales, se tendrn por realizados el
da siguiente a la fecha de recepcin que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo
de su recepcin cuando el acto de comunicacin se haya efectuado por los medios y con los
requisitos que establece el artculo 162.1 LEC (art. 60.3 LJS). Y, finalmente, tratndose de
comunicaciones a comits de empresa, las comunicaciones se entendern con su presidente o
secretario y, en su defecto, con cualquiera de sus miembros (art. 60.4 LJS).
8) Nulidad de los actos ilegales de comunicacin procesal. El efecto subsanador de tenerse por
enterado. Se sanciona con la nulidad de efectos a notificaciones, citaciones y emplazamien-
tos que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto legalmente. No obstante, si el interesado
se hubiere dado por enterado o constara suficientemente su conocimiento procesal o extra-
procesal de los elementos esenciales de la resolucin, la diligencia surtir efectos desde ese
momento (art. 61 LJS).
23. Autorizaciones, tiempo y lugar de las actuaciones procesales. Las actuaciones

procesales han de ser autorizadas por el Secretario judicial (art. 42 LJS), documentndose,
cuando no consistan en escritos o documentos, por medio de actas y diligencias; cuando
se utilicen medios tcnicos de grabacin o reproduccin, el Secretario judicial garantizar
la autenticidad de lo grabado o reproducido (art. 146.1 LEC). Al respecto se ha de tener
presente que el art. 147 LEC establece que las actuaciones orales en vistas, audiencias y
comparecencias celebradas ante el Tribunal se registrarn en soporte apto para la grabacin
y reproduccin del sonido y la imagen.
1) Carcter perentorio e improrrogable de los trminos y plazos. Las actuaciones judiciales
no pueden realizarse en cualquier momento. Al contrario, deben sujetarse al calendario
previsto en la norma procesal. Por un lado, las actuaciones se realizarn en el trmino o
dentro del plazo fijado para su prctica, de suerte que, trascurrido ste, se dar de oficio
al proceso el curso que corresponda (art. 43.2 LJS). Por otro lado, cuando la ley no fije
plazo ni trmino, se entender que las actuaciones han de practicarse sin dilacin (art.
132.2 LEC). Adems, se ha de tener presente que, con la excepcin de los plazos seala-
dos para dictar resolucin, todos los plazos y trminos son perentorios e improrrogables,
y slo podrn suspenderse y abrirse de nuevo en los casos taxativamente establecidos en
las Leyes (art. 43.3 LJS). El art. 24.1 CE no alcanza a flexibilizar los plazos, ni a prorro-
garlos, ni a prolongar el tiempo en que han de ser cumplidos, puesto que aqullos no
dependen del criterio o albedro de los litigantes, sino de la determinacin legal, por lo
que no procede la subsanacin del incumplimiento de un plazo determinado, el cual se
agota fatal e inexorablemente una vez llegado su trmino, sin que esa situacin lesione el
derecho constitucional de tutela judicial efectiva (SSTC 15/1985, 101/1993, 84/1997,

entre otras; STS 9-12-2010, R 919/2010).
2) Das y horas hbiles. Las actuaciones procesales debern practicarse en das y horas
hbiles (art. 43.1 LJS).
a) Son das hbiles, a efectos procesales, todos los das del ao excepto los domingos, los
das de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Aut-
noma o localidad (art. 182.1 LOPJ) y, en principio, los das del mes de agosto, segn lo
dispuesto en el art. 43.4 LJS y concordantes. Tambin se consideran inhbiles los sbados
de todo el ao, sean o no festivos, y los das 24 y 31 de diciembre (art. 182.1 LOPJ). Por
ao judicial se entiende el perodo ordinario de actividad de los tribunales que, segn el art.
179 LOPJ, se extiende desde el 1 de septiembre, o siguiente da hbil, hasta el 31 de julio
de cada ao natural.
b) A tenor de lo establecido en el art. 43.4 LJS, se declaran directamente hbiles los das del
mes de agosto respecto de las modalidades procesales de despido, extincin del contrato de
trabajo de los artculos 50, 51 y 52 ET, movilidad geogrfica, modificacin sustancial de las
condiciones de trabajo, suspensin del contrato y reduccin de jornada por causas econmicas,
tcnicas, organizativas o de produccin o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliacin
de la vida personal, familiar y laboral del artculo 139 LJS, impugnacin de altas mdicas, vaca-
ciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnacin de convenios colectivos y tutela de
derechos fundamentales y libertades pblicas, tanto en el proceso declarativo como en trmite
de recurso o de ejecucin. Tambin ser hbil agosto para la adopcin de actos preparatorios,
medidas precautorias y medidas cautelares, en particular en materia de prevencin de riesgos
laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, as como para otras actuaciones
que tiendan directamente a asegurar la efectividad de los derechos reclamados o para aquellas
que, de no adoptarse pudieran dar lugar a un perjuicio de difcil reparacin. Y tambin ser
hbil agosto para el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en
materia de proteccin contra la violencia de gnero (LO. 1/2004). En estos procesos la ley pre-
sume, iuris et de iure, que las actuaciones que hayan de tener lugar son urgentes por s mismas.
Para evitar problemas de difcil solucin, parece recomendable, desde una perspectiva prctica,
considerar casi sin excepcin la habilidad del mes de agosto en el orden social.
c) Horas hbiles son las comprendidas entre las 8 y las 20 horas, salvo que la ley disponga
otra cosa para actuaciones concretas (arts. 182.2 LOPJ y 130.3 LEC). Para los actos de
comunicacin y ejecucin se consideran horas hbiles las que transcurren entre las 8 y 22
horas (art. 130.3 LEC).
3) Habilitacin judicial de das y horas inhbiles. Fiestas locales y autonmicas. El rgano
judicial podr habilitar das y horas inhbiles para la prctica de actuaciones cuando no fue-
ra posible practicarlas en tiempo hbil, o sean necesarias para asegurar la efectividad de una
resolucin judicial. Esta habilitacin se realizar por los secretarios cuando tuviera por obje-
to la realizacin de actuaciones procesales en materias de su exclusiva competencia, cuando
se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento
a las resoluciones judiciales. Iniciada una actuacin en tiempo hbil, podr continuar hasta
su conclusin sin necesidad de habilitacin. (art. 43.5 LJS). A los efectos del plazo para
interponer recursos, cuando en las actuaciones medie una fiesta oficial de carcter local o
autonmico, se har constar por diligencia (art. 43.6 LJS).
4) Forma, lugar y tiempo de presentacin de escritos y documentos. Las partes habrn de
presentar todos los escritos y documentos en los Registros de la oficina judicial adscrita a
los Juzgados y Salas de lo Social (art. 44.1 LJS). Cuando las oficinas judiciales y los sujetos
intervinientes en un proceso dispongan de medios tcnicos que permitan el envo y la nor-
mal recepcin de escritos iniciadores y dems escritos y documentos, de forma tal que est
garantizada la autenticidad de la comunicacin y quede constancia fehaciente de la remisin
y recepcin ntegras y de la fecha en que se hicieren, los escritos y documentos podrn en-
viarse por aquellos medios, con el resguardo acreditativo de su presentacin que proceda,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 135.5 LEC (art. 44.2 LJS). Cuando la presen-
tacin de un escrito est sujeta a plazo, podr efectuarse hasta las quince horas del da hbil
siguiente al del vencimiento del plazo en el servicio comn procesal creado a tal efecto o, de
no existir ste, en la sede del rgano judicial; en ningn caso se admitir la presentacin de
escritos dirigidos al orden social en el juzgado que preste el servicio de guardia (art. 45 LJS).
7. LAS TASAS JUDICIALES EN EL ORDEN SOCIAL

Bibliografa bsica: Sempere Navarro, A. V., Las tasas judiciales en el orden social, Revista Aranzadi
Doctrinal, nm. 1/2013. Molina Navarrete, C., Tasas de acceso al recurso y justicia gratuita en el orden
social: viciada la ley virtuoso el derecho judicial?, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nm. 2/2013
24. Concepto y relevancia procesal. La L. 10/2012, de 20 de noviembre, por la que

se regulan determinadas tasas en el mbito de la Administracin de Justicia y del Instituto
Nacional de Toxicologa y Ciencias Forenses, impone y regula tasas por el ejercicio de la po-
testad jurisdiccional en los rdenes civil, contencioso-administrativo y social. Consideradas
una clase de tributo que se define porque su hecho imponible consiste, entre otras cosas, en
la prestacin de servicios o la realizacin de actividades en rgimen de derecho pblico que
se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servi-
cios o actividades no sean de solicitud o recepcin voluntaria para los obligados tributarios
o no se presten o realicen por el sector privado (art. 2.2 L. 58/2003, General Tributaria),
las tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional gravan econmicamente determinados
actos procesales en el orden social. Su mayor relevancia procesal radica en que en caso de
que no se abone la correspondiente tasa, podr no darse curso al escrito procesal correspon-
diente hasta que tal omisin fuese subsanada. La ausencia de subsanacin de tal deficiencia,
tras el requerimiento del Secretario judicial, dar lugar a la preclusin del acto procesal y
a la consiguiente continuacin o finalizacin del procedimiento, segn proceda (art. 8.2
L. 10/2012). La tasa ha de distinguirse del depsito para recurrir (L. 30, 21): mientras la
primera es un tributo que no guarda relacin con la estimacin o desestimacin del recurso,
el segundo tiende a evitar conductas procesales encaminadas a alargar el pleito, por lo que
procede su reintegro totalmente al depositante con la mera estimacin parcial del recurso.
25. Hechos imponibles, sujetos pasivos y cuotas tributarias. En el rgimen jurdico

de la tasa judicial hay que distinguir tres aspectos sustantivos: el hecho imponible, el sujeto
pasivo y la cuota tributaria.
1) En el orden social, son hechos imponibles la interposicin de recursos de suplicacin
y de casacin (art. 2 L. 10/2012), excluyndose los recursos cuando se trate de los proce-
dimientos especialmente establecidos para la proteccin de los derechos fundamentales y
libertades pblicas (art. 4.1 a) L. 10/2012). El devengo de la tasa se produce en el momento
de la interposicin del recurso de suplicacin o de casacin (art. 5.3 L. 10/2012).
2) El sujeto pasivo de la tasa es quien promueve el ejercicio de la potestad jurisdiccional y
realice el hecho imponible de la misma (art. 3 L. 10/2012): quien interpone recurso de su-
plicacin o casacin. Sin embargo, estn exentos del pago de la tasa: a) Las personas fsicas.
b) Las personas jurdicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurdica
gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa
reguladora. c) El Ministerio Fiscal. d) La Administracin General del Estado, las de las
Comunidades Autnomas, las Entidades locales y los organismos pblicos dependientes
de todas ellas. e) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas.
Adems, debe tenerse en cuenta que el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 5-6-2013 lleg a la conclusin de que tampoco
son exigibles las tasas a los sindicatos para la interposicin de recursos de suplicacin ni de
casacin, ya unificadora, ya ordinaria, ante la Jurisdiccin Social.
3) La cuanta de la tasa toma en consideracin una base imponible, que coincide con la
cuanta del procedimiento judicial o recurso, determinada con arreglo a las normas procesa-
les (art. 6.1 L. 10/2012), valorndose, a estos solos efectos, en 18.000 euros los procesos de
cuanta indeterminada o aquellos en los que resulte imposible su determinacin (art. 6.2 L.
10/2012). La cuanta de la tasa es de 500 si se trata de un recurso de suplicacin y de 750
si se trata de un recurso de casacin. Adems, se establece una bonificacin del 10 por ciento
sobre la tasa para los supuestos en que se utilicen medios telemticos en la presentacin de
los escritos que originan la exigencia de la tasa y en el resto de las comunicaciones con los
juzgados y tribunales en los trminos que establezca la ley que regula las mismas (art. 10 L.
10/2012).
Leccin 28
El proceso ordinario
NDICE: 1. LA EVITACIN DEL PROCESO. 1. La conciliacin o mediacin previa a la va judicial. 2. La exigencia
de la reclamacin administrativa previa para poder demandar a las Administraciones Pblicas. 3. Plazos de
prescripcin y caducidad para el ejercicio judicial de acciones. 2. LAS MEDIDAS CAUTELARES. 4. Las medidas
cautelares. 3. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO O COMN. 5. El proceso ordinario. Concepto. 6. El inicio del
procedimiento: la demanda. 7. Los actos de conciliacin y juicio. 8. La conciliacin ante el secretario judicial.
9. La vista oral. 10. La prueba. 11. Prctica de las distintas pruebas. 12. Conclusiones. 13. Registro y acta
del juicio. 14. Terminacin del procedimiento. La sentencia.
1. LA EVITACIN DEL PROCESO

Bibliografa bsica: Gonzlez Velasco, J., Conciliacin y reclamacin previas en lo laboral, Madrid,
Edersa, 1998. Montero Aroca, J., La conciliacin previa o extrajudicial en el proceso laboral, Valencia,
1999. Romero Pradas, M. I., La conciliacin en el proceso laboral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. Nie-
ves Nieto, N., La reclamacin administrativa previa en los procesos de trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch,
2002. Garca Quiones, J.C., La conciliacin laboral, Valladolid, Lex Nova, 2005. Plaza Golvano, S.,
Conciliacin civil y laboral en la nueva oficina judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010. LPEZ PARA-
DA, R., Evitacin del Proceso, en AA.VV (Dir. A. Desdentado Bonete), Memento Procedimiento Laboral,
Francis Lefebvre, 2012.
1. La conciliacin o mediacin previa a la va judicial. Es una finalidad atendible

por el legislador eliminar procesos innecesarios o intiles y promover medidas pactadas que
fomenten las soluciones extrajudiciales. Al acuerdo extrajudicial se puede llegar por medio
de la conciliacin o mediacin previa administrativa o convencional. Lo que se pretende
con el intento de conciliacin o mediacin requerido legalmente es llegar a un acuerdo
transaccional por el que se evite, como decimos, plantear un pleito y, en caso de que ello no
se consiga, constituir el presupuesto procesal para promoverlo.
1) El intento de conciliacin o mediacin previa como requisito preprocesal. La conciliacin
o mediacin es el cauce para intentar alcanzar una solucin extrajudicial cuando se pretende
demandar a una persona fsica o jurdica de naturaleza privada. En tal caso, ser requisito
previo para la tramitacin del proceso el intento de conciliacin o, en su caso, de mediacin
ante el servicio administrativo correspondiente (generalmente llamado SMAC) o ante el r-
gano convencional que asuma estas funciones y que podr constituirse mediante los acuer-
dos interprofesionales o los convenios colectivos a que se refiere el art. 83 ET (art. 63 LJS).
Estamos ante un presupuesto preprocesal cuyo incumplimiento es causa de inadmisin de
la demanda ante los rganos jurisdiccionales laborales (art. 81.3 LJS).
2) Procesos en los que no se requiere el intento de conciliacin o mediacin previa. La anterior
regla general presenta numerosas excepciones (art. 64 LJS), de modo que no se requiere con-
ciliacin previa en: (a) Los procesos que exijan la reclamacin previa en va administrativa u
otra forma de agotamiento de la misma. (b) Los procesos en los que, siendo parte demandada
el Estado u otro ente pblico, tambin lo fueren personas privadas, siempre que la pretensin
hubiera de someterse al trmite de reclamacin previa o a otra forma de agotamiento de la
misma y en ste pudiera decidirse el asunto litigioso. (c) Los procesos que versen sobre Segu-
ridad Social. (d) Los relativos a la impugnacin del despido colectivo por los representantes
de los trabajadores. (e) Los de disfrute de vacaciones. (f) Los de materia electoral. (g) Los de
movilidad geogrfica, modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, suspensin del
contrato y reduccin de jornada por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de pro-
duccin o derivadas de fuerza mayor. (h) Los relativos a derechos de conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral a los que se refiere el artculo 139 LJS. (i) Los iniciados de oficio.
(j) Los de impugnacin de convenios colectivos. (k) Los de impugnacin de los estatutos de
los sindicatos o de su modificacin. (l) Los de tutela de los derechos fundamentales y liber-
tades pblicas. (m) Los procesos de anulacin de laudos arbitrales. (n) Los de impugnacin
de acuerdos de conciliaciones, de mediaciones y de transacciones. () Aquellos en que se
ejerciten acciones laborales de proteccin contra la violencia de gnero. (o) Los supuestos en
que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las
inicialmente demandadas (art. 64.2 b) LJS). Entre todos estos supuestos exceptuados no existe
un denominador comn. En unos casos, la razn que motiva su exclusin es muy clara: el
hecho de estar ya sometidos a otro presupuesto procesal como la reclamacin administrativa
previa (a, b, c). En otros casos, se trata de modalidades procesales con caractersticas peculiares,
al estar presentes consideraciones de orden pblico o defensa de la legalidad (i, j, k) o la tutela
de derechos fundamentales (l), o al tener expreso carcter urgente (d, e, f, g, h).
3) La suspensin de los plazos de caducidad y la interrupcin de los de prescripcin. La
presentacin de la solicitud de conciliacin o mediacin interrumpe (si el plazo es de pres-
cripcin) o suspende (si es de caducidad) el cmputo del correspondiente plazo para el
ejercicio de la accin. Si el plazo es de caducidad, su cmputo se reanuda al da siguiente de
intentada la conciliacin o mediacin o transcurridos quince das hbiles (con exclusin de
los sbados) desde su presentacin sin que se hubiera celebrado (art. 65.1 LJS). Tratndose
de plazos de interrupcin, nada dice la norma procesal laboral pero, transcurridos quince
das, volver a iniciarse el cmputo del plazo de prescripcin en su integridad. Tambin se
suspendern los plazos de caducidad y se interrumpirn los de prescripcin por la suscrip-
cin de un compromiso arbitral, celebrado en virtud de los acuerdos interprofesionales y los
convenios colectivos a que se refiere el art. 83 ET. En estos casos, el cmputo de la caduci-
dad se reanudar al da siguiente de que adquiera firmeza el laudo arbitral (incluso aunque
en el procedimiento arbitral se hubiese apreciado la incompetencia); de interponerse un
recurso judicial de anulacin del laudo, la reanudacin tendr lugar desde el da siguiente a
la firmeza de la sentencia que se dicte (art. 65.3 LJS).
Caso prctico 28.1. La empresa Confitera La Crema, S.L., comunic a CTP su despido por causas
econmicas, conforme a lo dispuesto en el art. 52.c) ET. Disconforme con la decisin empresarial de extinguir
su contrato de trabajo, la trabajadora intent conciliacin previa ante el Centro de Mediacin, Arbitraje y
Conciliacin de Cdiz, finalizando el acto con el resultado de intentado y sin efecto por incomparecencia de la
empresa demandada. La trabajadora interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social de Algeciras solicitando
que se declarase la nulidad de su despido. Por Sentencia, el Juez de lo Social de Algeciras desestim la deman-
da de la actora al entender que su accin haba caducado. En este sentido sostuvo que se haba incumplido
lo dispuesto en el art. 63 LJS, que exige como requisito previo al proceso laboral que se intente la conciliacin
Leccin 28. El proceso ordinario 927
ante el servicio administrativo correspondiente, el cual, conforme al art. 5.1 del Real Decreto 2756/79, de
23 de noviembre, es el del lugar de prestacin de servicios o el del domicilio de cualquiera de los interesados,
a eleccin del solicitante. Puesto que la actora prestaba servicios en la Lnea de la Concepcin, lugar en el
que tambin estaban domiciliadas ambas partes, la conciliacin previa se debi intentar ante el servicio ad-
ministrativo ubicado en la ciudad de Algeciras, y, no habindose hecho as, la presentacin de la solicitud de
la conciliacin no poda suspender el cmputo del plazo de caducidad de la accin contra el despido, por lo
que, en consecuencia, cuando se present la demanda ante el rgano judicial la accin ya haba caducado.
Vulnera esta decisin el art. 24.1 CE?
Respuesta. La STC 58/2002, considera que es de todo punto evidente que en el presente caso la finali-
dad de la conciliacin se haba cumplido materialmente, puesto que las partes tuvieron la oportunidad de lograr
una avenencia extraprocesal, certificndolo as el Centro de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin ante el cual se
celebr el acto. En general, la omisin del acto de conciliacin previa en aquellos litigios cuya celebracin sea
preceptiva constituye un defecto procesal que se debe subsanar. No obstante, cuando la demanda se presente
ante el Juzgado de lo Social sin acreditar el intento de conciliacin, el Juez la admitir provisionalmente confi-
riendo al demandante un plazo de 15 das (art. 81.3 LJS), a fin de subsanar este defecto procesal. La posibili-
dad de subsanar en el plazo de 15 das la omisin de dicho acto de conciliacin ante el rgano administrativo
competente tiene como fin esencial que el proceso no se frustre por el incumplimiento de requisitos susceptibles
de posterior realizacin por la parte que incurri en el defecto procesal subsanable.
4) El transcurso de treinta das sin celebrarse el acto de conciliacin o mediacin: conse-

cuencias. Transcurridos treinta das desde la presentacin de la solicitud (papeleta) de
conciliacin o mediacin sin celebrarse el correspondiente acto, se tendr por terminado
el procedimiento y cumplido el trmite (art. 65.2 LJS), de suerte que queda abierta la va
judicial para la interposicin de la correspondiente demanda.
5) La obligacin de asistencia al acto de conciliacin o mediacin y la celebracin del acto. Si
bien el art. 66.1 LJS preconiza la obligatoriedad para las partes de asistir al acto de concilia-
cin o mediacin, no es menos cierto que la incomparecencia de cada una de ellas produce
efectos distintos. Si quien no comparece es el solicitante, sin justa causa, se tendr por no
presentada la solicitud, archivndose todo lo actuado (art. 66.2 LJS). Si quien no comparece
es la parte demandada, debidamente citada, se har constar expresamente en la certificacin
del acta de conciliacin o de mediacin y se tendr sta por intentada sin efecto, y el juez o
tribunal impondrn las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa
justificada, incluidos honorarios, hasta el lmite de 600 euros, del letrado o graduado social
colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su da dicte
coincidiera esencialmente con la pretensin contenida en la solicitud de conciliacin o me-
diacin (art. 66.3 LJS).
6) El acta de conciliacin o mediacin como ttulo ejecutivo. Lo pactado en conciliacin
o mediacin constituir ttulo para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificacin
ante el juez o tribunal, pudiendo llevarse a efecto por los trmites previstos para la ejecucin
de sentencias (art. 68.1 LJS).
7) Impugnacin del acuerdo de conciliacin o mediacin. No obstante, una cosa es que el
acuerdo alcanzado en conciliacin o mediacin pueda llevarse a efecto por los trmites de la
ejecucin de sentencias, y otra muy distinta que pueda confundirse con stas. Clara prueba de
ello es el distinto tratamiento que aqul y stas tienen cuando se trata de su impugnacin. As,
mientras que de la impugnacin de las sentencias conoce un rgano judicial superior a travs
del correspondiente recurso, el acuerdo de conciliacin o mediacin podr ser impugnado por
las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio por aqul, ante el juzgado o tribunal al que
hubiera correspondido el asunto objeto de la conciliacin: en el caso de las partes, mediante el
ejercicio de la accin de nulidad por las causas que invalidan los contratos, y en el caso de los
posibles perjudicados, mediante el ejercicio de una accin con fundamento en su ilegalidad
o lesividad (art. 67.1 LJS). La accin caducar a los treinta das hbiles (excluidos sbados,
domingos y festivos) siguientes a aquel en que se adopt el acuerdo. Para los posibles terceros
perjudicados, el plazo contar desde que lo pudieran haber conocido (art. 67.2 LJS).
2. La exigencia de la reclamacin administrativa previa para poder demandar a las

Administraciones Pblicas. Cuando se pretenda demandar a una Administracin Pblica
(Estado, Comunidades Autnomas, Entidades locales u Organismos autnomos depen-
dientes de los mismos), deber plantearse la preceptiva reclamacin previa en la va admi-
nistrativa o en su caso haberse agotado la va administrativa (art. 69.1 LJS).
1) Excepciones. La reclamacin previa ante una Administracin queda exceptuada en
una serie de procesos previstos en el art. 70.1 LJS, en modo anlogo al previsto para la
conciliacin o mediacin previa. En particular, no es necesario agotar la va administrativa
para interponer demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades pblicas frente
a actos de las Administraciones pblicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral
y sindical, si bien el plazo para la interposicin de la demanda ser de veinte das desde el
da siguiente a la notificacin del acto o al transcurso del plazo fijado para la resolucin, sin
ms trmites; cuando la lesin del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad
administrativa o en actuacin en vas de hecho, o se hubiera interpuesto potestativamente
un recurso administrativo, el plazo de veinte das se iniciar transcurridos veinte das desde
la reclamacin contra la inactividad o va de hecho, o desde la presentacin del recurso,
respectivamente (art. 70.2 LJS).
2) Formulacin de la demanda y carencia de efectos de la reclamacin. Denegada la reclama-
cin o transcurrido un mes sin haber sido notificada, o desde que se deba entender agotada
la va administrativa en los dems casos, el interesado podr formalizar la demanda en el
plazo de dos meses (o de veinte das hbiles o el especial que sea aplicable en las acciones de
despido y dems sujetas a caducidad: art. 69.3 LJS) ante el juzgado o la Sala competente, a
la que acompaar copia de la resolucin denegatoria o documento acreditativo de la pre-
sentacin de la reclamacin o de la interposicin o resolucin del recurso administrativo,
segn proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada (art. 69.2 LJS).
3) La suspensin de los plazos de caducidad y la interrupcin de los de prescripcin. La re-
clamacin previa interrumpir los plazos de prescripcin y suspender los de caducidad,
reanudndose estos ltimos al da siguiente al de la notificacin de la resolucin o del trans-
curso del plazo en que deba entenderse desestimada (art. 73 LJS).
Caso prctico 28.2. PVQ y RPZ fueron contratados como socorristas por el Patronato Municipal de Depor-
tes de Palencia. Los mismos fueron sancionados por el Gerente de aquel Patronato con un mes de suspensin
de empleo y sueldo, por la comisin de diversas faltas en el trabajo. Frente a esa decisin, los demandantes
presentaron papeleta de conciliacin ante la correspondiente Unidad de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin, y
posteriormente demanda ante la jurisdiccin laboral, que fue inadmitida por falta de la necesaria reclamacin
previa ante aquel rgano administrativo. Tras esa resolucin judicial, los actores interpusieron la pertinente re-
clamacin previa, y una vez denegada, nueva demanda ante los Juzgados de lo Social que fue desestimada,
por caducidad de la accin correspondiente al no haberse cumplido con el requisito de reclamacin previa.
Respuesta. La reiterada doctrina del TC (STC 12/2003) se ha decantado por una interpretacin flexible
de la exigencia de reclamacin administrativa previa, aplicando un criterio favorable a permitir la subsanacin
de este requisito (STC 108/2000). En este sentido, el TC mantiene esta interpretacin no slo ante la falta
de acreditacin del cumplimiento de la reclamacin administrativa previa, sino tambin en caso de ausencia
de sta, permitiendo rectificar en el plazo de subsanacin el requisito procesal incumplido (STC 11/1998),
siempre que no se trate de un incumplimiento absoluto fruto de una voluntaria inobservancia de este requisito.
3. Plazos de prescripcin y caducidad para el ejercicio judicial de acciones. El trans-

curso del tiempo es decisivo en muchos casos para la existencia o prdida de los derechos.
Algunos nacen con la vida limitada y se extinguirn fatalmente cuando haya transcurrido el
plazo que les ha sido fijado de antemano de manera taxativa. Conocido su momento inicial,
se sabe con certeza cul va a ser su momento final. Otros derechos nacen sin tener limitada
o tasada su duracin, por lo que en principio no se conoce su momento final. El trabajador
tiene reconocido el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato
de trabajo (art. 4.2 g) ET). Tal reclamacin deber efectuarla dentro de un determinado pe-
rodo de tiempo, transcurrido el cual se extingue el propio derecho, ya por haber prescrito,
ya por haber caducado la accin contra el acto que lo haya violado.
1) La prescripcin de acciones. El art. 59.1 ET dispone que las acciones derivadas del con-
trato de trabajo que no tengan sealado plazo especial prescribirn al ao de su terminacin.
A estos efectos, se considerar terminado el contrato: (a) El da en que expire el tiempo
de duracin convenido o fijado por disposicin legal o convenio colectivo. (b) El da que
termine la prestacin de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por
virtud de prrroga expresa o tcita.
a) En el caso de las reclamaciones de percepciones econmicas, el plazo de un ao se
computa desde el da en que la accin (pudo) ejercitarse (art. 59.2 ET). Tal fecha resultar
aquella en que los salarios u otras percepciones debieron ser percibidos y no se percibieron
o se percibieron en menor cuanta de lo que eran debidos, para el caso de que la reclama-
cin se refiera a diferencias salariales. Tratndose de retribuciones mensuales, el cmputo
se realizar de fecha a fecha, de acuerdo con lo establecido en el art. 5.1 CC, por lo que el
dies a quo se sita en el siguiente a aqul en que finaliza el perodo de devengo mensual. La
regla para los salarios es, as, la general del art. 1969 CC prescripcin desde el da en
que pudo ejercitarse la accin. La finalidad de la norma es no dejar pendientes hasta la
terminacin del contrato reclamaciones salariales, salvo las del ltimo ao, producindose
as una prescripcin anual de salarios vencidos, quedando viva la accin respecto de los de
antigedad menor y, por supuesto, la declarativa respecto de salarios futuros.
b) En el caso de las obligaciones de tracto nico, el art. 59.2 ET establece igual dies a
quo que el anterior para (exigir) el cumplimiento de obligaciones de tracto nico que no
puedan tener lugar despus de extinguido el contrato, refirindose as a la solicitud de per-
misos, excedencias, vacaciones no disfrutadas, etc.
c) La interrupcin de la prescripcin inutiliza el plazo transcurrido, abriendo uno nuevo
por su duracin ntegra (a diferencia de la suspensin propia de la caducidad: concluido el
perodo de suspensin, se reanuda el transcurso del plazo, con cmputo del transcurrido antes
de iniciarse). A tal efecto, se aplican las reglas generales del art. 1973 CC, segn el cual el cm-
puto de la prescripcin se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamacin
extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.
2) Los plazos de caducidad. Las necesidades de dar seguridad al trfico jurdico y la conve-
niencia de poner trmino a la incertidumbre de los derechos en los casos de pasividad de su
titular en cuanto a su ejercicio, fundamentan, en ltimo extremo, el alcance y contenido del
art. 59.3 ET. El legislador persigue garantizar un mnimo de certeza al empresario, evitando
que el mismo permanezca expuesto, durante un largo periodo, al albur de una reclamacin
que determine la reintegracin del trabajador despedido o el abono de una indemnizacin
cuantiosa (Gil y Gil).
a) El art. 59.3 ET establece dos supuestos de caducidad, al sealar que el ejercicio de la
accin contra el despido o la resolucin de contratos temporales caducar a los veinte das
siguientes de aqul en que se hubiera producido. Los das sern hbiles y el plazo de cadu-
cidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedar interrumpido por la presentacin
de la solicitud de conciliacin ante el rgano pblico de mediacin, arbitraje y conciliacin
competente. Un plazo igual se aplica a las acciones de impugnacin de decisiones empre-
sariales en materia de movilidad geogrfica o modificacin sustancial de condiciones de tra-
bajo al amparo de los arts. 40 y 41 LET (art. 59.4 ET), plazo que se ha extendido tambin
a los supuestos en que se impugna la decisin empresarial de modificar las condiciones de
trabajo por la va del conflicto colectivo, as como a los supuestos de suspensin o reduccin
de jornada del artculo 47 ET (art. 138.1 LJS).
b) Son tambin plazos de caducidad: (a) El de veinte das para impugnar las sanciones
distintas de la de despido impuestas por el empresario (art. 114.1 LJS), sin que tal plazo sea
susceptible de alteracin por convenio colectivo (STC 201/1992). (b) El de veinte das del
art. 125 a) LJS para fijacin de la fecha de disfrute de las vacaciones. (c) El de treinta das
para impugnar la validez de la conciliacin ante el secretario judicial o el juez o tribunal
(art. 84.6 LJS). (d) El de treinta das hbiles para impugnar los acuerdos de conciliacin o
de mediacin previa al proceso, plazo que para los posibles terceros perjudicados comienza
a contar desde que hubieran podido conocer el acuerdo (art. 67.2 LJS). (e) El de tres das
para impugnar laudos arbitrales en materia electoral, contados desde que el actor tuviera
conocimiento del laudo (art. 76.5 ET y art. 127.3 LJS).
3) Caractersticas de la prescripcin y la caducidad. Las caractersticas diferenciales de pres-
cripcin y caducidad pueden resumirse en las siguientes: (a) La caducidad puede estimarse
en sentencia de oficio y/o a instancia de parte, siendo una norma sustantiva y de orden p-
blico; a diferencia de la prescripcin, que slo puede apreciarse previa alegacin de la parte
a quien beneficie. (b) La caducidad opera ex lege, y de manera automtica, una vez trans-
currido el plazo previsto legalmente y, por tanto, ste se ha de calificar como de inexorable o
fatal. (c) Mientras que la caducidad est sujeta a suspensin en los supuestos expresamente
tasados, la prescripcin se interrumpe en los supuestos legalmente previstos (art. 1973 CC),
invalidando el periodo transcurrido hasta ese momento, y reiniciando el cmputo del plazo.
(d) En cuanto al cmputo en la caducidad, se excluyen los das inhbiles procesalmente
son inhbiles los domingos, los das de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la
respectiva Comunidad Autnoma o localidad, adems de los sbados y los das 24 y 31 de
diciembre (art. 182 LOPJ), mientras que en la prescripcin no se produce la exclusin de
estos das, pues el cmputo del plazo se hace de fecha a fecha (art. 5 CC).
4) Trabajadores autnomos econmicamente dependientes. En el caso de los TRADEs, sus
acciones en la jurisdiccin social se ejercern dentro del plazo de prescripcin o de cadu-
cidad previsto en su caso para la misma o que resulte de la modalidad procesal aplicable, y
en su defecto, regir el plazo de prescripcin de un ao desde que pudieran ser ejercitadas
(art. 102.3 LJS).
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Bibliografa bsica: Blasco Pellicer, A., Las medidas cautelares en el proceso laboral, Madrid, Civitas,
1996. De la Villa Gil, L.E. Actos preparatorios o diligencias preliminares, anticipacin, aseguramiento de
la prueba, medidas cautelares en AA.VV. (Dirs. M. Nogueira y G. Garca Becedas) Lecciones de juris-
diccin social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. Viqueira Prez, C., Novedades en materia de medidas
tendentes a la evitacin del proceso (conciliacin administrativa y reclamacin previa) y en materia de
medidas cautelares), en AA.VV. (Dirs. A. Blasco y J.M. Goerlich), La reforma del procedimiento laboral,
la nueva Ley reguladora de la Jurisdiccin Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.
4. Las medidas cautelares. La norma procesal laboral no contiene una enumeracin

de todas las posibles medidas cautelares que se pueden adoptar en el proceso laboral, sino
que se remite a los artculos 721 a 747 LEC, con la precisin de que se exige la necesaria
adaptacin a las particularidades del proceso laboral. Con carcter general, las medidas
pueden adoptarse tras una audiencia previa a las partes, si bien podr anticiparse en forma
motivada la efectividad de las mismas cuando el solicitante lo pida y acredite que concurren
razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida
cautelar (art. 79.1 LJS). Los trabajadores y beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social
y los sindicatos, en cuanto ostentan la representacin colectiva de sus intereses, as como las
asociaciones representativas de los trabajadores autnomos econmicamente dependientes,
estarn exentos de la prestacin de cauciones, garantas e indemnizaciones relacionadas con
las medidas cautelares que pudieran acordarse (art. 79.1.III LJS).
En el marco del procedimiento ordinario, pueden citarse como ejemplos de medidas cau-
telares tpicas: (a) El embargo preventivo de bienes en el supuesto de que se presuma que el
demandado intenta situarse en situacin de insolvencia o impedir la efectividad de la senten-
cia (art. 79.2 LJS). (b) La suspensin de la relacin o la exoneracin de prestar servicios (con
mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que
pueda resolverse en la sentencia), o el traslado de puesto o de centro de trabajo, en los procesos
en los que se ejercite la accin de extincin del contrato de trabajo a instancia del trabajador
con fundamento en el artculo 50 ET si se justifica que la conducta empresarial perjudica la
dignidad o la integridad fsica o moral del trabajador, puede comportar una posible vulnera-
cin de sus dems derechos fundamentales o posibles consecuencias de tal gravedad que hagan
inexigible la continuidad de la prestacin en su forma anterior (art. 79.7 LJS).
En el marco de las modalidades procesales, hay que tener en cuenta singularidades impor-
tantes: (a) En el caso del proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades pblicas,
todo lo previsto en el art. 180 LJS. (b) En el caso de demandas de accidentes de trabajo o
enfermedad profesional, el embargo de bienes del empresario (art. 79.5 y 6 LJS). (c) En los
procesos de impugnacin de actos administrativos, la adopcin de medidas cautelares se regi-
r, en lo no previsto en la LJS, por lo dispuesto en la LJCA, arts. 129-136 (art. 79.1.II LJS).
3. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO O COMN

Bibliografa bsica: Garca-Perrote Escartn, I., La prueba en el proceso de trabajo, Madrid, Civitas,
1994. Bejarano Hernndez, A., La caducidad en el Derecho laboral, Pamplona, Aranzadi, 1995. Botana
Lpez, J. M., La accin declarativa. (En especial en los procesos de trabajo y seguridad social), Madrid, Ci-
vitas, 1995. Bodas Martn, R., El juicio oral, en AA.VV., El proceso laboral en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Madrid, CGPJ, 1996, pp. 265 a 328. Moliner Tamborero, G., Demanda, contestacin y
periodo intermedio, RMTAS, 2001, n 28, pp. 57 a 82. Gil Plana, La prueba en el proceso laboral. Dis-
posiciones generales, Pamplona, Aranzadi, 2005. Molero Manglano, C., La demanda laboral, Madrid,
Civitas, 2006. Garca Quiones, J.C, La conciliacin judicial en el proceso laboral, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2007. Mella Mndez, L., La reconvencin en el proceso laboral, Albacete, Bomarzo, 2008. Vicen-
te Herrero, M.T., La prueba pericial mdica en el mbito de lo social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012.
BARRIO CALLE, M.A., La reforma del proceso laboral: el proceso ordinario, Estudios jurdicos, 2012.
5. El proceso ordinario. Concepto. Son procesos ordinarios aquellos por medio de los
cuales los rganos jurisdiccionales pueden conocer de toda clase de pretensiones que no
tengan sealada tramitacin especial por alguna de las modalidades procesales reguladas en
los arts. 102-184 LJS. La condicin de ordinario aparece claramente en el art. 248.1 LEC:
Toda contienda judicial entre partes que no tenga sealada por la Ley tramitacin especial,
ser ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda. Se ha de tener presente
que de acuerdo con lo dispuesto en la DF 4 LJS y el art. 4 LEC, la legislacin procesal civil
acta como supletoria en el mbito del proceso laboral. Lo anterior significa que en todo
lo no previsto en la norma procesal laboral se aplica lo establecido en la norma procesal
civil, sin perjuicio de la supletoriedad de la LJCA cuando se trate de impugnacin de actos
administrativos en la jurisdiccin social. En ambos casos, la supletoriedad se entiende con
la necesaria adaptacin a las particularidades del proceso social y en cuanto sea compatible
con sus principios.
Por el proceso ordinario se ventilan especficamente las acciones de impugnacin y recursos
judiciales de anulacin de laudos arbitrales cuyo conocimiento corresponda al orden social,
cuando no tengan establecido un procedimiento especial, incluidos los laudos arbitrales esta-
blecidos por acuerdos de inters profesional de los trabajadores autnomos econmicamente
dependientes. La sustanciacin se producir, a instancia de los interesados, por los trmites
del procedimiento ordinario, ante el juzgado o tribunal al que hubiera correspondido el cono-
cimiento del asunto sometido a arbitraje, con fundamento en exceso sobre el arbitraje, haber
resuelto aspectos no sometidos a l o que no pudieran ser objeto del mismo, vicio esencial de
procedimiento o infraccin de normas imperativas. La accin caducar en el plazo de treinta
das hbiles, excluidos los sbados, domingos y festivos, desde la notificacin del laudo. De
formularse la impugnacin por el Fondo de Garanta Salarial, en relacin con posibles obliga-
ciones de garanta salarial, o por otros terceros posibles perjudicados, se podr fundamentar en
ilegalidad o lesividad y el plazo para el ejercicio de la accin contar desde que pudieran haber
conocido la existencia del laudo arbitral (art. 65.4 LJS).
6. El inicio del procedimiento: la demanda. El procedimiento ordinario se inicia con

la presentacin del escrito de demanda. Al fijarse en sta la pretensin procesal, la mera de-
manda permitir establecer si el cauce del procedimiento ordinario es el adecuado o si, por
el contrario, debe tramitarse por una modalidad procesal especial.
1) Las diligencias preliminares. Es posible que, para poder formular la demanda, la parte
interesada necesite aclarar algn aspecto en relacin con ella; para lo cual la LJS regula actos
preparatorios y diligencias preliminares.
a) Quien pretenda demandar podr solicitar del rgano judicial: (i) Que aquel contra
quien se proponga dirigir la demanda preste declaracin acerca de algn hecho relativo a la
personalidad, capacidad, representacin o legitimacin de ste. (ii) Que con igual finalidad
el potencial demandado aporte algn documento, cuyo conocimiento sea necesario para el
juicio (es decir, exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representacin
o legitimacin). (iii) La determinacin de quines son los socios, partcipes, miembros o
gestores de una entidad sin personalidad y las diligencias necesarias encaminadas a la deter-
minacin del empresario y los integrantes del grupo o unidad empresarial. (iv) La determi-
nacin de las personas concurrentes a la produccin de un dao con la persona a la que se
pretenda demandar y la cobertura del riesgo en su caso (art. 76.1 LJS).
Cuando la realizacin de la diligencia solicitada pueda afectar a la intimidad personal u
otro derecho fundamental, el juzgado o tribunal, de no mediar el consentimiento del afec-
tado, podr autorizar dicha actuacin mediante auto, previa ponderacin de los intereses
afectados y con el mnimo sacrificio (art. 76.4 LJS). Contra la resolucin judicial denegan-
do la prctica de estas diligencias no cabr recurso alguno, sin perjuicio del que en su da
puedan interponerse contra la sentencia (art. 76.6 LJS).
b) La ley permite a los potenciales litigantes solicitar del rgano judicial el examen de
libros y cuentas o la consulta de cualquier otro documento que resulte imprescindible para
fundamentar la demanda o su oposicin. Si se tratase de documentos contables, se permite
al solicitante acudir asesorado por un experto en la materia, que estar sometido a los debe-
res que puedan incumbirle profesionalmente en relacin con la salvaguardia del secreto de
la contabilidad, corriendo a su cargo las costas originadas por el asesoramiento del experto
(art. 77.1 LJS). El rgano judicial resolver por auto, dentro del segundo da, lo que estime
procedente, adoptando, en su caso, las medidas necesarias para que el examen se lleve a
efecto de la manera menos gravosa y sin que la documentacin salga del poder de su titular;
a tal efecto, puede disponerse que la parte en cuyo poder obren los documentos facilite al
solicitante una copia de los mismos en soporte preferiblemente electrnico, permitiendo el
cotejo de la copia con el original (art. 77.2 LJS). Estas medidas pueden solicitarse antes de
la formulacin de la demanda o despus, con una antelacin mnima de cinco das a la fecha
del juicio, sin dar lugar a la suspensin del mismo (art. 77.3 LJS).
2) Los requisitos de la demanda. De conformidad con lo establecido en el art. 80.1 LJS,

la demanda se formular por escrito y habr de contener los siguientes requisitos generales:
a) La designacin del rgano al que se presenta y la expresin de la modalidad procesal a
travs de la cual entiende que debe enjuiciarse la pretensin. En el proceso ordinario el r-
gano judicial receptor suele ser un Juzgado de lo Social (art. 6 LJS), muy excepcionalmente
una Sala de lo Social.
b) La identificacin del demandante, con expresin del nmero del DNI o documento
de identificacin de extranjeros.
c) Si el demandante litigase por s mismo, designar un domicilio, de ser posible en la lo-
calidad donde resida el juzgado o tribunal, en el que se practicarn todas las diligencias que
hayan de entenderse con l. La designacin deber efectuarse con indicacin completa de
todos los datos de identificacin del domicilio facilitado, as como nmero de fax, telfono
y direccin electrnica si dispone de ellos, para la prctica de toda clase de comunicaciones
por dichos medios. Si designa letrado, graduado social colegiado o procurador, debe hacerlo
constar en la demanda (art. 21.2 LJS), y sta deber ir suscrita por el profesional, que se
entender asume su representacin con plenas facultades procesales y facilitar los mismos
datos anteriores, sin perjuicio de la ratificacin posterior en juicio del demandante salvo que
con anterioridad otorgue poder en forma, por alguno de los medios admitidos en derecho
o que, con posterioridad, se efecte revocacin o renuncia comunicada de forma efectiva.
d) La identificacin de todos los que deban ser llamados al proceso y sus domicilios, indi-
cando el nombre y apellidos de las personas fsicas y la denominacin social de las personas
jurdicas. Si la demanda se dirigiese contra una masa patrimonial, patrimonio separado,
entidad o grupo carente de personalidad, adems de identificarlos suficientemente, habr de
hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como administradores, organi-
zadores, directores, gestores, socios o partcipes, y sus domicilios, sin perjuicio de las respon-
sabilidades legales de la masa patrimonial, entidad o grupo y de sus gestores e integrantes.
e) La enumeracin clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensin y de
todos aquellos que, segn la legislacin sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las
cuestiones planteadas. En ningn caso podrn alegarse hechos distintos de los aducidos en
conciliacin o mediacin ni introducirse respecto de la va administrativa previa variaciones
sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos, salvo los hechos nuevos o que no hubieran
podido conocerse con anterioridad (art. 72 LJS).
f ) La splica o peticin correspondiente, en los trminos adecuados al contenido de la
pretensin ejercitada. En el proceso social son planteables todas las pretensiones admitidas
por el derecho procesal civil, en concreto las pretensiones declarativas, constitutivas o de
condena. En la splica o peticin, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que
se pretendan, se expresarn con la debida separacin. Las peticiones formuladas subsidiaria-
mente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harn constar por su orden
y separadamente (art. 399.5 LEC).
g) Fecha y firma. Un escrito no firmado es un escrito inautntico, que no puede producir
consecuencia jurdica alguna, pero el defecto es subsanable, conforme a la jurisprudencia
social, incluso a travs de la ratificacin de la demanda en el acto del juicio oral. La firma
puede ser indistintamente la del actor o la de su representante legal, en los trminos del art.
18 LJS, acreditando en este caso la representacin en forma debida.
h) Es frecuente que la demanda, para dar cumplimiento a la exigencia de que se solicite
con al menos cinco das de antelacin, incluya la solicitud de aquellas pruebas que, debien-
do practicarse en el acto de juicio, requieran diligencias de citacin o requerimiento (art.
90.3 LJS; art. 81.4 LJS), como frecuentemente ocurre con el interrogatorio de partes o de
testigos o con la aportacin de documentos a los que el actor no tiene acceso. La solicitud
puede ampararse en la forma arcaica de otrosi digo, tras la peticin principal o suplico.
No se incluye entre los requisitos mnimos que ha de contener la demanda la exposicin
de los fundamentos jurdicos que amparan la peticin del demandante. En efecto, la de-
manda social ordinaria no tiene por qu incluir fundamentacin jurdica alguna, aplicn-
dose el principio iura novit curia, respecto de todas las disposiciones generales y normas
convencionales publicadas en peridicos oficiales de mbito estatal o inferior, aplicables de
oficio en el proceso social. No obstante, en la prctica forense se suele hacer una breve y
sucinta referencia de las normas sustantivas que apoyan la peticin del demandante. Excep-
cionalmente, en algunas modalidades procesales (por ejemplo, conflictos colectivos) se exige
que la demanda contenga una breve fundamentacin jurdica.
Caso prctico 28.3. CLP present demanda ante el correspondiente Juzgado de lo Social, en la que
expona que vena trabajando como limpiadora en un centro social dependiente del Ministerio de Cultura en
determinadas condiciones. Se solicitaba que se reconociese el carcter laboral de la relacin entre la deman-
dante y el organismo demandado y que se condenara a ste al pago de determinadas diferencias salariales.
En el acto del juicio, la actora desisti de la pretensin de condena por diferencias salariales, manteniendo
la peticin de que se declarase que la relacin entre las partes era laboral. El Juzgado de lo Social estim
la demanda, declarando la naturaleza jurdico-laboral de la relacin de servicios de la demandante por los
prestados en el centro social aludido, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaracin.
Contra esta sentencia se interpuso recurso de suplicacin que declar de oficio la falta de accin, por tratarse
de accin exclusivamente declarativa, y desestimando la demanda interpuesta por la actora. La recurrente Invo-
ca la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE que habra producido la
sentencia impugnada. La lesin de este derecho se habra producido, a juicio de la actora, al ser desestimada
su demanda por no ser viable su pretensin declarativa ante la Jurisdiccin social
Respuesta. Es posible el ejercicio de acciones meramente declarativas, siempre que exista un conflicto
o controversia jurdicos que les sirvan de base y que supongan un inters directo e inmediato tutelable, como
reconoce el TC en la sentencia que resuelve la presente controversia: STC 71/1991. Tal principio ha sido
formulado en sentido negativo por la jurisprudencia al sealar que no son admisibles en el rea del proceso
laboral, aquellas acciones declarativas en las que no existe conflicto o controversia jurdicos que les sirvan de
base, pues es entonces cuando no existe una verdadera accin (STS 14-6-2002, R 761/2001). Lo que, en
palabras del Tribunal Constitucional, supone que es necesario que exista una lesin actual del inters propio,
al margen del carcter o no fundado de la accin, lo que significa no slo la utilidad o efecto prctico de la
pretensin, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la
accin. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotticas, o cuya
decisin no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un
caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera opinin o un consejo (STC
71/1991 y en el mismo sentido SSTC 210/1992 y 20/1993).
3) Copias de la demanda. De la demanda y documentos que la acompaen deber pre-

sentar el actor tantas copias como demandados y dems interesados en el proceso haya, as
como para el Ministerio Fiscal en los casos en que legalmente deba intervenir (art. 80.2
LJS). La exigencia se formula respecto de los documentos que acrediten los presupuestos
procesales (particularmente, en su caso, certificacin del acto de la conciliacin previa, reso-

lucin denegatoria de la reclamacin administrativa previa), no siendo necesario aportar los
documentos (pruebas) que justifican la fundamentacin material de la pretensin (Galiana
Moreno), a diferencia de lo que se exige en el proceso civil.
4) La admisin de la demanda. Presentada la demanda, el secretario judicial la examinar
y la admitir a trmite con sealamiento de juicio, salvo: (a) Si entiende que concurren
los supuestos de falta de jurisdiccin o competencia, dar cuenta al juez o tribunal. (b) Si
advierte defectos u omisiones de carcter formal, se los comunicar al demandante para que
los subsane dentro del plazo de cuatro das (art. 81.1 LJS). (c) Si la omisin apreciada es la
falta de acreditacin del acto o solicitud de conciliacin o mediacin previa, el secretario ju-
dicial advertir al actor que ha de acreditar la celebracin o el intento del expresado acto en
el plazo de quince das, contados a partir del da siguiente a la recepcin de la notificacin
(art. 81.3LJS). De realizarse la subsanacin de los defectos u omisiones advertidos por el
Secretario, ste admitir la demanda. En caso contrario, de no realizarse la subsanacin, el
secretario dar cuenta al juez o tribunal para que resuelva sobre su admisin (art. 81.2 LJS).
De solicitarse en la demanda diligencias de prueba a practicar en juicio o cualquier otra
diligencia de anticipacin o aseguramiento de la prueba, se dar cuenta al juez o tribunal
para que resuelva, debiendo notificarse la resolucin junto con la admisin a trmite de la
demanda y la notificacin del sealamiento (art. 81.4 LJS).
Caso prctico 28.4. Presentada demanda por despido, el Juzgado de lo Social n 3 de Vitoria-Gasteiz
resolvi que deba ser subsanada para que la trabajadora determinase con precisin la accin que ejercita,
los hechos y la relacin con la empleadora demandada, adems de con otra empresa citada en la demanda.
La actora presenta en plazo escrito de subsanacin. El Juzgado resuelve inadmitir la demanda, al considerar
que no se han subsanado los defectos de la misma, ya que, adems de no acreditar el intento de conciliacin
previo con la nueva empresa que se codemanda, mantiene que no se relatan las circunstancias en relacin a la
cesin ilegal que se dice concurre, ni se especifican otros elementos relacionados con la pretensin articulada.
Interpuesto recurso de reposicin, el Juzgado lo desestima, y adems de reproducir los argumentos de su reso-
lucin anterior, sostiene que el suplico es de incompresible lectura y que el escrito de subsanacin lo que ha
hecho es agravar los defectos advertidos.
Respuesta. Seala la STC 288/2005 que no puede atribuirse la cualidad de defectos insalvables a lo que,
en relacin con el supuesto concreto debatido, pueda estimarse que son cuestiones de fondo, cuya acogida o
rechazo procesal proceda slo en la sentencia tras el oportuno debate contradictorio, que puede celebrarse sin
vicio alguno, por no faltar en la demanda sus elementos esenciales. En este caso no existe fundamento real e indu-
bitadamente determinante que justifique ex lege la decisin de inadmisin de la demanda por lo que el Tribunal
Constitucional considera, en este caso, vulnerado el art. 24.1 CE. A juicio del Tribunal Constitucional, el art. 81
LJS no formula una simple facultad de la que pueda hacer uso el rgano judicial, sino que instituye una autntica
obligacin legal cuyo destinatario es el rgano judicial y cuya finalidad es garantizar que los derechos e intereses
legtimos deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o
defecto de los requisitos formales que pudieran imputrsele a aqulla (SSTC 335/1994, 130/1998 y 16/1999).
Caso prctico 28.5. Presentada de demanda ante Juzgado de lo Social sobre impugnacin de sancin,
la misma es admitida a trmite provisionalmente, bajo apercibimiento de archivo si no se acreditaba en el plazo
de quince das la celebracin del intento de conciliacin previa administrativa. Transcurridos casi dos meses, el
Juzgado archiva la demanda al no resultar subsanado el defecto indicado. Interpuesto recurso de reposicin,
en el que se alega y acredita la celebracin del intento conciliatorio previo, resulta desestimado, puesto que,
pudiendo subsanar el defecto advertido, la parte no lo hizo en plazo.
Respuesta. La STC 122/2006 considera que la decisin de archivar el procedimiento judicial, si el de-
mandante incumple un mandato judicial, cuando se basa en la concurrencia de una causa legalmente prevista
para la inadmisin de la demanda, no viola el art. 24.1 CE, debiendo resultar aplicada la norma con un criterio
antiformalista y no rigorista, a fin de no impedir injustificadamente la obtencin de una resolucin de fondo.
Caso prctico 28.6. Afirma el demandante que su demanda cumpla todos los requisitos procesales
establecidos en el art. 80 LJS, que son aquellos cuya omisin justificara el requerimiento de subsanacin con-
templado en el art. 81, y, de hecho, la diligencia de ordenacin del Secretario Judicial no hizo referencia a
omisin o defecto formal alguno de los contemplados en dicho artculo, sino que recababa del demandante la
supresin en la demanda de todas las expresiones coloquiales, superfluas e impropias de un escrito procesal
que entenda que en ella se contenan. Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante
cuando se inadmite su demanda por no proceder a la supresin de tales expresiones?
Respuesta. La STC 231/2012 otorga el amparo al considerar que el requerimiento de subsanacin, des-
bordando las facultades que otorga el art. 81 LJS, se situaba en el terreno de la valoracin de la calidad tcnica
y del rigor expresivo de la demanda y, en definitiva, de la forma mediante la que el demandante, que actuaba
sin el concurso de la asistencia letrada, como posibilita la ley procesal aplicable, expona sus pretensiones ante
el rgano judicial. Consecuentemente, el juzgador, al inadmitir la demanda por incumplimiento del indicado
requerimiento, se sita fuera de la legislacin procesal aplicable, que no ha previsto el archivo de actuaciones
por razn de la inclusin de expresiones coloquiales, superfluas o inapropiadas. No es ya que el Juzgado haya
incurrido en un formalismo enervante a la hora de interpretar una norma procesal sin ajustarse al estricto canon
que impone el principio pro actione, es que ha incurrido directamente en arbitrariedad al inadmitir la demanda
social con base en razones carentes de todo fundamento legal. Por eso el derecho del recurrente a la tutela
judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdiccin ha sido vulnerado.
7. Los actos de conciliacin y juicio. Aunque tengan lugar en nica convocatoria, los
actos de conciliacin y juicio son dos fases diferenciadas del procedimiento laboral: la ley los
distingue como actos sucesivos y atribuye la competencia para la conciliacin al secretario
judicial, en tanto que el acto del juicio tiene lugar ante el Juez o Sala (art. 82.2 LJS). La
celebracin de estos dos actos tiene lugar en nica convocatoria, sucediendo el de juicio al
de conciliacin.
1) Sealamiento y citacin para los actos de conciliacin y de juicio. Admitida la demanda,
una vez verificada la concurrencia de los requisitos, en la misma resolucin de admisin a
trmite el secretario judicial sealar el da y la hora en que hayan de tener lugar sucesiva-
mente los actos de conciliacin y juicio. Generalmente, salvo especialidades de la asistencia
jurdica del sector pblico (art. 82.5 LJS), entre la citacin y la celebracin de dichos actos
debe mediar un mnimo de diez das (art. 82.1 LJS). La celebracin de los actos de concilia-
cin y juicio tendr lugar en nica convocatoria pero en sucesivos actos, debiendo hacerse
a este efecto la citacin en forma, con entrega a los demandados, a los interesados y, en su
caso, al Ministerio Fiscal, de copia de la demanda y dems documentos (art. 82.2 LJS). La
no obligatoriedad de la asistencia letrada o profesional en la instancia explica que la LJS
exija que en las cdulas de citacin se instruya a las partes acerca de tres particularidades
importantes del proceso laboral, como son que los actos de conciliacin y juicio no podrn
suspenderse por incomparecencia del demandado, que los litigantes han de concurrir al
juicio con todos los medios de prueba de que intenten valerse, y que podrn formalizar con-
ciliacin en evitacin del juicio, por medio de comparecencia ante la oficina judicial, sin es-
perar a la fecha del sealamiento, as como someter la cuestin a mediacin (art. 82.3 LJS).
2) Aportacin anticipada de prueba voluminosa o compleja. De oficio o a peticin de parte,
podr requerirse el previo traslado entre las partes o la aportacin anticipada, en soporte
preferiblemente informtico, con cinco das de antelacin al acto de juicio, de la prueba

documental o pericial que, por su volumen o complejidad, sea conveniente posibilitar su
examen previo al momento de la prctica de la prueba (art. 82.4 LJS). Este acceso previo
trata de agilizar el desarrollo del acto del juicio y no ser bice para que el juez confiera a las
partes la posibilidad de formular conclusiones complementarias por escrito a la terminacin
del acto del juicio sobre esa misma pericial o documental (art. 87.6 LJS).
3) Suspensin de los actos de conciliacin y vista oral. Los actos de conciliacin y vista oral
se podrn suspender una nica vez, bien cuando se solicite de comn acuerdo por ambas
partes o bien por la existencia de motivos que justifiquen la suspensin debidamente acre-
ditados ante el secretario judicial (art. 83.1 LJS). Tambin se contempla una suspensin
especfica de comn acuerdo de las partes para el caso de sumisin a mediacin, y por el
tiempo mximo establecido en el procedimiento correspondiente de mediacin, que no po-
dr exceder de 15 das (art. 82.3 LJS). Una segunda suspensin slo se permite con carcter
excepcional y por circunstancias trascendentes adecuadamente probadas (art. 83.1 LJS). La
coincidencia de sealamientos para el mismo profesional se contempla como posible causa
de suspensin (art. 83.1.II LJS).
a) Acordada la suspensin, se proceder a efectuar un nuevo sealamiento para la celebra-
cin de ambos actos dentro de los diez das siguientes a la fecha de la suspensin (art. 83.1
LJS). En el caso de suspensin por coincidencia de sealamientos, se procurar ante todo
acomodar el sealamiento dentro de la misma fecha (art. 83.1.II LJS).
4) Suspensin por prejudicialidad penal. La cuestin prejudicial penal no tiene, con ca-
rcter general, efectos suspensivos en el proceso ordinario laboral, de suerte que, en ningn
caso se suspender el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos
(art. 86.1 LJS). Si cualquier cuestin prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria
por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedar abierta
contra la sentencia social la va de la revisin (art. 86.3 LJS). Sin embargo, si lo alegado por
cualquiera de las partes es la falsedad de un documento presentado de notoria influencia en
el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolucin de la causa criminal para la debida
decisin o porque condicione directamente el contenido de sta, continuar el acto de
juicio hasta el final, y en el caso de que el juez o tribunal considere, a la vista de lo actuado
en el juicio, que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto,
acordar la suspensin de las actuaciones posteriores y conceder un plazo de ocho das al
interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La sus-
pensin durar hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal,
hecho que deber ser puesto en conocimiento del juez o tribunal por cualquiera de las partes
(art. 86.2 LJS).
Caso prctico 28.7. D. Francisco C.F. present reclamacin de cantidad, siendo demandado A y G,
S.A. que aleg que el actor firm recibo de finiquito que obra en autos y se da por reproducido. El actor, en la
prueba de confesin judicial practicada en el acto del juicio, aleg que el documento no haba sido redactado
por l y que la empresa le haba obligado a firmar en blanco un papel.
Respuesta. Alegada la falsedad del documento aportado de contrario, y siempre que la misma sea de
notoria influencia para la resolucin del pleito, en el sentido de que el rgano judicial no pueda formarse
una correcta conviccin sobre los hechos llevados al proceso que le permita dictar sentencia, el Juez o Tribunal
debe acordar, una vez terminado el juicio oral, la suspensin del plazo para dictar sentencia. Por tanto, aquella
alegacin no suspende de manera inmediata el juicio, que contina en todas sus fases hasta el final, pero
con suspensin de las actuaciones posteriores. En dicho momento, quien efectu la alegacin dispone de un
plazo de ocho das hbiles para acreditar la presentacin de la querella. Y slo una vez lo haga, el rgano
judicial acordar mantener la suspensin, esta vez sin plazo predeterminado, hasta que cualquiera de las partes
ponga en su conocimiento la sentencia penal, el auto de sobreseimiento o, pese a la omisin de la LJS, el auto
de inadmisin de la querella, momento en el que se reanudar el curso del juicio.
5) Suspensin por prejudicialidad social. La tramitacin de otro procedimiento ante el

orden social no dar lugar a la suspensin del proceso salvo en los supuestos previstos en
la ley (por ejemplo, la suspensin de la impugnacin individual del despido en caso de
impugnacin colectiva del despido colectivo). Ello no obstar a los efectos propios de la
litispendencia cuando se aprecie su concurrencia. Sin embargo, a solicitud de ambas partes,
podr suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolucin firme en otro procedi-
miento distinto, cuando en ste deba resolverse la que constituya objeto principal de aqul
(art. 86.4 LJS).
6) Efectos de la incomparecencia de las partes procesales. La incomparecencia produce efec-
tos distintos segn qu parte sea la que no comparece. Si el actor debidamente citado no
comparece ni alega justa causa que motive la suspensin del acto de conciliacin o del
juicio, el secretario judicial en el primer caso y el juez o tribunal en el segundo, le tendrn
por desistido de su demanda (art. 83.2 LJS). Si es el demandado el que no comparece in-
justificadamente, continuar la celebracin del juicio sin necesidad de declarar su rebelda
(art. 83.3 LJS), sin perjuicio de una posible posterior audiencia al demandado rebelde (art.
185 LJS).
Caso prctico 28.8. Presentada demanda por despido, el conocimiento de la misma demanda corres-
pondi por turno de reparto al Juzgado de lo Social nm. 7 de Barcelona. Mediante providencia se cit a las
partes a juicio oral, sealndose para la celebracin del mismo el da 14-6-2007 a las 11.10 de su maana.
El da sealado para el juicio, el letrado apoderado de la actora no pudo asistir al acto de la vista por encon-
trarse enfermo. Con fecha 14-6-2007, y ante la incomparecencia de la actora, el Juzgado dict Auto por la
que se tena por desistida a sta. Contra dicho Auto, y en fecha 21-6-2007, el referido Letrado-Apoderado
interpuso recurso de reposicin, adjuntando el correspondiente certificado mdico, en el que se haca constar
que el referido letrado ha padecido un cuadro febril secundario a una infeccin urinaria ocasionada por una
prostatitis aguda. En fecha 12-7-2007, el referido Juzgado dict Auto por el que se desestimaba el recurso
de reposicin interpuesto, al no haber acreditado la parte ahora recurrente la circunstancia que le impidi al
demandante, con anterioridad al acto de la vista, por cualquier medio de comunicacin, incluso telefnico,
comparecer al acto del juicio. Se ha vulnerado el art. 24.1 CE?
Respuesta. Es doctrina del Tribunal Constitucional, que la suspensin del acto del juicio slo ser posible
cuando exista una previa justificacin, siendo vlida la justificacin a posteriori nicamente cuando se acredite
la concurrencia de circunstancias excepcionales que hayan impedido tales notificacin y justificacin previas.
Por lo que hace a las exigencias de causa, momento y forma en que debe procederse a poner en conocimien-
to del rgano juzgador la imposibilidad de comparecer en juicio, el Tribunal Constitucional ha elaborado la
siguiente doctrina (STC 373/1993): a) En cuanto a la causa de incomparecencia, se ha precisado que la
mera alegacin de una causa o motivo justificado no basta, ni conlleva ipso iure la suspensin del juicio. b)
Por lo que respecta al momento procesal oportuno en el que la causa de la incomparecencia ha de ser puesta
en conocimiento del rgano judicial, ste debe ser con suficiente antelacin el momento sealado para la
comparecencia de modo que de la incomparecencia sin aviso previo se deduce una voluntad de abandono de
la accin o pretensin. As, el aviso previo se convierte en una exigencia procesal, cuyo cumplimiento, salvo
circunstancias imposibilitantes, deviene ineludible, sin que pueda dejarse el mismo al arbitrio de las partes,
pues se trata de un requisito de orden pblico, por lo que escapa al poder de decisin de stas. c) Finalmente,
en lo que se refiere a la forma en que ha de comunicarse la imposibilidad de asistencia, ha de ser adverada,
con eficacia probatoria y fuerza de conviccin suficiente para llevar al nimo del juzgador la veracidad de la
circunstancia impeditiva de la asistencia y, en todo caso, es al rgano judicial a quien corresponde apreciar la
concurrencia de las circunstancias imposibilitantes de la comparecencia del actor para acordar la suspensin
del juicio (SSTC 3/1993 y 196/1994).
8. La conciliacin ante el secretario judicial. El secretario judicial intentar la conci-

liacin, llevando a cabo la labor mediadora que le es propia, y advertir a las partes de los
derechos y obligaciones que pudieran corresponderles. De llegar a un acuerdo las partes,
el secretario dictar decreto aprobndola y acordando, adems, el archivo de las actuacio-
nes. Tambin corresponde al secretario judicial la aprobacin del acuerdo que se hubiera
alcanzado en cualquier momento anterior al da sealado para los actos de conciliacin
y juicio. En cualquier caso, la conciliacin y la resolucin aprobatoria se documentarn
en el acta de comparecencia. La conciliacin alcanzada ante el secretario tendr, a todos
los efectos legales, la consideracin de conciliacin judicial (art. 84.1 LJS). No obstante,
cabe que el Secretario entienda que lo convenido lesiona gravemente derechos o intereses
de una de las partes o que lo acordado es constitutivo de fraude de ley o abuso de derecho
o contrario al inters pblico: en tales supuestos, no aprobar el acuerdo y advertir a las
partes que deben comparecer a presencia judicial para la celebracin del acto del juicio
(art. 84.2 LJS).
Con independencia de este intento de conciliacin previo a la celebracin de la vista oral,
las partes procesales estn legitimadas para llegar a un acuerdo con posterioridad, aunque
la aprobacin de este hipottico acuerdo corresponder al juez o tribunal y slo cabr nue-
va intervencin del secretario judicial aprobando un acuerdo entre las partes si el acto del
juicio se llegase a suspender por cualquier causa (art. 84.3 LJS). Si el acuerdo se alcanza
ante el juez o Sala, deber extenderse la correspondiente acta (art. 84.4 LJS). La facultad
de no aprobar la avenencia por lesin, fraude o abuso de derecho o por contrariar el inters
pblico, que la LJS reconoce expresamente al secretario judicial (art. 84.2 LJS), es propia
tambin del juez o Sala respecto de posibles acuerdos durante el juicio. La ley contempla
que tales acuerdos puedan producirse una vez practicada la prueba y antes de las conclusio-
nes: el juez o tribunal podr suscitar tal posibilidad, y de no alcanzarse acuerdo proseguir
la celebracin del juicio (art. 85.8 LJS).
1) Accin para impugnar la validez de la avenencia. Sin perjuicio de las facultades de se-
cretario y juez de no aprobar acuerdos lesivos, fraudulentos, abusivos o contrarios al inters
pblico, las partes y los terceros perjudicados pueden impugnar la validez de la avenencia
ante el mismo rgano al que hubiera correspondido la demanda, por los trmites y con los
recursos establecidos en la LJS. Para las partes, la accin caducar a los 30 das de la fecha de
su celebracin. Para los terceros perjudicados, el mismo plazo contar desde que hubieran
podido conocer el acuerdo. La impugnacin de las partes puede fundarse en las causas que
invalidan los contratos (accin de nulidad), mientras que la de los terceros puede fundarse
en ilegalidad o lesividad (art. 84.6 LJS).
2) Ejecucin de la avenencia plasmada en decreto o acta. El acuerdo ante el secretario,
aprobado por decreto de ste, o ante el juez o Sala, plasmado en la correspondiente acta, se
llevar a efecto por los trmites de la ejecucin de sentencias (art. 84.5 LJS).
9. La vista oral. Una vez intentada la conciliacin y no habindose alcanzado un acuer-

do entre las partes, se pasar seguidamente a la celebracin de la vista oral (art. 85.1 LJS).
Tras darse cuenta de lo actuado, se resolver sobre las cuestiones previas, interviniendo a
continuacin el demandante, para ratificar o ampliar su demanda, y posteriormente el de-
mandado, para contestar a la demanda.
1) Cuestiones previas. Con carcter previo el juez o tribunal resolver, motivadamente, en
forma oral y odas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular al inicio
de la vista (cuestiones procesales, relativas a las partes, al objeto del proceso o a las formali-
dades procesales), as como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolucin,
sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentacin en la sentencia, cuando proceda. Igual-
mente sern odas las partes y, en su caso, se resolver, motivadamente y en forma oral, lo
procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre
su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y lmites de la pretensin for-
mulada, respetando las garantas procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto
(art. 85.1.II LJS).
2) La posicin del demandante en el juicio. A continuacin, intervendr en primer lugar el
demandante para ratificar o ampliar su demanda, aunque, en este ltimo supuesto, en nin-
gn caso podr introducir en ella variaciones sustanciales (art. 85.1.III LJS). Normalmente,
en la prctica forense, el demandante suele hacer una sucinta exposicin de la demanda
presentada; no obstante, el rgano judicial puede constreir al demandante a la simple
ratificacin de la demanda.
3) La posicin del demandado en el juicio. Seguidamente, en su contestacin, el deman-
dado podr alegar cuantas excepciones estime procedentes en defensa de sus intereses, y
proceder a contestar afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda. A
diferencia del proceso civil ordinario, no cabe contestacin escrita a la demanda laboral.
a) Las excepciones pueden ser procesales o materiales. Las primeras obstan a la termina-
cin del proceso mediante sentencia sobre el fondo (art. 405.3 LEC), y como regla general,
permiten, de ser estimadas, el nuevo ejercicio de la accin, aplazando o demorando la reso-
lucin del fondo del asunto. Las materiales se oponen en todo caso a la accin, y producen,
de ser estimadas, la absolucin definitiva del demandado. Las excepciones no suspenden en
el proceso laboral las actuaciones, ni abren un trmite incidental, resolvindose todas en la
sentencia, bajo sancin de nulidad.
b) Las excepciones o cuestiones procesales que el demandado puede oponer en la contes-
tacin a la demanda son: (a) La falta de jurisdiccin o de competencia del Juzgado o Tribu-
nal. (b) La falta de capacidad, representacin o legitimacin de los litigantes. (c) Indebida
acumulacin de acciones. (d) Existencia de otras personas que debieran haber sido deman-
dadas y no lo han sido (litisconsorcio pasivo necesario). (e) Cosa juzgada o litispendencia
en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente. (f ) Inadecuacin del procedimiento.
(g) Defecto en el modo de proponer la demanda. (h) Falta de reclamacin previa o falta de
cualquier otro acto previo obligatorio. (i) Sumisin de la cuestin litigiosa a arbitraje.
4) La demanda reconvencional del demandado. El demandado, adems de oponerse a la
demanda, puede formular reconvencin, que slo se admite cuando se hubiese anunciado
en la conciliacin previa al proceso o en la contestacin a la reclamacin previa o resolucin

que agote la va administrativa: no basta el mero anuncio, sino que en tales momentos pre-
vios al proceso habr de expresarse en esencia los hechos en que se funda y la peticin en que
se concreta (art. 85.3 LJS). No se admite la reconvencin si el rgano judicial no es compe-
tente, si la accin que se ejercita ha de ventilarse en modalidad procesal distinta y la accin
no fuera acumulable, y cuando no exista conexin entre sus pretensiones y las que sean
objeto de la demanda principal (art. 85.3 LJS). La reconvencin debe contener de modo
claro los hechos en que se basa y la peticin en la que se concreta, aunque se formula oral-
mente. Formulada la reconvencin, se dar traslado a las dems partes para su contestacin
en los trminos establecidos para la demanda (art. 85.3.II LJS). Demanda y reconvencin,
si admitida, se sustancian y resuelven al propio tiempo y en la misma sentencia.
De la reconvencin debe distinguirse la mera alegacin de compensacin de deudas. En
este caso, no es necesario reconvenir, siempre que las deudas sean vencidas y exigibles y no
se formule pretensin de condena reconvencional. Por el contrario, si la obligacin precisa
de determinacin judicial por no ser lquida con antelacin al juicio, ser necesario expresar
concretamente los hechos que fundamenten la excepcin y la forma de liquidacin de la
deuda, as como haber anunciado la misma en la conciliacin o mediacin previas, o en la
reclamacin o resolucin que agoten la va administrativa. En general no es necesaria la re-
convencin cuando el demandado esgrima una pretensin que tienda exclusivamente a ser
absuelto de la pretensin o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente
que se alegue en la contestacin a la demanda. (art. 85.3.II LJS).
5) Uso de la palabra y alegaciones. Las partes harn uso de la palabra cuantas veces el
Juez o Tribunal lo estime necesario (art. 85.4 LJS), tanto para debatir cuestiones jurdicas
(procesales o de fondo), como para afirmar o negar hechos. En particular, de las excepciones
procesales, caso de ser alegadas por el demandado, debe darse traslado a las dems partes
para su contestacin (art. 85.3.II LJS). Asimismo, en el acto de la vista oral las partes podrn
alegar cuanto estimen conveniente a efectos de la apreciacin en el supuesto enjuiciado de
que la cuestin afecta a todos o a un gran nmero de trabajadores o beneficiarios de la Se-
guridad Social (art. 191.3.b) LJS, afectacin general), ofreciendo, para el momento procesal
oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones. No ser
preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestin cuando el hecho de que el proceso afecta
a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza (art. 85.5 LJS).
El juez o tribunal, sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir que expresen las partes
en la demanda y contestacin, podr someter a las partes para alegaciones durante el juicio
cuantas cuestiones deban ser resueltas de oficio o resulten de la fundamentacin jurdica apli-
cable, aun cuando hubiera sido alegada de modo incompleto o incorrecto. Igualmente podr
solicitar alegaciones sobre los posibles pronunciamientos derivados que por mandato legal, o
por conexin o consecuencia, resulten necesariamente de las pretensiones formuladas por las
partes (art. 87.3.II LJS). Sin perjuicio de la oralidad que caracteriza la vista, se permite a las
partes facilitar unas notas breves de clculo o resumen de datos numricos (art. 85.6 LJS).
6) Allanamiento. El allanamiento total o parcial del demandado ser aprobado por el
rgano jurisdiccional, odas las dems partes, de no incurrir en renuncia prohibida de dere-
chos, fraude de ley o perjuicio a terceros, o ser contrario al inters pblico, mediante reso-
lucin que podr dictarse en forma oral. Si el allanamiento fuese total se dictar sentencia
condenatoria de acuerdo con las pretensiones del actor. Cuando el allanamiento sea parcial,
podr dictarse auto aprobatorio, que podr llevarse a efecto por los trmites de la ejecucin
definitiva parcial, siempre que por la naturaleza de las pretensiones objeto de allanamiento,
sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no alla-
nadas, respecto de las cuales continuar el acto de juicio (art. 85.7 LJS).
10. La prueba. Efectuadas las alegaciones iniciales, se pasa seguidamente a la fase de

fijacin de la certeza de los hechos que justifican la pretensin o los hechos que extingan, ex-
cluyan o impidan el xito de la pretensin. Las partes o sus defensores con el tribunal fijarn
los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes, consignn-
dose en caso necesario en el acta o, en su caso, por diligencia, sucinta referencia a aquellos
extremos esenciales conformes, a efectos de ulterior recurso (art. 85.6 LJS). Respecto de los
hechos sobre los que no hubiere conformidad, el acto del juicio proseguir para la proposi-
cin y admisin de la prueba (art. 87.1 LJS).
1) Estructura de la fase probatoria. Corresponde a las partes la proposicin de las pruebas
lcitas que sean tiles y pertinentes para acreditar los hechos controvertidos o necesitados
de prueba (arts. 87.1 y 90.1 LJS). No obstante, el juez o tribunal puede requerir la apor-
tacin de medios de prueba (p.ej., prueba documental y otros medios de obtener certeza:
art. 94.2 LJS; mdico forense: art. 93.2 LJS; informes de expertos: art. 95.1 LJS). Los prin-
cipios de celeridad y concentracin conducen a que en el procedimiento laboral ordinario
se admitan las pruebas que puedan ser practicadas en el acto de la vista; admitindose solo
excepcionalmente aquellas pruebas que requieran la traslacin del juez o tribunal fuera del
local de la audiencia cuando se estimasen imprescindibles, procediendo el rgano judicial
a la suspensin del juicio por el tiempo estrictamente necesario (art. 87.1 LJS). A fin de
posibilitar la prctica de las pruebas en el acto de la vista, se previene a las partes para que
soliciten con antelacin a la fecha del juicio aquellas pruebas que requieran diligencias de
citacin o requerimiento (art. 90.3 LJS), incluidas las que supongan el acceso a documentos
o archivos que puedan afectar a la intimidad personal (art. 90.4 LJS). Corresponde al juez
o tribunal resolver sobre la admisin de la prueba propuesta (art. 87.2 LJS), y a la parte
cuya prueba propuesta resulta inadmitida hacer constar su protesta en el acto, a efectos del
correspondiente recurso contra la sentencia (art. 87.2 LJS).
2) Objeto de la prueba. La prueba es normalmente imprescindible en el proceso para acre-
ditar ante el rgano judicial tanto la existencia, verdad o relevancia de los hechos alegados
por las partes, cuanto la inexistencia, falsedad o irrelevancia de los hechos contrapuestos a
aqullos. Excepcionalmente, la prueba no se destina a acreditar hechos sino normas, tal
y como ocurre con la costumbre y con el derecho extranjero (art. 281.2 LEC).
3) Carga de la prueba. La regla general es que la carga de la prueba corresponde a quien
tiene la necesidad de acreditar los hechos (art. 217.2 y 3 LEC). Sin embargo, aparte de la
operatividad en el proceso de las presunciones legales iuris tantum (por ejemplo, arts. 8.1,
8.2, 49.1 c) ET; arts. 7.2 y 115.3 LGSS; art. 385.2 LEC) o iuris et de iure (por ejemplo, art.
7.2 LETT; art. 385.3 LEC, etc.), y las presunciones judiciales (art. 386 LEC), se regula
especficamente la carga de la prueba en casos de vulneracin de un derecho fundamental,
libertad pblica o de la prohibicin de discriminacin, y en casos de accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales: (a) en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte
actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminacin por razn de sexo,
orientacin o identidad sexual, origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad,
edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneracin de un derecho fundamental o
libertad pblica, corresponder al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y
razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; (b)
en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales corresponder a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la produc-
cin del resultado lesivo probar la adopcin de las medidas necesarias para prevenir o evitar
el riesgo, as como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad (art. 96
LJS). Especial inters tiene en el proceso laboral lo establecido en el art. 217.6 LEC, a cuyo
tenor, para la aplicacin de las reglas de carga de la prueba, el tribunal deber tener presente
la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.
En este sentido, conviene tener presentes las SSTC 227/1991, 116/1995, 61/2002 que han
sealado que ante una situacin en la que las fuentes de prueba se encuentran en poder de
una de las partes, la obligacin constitucional de colaboracin con los Jueces y Tribunales
en el curso del proceso (art. 118 CE) determina como lgica consecuencia que, en materia
probatoria, la parte emisora del informe est especialmente obligada a aportar al proceso
con fidelidad, exactitud y exhaustividad la totalidad de los datos requeridos, a fin de que el
rgano judicial pueda descubrir la verdad, pues en otro caso se vulnerara el principio de
igualdad de armas en la administracin o ejecucin de la prueba. Consecuentemente, si los
documentos u otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes se encontrasen en
poder de una de las partes y, habiendo sido propuestos como medio de prueba por la parte
contraria y admitida sta por el juez o tribunal, o habiendo ste requerido su aportacin, no
se presentaren sin causa justificada, podrn estimarse probadas las alegaciones hechas por la
contraria en relacin con la prueba acordada (art. 94.2 LJS).
4) Anticipacin de la prueba. Excepcionalmente, quien pretenda demandar o presuma
que va a ser demandado podr solicitar previamente del juez o tribunal la prctica anti-
cipada de algn medio de prueba cuando exista el temor fundado de que, por causa de
las personas o del estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento
procesal generalmente previsto o cuya realizacin presente graves dificultades en dicho
momento, incluido el examen de testigos cuando por la edad avanzada de alguno de
stos, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia o estancia en un lugar
con el que sean imposibles o difciles las comunicaciones o cualquier otro motivo grave y
justificado, sea presumible que no va a ser posible mantener su derecho por falta de jus-
tificacin. Cualquiera de las partes una vez iniciado el proceso podr solicitar la prctica
anticipada de pruebas que no puedan ser realizadas en el acto del juicio, o cuya realizacin
presente graves dificultades en dicho momento. El juez o tribunal decidir lo pertinente
para su prctica (art. 78 LJS).
5) Medios de prueba. Los medios de prueba son, en principio, todos los admitidos por el
derecho procesal civil los tradicionales de interrogatorio de parte, documental pblica y
privada, pericial, testifical, reconocimiento judicial, cotejo de letras, etc. y los impuestos por
la moderna tecnologa (e-mails, archivos informticos, etc.), incluidos los procedimientos
de reproduccin de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproduccin de
datos (art. 90.1 LJS). Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto pudie-
ra obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal a instancia de parte, lo admitir
como prueba, adoptando, en cada caso, las medidas que en cada caso resulten necesarias
(art. 299.3 LEC). No se admitir ningn medio de prueba que tenga su origen o se haya
obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violacin de
derechos fundamentales o libertades pblicas. Esta cuestin puede suscitarse por cualquiera
de las partes o de oficio por el juez o tribunal y se resolver oralmente en el mismo acto del
juicio (art. 90.2 LJS). Los medios de prueba ms usuales son el interrogatorio de parte, la
documental privada y la testifical. Todos los medios tienen formalmente el mismo poder de
conviccin, con la matizacin de que si el juez o tribunal no recoge entre los hechos proba-
dos las afirmaciones de hechos consignados en documento pblico aportado al proceso res-
paldados por presuncin legal de certeza, deber fundamentarlo de manera particular (art.
97.2 LJS). En cualquier caso, los medios documentales y periciales quedan privilegiados,
a efectos de intentar, en va de recurso, la revisin de los hechos declarados probados en la
sentencia (arts. 193 b) y 207 d) LJS).
Caso prctico 28.9. DMZ haba venido prestando servicios para la Compaa Internacional de Coches
Camas y de Turismo, SA (Wagons-Lits), siendo despedido de su empresa. En la carta de despido se le
imputaba, entre otros hechos, haber introducido en la cafetera del tren productos de su propiedad, ajenos a
los facilitados por la empresa, cuya finalidad entendemos que no puede ser otra que la de comercializarlos y
venderlos en beneficio propio (embutidos, pan, azcar, caf, etc.). La empresa notific al comit de empresa
y al comit intercentros su decisin de despedir al actor con expresin de los hechos causantes. Se instalaron,
previa autorizacin de Renfe, dos equipos de grabacin fija sin sonido en el interior de la cafetera, con visin
slo de la cmara frigorfica y de la cocina. Las cintas utilizadas grababan permanentemente, teniendo una du-
racin cada una de unas 36 horas. El actor introdujo en la cmara frigorfica una bolsa estndar de su maletn
personal, manipul varios botellines vacos de agua mineral rellenndolos con una botella grande cuatro veces
y usando aqullas en la cafetera. Igualmente, manipul un envoltorio de embutido distinto del que comercializa
la empresa.
Respuesta. Son nulos los medios probatorios obtenidos con violacin de derechos fundamentales: SSTC
114/1984, 202/1999, 186/2000. En la ltima de las citadas sentencias se argumenta que la constitu-
cionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta obser-
vancia del principio de proporcionalidad. En el caso que nos ocupa, tal medida, se encontraba justificada,
por las razonables sospechas de la comisin por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de
trabajo; idnea para la finalidad pretendida por la empresa, verificar si el trabajador cometa efectivamente las
irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes; necesaria, ya
que la grabacin servira de prueba de tales irregularidades y equilibrada, pues la grabacin de imgenes se
limit a la zona de trabajo interior de la cafetera y la de imgenes con sonido, a la barra de la misma, sin que
se escuchara conversacin alguna, por efecto del ruido existente, tanto de la marcha del tren, como el ambiental
generado, con una duracin temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho
aislado o de una confusin, sino de una conducta ilcita reiterada, por lo que debe descartarse que se haya
producido lesin alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE.
Caso prctico 28.10. Un trabajador reclama una comisin por operacin de venta de maquinaria e inte-
resa la prctica de prueba de exhibicin de libros de la empresa para acreditar aquella operacin, resultando
la prueba denegada por el Juzgado de lo Social n 3 de Corua. Celebrado el juicio, y a pesar de que no
se practic aqulla prueba, se estima la demanda. Interpuesto recurso de suplicacin por la empresa, resulta
estimado parcialmente por no haber probado el trabajador el hecho constitutivo de su pretensin.
Respuesta. La STC 292/2006 considera que el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva sin inde-
fensin (art. 24.1) incluye las cuestiones relativas a la prueba; de tal manera que se considera arbitraria la reso-
lucin por la que el rgano judicial frustra la prctica de determinada prueba de parte para despus desestimar
la pretensin, con el argumento de que no ha quedado probado lo que precisamente se pretenda acreditar con
la prueba no practicada; tal como sucede en el presente caso. Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen
sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la
actividad desarrollada por los rganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario,
este Tribunal slo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha funcin
cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisin final sin motivacin alguna o mediante una
interpretacin y aplicacin de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de prctica de la prueba
sea imputable al rgano judicial (por todas, STC 78/2001). Es necesario, asimismo, que la falta de actividad
probatoria se haya traducido en una efectiva indefensin del recurrente (por todas, STC 45/2000).
11. Prctica de las distintas pruebas. La prctica de las distintas pruebas es ms sencilla
que en el proceso civil. Siguiendo el orden por el que las cita la LJS que no es el que habi-
tualmente rige su prctica, que debe empezar por la prueba documental y que, en cuanto a los
dems medios de prueba se rige, salvo que el rgano judicial, de oficio o a instancia de parte,
acuerde otro, por el orden establecido en el art. 300 LEC (esto es: interrogatorio de parte, tes-
tifical, pericial, reconocimiento judicial y reproduccin ante el tribunal de palabras, imgenes
y sonidos o de archivo y reproduccin de datos) pueden exponerse como sigue:
1) El interrogatorio de partes. La LJS se refiere al interrogatorio de parte en el art. 91.
a) Sujeto de interrogatorio puede ser cualquiera de las partes: personas fsicas, jurdicas
privadas o administraciones y entidades pblicas. No slo se puede practicar el interroga-
torio de la parte contraria, sino el de una parte colitigante, siempre que exista oposicin o
conflicto de intereses entre ambos (art. 301 LEC).
b) Interrogatorio de personas jurdicas privadas. Si el interrogatorio va dirigido a una
persona jurdica privada, responder quien legalmente la represente y tenga facultades para
responder a tal interrogatorio. Si el representante en juicio no hubiera intervenido en los
hechos deber aportar a juicio a la persona conocedora directa de los mismos. Con tal fin la
parte interesada podr proponer y justificar la persona que deba someterse al interrogatorio
(art. 91.3 LJS). La declaracin de las personas que hayan actuado en los hechos litigiosos
en nombre del empresario, cuando sea persona jurdica privada, bajo la responsabilidad de
ste, como administradores, gerentes o directivos, solamente podr acordarse dentro del
interrogatorio de la parte por cuya cuenta hubieran actuado y en calidad de conocedores
personales de los hechos, en sustitucin o como complemento del interrogatorio del re-
presentante legal, salvo que, en funcin de la naturaleza de su intervencin en los hechos
y posicin dentro de la estructura empresarial, por no prestar ya servicios en la empresa o
para evitar indefensin, el juez o tribunal acuerde su declaracin como testigos. Las referidas
prevenciones debern advertirse expresamente al efectuar la citacin para el interrogatorio
en juicio (art. 91.5 LJS).
c) Interrogatorio de personas fsicas. En caso de que el interrogatorio de personas fsicas
no se refiera a hechos personales, se admitir que responda un tercero que conozca personal-
mente los hechos, siempre que se halle a disposicin del juez o tribunal en ese momento, si
la parte as lo solicita y acepta la responsabilidad de tal declaracin (art. 91.4 LJS).
d) Interrogatorio a entidades pblicas. Se estar a lo dispuesto en el artculo 315 LEC,
por lo que la parte proponente habr de elaborar una lista con las preguntas para que, si el
juez o tribunal las estima pertinentes, sean respondidas por escrito y entregada la respuesta
al juez o tribunal. Ledas en el acto del juicio las respuestas escritas, se entendern con la
representacin procesal de la parte que las hubiera remitido las preguntas complementarias
que el juez o tribunal estime pertinentes y tiles, y si dicha representacin justificase cum-
plidamente no poder ofrecer las respuestas que se requieran, se proceder a remitir nuevo
interrogatorio por escrito como diligencia final (art. 91.6 LJS).
e) Modo de interrogar y responder. Fuera del supuesto excepcional de interrogatorio de
entidades pblicas, las preguntas para la prueba se propondrn verbalmente, sin admisin
de pliegos (art. 91.1 LJS). La parte responder por s misma, sin valerse de borrador de res-
puestas, pero se le permitir la consulta en el acto de documentos, notas o apuntes, cuando a
juicio del tribunal sean convenientes para auxiliar la memoria. Las respuestas se regulan con
flexibilidad. Debern ser, en principio, afirmativas o negativas pero, de no ser ello posible,
en todo caso sern precisas y concretas, pudiendo agregar el declarante las explicaciones que
estime convenientes y que guarden relacin con las cuestiones planteadas (art. 305 LEC).
Mediante decisin discrecional puede el juez o tribunal acordar el interrogatorio cruzado,
directo y recproco entre las partes, cuidando de que no se atraviesen la palabra ni se inte-
rrumpan (art. 306.2 LEC).
f ) Ficta confessio. Si el llamado al interrogatorio no comparece sin justa causa a la primera
citacin, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar
del apercibimiento que se le haya hecho, podrn considerarse reconocidos como ciertos en
la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese
intervenido personalmente en los hechos a que se refieren las preguntas, y siempre que su
fijacin como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte (art. 91.2 LJS).
g) Valor del interrogatorio. El interrogatorio tiene el valor que el Juez quiera darle con
arreglo a la sana crtica, salvo en aquello que perjudique al interrogado, que deber ser acep-
tado como probado, sin perjuicio de que, en todo caso, proceda valorar el interrogatorio en
conjunto con el resto de la prueba (art. 316 LEC).
2) El interrogatorio de testigos. Esta es una de las pruebas ms usuales en los juicios la-
borales. Regulada en el art. 92 LJS y en los arts. 360 a 381 LEC, la testifical incorpora al
proceso el conocimiento del testigo, persona fsica que no tiene la condicin de parte y es
conocedora de hechos relevantes. Consiste en la declaracin verbal que formula el testigo en
el acto del juicio en contestacin a las preguntas que se le formulen.
a) Admisin de testigos. Cualquier persona que tenga noticia de los hechos controverti-
dos en el juicio puede ser propuesta como testigo, salvo las que se hallen permanentemente
privadas de razn o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que nicamente quepa
tener conocimiento por dichos sentidos (art. 361 LEC). No existe un nmero mximo de
testigos por cada parte, pero cuando el nmero propuesto fuera excesivo y, a criterio del
rgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir intil reiteracin del testimonio
sobre hechos suficientemente esclarecidos, aqul podr limitarlos discrecionalmente (art.

92.1 LJS). Los testigos no podrn ser tachados: nicamente en conclusiones las partes po-
drn hacer las observaciones oportunas respecto de las circunstancias personales que afecten
a su imparcialidad o a la veracidad de sus manifestaciones (art. 92.2 LJS). No obstante, la
declaracin como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario,
por relacin de parentesco o anloga relacin de afectividad, o con posible inters real en
la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener pro-
cedimientos anlogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situacin,
solamente podr proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no
se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de
que dichas circunstancias no sern impedimento para las responsabilidades que de su decla-
racin pudieren derivarse (art. 92.3 LJS).
b) Forma del interrogatorio. En el proceso laboral no se admiten escritos de preguntas y
repreguntas (art. 92.1 LJS). Las preguntas se formulan oral y directamente al testigo, con la
debida claridad y precisin, sin incluir valoraciones ni calificaciones (art. 368.1 LEC). Pue-
de interrogar al testigo no slo la parte que le ha propuesto, sino tambin el juez o tribunal
y el resto de litigantes y defensores (art. 87.3 LJS). Corresponde al juez o tribunal resolver
sobre la pertinencia de las preguntas que puedan formular las partes (art. 87.2 LJS).
c) Valor de la testifical. La valoracin de la prueba de interrogatorio de testigos correspon-
de al rgano judicial, y es libre segn las reglas de la sana crtica, tomando en consideracin
la razn de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran (art. 376
LEC) y en su caso las observaciones de las partes efectuadas conforme al art. 92.2 LJS.
3) La prueba pericial. La prueba de peritos o pericial, regulada en el art. 93 LJS y en los
arts. 335 a 352 LEC, tiene en el proceso social la misma finalidad que para el civil establece
la LEC en su art. 335, es decir, la aportacin de conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos
o prcticos para valorar hechos relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos (pericial
mdica, caligrfica, arquitectnica, etc.). Cabe pedir tambin como prueba pericial un infor-
me de la Academia, Colegio o Corporacin oficial que corresponda en atencin a los espe-
cficos conocimientos necesarios (Alfonso Mellado). Por ello, la pericia puede servir tanto
para fijar hechos como para valorar los que ya se hallan en el proceso, adquiridos a travs de
otros medios de prueba (art. 352 LEC), como en el caso del recurso a un perito informtico
que interviene en relacin con la valoracin de un disco duro de ordenador aportado como
prueba. La prueba pericial es muy utilizada en pleitos de invalidez, as como en los de acoso y
prevencin de riesgos (mdicos forenses, ergonoma forense, etc.). Conforme al art. 93.1 LJS,
en el proceso laboral la pericial se lleva a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su
informe y ratificndolo. No ser necesaria la ratificacin de los informes obrantes en expedien-
tes y dems documentacin administrativa cuya aportacin sea preceptiva segn la modalidad
procesal de que se trate (art. 93.1 LJS). Como regla general, corresponde a la parte interesada
traer al juicio la prueba pericial. Sin embargo, el rgano judicial, de oficio o a peticin de
parte, podr requerir la intervencin de un mdico forense, en los casos en que sea necesario
su informe en funcin de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y
de la necesidad de su intervencin, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren
previamente en las actuaciones (art. 93.2 LJS). La valoracin de la prueba pericial es libre,
segn las reglas de la sana crtica, como seala el art. 348 LEC.
Particulares cautelas se establecen en relacin con los dictmenes periciales mdicos o
psicolgicos. De no mediar consentimiento del afectado, si la emisin del dictamen exige el
sometimiento a reconocimientos clnicos, obtencin de muestras o recogida de datos per-
sonales, el juez o tribunal habr de adoptar las medidas de garanta oportunas en relacin
con la confidencialidad, la exclusiva utilizacin procesal y el derecho del interesado a hacerse
acompaar por especialista de su eleccin (art. 90.5 LJS). En caso de negativa injustificada
de la persona afectada a la realizacin de las actuaciones acordadas por el juez o tribunal,
la parte interesada podr solicitar la adopcin de las medidas procedentes, pudiendo valo-
rarse en la sentencia dicha conducta negativa a fin de tener por probados los hechos que
se pretenda acreditar por medio de la prueba en cuestin, as como a efectos de apreciar
temeridad o mala fe procesal (art. 90.7 LJS).
Dado que la prueba pericial suele ser por definicin compleja, resulta especialmente til
la posibilidad del traslado del informe pericial con carcter previo al juicio, a fin de que la
parte pueda examinarlo con detalle (art. 82.4 LJS). Anlogamente, resulta til la posibili-
dad de formular conclusiones complementarias por escrito sobre periciales voluminosas o
complejas (art. 87.6 LJS).
4) La prueba documental. La prueba de documentos o documental se encuentra regulada
en el art. 94 LJS y en los arts. 317 a 334 LEC. Los documentos, en su sentido clsico, son
escritos, pero en la actualidad tal concepto puede ampliarse admitiendo como tales foto-
grafas, fotocopias o impresos (arts. 333 y 334 LEC). En el proceso social la proposicin y
aportacin de la prueba documental que se encuentra en poder de cada parte se realiza en
el acto del juicio oral, tras el recibimiento del juicio a prueba una vez concluida la fase de
alegaciones: la prueba se presenta ordenada y numerada, dando traslado a las partes en el
propio acto del juicio, para su examen (art. 94.1 LJS). No son de aplicacin los arts. 265
a 272 LEC que imponen en el proceso civil la presentacin de los documentos relativos al
fondo del asunto con la demanda y contestacin. Tampoco operan en el proceso social los
arts. 273 a 280 LEC sobre copias de los documentos y traslado a las partes. Debido a la
concentracin del juicio, en el proceso social plantea muchas dificultades la impugnacin
de los documentos pblicos y privados, por lo que es limitada la virtualidad del examen de
la prueba documental en el juicio. De este modo se prevn dos excepciones a la concen-
tracin: las pruebas documentales o periciales de extraordinario volumen o complejidad
pueden ser objeto de traslado entre las partes, con antelacin al juicio, a fin de posibilitar
su examen pormenorizado previo al momento de la prctica de la prueba (art. 82.4 LJS),
y adicionalmente puede el juez o tribunal conceder a las partes la posibilidad de efectuar
sucintas conclusiones complementarias por escrito con posterioridad al acto del juicio en
relacin con la prueba documental o pericial de extraordinario volumen o complejidad (art.
87.6 LJS). Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre los hechos que se en-
cuentren en poder de las partes debern aportarse al proceso si lo solicita la parte contraria
o el juez o tribunal: si no se presentaren sin causa justificada, podrn estimarse probadas las
alegaciones formuladas por la contraria en relacin con la prueba acordada (art. 94.2 LJS).
5) La prueba de informes de expertos. Regulada en el art. 95 LJS, no debe identificarse

con la prueba pericial. En este caso, se trata de una facultad discrecional del juez para or el
dictamen de una o varias personas expertas en la cuestin objeto del pleito. Al no tratarse
propiamente de prueba pericial, no puede utilizarse para la revisin de hechos en va de re-
curso de suplicacin. Casos particulares de informe son: (a) El informe de personas jurdicas
y entidades pblicas en cuanto tales, sobre hechos relevantes para el proceso que se refieren
a su actividad, sin que quepa o sea necesario individualizar en personas fsicas determinadas
el conocimiento de lo que para el proceso interese; en este caso, la parte a quien convenga
esta prueba podr proponer que la persona jurdica o entidad, a requerimiento del tribunal,
responda por escrito sobre los hechos en los diez das anteriores al juicio; dicho informe se
presentar hasta el momento del acto del juicio, sin previo traslado a las partes y sin per-
juicio de que pueda acordarse como diligencia final su ampliacin (art. 95.5 LJS). (b) El
informe de la comisin paritaria del convenio colectivo: cuando en un proceso se discuta
sobre la interpretacin de un convenio colectivo, el rgano judicial podr or o recabar
informe de la comisin paritaria del mismo (art. 95.2 LJS). (c) El informe de organismos
pblicos en casos de discriminacin: el art. 95.3 LJS establece la facultad del juzgador de
solicitar el dictamen de los organismos pblicos competentes cuando se haya suscitado en el
proceso una cuestin de discriminacin por razn de sexo, orientacin sexual, origen racial
o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad o acoso; este informe puede resultar
especialmente til ante la posible existencia de discriminacin indirecta. (d) El informe de
la Inspeccin de Trabajo y de otros organismos pblicos en materia de prevencin de riesgos
laborales y salud laboral: en procesos derivados de accidente de trabajo y enfermedad pro-
fesional, el rgano judicial, si lo estima procedente, podr recabar informe de la Inspeccin
de Trabajo y Seguridad Social y de los organismos pblicos competentes en materia de
prevencin y salud laboral, as como de las entidades e instituciones legalmente habilitadas
al efecto (art. 95.4 LJS).
6) Especialidades de la prueba electrnica. El estatuto procesal de la prueba electrnica
puede hallarse en los arts. 382 a 384 LEC, que califican a estos instrumentos como medios
de prueba independientes y distintos de los documentos. Las partes podrn promover como
medio de prueba, de acuerdo con lo establecido en el art. 382.1 LEC, la reproduccin ante
el tribunal de las palabras, imgenes y sonidos captados mediante instrumentos de filma-
cin y otros semejantes. Por su parte, el art. 384.1 LEC menciona los instrumentos que
permiten archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemticas.
Por su parte, el art. 90.1 LJS se refiere a procedimientos de reproduccin de la palabra, de
la imagen y del sonido o de archivo y reproduccin de datos. En todos los casos estamos
ante pruebas complejas en el sentido de que pueden necesitar otras pruebas para verificar
su autenticidad y alcance y para apoyar su interpretacin o valoracin. En este sentido, el
art. 382.2 LEC prev que la parte que proponga este medio de prueba podr aportar los
dictmenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes y lo mismo po-
dr hacer la otra parte para cuestionar la autenticidad y exactitud de lo reproducido. Esta
norma, prevista para los instrumentos de reproduccin, se aplica tambin a los de archivo
en virtud de la remisin del art. 384.2 LEC. Las dos modalidades se someten al mismo
criterio de valoracin: se trata de una valoracin libre conforme a las reglas de la sana crtica
(arts. 382. 3 y 384. 3 LEC). La parte que proponga estas pruebas debe aportarlas en en
soporte adecuado y poniendo a disposicin del rgano judicial los medios necesarios para
su reproduccin y posterior constancia en autos (art. 90.1 LJS).
7) Actividad del juez. Las diligencias finales. El juez desarrolla un impulso considerable
en este trmite del proceso, pudiendo preguntar e interrogar a las partes, peritos y testigos
(art. 87.3 LJS), o requerir la aportacin de documentos y otros medios de obtener certeza
sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes (art. 94), o conceder a las
partes el tiempo que crea conveniente para que informen o den explicaciones sobre los ex-
tremos que designe (art. 87.5 LJS). Tambin puede acordar, terminado el juicio y antes de
dictar sentencia, la prctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales
(art. 88 LJS).
Caso prctico 28.11. Dos trabajadores, miembros del sindicato CC.OO, que consideraron vulnerado su
derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE) reclaman en amparo que se les reintegrase en todas las funciones y
responsabilidades propias de su cargo de jefes de zona de las que haban sido privados. Los mismos alegaban
distintos hechos que, a su juicio, deban justificar la referida declaracin de antisindicalidad. As, en 1993 y
1994, los actores fueron privados de sus despachos y de personal auxiliar limitndoles sus funciones bsicas,
siendo condenado el Organismo Provincial de Asistencia Econmica y Fiscal a cesar en su actuacin antisindi-
cal contra los actores. Posteriormente, por sentencia se estim que el clculo de incentivos para los jefes de zona
era discriminatorio. Finalmente, existieron una serie de denuncias que desde hace varios aos han venido formu-
lando los actores frente a la Direccin del organismo, aduciendo en ellas irregularidades en la contratacin del
personal y discriminacin hacia ellos mismos, adems de mostrar su oposicin a la privatizacin del organismo
y pedir la dimisin del jefe director. Constituyen los anteriores indicios relevantes de discriminacin antisindical?
Respuesta. Es doctrina constante del Tribunal Constitucional que la prueba indiciaria se articula en un
doble plano (por todas, SSTC 90/1997 y 66/2002, entre otras): el primero, la necesidad por parte del traba-
jador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de
prueba o prueba verosmil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia (STC 207/2001).
Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegacin de la vulneracin constitucional, sino que
debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse (SSTC 14/2002; 29/2002 y 30/2002).
Es necesario, pues, aportar una prueba verosmil (STC 207/2001) o principio de prueba revelador de la
existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente
de una discriminacin por razones sindicales. Slo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaer
sobre la parte demandada la carga de probar que su actuacin tuvo causas reales absolutamente extraas
a la pretendida vulneracin, as como que tenan entidad suficiente para justificar la decisin adoptada. En
otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el mbito puramente procesal y determina, en ltima
instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la
lesin del derecho fundamental del trabajador. El Tribunal Constitucional ha considerado que la correlacin y
proximidad temporal de los diferentes hechos (SSTC 87/1998; 101/2000), la conflictividad previa (STC
90/1997), y el diferente trato en la contratacin por tiempo indefinido una vez vencido el contrato temporal
previo (STC 80/2001), son factores que sometan la actuacin empresarial a la sospecha vehemente de una
posible vulneracin de la libertad sindical de la recurrente. En el presente caso (resuelto por la STC 84/2002) el
Tribunal Constitucional considera que se produce la citada vulneracin puesto que la reestructuracin de oficinas
no deriv de ningn acuerdo previo ni de ningn programa dirigido a buscar una mayor eficacia en la gestin
recaudatoria, con lo que puede establecerse indiciariamente entre la actividad sindical de los recurrentes y la
modificacin de sus funciones una relacin de causa a efecto.
12. Conclusiones. En aplicacin de los principios de concentracin y oralidad, una vez

practicada la prueba, sin solucin de continuidad, las partes o sus defensores o representan-
tes formularn oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando
en virtud del resultado de la prueba, de manera lquida y sin alterar los puntos fundamen-
tales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvencin, si la hubiere,

las cantidades que por cualquier concepto sean objeto de peticin de condena principal o
subsidiaria; o bien, en su caso, formularn la solicitud concreta y precisa de las medidas con
que puede ser satisfecha la pretensin ejercitada. Si las partes no lo hicieran en este trmite,
el juez o tribunal deber requerirles para que lo hagan, sin que en ningn caso pueda re-
servarse tal determinacin para la ejecucin de sentencia (art. 87.4 LJS). Cuando el juez o
tribunal no se considere suficientemente ilustrado sobre las cuestiones de cualquier gnero
objeto del debate, podr conceder a las partes el tiempo que crea conveniente para que in-
formen o den explicaciones sobre las referidas cuestiones (art. 87.5 LJS). Como excepcin a
la concentracin y oralidad, se previene que si las pruebas documentales o periciales practi-
cadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, el juez o tribunal podr conce-
der a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito
y preferiblemente por medios telemticos, sobre los particulares que indique, en relacin ex-
clusiva con dichos elementos de prueba, dentro de los tres das siguientes, justificando haber
efectuado previa remisin a las dems partes comparecidas por los mismos medios. Durante
el referido perodo, los documentos o pericias estarn a disposicin de las partes en la oficina
judicial y una vez transcurrido, hyanse presentado o no alegaciones, se iniciar el plazo para
dictar sentencia (art. 87.6 LJS). Anlogamente, se contempla la posibilidad de alegaciones
escritas con posterioridad al acto del juicio acerca de los posibles pronunciamientos deriva-
dos que por mandato legal, o por conexin o consecuencia, resulten necesariamente de las
pretensiones formuladas por las partes (art. 87.3.II LJS).
13. Registro y acta del juicio. El juicio oral debe preferentemente registrarse en soporte
apto para la grabacin y, en su defecto, documentarse mediante acta.
1) Registro del juicio en soporte apto para la grabacin. Las sesiones del juicio oral (en
realidad, una sesin nica en la inmensa mayora de los casos) deben registrarse en soporte
apto para la grabacin y reproduccin de sonido e imagen (art. 89.1 LJS). La autenticidad e
integridad de lo grabado ha de garantizarse por el secretario judicial mediante la utilizacin
de la firma electrnica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca
tales garantas. De darse estos requisitos, la celebracin del juicio no requerir la presencia
del secretario en la sala, salvo supuestos excepcionales (art. 89.2 LJS).
2) Contenido del acta del juicio en defecto de grabacin. Cuando los medios de registro no
se pudiesen utilizar por cualquier causa, el secretario judicial deber extender acta de cada
sesin, en la que se reflejar lo esencial de lo acaecido en el juicio (art. 89.4 LJS): lugar, fe-
cha, Juez o Tribunal que presiden el juicio, partes comparecientes, representantes y defenso-
res; breve resumen de alegaciones, que, en principio, contendr las peticiones y excepciones
planteadas, las cuestiones prejudiciales y la reconvencin si la hubo, adems de cuanto se
estime oportuno; breve resumen de los medios de prueba propuestos, la declaracin de su
pertinencia o impertinencia y las razones de su denegacin y, en su caso, la protesta; resu-
men suficiente de las pruebas (de interrogatorio de parte, testifical, pericial, asesores), rela-
cin de los documentos aportados o de los datos que permitan identificarlos si su nmero
es excesivo, incidencias en torno a la prueba documental y resoluciones del Juez o Tribunal
sobre las recusaciones de los peritos; la peticin definitiva formulada en conclusiones y, si

fuera de condena a cantidad, la cantidad solicitada; y la declaracin judicial de conclusin
de los autos, mandando traerlos a la vista para dictar sentencia.
3) Contenido del acta-resumen del juicio complementaria de grabacin sin garanta de au-
tenticidad e integridad de lo grabado. En el caso de que el registro del juicio en soporte apto
para la grabacin no cuente con los medios tecnolgicos que garanticen la autenticidad e
integridad de lo grabado, o cuando por las circunstancias excepcionales del art. 89.2 LJS el
secretario judicial haya de estar presente en el acto del juicio, deber levantarse acta-resumen
con, al menos, los siguientes datos: lugar y fecha de celebracin, juez o tribunal que preside,
peticiones y propuestas de las partes, medios de prueba propuestos por ellas, declaracin
de su pertinencia o impertinencia, resoluciones que adopte el juez o tribunal, as como las
circunstancias e incidencias que no pudieran constar en el soporte de grabacin (art. 89.3
LJS).
4) Reglas comunes a cualquier acta del juicio. El acta del juicio debe extenderse por pro-
cedimientos informticos, evitando su escritura a mano, salvo que la sala carezca de medios
informticos. Ser firmada por el juez o tribunal en unin de las partes o de sus represen-
tantes o defensores y de los peritos, haciendo constar si alguno de ellos no firma por no
poder, no querer hacerlo o no estar presente, firmndola por ltimo el secretario (art. 89.5
LJS). Cualquier observacin que se hiciera sobre el contenido del acta ser resuelta por el
secretario judicial, sin ulterior recurso (art. 89.5 LJS).
5) Solicitud de copia. Cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar copia tanto de las
grabaciones originales (art. 89.1 LJS) como del acta del juicio (art. 89.6 LJS). La copia de
las grabaciones ser a costa de la parte (art. 89.1 LJS). De la redaccin del art. 89 LJS no se
desprende que las dems personas intervinientes en el juicio (testigos, peritos, asesores, etc.)
tengan el mismo derecho, dependiendo entonces la facilitacin del acta requerida por ellos
de la cortesa de los servicios administrativos de la dependencia judicial.
Caso prctico 28.12. Modelo de acta de juicio en pleito de reclamacin de cantidad
Respuesta.
JUZGADO DE LO SOCIAL NUM 1 DE LEN
Nm. Autos: Demanda 54/2012
Materia: Reclamacin de cantidad
Demandante: D Esperanza Moano
Demandados: Piedras y Ladrillos Gmez S.L
ACTA DE JUICIO
En Len a 25 de junio de 2012
Siendo el da y la hora sealados para el presente acto, el Ilmo. Sr. Don Justo Rovira Genil Magistrado del
Juzgado de lo Social nm. 3 de esta capital, con mi asistencia, el Secretario, hace llamar a las partes interesa-
das en el presente juicio, compareciendo la demandante D Esperanza Moano representado por el Procurador
D. Benigno Montes de Oca Ruprez asistido del letrado D. Ignacio Menndez Rodrguez con nmero de cole-
giado 26.345 y por la parte demandada comparece D. Ricardo Gmez Gmez, poder nm. 6.543. de fecha
20 de enero de 2000, ante el Notario D. Toms Montero de Espinosa y Gmez de Moncada representado
por D. Santiago Aragons del Bosque
Seguidamente, y constituido en Audiencia Pblica, ordena pasar a juicio y dada cuenta por m, el Secretario,
se concede la palabra a la parte actora, quien se afirma y ratifica en su demanda y manifiesta que el pleito
consiste en el clculo de unas diferencias, solicitando una sentencia estimatoria previo recibimiento del pleito a
prueba. La demandada se opone afirmando no adeudar diferencia de cantidad alguna entre la que ha puesto
ya a disposicin del actor y la que ste entiende que le debe ser abonada. Argumenta a este respecto que
la cantidad abonada como plus de productividad es la correcta, pues la medicin de su desempeo se ha
realizado conforme a los criterios habituales en el sector. Solicita sentencia desestimatoria previo recibimiento
del pleito a prueba.
PRUEBAS
Actor: Documental. Pericial
Demandado: Documental. Pericial
El actor reconoce la documental. El demandado reconoce la documental.
Pericial: Llamado el perito D. Valentn Cazorla Casillas con DNI 98766789 -L, comparece y manifiesta
que se ratifica en su informe. Y, a preguntas del letrado del actor, manifiesta que segn sus mediciones la can-
tidad producida por la demandante es mayor que la que indica el demandado. A preguntas del letrado del
demandado manifiesta que es cierto que la calidad de algunas piezas es inferior a los estndares de calidad
de la empresa, pero que ello se debe al estado de las maquinas y no al trabajo de la demandante. Llamado
comparece el perito D. Clara Ramos Marchena, con DNI 411212000-P, que comparece y manifiesta que se
ratifica en su informe. U, a preguntas del letrado del demandado, manifiesta que el clculo de la cantidad pro-
ducida que realiz la empresa, ponderado por la calidad se ajusta a la forma habitual de hacerlo en el sector.
A preguntas del letrado del letrado del actor manifiesta que es cierto que el mtodo de produccin empleado
por la empresa demandada presenta peculiaridades, de forma que el trabajador tiene menos capacidad para
influir en la calidad final A preguntas de S.S. afirma que la tecnologa de la demandada permite producir ms
unidades que otras habitualmente empleadas en el sector, por lo que los criterios de clculo utilizados por el
empresario determinan que con el mismo esfuerzo se obtenga un igual complemento de productividad que el
que correspondera con la maquinaria antigua y ms comn en el sector.
El actor eleva sus conclusiones a definitivas y, de acuerdo con el resultado de la prueba, manifiesta que ha
quedado acreditada la mayor produccin y como tal debe reconocerse la deuda de 2500 a favor de la
demandada. El demandado eleva sus conclusiones a definitivas y manifiesta que segn se desprende los peri-
tos, los clculos de la productividad son correctos y por ello debe desestimarse la demanda Con todo lo cual
se declara por S.S. terminado el acto; leda que fue el acta y hallada conforme es firmada por S.S. y dems
comparecientes, de todo lo cual doy fe.
Siguen firmas
14. Terminacin del procedimiento. La sentencia. En cuanto a la terminacin del

procedimiento, la LJS se ocupa de la considerada como forma normal de terminacin, es
decir, de la sentencia; de suerte que para cualquier otra forma de terminacin habr que
estar a lo dispuesto en los arts. 19 a 22 LEC. Una de las manifestaciones del principio de
inmediacin que caracteriza el procedimiento laboral viene establecida en el art. 98.1 LJS,
al ordenar la repeticin del acto del juicio cuando el juez que lo presidi no pudiese dictar
sentencia. En cuanto a las Salas de lo Social, se estar a lo dispuesto en la LOPJ (art. 98.2
LJS; art. 199 LEC).
1) Requisitos de la sentencia. En el plazo de cinco das, el Juez o Tribunal dictar sentencia
clara, precisa y congruente con la demanda y con las dems pretensiones de las partes, en la
que se decidirn todos los puntos litigiosos (art. 218.1 LEC) y en la que deber expresarse:
a) dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto
de debate en el proceso; b) los hechos que estime probados, apreciando los elementos de
conviccin y haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le
han llevado a la fijacin de certeza fctica, en particular cuando no recoja las afirmaciones de
hechos consignados en documento pblico aportado al proceso respaldados por presuncin
legal de certeza; c) fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo (art. 97.1 y
2 LJS); d) el fallo o parte dispositiva, que contendr los pronunciamientos correspondientes

a las pretensiones de las partes, aunque la estimacin o desestimacin de todas o algunas de
dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurdicos (art. 209.4 LEC); en
el fallo figurar, en particular, la determinacin expresa de la cuanta cuando se condene al
abono de una cantidad, sin que en ningn caso pueda reservarse tal determinacin para la
ejecucin de la sentencia; no obstante, cuando se reclamen prestaciones o cantidades pe-
ridicas, la sentencia podr incluir la condena a satisfacer las cantidades que se devenguen
con posterioridad al momento que se dicte (art. 99 LJS); y e) si la misma es o no firme y,
en su caso, los recursos que procedan, el rgano ante el que deben interponerse y el plazo y
los requisitos para ello, as como los depsitos y las consignaciones que sean necesarios y la
forma de efectuarlos (art. 97.4 LJS).
2) Sancin pecuniaria por mala fe o temeridad. En la sentencia, el rgano judicial podr
imponer al litigante que obr de mala fe o con temeridad, as como al que no acudi al acto
de conciliacin injustificadamente, una sancin pecuniaria cuya cuanta podr oscilar entre
180 y 6.000 euros, sin que en ningn caso pueda superar la cuanta de la tercera parte del
litigio. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deber abonar tambin
los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren
intervenido, hasta el lmite de 600 euros. La imposicin de estas medidas se efectuar a
solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto del juicio de las partes personadas.
De considerarse de oficio, una vez concluido el acto del juicio, la posibilidad de imponer
tales medidas, se conceder a las partes un trmino de dos das para que puedan formular
alegaciones escritas. (art. 97.3 LJS).
3) Sentencia de viva voz y fallo anticipado. En el procedimiento laboral, el art. 50.1 LJS
permite al rgano judicial pronunciar sentencia de viva voz en el momento de terminar el
juicio siempre que por razn de la materia o de la cuanta no proceda recurso de suplicacin,
o cuando se trate de aprobar el allanamiento total efectuado, as como, en su caso, los tr-
minos de ejecucin de la sentencia que le sean propuestos de comn acuerdo por las partes,
siempre que manifestaran stas su decisin de no recurrir (art. 50.1.II LJS). La sentencia
de viva voz ha de tener el contenido ordinario de las sentencias escritas. Las partes podrn
solicitar que se les entregue documento que contenga la transcripcin por escrito de la sen-
tencia (art. 50.1 LJS). Las partes quedarn notificadas de las sentencias dictadas oralmente;
no obstante, si alguna de las partes no hubiera comparecido, se le har la oportuna noti-
ficacin (art. 50.3 y 4 LJS). Tambin podr limitarse a pronunciar el fallo, cualquiera que
sea la cuanta o la materia, con motivacin sucinta del mismo, sin perjuicio de la redaccin
posterior de la sentencia (art. 50.2 LJS). Si, conocida la sentencia de viva voz o el fallo ade-
lantado, las partes expresaran su decisin de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarar
la firmeza de la sentencia. En la prctica forense no es habitual que el rgano judicial acuda
a dictar la sentencia in voce, por lo que tal previsin legal es ms un vestigio de la historia
legislativa del procedimiento ordinario, que una institucin que satisfaga una demanda real
y actual de los operadores jurdicos.
4) Notificacin. Dictada la sentencia, se publicar inmediatamente, notificndose a las
partes o a sus representantes dentro de los dos das siguientes (art. 97.1 LJS).
5) Efectos de la sentencia. Cuando la sentencia contuviera un fallo condenatorio para el

empresario, ste vendr obligado a abonar al demandante que personalmente hubiese com-
parecido el importe de los salarios correspondientes al tiempo necesario para la asistencia a
los actos de conciliacin y juicio y a cualquier comparecencia judicial, as como a la conci-
liacin o mediacin previa en su caso, salvo cuando fuera preceptivo otorgar representacin
(art. 19 LJS) y no fuere requerido de asistencia personal, o cuando se haya declarado que
obr de mala fe o con temeridad (art. 100 LJS).
Caso prctico 28.13. Puede considerarse motivada una sentencia cuyos fundamentos jurdicos son:
Primero. Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 LJS, se pone de manifiesto que los hechos decla-
rados probados encuentran su base en la prueba documental y en las admisiones efectuadas por ambas partes.
Segundo. No es de aplicacin el art. 29.3 del ET, por ser los conceptos reclamados controvertidos. Tercero. Por
disposicin del art. 191 LJS, y por razn de la cuanta, contra la presente sentencia no cabe recurso alguno?
Respuesta. Segn la STC 184/1998, la sentencia vulner el derecho a la tutela judicial efectiva. Seala
el TC que no cabe admitir la posibilidad de la expresin diferida de los fundamentos de las sentencias, puesto
que la exigencia constitucional es, concretamente, la de que sean siempre motivadas y, evidentemente, no lo
seran si se reconoce al rgano judicial la posibilidad de reservar su motivacin para cualquier momento ulte-
rior, dilatado en el tiempo y posterior a su notificacin e incluso a la interposicin de los recursos procedentes,
porque tal posibilidad equivaldra a desvirtuar el referido mandato constitucional. Conviene recordar, como ha
sealado el TC, que la exigencia de motivacin de las sentencias no se hace depender de una determinada
extensin, ya que en ningn caso supone un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos
los aspectos (STC 14/1991) ni una agotadora explanacin de argumentos y razones (STC 264/1988),
resultando perfectamente posible una fundamentacin escueta y concisa (STC 174/1987). En suma, no
hay una exigencia de extensin, elegancia retrica, rigor lgico o apoyos cientficos, que estn en funcin del
autor y de las razones controvertidas (STC 159/1992). En resumen, una motivacin parca o concentrada no
vulnera la tutela efectiva.
Caso prctico 28.14. Frente a una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en la que se resolva la
impugnacin de un proceso electoral iniciado previa renuncia de determinados miembros del Comit de Empre-
sa, el sindicato CC.OO, promotor de las elecciones, opuso la falta de legitimacin activa de la empresa para
efectuar la impugnacin y la prescripcin de la accin para la misma. La sentencia no contest a las anteriores
oposiciones. Es el citado pronunciamiento incongruente?
Respuesta. La STC 169/1988 dio respuesta positiva a la cuestin. Especiales problemas prcticos plan-
tea la incongruencia por citra petita u omisin de pronunciamiento, que es definida por Guasp como aqulla
en la que la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales. La misma tiene relevancia
constitucional porque el derecho a la jurisdiccin se ve conculcado ante tal falta de una resolucin, tanto total
como parcial. Se da en estos casos un evidente contraste entre las pretensiones deducidas ante la jurisdiccin
y el contenido de la resolucin que pone fin al proceso (STC 42/1988), relacionndose la incongruencia
omisiva con el derecho a la obtencin de una resolucin razonada con todos los fundamentos materiales de la
pretensin. Como deca, por todas, la STC 91/2003, una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos
de la STC 20/1982, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un desajuste entre el
fallo judicial y los trminos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo ms o menos, o cosa dis-
tinta de lo pedido (SSTC 136/1998 y 29/1999) que entraa una vulneracin del derecho a la tutela judicial
efectiva, siempre y cuando esa desviacin sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificacin de
los trminos por los que discurra la controversia procesal (SSTC 215/1999 y 5/2001). El Tribunal Constitu-
cional viene sealando, adems, que es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada
caso para determinar si el silencio de la resolucin judicial representa una autntica lesin del art. 24.1 CE o,
por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimacin tcita que satisface las exigencias
del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 5/2001, 237/2001, y 27/2002).
Leccin 29
Las modalidades procesales especiales
NDICE: 1. FUNDAMENTO DE LAS MODALIDADES PROCESALES. 1. Modalidades procesales. 2. EL PROCE-
SO MONITORIO. 2. Proceso monitorio. 3. MODALIDADES PROCESALES INDIVIDUALES VINCULADAS CON
LA PRESTACIN DE SERVICIOS. 3. Proceso de clasificacin profesional. 4. Proceso de impugnacin de
sanciones. 4. MODALIDADES PROCESALES VINCULADAS CON LA ORDENACIN DEL TIEMPO DE TRABAJO.
5. Proceso especial de vacaciones. 6. Reclamaciones sobre derechos de conciliacin de la vida personal,
familiar y laboral. 5. MODALIDADES PROCESALES INDIVIDUALES VINCULADAS CON LAS MODIFICACIONES
SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y CON LAS SUSPENSIONES O REDUCCIONES DE JORNA-
DA POR CAUSAS ECONMICAS, TCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIN. 7. Proceso de movilidad
geogrfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, reduccin de jornada o suspensin del
contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. 6. MODALIDADES PROCESA-
LES VINCULADAS CON LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 8. Proceso de despido disciplinario.
9. Reclamacin al Estado del pago de salarios de tramitacin en juicios por despido. 10. Extincin del
contrato de trabajo por causas objetivas. 11. Despidos colectivos por causas econmicas, organizativas,
tcnicas o de produccin. 12. Impugnacin colectiva del despido colectivo. 13. Impugnacin individual
del despido colectivo. 14. Impugnacin de la extincin del contrato por fuerza mayor. 7. MODALIDADES
PROCESALES VINCULADAS CON LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 15. Proceso de tutela
de los derechos fundamentales y libertades pblicas. 8. IMPUGNACIONES RELATIVAS A LOS ESTATUTOS DE
LOS SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES. 16. Impugnacin de la resolucin administrativa que
deniegue el depsito de los estatutos de los sindicatos o asociaciones empresariales. 17. Impugnacin de
los estatutos depositados. 9. MODALIDADES PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS CON LOS DERECHOS
DE REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA. 18. Impugnaciones en materia electoral.
19. Impugnacin de los laudos. 20. Impugnacin de la resolucin administrativa que deniegue el registro.
21. Impugnacin de la resolucin administrativa de certificacin de resultados electorales. 10. MODALIDA-
DES PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS CON EL DERECHO A LA NEGOCIACIN COLECTIVA. 22. La
impugnacin judicial del convenio colectivo. 23. La impugnacin de oficio. 24. La impugnacin directa de
convenios colectivos. 25. Disposiciones comunes a la impugnacin de oficio y directa. 11. MODALIDADES
PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS A LA SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO.
26. El proceso de conflictos colectivos. 12. EL PROCESO DE OFICIO Y LA IMPUGNACIN DE ACTOS ADMI-
NISTRATIVOS EN MATERIA LABORAL. 27. Demanda de oficio y posicin procesal de la Administracin. 28.
Demanda derivada de las actas de infraccin con perjuicios econmicos. 29. Control de los acuerdos inter-
partes en despidos colectivos y suspensiones y reducciones de jornada de carcter colectivo. 30. Control
previo sobre el contenido de las actas de infraccin. 31. Impugnacin de actos administrativos en materia
laboral. 32. Impugnacin de actos administrativos atribuidos al orden jurisdiccional social cuando hayan
sido dictados por el Consejo de Ministros. 33. Impugnacin de acto administrativo declarativo de derechos
por la Administracin autora del propio acto.
1. FUNDAMENTO DE LAS MODALIDADES PROCESALES

Bibliografa bsica: Montero Aroca, J., Introduccin al proceso laboral, Madrid, Marcial Pons,
2000, 5 ed. Garca Paredes, M,.L., Comentario al artculo 102, en de la Villa Gil, L.E. (Dir.)., Ley de
Procedimiento Laboral. Comentada y con jurisprudencia, Madrid, La Ley, 2006. Albiol Montesinos, I.,
Alfonso Mellado, C.A, Blasco Pellicer, A., Goerlich Peset, J.M., Derechos Procesal Laboral, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2007, 7 ed. Libana Ortiza, J.R., El nuevo proceso monitorio laboral: una visin de conjunto,
Civitas. Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 156, 2012. Chocrn Girldez, A.M., El proceso
monitorio laboral, Relaciones Laborales, nm. 1 (2013).
1. Modalidades procesales. Las pretensiones laborales se tramitan a travs de un pro-

cedimiento ordinario o a travs de alguna de las modalidades procesales previstas, tambin
denominadas procesos especiales. Salvo en el procedimiento de oficio y en el de conflicto
colectivo, el criterio delimitador entre el procedimiento ordinario y las modalidades pro-
cesales se concreta en el fundamento jurdico-material de la pretensin a la que tiene que
dar una respuesta el rgano judicial, de suerte que las pretensiones laborales se tramitarn,
con carcter general, por el procedimiento ordinario salvo aquellas para las que, en virtud
de su fundamentacin sustantiva, se haya previsto su tramitacin por medio de alguna de
las modalidades procesales previstas en la LJS. Aunque no es propiamente una modalidad
procesal, un procedimiento simplificado, llamado proceso monitorio, se contempla para
la tramitacin de reclamaciones de cantidades vencidas, exigibles y determinadas derivadas
de la relacin laboral que no excedan de 6.000 euros (art. 101 LJS): conviene insistir en que
no se trata de una modalidad procesal, por lo que no sigue el rgimen jurdico aplicable a
stas; en particular, se trata de un proceso opcional para el demandante, lo que no ocurre
con las modalidades procesales.
1) Por lo general, las modalidades procesales se justifican en las peculiaridades propias
de la materia sobre la que se cierne un determinado conflicto laboral: despidos y sanciones
disciplinarias, vacaciones, materia electoral, clasificacin profesional, movilidad geogrfi-
ca, modificacin sustancial de condiciones de trabajo, derechos de conciliacin de la vida
personal y laboral, etc. Otras modalidades descansan en la singular naturaleza jurdica del
objeto de impugnacin (un acto administrativo, por ejemplo, o un convenio colectivo),
en el carcter colectivo de los sujetos legitimados y de los efectos del proceso (conflictos
colectivos), o en la naturaleza pblica de quien inicia el proceso (de oficio, revisin de actos
declarativos de derechos).
2) Se inicia el Ttulo II, referido a las modalidades procesales, con el art. 102 LJS relativo
a la normativa supletoria que va a regir en la tramitacin de las mismas: en lo no expresa-
mente previsto para cada modalidad procesal, regirn las normas del proceso ordinario. La
supletoriedad que se impone en este precepto es la lgica consecuencia de considerar a las
modalidades que se regulan en este Ttulo como variantes del proceso ordinario (Garca
Paredes). Las normas que reglamentan las modalidades procesales laborales, por tanto, son
las especficas de cada especialidad. Pero en estas modalidades procesales no se recoge una
regulacin completa de toda la tramitacin procesal, sino que en su ordenacin procesal
se indican las singularidades que lo particularizan y en el resto, en aquello que no regula
expresamente, se remite a las normas del proceso ordinario.
3) La distincin de varios tipos de procedimiento, el ordinario y los especiales, no faculta
al rgano judicial a elegir libremente el procedimiento que debe utilizar, ni a aplicar las nor-
mas reguladoras de una especialidad procedimental por analoga, ya que cada una de las mo-
dalidades procesales est delimitada en relacin con su objeto, legitimacin y especialidades
procedimentales. La LJS ordena dar al procedimiento la tramitacin que resulte conforme
a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento
desde la demanda se advierte la inadecuacin del procedimiento seguido, se proceder a dar
al asunto la tramitacin que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin
Leccin 29. Las modalidades procesales especiales 959
vinculacin necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los
trmites que fueren procedentes segn la modalidad procesal adecuada, con aplicacin del
rgimen de recursos que corresponda a la misma. No proceder el sobreseimiento del proce-
so o la absolucin en la instancia por inadecuacin de la modalidad procesal, salvo cuando
no sea posible completar la tramitacin seguida hasta ese momento o cuando la parte actora
persista en la modalidad procesal inadecuada (art. 102.2 LJS).
4) Los trabajadores autnomos econmicamente dependientes ejercitarn sus acciones
a travs del proceso ordinario o de la modalidad procesal adecuada a la naturaleza de las
pretensiones formuladas, dentro del plazo de prescripcin o de caducidad previsto en su
caso para la misma o que resulte de la modalidad procesal aplicable, y en su defecto, regir
el plazo de prescripcin de un ao desde que pudieran ser ejercitadas (art. 102.3 LJS).
5) La ordenacin sistemtica de las citadas modalidades ofrece mltiples posibilidades.
La que aqu se sigue vincula la modalidad procesal con el contenido material de la misma
(modalidades individuales y colectivas) por lo que se sigue el mismo orden de exposicin
que el contenido a lo largo de la presente obra. Antes de abordar las modalidades proce-
sales, se har referencia al proceso monitorio, que no es una modalidad procesal, pero s
constituye una variante del proceso ordinario para reclamaciones de cantidad de escasa
cuanta.
2. EL PROCESO MONITORIO
Bibliografa bsica: Libana Ortiza, J.R., El nuevo proceso monitorio laboral: una visin de conjunto,
Civitas. Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 156, 2012. Chocrn Girldez, A.M., El proceso
monitorio laboral, Relaciones Laborales, nm. 1 (2013).
2. Proceso monitorio. El proceso monitorio se presenta como cauce abreviado o sim-

plificado para ventilar reclamaciones de cantidad de escaso importe, que en cualquier caso
podran tramitarse por el proceso ordinario. Corresponde al trabajador, nico posible de-
mandante en este contexto, decidir si utiliza el monitorio o si articula su pretensin por los
trmites del proceso ordinario.
1) Presupuestos subjetivos y objetivos. El proceso monitorio es adecuado para tramitar
reclamaciones de trabajadores individuales frente a empresarios que no se encuentren en
situacin de concurso, referidas a cantidades vencidas, exigibles y de cuanta determinada
en importe que no exceda de 6.000 euros, siempre que, adems, conste la posibilidad de su
notificacin por los procedimientos ordinarios de los artculos 56 y 57 LJS (correo certifica-
do, telgrafo, fax, correo electrnico, entrega de cdula al destinatario). La pieza esencial de
este proceso monitorio, que es el requerimiento de pago al empresario, no puede notificarse
por edictos (art. 101 b) LJS), y si no fuese posible notificar el requerimiento en la forma
exigida deber darse traslado al actor para que presente demanda ordinaria (art. 101 f ) LJS).
Respecto de los sujetos, el demandante ha de ser un trabajador individual y el demandado
su empresario, quien no podr encontrarse en situacin de concurso, y de quien debern
constar su identidad completa y precisa, datos de identificacin fiscal y domicilio com-
pleto u otros datos de localizacin o comunicacin (informticos, telefnicos). Al Fondo

de Garanta Salarial se le dar traslado del requerimiento de pago. Respecto del objeto, la
reclamacin monitoria versa sobre cantidades vencidas, exigibles y de cuanta determinada,
en importe que no exceda de 6.000 euros: estas cantidades deben derivarse de la relacin
laboral de las partes, pudiendo por ello ser de naturaleza salarial o extrasalarial. Se excluyen,
por tanto, las reclamaciones de carcter colectivo, as como las dirigidas contra las entidades
gestoras o colaboradoras de la seguridad social.
2) Inicio del procedimiento. El proceso monitorio comienza por peticin inicial. Se trata
de un escrito en el que se expresarn: (a) la identidad completa y precisa del empresario deu-
dor; (b) datos de identificacin fiscal, domicilio completo y dems datos de localizacin, y
en su caso de comunicacin, por medios informticos y telefnicos, tanto del demandante
como del demandado; y (c) el detalle y desglose de los concretos conceptos, cuantas y pe-
rodos reclamados. Al escrito debe acompaarse copia del contrato, recibos de salarios, co-
municacin empresarial o reconocimiento de deuda, certificado o documento de cotizacin
o informe de vida laboral, u otros documentos anlogos de los que resulte un principio de
prueba de la relacin laboral y de la cuanta de la deuda, as como documentacin justifica-
tiva de haber intentado la previa conciliacin o mediacin cuando stas sean exigibles. La
solicitud se presentar, preferentemente, por medios informticos, de disponerse de ellos,
pudiendo extenderse en el modelo o formulario que se facilite al efecto (art. 101 a) LJS).
3) Admisin de la solicitud. El secretario judicial proceder a la comprobacin de los
requisitos de la solicitud, completando, en su caso, los indicados en la solicitud con otros
domicilios, datos de identificacin o que afecten a la situacin empresarial, utilizando a tal
fin los medios de que disponga el juzgado, y conceder trmite de subsanacin por cuatro
das de cualquier defecto que apreciare, salvo que sean insubsanables. En caso de apreciar
defectos insubsanables, o de no subsanarse en plazo los apreciados, dar cuenta al juez para
que resuelva sobre la admisin o inadmisin de la peticin (art. 101 b) LJS).
4) Requerimiento al empresario. De ser admisible la peticin, el secretario judicial reque-
rir al empresario (nunca mediante edictos) para que: o bien pague al trabajador en el plazo
de 10 das, acreditndolo ante el juzgado, o bien comparezca ante ste y alegue sucintamen-
te, en escrito de oposicin, las razones por las que a su entender, no debe, en todo o en parte,
la cantidad reclamada. En el requerimiento, el secretario incluir el apercibimiento de que
de no pagar la cantidad reclamada ni comparecer alegando las razones de la negativa al pago,
se despachar ejecucin contra l. Del requerimiento se dar traslado por igual plazo de 10
das al Fondo de Garanta Salarial, plazo que se ampliar respecto del mismo por otros diez
das ms, si manifestase que necesita efectuar averiguaciones sobre los hechos de la solicitud,
en especial sobre la solvencia empresarial (art. 101 b) LJS).
5) Terminacin del procedimiento monitorio. La actividad empresarial frente al requeri-
miento determina las posibles formas de terminacin del procedimiento.
(a) Si el empresario abona o consigna el total importe reclamado, se archivar el proceso,
previa entrega de la cantidad al solicitante (art. 101 c) LJS).
(b) Si el empresario o el Fondo de Garanta Salarial formula oposicin en plazo, se dar
traslado a la parte actora, que podr, en los cuatro das siguientes, presentar ante el Juzgado
de lo Social demanda ordinaria, en cuyo caso se proceder seguidamente al sealamiento

ulterior de los actos de conciliacin y juicio en la forma ordinariamente prevista; de no
formularse la demanda en este plazo, se sobreseern las actuaciones (art. 101 e) LJS), lo que
no impide que el actor pueda volver a instar lo que a su derecho convenga en un nuevo
procedimiento. Si la oposicin fuese slo en cuanto a parte de la cantidad reclamada, el de-
mandante podr solicitar del juzgado que se dicte auto acogiendo la reclamacin en cuanto
a las cantidades reconocidas o no impugnadas. Este auto servir de ttulo de ejecucin, que
el demandante podr solicitar mediante simple escrito sin necesidad de esperar a la resolu-
cin que recaiga respecto de las cantidades controvertidas (art. 101 g) LJS).
(c) Si no media oposicin ni del empresario ni del Fondo de Garanta Salarial, el secre-
tario judicial dictar decreto dando por terminado el proceso monitorio y dar traslado al
actor para que inste el despacho de ejecucin, bastando para ello la mera solicitud. Desde la
fecha de este decreto se devengar el inters procesal del art. 251.2 LJS. Contra el auto de
despacho de la ejecucin, conteniendo la orden general de ejecucin, proceder oposicin
segn lo previsto en el art. 239.4 LJS y pudiendo alegarse a tal efecto la falta de notificacin
del requerimiento. Contra el auto resolutorio de la oposicin no proceder recurso de su-
plicacin (art. 101 c).II LJS).
3. MODALIDADES PROCESALES INDIVIDUALES VINCULADAS CON

LA PRESTACIN DE SERVICIOS
Bibliografa bsica: Ramos Moragues, F, Proceso de clasificacin profesional, en AA.VV. (Dir. A.
Blasco Pellicer, Coord. M. Alegre Bueno) El Proceso Laboral, Ley 36/2011, de 10 de octubre, regulado-
ra de la Jurisdiccin Social, Tirant lo Blanch, 2013, pgs. 935-957. Valle Muoz, F.A., El proceso laboral
de impugnacin de sanciones disciplinarias, Granada, Comares, 2002. Fernndez Costales Muiz, J.,
Poder disciplinario empresarial y proceso especial de impugnacin de sanciones, CES Principado de
Asturias, 2005.
3. Proceso de clasificacin profesional. La finalidad del procedimiento regulado en el

art. 137 LJS es la resolucin de los conflictos entre trabajador y empresario que versen sobre
la correspondencia entre el trabajo efectivamente realizado y la categora o grupo profesio-
nal formalmente asignado al trabajador, tanto si la discrepancia se produce desde el inicio
mismo de la relacin laboral (art. 22.4 ET), como si se produce de manera sobrevenida
(art. 39.2 ET). Cuando el problema trasciende de dichos desajustes, no puede ser objeto de
este proceso: as, cuando hay que abordar cuestiones ms complejas que afectan a la propia
interpretacin del sistema de clasificacin aplicable (STS 3-4-2009, R 1106/2008). El
proceso del art. 137 LJS es el adecuado cuando lo que se cuestiona son los hechos y cir-
cunstancias del trabajo efectivamente desarrollado, pero no cuando la clave de la decisin
se encuentra en la interpretacin de preceptos (STS 13-10-2006, R 2867/2005).
1) Plazo para el ejercicio de la accin. En el supuesto de desajuste originario entre trabajo
y clasificacin, el plazo de prescripcin de un ao para reclamar la correcta clasificacin pro-
fesional comenzar a correr aquel da en el que las funciones de categora superior dejen de
realizarse (STSJ Castilla y Len, Valladolid 23-12-2009, R 1991/2009). En el supuesto de
desajuste por movilidad funcional, para valorar la eventual prescripcin, hay que situarse un
ao antes de su interrupcin, para comprobar retrospectivamente si se cumple el requisito
de haber realizado funciones superiores por un perodo superior a seis meses durante un
ao o a ocho durante dos aos (art. 39.2 ET); si no ha sido as, el derecho habr prescrito
incluso si en algn momento ms all de dicho ao de prescripcin hacia atrs existi algn
momento en el cual el trabajador s cumpli tal requisito (Lpez Parada).
2) Exigencia de previa reclamacin a la empresa. Para poder demandar al amparo del art.
39.2 ET, el trabajador debe dirigir su reclamacin contra la empresa, siendo contra la nega-
tiva de la empresa, y previo informe del comit, o en su caso, de los delegados de personal
cuando el trabajador puede plantear la oportuna demanda.
3) Especialidades de la demanda. La demanda deber cumplir los requisitos generales
previstos en el art. 80 LJS. Deber, adems, ir acompaada de informe del comit de em-
presa o, en su caso, de los delegados de personal, que versar sobre las funciones superiores
alegadas y la correspondencia de las mismas dentro del sistema de clasificacin aplicable
(art. 137.1 LJS). Si la representacin de los trabajadores no emite el informe en un plazo de
quince das desde que se le solicite, al demandante le bastar acreditar que lo ha solicitado
(art. 137.1 LJS). La omisin del trmite del informe de los representantes de los trabajado-
res o la no acreditacin de su intento conduce a la nulidad de actuaciones.
4) Acumulacin de acciones. A la accin de reclamacin de la categora o grupo profesional
ser acumulable la reclamacin de las diferencias salariales correspondientes (art. 137.3 LJS).
5) Admisin de la demanda. Informe de la Inspeccin. En la resolucin por la que se admita la
demanda, se recabar informe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, remitindole copia
de la demanda y de los documentos que la acompaen. El informe versar sobre los hechos invo-
cados, en relacin con el sistema de clasificacin aplicable, y dems circunstancias concurrentes
relativas a la actividad del actor, y deber emitirse en el plazo de quince das (art. 137.2 LJS).
6) Prueba. En aplicacin de las reglas sobre distribucin de la carga de la prueba, es ne-
cesario que el actor especifique y acredite qu tareas concretas realiz durante el perodo
reclamado que excedieran de las de la categora reconocida y que pudieran subsumirse den-
tro de la pretendida. Caso de alegarse vulneracin de derechos fundamentales, corresponde
a ste probar la existencia de indicios de que la movilidad funcional se produjo por causa
de una actuacin empresarial contraria a un derecho fundamental, y a la empresa que su
decisin se basaba en causas reales, serias y suficientes para destruir esta apariencia.
7) Irrecurribilidad de la sentencia. La sentencia es irrecurrible, salvo que las diferencias
salariales reclamadas excedan de 3000 euros, que es la cuanta requerida para el recurso de
suplicacin (art. 137.3, en relacin con el art. 191.2.g), ambos de la LJS).
Caso prctico 29.1. El demandante, que ostentaba la categora de Operador de ordenador, encuadrada
en el grupo 4 del Convenio Colectivo nico de la Administracin del Estado, reclamaba en este pleito se le
reconociera la categora de Encargado del Equipo de informtica, categora correspondiente a las tareas que
alegaba que vena desarrollando. Se tramit el pleito con audiencia del comit de empresa e informe de la
Inspeccin de Trabajo.
Respuesta. Se dict sentencia por la que, estimando la pretensin deducida, se condenaba a la deman-
dada a reconocerle la categora superior que postulaba, y el encuadramiento en el grupo correspondiente a
dicha categora superior. La STS 3-5-2006 (R 1684/2005) ha sealado que para precisar si estamos ante un
proceso especial de clasificacin profesional o un proceso ordinario segn la doctrina reiterada de la misma,
el proceso especial de clasificacin profesional tiene un objeto limitado a decidir si al demandante de una
categora profesional superior a la reconocida le corresponde la misma por desempear las funciones propias
de aqulla, para lo cual lo importante es averiguar cules son realmente las funciones que aquel desempea y
lo secundario encuadrarlas dentro de las previsiones de Convenio. En este tipo de procesos lo determinante es
la averiguacin de los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado por lo que no estamos
en presencia de uno de dichos procesos cuando la clave de la decisin jurisdiccional se encuentra en la inter-
pretacin de preceptos (STS 6-10-2003, R 6/2003).
4. Proceso de impugnacin de sanciones. A fin de garantizar el control jurisdiccional

de la valoracin de las faltas y sanciones, que establece el art. 58.2 ET (la valoracin de las
faltas y correspondientes sanciones impuestas por la direccin de la empresa sern siempre
revisables ante la jurisdiccin competente), la LJS regula una modalidad procesal de im-
pugnacin de sanciones, cuyas especialidades se establecen en los arts. 114 y 115 LJS.
1) Objeto del proceso. A travs del mismo, el trabajador puede demandar contra todo tipo
de sanciones disciplinarias, con exclusin del despido disciplinario, pidiendo que sean anu-
ladas o revocadas. La doctrina del Tribunal Constitucional, ya desde las SSTC 206/1987,
81/1988, 125/1995 o 107/2000, viene ciendo el objeto de este proceso especial a la revi-
sin de la actuacin empresarial en el ejercicio del poder disciplinario, aun cuando resulte
obligado el anlisis de la conducta del trabajador como presupuesto ineludible para consta-
tar la licitud de dicha actuacin.
2) Analogas con el proceso de despido. Estos preceptos siguen de cerca el proceso de despi-
do disciplinario, por la afinidad material de sus respectivas pretensiones. Significativas son,
a este respecto, las reglas que establecen un plazo de veinte das hbiles para el ejercicio de
la accin, la obligacin del demandado de aportar al juicio el expediente contradictorio en
caso de sanciones por faltas graves o muy graves a representantes de los trabajadores, la obli-
gacin del empresario de iniciar las sucesivas fases de alegaciones, pruebas y conclusiones, y
la prohibicin de admisin de otros motivos de oposicin a la demanda que los alegados en
su momento para justificar la sancin (art. 114 LJS).
3) Contenido de la sentencia. La sentencia podr:
a) Confirmar la sancin, si se acredita el cumplimiento empresarial de las exigencias de
forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, as como su entidad (art.
115.1 a) LJS).
b) Revocarla totalmente, cuando no se pruebe la realidad y entidad de los hechos im-
putados o cuando stos no sean constitutivos de falta. En este caso, la sentencia condenar
al empresario al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de
la sancin (art. 115.1 b) LJS), lo que constituye un modo de resarcir el dao irrogado al
trabajador por la sancin de suspensin de empleo y sueldo.
c) Revocarla parcialmente, cuando entienda que la falta no fue calificada adecuadamen-
te por el empresario, pero los hechos constituyan infraccin de menor gravedad. En este
caso, puede el juez autorizar la imposicin de una sancin adecuada a la gravedad de la falta,
de no haber prescrito la falta de menor gravedad antes de la imposicin de la sancin ms
grave. El empresario tendr un plazo de caducidad de 10 das, a contar de la notificacin de
la sentencia firme, para imponer la nueva sancin (art. 115.1 c) LJS). El juez nunca podr,
no obstante, corregir la sancin impuesta si coincide con la calificacin efectuada por la

empresa, pues, en tal caso, el juez incurrira en incongruencia (STC 206/1987).
d) Declararla nula en diversos supuestos: (a) si no se cumplieron los requisitos de for-
ma exigidos legal, convencional o contractualmente, o cuando el cumplimiento de tales
requisitos presente defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la
que fueron requeridos; (b) si se trata de una sancin legalmente prohibida o no estuviera
tipificada en las disposiciones aplicables; (c) si la sancin tuvo como mvil alguna de las
causas de discriminacin prevista en la Constitucin y en la ley, o se produjo con violacin
de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador, o la sancin tuvo lugar en
alguno de los dems supuestos que comportan la declaracin de nulidad del despido del art.
108.2 LJS (art. 115.1 d LJS); y (d) si se trata de sanciones impuestas a los representantes
legales de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la
previa audiencia de los restantes integrantes de la representacin a que el trabajador perte-
neciera, as como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados
sindicales (art. 115.2 LJS).
4) Irrecurribilidad de la sentencia y su excepcin. Contra las sentencias dictadas en este
proceso especial no cabe recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy gra-
ves apreciadas judicialmente (art. 115.3 LJS), es decir, que sean confirmadas judicialmente
como tales. En estos casos, es el trabajador el nico legitimado para recurrir en suplicacin,
ya que no es recurrible la sentencia, contraria a la empresa, que no confirma la falta muy
grave (art. 191.2 a) LJS). La STC 125/1995 afirm la adecuacin y razonabilidad del dis-
tinto trato procesal de trabajador y empresario en cuanto al acceso al recurso en este proceso
especial, con base en la compensacin promocional de la situacin de supremaca material y
jurdica del empresario, as como en funcin de los distintos intereses afectados para las dos
partes ante una ratificacin o revocacin de una sancin por falta muy grave.
4. MODALIDADES PROCESALES VINCULADAS CON LA ORDENA-

CIN DEL TIEMPO DE TRABAJO
Bibliografa bsica: Blasco Pellicer, C., Proceso de vacaciones, en AA.VV. (Dir. A. Blasco Pellicer,
Coord. M. Alegre Bueno) El Proceso Laboral, Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdic-
cin Social, Tirant lo Blanch, 2013, pgs. 923-934. Tascn Lpez, R., La modalidad procesal especial
de tutela de derechos de conciliacin de la vida laboral, familiar y personal, Cizur Menor, Aranzadi,
2012. Viqueira Prez, C. El proceso en materia de derechos de conciliacin de la vida personal, familiar
y laboral, en AA.VV. (Dir. A. Blasco Pellicer, Coord. M. Alegre Bueno) El Proceso Laboral, Ley 36/2011,
de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdiccin Social, Tirant lo Blanch, 2013, pgs. 989-1019.
5. Proceso especial de vacaciones. La finalidad de este procedimiento es la resolucin

de las controversias entre trabajadores y empresarios acerca de la fecha de disfrute de las
vacaciones, tanto si sta hubiera sido fijada ya por convenio o acuerdo colectivo o unilate-
ralmente por el empresario, como si no estuviera fijada y no se alcanzase un acuerdo entre
empresario y trabajador. Es adecuada esta modalidad procesal incluso cuando el conflicto en
cuestin afecta a trabajadores distintos del demandante, por debatirse sobre las preferencias
que puedan haberse establecido en favor de determinados trabajadores (art. 38.2 ET y art.
125 d) LJS). En todo caso, si hay discrepancia en torno al momento de disfrute de las vaca-
ciones, el trabajador ha de esperar el pronunciamiento judicial, puesto que si unilateralmen-
te decide iniciar el disfrute de sus vacaciones incurrira en incumplimiento contractual por
ausencias injustificadas sancionable por el empresario incluso con el despido.
1) Objeto limitado del proceso. No se tramitan por esta modalidad, sino por el procedimien-
to ordinario (o en su caso por el de conflictos colectivos), las reclamaciones que versen sobre la
propia existencia del derecho a vacaciones, sobre su duracin o sobre su retribucin.
2) Plazo para el ejercicio de la accin. La demanda habr de presentarse: (a) en el plazo de
veinte das desde el conocimiento de la fecha fijada para vacaciones que resulte precisada en
convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores
o por decisin unilateral del empresario; (b) con dos meses de antelacin, al menos, a la
fecha pretendida por el trabajador, en caso de que la misma no hubiera sido determinada
(art. 125 LJS).
3) Fijacin individual o plural de la fecha. Siguiendo la regla general de acumulaciones,
las acciones de varios trabajadores contra un mismo empresario para la fijacin de la fecha
de disfrute de vacaciones de todos ellos pueden acumularse en un mismo proceso. La mo-
dalidad procesal admite la demanda individual o plural (art. 125 LJS).
4) Litisconsorcio pasivo necesario. Si el conflicto versa sobre las preferencias para el disfrute
de vacaciones (normalmente previstas en convenio o acuerdo colectivo), ser preciso de-
mandar a los trabajadores afectados por dichas preferencias (art. 125 d) LJS).
5) Inexigencia de conciliacin o reclamacin previa. El proceso est excluido del requisito
general de intento de conciliacin o mediacin previa (art. 64.1 LJS), as como, en su caso,
del requisito de reclamacin administrativa previa (art. 70.1 LJS).
6) Carcter preferente y urgente. Por la peculiaridad de su objeto, el procedimiento se
declara urgente y preferente. La preferencia implica una prioridad en el reparto, celebracin
del juicio y fallo de estos asuntos, que pasan por delante de otros procesos pendientes en el
juzgado. As, el juicio habr de celebrarse en el plazo de cinco das desde la admisin de la
demanda, y la sentencia habr de dictarse en el plazo de tres das (art. 126 LJS).
7) Sentencia irrecurrible. Por la celeridad exigible en esta materia, contra la sentencia que
se dicte no se da recurso (art. 126 LJS; art. 191.2 b) LJS).
Caso prctico 29.2. Vulnera el art. 24 CE la falta de recurso en esta materia?
Respuesta. El ATC 951/1986, seala a este respecto que el art. 24 CE no impone un sistema de doble
instancia en materia laboral, de suerte que corresponde al legislador fijar los recursos que considere ms opor-
tunos, de manera que puede seleccionarse el tipo de resoluciones que han de ser recurridas que el legislador
puede libremente valorar, con el lmite de la interdiccin de la arbitrariedad. Uno de los criterios utilizables es el
de la importancia de la materia que constituye la cuestin litigiosa, o el de la celeridad en la solucin judicial
de cuestiones que afecten a derechos que han de ejercerse en un plazo de tiempo relativamente breve, como
puede ser el derecho a vacaciones anuales.
6. Reclamaciones sobre derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y

laboral. La modalidad procesal del art. 139 LJS se dirige a resolver las discrepancias que
surjan entre empresario y trabajador en relacin con el ejercicio de los derechos de conci-
liacin de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente (art.

139.1 LJS, DA 17 ET).
1) Objeto del proceso. Esta modalidad procesal es el cauce para tramitar reclamaciones en
relacin con los derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral, no slo los
reconocidos en el ET, sino todos los derechos de conciliacin familiar y laboral, incluidos los
creados por convenios o acuerdos. Con ello, tambin adquieren carcter urgente y preferente:
(a) Las demandas en las que se reivindique el derecho del trabajador a adaptar la duracin y
distribucin de la jornada para hacer efectivo su derecho a la vida personal, familiar y profesio-
nal (art. 34.8 ET). (b) Los procesos que versen sobre la baja por maternidad, por paternidad,
por adopcin o acogimiento (arts. 48.4 y 48 bis ET). (c) Los relativos a la suspensin del con-
trato por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural (art. 48.5 ET). (d)
Los procesos en materia de excedencias por cuidado de hijos o por cuidado de familiares (art.
46.3 ET). (e) Las discrepancias relativas al ejercicio de la mayor parte de los permisos previstos
en el art. 37.3 ET. (f ) Las demandas relativas al ejercicio de los derechos de la trabajadora vc-
tima de violencia de gnero establecidos en la ley, a la reduccin de la jornada de trabajo con
disminucin proporcional del salario y a la reordenacin del tiempo de trabajo, a travs de la
adaptacin del horario, de la aplicacin del horario flexible o de otras formas de ordenacin
del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa (art. 139.2 LJS).
2) La actuacin del trabajador como demandante. Una vez que el empresario le comunique
al trabajador su negativa o disconformidad con la propuesta del trabajador en relacin con
el disfrute del derecho de conciliacin de que se trate, se abre un plazo de veinte das (de ca-
ducidad) para que el trabajador presente demanda ante el Juzgado de lo Social. La preferente
posicin material que la legislacin otorga al trabajador en relacin con el disfrute del permiso
de lactancia y de la reduccin de jornada (art. 37.6 ET) encuentra su traduccin procesal en el
incentivo legal, va exoneracin de responsabilidad por daos y perjuicios, a que el empresario
d cumplimiento provisional a la medida propuesta por el trabajador (art. 139.1 a).II LJS).
3) Medidas cautelares especficas para la trabajadora vctima de violencia de gnero. La
trabajadora vctima de violencia de gnero podr instar la adopcin de las medidas cau-
telares previstas en el marco del proceso de tutela de derechos fundamentales en orden a
la proteccin de vctimas de acoso y de violencia de gnero (suspensin de la relacin o la
exoneracin de prestacin de servicios, etc.) (art. 139.2 LJS).
4) Peticin acumulada de daos y perjuicios. En la demanda del derecho a la medida de
conciliacin podr acumularse la accin de daos y perjuicios causados al trabajador, exclu-
sivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la
medida. El empresario quedar exonerado de esta responsabilidad si hubiere dado cumpli-
miento, al menos provisional (es decir, hasta que recaiga la sentencia), a la medida propuesta
por el trabajador (art. 139.1 a) II LJS). Tambin la trabajadora vctima de violencia de g-
nero puede acumular a su demanda especfica la accin de daos y perjuicios directamente
causados por la negativa o demora del derecho (art. 139.2 LJS).
5) Caracteres del procedimiento. En esta modalidad procesal no es exigible ni la concilia-
cin o mediacin previa ni la reclamacin previa (arts. 64.1 y 70.1 LJS). El procedimiento
se califica de urgente, debindosele dar tramitacin preferente, sin perjuicio de la preferen-
cia de otros procedimientos (conflictos colectivos y tutela de los derechos fundamentales)

que la tienen reconocida de modo absoluto. Manifestaciones claras del carcter urgente son:
el sealamiento del acto de la vista dentro de los cinco das siguientes al de la admisin de la
demanda y el dictado de la sentencia en el plazo de tres das (art. 139.1 b) LJS).
6) Debate en conciliacin y juicio. El debate en los actos de conciliacin y juicio debe
quedar delimitado por las concretas propuestas y alternativas de concrecin de los derechos
de conciliacin que ambas partes deben llevar a los actos de conciliacin previa al juicio y
al propio juicio. Ambas partes podrn acompaar, en su caso, tales propuestas y alternativas
del informe de los rganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la em-
presa para su consideracin en la sentencia (art. 139.1 a).III LJS).
7) Sentencia. La sentencia ser ms de equidad que aplicativa de normas jurdicas (Al-
biol), al tener que valorar y ponderar la adecuacin entre las circunstancias que motivan la
decisin del trabajador y las exigencias organizativas del empresario. Contra la sentencia no
cabe recurso de suplicacin, salvo cuando se haya acumulado pretensin de resarcimiento de
perjuicios que por su cuanta pudiera dar lugar a recurso de suplicacin (Vid SSTS 25-3-2013,
R 957/12 y 16-9-2013, R 2326/12: no cabe recurso). El recurso slo procede respecto del
resarcimiento de daos y perjuicios, puesto que el pronunciamiento sobre las medidas de con-
ciliacin ser ejecutivo desde que se dicte la sentencia (art. 139.1 b) LJS).
Ejemplo. La SJS n 4 de Sevilla 30-11-2007 (Proc. 633/2007), puede servir para entender la mecnica
procedimental de esta modalidad. En el caso, la trabajadora demandante tena una jornada de trabajo de 15
a 23 horas de lunes a viernes, y sbados y domingos de apertura comercial autorizada con una franja horaria
de 11 a 23 horas. Por razones de guarda legal, la trabajadora solicit una reduccin de jornada de un tercio,
concretando dicha reduccin en un horario de lunes a viernes de 16 a 20 horas, sin prestar trabajo los sbados
(ni los domingos de apertura comercial autorizada). La empresa contest a esta solicitud de concrecin horaria
manifestando a la trabajadora que los sbados y domingos de apertura comercial autorizada eran los das de
mayor afluencia de clientes y, por tanto, de mayor necesidad de prestacin de servicios por los empleados. La
empresa pidi a la trabajadora que, entre otras cosas, le aportara certificado de la empresa en la que prestaran
servicios la o las otras personas que atendan al menor. La empresa se puso en contacto con la entidad en la
que trabajaba el cnyuge de la trabajadora, entidad que dijo que no haba emitido certificado alguno y que lo
cierto era que el cnyuge de la trabajadora no trabajaba los sbados, aunque espordicamente y por motivos
muy justificados poda tener que trabajar algn que otro sbado. A la vista de este dato, la empresa rechaz
la concrecin horaria propuesta por la empleada nicamente en el extremo de no trabajar los sbados; no
obstante, la empresa le ofreca no trabajar los sbados en los que su cnyuge tuviera que prestar servicios. La
sentencia del Juzgado de lo Social nmero 4 de Sevilla funda la desestimacin bsicamente en los siguientes
extremos: (a) la jornada ordinaria de la trabajadora es de lunes a sbado y no de lunes a viernes; (b) el sbado
es el da de mayores ventas, aunque la empresa trata de fomentar las ventas entre semana, hechos ambos que
la empresa acredit documentalmente.
5. MODALIDADES PROCESALES INDIVIDUALES VINCULADAS CON

LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES
DE TRABAJO Y CON LAS SUSPENSIONES O REDUCCIONES DE
JORNADA POR CAUSAS ECONMICAS, TCNICAS, ORGANIZATI-
VAS O DE PRODUCCIN
Bibliografa bsica: De Soto Rioja, S., Proceso especial de modificaciones sustanciales y movilidad
geogrfica, Pamplona, Aranzadi, 2001.
7. Proceso de movilidad geogrfica, modificaciones sustanciales de condiciones de

trabajo, reduccin de jornada o suspensin del contrato por causas econmicas, tc-
nicas, organizativas o de produccin. Esta modalidad procesal, regulada en el art. 138
LJS, tiene por objeto la impugnacin individual de las decisiones empresariales de traslado,
desplazamiento, modificacin sustancial de condiciones de trabajo, reduccin de jornada
o suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin,
previstas en los arts. 40, 41 y 47 ET, incluso aunque el empresario no hubiera seguido el
procedimiento establecido en cada uno de estos preceptos. La impugnacin colectiva de los
traslados colectivos, de las modificaciones sustanciales colectivas de condiciones de trabajo
o de las medidas colectivas de suspensin o reduccin de jornada por causas econmicas,
tcnicas, organizativas o de produccin, discurrir por el proceso de conflictos colectivos
(art. 153.1 LJS). La impugnacin individual de estas decisiones empresariales implica enjui-
ciarlas en el fondo y en la forma, y su estimacin puede dar lugar a la reposicin del traba-
jador en sus anteriores condiciones de trabajo y a la indemnizacin de los daos y perjuicios
causados al trabajador.
1) Plazo de caducidad de la accin. Puede iniciar este proceso el trabajador afectado me-
diante demanda que ha de presentarse en el plazo de caducidad de los veinte das hbiles
siguientes a la notificacin por escrito de la decisin a los trabajadores o a sus representantes,
plazo que no comenzar a computarse hasta que tenga lugar dicha notificacin, sin perjuicio
de la prescripcin en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo de un
ao desde que la accin pudo ejercitarse (art. 138.1 LJS). El plazo de caducidad se prev
para las decisiones que se notifiquen formalmente, como exigen los artculos 40, 41 y 47 ET,
mientras que el de prescripcin de un ao rige para aquellas otras decisiones, normalmente
modificativas, que no se han ajustado al rgimen jurdico formal de estas instituciones.
2) Litisconsorcio pasivo necesario. Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias
atribuidas a determinados trabajadores, stos tambin debern ser demandados. Igualmente
debern ser demandados los representantes de los trabajadores cuando, tratndose de tras-
lados, modificaciones, suspensiones o reducciones de carcter colectivo, la medida cuente
con la conformidad de aqullos (art. 138.2 LJS).
3) Especialidades procedimentales. Esta modalidad procesal, por su carcter urgente y
preferente (art. 138.5 LJS), est comprendida en las excepciones de los arts. 64 y 70 LJS,
por lo que no procede ni la conciliacin o mediacin previa, ni la reclamacin adminis-
trativa previa. La urgencia determina la aplicacin de la regla del art. 43.4 LJS (habilidad
del mes de agosto), que el acto de la vista haya de sealarse dentro de los cinco das
siguientes al de la admisin de la demanda (de no haberse recabado el informe urgente
de la Inspeccin de Trabajo) y que la sentencia deba ser dictada en el plazo de cinco das
y sea inmediatamente ejecutiva (art. 138.6 LJS). La preferencia supone prioridad en la
tramitacin, frente a procedimientos no declarados preferentes, sin perjuicio de la prefe-
rencia absoluta de que disfrutan los procesos de tutela de los derechos fundamentales y
los de conflictos colectivos. La causa de esta calificacin de urgencia y preferencia hay que
vincularla a la necesidad de una decisin rpida de estas controversias para el funciona-
miento de la empresa.
4) Informe de la Inspeccin de Trabajo. El rgano jurisdiccional podr recabar informe

urgente de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, remitindole copia de la demanda
y documentos que la acompaen. El informe versar sobre los hechos invocados como jus-
tificativos de la decisin (art. 138.3 LJS).
5) Suspensin por demanda colectiva y prejudicialidad. Si una vez iniciado el proceso se
plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisin empresarial, aquel proceso se sus-
pender hasta la resolucin de la demanda de conflicto colectivo. Una vez firme, la sentencia
colectiva tendr eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual (art. 138.4 LJS).
6) La sentencia: contenido, ejecucin y recurso. La sentencia declarar justificada, injustifi-
cada o nula la decisin empresarial.
a) La sentencia puede declarar justificada la decisin del empresario. Esta calificacin,
con el consiguiente fallo absolutorio, procede no slo cuando las razones invocadas por la
empresa hayan quedado acreditadas respecto a los trabajadores afectados, sino tambin
cuando se hayan cumplido las normas de procedimiento. En tal caso, el trabajador ha de
seguir cumpliendo la decisin empresarial, pero la sentencia reconocer el derecho del tra-
bajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40.1 y 41.3
ET, concedindole al efecto el plazo de quince das (art. 138.7 LJS).
b) La medida empresarial debe calificarse como injustificada por la sentencia cuando no
queden acreditadas las razones invocadas por la empresa, pero tambin cuando se haya des-
conocido una preferencia alegada por el actor y cuando se hayan vulnerado determinadas
reglas de procedimiento que produzcan indefensin. La sentencia que declare injustificada
la medida reconocer el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones
de trabajo, as como al abono de los daos y perjuicios que la decisin empresarial hubiera
podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos (art. 138.7 LJS). En tal
caso, cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores con-
diciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podr solicitar la ejecucin
del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extincin del contrato por causa de lo previsto
en la letra c) del apartado 1 del artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo
establecido en los artculos 279-281 LJS (art. 138.8 LJS). En el caso de declararse injustifi-
cada la suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produc-
cin, la sentencia declarar la inmediata reanudacin del contrato de trabajo y condenar
al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de
la reanudacin del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto
del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de sus-
pensin, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de
dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas (art. 47.1 ET).
c) Es nula la decisin empresarial adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relati-
vas al periodo de consultas establecido en los artculos 40.2, 41.4 y 47 ET, as como cuando
tenga como mvil alguna de las causas de discriminacin previstas en la Constitucin y
en la Ley, o se produzca con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del
trabajador, incluidos, en su caso, los dems supuestos que comportan la declaracin de nu-
lidad del despido en el art. 108.2 LJS (art. 138.7 LJS). La nulidad comporta la reposicin
del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, y lgicamente debe comportar la

posibilidad de abonar daos y perjuicios al trabajador. La ejecucin, en este caso, se efectua-
r en los propios trminos de la sentencia (reposicin obligatoria), salvo que el trabajador
opte por la extincin del contrato por causa de lo previsto en el art. 50.1. c) ET e inste la
ejecucin conforme a los artculos 279-281 LJS (art. 138.9 LJS).
d) La sentencia ser inmediatamente ejecutiva. Con carcter general, no se da recurso
contra ella, salvo en los supuestos de traslados colectivos, modificaciones sustanciales de
condiciones de trabajo cuando tengan carcter colectivo, y en las suspensiones y reduc-
ciones de jornada que afecten a un nmero de trabajadores igual o superior a los umbrales
previstos para el despido colectivo en el art. 51.1 ET (art. 138.6 LJS).
6. MODALIDADES PROCESALES VINCULADAS CON LA EXTINCIN

DEL CONTRATO DE TRABAJO
Bibliografa bsica: Molero Manglano, C., La oposicin a la demanda en los procedimientos por
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8. Proceso de despido disciplinario. La regulacin sustantiva y procesal del despido

disciplinario constituye el centro de gravedad de toda la extincin del contrato (al menos de
la extincin decidida por el empresario). Lo que singulariza a las modalidades procesales de
despido frente al procedimiento ordinario es el enjuiciamiento de la correccin de la deci-
sin empresarial de despido, es decir, la existencia de controversia acerca de su calificacin
(STS 30-11-2010, R 3360/2009), o acerca de alguno de los elementos esenciales deter-
minantes de los efectos jurdicos de dicha calificacin (vgr., los aos de servicio o el salario
regulador: STS 4-5-2012, R 2645/2011).
1) Proceso de despido como proceso comn de las extinciones. Las reglas del despido disci-
plinario se han convertido en el centro de gravedad de toda la extincin del contrato de
trabajo, bien por remisin expresa, como ocurre parcialmente en la resolucin del contrato
(art. 50.2 ET) y en la extincin por causas objetivas (arts. 53.3 y 53.5 ET), o bien por la
fuerza atractiva institucional que otorga a esas reglas un carcter de regulacin comn, al
menos para las causas invocadas por el empresario. Esta aplicacin extensiva del rgimen,
sustantivo y adjetivo, del despido disciplinario a otras causas de extincin del contrato ha
sido avalada por la doctrina judicial, que ha sealado que la nocin de despido incluye toda
extincin del contrato por voluntad del empresario, porque cuando el empresario declara
extinguido el contrato por alguna causa y el trabajador reacciona alegando la inexistencia
o insuficiencia de la causa alegada, lo que se est discutiendo es la concurrencia o no de

un despido por la sola voluntad del empresario (STS 16/7/2012, R 2005/2011). De este
modo, la normativa reguladora de aquel debe aplicarse a todas las extinciones decididas
por el empresario, y el cauce para impugnar las mismas es tambin el del despido discipli-
nario, con la salvedad de las especialidades expresamente previstas para la impugnacin de
la extincin por causas objetivas (arts. 120-123 LJS), y sin perjuicio de las consecuencias
sustantivas de cada tipo de extincin contractual (art. 103.3 LJS). Mencin aparte merece
la impugnacin del despido colectivo (art. 124 LJS), y ms exorbitante resulta an la im-
pugnacin de la resolucin administrativa autorizante de extinciones por fuerza mayor (art.
151.11 LJS).
2) Plazo de caducidad. Si el trabajador estima improcedente o nulo el despido, atendido
el art. 55 ET, su impugnacin habr de hacerse por medio de demanda en el plazo de veinte
das hbiles a contar desde aquel en que se hubiera producido, y este plazo es de caducidad
a todos los efectos (arts. 59.3 ET y 103.1 LJS).
a) Respecto de ese plazo de caducidad debe tenerse en cuenta que: (a) Ha de ser apreciado
de oficio por el juzgador. (b) El plazo no puede interrumpirse, aunque s suspenderse. (c)
La suspensin slo es posible por las causas taxativamente determinadas por la ley: arts. 5.5,
14.2, 21.4, 64.3, 65.1, 65.3, 69.1, 73, 103.2 LJS. (d) En cuanto al cmputo del plazo,
debe tenerse en cuenta que sbados, domingos y festivos en la sede del rgano jurisdiccional
son inhbiles (art. 103.1 LJS).
b) En general, el dies a quo para el cmputo de la caducidad es aquel en que se produ-
ce el cese efectivo. No se computa el da de la fecha del despido, ni tampoco el da de la
presentacin de la reclamacin previa o papeleta de conciliacin, ni la fecha en la que la
reclamacin es desestimada o aqulla en la que se celebra sin xito la conciliacin o, en otro
caso, la fecha en la que deba entenderse, por el transcurso del plazo legalmente previsto,
que ha sido desestimada la reclamacin o no celebrada la conciliacin (STS 17-9-1992, RJ
1992/6792). En los casos de errnea atribucin de la cualidad de empresario al demandado,
el plazo de caducidad no comienza a computarse hasta el momento en que conste quin sea
el empresario (art. 103.2 LJS).
Caso prctico 29.3. DMV fue despedido por carta notificada el 29 de enero de 2008, en la que se
comunicaba que la extincin del contrato de trabajo tendra lugar el 30 siguiente. La empresa, con fecha 2
de febrero de 2008, orden el desalojo y entrega de llaves de todo el personal que an se encontraba en las
dependencias del centro de trabajo, efectundose la entrega de llaves el 4 de febrero de 2008. Por ello, lo
que hay que determinar aqu es el momento en que se ha producido el despido: el 30 de enero, fijado en la
comunicacin del cese, o el da 4 de febrero, en que se produjo el desalojo.
Respuesta. La STS 13-6-2000 (R 3287/1999) seala que el dies a quo para el inicio del mencionado
plazo ha de fijarse, no a partir del anuncio al trabajador por parte del empresario de que en un da futuro se
prescindir de sus servicios sino del da en que efectivamente se prescinde de aqullos. Pero este criterio, debe
entenderse referido a aquellos supuestos en los que la propia comunicacin del cese fija una fecha posterior
para su efectividad o la continuidad de la prestacin se produce con aceptacin de ambas partes. Pero en
el caso presente, con independencia de que haya podido existir una prestacin de servicios de hecho, con
posterioridad a la fecha en que la propia carta de despido fija para que se produzca el cese, no cabe entender
que ello haya sido con conformidad de la entidad empleadora, sino, por el desconocimiento unilateral de la
orden empresarial y esa va de hecho no puede suponer ni una continuidad del vnculo, frente a la eficacia del
acto extintivo empresarial, ni una ampliacin del plazo de caducidad por lo que el despido debe entenderse
producido el 30 de enero.
c) De acuerdo con el art. 65.1 LJS, la presentacin de la solicitud de conciliacin o de

mediacin suspender los plazos de caducidad, reanudndose el cmputo al da siguiente
de intentada la conciliacin o mediacin o transcurridos quince das hbiles, excluyendo del
cmputo los sbados, desde su presentacin sin que se haya celebrado. Este plazo se com-
puta del mismo modo que el de caducidad de la accin de despido (STS 21-12-2009, R
726/2009). La asistencia al acto de conciliacin o mediacin es obligatoria (art. 66.1 LJS),
de modo que si el solicitante citado no comparece se tendr por no presentada la papeleta
de conciliacin o mediacin (art. 66.2 LJS) y, por tanto, por no suspendido el plazo.
3) El contenido de la demanda de despido. Los requisitos que debe reunir la demanda por
despido son, adems de los generales previstos en el art. 80 LJS, los especificados en el art.
104 LJS. Estas exigencias aparecen justificadas en la necesidad de aportar datos imprescin-
dibles para elaborar la sentencia (cuanta de la indemnizacin), para determinar si se han
cumplido los trmites formales exigidos cuando el despedido es un representante de los
trabajadores o est afiliado a un sindicato o, finalmente, para decidir si la accin ha cadu-
cado. En concreto, la demanda deber contener: (a) Antigedad, concretando los perodos
en que hayan sido prestados los servicios; categora profesional; salario, tiempo y forma de
pago; lugar de trabajo; modalidad y duracin del contrato; jornada; categora profesional;
caractersticas particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el
despido. (b) Fecha de efectividad del despido, forma en que se produjo y hechos alegados
por el empresario, acompaando la comunicacin recibida, en su caso, o haciendo mencin
suficiente de su contenido. (c) Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el ao anterior al
despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, as como cualquier
otra circunstancia relevante para la declaracin de nulidad o improcedencia o para la titula-
ridad de la opcin derivada, en su caso. (d) Si el trabajador se encuentra afiliado a algn sin-
dicato, en el supuesto de que alegue la improcedencia del despido por haberse realizado ste
sin la previa audiencia de los delegados sindicales, si los hubiera. (e) Splica de la demanda,
que ha de ser la correspondiente al contenido de la pretensin ejercitada (art. 80.1 d) LJS):
bien que el despido se declare nulo, bien que se declare improcedente, o las dos peticiones
acumuladas subsidiariamente.
4) Ratificacin e inversin de la posicin de las partes. Ratificada la demanda por el actor
en el juicio, no es ste quien primeramente interviene en el mismo, sino que lo hace el de-
mandando tanto en la fase de alegaciones como en la prctica de la prueba, y en la fase de
conclusiones (art. 105.1 LJS). Lo que hace el citado precepto es, simplemente, reponer los
papeles a su situacin originaria: el ejercicio de la facultad sancionadora de la empresa y el
juicio de despido como una impugnacin de la sancin, siendo, por tanto, lgico que en el
proceso el empresario asuma un papel similar al del acusador y el trabajador una situacin
parecida a la del acusado (Montero Aroca).
Caso prctico 29.4. El Juez de lo Social no dio cumplimiento al mandato de invertir el orden de interven-
cin de las partes en un juicio de despido. Constituye una infraccin del orden pblico procesal cuyo efecto
debe ser la declaracin de nulidad de actuaciones y reponer los autos al momento de la celebracin del juicio?
Respuesta. La STS 24-9-2012, R 2328/2011, seala que aunque la alteracin del orden de interven-
cin de las partes en las alegaciones prueba y conclusiones, es norma imperativa, su inobservancia nicamente
tendr esa transcendencia en el caso de que haya producido indefensin a la parte que la invoca, y en el caso
que ahora debatimos no hubo tal, puesto que la sentencia recurrida afirma en sus fundamentos jurdicos que la
indefensin est meramente aducida pero sin probar que haya sido real y verdadera, y en este sentido no hay
duda de que al demandante le ha sido factible oponerse a su despido mediante los argumentos que ha estima-
do exponer conforme a su derecho e inters, as como lograr la prctica de la prueba tendente a contradecir las
causas de su despido, y valorar el contenido de la misma pese a que las respectivas posiciones de las partes no
se hiciera segn la regla establecida en la norma procesal citada. La nulidad postulada con el efecto de repetir
el juicio hace que este nuevo acto procesal sea innecesario teniendo en cuenta que en la celebracin del mismo
el demandante cont con todas las garantas, aunque actuara en primer lugar en las tres fases de la vista oral,
y an siendo incuestionable que no se hizo ajustadamente al mandato legal, ha de mantenerse la validez de to-
das las actuaciones habidas desde que el juicio dio comienzo, por no verificarse la indefensin que se aduce.
5) Oposicin a la demanda. El art. 105.2 LJS establece que no se admitirn al demandado,

en ningn momento del juicio, otros motivos de oposicin a la demanda que los consignados
en la comunicacin escrita de despido. El empresario no puede justificar el despido ms que
en los hechos contenidos en la carta de despido, y le corresponde la carga de probar la veraci-
dad de los hechos imputados en ella como justificativos del despido (art. 105.1 LJS). Se evita,
as, la indefensin que podra generar otra situacin al trabajador. No obstante, s podr el em-
presario concretar aquellos que se encuentran suficientemente presentes en la carta de despido,
as como alegar las excepciones procesales y de fondo que estime oportunas, como pueden
ser, entre otras, la inadecuacin de procedimiento o inexistencia de contrato o de despido. En
ciertos casos, cuando el empresario es el titular de la opcin entre readmisin e indemnizacin,
puede anticipar su opcin en el acto del juicio (art. 110.1 a) LJS).
6) Hechos probados de la sentencia. En los hechos que se estimen probados en la senten-
cia debern hacerse constar las siguientes circunstancias: (a) Antigedad, concretando los
perodos en que hayan sido prestados los servicios; categora profesional; salario, tiempo y
forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duracin del contrato; jornada; caractersticas
particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido. (b)
Fecha y forma del despido, causas invocadas para el mismo, en su caso, y hechos acreditados
en relacin con dichas causas. (c) Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el ao anterior al
despido, la condicin de delegado de personal, miembro del comit de empresa o delegado
sindical, as como cualquier otra circunstancia relevante para la declaracin de nulidad o
improcedencia o para la titularidad de la opcin derivada, en su caso.
7) Calificacin del despido. El despido puede ser declarado procedente, improcedente o
nulo, en los trminos y con los efectos ya explicados en su lugar. Para el caso de declaracin
de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran reves-
tido gravedad suficiente, pero constituyeran infraccin de menor entidad segn las normas
alegadas por las partes, el juez podr autorizar la imposicin de una sancin adecuada a la
gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposicin em-
presarial de la sancin de despido. La sancin menor podr imponerse en el plazo de cadu-
cidad de los diez das siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisin del trabajador
en debida forma. La decisin empresarial de imponer una sancin menor ser revisable a
instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte das siguientes
a su notificacin, a travs de incidente de ejecucin de la sentencia de despido, conforme al
artculo 238 LJS (art. 108.1.III LJS).
8) Ejercicio de la opcin entre readmisin e indemnizacin en caso de despido improcedente.

Dentro del plazo de cinco das desde la notificacin de la sentencia que declare el despido
improcedente, sin esperar a su firmeza, el titular de la opcin entre readmitir o indemni-
zar (normalmente el empresario, salvo excepcin legal o convencional) deber ejercitarla
mediante escrito o mediante comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social. Sin
embargo, tanto el demandante como el demandado pueden actuar procesalmente sobre esta
opcin antes de la sentencia: (a) El demandante puede solicitar antes de la sentencia, desde
que le conste que la readmisin no es realizable en la prctica, que el juez acuerde tener por
hecha la opcin por la indemnizacin en la sentencia, declarando extinguida la relacin en
la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacin por despido,
calculada hasta la fecha de la sentencia (art. 110.1 b) LJS). (b) La parte titular de la opcin
entre readmisin e indemnizacin (normalmente el demandado) viene autorizado por la ley
a que, en el acto de juicio, manifieste expresamente su opcin, para el caso de declaracin
de improcedencia (art. 110.1 a) LJS). Sobre esta manifestacin de opcin anticipada en el
acto del juicio se pronunciar el juez en la sentencia.
Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos
de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisin, podr efectuarse un nuevo
despido dentro del plazo de siete das desde la notificacin de la sentencia; este despido no
constituir una subsanacin del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtir
efectos desde su fecha (art. 110.4 LJS).
9) Especialidades del despido de los representantes de los trabajadores. En el orden sistem-
tico de la LJS, no aparece de modo expreso una modalidad procesal aplicable al despido de
los representantes legales y sindicales de los trabajadores (miembros de comits de empresa,
delegados de personal, delegados sindicales), pero a lo largo de los arts. 103 a 113, existen
normas de aplicacin exclusiva a los mismos:
(a) En la demanda se har constar que el trabajador ostenta, o ha ostentado en el ao
anterior al despido, la calidad de representante legal o sindical (art. 104 c) LJS).
(b) La empresa habr de aportar el expediente contradictorio a que se refieren los arts. 68
a) ET y 10.3 LOLS (art. 106.2 LJS).
(c) En los hechos que se estimen probados deber declararse si el trabajador ostenta, o ha
ostentado en el ao anterior al despido, la condicin de representante legal o sindical (art.
107 c) LJS).
(d) Cuando el despido se declare improcedente, la opcin entre readmisin e indemniza-
cin se concede, no al empresario, sino al representante legal o sindical (art. 110.2 LJS). De
no efectuar la opcin, se entiende que lo hace por la readmisin (art. 56.4 ET).
(e) Tanto si opta por la indemnizacin como si lo hace por la readmisin, tiene derecho a
los salarios de tramitacin (art. 56.4 ET).
9. Reclamacin al Estado del pago de salarios de tramitacin en juicios por despido.

Con base material en el art. 57 ET, los arts. 116 a 119 LJS disean un proceso para que, una
vez firme la sentencia, el empresario puede reclamar al Estado la devolucin de los salarios
de tramitacin pagados al trabajador que excedan de noventa das hbiles desde la fecha
en que se tuvo por presentada la demanda por despido hasta la de la sentencia del juzgado
que por primera vez declar su improcedencia. La accin ejercitada es una accin de resar-
cimiento de los perjuicios causados al empresario por una dilacin en la tramitacin del
procedimiento, expresin legal de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos
causados por un anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia, consagrada en
el art. 121 CE (STS 29-3-1999, R 2966/1998).
1) Presupuestos. La reclamacin al Estado de los salarios de tramitacin slo procede en
los supuestos que expresamente fija la norma y cuando concurran los siguientes requisitos:
a) Sentencia de despido improcedente. El Estado responder cuando exista sentencia que
declare el despido improcedente. Por tanto, no procedern salarios con cargo al Estado
cuando el despido sea declarado nulo, que es el otro supuesto en el que la sentencia por
despido lleva aparejada una condena en concepto de salarios dejados de percibir. La senten-
cia de despido improcedente comprende toda decisin judicial que resuelve una extincin
de contrato que conlleve dicha declaracin y tenga los efectos que se contemplan en el art.
56 ET. Por tanto, la responsabilidad del Estado alcanza a las extinciones contractuales por
causas objetivas (art. 53.3 y 5 ET). Por otro lado, la sentencia de despido improcedente
indicar el importe de los salarios de tramitacin objeto de condena y sobre los que deber
determinarse la responsabilidad del Estado.
b) Transcurso de 90 das hbiles. Los salarios de tramitacin con cargo al Estado slo
procedern si han transcurrido ms de noventa das hbiles desde la fecha en que se tuvo
por presentada la demanda por despido hasta la notificacin de la sentencia que declare por
primera vez el despido improcedente. La sentencia que declara por primera vez la impro-
cedencia del despido puede ser la dictada por el Juez de lo Social o por la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia, al resolver el recurso de suplicacin, o, muy extraordina-
riamente, del Tribunal Supremo, al resolver el recurso de casacin para la unificacin de
doctrina. Los salarios anteriores a la fecha de presentacin de la demanda sern de cuenta
del empresario.
El cmputo del exceso de noventa das debe iniciarse desde que se tiene por planteada la
demanda, que ser la fecha de su presentacin ante el Registro de los Juzgados. El da final
del plazo es, segn criterio jurisprudencial, el de la notificacin de la sentencia que declara la
improcedencia del despido por primera vez. De ese cmputo el art. 119 LJS excluye: (a) el
tiempo invertido en la subsanacin de la demanda; (b) a peticin de parte, por suspensin del
acto del juicio en los trminos previstos en el art. 83 LJS. (c) El tiempo que dure la suspensin
para acreditar la presentacin de la querella, en los casos en que cualquiera de las partes alegase
la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito.
c) Firmeza de la sentencia. La reclamacin podr plantearse una vez que la sentencia de-
clarando el despido improcedente haya adquirido firmeza.
d) Reclamacin previa. Aunque los salarios de tramitacin con cargo al Estado traen causa
de la tramitacin de un proceso en el que se ha dictado sentencia que declara la improceden-
cia del despido, la reclamacin debe plantearse en un procedimiento independiente y previa
reclamacin en va administrativa regulada en el RD 418/2014.
2) Sujetos legitimados. La legitimacin activa para reclamar los salarios de tramitacin al

Estado corresponde al empresario, que previamente los habr pagado al trabajador. Tam-
bin estar legitimado el trabajador cuando se haya declarado la insolvencia provisional del
empresario y los salarios de tramitacin no le hubieran sido abonados por ste (art. 116.2
LJS). Salvo este supuesto, el trabajador no podr reclamar ante el Estado los salarios de
tramitacin que no le hayan sido abonados por el empresario. La legitimacin pasiva se
atribuye al Estado de modo que la reclamacin podr dirigirse ante la Delegacin del Go-
bierno de la Comunidad Autnoma en cuya circunscripcin hubiera tenido lugar el juicio
por despido.
3) Plazo para el ejercicio de la accin. El plazo para la interposicin de la demanda es de
un ao y de prescripcin, inicindose su cmputo, en caso de reclamacin efectuada por el
empresario, desde el momento en que ste sufre la disminucin patrimonial ocasionada por
el abono de los salarios de tramitacin (no desde la firmeza de la sentencia: STS 29-3-1999,
R 2966/1998) y, en caso de reclamacin por el trabajador, desde la fecha de notificacin al
mismo del auto judicial que haya declarado la insolvencia del empresario.
4) Especialidades del proceso. A juicio deber citarse al empresario, al trabajador y al Abo-
gado del Estado; sin que la consulta que pueda efectuar este ltimo a la Direccin General
del Servicio Jurdico del Estado suspenda el procedimiento (art. 118.1 LJS). El objeto del
proceso versar tan slo sobre la procedencia y cuanta de la reclamacin, y no se admitirn
pruebas encaminadas a revisar las declaraciones probadas en la sentencia de despido (art.
118.2 LJS). Contra la sentencia del Juzgado de lo Social cabe recurso de suplicacin, salvo
que la cuanta litigiosa no exceda de 3.000 euros.
10. Extincin del contrato de trabajo por causas objetivas. La impugnacin del des-
pido objetivo sigue el modelo de la impugnacin del despido disciplinario: el art. 53.3 ET
establece que contra la decisin extintiva por causas objetivas podr el trabajador recurrir
como si se tratara de un despido disciplinario. No obstante, los procesos derivados de la
extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, que en general se ajustan a las normas
de los procesos por despidos disciplinarios y sanciones, presentan algunas especialidades
(art. 120 LJS), desgranadas en los arts. 121-123 LJS:
1) Plazo para el ejercicio de la accin. El plazo para impugnar la decisin extintiva por
causas objetivas sigue siendo el de veinte das del despido disciplinario. Puesto que en el
despido objetivo rige un preaviso, la ley aclara que el plazo comienza a computarse a partir
del da siguiente a la fecha de extincin del contrato de trabajo. No obstante, la ley permite
que el trabajador pueda formular la demanda a partir del momento en que reciba la comu-
nicacin empresarial de despido (art. 121.1 LJS). Junto a esta comunicacin, el empresario
debe poner a disposicin del trabajador la indemnizacin legal determinada en el art. 53.1
b) ET: la ley aclara que la percepcin por el trabajador de esta indemnizacin o el uso del
permiso para buscar trabajo durante el perodo de preaviso del art. 53.1 c) ET no supone
conformidad con la decisin empresarial (art. 121.2 LJS).
2) Especialidades del proceso. Rigen todas las del proceso de despido disciplinario, por lo
que, en particular, tiene la empresa la carga de la prueba sobre la concurrencia de la causa
que hubiese alegado: es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o
factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa (cau-
sas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin). La nica especialidad procesal
del despido objetivo frente al disciplinario tiene naturaleza transitoria, al contemplar un
supuesto de hecho que slo pueden plantear ya trabajadores contratados antes de 12 de
febrero de 2012 bajo la modalidad especfica de contrato de fomento de la contratacin
indefinida (al amparo de la DA 1 L. 12/2001, derogada por el RDL 3/2012). La regulacin
sustantiva de este contrato estableca que cuando el contrato se extinguiese por causas obje-
tivas y la extincin fuese declarada judicialmente improcedente o reconocida como tal por
el empresario, la cuanta de la indemnizacin sera de 33 das de salario por ao de servicio,
prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao y hasta un mximo de
24 mensualidades. La regulacin procesal establece que en caso de que el trabajador con esta
especfica modalidad contractual, despedido por causas objetivas, alegue que la utilizacin
por la empresa del despido objetivo no se ajusta a derecho porque la causa real del despido es
disciplinaria, corresponder al propio trabajador la carga de la prueba sobre esta cuestin.
3) Calificacin de la decisin extintiva. La decisin extintiva del empresario ser calificada
por el juzgador de nula, improcedente o procedente en los supuestos y con los efectos ya
analizados (Vid. L. 18, 15).
11. Despidos colectivos por causas econmicas, organizativas, tcnicas o de pro-

duccin. La impugnacin judicial de los despidos colectivos por causas econmicas, orga-
nizativas, tcnicas o de produccin puede ser de tres clases: (a) la impugnacin colectiva por
los representantes de los trabajadores o, subsidiariamente, por el empresario; (b) la impug-
nacin de oficio por parte de la autoridad laboral; y (c) la impugnacin individual por los
trabajadores despedidos. Dejando a un lado la impugnacin de oficio por parte de la autori-
dad laboral (art. 148 b LJS), que se ajusta a la modalidad procesal correspondiente regulada
en los arts. 148-150 LJS (a la que ms adelante nos referimos), la impugnacin colectiva y la
individual presentan cada una perfiles muy diferentes desde el punto de vista procesal, por
lo que conviene analizarlas por separado. No obstante, es necesario apuntar desde el princi-
pio la estrecha conexin en la prctica entre la impugnacin colectiva y las individuales en
relacin con el mismo despido colectivo. Concretamente: (1) la presentacin de la demanda
individual por los trabajadores afectados no puede producirse hasta que no adquiera firmeza
la sentencia dictada en el proceso de impugnacin colectiva por los representantes de los
trabajadores (art. 124.13 b 1 LJS); (2) los procesos individuales ya iniciados se suspendern
hasta la resolucin de la demanda colectiva; y (3) una vez firme, la sentencia colectiva tendr
eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales (art. 124.13 b 2) LJS).
12. Impugnacin colectiva del despido colectivo. La impugnacin colectiva se carac-

teriza justamente por los efectos colectivos de la resolucin judicial que ponga fin al proceso,
lo que garantiza la unidad de enjuiciamiento de una nica decisin empresarial: la decisin
final de despido colectivo a que se refiere el ltimo prrafo del art. 51.2 ET. Esa unidad de
enjuiciamiento explica que, de no impugnar el despido colectivo los representantes legales
de los trabajadores, ni la autoridad laboral (art. 148 b) LJS), pueda hacerlo el empresario,
con la singular pretensin de que se declare ajustada a derecho su decisin extintiva (art.
124.3 LJS).
1) Competencia judicial. La impugnacin colectiva del despido colectivo se atribuye en
la instancia no a los Juzgados de lo Social -como es la regla general-, sino a las Salas de lo
Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional. Las Salas de los
Tribunales Superiores conocern en nica instancia de los procesos de despido colectivo
impugnados por los representantes de los trabajadores (o por el empresario) cuando extien-
dan sus efectos a un mbito territorial no superior al de una Comunidad Autnoma (art.
7 a) LJS). La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional conocer en nica instancia de los
procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores (o por
el empresario) cuando extiendan sus efectos a un mbito territorial superior al de una Co-
munidad Autnoma (art. 8.1.II LJS).
2) Legitimacin activa. La decisin empresarial podr impugnarse por los representan-
tes legales de los trabajadores (art. 124.1 LJS), unitarios o sindicales. En el caso de los
representantes unitarios, la legitimacin corresponde al rgano de representacin, no a los
miembros individualmente considerados: el comit de empresa, como rgano colegiado
(art. 63.1 ET), tiene capacidad para ejercer acciones judiciales por decisin mayoritaria
de sus miembros (art. 65.1 ET); por su parte, los delegados de personal han de actuar
mancomunadamente (art. 62.2 ET). En cuanto a los representantes sindicales, se exige que
tengan implantacin suficiente en el mbito del despido colectivo. En ningn caso estarn
legitimadas activamente las representaciones unitarias o sindicales que hayan sido firmantes
del acuerdo que en su caso hubiera puesto fin al perodo de consultas (art. 51.2 ET), porque
en tal caso su legitimacin es pasiva, no activa (art. 124.4 LJS). Adems, la doctrina judicial
sobre el precepto se inclina, con slidos argumentos, por considerar legitimada a la comi-
sin de trabajadores que haya negociado con el empresario durante el perodo de consultas
al amparo de los arts. 51.2 y 41.4 ET (STSJ Catalua 23-5-2012, nm. 13/2012; SAN
13-5-2013, nm. 93/2013). Una posible negativa de legitimacin activa a esta comisin
de trabajadores supondra, en los numerosos casos de ausencia de representantes unitarios
y sindicales, que la subsidiaria impugnacin colectiva por parte empresarial quedara hur-
fana de legitimacin pasiva, ya que la ley en este caso atribuye la legitimacin pasiva a los
representantes legales de los trabajadores, expresin idntica a la utilizada para regular la
legitimacin activa.
3) Legitimacin activa subsidiaria del empresario. Accin meramente declarativa. Cuando
el despido colectivo no se haya impugnado por los representantes de los trabajadores, ni
tampoco por la Autoridad Laboral (art. 148 b) LJS), podr el empresario interponer deman-
da con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisin extintiva. A diferencia
de la accin para la que estn legitimados los representantes de los trabajadores, que es de
condena, la accin que puede ejercitar la empresa es meramente declarativa. Su virtualidad
es producir efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales (art. 124.3 LJS), por lo
que no habra que descartar la posibilidad de impugnacin empresarial incluso en el caso de
haberse logrado acuerdo en el perodo de consultas.
4) Legitimacin pasiva. Cuando demanden los representantes de los trabajadores, estarn

pasivamente legitimados: (a) el empresario (art. 124.9 LJS); (b) en su caso, los represen-
tantes de los trabajadores que hubieran firmado el acuerdo que ponga fin al perodo de
consultas (art. 51.2 ET; art. 124.4 LJS). Cuando demande el empresario, estarn pasiva-
mente legitimados los representantes legales de los trabajadores (art. 124.3 LJS), al menos
los que protagonizaron el perodo de consultas. En ambos casos, tanto si demandan los
representantes de los trabajadores, como si lo hace el empresario, la autoridad laboral estar
legitimada para ser parte en el proceso, aunque esta legitimacin parece supeditarse a que
la autoridad plantease demanda de oficio (art. 148 b) LJS) con posterioridad a la demanda
de los representantes de los trabajadores (o tambin, debe entenderse, del empresario): la
tramitacin de la demanda de oficio se suspender hasta la resolucin del primer proceso.
5) Plazo para el ejercicio de la accin. La accin de los representantes de los trabajadores
est sujeta a un plazo de caducidad de 20 das desde la fecha del acuerdo alcanzado en el
perodo de consultas o de la notificacin a los representantes de los trabajadores de la de-
cisin empresarial de despido colectivo (art. 124.6 LJS). La accin del empresario, por ser
subsidiaria respecto de la impugnacin por los representantes de los trabajadores, est sujeta
a un plazo igualmente de veinte das, slo que el cmputo se produce desde la finalizacin
del plazo anterior, es decir, el de la accin de los representantes de los trabajadores (art.
124.3 LJS).
6) Inexigencia de conciliacin o reclamacin previa. Para presentar la demanda no ser
necesario agotar ninguna de las formas de evitacin del proceso (art. 124.5 LJS): no se exige
ni conciliacin o mediacin previa ni reclamacin administrativa previa.
7) Motivos de la demanda. La impugnacin por parte de los representantes de los traba-
jadores puede fundarse en los siguientes motivos (art. 124.2 LJS): (a) Que no concurre la
causa legal indicada en la comunicacin escrita. (b) Que no se ha realizado el perodo de
consultas o entregado la documentacin prevista en el art. 51.2 ET o no se ha respetado el
procedimiento establecido en el art. 51.7 ET. (c) Que la decisin extintiva se ha adoptado
con fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho. (d) Que la decisin extintiva se ha efectuado
vulnerando derechos fundamentales y libertades pblicas. La demanda puede fundarse en
uno o ms de estos motivos, y la splica deber ser congruente con el motivo o los motivos
de impugnacin. En ningn caso podrn ser objeto de este proceso las pretensiones relativas
a la inaplicacin de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencional-
mente o establecidas en el acuerdo adoptado en el perodo de consultas (art. 124.2 LJS);
estas pretensiones han de plantearse, en su caso, en los procedimientos individuales.
8) Admisin de la demanda y tramitacin anterior al acto del juicio. Al admitirse la de-
manda, el secretario judicial acordar recabar de la Autoridad Laboral copia del expediente
administrativo relativo al despido colectivo (art. 124.9 LJS). En la misma resolucin de
admisin a trmite el secretario judicial sealar el da y la hora en que haya de tener lugar
la celebracin del acto del juicio, que deber tener lugar en nica convocatoria dentro de
los quince das siguientes a la admisin a trmite de la demanda. En la citacin se acordar
de oficio el previo traslado entre las partes o la aportacin anticipada, en soporte preferible-
mente informtico, con cinco das de antelacin al acto de juicio, de la prueba documental
o pericial que, por su volumen o complejidad, sea conveniente posibilitar su examen previo
al momento de la prctica de la prueba (art. 124.10 LJS).
Admitida a trmite la demanda, el secretario judicial dar traslado de la misma al empre-
sario demandado y le requerir para que en el plazo de cinco das presente, preferiblemente
en soporte informtico, la documentacin y las actas del perodo de consultas y la comuni-
cacin a la autoridad laboral del resultado del mismo. En caso de negativa injustificada del
empresario a remitir estos documentos, el secretario judicial reiterar por la va urgente su
inmediata remisin en el plazo de tres das, con apercibimiento de que de no cumplirse en
plazo este segundo requerimiento se impondrn las medidas a las que se refiere el art. 75.5
LJS (apremios pecuniarios, multas por mala fe), y se podrn tener por ciertos a los efectos
del juicio posterior los hechos que pretende acreditar la parte demandante (art. 124.9 LJS).
De ser el empresario el demandante, parece que debe exigrsele igualmente la aportacin al
proceso de la misma documentacin.
9) Notificacin del proceso a los trabajadores individuales. Los trabajadores individuales
afectados por el despido colectivo no son parte en estos procesos de impugnacin colectiva.
Sin embargo, se contempla un mecanismo para que se les notifique la existencia del proceso
colectivo, a efectos finalmente de comunicarles la sentencia: al dar traslado de la demanda
al empresario, el secretario judicial ordenar al empresario que, en el plazo de cinco das,
notifique a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo la exis-
tencia del proceso planteado por los representantes de los trabajadores, para que en el plazo
de quince das comuniquen al rgano judicial un domicilio a efectos de notificacin de
la sentencia (art. 124.9 LJS). De ser el empresario el demandante, parece que igualmente
habr de requerrsele para que notifique a los trabajadores la existencia del proceso, a los
mismos fines.
10) Urgencia y preferencia. Este proceso tendr carcter urgente y preferente. La pre-
ferencia ser absoluta sobre cualesquiera otros asuntos, salvo los de tutela de los derechos
fundamentales y libertades pblicas. Contra las resoluciones de tramitacin que se dicten,
salvo la de declaracin inicial de incompetencia, no cabr recurso (art. 124.8 LJS).
11) Sentencia. La sentencia se dictar dentro de los cinco das siguientes a la celebracin
del juicio y ser recurrible en casacin ordinaria (arts. 124.11 y 206.1 LJS). Una vez firme la
sentencia, se notificar a quienes hubieran sido parte y a los trabajadores que pudieran resultar
afectados por el despido colectivo que hubiesen puesto en conocimiento del rgano judicial
un domicilio a efectos de notificaciones. La sentencia firme se notificar para su conocimiento
a la autoridad laboral, la entidad gestora de la prestacin por desempleo y la Administracin
de la Seguridad Social cuando no hubieran sido parte en el proceso (art. 124.12 LJS).
12) Calificacin del despido colectivo. El despido colectivo podr calificarse como ajustado
a derecho, no ajustado a derecho o nulo (art. 124.11 LJS).
(a) Se declarar ajustada a derecho la decisin extintiva cuando el empresario, habiendo
cumplido lo previsto en los artculos 51.2 (entrega de documentacin y perodo de consul-
tas) o 51.7 (expediente administrativo y resolucin administrativa autorizante) del Estatuto
de los Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.
(b) La sentencia declarar no ajustada a derecho la decisin extintiva cuando el empresario

no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicacin extintiva.
(c) La sentencia declarar nula la decisin extintiva cuando: (i) el empresario no haya
realizado el perodo de consultas o entregado la documentacin prevista en el artculo 51.2
ET o no haya respetado el procedimiento establecido en el artculo 51.7 ET (expediente
administrativo por fuerza mayor) u obtenido la autorizacin judicial del juez del concurso
en los supuestos en que est legalmente prevista (art. 64 LC), as como cuando (ii) la me-
dida empresarial se haya efectuado en vulneracin de derechos fundamentales y libertades
pblicas. En este supuesto la sentencia declarar el derecho de los trabajadores afectados a
la reincorporacin a su puesto de trabajo.
13. Impugnacin individual del despido colectivo. Una vez comunicada la decisin
empresarial del despido colectivo a los representantes de los trabajadores, el empresario podr
notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deber realizar con-
forme a las reglas establecidas para el despido objetivo en el artculo 53.1 ET (art. 51.4 ET).
Cada uno de los trabajadores afectados podr impugnar individualmente la extincin de su
contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social por el proceso regulado en el art. 124.13 LJS:
se trata de un proceso especial que plantea una serie de especialidades sobre el tambin especial
proceso de impugnacin de la extincin por causas objetivas (arts. 120-123 LJS), a su vez, una
especialidad del proceso de impugnacin del despido disciplinario. De este modo, el proceso
de impugnacin individual del despido colectivo se tramita como un proceso de impugnacin
de la extincin del contrato por causas objetivas, con las siguientes especialidades en funcin
de si el despido colectivo ha sido o no impugnado colectivamente:
1) Impugnacin individual cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los repre-
sentantes de los trabajadores
a) Plazo de caducidad. El plazo para la impugnacin individual dar comienzo una vez
transcurrido el plazo de caducidad de veinte das para el ejercicio de la accin por los repre-
sentantes de los trabajadores
b) Supuestos de litisconsorcio pasivo necesario. Adems del empresario, cuando el objeto del
debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores (p.ej., representantes
de los trabajadores), stos tambin debern ser demandados.
c) Nulidad de despido. El despido ser nulo, adems de por los motivos recogidos en el
artculo 122.2 LJS, nicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de con-
sultas o entregado la documentacin prevista en el artculo 51.2 ET o no haya respetado el
procedimiento establecido en el artculo 51.7 ET. Tambin ser nula la extincin del con-
trato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran
estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante
el periodo de consultas. Esta nulidad no afectar a las extinciones que dentro del mismo
despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.
2) Impugnacin individual cuando el despido haya sido impugnado por los representantes de
los trabajadores
a) Plazo de caducidad. El plazo de caducidad para la impugnacin individual comenzar

a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso,
desde la conciliacin judicial.
b) Efectos de cosa juzgada. La sentencia firme o el acuerdo de conciliacin judicial tendrn
eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos pro-
cesos quedar limitado a aquellas cuestiones de carcter individual que no hayan sido objeto
de la demanda formulada a travs del proceso regulado en los apartados anteriores.
Esta eficacia de cosa juzgada implica que: (a) Si la sentencia colectiva declar el despido
colectivo ajustado a derecho, el Juzgado de lo Social ha de resolver la controversia individual
sobre la base de entender cumplido lo previsto en los artculos 51.2 (entrega de documenta-
cin y perodo de consultas) o 51.7 (expediente administrativo y resolucin administrativa
autorizante) del Estatuto de los Trabajadores, y sobre la base de entender que la causa legal
para el despido colectivo concurre; sin embargo, el despido individual puede ser improcedente
o nulo por otras razones. (b) Si la sentencia colectiva declar el despido colectivo no ajustado
a derecho, el Juzgado de lo Social habr de resolver el despido individual sobre la base de que
no existe la causa legal indicada en la comunicacin extintiva, por lo que su calificacin slo
podr ser improcedente o nulo. (c) Si la sentencia colectiva declar el despido colectivo nulo,
el Juzgado de lo Social reconocer el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporacin
a su puesto de trabajo en los trminos previstos para el despido objetivo nulo.
c) Nulidad del despido. Ser nula la extincin del contrato acordada por el empresario sin
respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los con-
venios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad
no afectar a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las
prioridades de permanencia.
14. Impugnacin de la extincin del contrato por fuerza mayor. El despido de tra-
bajadores por causa de fuerza mayor realizado sin seguir el expediente administrativo o sin
obtener la correspondiente autorizacin administrativa, en los trminos del art. 51.7 ET,
puede ser impugnado como despido colectivo por los representantes de los trabajadores por
los trmites del proceso de impugnacin colectiva del despido colectivo (art. 124.2 LJS).
Tambin el trabajador individual puede, en proceso seguido al amparo del art. 124.13 LJS,
solicitar la nulidad de su despido por los mismos motivos (art. 124.13 c) LJS). Sin embar-
go, de haberse seguido el procedimiento administrativo y haberse obtenido la resolucin
administrativa autorizante, en los trminos del art. 51.7 ET, la impugnacin habr de ir
referida a la propia resolucin administrativa, por lo que se ventilar por el proceso de
impugnacin de actos administrativos en materia laboral regulado en el art. 151 LJS. El
apartado 11 de este artculo se encarga de perfilar algunas especialidades que tienen que ver
con los efectos de la sentencia que anule una resolucin administrativa en virtud de la cual
se hubieren producido extinciones de la relacin de trabajo derivadas de fuerza mayor. Con
carcter general, esta sentencia anulatoria declarar el derecho de los trabajadores afectados
a reincorporarse en su puesto de trabajo.
Si la resolucin anulatoria se funda en la vulneracin de derechos fundamentales o liber-

tades pblicas, los trabajadores tendrn derecho a la inmediata readmisin y al abono de los
salarios dejados de percibir y podrn, en su caso, instar la ejecucin conforme a los artculos
282 y siguientes de la LJS.
En otro caso, salvo que el empresario dentro de los cinco das siguientes a la firmeza de
la sentencia opte, por escrito ante el rgano judicial, por indemnizar a los trabajadores con
la indemnizacin establecida para el despido improcedente, deber comunicar por escrito
a dichos trabajadores la fecha de su reincorporacin al trabajo dentro de los quince das
siguientes a la referida firmeza. El trabajador, en su caso y de conformidad con lo dispuesto
en el art. 110.1 LJS, tendr derecho a los salarios dejados de percibir, con deduccin de los
que hubiere recibido desde la extincin y con devolucin o deduccin de las cantidades
percibidas como indemnizacin, segn lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artculo 123
LJS. De no readmitir el empresario al trabajador o de efectuarse la readmisin de modo
irregular, ste podr instar la ejecucin de la sentencia en los 20 das siguientes conforme,
en lo dems, a lo establecido en los artculos 279 a 281 LJS.
De haber percibido el trabajador prestaciones por desempleo, se aplicarn las disposi-
ciones del art. 209.5 LGSS, en funcin de que haya tenido lugar o no la readmisin del
trabajador (art. 151.11 LJS).
7. MODALIDADES PROCESALES VINCULADAS CON LA TUTELA DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Bibliografa bsica: Lousada Arochena, J.F., La tutela de los derechos fundamentales y de las liberta-
des pblicas en la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social, Albacete, Bomarzo, 2012. Blasco Jover, C.,
Las novedades introducidas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales tras la Ley
36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social, Actualidad Laboral, n 15, tomo 2,
2012.
15. Proceso de tutela de los derechos fundamentales y libertades pblicas. El art.

53.2 CE dispone que cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y de-
rechos reconocidos en el art. 14 y la Seccin primera del Captulo 2 ante los Tribunales
ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y,
en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Para dar cum-
plimiento al mandato constitucional, en el mbito laboral se incluye en la LJS el proceso de
tutela de los derechos fundamentales, Captulo XI, Ttulo II Libro II. Este proceso satisface
dichas exigencias constitucionales de preferencia y sumariedad, entendido este trmino en
su significacin vulgar de proceso sustancialmente rpido y abreviado.
1) Contenido limitado del proceso. Se integra dentro de este proceso especial la tutela de
todos los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 15 a 29 CE, adems de la prohi-
bicin de trato discriminatorio (art. 14 CE) y del acoso, cuando la pretensin se suscite en el
mbito de las relaciones jurdicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social
o en conexin directa con las mismas (art. 177.1 LJS).
2) Legitimacin activa y coadyuvacin. La legitimacin activa la ostenta cualquier trabaja-

dor o sindicato en defensa de su propio derecho o inters legtimo, que haya sido vctima de
una vulneracin de sus derechos fundamentales o libertades pblicas, o haya sido vctima de
acoso o tratamiento discriminatorio, siempre que la pretensin se suscite en el mbito de las
relaciones jurdicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexin
directa con las mismas (art. 177.1 LJS). Aunque la vctima es la nica legitimada activa en esta
modalidad procesal (art. 177.4 LJS), la LJS recoge la figura del coadyuvante en su art. 177.2
-concordante con el art. 14 LOLS-, al establecer que en aquellos casos en los que corresponda
al trabajador, como sujeto lesionado, la legitimacin activa como parte principal, podrn per-
sonarse como coadyuvantes el sindicato al que ste pertenezca, cualquiera otro sindicato que
ostente la condicin de ms representativo, as como, en supuestos de discriminacin, las enti-
dades pblicas o privadas entre cuyos fines se encuentre la promocin y defensa de los intereses
legtimos afectados. En estos casos, es el trabajador quien ocupa la posicin de demandante y
quien ostenta las facultades inherentes a su condicin de parte principal, en tanto que los sin-
dicatos o las entidades referidas desarrollan un papel de complemento a la defensa judicial del
trabajador, pero siempre en un rol de subordinacin a las opciones procesales bsicas de este
ltimo, y de ah que se establezca que los sindicatos o las otras entidades no pueden personar-
se, recurrir ni continuar el proceso contra la voluntad del trabajador perjudicado (art. 177.2
LJS). No parece que se pueda extender la intervencin del sindicato a aquellos en los que se
dirime un derecho fundamental diferente de la libertad sindical, ni la de las otras entidades
mencionadas a aquellos en los que no se dirime un supuesto de discriminacin.
Caso prctico 29.5. EKF present demanda contra Prouniversidad, S.A., por despido, solicitando la
nulidad de ste por vulneracin de su derecho de libertad sindical. Entre las diversas alegaciones contenidas
en ella sobre las difciles relaciones personales con el Centro, se haca constar que la razn ltima y definitiva
del despido haba sido la participacin del demandante en el proceso electoral, al que haba concurrido en la
candidatura del Sindicato Comisiones Obreras, por el que haba sido designado Delegado Sindical en fechas
inmediatamente anteriores al despido. Mediante el correspondiente escrito dirigido al Juzgado de lo Social nm.
10 de Madrid, el Letrado solicit, en nombre y representacin de la Confederacin Sindical de Comisiones
Obreras, comparecer en el procedimiento por despido en calidad de coadyuvante, conforme a lo previsto en
la norma procesal laboral, al haberse alegado en la demanda que el despido vena motivado por un propsito
antisindical. Por providencia, el Juzgado de lo Social acord no haber lugar a la personacin solicitada.
Respuesta. El Tribunal Constitucional declar que la citada regla contenida en el art. 14 LOLS no se limita
a articular una regla de legitimacin procesal, sino que, antes bien, incorpora esta frmula de intervencin del
sindicato en el proceso dentro del conjunto de disposiciones sobre la tutela de la libertad sindical (). Desde
esta perspectiva, cuando la LOLS reconoci el derecho del Sindicato a intervenir como coadyuvante en los
procesos en los que el trabajador individualmente considerado requiere proteccin jurisdiccional de su propia
libertad sindical, no hizo sino poner a su disposicin un instrumento ms de accin colectiva (STC 257/2000).
De ella discrep el Magistrado Sr. Conde Martn; para este Magistrado, la negativa al Sindicato de su acceso
al proceso como coadyuvante es, antes que una vulneracin de la libertad sindical, una vulneracin del derecho
a la tutela judicial efectiva.
3) Legitimacin pasiva. La vctima del acoso o de la lesin de derechos fundamentales

y libertades pblicas podr dirigir su pretensin tanto contra el empresario como contra
cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vnculo que
le una al empresario, siempre que la vulneracin denunciada lo haya sido con motivo u
ocasin de las relaciones jurdicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social
o en conexin directa con las mismas. La decisin de demandar tan slo al empresario o
tambin al posible causante directo de la lesin corresponder a la vctima. No obstante, el
causante directo deber ser demandado cuando la vctima pretenda su condena o cuando
pudiera resultar directamente afectado por la resolucin que se dictare (art. 177.4 LJS). No
slo el empresario o el causante directo puede ser demandado; tambin pueden serlo una
asociacin patronal, una Administracin pblica o cualquier otra persona, entidad o cor-
poracin pblica o privada (art. 182.1 b) LJS), en la medida en que su actuacin derive en
vulneracin de derechos fundamentales y libertades pblicas de trabajadores y sindicatos en
el mbito material atribuido al orden jurisdiccional social.
4) Ministerio Fiscal. El art. 177.3 LJS establece que el Ministerio Fiscal ser siempre parte
en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, velan-
do especialmente por la integridad de la reparacin de las vctimas e interesando la adopcin,
en su caso, de las medidas necesarias para la depuracin de las conductas delictivas.
5) Sumariedad y preferencia. La sumariedad de esta modalidad procesal constituye una de
sus caractersticas bsicas. A tenor de lo dispuesto en el art. 178.1 LJS, el objeto del pre
sente proceso queda limitado al conocimiento de la lesin del derecho fundamental o liber-
tad pblica, sin posibilidad de acumulacin con acciones de otra naturaleza o con idntica
pretensin basada en fundamentos diversos a la tutela de la citada libertad. De este modo,
el precepto asla estas acciones de otras de distinta naturaleza (de distinta pretensin) o de
la misma naturaleza (con idntica pretensin) pero basadas en fundamentos diversos a la
tutela del derecho fundamental.
Se trata de un proceso preferente. Por consiguiente, habr de ser tramitado y resuelto con
precedencia a cualesquiera otros que estn pendientes de sealamiento en la fecha en que se
presente la demanda de tutela, aunque hayan sido instados con anterioridad. Los actos de
conciliacin y juicio debern tener lugar dentro de los cinco das siguientes a la admisin de
la demanda (art. 181.1 LJS). El rgano judicial est facultado para habilitar das u horas in-
hbiles (art. 43.5 LJS). La sentencia se dictar con la misma urgencia (tres das como mxi-
mo prev el art. 181.3 LJS). Este procedimiento goza de superpreferencia, en el sentido de
que su tramitacin ha de anteponerse a la de todos los procesos que se sigan por el juzgado
o tribunal, incluso de los que gocen, a su vez, de preferencia: procesos de conflicto colecti-
vo (art. 159 LJS), despido colectivo (art. 124.6 LJS), vacaciones (art. 126 LJS), movilidad
geogrfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensin del contrato
y reduccin de jornada por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin o
derivadas de fuerza mayor (art. 138.5 LJS), impugnacin de alta mdica (art. 140.3 b) LJS),
as como los procedimientos sobre derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y
laboral (art. 139.1 b) LJS).
6) Eleccin de modalidad procesal. Segn el Tribunal Supremo, este cauce procesal es op-
tativo, de forma que el demandante puede impugnar la conducta que entiende lesiva de su
derecho fundamental, bien por el cauce del proceso de tutela, bien por el cauce del proceso
ordinario o de las otras modalidades procesales (STS 30-5-2002, R 1228/2001). En de-
terminados casos, sin embargo, no cabe esta opcin; y as, se tramitarn inexcusablemente
con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aunque se invoque
la lesin de derechos fundamentales: (a) las demandas por despido y por las dems causas
de extincin del contrato de trabajo, (b) las de modificaciones sustanciales de condiciones
de trabajo, movilidad geogrfica, suspensin del contrato y reduccin de jornada por causas
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin o derivadas de fuerza mayor, (c) las de
disfrute de vacaciones, (d) las de materia electoral, (e) las de impugnacin de estatutos de
los sindicatos o de su modificacin, (f ) las de derechos de conciliacin de la vida personal,
familiar y laboral, (g) las de impugnacin de convenios colectivos y (h) las de sanciones
disciplinarias. En todo caso, se dar carcter preferente a estos procesos y se acumularn
en ellos las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades pblicas con las
propias de la modalidad procesal respectiva (art. 184 LJS). Cuando la tutela del derecho
deba necesariamente realizarse a travs de las citadas modalidades procesales, se aplicarn
en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades pblicas las
reglas y garantas propias de la modalidad de tutela de derechos fundamentales, incluida la
citacin como parte al Ministerio Fiscal (art. 178.2 LJS). El juez o tribunal rechazar de
plano las demandas que no deban tramitarse por la modalidad de tutela de derechos fun-
damentales y no sean susceptibles de subsanacin, advirtiendo al demandante del derecho
que le asiste a promover la accin por el cauce procesal correspondiente. No obstante, el
juez o la Sala dar a la demanda la tramitacin ordinaria o especial si para el procedimiento
adecuado fuese competente y la demanda reuniese los requisitos exigidos por la ley para tal
clase de procedimiento (art. 179.4 LJS).
7) Inexigibilidad de va previa. Los procesos de tutela de los derechos fundamentales
y libertades pblicas estn exceptuados del requisito de conciliacin o mediacin pre-
via (art. 64.1 LJS). Tampoco ser necesario agotar la va administrativa para interponer
demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades pblicas frente a actos de las
Administraciones pblicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, si
bien el plazo para la interposicin de la demanda ser de veinte das desde el da siguiente
a la notificacin del acto o al transcurso del plazo fijado para la resolucin, sin ms trmi-
tes; cuando la lesin del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad admi-
nistrativa o en actuacin en vas de hecho, o se hubiera interpuesto potestativamente un
recurso administrativo, el plazo de veinte das se iniciar transcurridos veinte das desde
la reclamacin contra la inactividad o va de hecho, o desde la presentacin del recurso,
respectivamente (art. 70.2 LJS).
8) Demanda. El procedimiento se inicia por demanda que habr de presentarse dentro
del plazo general de prescripcin o caducidad de la accin previsto para las conductas o
actos en los que se concrete la lesin del derecho fundamental (art. 179.2 LJS). La LJS
establece que la demanda, adems de los requisitos generales establecidos en su art. 80,
deber expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneracin alegada, el derecho
infringido y la cuanta de la indemnizacin pretendida, en su caso (art. 179.3 LJS). Si se
pretende indemnizacin, deber figurar en la demanda la adecuada especificacin de los
diversos daos y perjuicios: salvo en el caso de los daos morales unidos a la vulneracin
del derecho fundamental cuando resulte difcil su estimacin detallada, deber establecer las
circunstancias relevantes para la determinacin de la indemnizacin solicitada, incluyendo
la gravedad, duracin y consecuencias del dao, o las bases de clculo de los perjuicios esti-
mados para el trabajador (art. 179.3 LJS).
9) Medidas cautelares. En el mismo escrito de interposicin de la demanda, el actor podr
solicitar la suspensin de los efectos del acto impugnado, as como las dems medidas nece-
sarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia (art.
180.1 LJS). En tal caso, el juez o tribunal podr acordar la suspensin solicitada cuando la
ejecucin del acto impugnado produzca al demandante perjuicios que pudieran hacer perder
a la pretensin de tutela su finalidad, siempre y cuando la suspensin no ocasione perturba-
cin grave y desproporcionada a otros derechos y libertades o intereses superiores constitu-
cionalmente protegidos (art. 180.2 LJS). Reglas especiales se contemplan legalmente para:
(a) Los casos en que se invoque la vulneracin de la libertad sindical: slo se podr deducir
la suspensin de los efectos del acto impugnado cuando las presuntas lesiones impidan la
participacin de candidatos en el proceso electoral o el ejercicio de la funcin representativa o
sindical respecto de la negociacin colectiva, reestructuracin de plantillas u otras cuestiones
de importancia trascendental que afecten al inters general de los trabajadores y que pue-
dan causar daos de imposible reparacin (art. 180.2.II LJS). (b) Los casos de huelga: podr
solicitarse la adopcin de medidas cautelares cuando se impugnen exclusivamente los actos
de determinacin del personal laboral adscrito a los mnimos necesarios para garantizar los
servicios esenciales de la comunidad, as como cuando se impugnen los actos de designacin
del personal laboral adscrito a los servicios de seguridad y mantenimiento precisos para la re-
anudacin ulterior de las tareas; el rgano jurisdiccional resolver manteniendo, modificando
o revocando la designacin de personal adscrito a dichos servicios conforme a las propuestas
que, en su caso, formulen al respecto las partes (art. 180.3 LJS). (c) Demandas de proteccin
frente al acoso o procesos seguidos a instancia de la trabajadora vctima de la violencia de g-
nero para el ejercicio de los derechos especficos por tal situacin: podr solicitarse, adems, la
suspensin de la relacin o la exoneracin de prestacin de servicios, el traslado de puesto o de
centro de trabajo, la reordenacin o reduccin del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan
a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aqullas
que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de
la tutela pretendida, en cuyo supuesto deber ser odo ste (art. 180.4 LJS).
En todo caso, de haberse solicitado medidas cautelares, dentro del da siguiente a la ad-
misin de la demanda o a la solicitud, el secretario judicial citar a las partes y al Ministerio
Fiscal para que, en el da y hora que se seale dentro de las 48 horas siguientes, comparez-
can a una audiencia preliminar, en la que slo se admitirn alegaciones y pruebas sobre la
justificacin y proporcionalidad de las medidas, en relacin con el derecho fundamental
y el riesgo para la efectividad de la resolucin que deba recaer, debiendo aportar la parte
solicitante el necesario principio de prueba al respecto. En supuestos de urgencia excepcio-
nal, la adopcin de las medidas cautelares podr efectuarse por el juez o Sala al admitirse a
trmite la demanda, sin perjuicio de que se celebre ulteriormente la referida comparecencia
(art. 180.5 LJS). El rgano judicial resolver al trmino de la audiencia sobre las medidas
cautelares solicitadas mediante auto dictado de viva voz, adoptando, en su caso, las medidas
oportunas para reparar la situacin (art. 180.6 LJS).
En caso de adoptarse medidas cautelares, posteriormente en la sentencia se dispondr lo

que proceda sobre las mismas (art. 182.2 LJS).
10) Actos de conciliacin y juicio. Admitida a trmite la demanda, el Secretario judicial
citar a las partes para los actos de conciliacin y juicio, que habrn de tener lugar dentro
del plazo improrrogable de los cinco das siguientes al de la admisin de la demanda.
En todo caso, habr de mediar un mnimo de dos das entre la citacin y la efectiva
celebracin de aquellos actos. (art. 181.1 LJS). En el acto del juicio, una vez justificada
la concurrencia de indicios de que se ha producido violacin del derecho fundamental,
corresponder al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable, su-
ficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (art. 181.2
LJS). No se exige la prueba inequvoca de lo que se alega, sino que el demandante habr
de aportar elementos indiciarios sobre la lesin producida en un derecho fundamental
suficientes para que el rgano judicial deduzca la posibilidad de la lesin, aunque no una
absoluta conviccin sobre la existencia del acto lesivo. En cambio, corresponder al de-
mandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable suficientemente probada
de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La prctica de la prueba se llevar a
cabo por las reglas ordinarias.
11) Sentencia. Finalizado el acto del juicio, el rgano judicial deber dictar sentencia
en el plazo de tres das, publicndose y notificndose inmediatamente a las partes o a sus
representantes (art. 181.3 LJS). La sentencia declarar la existencia o no de la vulnera-
cin denunciada y, en consecuencia, haber lugar o no al amparo judicial solicitado. En la
sentencia estimatoria se har un pronunciamiento (a) de declaracin de la vulneracin,
(b) de nulidad radical de la actuacin vulneradora, (c) de cese inmediato de la actuacin
vulneradora y (d) de restablecimiento del actor en la integridad de su derecho (art. 182.1
LJS):
(a) La sentencia declarar, en primer lugar, la existencia o no de vulneracin de derechos
fundamentales y libertades pblicas, as como el derecho o libertad infringidos, segn su
contenido constitucionalmente declarado, dentro de los lmites del debate procesal y con-
forme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertada-
mente invocadas por los litigantes.
(b) En segundo lugar, la sentencia estimatoria declarar la nulidad radical de la actuacin
del empleador, asociacin patronal, Administracin pblica o cualquier otra persona, enti-
dad o corporacin pblica o privada.
(c) En tercer lugar, la sentencia estimatoria ordenar el cese inmediato de la actuacin
contraria a derechos fundamentales o a libertades pblicas, o en su caso, la prohibicin de
interrumpir una conducta o la obligacin de realizar una actividad omitida, cuando una u
otra resulten exigibles segn la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.
(d) Finalmente, la sentencia estimatoria dispondr el restablecimiento del demandante
en la integridad de su derecho y la reposicin de la situacin al momento anterior a pro-
ducirse la lesin del derecho fundamental, as como la reparacin de las consecuencias
derivadas de la accin u omisin del sujeto responsable, incluida la indemnizacin que
procediera.
A este ltimo respecto, la sentencia estimatoria deber pronunciarse sobre la cuanta de

la indemnizacin que, en su caso, le corresponda a la parte demandante, en funcin tan-
to del dao moral unido a la vulneracin del derecho fundamental, como de los daos y
perjuicios adicionales derivados de dicha vulneracin (art. 183.1 LJS). La ley parece con-
sagrar el principio de la automaticidad del dao moral (unido), al que se podrn sumar
los restantes daos y perjuicios. Estos ltimos parecen ms sujetos a un estricto principio
de prueba, pero la ley relaja esta exigencia probatoria, al ordenar al juez o tribunal, en el
art. 183.2 LJS, pronunciarse sobre la cuanta del dao y determinarlo prudencialmente
cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difcil o costosa, a fin de resarcir
suficientemente a la vctima y restablecer a sta, en la medida de lo posible, en la integridad
de su situacin anterior a la lesin (daos compensatorios), as como para contribuir a la
finalidad de prevenir el dao (lo que puede conferir a la global valoracin judicial un cierto
matiz punitivo). En todo caso, la indemnizacin de daos y perjuicios ser compatible con
la que pudiera corresponder al trabajador por la modificacin o extincin del contrato de
trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y dems normas
laborales (art. 183.3 LJS).
Cuando se haya ejercitado la accin de daos y perjuicios derivada de delito o falta en un
procedimiento penal no podr reiterarse la peticin indemnizatoria ante el orden jurisdic-
cional social, mientras no se desista del ejercicio de aqulla o quede sin resolverse por sobre-
seimiento o absolucin en resolucin penal firme, quedando mientras tanto interrumpido
el plazo de prescripcin de la accin en va social (art. 183.4 LJS).
Caso prctico 29.6. Es necesario probar la existencia del dao moral o ste se presume a partir de la
comprobacin de la conducta lesiva?
Respuesta. A este respecto, conviene aclarar cul ha sido la evolucin de la doctrina jurisprudencial.
Inicialmente, en Tribunal Supremo entendi que, acreditada la vulneracin del derecho fundamental, se presu-
ma la existencia del dao, por lo que el Juez deba condenar al demandado al abono de la indemnizacin
correspondiente (STS 9-6-1993, R 3856/1992 y STS 8-5-1995, R 1319/1994). Sin embargo, el Tribunal
modific el criterio inicialmente sostenido. La tendencia actual parte de entender que la compensacin slo
procede si el demandante alega y prueba los concretos daos producidos a consecuencia de la conducta
lesiva de su derecho fundamental (STS 22-7-1996, R 3780/1995, STS 9-11-1998, R 1594/1998, STS
23-3-2000, R 362/1999, STS 15-4-2013, R1 1114/2012). Es as necesario que el demandante alegue
las bases y elementos clave de la indemnizacin que reclama y que acredite en el proceso, cuando menos,
indicios o puntos de apoyo suficientes en lo que se pueda asentar la condena indemnizatoria. Una reciente
sentencia del Tribunal Constitucional puntualiza el actual criterio del Supremo. En el recurso de amparo resuel-
to por la STC 247/2006, el Tribunal Constitucional considera irreprochable la tesis del Supremo de exigir
al demandante que alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnizacin que reclama y
que acredite indicios o puntos de apoyo suficientes en las que se pueda asentar la condena indemnizatoria.
Caso prctico 29.7. Qu criterios pueden ser utilizados a la hora de determinar el importe de las indem-
nizaciones en estos casos?
Respuesta. Los tribunales laborales utilizan diversos criterios para determinar el importe de las indemni-
zaciones: el de las circunstancias concurrentes en el caso, la naturaleza de la lesin y el tiempo que haya
persistido el comportamiento antisindical (STSJ Canarias/Las Palmas 26-7- 2002); el nmero de veces que sta
se repite (STSJ Galicia 17-2-1998,R. 280/1998); las exigencias de equidad (STSJ Pas Vasco 21-7-1994,
R. 1078/1994); los gastos derivados del litigio para reclamar frente a la lesin (STSJ Madrid 25-2-1998, R.
1/1998) y el hecho de que el actor haya tenido que acudir continuamente a los tribunales en reclamacin de
sus derechos, etc
8. IMPUGNACIONES RELATIVAS A LOS ESTATUTOS DE LOS SINDI-

CATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES
Bibliografa bsica: Blasco Pellicer, A., Proceso de impugnacin de Estatutos de los sindicatos, en
AA.VV. (Dir. A. Blasco Pellicer, Coord. M. Alegre Bueno) El Proceso Laboral, Ley 36/2011, de 10 de
octubre, reguladora de la Jurisdiccin Social, Tirant lo Blanch, 2013, pgs. 1473-1493.
16. Impugnacin de la resolucin administrativa que deniegue el depsito de los

estatutos de los sindicatos o asociaciones empresariales. Conforme al art. 4 LOLS, los
promotores o dirigentes sindicales deben proceder a depositar los estatutos de la organiza-
cin en la oficina pblica establecida al efecto. En caso de que la oficina competente rechace
el depsito, bien de los estatutos, bien de sus modificaciones, deber emitirse resolucin de-
negatoria fundada exclusivamente en la carencia de alguno de los requisitos mnimos fijados
en el art. 4.2 LOLS. La denegacin del depsito es recurrible ante la jurisdiccin social por
el procedimiento previsto en los arts. 167-172 LJS. La misma modalidad procesal rige para
los procesos de impugnacin de las resoluciones administrativas que denieguen el depsito
de los estatutos de las asociaciones empresariales, o de sus modificaciones (art. 176 LJS).
1) Legitimacin. Legitimados activamente para esa impugnacin lo estn: (a) Si se trata
de los estatutos, los promotores del sindicato (o asociacin empresarial) y los firmantes
del acta de constitucin (art. 167.1 LJS), y (b) cuando la resolucin administrativa que se
impugna deniega el depsito de los estatutos tras su modificacin, la legitimacin activa co-
rresponde, segn el art. 172.2 LJS, a los representantes del sindicato (o asociacin empresa-
rial), pudiendo comparecer como coadyuvantes sus afiliados. El art. 167.2 LJS dispone que
la Administracin pblica a la que est adscrita la oficina de depsito autora de la resolucin
impugnada y el Ministerio Fiscal sern siempre parte en estos procesos.
2) Plazo para el ejercicio de la accin. La accin de impugnacin de la resolucin admi-
nistrativa debe ejercerse en el plazo de diez das hbiles (art. 168 LJS). A efectos de fijar
el dies a quo para el cmputo de este plazo de caducidad, el precepto citado distingue dos
supuestos en funcin de si la denegacin se efecta de forma expresa mediante resolucin
administrativa, o de forma tcita por silencio administrativo. (a) En el primer caso, la accin
debe ejercitarse en el plazo de diez das hbiles, contados a partir de aquel en que se reciba
la notificacin de la resolucin denegatoria expresa. Debe advertirse que dicha resolucin
puede recaer despus de haber transcurrido el plazo de subsanacin de los defectos que la
oficina pblica observe en los estatutos presentados a depsito (art. 4.3 LOLS). (b) En el
segundo supuesto, el plazo de diez das hbiles debe computarse desde el momento en que
haya transcurrido un mes desde la presentacin de los estatutos sin que se hubiere notifica-
do a los promotores la existencia de defectos a subsanar y sin que la oficina haya ordenado
el depsito y publicacin de los estatutos.
3) Especialidades procedimentales. Las especialidades son muy limitadas: (a) El proceso
est exceptuado de la exigencia de conciliacin previa y de reclamacin administrativa (arts.
64.1 y 70 LJS). (b) La accin no puede acumularse a ninguna otra (art. 26.1 LJS). (c) La
demanda debe ir acompaada de copias de los estatutos presentados a depsito y de la reso-
lucin administrativa denegatoria o, en caso de no haberse producido denegacin expresa,
copia acreditativa de la presentacin de los estatutos (art. 169 LJS). (d) Una vez admitida la
demanda y dentro del da siguiente hbil, el secretario judicial requerir de la oficina com-
petente (aquella en la que se hayan presentado los estatutos para su depsito) el envo del
expediente, que deber efectuarse en el plazo de cinco das (art. 170 LJS).
4) Sentencia. El art. 171 LJS se refiere al supuesto en que la sentencia sea estimatoria in-
dicando que, en ese caso, ordenar de inmediato el depsito de los estatutos en la correspon-
diente oficina pblica. En cuanto a los efectos que la sentencia estimatoria produce sobre
el proceso de constitucin y adquisicin de personalidad jurdica por el sindicato o por la
asociacin empresarial, cabe considerar que, puesto que la decisin de denegar el depsito
fue no ajustada a derecho, debe reconocerse personalidad jurdica a la organizacin desde
el momento en que se dicta sentencia, anulando adems los efectos negativos que hayan
podido derivarse de aquella denegacin del depsito. La desestimacin de la demanda, que
proceder cuando se acredite que la resolucin administrativa era ajustada a derecho, deter-
mina la convalidacin de la decisin denegatoria del depsito, lo que impide al sindicato o
asociacin empresarial adquirir personalidad jurdica.
17. Impugnacin de los estatutos depositados. El depsito y publicidad de los esta-

tutos permite su conocimiento por terceros y legitima tanto a la Autoridad Pblica como a
quienes acrediten un inters directo, personal y legtimo, para promover ante la autoridad
judicial la declaracin de su no conformidad a derecho (art. 4.6 LOLS). La impugnacin de
los estatutos de sindicatos y asociaciones empresariales debe articularse ante la jurisdiccin
social a travs de la modalidad contemplada en los arts. 173-175 LJS.
1) Objeto de la modalidad procesal. Es objeto de esta modalidad procesal la solicitud de
declaracin judicial de la ilegalidad o no conformidad a derecho de los estatutos de los sin-
dicatos y asociaciones empresariales (art. 176 LJS). En ambos casos, se trate de sindicatos
o de asociaciones empresariales, el fundamento de la pretensin es la no conformidad a
derecho de las normas estatutarias o de las modificaciones que en las mismas se incorporen.
Se trata, por tanto, de la impugnacin de los estatutos para controlar los defectos materiales
o de fondo que presentan y su adecuacin al ordenamiento jurdico.
2) Legitimacin activa. El Ministerio Fiscal y quienes acrediten un inters directo, per-
sonal y legtimo podrn solicitar la declaracin judicial de no ser conformes a Derecho los
estatutos de los sindicatos y asociaciones empresariales que hayan sido objeto de depsito y
publicacin, tanto en el caso de que estn en fase de constitucin como en el de que hayan
adquirido personalidad jurdica (art. 173.1 LJS).
3) Legitimacin pasiva. La legitimacin pasiva se atribuye a los promotores del sindicato
(o asociacin empresarial) y los firmantes del acta de constitucin, cuando la impugnacin
se produce antes de la adquisicin de la personalidad jurdica. La demanda se dirigir contra
quienes legalmente representen a la organizacin en el caso de haber ya sta adquirido per-
sonalidad jurdica (art. 173.2 LJS). El Ministerio Fiscal ser siempre parte en estos procesos
(art. 173.3 LJS).La intervencin de la Administracin en este proceso queda limitada a la
remisin del expediente administrativo tramitado y a la recepcin de la sentencia, que debe
ser notificada a la oficina pblica correspondiente, para su ejecucin. Pero, a diferencia del
proceso regulado en los arts. 167-172 LJS, la Administracin no tiene legitimacin pasiva
en la modalidad de impugnacin de estatutos.
4) Especialidades procedimentales. La accin de impugnacin de estatutos sindicales o
de su modificacin no puede acumularse con otras acciones (art. 26.1 LJS). Est excep-
tuado este proceso de la exigencia de conciliacin previa y de reclamacin administrativa
(arts. 64.1 y 70 LJS). La demanda est sometida a las exigencias generales: una vez admi-
tida, el secretario judicial requerir a la oficina pblica correspondiente la remisin de la
copia autorizada del expediente, debiendo dicha oficina enviarla en el plazo de cinco das
(art. 174 LJS).
5) Sentencia. El art. 175.1 LJS slo regula los efectos de la sentencia estimatoria, puesto
que la sentencia desestimatoria no produce efecto alguno sobre los estatutos impugnados.
De acuerdo con este precepto, la sentencia estimatoria debe declarar la nulidad de las clu-
sulas o preceptos estatutarios impugnados que no sean conformes a derecho o de los esta-
tutos en su integridad. Adems de a las partes, la resolucin judicial debe ser comunicada
a la oficina pblica correspondiente (art. 175.2 LJS), al margen de cul sea el contenido,
estimatorio o desestimatorio, de su fallo.
9. MODALIDADES PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS CON

LOS DERECHOS DE REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES
EN LA EMPRESA
Bibliografa bsica: Seoane Garca, A., Proceso electoral, en AA.VV. (Dir. A. Desdentado), Memento
Prctico. Procedimiento Laboral 2011-2012, Madrid, Francis Lefebvre, 2012, pp. 725 a 750.
18. Impugnaciones en materia electoral. En la seccin de la LJS titulada materia

electoral es necesario distinguir dos modalidades procesales: la impugnacin de los lau-
dos arbitrales (arts. 127 a 132 LJS) y la impugnacin de las resoluciones administrativas
denegando el registro de actas electorales (arts. 133-135 LJS) o certificando los resultados
electorales (art. 136 LJS).
19. Impugnacin de los laudos. El art. 76 ET regula el procedimiento arbitral para re-
solver las impugnaciones en materia electoral. El laudo arbitral que en ese procedimiento se
dicte podr impugnarse ante el orden jurisdiccional social a travs de la modalidad procesal
regulada en los arts. 127 a 132 LJS.
1) Objeto de impugnacin. Pueden impugnarse los laudos arbitrales dictados en el proce-
dimiento arbitral regulado en el artculo 76 ET. En regla ms sustantiva que procesal, el art.
127.2 LJS aclara que se sometern a este arbitraje todas las impugnaciones relativas al pro-
ceso electoral desde la promocin de las elecciones, incluida la validez de la comunicacin a
la oficina pblica del propsito de celebrar las mismas, as como todas las actuaciones elec-
torales previas y posteriores a la constitucin de la Mesa Electoral y las decisiones de sta, y
la atribucin de los resultados, hasta la entrada de las actas en la oficina pblica dependiente
de la autoridad administrativa o laboral.
2) Fundamento de la impugnacin. La impugnacin del laudo arbitral slo puede fun-

darse en alguno de los motivos establecidos en el art. 128 LJS: (a) Indebida apreciacin o
no apreciacin de cualquiera de las causas contempladas en el art. 76.2 ET siempre que la
misma haya sido alegada por el promotor en el curso del arbitraje; estas causas son: existen-
cia de vicios graves que pudieran afectar a las garantas del proceso electoral y que alteren
su resultado, falta de capacidad o legitimidad de los candidatos elegidos, discordancia entre
el acta y el desarrollo del proceso electoral y falta de correlacin entre el nmero de trabaja-
dores que figuran en el acta de elecciones y el nmero de representantes elegidos. (b) Haber
resuelto el laudo aspectos no sometidos al arbitraje o que, de haberlo sido, no puedan ser
objeto del mismo. En estos casos la anulacin afectar slo a los aspectos no sometidos a
decisin o no susceptibles de arbitraje, siempre que los mismos tengan sustantividad propia
y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestin principal. (c) Promover el arbitraje
fuera de los plazos legales (art. 76.5 ET). (d) No haber concedido el rbitro a las partes la
oportunidad de ser odas o de presentar pruebas.
3) Legitimacin. Podrn ser demandantes quienes tengan inters legtimo, incluida la
empresa cuando en ella concurra dicho inters (art. 127.3 LJS). Estn legitimados los can-
didatos (incluidos los no proclamados), los sindicatos, los trabajadores que presentaron can-
didatura y la empresa (art. 131 LJS). Pueden, por tanto, impugnar el laudo, no slo quienes
han sido parte en el arbitraje, sino todo aquel que afirme que del laudo se le deriva algn
perjuicio. Son demandados las personas y sindicatos que fueron parte en el procedimiento
arbitral, pero tambin cualesquiera otros afectados por el laudo objeto de impugnacin
(art. 129.1 LJS); por el contrario, el art. 129.2 LJS excluye expresamente de la legitimacin
pasiva a los comits de empresa, a los delegados de personal y a la mesa electoral. Si exa-
minada la demanda, el secretario judicial estima que puede no haber sido dirigida contra
todos los afectados, debe citar a las partes a una audiencia preliminar ante el rgano judi-
cial dentro del da siguiente, para debatir sobre la posible situacin de litisconsorcio pasivo
necesario. La misma deber resolverse en dicho acto (art. 130 LJS)
3) Especialidades procedimentales. El proceso es declarado urgente, pero no hay declara-
cin expresa de preferencia, y sus especialidades son: (a) Queda excluido de la conciliacin
previa (art. 64 LJS) y de la reclamacin administrativa previa (art. 70 LJS). (b) La demanda
ha de presentarse en el plazo de caducidad de tres das, contados desde que el demandante
tuvo conocimiento del laudo (art. 127.3 LJS). (c) Al admitir la demanda, se recabar de la
oficina pblica el texto del laudo y la copia del expediente administrativo relativo al proce-
dimiento electoral, que deber remitirse por el requerido dentro del da siguiente (art. 132.1
a) LJS). (d) El acto del juicio habr de celebrarse dentro de los cinco das siguientes a la ad-
misin de la demanda (art. 132.1 b) LJS). (e) La sustanciacin del proceso no suspender el
desarrollo del procedimiento electoral, salvo que se acuerde motivadamente por el juzgador,
a peticin de parte y con causa justificada, en la forma establecida para la modalidad proce-
sal de tutela de derechos fundamentales en el art. 180 LJS (art. 132.1 c) LJS). La sentencia
habr de dictarse dentro del plazo de tres das. Si el demandante es el empresario y el juez
aprecia que la demanda tena por objeto obstaculizar o retrasar el procedimiento electoral,
puede imponerle la sancin procesal del art. 75.4 y 97.3 LJS (art. 132.2 LJS). Adems de a
las partes, habr de notificarse a la oficina pblica (art. 132.1 b) LJS). Contra la sentencia
no cabe recurso.
Caso prctico 29.8. Mediante preaviso electoral se promovieron elecciones sindicales por el sindicato
Unin Sindical Obrera (en adelante, USO), para elegir comit de empresa en el colegio electoral de tcnicos y
administrativos y en el colegio electoral de especialistas y no cualificados en la empresa Servicio Municipal de
Transportes Urbanos del Ayuntamiento de Santander, constituyndose las mesas electorales de ambos colegios.
Como consecuencia de tales resultados, el representante correspondiente al colegio electoral de tcnicos y
administrativos fue adjudicado a UGT, en tanto que los ocho propios del colegio electoral de especialistas y
no cualificados se distribuyeron as: 3 a UGT, 3 a CC OO y 2 a USO. El sindicato UGT impugn el acuerdo
de la mesa electoral relativo a la distribucin de representantes en el colegio electoral de especialistas y no
cualificados, y ello por entender que al haberse producido un empate a la hora de adjudicar un delegado al
resto ms alto entre la candidatura de UGT y la candidatura de CC OO no se debera adjudicar dicho repre-
sentante a CC OO. Por laudo arbitral de la Oficina Pblica de Elecciones Sindicales en Cantabria, se estima
la pretensin del sindicato UGT y se le adjudica el representante empatado en dicha lista, restndolo a la lista
de CC OO. El sindicato USO formul demanda ante el Juzgado de lo Social, por entender que la resolucin
arbitral era contraria a Derecho. La referida demanda fue turnada al Juzgado de lo Social de Santander que
neg la legitimacin activa a USO, por entender que la asignacin de representantes discutida afectaba a UGT
y a CC OO pero no a la recurrente, que en todo caso continuara con dos representantes dado que: ningn
efecto puede tener la demanda que nos ocupa para los intereses de la central sindical USO, por lo que procede
la estimacin de la excepcin de falta de legitimacin activa.
Respuesta. La STC 164/2003 considera que el sindicato demandante estaba legitimado para instar la
declaracin pretendida con su demanda. Seala, en este sentido, que las circunstancias del caso expresan que
no se trata de una invocacin abstracta de la legalidad, dado que puede apreciarse claramente un vnculo
especial y concreto entre el sindicato accionante y el objeto del debate en el pleito. As las cosas, concluye
el Tribunal que pese a que el sindicato USO no resultaba directamente afectado en sus resultados electorales
como consecuencia de la impugnacin del laudo arbitral, es evidente que posea un claro, real y actual inters
en la misma, dado que los referidos resultados podan influir, de forma directa, en el desarrollo de su estrategia
sindical, por cuanto que la tal impugnacin, de prosperar, hubiera podido alterar la composicin de fuerzas
existentes en el comit con claro beneficio para el desarrollo de la actividad sindical del ahora demandante
de amparo.
20. Impugnacin de la resolucin administrativa que deniegue el registro. Confor-

me al art. 75.6 y 75.7 ET, corresponde a una oficina pblica dependiente de la autoridad la-
boral el registro de las actas del resultado electoral. La denegacin por la oficina del registro
tiene causas tasadas, y la resolucin denegatoria puede impugnarse ante el orden jurisdiccio-
nal social (art. 75.7 ET). Esta impugnacin se desarrolla en los arts. 133 a 135 LJS.
1) Objeto del proceso. El proceso parte necesariamente del presupuesto de que la oficina
pblica ha denegado el registro de las actas relativas a elecciones de delegados de personal y
miembros del comit de empresa, con lo que su objeto ha de ser la pretensin de que el juz-
gador ordene a la oficina pblica el registro del acta. La competencia territorial se atribuye al
Juzgado de lo Social a la que est adscrita la oficina (art. 133.1 LJS).
2) Legitimacin. Pueden ser demandantes quienes hubiesen obtenido algn represen-
tante en el acta de elecciones cuyo registro se ha denegado (art. 133.1 LJS), en cuanto
stos son los nicos que tienen inters en que se realice el registro. En el caso de coaliciones
formadas por sindicatos, la legitimacin activa debe atribuirse a cada uno de los sindicatos
y, si se trata de candidaturas avaladas por trabajadores (art. 69.3 ET), podr impugnar el
candidato elegido y no registrado. Sern demandados la Administracin a la que se adscribe
la oficina pblica y todos los que hubieren presentado candidatos a las elecciones objeto de
la resolucin administrativa denegatoria (art. 133.2 LJS).
3) Especialidades procedimentales. (a) La demanda debe presentarse dentro de los diez das
siguientes al de la notificacin de la resolucin denegatoria (art. 134 LJS). (b) El proceso
se tramitar con urgencia, por lo que: (i) la resolucin de admisin de la demanda reque-
rir a la oficina pblica competente el envo del expediente administrativo, que habr de
ser remitido en el plazo de dos das (art. 135.1 LJS); (ii) el acto del juicio deber realizarse
dentro de los cinco das siguientes a la recepcin del expediente (art. 135.2 LJS); (iii) la
sentencia, contra la que no cabe recurso, habr de dictarse dentro del plazo de tres das (art.
135.3 LJS): se notificar a las partes y a la oficina pblica; si estima la demanda, ordenar a
la oficina el registro inmediato del acta electoral (art. 135.3 LJS).
21. Impugnacin de la resolucin administrativa de certificacin de resultados elec-

torales. Las resoluciones de la oficina pblica dependiente de la autoridad laboral relativas a
certificaciones de la capacidad representativa de los sindicatos o de los resultados electorales
podrn ser impugnadas por el sindicato o sindicatos interesados. La demanda se presentar
ante el Juzgado de lo Social en cuya circunscripcin se encuentre la oficina pblica corres-
pondiente dentro del plazo de diez das siguientes a la expedicin o denegacin de la certi-
ficacin. La demanda se dirigir contra la Administracin a la que est la oficina pblica y,
en su caso, contra los dems sindicatos a los que afecte la declaracin pretendida (art. 136.1
LJS). La resolucin que admita a trmite la demanda sealar el juicio con carcter urgente
dentro del plazo de los diez das siguientes y dispondr la reclamacin del expediente admi-
nistrativo de la oficina pblica para su remisin al juzgado dentro de los dos das siguientes
(art. 136.2 LJS). La sentencia habr de dictarse en el plazo de tres das y resolver sobre los
trminos de la certificacin emitida en funcin de las pretensiones oportunamente dedu-
cidas por las partes. Contra dicha resolucin, que se notificar a la oficina pblica y a las
partes, cabr recurso de suplicacin (art. 136.3 LJS).
10. MODALIDADES PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS CON

EL DERECHO A LA NEGOCIACIN COLECTIVA
Bibliografa bsica: Fernndez Lpez, M.F., Los procesos especiales en la Jurisdiccin Social, Bomar-
zo, Albacete, 2012. Molins Garca-Atance, J., El nuevo proceso de conflicto colectivo como instrumento
de agilizacin procesal, Aranzadi Social: Revista Doctrinal, Vol. 5, N 3, 2012. Ron Latas, R.P., El
proceso de conflictos colectivos en la nueva Ley reguladora de la Jurisdiccin Social, Actualidad Laboral,
nm. 12 (2012).
22. La impugnacin judicial del convenio colectivo. Las distintas vas de impugna-
cin judicial de convenios colectivos quedan singularizadas por los sujetos legitimados para
deducir la impugnacin ante la jurisdiccin social. La LJS contempla dos posibles procesos
de impugnacin de los convenios colectivos, al que habra que sumar una tercera va, indi-
recta. La primera va de impugnacin es la que se inicia por la autoridad laboral: es la lla-
mada impugnacin de oficio, que es la va prioritaria de impugnacin. En segundo lugar,
cabe que determinados sujetos colectivos impugnen convenios colectivos directamente ante
la jurisdiccin social (impugnacin directa). En tercer lugar, cabe la impugnacin indirecta
del convenio colectivo mediante la impugnacin directa de los actos que se produzcan en
su aplicacin a travs de los conflictos colectivos o individuales que pudieran promoverse
por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no
son conformes a Derecho (art. 163.4 LJS). Esta tercera va puede nutrir las impugnaciones
directas, ya que la ley contempla un mecanismo de comunicacin al Ministerio Fiscal para
que, en su caso, pueda plantear la ilegalidad del convenio a travs de la impugnacin directa
(art. 163.4 LJS).
23. La impugnacin de oficio. Si la autoridad laboral estimase que algn convenio

colectivo de los regulados en el Ttulo III ET o de los laudos arbitrales sustitutivos de stos
conculca la legalidad vigente (las reglas sobre procedimiento de negociacin del Ttulo III
ET o cualquier otra norma material imperativa), o lesiona gravemente el inters de terceros
(sin que tengan esta condicin los trabajadores y empresarios incluidos en el mbito de
aplicacin del convenio), se dirigir de oficio a la jurisdiccin laboral, mediante la llamada
comunicacin de oficio (art. 163.1 LJS).
1) En el intervalo que media entre el momento de la firma por las partes negociadoras y
el registro por el rgano administrativo competente, los sujetos que sostuvieran la ilegalidad
del convenio (representantes de los trabajadores o empresarios) o los terceros que invocaran
lesin a sus intereses podrn solicitar a la referida autoridad laboral que curse su comunica-
cin de oficio con el alcance y en base a los motivos que sustenten la legalidad o lesividad
que aquellos le manifiesten (art. 163.2 LJS).
2) La decisin impugnatoria de oficio no exime a la Administracin de su obligacin de
registro y publicacin del convenio, sin perjuicio de lo que posteriormente se disponga en
el fallo de la sentencia que se dicte en el proceso de oficio.
3) Nada se indica en la norma sobre el tiempo de registro, de forma que, a los efectos
impugnatorios, la Autoridad laboral dispondr, en principio, de un plazo indefinido para la
presentacin ante el juzgado de la comunicacin de oficio. Ahora bien, el art. 90.3 ET sea-
la el plazo de 20 das desde la presentacin del convenio en el registro para que la Autoridad
laboral ordene su publicacin; y siendo esto as, parece que el plazo mximo para registrar el
convenio se extiende a veinte das, que consecuentemente seran los mismos de que dispone
la Autoridad laboral para la verificacin del contenido del convenio y la comunicacin, si
procede, de la demanda de oficio.
4) La comunicacin de oficio que sostenga la ilegalidad del convenio habr de conte-
ner los requisitos siguientes: (a) La concrecin de la legislacin y los extremos de ella que
se consideren conculcados por el convenio. (b) Una referencia sucinta a los fundamentos
jurdicos de la ilegalidad. (c) La relacin de las representaciones integrantes de la comisin
o mesa negociadora del convenio impugnado. Por su parte, la comunicacin de oficio que
sostenga la lesividad del convenio habr de contener, adems de la relacin de las represen-
taciones integrantes de la comisin o mesa negociadora, la relacin de los terceros reclaman-
tes, presuntamente lesionados, as como indicacin del inters de los mismos que se trata
de proteger (art. 164.1 y 2 LJS). A la comunicacin de oficio se acompaar el convenio
impugnado y copias del mismo para cuantos sean parte en el proceso (art. 164.7 LJS). El
secretario judicial advertir a la autoridad remitente de los defectos u omisiones que pudiera
contener la comunicacin, a fin de que se subsanen en el plazo de diez das (art. 164.3 LJS).
5) El proceso se seguir, adems de con las representaciones integrantes de la Comisin o
Mesa negociadora del convenio, con los denunciantes o terceros presuntamente lesionados
(art. 164.4 LJS). Cuando la impugnacin procediera de la autoridad laboral y no hubiera
denunciantes, tambin ser citada la representacin legal de dicha autoridad (art. 164.5
LJS). El Ministerio Fiscal ser parte siempre en estos procesos (art. 164.6 LJS).
24. La impugnacin directa de convenios colectivos. Por esta va pueden impugnarse

todos los convenios colectivos, cualquiera que sea su eficacia, con lo que se incluyen tanto
los estatutarios como los extraestatutarios y por las mismas causas que el supuesto anterior:
ilegalidad o lesin grave del inters de terceros. La misma se tramitar por el proceso de
conflictos colectivos (art. 165.1 LJS), si bien con las especialidades del art. 166 LJS.
1) Legitimacin activa. La legitimacin activa vara segn la causa de impugnacin (art.
165 LJS):
(a) Si la impugnacin se fundamenta en la ilegalidad, la legitimacin activa corresponde
a los rganos de representacin legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones
empresariales interesadas (es decir, que tengan una relacin directa con el objeto del con-
flicto), as como al Ministerio Fiscal, a la Administracin General del Estado y a la Admi-
nistracin de las Comunidades Autnomas en su respectivo mbito. No estn legitimados
los empresarios individuales (STS 15-10-1996, RJ 7764), ni los trabajadores individuales,
ni las partes firmantes del convenio colectivo impugnado (STS 1-6-1996, RJ 5746). Como
legitimacin especfica, a los efectos de impugnar las clusulas que pudieran contener discri-
minaciones directas o indirectas por razn de sexo, la ley confiere legitimacin activa al Ins-
tituto de la Mujer y a los organismos correspondientes de las Comunidades Autnomas.
(b) Si el motivo de la impugnacin fuera la lesividad, la legitimacin activa se otorga a los
terceros cuyo inters haya resultado gravemente lesionado. Recurdese que no se tendr por
terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el mbito de aplicacin del convenio.
A tales efectos, la nocin de trabajador se ampla para comprender tambin en la exclusin
a los pensionistas, bien sea directamente (STS 20-12-1996, RJ. 9812) o indirectamente
cuando la que impugna el convenio es una asociacin de pensionistas, que no tiene el ca-
rcter de sujeto colectivo a los efectos del art. 165.1 a) LJS (no es ni sindicato, ni asociacin
empresarial) y que, en la medida que representa a los pensionistas afiliados, acta un inters
que no es de tercero (STS 11-3-1997, RJ. 2309).
c) Ni el empresario ni el trabajador individual se encuentran legitimados activamente
en el proceso de impugnacin de convenios colectivos, cualquiera que sea el motivo de
impugnacin. No obstante, los mismos podrn defender sus derechos e intereses a travs de
demandas que persigan la inaplicacin singular del convenio correspondiente y que debern
tramitarse a travs del cauce que proporciona el proceso ordinario. En cualquier caso, el juez
o tribunal que en dichos procedimientos ordinarios apreciara la ilegalidad de alguna dispo-
sicin convencional lo pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso,
pueda plantear su ilegalidad a travs de la modalidad procesal de impugnacin de convenios
colectivos (art. 163.4 LJS). El Tribunal Constitucional ha considerado que las previsiones
del legislador laboral restrictivas de la legitimacin individual (o plural) para el ejercicio del
llamado control abstracto o general de normas colectivas, pueden considerarse conformes
al art. 24.1 CE porque encuentran una justificacin constitucionalmente lcita y el sacri-
ficio del derecho de los particulares a acceder a la justicia es proporcionado a tal fin. En la
medida en que existen sujetos colectivos que encarnan el inters comn y que representan
legalmente a los incluidos en el mbito del convenio, es razonable que los representados por
dichos sujetos puedan ver limitada su capacidad de impugnacin de las normas pactadas
(por todas, SSTC 10/1996, 12/1996, 56/2000 y 157/2002).
Caso prctico 29.9. La Asociacin Empresarial de Madrid ADEFARMA y el Colegio Oficial de Far-
macuticos de Madrid impugnaron el convenio colectivo del Personal Laboral del Ministerio de Defensa por
entender que el art. 67.2 del citado convenio lesiona el inters de los titulares de Oficinas de Farmacia. El
citado art. 67.2 es del tenor literal siguiente: Se reconoce al personal el derecho a utilizar talonarios de
farmacias militares para la extraccin de medicamentos en las condiciones reconocidas al resto del personal
del Ministerio de Defensa. Por los organismos competentes se proceder a adoptar las medidas requeridas
para la ejecucin de lo previsto en este precepto. El perjuicio denunciado consiste en que, si bien las far-
macias militares han dispensado medicamentos tradicionalmente a los militares y a los funcionarios civiles
del Ministerio de Defensa, en unas condiciones econmicas mucho ms favorables que las farmacias civiles,
la extensin del beneficio a su personal laboral supone una limitacin del nmero potencial de clientes de
stas, con el consiguiente perjuicio econmico. Sealan a tales efectos que tanto el art. 103 Ley 14/1986,
de 25 de abril, general de Sanidad, y el art. 93 de la Ley 25/1990, del Medicamento ponen de relieve
que la dispensacin de medicamentos por las oficinas de farmacia corresponde a las mismas en trminos
de generalidad, sin otras excepciones que las legalmente previstas, sin que por va de convenio colectivo
pueda ampliarse el de stas ltimas, con la correlativa restriccin de las primeras, pues, conclusin contraria,
adems de no ser conciliable con el principio de relatividad que rige en materia de contratacin, atentara
contra el inters de stas.
Respuesta. La STS 15-3-1993 (R 5701/1993) declara la nulidad del art. 67.2 del convenio por enten-
der que produce una lesin grave al inters legtimo de los titulares de Farmacias Civiles, que tiene proteccin en
normas del ordenamiento jurdico. En tal sentido afirma la sentencia que, a la luz del citado art. 90.5 ET, que la
denuncia por un tercero de que le es lesivo el convenio colectivo que por tal causa impugna, requiere, para su
viabilidad, la existencia de un dao con tal origen, no potencial o hipottico, sino verdadero y real, de entidad
grave, no necesariamente causado con animus nocendi, que afectare a un inters de aqul, jurdicamente
protegido, o que se le hubiera producido por quienes negociaron el convenio, usando abusivamente de sus
derechos o contraviniendo de otro modo el ordenamiento jurdico.
d) El Ministerio Fiscal siempre ser parte (art. 165.4 LJS). Con carcter general, parece
que el Fiscal no podr iniciar estos procesos, salvo en el caso contemplado en el art. 163.4
LJS: el juez o tribunal que en procedimientos ordinarios de inaplicacin singular de clusula
convencional apreciara la ilegalidad de alguna disposicin convencional lo pondr en cono-
cimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a travs de
la modalidad procesal de impugnacin de convenios colectivos.
2) Legitimacin pasiva. La legitimacin pasiva corresponder a todas las representaciones
integrantes de la comisin o mesa negociadora del convenio (art. 165.2 LJS).
Caso prctico 29.10. Puede impugnar el convenio colectivo quien lo ha negociado y aprobado? En el
caso de un convenio firmado por el comit intercentros podrn impugnarlo los sindicatos que eran mayoritarios
en ese comit?
Respuesta. La STS 1-6-1996 (R 1568/1995) consider que al haberse llevado a cabo la negociacin
del Convenio debatido por la representacin unitaria, las federaciones sindicales se encuentran totalmente legiti-
madas para impugnar dicho Convenio, y pueden perfectamente entablar las acciones base de este proceso, no
existiendo, en absoluto, ninguna falta de accin (ms ampliamente, Lpez Cumbre, La impugnacin del convenio
por sujeto firmante, Madrid, Cinca, 2007).
3) Especialidades procedimentales. La presentacin de la demanda no est sujeta a plazo,

pero slo proceder mientras subsista la vigencia de la correspondiente norma convencional
impugnada (art. 163.3 LJS). Si el convenio no ha sido an registrado, los legitimados acti-
vamente para impugnarlo debern solicitar, de modo previo, a la autoridad administrativa
que curse al rgano judicial la comunicacin de oficio; si la autoridad no contesta a la soli-
citud en el plazo de 15 das o la desestima expresamente, queda abierta la posibilidad de la
demanda por los sujetos legitimados (art. 163.3 LJS). Si el convenio ha sido ya registrado,
los legitimados pueden presentar demanda de modo directo, sin necesidad de solicitud pre-
via a la autoridad laboral (art. 163.3 LJS).
Caso prctico 29.11. El sindicato USO interpuso demanda de Conflicto Colectivo ante la Sala de lo
Social de la Audiencia Nacional, interesando que se declarase la nulidad parcial del Convenio Colectivo de
la empresa Repsol. El convenio de referencia haba sido publicado en el BOE de 12 de marzo de 2004 y la
demanda de conflicto colectivo se interpuso el 18 de agosto de 2005. A la vista de esos datos, la empresa
aleg la prescripcin de la accin impugnatoria. La sentencia de la Audiencia Nacional desestim la deman-
da, acogiendo la excepcin de prescripcin y declarando prescrita la accin de impugnacin de convenio
colectivo formulada, por considerar aplicable analgicamente el art. 59 ET. Es correcta la decisin de la
Audiencia Nacional?
Respuesta. La STS 21-12-2006 (R 7/2006), considera que el proceso de impugnacin del convenio
colectivo por parte del sindicato legitimado no est sujeto a plazo de prescripcin especial. Es errneo el criterio
favorable a aplicar el plazo de prescripcin anual del art. 59 ET, iniciando el cmputo a partir del momento
de la publicacin del convenio. Mientras el convenio est vigente, la impugnacin puede llevarse a cabo. La
identidad de razn que pide el art. 4.1CC no concurre cuando se contrata ese precepto con el art. 59 ET
pues la accin ejercitada al impugnar un convenio no deriva propiamente del contrato de trabajo; adems,
el principio de seguridad jurdica que invoca la sentencia de instancia debera preservar no tanto la validez y
eficacia temporal de una disposicin convencional, cualquiera que fuera su contenido, cuanto su acomodacin
al ordenamiento durante todo su periodo de vigencia. Habida cuenta de la intrnseca temporalidad del conve-
nio colectivo, el principio de seguridad jurdica no se resiente por el hecho de que pueda ser impugnado en
su dimensin colectiva durante todo su perodo de vigencia; por el contrario, ello puede ser la garanta de su
obligado y permanente respeto a las Leyes (art. 85.1 ET).
25. Disposiciones comunes a la impugnacin de oficio y directa. Las mismas vienen

establecidas en el art. 166 LJS, siendo los problemas ms importantes los que ataen a los
efectos de la sentencia.
1) Admitida a trmite la comunicacin de oficio o la demanda, el secretario judicial sea-
lar para juicio, con citacin del Ministerio Fiscal y, en su caso, de las partes. En su compa-
recencia a juicio, dichas partes alegarn en primer trmino la postura procesal que adopten,
de conformidad u oposicin, respecto de la pretensin interpuesta (art. 166.1 LJS).
2) La sentencia producir efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pen-
dientes de resolucin o que puedan plantearse en todos los mbitos de la jurisdiccin sobre
los preceptos convalidados, anulados o interpretados por aqulla (art. 166.2 LJS). Si se
anulase una parte del convenio, puede entrar en juego la teora del equilibrio interno del
convenio. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha considerado que dicha teora no puede apli-
carse de forma categrica, y por ello, aunque existan en un convenio clusulas de vinculacin
a la totalidad, la estimacin de las demandas de impugnacin de disposiciones especficas del
mismo no lleva consigo la declaracin de nulidad total de ese convenio sino nicamente la
declaracin de nulidad o de la ineficacia del artculo o artculos concretos objeto de impugna-
cin. No obstante, estas clusulas tienen el efecto de otorgar a las partes la facultad de exigir
la renegociacin del convenio, si bien el impugnado no pierde su eficacia hasta la eventual
aprobacin del nuevo convenio (STS 29-10-1990, RJ. 7937, 22-9-1998, RJ. 7576).
3) La sentencia es ejecutiva desde que se dicte. Debe interpretarse que, siendo anulatoria,
la parte convencional anulada pierde su fuerza normativa y deja de obligar a su cumplimien-
to, y ello a pesar de que contra la sentencia se interponga el recurso procedente (art. 166.2
LJS).
4) La sentencia firme debe ser comunicada a la autoridad laboral, cualquiera que haya
sido la forma de inicio del proceso, a fin de que lleve a cabo su inscripcin en el Registro de
convenios colectivos y su depsito en el organismo correspondiente. Cuando la sentencia sea
anulatoria en todo o en parte del convenio colectivo y ste hubiera sido publicado, tambin
se publicar en el mismo boletn oficial en que aqul se hubiera insertado (art. 166.3 LJS).
11. MODALIDADES PROCESALES COLECTIVAS VINCULADAS A LA

SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO
Bibliografa bsica: Fernndez Lpez, M.F., Los procesos especiales en la Jurisdiccin Social, Bomarzo,
Albacete, 2012. Molins Garca-Atance, J., El nuevo proceso de conflicto colectivo como instrumento de
agilizacin procesal, Aranzadi Social: Revista Doctrinal, Vol. 5, N 3, 2012.
26. El proceso de conflictos colectivos. El proceso de conflictos colectivos es el in-

dicado para la solucin judicial de los conflictos colectivos jurdicos. Se tramitan a travs
de este proceso las demandas que afecten (i) a intereses generales de un grupo genrico de
trabajadores o (ii) a un colectivo genrico susceptible de determinacin individual, siempre
que, adems, versen: (a) Sobre la aplicacin e interpretacin de una norma estatal, convenio
colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisin
empresarial de carcter colectivo, o de una prctica de empresa y de los acuerdos de inters
profesional de los trabajadores autnomos econmicamente dependientes (art. 153.1 LJS).
(b) Sobre la impugnacin directa de los convenios o pactos colectivos distintos de los regu-
lados en el Ttulo III del ET, o de decisiones empresariales de carcter colectivo (incluidas
las adoptadas en materia de traslados colectivos, modificaciones colectivas sustanciales de
condiciones de trabajo y suspensiones y reducciones de jornada de naturaleza colectiva,
pero excluida la decisin de despido colectivo, que se tramita por otra modalidad procesal)
o prcticas de empresa (art. 153.1 LJS), incluidas las decisiones de la empresa de atribuir
carcter reservado o de no comunicar determinadas informaciones a los representantes de
los trabajadores (153.3 LJS). (c) Sobre la impugnacin directa de convenios colectivos (o
laudos arbitrales sustitutivos) por ilegalidad o lesividad contemplada en el art. 165 LJS (art.
153.2 LJS). Tambin se tramita por el proceso de conflictos colectivos las demandas relati-
vas al cumplimiento por los representantes de los trabajadores y los expertos que les asistan
de su obligacin de sigilo (art. 153.3 LJS).
1) Concepto de conflicto colectivo. La modalidad procesal de conflictos colectivos ante

la jurisdiccin social est principalmente prevista para la resolucin de los conflictos que
afecten a intereses generales de un grupo genrico de trabajadores (conflictos colectivos)
y que versen sobre la aplicacin e interpretacin de una norma estatal, convenio o pacto
colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o de una decisin o prctica de empresa (conflictos
jurdicos, de interpretacin o aplicacin) (art. 153.1 LJS).
a) La anterior caracterizacin excluye: (i) los conflictos de intereses, en los se pretende
una concreta regulacin que solucione una situacin de conflicto o desacuerdo entre las
partes, bien ex novo, bien mediante la modificacin de las normas existentes (conflicto
novatorio); as como (ii) los conflictos individuales o plurales: los primeros, por enfrentar
a un trabajador y a un empresario, individualmente considerados, por un inters particu-
lar; y los segundos, porque, a diferencia del colectivo, si bien afecta a varios trabajadores
frente a un mismo empresario, no tiene por objeto un inters general o comn a todos
ellos, sino la suma o yuxtaposicin de una pluralidad de intereses individuales. En este
sentido, se ha declarado la inadecuacin del proceso de conflicto colectivo para la resolu-
cin de pretensiones en las que concurren elementos de singularidad o de individualidad
respecto de los trabajadores afectados, como suele ocurrir con cuestiones relativas a la
contratacin, colocacin y concursos, horarios y jornadas flexibles, acuerdos plurales, rea-
lizacin de funciones de superior categora, decisiones empresariales ejecutadas respecto
de distintos trabajadores, movilidad funcional y geogrfica, sanciones impuestas por un
sindicato a sus afiliados, etc.
Caso prctico 29.12. Planteado conflicto colectivo frente a la empresa KLM Compaa Holandesa de
Aviacin, a peticin de los comits de dicha empresa de Madrid y Barcelona, solicitando que el art. 16,
prrafo tercero, del XI Convenio Colectivo de dicha empresa, a cuyo tenor Siempre que las necesidades del
servicio lo permitan no trabajarn dos sbados/domingos consecutivos, sea interpretado entendiendo como
necesidades del servicio aquellas situaciones en que la empresa, excepcionalmente, prevea que, por alguna
causa, pude quedar desatendido cualquier servicio, o aquellas otras de carcter imprevisto o que siendo previ-
sibles no sean evitables, y no que se lleve a cabo una interpretacin flexible que deje vaciada de contenido la
norma objeto de interpretacin. En el acto del juicio celebrado el 13 de enero de 2005, la empresa deman-
dada aleg la excepcin de inadecuacin de procedimiento, porque de lo que se trata es de precisar, con
carcter general, lo que deba entenderse por necesidades del servicio, concepto respecto del cual las partes
mantienen criterios discrepantes.
Respuesta. La STS 7-2-2006 (R 23/2005) considera que hay en el proceso elementos suficientes para
evidenciar que no es ste un conflicto jurdico. Seala la citada sentencia que al tratarse de un conflicto colec-
tivo de intereses o econmico, en cuanto pretende dar nueva redaccin a un artculo del convenio colectivo,
aadiendo clusulas que slo pueden ser fruto del acuerdo de los negociadores, y prescindiendo de las res-
tantes peticiones de los demandantes, porque en realidad no responden a ninguna situacin conflictiva, no es
competente el orden jurisdiccional social para su conocimiento.
b) Existe una doctrina consolidada en la jurisprudencia del TS, entre las que pueden ci-
tarse las SSTS 25-6-1992 (R 1706/91), 19-5-1997 (R 2173/96), 22-7-2002 (R 2/2000),
21-4-2004 (R 72/2003), 8-6-2005 (R 167/2004) y 8-7-2005 (R 144/2004), en las que
se ha mantenido que slo se puede hablar de conflicto colectivo cuando, adems de reunir
las exigencias comunes a todo conflicto (que se trate de un conflicto actual y con trascen-
dencia jurdica) se renen los dos siguientes elementos:
(a) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectacin de un grupo genrico de tra-
bajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores sin-
gularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homo-
geneidad. El conflicto colectivo de trabajo presupone, antes que nada, una colectividad de
trabajadores enfrentada a uno o varios empresarios. Pero requiere otro elemento cualitativo:
que esa pluralidad se encuentre estructurada, es decir, definida a travs de un elemento de
conexin comn o de un principio de articulacin (grupo genrico, colectivo genrico).
El elemento de conexin no se encuentra ni en el elemento cuantitativo (pluralidad), ni en
la conexin (identidad del ttulo o causa de pedir), sino en la forma en que se delimita el
objeto de la pretensin. Lo importante no es que el grupo sea genrico, sino que acte con
una pretensin genrica (Desdentado).
(b) Otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un inters general del grupo de
trabajadores, que es el que se acta a travs del conflicto y que se define como un inters
indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccio-
namiento entre sus miembros o como un inters que, aunque pueda ser divisible, lo es de
manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualizacin,
pero no en su propia configuracin general. El inters colectivo de los trabajadores se defi-
ne como un inters general, abstracto e indivisible de la pluralidad, grupo indiferenciado
o colectivo de trabajadores, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no sus-
ceptible de fraccionamiento entre sus miembros (no permite su desglose en tantas partes
como trabajadores incluya) o, en cualquier caso, de resultar divisible de manera refleja en
sus consecuencias (que han de ser objeto de la oportuna individualizacin), no lo es en su
propia configuracin general.
Caso prctico 29.13. En la empresa Alcampo, S.A. un grupo de trabajadores, a travs del proceso
de conflicto colectivo, plantearon se declarara el derecho a acogerse a lo dispuesto en la DT 1.1 del Convenio
Colectivo de Grandes Almacenes, es decir, el de optar por trabajar o no en lo sucesivo en das domingos y
festivos y, en caso de optar por trabajar en dichos das, el de percibir el complemento personal anual previsto
en dicho convenio. Los aludidos colectivos de trabajadores los agrupaban los demandantes en tres categoras:
a) los que en su contrato de trabajo slo se obligaron a trabajar en domingos, pero no en festivos, en relacin
con los das festivos; b) los que, a pesar de tener en sus contratos de trabajo una clusula conforme a la cual
se incluan en su jornada de trabajo los domingos y festivos, pero que nunca prestaron servicios en domingos
y festivos, en relacin con los domingos y festivos del ao; y c) los que slo tenan pactado en sus contratos
el trabajo en algunos domingos y festivos al ao, en relacin con aquellos domingos y festivos del ao cuyo
nmero exceda de los que tenan pactados.
Respuesta. La STS 7-2-2006 (R 14/2005) concluye que, en este caso, el procedimiento de conflicto colec-
tivo no resulta legalmente adecuado para conseguir los fines que se persiguen, porque las tres agrupaciones o ca-
tegoras de trabajadores a los que en las demandas se alude, y que tambin recoge la resolucin impugnada, no
constituyen los autnticos grupos genricos porque los colectivos de referencia no estn configurados por rasgos
y conceptos que a priori los identifican, sino que los diversos trabajadores que hayan de integrarse en cada una
de las tres categoras aludidas ostentan distintas circunstancias particulares, bien por razn de lo pactado en sus
respectivos contratos individuales (los que en su contrato de trabajo slo se obligaron a, o los que, a pesar de
tener en su contrato de trabajo una clusula conforme a la cual, etc.), o bien por la forma en que se han venido
desarrollando cada una de las relaciones laborales (los que, a pesar de tener otra cosa pactada, nunca prestaron
servicios en domingos y festivos, o los que trabajaron algunos festivos, pero no todos, etc.), la identificacin de cu-
yas circunstancias individuales slo podr conseguirse a travs de la correspondiente prueba. No estamos, pues,
en presencia de un autntico conflicto colectivo, sino de un conflicto plural, que no puede ser objeto de decisin en
el procedimiento de conflicto colectivo, debiendo ser cada uno de los trabajadores afectados quienes accionen,
bien individualmente, o bien de manera plural, en defensa de sus respectivos intereses.
Caso prctico 29.14. El Sindicato Espaol de Oficiales de la Marina Mercante (SEOMM) interpuso de-
manda de conflicto colectivo frente a la Compaa Transmediterrnea, S.A., Comit de Buque de las Unidades de
Jet-Foil y organizaciones sindicales firmantes del convenio colectivo, pretendiendo que se reconozca el derecho
de los Oficiales Radios de la empresa demandada, que realizan las funciones del Equipo de Mantenimiento del
Buque Jet-Foil, a cobrar el mismo salario base, por la realizacin de tales funciones, independientemente de la
categora que ostenten los referidos oficiales, que los Primeros Oficiales Radios que realizan las mismas funciones.
Respuesta. La STS 13-10- 2005 (R 25/2005) declara la inadecuacin del proceso de conflicto colecti-
vo. No concurren los requisitos que configuran la procedencia del proceso de conflicto colectivo: a) En primer
lugar no existe un grupo genrico de trabajadores previamente delimitado. En el momento de plantearse la
demanda de conflicto colectivo eran solamente tres los oficiales de Radio 2 agregados al equipo de manteni-
miento, lo que supone que nicamente a los mismos sera aplicable la igualdad de retribucin con los oficiales
1.; este nmero de afectados se redujo a uno en el momento de dictarse la sentencia, impugnada, y es claro
que la unidad excluye el concepto de grupo. b) No concurre, tampoco, la homogeneidad, elemento esencial
para la calificacin de grupo. Y no concurre porque los tres oficiales Radio 2. de los cinco que integran la
plantilla a extinguir no estn todos en el equipo de mantenimiento realizando las mismas funciones, de modo
que se hara necesario valorar individualmente las circunstancias personales de cada trabajador. c) Conforme
constante jurisprudencia el elemento subjetivo del conflicto colectivo se identifica con la existencia de un grupo
genrico plural, abstracto, indivisible e indeterminado de afectados. No existe, pues, este grupo cuando, como
en el caso presente, se encuentran perfectamente individuales los oficiales de segunda, en nmero de tres pos-
teriormente reducido a uno, para los que se pide igualdad econmica con los oficiales de primera, cuando
son adscritos al Equipo de Mantenimiento litigioso.
Caso prctico 29.15. PETROCAN, SA, filial del Grupo CEPSA, siendo su domicilio social coincidente
con el de CEPSA utiliza para la realizacin de los servicios de recepcin, almacenamiento y suministro de
combustible lquido parte de las oficinas e instalaciones de CEPSA, contando con concesiones petrolferas para
la autorizacin al depsito, almacenamiento y suministro a buques en la zona de servicio del Puerto de la Luz,
disponiendo de centros de trabajo en las Islas Canarias. Sus obligaciones mercantiles, laborales y fiscales apa-
recen como propias, autnomas e independientes de las de CEPSA. Ambas empresas suscribieron tres contratos
de arrendamiento de servicios para el almacenamiento de lubricantes y bnker de los productos de CEPSA,
con las instalaciones y con los medios de PETROCAN, SA. La organizacin del trabajo de los empleados se
realiza por un jefe de operaciones que coordina y planifica la actividad. Tanto en la ropa de trabajo como
en la mayora de los vehculos, en los tanques y en la fachada de la sede social de PETROCAN aparece el
anagrama CEPSA. El comit de empresa de PETROCAN interpuso demanda de conflicto colectivo (contra las
dos empleadoras) interesando que exista una cesin ilegal de trabajadores, de modo que deba considerarse
a CEPSA como verdadera empleadora de todos ellos; se postula el derecho de los trabajadores a integrarse en
CEPSA, con la subsiguiente aplicacin de su convenio colectivo.
Respuesta. La STS 12-6-2007 (R 5234/2004) seala que el procedimiento de conflicto colectivo re-
quiere la existencia de una disidencia actual (no terica), jurdica (no de intereses), relativa a un inters general
(no particular) y que afecte a un grupo homogneo de trabajadores. La determinacin de si en un supuesto
ha habido cesin ilegal de trabajadores requiere el anlisis pormenorizado de los datos concurrentes, lo que
lleva a individualizar el supuesto. Como regla general, los pleitos sobre cesin ilegal de trabajadores han de
canalizarse a travs de procesos individuales. Excepcionalmente, como es el caso, cabe un conflicto colectivo
para determinar si ha habido cesin ilegal, siendo imprescindible que la situacin conflictiva afecte a un grupo
homogneo de trabajadores, sin necesidad de atender a sus circunstancias individuales.
(c) Lo anterior no impide que el colectivo genrico que acta una pretensin genrica
pueda ser susceptible de ulterior determinacin individual, que pueda hacerse sin necesi-
dad de nuevo litigio (art. 157.1 a) LJS), en su caso por el cauce ejecutivo especial regulado
en el art. 247 LJS. Se trata de una configuracin especial del proceso de conflictos colectivos
que se adapta a las pretensiones de condena para hacer efectivo, sin necesidad de ulteriores
litigios individuales, el cumplimiento de una concreta obligacin empresarial (conflicto
colectivo de condena individualizable).
2) Legitimacin. En el proceso especial de conflicto colectivo, la capacidad procesal se cie a

los sujetos colectivos, con la salvedad o ficcin de otorgar esta consideracin tambin al sujeto
empleador cuando se trata de conflictos de mbito empresarial o inferior. Es, pues, tajante la
exclusin de los trabajadores individualmente considerados, tanto para demandar como para
ser demandados, aunque sobre ellos puedan proyectarse los efectos de la sentencia colectiva de
conformidad con el art. 160.3 y.5 LJS (STS 22-12-2000 R 411/2000, entre otras). Estarn
legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos (art. 154 LJS):
a) Los sindicatos cuyo mbito de actuacin se corresponda o sea ms amplio que el del
conflicto. En materia de legitimacin, por tanto, lo que se exige es la correspondencia entre
el mbito del conflicto y el mbito de actuacin del sindicato accionante, que ha de tener
una relacin directa con lo que es el objeto del pleito. El derecho para el ejercicio de esa
capacidad sindical abstracta en el mbito del proceso se vincula a la necesaria existencia de
un vnculo acreditado: de una conexin entre la organizacin que acciona y la pretensin
ejercitada, que ha de medirse en funcin de la implantacin en el mbito del conflicto
(STC 37/1983), que constituye el metro para la legitimacin de aqulla (STC 210/1994).
Requisito que se entender cumplido cuando un sindicato rena los requisitos de repre-
sentatividad necesarios en el mbito de que se trate, as como cuando posea un nivel de
afiliacin adecuado en el mbito de afectacin del conflicto.
b) Las asociaciones empresariales cuyo mbito de actuacin se corresponda o sea ms am-
plio que el del conflicto, siempre que se trate de conflictos de mbito superior a la empresa.
Si la representatividad de la asociacin no abarca la totalidad de las empresas afectadas por el
conflicto, aqulla no podr plantearlo como conflicto colectivo, sino como conflicto plural
por el procedimiento ordinario (STS 24-6-2009, R 32/2008).
c) Los empresarios y los rganos de representacin legal o sindical de los trabajadores,
cuando se trate de conflictos de empresa o de mbito inferior.
Caso prctico 29.16. El sindicato X, de mbito nacional, con un nivel de afiliacin en el Banco de Vizca-
ya del 15% y sin representantes legales de los trabajadores, al no haber concurrido a las pertinentes elecciones,
promovi ante la jurisdiccin social conflicto colectivo sobre la interpretacin de una clusula del Convenio
colectivo de empresa, relativa a las percepciones econmicas que integraban la retribucin de las vacaciones.
Est legitimado para promover demanda de conflicto colectivo?
Respuesta. El sindicato X est legitimado para plantear el conflicto, ya que tiene implantacin, o relacin
directa con el objeto del litigio. Implantacin, que no slo viene determinada por la representacin unitaria
(tener Delegados de personal o miembros del Comit de empresa), sino tambin, como ocurre en este caso, por
la afiliacin (STS 10-3-2003, R 33/2002), la cual se extiende al 15% de la plantilla.
Caso prctico 29.17. Don ngel Jess, miembro del comit de empresa de Wolkswagen Navarra, S.A
por el sindicato CGT, sindicato que no ostenta la mayora en el comit de empresa Wolkswagen Navarra,
S.A., plante a ttulo individual demanda de conflicto colectivo impugnando un acuerdo adoptado entre la
direccin de empresa y la mayora del comit de empresa integrado por las fuerzas sindicales que componen
el comit de empresa pertenecientes a UGT, CC.OO. y Confederacin de Cuadros de Wolkswagen Navarra,
S.A., postulando la nulidad de dicho acuerdo por adolecer de un defecto formal consistente en el incumplimien-
to de lo establecido en el reglamento de funcionamiento del comit de empresa, al no haber sido sometido ese
acuerdo a asamblea de trabajadores para su votacin. Se encuentra legitimado Don ngel Jess?
Respuesta. A tenor de lo establecido en la STSJ Navarra 29-9-2003 (R 290/2003), el comit de empre-

sa se encuentra tambin legitimado activamente (art. 154.c) LJS), pero al ser el comit de empresa un rgano
corporativo, la decisin de iniciar el conflicto debe ser mayoritaria. Por ello, uno solo de los miembros no puede
irrogarse en nombre propio la legitimacin que corresponde al rgano colectivo. Por otro lado, es preciso
recordar que la legitimacin activa tampoco se concede a grupos de trabajadores no representativos dentro
de una empresa aunque pertenezcan al mismo sindicato como comisiones de trabajadores o a trabajadores
elegidos por sus compaeros en asamblea, lo que se justifica en que el trabajador o grupo de trabajadores a
ttulo individual, aunque se trata de un miembro del comit de empresa, no pueden arrogarse una representacin
colectiva que slo est reconocida a los sujetos taxativos definidos en la Ley.
(d) Las Administraciones pblicas empleadoras incluidas en el mbito del conflicto y los
rganos de representacin del personal laboral a su servicio.
(e) Las asociaciones representativas de los trabajadores autnomos econmicamente de-
pendientes y los sindicatos representativos de estos, para el ejercicio de las acciones colecti-
vas relativas a su rgimen profesional, siempre que su mbito de actuacin se corresponda o
sea ms amplio que el del conflicto, as como las empresas para las que ejecuten su actividad
y las asociaciones empresariales de stas siempre que su mbito de actuacin sea al menos
igual al del conflicto.
3) Intervencin adhesiva. En todo caso, los sindicatos representativos, de conformidad
con los arts. 6 y 7 LOLS; las asociaciones empresariales representativas en los trminos del
art. 87 ET y los rganos de representacin legal o sindical podrn personarse como partes
en el proceso, aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su mbito de actuacin se
corresponda o sea ms amplio que el del conflicto (art. 155 LJS).
a) El art. 155 LJS viene a suponer un contrapeso a la flexibilidad con que se configura la
legitimacin activa y pasiva, de modo que permite la entrada en el proceso a sujetos colec-
tivos que no han iniciado el proceso ni tenan obligatoriamente que ser demandados, pero
que tienen un inters en el conflicto.
b) Se trata, como ha puesto de relieve la doctrina, no de una posicin de coadyuvante,
sino de una intervencin adhesiva que otorga al interviniente la cualidad de parte en igual-
dad de condiciones que las restantes, con plena capacidad para realizar actos procesales con
entera independencia, configurndose as un litisconsorcio activo o pasivo voluntario.
c) El sujeto que quiera comparecer deber haber tenido noticia extrajudicial de la existen-
cia del proceso, ya que el rgano judicial no est obligado a convocarlo.
4) Requisito de conciliacin o mediacin. Ser requisito necesario para la tramitacin del
proceso el intento de conciliacin o de mediacin ante el servicio administrativo correspon-
diente o ante los rganos de conciliacin que puedan establecerse a travs de los acuerdos
interprofesionales o los convenios colectivos a que se refiere el art. 83 ET (art. 156.1 LJS).
Lo acordado en conciliacin o mediacin tendr la misma eficacia atribuida a los convenios
colectivos por el art. 82 ET, siempre que las partes que concilien ostenten la legitimacin y
adopten el acuerdo conforme a los requisitos exigidos por la citada norma. En tal caso, se
enviar copia de la misma a la autoridad laboral. En el caso de los trabadores autnomos
econmicamente dependientes, el acuerdo alcanzado tendr la eficacia correspondiente a
los acuerdos de inters profesional regulados en el artculo 13 de la Ley del Estatuto del
trabajo autnomo (art. 156.2 LJS).
5) Iniciacin del proceso. El proceso de conflicto colectivo puede iniciarse por demanda de
un sujeto legitimado (art. 157 LJS) o bien mediante comunicacin de la autoridad laboral
a instancia de un sujeto legitimado (art. 158 LJS). Esta segunda forma de iniciacin puede
hoy considerarse obsoleta, siendo lo normal que el proceso se inicie por demanda formula-
da directamente por un sujeto legitimado. La iniciacin del proceso de conflicto colectivo
interrumpir la prescripcin de las acciones individuales en igual relacin con el objeto del
referido conflicto (art. 160.6 LJS). Los procesos individuales pendientes de resolucin o que
puedan plantearse, que versen sobre idntico objeto o en relacin de directa conexidad con
aqul, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo quedarn en suspenso
durante la tramitacin del conflicto colectivo; la suspensin se acordar aunque hubiere
recado sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicacin y de casacin
(art. 160.5 LJS).
6) Demanda de conflicto colectivo. La demanda de conflicto colectivo debe contener los
requisitos de forma generales del art. 80 LJS y, adems, los especialmente previstos para
esta modalidad procesal en el art. 157 LJS: (a) La designacin general de los trabajadores y
empresas afectados por el conflicto. (b) En el caso especial de que se formulen pretensiones
de condena susceptibles de determinacin individual ulterior sin necesidad de nuevo litigio,
habrn de consignarse los datos, caractersticas y requisitos precisos para una posterior indi-
vidualizacin de los afectados por el objeto del conflicto y el cumplimiento de la sentencia
respecto de ellos; no es necesaria una relacin nominativa de afectados. (c) La designacin
concreta del demandado o demandados, con expresin del empresario, asociacin empre-
sarial, sindicato o representacin unitaria a quienes afecten las pretensiones ejercitadas. (d)
Una referencia sucinta a los fundamentos jurdicos de la pretensin formulada. (e) Las
pretensiones interpretativas, declarativas, de condena o de otra naturaleza concretamente
ejercitadas segn el objeto del conflicto. A la demanda deber adjuntarse certificacin de ha-
berse intentado la conciliacin o mediacin previa o alegacin de no ser necesaria sta (art.
157.2 LJS). Se habr de acompaar, por tanto, la certificacin del servicio administrativo
de conciliacin, o los documentos que acrediten que se ha seguido la tramitacin precep-
tiva en su caso ante la comisin paritaria que tenga atribuidas funciones de conciliacin o
mediacin, o bien ante el SIMA u rgano de conciliacin o mediacin creado por acuerdo
colectivo de mbito autonmico.
7) Caracteres del procedimiento. Caracterizan el conflicto colectivo las notas de urgencia y
preferencia (art. 159 LJS). a) Consecuencias de la nota de urgencia son la habilidad del mes
de agosto para la tramitacin del proceso de conflicto colectivo y el acortamiento de deter-
minados plazos. b) La preferencia del proceso de conflicto colectivo implica la prioridad en
su tramitacin sobre cualesquiera otros, salvo los de tutela de derechos fundamentales, sin
que importe el orden de entrada en el rgano judicial.
8) Sentencia. La sentencia colectiva es ejecutiva desde el momento en que se dicte, no
obstante el recurso que contra la misma pueda interponerse (art. 160.4 LJS). Sus efectos
son los siguientes: a) Normativo: la interpretacin que da la sentencia se incorpora a la nor-
ma, convenio, pacto, decisin o prctica de empresa objeto de la interpretacin, formando
un cuerpo inseparable, asumiendo su rango y desplegando eficacia respecto de todos los
colectivos representados en el pleito. b) Prejudicial: La sentencia colectiva, una vez firme,
producir efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolucin o
que puedan plantearse, que versen sobre idntico objeto o en relacin de directa conexidad
con aqul, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, vinculando al
tribunal correspondiente la sentencia firme recada en el proceso de conflicto colectivo, in-
cluso aunque en el recurso de casacin unificadora no se hubiere invocado como sentencia
contradictoria (art. 160.5 LJS). c) Declarativo: cuando la pretensin deducida en la deman-
da sea la de interpretar la norma, pacto, etc., el contenido de la sentencia es el propio de
una sentencia declarativa, slo ejecutable a travs de demandas individuales posteriores. d)
Condenatorio: cuando la pretensin deducida en la demanda sea de condena susceptible de
ejecucin individual, la sentencia deber especificar la repercusin directa sobre los benefi-
ciados por la condena, y concretar los datos, caractersticas y requisitos precisos para una
posterior individualizacin de los afectados por el objeto del conflicto; asimismo, deber
contener, en su caso, la declaracin de que la condena ha de surtir efectos procesales no
limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente (art. 160.3 LJS). Estas
sentencias condenatorias podrn ejecutarse conforme al art. 247 LJS.
12. EL PROCESO DE OFICIO Y LA IMPUGNACIN DE ACTOS ADMI-

NISTRATIVOS EN MATERIA LABORAL
Bibliografa bsica: Orcaray Reviriego, J.J., Intervencin administrativa de oficio ante la jurisdiccin
social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011. Carratal Teruel, J.L., N. Rabass Rodrguez, Algunas cuestiones
crticas sobre el procedimiento de oficio en la ley reguladora de la jurisdiccin social, Revista General de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N. 31, 2012. Tolosa Tribio, C., El nuevo procedimien-
to de impugnacin de actos administrativos en materia laboral y de seguridad social, Aranzadi Social:
Revista Doctrinal, Vol. 5, N 1, 2012.
27. Demanda de oficio y posicin procesal de la Administracin. La Seccin 1 del

Captulo VII del Ttulo II del Libro II de la LJS contiene los arts. 148 a 150 y lleva por
rbrica Del procedimiento de oficio.
1) Esta denominacin alude a una modalidad procesal que slo puede iniciarse a instan-
cia de la Autoridad laboral competente. Se trata de un proceso especial (STS 10-2-1999,
RJ 1999/2197) que se caracteriza por poner en relacin a dos poderes pblicos (Adminis-
tracin laboral y Jurisdiccin social) que de ordinario intervienen en procesos distintos y
actan de forma separada e independiente (Cruz Villaln). La caracterizacin esencial
del procedimiento de oficio se encuentra en el modo de su iniciacin, dado que no son
los titulares de los derechos subjetivos que van a enjuiciarse los que lo inician, sino que se
produce por un acto de la Administracin independiente de la voluntad de aquellos sujetos.
2) Procesos de oficio son, de acuerdo con la teora general del Derecho Procesal, los que
se inician a instancia del propio rgano jurisdiccional. Sin embargo, los procesos laborales
de oficio deben su nombre a que surgen como consecuencia de las comunicaciones-de-
mandas presentadas por la Autoridad laboral (que en este sentido acta de oficio) y no a
instancia de la propia Jurisdiccin social.
3) En la actualidad, cuatro son bsicamente las materias laborales sobre las que se pro-
yecta esta intervencin procesal de oficio de la Administracin: el convenio colectivo en
orden a su impugnacin; los acuerdos interpartes adoptados en la negociacin de un des-

pido colectivo o una suspensin o reduccin de jornada de carcter colectivo; la actas de la
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social por infracciones del orden social en materias de
Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social; a los que debemos aadir una
cuarta, relativa al control de las situaciones discriminatorias por distintas causas, que habili-
ta como rgano impulsor del proceso no a la Autoridad laboral, como en las tres primeras,
sino a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. Habra que aadir a estas cuatro materias
la relativa a las actas de la Inspeccin de Trabajo que aprecien perjuicios econmicos para
los trabajadores, prevista en la norma rituaria pero hoy en desuso. Aunque fuera del alcance
de esta obra, cabe incluir las modalidades de demanda de oficio en materia de Seguridad
Social, desempleo y Fondo de Garanta Salarial (arts. 146 y 147 LJS) con protagonismo de
la respectiva entidad pblica competente.
28. Demanda derivada de las actas de infraccin con perjuicios econmicos (art.
148 a) LJS y arts. 6.1.II y 14.3 RPS). En esta modalidad de demanda de oficio, la Autori-
dad laboral plantea ante la jurisdiccin social una pretensin de condena resultante de la
apreciacin de un posible perjuicio econmico para el trabajador. Esta demanda trae causa
de una resolucin firme administrativa basada en acta inspectora por la comisin de infrac-
cin laboral del empresario cuando de tal infraccin resultan trabajadores econmicamente
perjudicados (por ejemplo, el impago de salarios o el abono de salarios inferiores a los
debidos por convenio colectivo). En este caso, el Inspector podr hacerlo constar as en el
acta de infraccin, si lo considera oportuno, y cuantificar el valor econmico de los daos y
perjuicios causados, consignndolos en el acta con los requisitos exigidos para la validez de
las demandas (art. 14.3 RPS).
1) El acta de infraccin dar lugar a la tramitacin del correspondiente procedimiento
administrativo sancionador que concluir con Resolucin de la Autoridad laboral, recurri-
ble tanto en va administrativa (recurso de alzada ante el superior jerrquico) como ulterior-
mente en va jurisdiccional ante el orden social. Y es precisamente la certificacin de las re-
soluciones firmes (no el acta de infraccin), la que tiene el valor de comunicacin-demanda
de oficio para iniciar el procedimiento judicial. Por ello, el contenido de la sentencia social
no tiene ninguna influencia en el procedimiento administrativo sancionador, ya concluido,
sin perjuicio de que proceda aplicar la acumulacin de procesos por estrecha conexin de
sus respectivos objetos (art. 30.1 LJS).
2) Esta modalidad tiene hoy muy poca utilizacin prctica, dado que el trabajador per-
judicado tiene la posibilidad de reclamacin individual frente al empresario mediante su
propia accin jurisdiccional, y dado que, por otra parte, al exigir el artculo 148 a) de la LJS
la firmeza de la resolucin de la autoridad laboral, la interposicin de la demanda de oficio
podra demorarse por un largo periodo de tiempo.
3) El art. 148 c) LJS dispone que el proceso podr iniciarse de oficio como consecuencia
de las actas de infraccin o comunicaciones de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social
acerca de la constatacin de una discriminacin por razn de sexo, origen racial o tnico, re-
ligin y convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual u otros legalmente previstos,
y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador, a los efectos
de la determinacin de la indemnizacin correspondiente.
29. Control de los acuerdos interpartes en despidos colectivos y suspensiones y

reducciones de jornada de carcter colectivo. El art. 148 b) LJS contempla un proceso de
oficio iniciado como consecuencia de que la Autoridad laboral aprecie fraude, dolo, coac-
cin o abuso de derecho en la conclusin de los acuerdos de suspensin, reduccin de la
jornada o extincin a que se refieren los arts. 47 y 51.6 ET, o cuando la entidad gestora de
la prestacin por desempleo haya informado de que la decisin de la empresa pueda tener
por objeto la obtencin indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados,
por inexistencia de la causa motivadora de la situacin legal de desempleo.
1) La Autoridad laboral puede actuar tanto de oficio (o por indicacin de la Inspeccin
de Trabajo en su informe sobre las causas del expediente, o del Servicio Pblico de Empleo,
en relacin con la obtencin indebida de prestaciones de desempleo), como a peticin de
parte interesada. El procedimiento ante el orden jurisdiccional social comienza con la re-
misin de la comunicacin administrativa (en forma de demanda) al rgano judicial com-
petente. La comunicacin deber contener copia de las actas y del acuerdo alcanzado por
empresa y trabajadores en el perodo de consultas: se consignar, en su caso, el acuerdo de
suspensin, reduccin de jornada o extincin impugnado y la causa invocada, junto con la
identificacin de las partes que intervinieron en el mismo, precisando la concreta pretensin
declarativa o de condena que se pide del rgano jurisdiccional, con expresin, de proce-
der, de los perjuicios estimados o de las bases para la determinacin de la indemnizacin
correspondiente, as como de los datos identificativos de los trabajadores afectados y sus
domicilios (art. 149.1 LJS).
2) Los trabajadores afectados ven limitadas sus facultades de disposicin, de modo que
ni pueden desistir, ni pedir la suspensin del proceso ni disponer de su objeto (art. 150.2 a)
LJS). En caso de que se hubiera iniciado proceso de despido colectivo por los representantes
de los trabajadores, el procedimiento de oficio se suspender hasta la resolucin de aquel
(art. 124.7 LJS).
3) La competencia funcional en la instancia corresponde a las Salas de lo Social de los
Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional (arts. 7 y 8 LJS).
4) La sentencia que se dicte se ejecutar de oficio por el rgano judicial (arts. 150.2 e) y
239.1 LJS).
30. Control previo sobre el contenido de las actas de infraccin. En materia sancio-
nadora, el procedimiento de oficio sirve como mecanismo de remisin al conocimiento del
orden social de una actuacin administrativa que, por referirse a las materias de seguridad
social excluidas del conocimiento del orden social (art. 3 f ) LJS), debiera residenciarse en
el orden contencioso-administrativo, pero que es ms adecuado referir al orden social, al
haberse formulado alegaciones y pruebas por parte del sujeto responsable que, a juicio de
la autoridad laboral, pueden desvirtuar la naturaleza laboral de la relacin jurdica sobre la
que se proyecta la actuacin inspectora. La interposicin de la comunicacin-demanda de
oficio deriva en la obligatoria suspensin del procedimiento sancionador hasta que recaiga
resolucin judicial firme, cuyo contenido ser vinculante para la posterior resolucin admi-
nistrativa que se dicte en el procedimiento sancionador y para los rganos de la jurisdiccin
contencioso-administrativa.
31. Impugnacin de actos administrativos en materia laboral. La impugnacin de los

actos administrativos en materia laboral y sindical que pongan fin a la va administrativa,
y en particular de las resoluciones administrativas recadas en expedientes extintivos o sus-
pensivos por fuerza mayor (arts. 47.3 y 51.7 ET) y en expedientes sancionadores en materia
laboral y sindical (LISOS), se ajusta a la modalidad contenciosa regulada en los arts. 151
y 152 LJS. Con carcter general, en lo no expresamente previsto en estos artculos ser de
aplicacin, en primer lugar, la regulacin del proceso ordinario laboral (sus principios y
reglas) y, en segundo lugar, la ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa
(Ley 29/1998), en cuanto sea compatible con dichos principios y reglas. Las especialida-
des previstas en los arts. 151 y 152 LJS se refieren a:
1) Legitimacin. Regla general. Estarn legitimados para promover el proceso los desti-
natarios del acto o resolucin impugnada o quienes ostenten derechos o intereses legtimos
en su revocacin o anulacin. La legitimacin pasiva corresponde a la Administracin o
Entidad pblica autora del acto (art. 151.5 LJS).
2) Intervencin adhesiva. Los sindicatos y asociaciones empresariales ms representativos,
as como aquellos con implantacin en el mbito de efectos del litigio, y el empresario y la
representacin unitaria de los trabajadores en el mbito de la empresa, podrn personarse y
ser tenidos como parte en los procesos en los que tengan inters en defensa de los intereses
econmicos y sociales que les son propios o en su funcin de velar por el cumplimiento
de las normas vigentes, sin que tal intervencin haga detener o retroceder el curso de las
actuaciones (art. 151.6 LJS).
3) Supuestos especiales de legitimacin. Los empresarios y los trabajadores afectados o los
causahabientes de ambos, as como aquellos terceros a los que pudieran alcanzar las respon-
sabilidades derivadas de los hechos considerados por el acto objeto de impugnacin y quie-
nes pudieran haber resultado perjudicados por los mismos, podrn comparecer como parte
en el procedimiento y sern emplazados al efecto, en especial cuando se trate de enjuiciar
hechos que pudieran ser constitutivos de accidente de trabajo o enfermedad profesional. En
los litigios sobre sanciones administrativas en materia de acoso laboral sexual o por razn
de sexo, la vctima estar legitimada para comparecer en el procedimiento segn su libre
decisin y no podr ser demandada o emplazada de comparecencia contra su voluntad. Si
se requiriese el testimonio de la vctima el rgano jurisdiccional velar por las condiciones
de su prctica en trminos compatibles con su situacin personal y con las restricciones
de publicidad e intervencin de las partes y de sus representantes que sean necesarias (art.
151.5.II y III LJS).
4) Agotamiento de la va previa. Deber acreditarse, en su caso, el agotamiento de la va
administrativa en la forma y plazos que correspondan segn la normativa aplicable a la
Administracin autora del acto (art. 69 LJS), salvo que se trate de demanda de tutela de
derechos fundamentales (art. 70.2 LJS) o de los litigios entre Administraciones Pblicas a
que se refiere el art. 44 LJCA (art. 151.1 LJS).
5) Medidas cautelares. Los interesados podrn solicitar, en cualquier estado del proceso,
la suspensin del acto o resolucin administrativos recurridos y en general cuantas medidas
aseguren la efectividad de la sentencia, cuando la ejecucin del acto impugnado pudiera
hacer perder su finalidad legtima a la demanda. El juez o tribunal dictar seguidamente
auto, resolviendo sobre la suspensin, una vez odas las partes por tres das, salvo que con-
curran razones de especial urgencia, en cuyo caso se podr anticipar la medida sin perjuicio
de la posterior audiencia de las partes. La medida cautelar podr denegarse cuando de sta
pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de terceros que el juez o
tribunal ponderar en forma circunstanciada (art. 152.1 LJS). En procedimientos de im-
pugnacin de resoluciones de la autoridad laboral sobre paralizacin de trabajos por riesgo
grave e inminente para la seguridad y la salud, el trabajador o trabajadores afectados, su
representacin unitaria o sindical y el empresario interesado podrn solicitar el alzamiento,
mantenimiento o adopcin de la medida en los trminos anteriores. A tal efecto se citar al
empresario y a los trabajadores afectados o a sus representantes a una audiencia preliminar
en el da y hora que se seale dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, debiendo el juez
o tribunal requerir de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social la aportacin dentro del
mismo plazo de las actuaciones que hubiera practicado al respecto y, en caso de considerarlo
necesario, la presencia en la audiencia del funcionario que hubiera ordenado la paralizacin,
as como de los tcnicos que le hubieren asistido. En el procedimiento podrn personarse las
entidades gestoras, colaboradoras y servicios pblicos de salud, en relacin con las responsa-
bilidades empresariales del art. 195 LGSS en caso de incumplimiento de la paralizacin de
los trabajos acordada por la autoridad laboral y solicitar las medidas cautelares que procedan
en orden al aseguramiento de las prestaciones que deban dispensar o anticipar las citadas
entidades. Los trabajadores y su representacin unitaria o sindical podrn igualmente solici-
tar la adopcin de las mismas medidas cautelares en relacin con el referido aseguramiento
(art. 152.2 LJS).
6) Demanda. En la demanda se identificar con precisin el acto o resolucin objeto
de impugnacin y la Administracin pblica o Entidad de derecho pblico contra cuya
actividad se dirija el recurso y se har indicacin, en su caso, de las personas o entidades
cuyos derechos o intereses legtimos pudieran quedar afectados por la estimacin de las pre-
tensiones del demandante (art. 151.3 LJS). En caso de omitirse los requisitos anteriores, el
secretario judicial dispondr que se subsane el defecto en el plazo de cuatro das. Realizada
la subsanacin, se admitir la demanda. En otro caso, dar cuenta al tribunal para que por
el mismo se resuelva sobre su admisin (art. 151.4 LJS). El plazo de interposicin de la de-
manda ser el previsto en los artculos 69 y 70 LJS o el expresamente sealado, en su caso,
segn la modalidad procesal aplicable, siendo de aplicacin a este respecto, lo previsto sobre
la interrupcin de la prescripcin y la suspensin de la caducidad en el artculo 73 LJS (art.
151.7 LJS).
7) Desarrollo del procedimiento. En orden al sealamiento del juicio, reclamacin del
expediente administrativo, emplazamiento de los posibles interesados, congruencia con el
expediente administrativo y dems aspectos relacionados se estar a lo dispuesto en los art-

culos 143 a 145 LJS (art. 151.8.I LJS).
8) Pruebas. Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social
o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las
actas de infraccin observando los requisitos legales pertinentes, tendrn presuncin de
certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses
puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrn los hechos constatados
por los funcionarios a los que se reconoce la condicin de autoridad, y que se formalicen
en documento pblico observando los requisitos legales pertinentes (art. 151.8.II LJS). Por
otro lado, la falta de remisin del expediente administrativo, en los trminos regulados en
el artculo 144 LJS, podr determinar tener por probados aquellos hechos alegados por el
actor cuya prueba fuera imposible o de difcil demostracin por medios distintos de aquel
(art. 144.3 LJS).
9) Sentencia. La sentencia efectuar los pronunciamientos que correspondan segn las
pretensiones oportunamente formuladas por las partes y, en concreto: (a) Declarar la in-
admisibilidad de la demanda por carencia de jurisdiccin, por no ser susceptible de impug-
nacin el acto recurrido, haberse formulado aqulla fuera del plazo establecido o cuando se
aprecie la falta de cualquier otro presupuesto procesal, as como cuando se impugnen actos
que sean reproduccin de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos
consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. (b) Desestimar la demanda
cuando se ajuste a derecho el acto impugnado. (c) Estimar la demanda si se aprecia infrac-
cin del ordenamiento jurdico, incluida la desviacin de poder por haberse utilizado las
potestades administrativas para fines distintos de los legalmente previstos. En este caso, la
sentencia declarar no conforme a derecho el acto impugnado y lo anular total o parcial-
mente y, cuando as proceda, ordenar el cese o la modificacin de la actuacin impugnada
o impondr el reconocimiento de una determinada situacin jurdica individualizada. (d)
En caso de declaracin de nulidad del acto o resolucin por omisin de requisitos de forma
subsanables de carcter esencial que hayan ocasionado indefensin, podr disponerse la
nulidad del procedimiento seguido a los solos efectos de retrotraerlo al momento de pro-
duccin. La declaracin de la caducidad del expediente, no impedir la nueva iniciacin
de la actuacin administrativa si por su naturaleza no estuviera sujeta a un plazo extintivo
de cualquier clase, sin que el procedimiento caducado tenga eficacia interruptiva de dicho
plazo (art. 151.9 LJS).
10) Supuesto particular de sentencia que deja sin efecto una resolucin administrativa a cuyo
amparo se hubieran producido extinciones de contratos de trabajo por fuerza mayor (art. 51.7
ET). Cabe distinguir dos supuestos:
(a) Si la sentencia deja sin efecto la resolucin administrativa por apreciarse vulneracin
de derechos fundamentales o libertades pblicas, los trabajadores tendrn derecho a la in-
mediata readmisin y al abono de los salarios dejados de percibir y podrn, en su caso, instar
la ejecucin conforme a los artculos 282 y siguientes LJS.
(b) En otro caso, la sentencia declarar el derecho de los trabajadores afectados a reincor-
porarse en su puesto de trabajo, y salvo que el empresario dentro de los cinco das siguientes
a la firmeza de la sentencia opte, por escrito ante el rgano judicial, por indemnizar a los
trabajadores con la indemnizacin establecida para el despido improcedente, deber comu-
nicar por escrito a dichos trabajadores la fecha de su reincorporacin al trabajo dentro de
los quince das siguientes a la referida firmeza. De procederse a la readmisin, el trabajador
tendr derecho a los salarios dejados de percibir, con deduccin de los que hubiere recibido
desde la extincin y con devolucin o deduccin de las cantidades percibidas como indem-
nizacin, segn lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artculo 123 LJS. De no readmitir el
empresario al trabajador o de efectuarse la readmisin de modo irregular, ste podr instar
la ejecucin de la sentencia en los veinte das siguientes conforme, en lo dems, a lo estable-
cido en los artculos 279 a 281 LJS.
De haber percibido el trabajador prestaciones por desempleo, se aplicarn las disposi-
ciones del art. 209.5 LGSS en funcin de que haya tenido lugar o no la readmisin del
trabajador.
32. Impugnacin de actos administrativos atribuidos al orden jurisdiccional social

cuando hayan sido dictados por el Consejo de Ministros. De la impugnacin de los actos
dictados por el Consejo de Ministros conoce la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (art.
9 a) LJS). La modalidad procesal por la que se tramita esta impugnacin se encuentra regu-
lada en el Libro III (medios de impugnacin), concretamente en el art. 205.2 LJS, pese a
no tratarse de un recurso, sino de un proceso de instancia. El proceso se iniciar mediante
escrito que deber presentarse, en el plazo de dos meses siguientes a la notificacin del acto
impugnado o de los dos meses siguientes a la desestimacin expresa o presunta del recurso
de reposicin potestativo, en su caso, solicitando se tenga por anunciada la impugnacin
jurisdiccional, acompaando copia del acto impugnado. En su tramitacin se observarn
las reglas siguientes:
(a) De no concurrir causa de inadmisin y una vez subsanados en el plazo de diez das
los defectos apreciados, se proceder a la reclamacin del expediente administrativo de la
Administracin autora del acto y una vez recibido, con simultneo emplazamiento de los
interesados que resulten del expediente, se pondr a disposicin del solicitante o solicitantes
en la oficina judicial, mediante acceso informtico o soporte electrnico de disponerse de
tales medios, para que en el plazo comn de quince das procedan a la formalizacin de la
demanda, con expresin de las infracciones formales y sustantivas en que hubiera incurrido
el acuerdo recurrido.
(b) Del escrito o escritos de demanda presentados se dar traslado a la representacin de
la Administracin del Estado y dems partes personadas para contestacin a la demanda en
plazo comn de quince das. La prueba documental distinta de la que obre en el expediente
administrativo se aportar con los escritos de demanda y contestacin, pudiendo solicitarse
la prctica de otras diligencias de prueba cuando exista disconformidad en los hechos y lo
estime necesario el Tribunal, que sealar a tal efecto una vista nica para la prctica de la
prueba, pudiendo delegar en uno de sus Magistrados o en una Sala o juzgado a estos fines,
en funcin de las circunstancias concurrentes.
(c) De haberse practicado prueba, el Tribunal resolver dar traslado para conclusiones por
un plazo comn de diez das a todas las partes, salvo que estime necesaria la celebracin de
vista.
(d) Los autos se sealarn para votacin y fallo en el plazo de los diez das siguientes a la
presentacin de la contestacin de la demanda o, en su caso, de la presentacin de conclu-
siones o de la celebracin de la vista.
(e) La sentencia se dictar en el plazo de los diez das siguientes a la votacin y fallo, y
en ella se efectuarn los pronunciamientos que correspondan en los trminos ya analizados
para las sentencias de los procesos de impugnacin de actos administrativos en materia la-
boral (art. 151.9 LJS). Contra ella no cabr ulterior recurso.
33. Impugnacin de acto administrativo declarativo de derechos por la Administra-

cin autora del propio acto. La Administracin autora de un acto administrativo declara-
tivo de derechos est legitimada para impugnarlo, previa su declaracin de lesividad para el
inters pblico en los trminos legalmente establecidos y en el plazo de dos meses a contar
desde el da siguiente a la fecha de declaracin de lesividad. La impugnacin se formalizar
ante la jurisdiccin social siempre que se trate de un acto cuya impugnacin por los sujetos
legitimados correspondiera resolverla a la jurisdiccin social (art. 151.10 LJS).
Leccin 30
Los medios de impugnacin y la ejecucin de
sentencias
NDICE: 1. MEDIOS DE IMPUGNACIN EN LA JURISDICCIN SOCIAL. 1. Concepto de medios de impugna-
cin. 2. El derecho a los recursos en el marco constitucional. 2. RECURSOS NO DEVOLUTIVOS. 3. Concep-
to. 4. Recurso de reposicin. 3. EL RECURSO DIRECTO DE REVISIN. 5. Recurso directo de revisin. 4. EL
RECURSO DE SUPLICACIN. 6. Notas esenciales del recurso de suplicacin. 7. Resoluciones impugnables.
8. Motivos de suplicacin. 9. Legitimacin para recurrir. 10. La tramitacin procedimental del recurso de
suplicacin. 5. EL RECURSO DE CASACIN ORDINARIO. 11. Fundamento del recurso de casacin. 12. Re-
soluciones recurribles. 13. Motivos del recurso. 14. Tramitacin procedimental. 6. EL RECURSO DE CASA-
CIN PARA LA UNIFICACIN DE DOCTRINA. 15. Fundamento del recurso de casacin para la unificacin de
doctrina. 16. Resoluciones recurribles. 17. Presupuesto de admisibilidad: la contradiccin. 18. Motivos del
recurso. 19. Tramitacin procedimental. 20. El recurso de casacin del Ministerio Fiscal para la fijacin de
doctrina jurisprudencial. 7. DISPOSICIONES COMUNES A LOS RECURSOS DE SUPLICACIN Y CASACIN. 21.
Depsito para recurrir. 22. Las consignaciones. 23. Designacin de abogado o graduado social colegiado.
24. Presentacin de nuevos documentos y alegacin de hechos. 25. Acumulacin de recursos. 26. Costas
procesales y multas. 27. Convenio transaccional durante el recurso. 8. EL RECURSO DE QUEJA. 28. Funda-
mento, resoluciones recurribles y tramitacin del recurso de queja. 9. IMPUGNACIN DE LA COSA JUZGADA.
29. Significacin de la cosa juzgada. 30. Audiencia al demandado rebelde. 31. Incidente de nulidad de
actuaciones. 32. La revisin de sentencias y laudos arbitrales firmes. 33. El proceso de error judicial. 10. LA
EJECUCIN DE SENTENCIAS Y DEMS TTULOS EJECUTIVOS. 34. La ejecucin de sentencias. 35. La ejecu-
cin definitiva de sentencias y dems ttulos ejecutivos. Disposiciones de carcter general. 36. La ejecucin de
condena dineraria. 37. Ejecucin de sentencias firmes de despido. 38. La ejecucin en conflictos colectivos.
39. La ejecucin provisional de sentencias.
1. MEDIOS DE IMPUGNACIN EN LA JURISDICCIN SOCIAL

Bibliografa bsica: Desdentado Bonete, A., Los recursos en el proceso social y la nueva Ley de Enjui-
ciamiento Civil, RMTAS, 2001, n 28, pp. 155 a 168. Morales Vllez, C.E., Los recursos en la nueva ley
reguladora de la jurisdiccin social, Madrid, Civitas, 2012.
1. Concepto de medios de impugnacin. Los medios de impugnacin son instru-

mentos legales puestos a disposicin de las partes, y en supuestos excepcionales del Minis-
terio Fiscal, que ante un acto o resolucin del juez o tribunal que estimen gravoso (perjudi-
cial), piden ante el mismo rgano o a otro superior, la revocacin, anulacin o declaracin
de nulidad de dicho acto, siguiendo para ello el procedimiento previsto en las leyes.
1) Medios de impugnacin, recursos y remedios. Se habla en la doctrina de medios de im-
pugnacin como trmino general; de recursos para hacer referencia a aquellos medios de
impugnacin en que el segundo examen se atribuye a un tribunal jerrquicamente superior
y distinto del que dict la resolucin impugnada, por lo que lo caracterstico de los mismos
es su efecto devolutivo; y de remedios, para referirse a la impugnacin en que el segundo
examen se confa al mismo rgano que dict la resolucin impugnada, de modo que no
tienen efecto devolutivo (Montero Aroca). No obstante, ni la legislacin ni la prctica es
rigurosa en este uso terminolgico; tampoco la doctrina ni los tribunales, que emplean con
gran amplitud las nociones de remedios o recursos de forma casi indistinta.
2) Supuestos excluidos de la consideracin de medios de impugnacin. No son considerados
propiamente medios de impugnacin los siguientes actos: la aclaracin de sentencias; los
procesos que, utilizando el trmino impugnacin, no van dirigidos contra una resolucin
jurisdiccional; (Colmenero Guerra).
a) Las sentencias y autos judiciales y los decretos de los Secretarios judiciales, normalmen-
te, una vez dictados y firmados se consideran invariables (dejamos ahora en un segundo
plano el incidente excepcional del art. 241 LOPJ), pero la LOPJ, en su art. 267, ofrece
dos mecanismos o instrumentos que permiten al juzgador corregirlos, sin alterarlos sus-
tancialmente. El primero es el que puede denominarse propiamente aclaracin, y permite
al rgano jurisdiccional o Secretario judicial que dict la resolucin, bien de oficio, bien a
instancia de parte, aclarar conceptos y suplir omisiones (art. 267.1, 4 y 7 LOPJ). El segundo
es la rectificacin de errores materiales manifiestos y aritmticos, que puede realizarse en
cualquier momento (art. 267.3 y 7 LOPJ). La aclaracin de sentencias y de autos judiciales
y de decretos de los Secretarios no es un recurso, sino un expediente, una mera facultad de
correccin del fallo que se concede a jueces, tribunales y Secretarios judiciales.
b) En el caso de los procesos que utilizan el trmino impugnacin, la exclusin es evi-
dente puesto que, en primer lugar, se trata de un proceso autnomo e independiente que no
surge, como en la revisin o en la audiencia al demandado rebelde, como consecuencia de
una sentencia firme, sino que su objeto son determinados actos jurdicos con trascendencia
en el campo jurdico-laboral. As, a ttulo de ejemplo, el proceso de impugnacin de sancio-
nes, el proceso de impugnacin de laudos en materia electoral, el proceso de impugnacin
de la resolucin administrativa que deniegue el registro de las actas en materia electoral, el
proceso de impugnacin de convenios colectivos, etc.
2. El derecho a los recursos en el marco constitucional. El concepto de derecho al

recurso lo recoge la STC 110/1985, segn la cual el derecho al recurso supone el dere-
cho a la formulacin y admisin ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones
desestimadas por el tribunal a quo, con mayor o menor amplitud de conocimiento.
El recurso no es, as, un nuevo proceso sino un tracto procedimental del mismo (STC
112/1987, 151/1987).
1) Este derecho no alcanza a la posibilidad de impugnar cualquier decisin judicial. Este de-
recho, como establece el TC, slo alcanza a la formulacin de los recursos ordinarios o ex-
traordinarios procesales concedidos por las leyes, o a los recursos legalmente establecidos
(SSTC 46/1984, 110/1985, 81/1986). De lo dicho deriva que no existe en la CE una norma
que obligue a la existencia de unos determinados recursos, ni a la existencia de recursos en
todos los supuestos. Como seala la STC 3/1983, es evidente que en abstracto es posible la
inexistencia de los mismos o condicionar los previstos al cumplimiento de determinados re-
quisitos, perteneciendo al mbito de libertad del legislador establecer unos y otros en la forma
que considere oportuna. De este modo, el particular puede interponer no cualquier recurso
Leccin 30. Los medios de impugnacin y la ejecucin de sentencias 1017
doctrinalmente aconsejable o hipotticamente conveniente o deseable, sino aquel que las nor-
mas vigentes del ordenamiento hayan establecido para el caso (STC 54/1984).
2) Se trata de un derecho de configuracin legal. Desde la STC 37/1995, el Tribunal Cons-
titucional viene manteniendo de modo constante en el tiempo que, as como el acceso a la
jurisdiccin es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que
consagra el art. 24.1 CE, el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales ha
de incorporarse al mencionado derecho fundamental proclamado en el citado art. 24.1 CE en
la concreta configuracin que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los
distintos rdenes jurisdiccionales, con la excepcin del orden jurisdiccional penal, en razn de
la existencia en l de un derecho del condenado al doble grado de jurisdiccin. El derecho a
los recursos nace de la ley, y es contingente, ya que al no existir norma o principio alguno
en la CE que obligue a la existencia de una doble instancia o de unos determinados recursos
en materia (no penal), es evidente, que en abstracto es posible la inexistencia de recursos o
condicionar los previstos al cumplimiento de determinados requisitos, perteneciendo al mbi-
to del legislador establecer unos y otros en la forma que considere oportunos (STC 3/1983).
3) No resulta de aplicacin el principio pro actione. De la anterior circunstancia el Tribunal
Constitucional extrajo, a partir de la STC 119/1998, la conclusin de que el principio
hermenutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para
acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta
judicial a la pretensin, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial,
sin importar que sea nica o mltiple, segn regulen las normas procesales el sistema de
recursos. Ms an: el Tribunal Constitucional se ha ocupado de sealar que el control que
la jurisdiccin constitucional puede ejercer sobre las decisiones judiciales interpretando las
reglas procesales de interposicin de los recursos es meramente externo y debe limitarse a
comprobar si tienen motivacin y si han incurrido en error material patente, en arbitrarie-
dad o en manifiesta irrazonabilidad lgica, evitando toda ponderacin acerca de la correc-
cin jurdica de las mismas (SSTC 258/2000; 26/2001 y 51/2003). La rotundidad de la
referida doctrina parte de un presupuesto incontestable. Todas las partes del proceso son
titulares del derecho fundamental a la tutela judicial ex art. 24.1 CE, y no solamente quien
sufre una sentencia de instancia desfavorable: al derecho de una parte a los recursos legales
se contrapone, siempre, el derecho de las otras partes a una tutela judicial sin dilaciones, a
que la sentencia favorable adquiera firmeza y sea debidamente ejecutada.
2. RECURSOS NO DEVOLUTIVOS
Bibliografa bsica: GOERLICH PESET, J.M. Los medios de impugnacin, en AA.VV. (Dir. A. Blasco
Pellicer, Coord. M. Alegre Bueno) El Proceso Laboral, Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la
Jurisdiccin Social, Tirant lo Blanch, 2013, pgs. 1673-170. Molina Navarrete, C., Anlisis de la nueva
Ley de la Jurisdiccin Social, Nuevas reglas legales, nuevos problemas, nuevos retos, La Ley, 2012, pgs.
385-414.
3. Concepto. A los recursos no devolutivos dedica la LJS los arts. 186 a 188. Las nor-
mas procesales anudan el carcter no devolutivo de un recurso a la necesidad de que las
resoluciones impugnables sean interlocutorias, esto es, que no tengan carcter definitivo.
La identidad del juez o Secretario que dicta la resolucin y conoce del recurso/resolucin
que se dicta dentro del proceso cumple con el fundamento de todo recurso, que no es
otro que la falibilidad humana, y cuya finalidad es evitar que el proceso se sustancie de
modo incorrecto, con la necesidad aadida de que el proceso responda a la exigencia de
celeridad.
4. Recurso de reposicin. Las resoluciones que son recurribles por medio de este re-
curso son: (a) Las providencias y los autos dictados por los Juzgados y Salas de lo Social
(art. 186.2 LJS). (b) Las diligencias de ordenacin y decretos no definitivos del Secretario
judicial (art. 186.1 LJS). Se trata de un recurso que se puede interponer ante el mismo
rgano judicial o Secretario judicial que dict la resolucin que se trata de atacar; lo que en
definitiva se pretende es posibilitar a las partes procesales plantear la reconsideracin de la
decisin a la vista de los motivos alegados en el recurso.
1) El art. 186 LJS establece el principio general de recurribilidad en reposicin de todas
las resoluciones referidas, sin distincin alguna en cuanto al motivo de impugnacin o en
cuanto al contenido o forma. En este sentido, las resoluciones dictadas verbalmente tam-
bin son susceptibles de reposicin.
2) Esta regla general tiene, sin embargo, una serie de excepciones: (a) Providencias, au-
tos, diligencias de ordenacin y decretos dictados en los procesos de impugnacin de con-
venios colectivos, en los de conflictos colectivos, en los procesos en materia electoral y en
los procesos que versen sobre el ejercicio de derechos de conciliacin de la vida laboral
y familiar, sin perjuicio, en su caso, de poder efectuar la alegacin correspondiente en el
acto del juicio (art. 186.4 LJS). (b) Los autos por los que se deniega la prctica de ciertos
actos preparatorios solicitados al rgano judicial con carcter previo a la presentacin de la
demanda (art. 76.6 LJS) o de prctica anticipada de ciertas pruebas (art. 78.2 LJS). (c) Las
resoluciones orales dictadas durante la celebracin de una vista, audiencia o comparecencia,
las acordadas en el curso del juicio oral, como la resolucin por el Secretario acerca de las
observaciones sobre el contenido del acta del juicio (art. 89.5 LJS) o respecto a la renuncia
de parte a la prctica de la prueba solicitada y admitida (art. 87.2 LJS). En este ltimo caso,
la impugnacin de dichas actuaciones se podr realizar, previa la formulacin de la corres-
pondiente protesta, en el recurso que ponga fin a la correspondiente fase del proceso. (d) Las
resoluciones frente a las que cabe interponer el recurso de queja previsto en el art. 189 LJS.
(e) Contra los autos que resuelven un recurso de reposicin, aunque la ley pueda dar nuevo
recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 187.5 LJS: es el caso, por ejemplo, del
auto que resuelve el recurso de reposicin interpuesto contra la resolucin en que el rgano
jurisdiccional, antes del acto del juicio, declare la falta de jurisdiccin o competencia (arts.
5 y 191.4 a) LJS). (f ) Los decretos de los Secretarios judiciales contra los que quepa recurso
directo de revisin (art. 186.1 LJS).
3) El recurso de reposicin debe interponerse en el plazo de tres o cinco das (segn la
resolucin se haya dictado en procedimientos seguidos respectivamente ante un Juzgado o
ante una Sala), expresndose en l la infraccin en que la resolucin hubiera incurrido a
juicio del recurrente. El incumplimiento de estos requisitos determinar la inadmisin del

recurso: mediante providencia no susceptible de nuevo recurso se inadmitir la reposicin
frente a providencias y autos; mediante decreto directamente recurrible en revisin se inad-
mitir la reposicin contra diligencias de ordenacin y decretos no definitivos (art. 187.1
y 2 LJS). La interposicin del recurso de reposicin no tiene efectos suspensivos sobre la
resolucin recurrida (art. 186.3 LJS).
4) Admitido a trmite el recurso de reposicin, el Secretario judicial conceder a las de-
ms partes personadas un plazo comn de tres o cinco das (segn el carcter unipersonal o
colegiado respectivamente del rgano en el que se haya dictado la resolucin recurrida) para
impugnarlo. Transcurrido este plazo, con o sin presentacin de escritos de impugnacin, el
rgano judicial o Secretario judicial que dict la resolucin recurrida resolver sin ms tr-
mites, en un plazo de tres o cinco das, mediante auto o decreto. Contra el auto resolutorio
no se dar nuevo recurso, salvo en los supuestos expresamente establecidos en la LJS (art.
187.3.4 y.5 LJS). Contra el decreto resolutorio de la reposicin tampoco se dar recurso
alguno, salvo que proceda el recurso directo de revisin contra los decretos que pongan fin
al procedimiento o impidan su continuacin (art. 188.1 LJS).
3. EL RECURSO DIRECTO DE REVISIN

5. Recurso directo de revisin. El recurso directo de revisin permite al rgano judicial
(Juzgado o Tribunal) revisar las resoluciones de los Secretarios judiciales que pongan fin al
procedimiento o impidan su continuacin, garantizndose, as, la exclusividad de la potes-
tad jurisdiccional (art. 117.3 CE). El recurso se da contra todos los decretos de los Secreta-
rios que pongan fin al procedimiento o impidan su continuacin, y tambin en otros casos
en que expresamente se prevea (art. 188.1 LJS).
1) El recurso de revisin debe interponerse en el plazo de tres o cinco das (segn el carcter
unipersonal o colegiado del rgano en el que se haya dictado la resolucin recurrida) mediante
escrito en que se citar la infraccin en que la resolucin hubiera incurrido. Cumplidos estos
requisitos, el Secretario judicial admitir el recurso, concediendo a las dems partes personadas
un plazo comn de tres o cinco das (segn el carcter unipersonal o colegiado del rgano en el
que se haya dictado la resolucin recurrida) para impugnarlo. Si no se cumplieran los requisi-
tos de admisibilidad, ser el Juez o Tribunal el que lo inadmita mediante providencia. Contra
las resoluciones de admisin o inadmisin no cabe recurso (art. 188.2 LJS).
2) Con o sin impugnaciones del recurso, ste se resuelve por el Juez o Tribunal sin ms
trmites, mediante auto que deber dictarse en plazo de tres o cinco das, segn el carcter
unipersonal o colegiado del rgano en el que se haya dictado la resolucin recurrida (art.
188.2 LJS).
3) Contra el auto dictado resolviendo el recurso nicamente cabr recurso de suplicacin
o casacin cuando as se prevea expresamente (art. 188.3 LJS), como ocurre en los arts.
191.4 y 206.3 LJS.
4. EL RECURSO DE SUPLICACIN
Bibliografa bsica: Ros Salmern, B., Sempere Navarro, A.V. (Dir.), Resoluciones recurribles en suplica-
cin, Valladolid, Lex Nova, 2005. Alfonso Mellado, C.A, La motivacin del recurso de suplicacin contra
sentencias laborales: anlisis crtico, Albacete, Bomarzo, 2007.
6. Notas esenciales del recurso de suplicacin. El recurso de suplicacin no es un

recurso de apelacin, ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario de objeto
limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada
ni revisar sin lmite el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones
planteadas por las partes. Se trata de un recurso de carcter casi casacional, que justifica la
exigencia de rgidos requisitos procesales (STC 3/1983, 17/1986, 294/1993).
1) Es un recurso devolutivo. Su conocimiento y resolucin se confiere a un rgano judicial
superior de aqul que dict la resolucin impugnada: concretamente a las Salas de lo Social
de los Tribunales Superiores de Justicia respecto de las resoluciones dictadas por los Juzgados
de lo Social de su circunscripcin y por los Juzgados de lo Mercantil, tambin de su circuns-
cripcin, siempre que afecten al derecho laboral (arts. 75 LOPJ, 190.1 LJS)
2) Es un recurso de carcter extraordinario. Si recurso ordinario es aquel en el que puede
denunciarse cualquier vicio de la resolucin impugnada, y en el que el juez ad quem tiene
los mismos poderes que el juez a quo; recurso extraordinario es aquel en el que se pueden
denunciar slo vicios determinados, los establecidos en la ley, y en el que los poderes del
juez ad quem son limitados frente a la amplitud de los del juez a quo. As lo ha expresado
tambin la doctrina constitucional al sealar que el recurso de suplicacin es un recurso
de carcter extraordinario (SSTC 18/1993 y 294/1993), en el que los trminos del debate
vienen fijados por el escrito de interposicin del recurrente y la impugnacin que del mismo
haga, en su caso, el recurrido (por todas, STC 227/2002).
Caso prctico 30.1. Qu diferencias existente entre el recurso de apelacin y el de suplicacin?
Respuesta. Las diferencias ms sobresalientes entre uno y otro recurso se centran en los siguientes aspectos
(Sempere): 1) Mientras que en la apelacin la interposicin del recurso no requiere alegacin especfica y deter-
minada de una causa impugnatoria bastando con disentir de la resolucin que se combate, pudiendo el Tribunal
realizar libremente un nuevo examen de las alegaciones y pruebas practicadas en la instancia, as como del
derecho aplicado, en el recurso de suplicacin, al igual que en la casacin, el Tribunal de superior grado tiene
limitada legalmente la cognicin de la resolucin impugnada, la cual slo puede ser atacada por concretos y
excepcionales motivos, con lo que el objeto de la suplicacin es ms reducido que el de la instancia, debiendo
acatar la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia los hechos declarados probados de la sentencia,
que constituyen la nica verdad procesal salvo supuestos excepcionales (documental y pericial). 2) En el recurso
de apelacin se admite el ius novorum (art. 460.2 LEC), permitindose la aportacin de documentos y la soli-
citud de prctica de pruebas en segunda instancia en determinados supuestos (art. 460, 461 y 464 LEC). Esta
posibilidad, sin embargo, nunca ha estado prevista en el recurso de suplicacin donde la regla general ha sido
la contraria (art. 233 LJS). 3) Contra las sentencias dictadas en segunda instancia puede, en trminos generales,
formularse recurso extraordinario de casacin (art. 477 LEC) y tambin el de infraccin procesal (art. 468 LEC),
mientras que la suplicacin clausura normalmente el ciclo de los recursos devolutivos en el orden jurisdiccional
social. 4) El carcter extraordinario de la suplicacin restringe el elenco de resoluciones impugnables (art.191
LJS), frente a la amplitud con que se admite la apelacin (art. 455 LEC). 5) Finalmente, el recurso de suplicacin
precisa para su interposicin el requisito, compartido por la casacin social e inexigible en apelacin, de la
consignacin de un depsito dinerario (art. 229 LJS).
3) Es un recurso de naturaleza casi casacional. Si comparamos el recurso de suplicacin

con los de casacin laboral y civil, la diferencia entre los mismos es tenue, por lo que pue-
den considerarse como recursos anlogos; respecto al recurso de casacin laboral ordinario,
la diferencia se circunscribe a que en ste se permite la revisin de los hechos declarados
probados slo por la prueba documental obrante en autos, mientras que en la suplicacin,
adems de los documentos, se permite revisar la prueba pericial.
7. Resoluciones impugnables. Las resoluciones objeto de impugnacin pueden ser tan-

to sentencias como autos, de conformidad con lo establecido en el art. 191 LJS.
1) Sentencias recurribles en suplicacin. Son recurribles en suplicacin las sentencias dicta-
das por los Juzgados de lo Social, siempre que se encuentren en los supuestos definidos por
la ley con arreglo a cuatro criterios: materia de la reclamacin, cuanta litigiosa, afectacin a
gran nmero de trabajadores y fundamento del recurso.
a) Exclusin por la cuanta litigiosa: No se da recurso de suplicacin contra las sentencias
recadas en reclamaciones cuya cuanta litigiosa no exceda de 3.000 euros (art. 191.2 g)
LJS), salvo lo que se dir a continuacin. La cuanta litigiosa viene determinada por la recla-
macin cuantitativa sin intereses ni recargos por mora: si son varios los demandantes, por
la reclamacin cuantitativa mayor, y si son varias las pretensiones formuladas por un solo
actor, se sumarn todas para establecer la cuanta (art. 192.1 y 2 LJS). Cuando la reclama-
cin verse sobre pagos peridicos de cualquier naturaleza, la cuanta la determina el importe
de la prestacin bsica o de las diferencias reclamadas en cmputo anual (art. 192.3 LJS).
Caso prctico 30.2. Cmo se determina la cuanta litigiosa a la que se refiere la LJS?
Respuesta. La norma utiliza la expresin cuanta litigiosa y por tal hay que entender la que se postula en la
demanda o, como mximo, en conclusiones (STS 6-3-2002, R 4178/2000) y no, lgicamente, la que finalmente
se reconoce en la sentencia. Por lo que respecta al modo de cuantificar la reclamacin, dice el Tribunal Supremo
que cuando se trata del reconocimiento de un derecho de contenido econmico, la cuanta litigiosa del proceso
en que se formula tal solicitud, se ha de determinar por el montante de la cantidad concreta que en l se pida, o
como mximo, por la cuanta anual de las diferencias econmicas que genere el reconocimiento de ese derecho
(SSTS 28-9-2000, R 904/1999; 30-10-2002, R 2371/2001 y 25-11-2002, R 2/2002).
b) Inclusin por razn de la materia litigiosa con independencia de la cuanta litigiosa: En

todo caso, se da recurso de suplicacin, con independencia de la cuanta litigiosa, contra las
sentencias de los Juzgados de lo Social recadas en:
(i) Procesos de despido o extincin del contrato (art. 191. 3 a) LJS). Innecesariamente aade
el precepto la salvedad de los procesos de despido colectivo impugnados por los representantes
de los trabajadores: estos procesos nunca son resueltos por sentencia de Juzgado de lo Social.
(ii) Procesos de conflictos colectivos, impugnacin de convenios colectivos y estatutos
sindicales, procedimientos de oficio y procesos de tutela de derechos fundamentales (art.
191.3 f ) LJS).
(iii) Procesos sobre reconocimiento o denegacin del derecho a obtener prestaciones de
seguridad social, incluida la de desempleo e incluidos los pleitos en que se debate el grado
de incapacidad permanente (art. 191.3 c) LJS).
c) Tratamiento especial de los procesos de impugnacin de actos administrativos en ma-

teria laboral: Se da recurso de suplicacin contra las sentencias dictadas en procesos de
impugnacin de actos administrativos en materia laboral, cuando no sean susceptibles de
valoracin econmica o cuando la cuanta litigiosa exceda de 18.000 euros (art. 191.3 g)
LJS). En todo caso, la impugnacin de los actos administrativos en las materias referidas en
el apartado b) anterior tiene siempre acceso al recurso de suplicacin.
d) Exclusin por razn de la materia litigiosa con independencia de la cuanta litigiosa:
No procede recurso de suplicacin en los procesos relativos a las siguientes materias (art.
191.2 LJS):
i) Impugnacin de sancin por falta que no sea muy grave, as como por falta muy grave
no confirmada judicialmente.
ii) Fecha de disfrute de las vacaciones.
iii) Materia electoral, salvo que se trate de un proceso dirigido a impugnar las resoluciones
administrativas sobre certificacin de representatividad sindical o de resultados electorales
(art. 136 LJS).
iv) Clasificacin profesional, salvo en el caso de que a la accin de clasificacin profesio-
nal se acumule la de las diferencias salariales correspondientes y estas excedan la cuanta de
3.000 euros (art. 137.3 LJS).
v) Movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo
cuando tengan carcter colectivo.
vi) Cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos
otra accin susceptible de recurso de suplicacin.
vii) Suspensiones y reducciones de jornada por causas econmicas, tcnicas, organizativas
o de produccin (art. 47 ET) que afecten a un nmero de trabajadores inferior a los umbra-
les previstos para el despido colectivo en el art. 51.1 ET.
viii) Conciliacin de la vida personal, familiar y laboral (art. 139 LJS), salvo cuando se
haya acumulado pretensin de resarcimiento de daos y perjuicios en cuanta que exceda
de 3.000 euros.
ix) Impugnacin de alta mdica, cualquiera que sea la cuanta de las prestaciones de inca-
pacidad temporal que viniere percibiendo el trabajador.
e) Inclusin por razn de afectacin general: Procede el recurso de suplicacin contra
sentencias dictadas en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestin debatida afecte a
todos o a un gran nmero de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre
que tal circunstancia de afectacin general fuera notoria o haya sido alegada y probada en
juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de
las partes (art. 191.3 b) LJS). No hay que confundir los conceptos de afectacin general y
conflicto colectivo (STS 11-2-2013, R 376/2012).
Caso prctico 30.3. Cundo cabe considerar que existe en un pleito afectacin general?
Respuesta. La cuestin relativa a qu deba considerarse por afectacin general plantea numerosos pro-
blemas prcticos. Conviene recordar la doctrina establecida en Sala General (dos sentencias de 3-10-2003, R
1422/03 y 1011/03), resumida en la STS 3-1-2006, (R 5414/04) que contiene las siguientes precisiones:
(a) La afectacin general es, como declar el Tribunal Constitucional, un concepto jurdico indeterminado,
que sobre un sustrato fctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoracin jurdica acer-
ca de su concurrencia en cada caso concreto (SSTC. 142/1992, 144/1992, 162/1992 y 58/1993). (b)
La afectacin general o mltiple supone la existencia de una situacin de conflicto generalizada en la que se
ponen en discusin los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que sta tenga una plantilla
suficientemente extensa y tales derechos alcancen a todos o a un gran nmero de aquellos) o los derechos de
numerosos beneficiarios de la Seguridad Social frente a sta. (c) Para apreciarla no es necesario que se hayan
incoado muchos procesos judiciales; basta con la existencia de la situacin de conflicto generalizado. Y ste
existe desde el momento en que empresario desconoce los derechos de sus trabajadores, o les priva de tales
derechos. (d) La conclusin anterior no supone que la afectacin general se confunda con el mbito personal
de las normas jurdicas. No se trata de tomar en consideracin el alcance o trascendencia de la interpretacin
de una disposicin legal, sino de si el conflicto surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de
unos derechos determinados y especficos, alcanza a un gran nmero de trabajadores o beneficiarios de la
Seguridad Social. (e) La triple distincin que establece el art. 191.3.b), pone de manifiesto que la alegacin
y prueba de la afectacin mltiple, no es necesaria cuando se trate de hechos notorios, ni cuando el asunto
posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. (f) La notoriedad
que abre el acceso al recurso de suplicacin, no puede ser la notoriedad absoluta y general de que habla
el art. 281.4 LEC. Para su apreciacin bastar con que, por la propia naturaleza de la cuestin debatida, por
las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones,
la cuestin sea notoria para el Tribunal. (g) En los casos que no tienen encaje en los supuestos anteriores, que
son los que el art. 191.3.b) menciona en segundo lugar, s es necesaria la alegacin y prueba de la afectacin
mltiple. Y la falta de una y otra o la insuficiencia de la prueba practicada impiden que el Juez o Tribunal pueda
apreciar la concurrencia de dicha afectacin.
f ) Inclusin por razn del fundamento del recurso: Se da siempre recurso de suplicacin
cuando el mismo tenga por objeto:
(i) Subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisin del intento de conciliacin
o de mediacin obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y
forma y hayan producido indefensin (art. 191.3 d) LJS).
(ii) Decidir sobre la falta de jurisdiccin por razn de la materia o de competencia terri-
torial o funcional (art. 191.3 e) LJS).
En ambos casos, si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los lmites
de la suplicacin, la sentencia resolver slo sobre el defecto procesal invocado o sobre la
jurisdiccin y competencia.
2) Autos y sentencias de los Juzgados de lo Mercantil recurribles en suplicacin. El art. 191.4
b) LJS declara recurribles en suplicacin los autos y sentencias de los Juzgados de lo Mercan-
til en el proceso concursal que resuelvan cuestiones de carcter laboral. Estas resoluciones
sern: a) En relacin a contratos de trabajo comunes: (a) autos sobre modificacin, suspen-
sin y extincin colectivas de contratos de trabajo, (b) sentencias resolutorias de incidentes
concursales en materia laboral planteados por trabajadores afectados, en su relacin jurdica
individual, por el auto de modificacin, suspensin y extincin colectivas de contratos de
trabajo. b) En relacin a los contratos especiales de alta direccin: (a) sentencias resolutorias
de incidentes concursales en materia laboral planteados por los altos cargos afectados por
decisiones de la administracin concursal de suspensin o extincin de sus contratos y (b)
sentencias resolutorias de incidentes concursales sobre limitacin judicial de las indemniza-
ciones pactadas en contratos especiales de alta direccin.
3) Autos de los Juzgados de lo Social recurribles en suplicacin. Tambin se pueden recurrir
en suplicacin los siguientes autos de los Juzgados de lo Social: a) El auto que resuelve el
recurso de reposicin interpuesto contra la resolucin en que el juez, antes del acto del jui-
cio, declare la falta de jurisdiccin o de competencia por razn de la materia, de la funcin

o del territorio (art. 191.4 a) LJS). b) El auto que resuelva el recurso de reposicin o el
de revisin planteado contra las resoluciones que dispongan la terminacin anticipada del
proceso por satisfaccin extraprocesal, prdida sobrevenida de objeto, falta de subsanacin
de los defectos advertidos en la demanda o incomparecencia a los actos de conciliacin y
juicio, siempre que, por caducidad de la accin o de la instancia o por otra causa legal, no
fuera posible su reproduccin ulterior (art. 191.4 c) LJS). c) El auto que decida el recurso
de reposicin o, en su caso, de revisin, contra el auto o el decreto dictado en ejecucin
definitiva de sentencia u otros ttulos, siempre que la sentencia (la ejecutoria o la que hu-
biera podido recaer en lugar del otro ttulo) hubiera sido recurrible en suplicacin, en los
siguientes supuestos: (a) denegacin del despacho de ejecucin, (b) resolucin de puntos
sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan
lo ejecutoriado, (c) terminacin del procedimiento incidental en la ejecucin decidiendo
cuestiones no resueltas o no contenidas en el ttulo ejecutivo (art. 191.4 d) LJS). d) El auto
que en ejecucin provisional de sentencia recurrible en suplicacin hubiera excedido mate-
rialmente los lmites de la misma o hubiera declarado la falta de jurisdiccin o competencia
del orden social (art. 191.4 d) 4 LJS).
8. Motivos de suplicacin. Los motivos que permiten interponer un recurso de su-

plicacin estn enumerados de forma taxativa en el art. 193 LJS, desde la perspectiva del
resultado que se pretende obtener por el recurso. Esta enumeracin de los motivos del
recurso obliga al recurrente a fundamentar su impugnacin en alguno de ellos, debiendo
expresar con suficiente precisin y claridad el motivo o los motivos que dan lugar al recurso
de suplicacin, y debiendo tambin razonar su pertinencia y fundamentacin (art. 196.2
LJS). No obstante, es jurisprudencia y doctrina judicial constante que la errnea cita de
un motivo de suplicacin no supone ab initio una inadmisin del recurso, ya que si de las
manifestaciones contenidas en el escrito de interposicin se deduce claramente cul es el
motivo de suplicacin, el rgano judicial deber admitirlo, tramitarlo y resolverlo. Los mo-
tivos de suplicacin son tres:
1) Infraccin de normas o garantas del procedimiento. El apartado a) del art. 193 LJS es-
tablece la posibilidad de recurrir en suplicacin a fin de reponer el procedimiento al estado
en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantas procesales
que hayan producido indefensin. En este caso, habr de citarse la norma o jurisprudencia
que se considera infringida.
2) Revisin de los hechos probados. El apartado b) del art. 193 LJS permite la subsanacin de
los posibles errores de valoracin de la prueba por parte del Juzgado, que den lugar a omisiones
o excesos en el relato de hechos probados de la resolucin recurrida. As se permite revisar la
declaracin de hechos probados, pero tan slo a la vista de las pruebas documentales y peri-
ciales practicadas en la instancia A tal efecto, el recurrente habr de sealar de manera sufi-
ciente el concreto documento o pericia en que se base cada peticin de revisin de los hechos
probados e indicar la redaccin alternativa que se pretende (art. 196.3 LJS). No es posible,
por tanto, fundar una revisin de hechos probados en pruebas de interrogatorio, ni tampoco
pretender revisar los hechos mediante la aportacin y prctica de prueba nueva en el recurso
de suplicacin. La Sala no admitir a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos
que no resulten de los autos, salvo supuestos muy excepcionales (art. 233 LJS).
3) El examen del derecho aplicado o infraccin de normas sustantivas. El apartado c) del art.
193 LJS establece el tercer motivo de suplicacin: el examen de las infracciones cometidas
por el rgano judicial a quo en la aplicacin al caso de las normas sustantivas o de la juris-
prudencia. Debe citarse la norma infringida, as como la jurisprudencia, en su caso, que se
considere infringida (art. 196.2 LJS).
Caso prctico 30.4. Vulnera el art. 24.1 CE la falta de pronunciamiento sobre el fondo, en un recurso
de suplicacin en el que no se indique expresamente en su formalizacin el apartado del art. 193 LJS en que
se pretenda incardinar el recurso?
Respuesta. El TC rechaza el amparo solicitado por la falta de concrecin de la norma o normas jurdicas
que se consideraban infringidas y de la manera que se produjo la infraccin (STC 71/2002), porque, en
definitiva, cuando se trata de recursos de cognicin limitada que comnmente se denominan extraordinarios, la
interpretacin rigurosa de los requisitos de acceso al recurso no es contraria a la Constitucin, a menos que se
incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente (STC 230/2001).
9. Legitimacin para recurrir. La regla general sobre legitimacin para recurrir que,
acogiendo la doctrina constitucional (STC 4/2006), expresa el art. 17.5 LJS, se aplica al
recurso de suplicacin, de manera que puede interponer este recurso quien haya visto des-
estimada cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente
gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del
recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento
sobre otros procesos ulteriores.
Caso prctico 30.5. Una empresa que no fue condenada en la instancia quiere recurrir la sentencia
porque da probados ciertos hechos que tuvieron reflejo prctico e inmediato en el fallo (retribuciones proceden-
tes de la realizacin de un nmero controvertido de horas extras); la sentencia del TSJ sostuvo que la empresa
carece de inters y de legitimacin para recurrir.
Respuesta. La STS 10-11-2004 (R 4131/2003) advierte que la doctrina de la desfavorable afectacin

del resultado no puede ser aplicada con excesivo rigor en cuanto a la valoracin del inters de la parte en la
generalidad de los casos, sin tener en cuenta las particularidades que en cada uno confluyan. Debe admitirse
la interposicin de recurso a la parte que se haya visto perjudicada, incluso en aspectos accesorios a la preten-
sin principal, pues tal es el sentido del art. 448 LEC. En suma, hay que reconocer inters y legitimacin para
recurrir a la empresa no condenada, pero s perjudicada por una declaracin de hechos probados que en otro
contexto puede comportar para ella consecuencias desfavorables.
10. La tramitacin procedimental del recurso de suplicacin. La tramitacin proce-

dimental se sustancia en parte ante el Juzgado que dict la resolucin judicial que se recurre
y en parte ante el Tribunal Superior de Justicia que ha de conocer en suplicacin.
1) Anuncio del recurso. La parte que pretenda recurrir en suplicacin debe ponerlo de
manifiesto mediante el denominado anuncio del recurso. Este anuncio deber formularse
en el plazo de los cinco das siguientes al de la notificacin de la resolucin que se impugna
(art. 194 LJS), nicamente por quien ha sido parte en el proceso, bien personalmente, bien
por medio de su abogado, graduado social colegiado o de su representante. El anuncio se
puede hacer por escrito o mediante comparecencia, o tambin verbalmente en el momen-
to de notificacin de la resolucin, aunque esta ltima posibilidad no es utilizada en la
prctica ya que la notificacin se suele hacer, de ordinario, a travs del servicio postal. El
secretario judicial conceder a la parte recurrente, con carcter previo a que se resuelva sobre
el anuncio, un plazo de cinco das para la subsanacin de los defectos que consistan en: a)
Insuficiencia de la consignacin o del aseguramiento efectuados. b) Falta de aportacin,
en el momento del anuncio de los justificantes de la consignacin o del aseguramiento,
siempre que el requisito se hubiera cumplimentado dentro del plazo de anuncio. c) De-
fecto, omisin o error en la constitucin del depsito o en la justificacin documental del
mismo. d) Falta de acreditacin o acreditacin insuficiente de la representacin necesaria o
de cualquier requisito formal de carcter subsanable necesario para el anuncio (art. 230.5
LJS). El rgano judicial declarar, mediante auto, tener por no anunciado el recurso: a) Si
la resolucin impugnada no fuera recurrible. b) Si el recurso no se hubiera anunciado en
tiempo o el anuncio se hubiera hecho incumpliendo los requisitos de modo insubsanable.
c) Si el recurrente no hubiera subsanado los subsanables tras la advertencia del secretario
judicial. Contra este auto podr recurrirse en queja ante la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia (art. 195.2 LJS).
2) Interposicin del recurso. Si la resolucin fuera recurrible en suplicacin, la parte hu-
biera anunciado el recurso en tiempo y forma y, adems, hubiera cumplido, en su caso, las
prevenciones legales sobre depsito y consignacin (arts. 229-230 LJS), el secretario judicial
tendr por anunciado el recurso y acordar poner los autos a disposicin del abogado o
graduado social colegiado designado por la parte recurrente, sucesivamente por el orden de
anuncio si son varias, para que en el plazo de los diez das siguientes a la notificacin de la
puesta a disposicin formalice el recurso de suplicacin. La puesta a disposicin de los autos
se har en soporte informtico o mediante acceso telemtico, si fuera posible, y en tal caso
se previene que la puesta a disposicin se haga simultneamente a todos los recurrentes,
de modo que tanto esta puesta a disposicin como la interposicin del recurso se efecten
dentro de un mismo plazo, comn a todos los recurrentes (art. 195.1 LJS). El escrito de
formalizacin se deber presentar ante el Juzgado de lo Social que dict la resolucin que se
recurre, con tantas copias cuantas partes sean recurridas (art. 196.1 LJS).
3) Impugnacin del recurso y alegaciones. El derecho que se reconoce a la parte recurrida
de impugnar el recurso de suplicacin interpuesto por la contraria integra el derecho funda-
mental a la tutela judicial efectiva, de modo que la tramitacin de un recurso de suplicacin
sin dar traslado del escrito de interposicin a la otra parte a efectos de su eventual impug-
nacin determina la vulneracin del art. 24.1 CE (SSTC 34/1998, 227/2002 y 4/2006).
En el escrito de impugnacin del recurso, la parte recurrida deber ceirse a los motivos de
suplicacin explicitados en ste, pero puede articular tambin algn motivo aadido, como
eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposicin subsidiarias aunque no hubieran
sido estimadas en la sentencia (art. 197.1 LJS), y ello sin perjuicio de las amplias posibilida-
des de formular recurso que permite la regulacin de la legitimacin para recurrir. En todo
caso, de formular estos motivos aadidos, la parte recurrida deber hacerlo con requisitos
anlogos a los previstos para el escrito de interposicin (precisin, claridad, fundamenta-
cin). No se contempla en la LJS la adhesin al recurso de suplicacin, que permita como
en la adhesin a la apelacin (art. 461 LEC), insertar pretensiones autnomas y eventual-
mente divergentes de la apelacin principal. Del escrito o escritos de impugnacin se dar

traslado a las partes. De haberse formulado en ellos alegaciones sobre la inadmisibilidad
del recurso o algn motivo aadido, las dems partes podrn presentar sus alegaciones al
respecto dentro de los dos das siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnacin.
Tales alegaciones se harn siempre por escrito, junto con las correspondientes copias para su
traslado a las dems partes (art. 197.2 LJS). De los escritos de alegaciones se dar traslado
a las dems partes (art. 197.3 LJS). Trascurrido el plazo de impugnacin y en su caso el de
alegaciones, hyanse o no presentado escritos de impugnacin o alegaciones, se elevarn
los autos al Tribunal Superior en el plazo de dos das, junto con el recurso y los escritos de
impugnacin y alegaciones presentados (art. 197.3 LJS).
4) Sustanciacin ante el Tribunal Superior de Justicia. Recibidos los autos en la Sala de lo
Social, si el secretario apreciara defectos u omisiones subsanables en el recurso, conceder
al recurrente cinco das para que se aporten los documentos omitidos o se subsanen los
defectos apreciados. De no efectuarse la subsanacin o la aportacin, la Sala dictar auto
declarando la inadmisin del recurso. Contra este auto slo cabe recurso de reposicin (art.
199 LJS). De no apreciarse defectos u omisiones, o subsanados estos, se nombrar Magis-
trado ponente, que ser el encargado de establecer una propuesta de solucin del recurso
para su sometimiento a votacin y fallo junto a los dems miembros de la Sala. No obstante,
es posible que la Sala plantee la inadmisin del recurso por haberse incumplido de manera
manifiesta e insubsanable los requisitos para recurrir o por existir jurisprudencia unificada
del Tribunal Supremo en el mismo sentido que la sentencia recurrida (falta de contenido
casacional) (art. 200.1 LJS). En tal caso, la Sala podr or al recurrente por tres das sobre la
inadmisin, y si la Sala estima que concurre una de estas causas de inadmisin dictar auto
en tal sentido, contra el que no cabe recurso (art. 200.2 LJS). Admitido el recurso, previo
sealamiento para deliberacin, votacin y fallo, la Sala dictar sentencia, que se notificar
a las partes y a la Fiscala. El plazo para dictar sentencia es de 10 das, pero dado el volumen
de litigios en suplicacin y lo limitado de los medios en el rgano ad quem, el plazo no
puede observarse en muchas ocasiones, sin que ello acarree efecto alguno para la validez de
la sentencia (art. 43.3 LJS). Una vez que la sentencia de suplicacin sea firme se devolvern
los autos, junto con la certificacin de la misma, al Juzgado de lo Social que conoci en
instancia (art. 201.2 LJS). En cualquier momento durante la tramitacin del recurso, las
partes podrn alcanzar un acuerdo o convenio transaccional. De no apreciarse lesin grave
para alguna de la partes, fraude de ley o abuso de derecho, el convenio ser homologado por
la Sala, mediante auto, poniendo fin as al litigio (art. 235.4 LJS).
5) Contenido y efectos de la sentencia. El contenido de la sentencia que resuelve el recurso
de suplicacin puede ser de dos tipos: (a) Si se estima una infraccin de normas procesales
que ha causado indefensin (art. 193 a) LJS), no se entrar en el fondo del litigio, reponin-
dose las actuaciones al momento anterior a la comisin de la infraccin cometida. Si sta
se hubiese producido en el acto de la vista oral, se retrotraen las actuaciones al momento
de sealamiento de la vista, con lo que se habr de repetir la misma (art. 202.1 LJS). No
obstante, si la infraccin cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la
estimacin del motivo obligar a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los tr-
minos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente
el relato de hechos probados de la resolucin recurrida y por no poderse completar por el
cauce procesal correspondiente, acordar la nulidad en todo o en parte de dicha resolucin
y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extre-
mos de la resolucin impugnada que conservan su firmeza, y mandar reponer lo actuado al
momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos
su curso legal (art. 202.2 LJS).
(b) Si se estima cualquier motivo de revisin fctica (art. 193 b) LJS) o de infraccin
de normas sustantivas (art. 193 c) LJS), la sentencia resolver lo que corresponda, con
preferencia de la resolucin de fondo del litigio, dentro de los trminos en que aparezca
planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia
recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, as como, en su caso, sobre
las alegaciones deducidas en los escritos de impugnacin, siempre y cuando el relato de
hechos probados y dems antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran su-
ficientes (art. 202.3 LJS). La Sala podr estimar total o parcialmente el recurso y revocar
en todo o en parte la sentencia de instancia, sustituyndola en todo o parte en cuanto al
fondo del asunto.
Del mismo modo, un posible convenio transaccional, que una vez homologado por auto
es ttulo ejecutivo, sustituye el contenido de lo resuelto en la sentencia de instancia. En
su caso, la impugnacin de la transaccin se har ante el rgano jurisdiccional que haya
acordado la homologacin, mediante el ejercicio por las partes de la accin de nulidad por
las causas que invalidan los contratos o por los terceros perjudicados con fundamento en
su ilegalidad o lesividad (art. 235.4 LJS).Junto a los pronunciamientos principales, la sen-
tencia deber contener los siguientes pronunciamientos accesorios en funcin del fallo de
la sentencia: destino de las consignaciones, garantas, depsitos y costas (arts. 203, 204 y
235 LJS).
Caso prctico 30.6. Los trabajadores reclamaban una determinada deuda salarial de la empresa para la
que haban venido prestando sus servicios y del FOGASA. La sentencia de instancia absolvi de la reclamacin
formulada a la empresa y conden al FOGASA al abono de las cantidades reclamadas. Esta sentencia fue recu-
rrida en suplicacin nicamente por el FOGASA, y la Sala de lo Social estim el recurso del citado Organismo
al que absolvi de la reclamacin formulada, sin hacer declaracin de condena alguna contra la empresa, a
pesar de considerarla responsable del pago de los crditos salariales reclamados. Atenta contra el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva la falta de determinacin del sujeto responsable?
Respuesta. El Tribunal Constitucional se ha hecho eco de esta posibilidad en la STC 200/1987 y poste-
riormente en la STC 227/2002. El Tribunal Constitucional parte de una afirmacin segn la cual, no resulta
atendible el argumento de que los demandantes de amparo debieron interponer recurso de suplicacin contra
la Sentencia de instancia solicitando un pronunciamiento de condena de la empresa, para conjurar el riesgo
de que, ante un eventual recurso de suplicacin interpuesto por el FOGASA, que fuere estimado, no resultase
en definitiva condenado ninguno de los dos demandados para responder del pago de los crditos salariales.
En primer lugar, porque no puede imponerse a quien obtiene una Sentencia favorable a sus intereses, la carga
de anticiparse a la decisin que puede adoptar la parte condenada acerca de si recurre esa Sentencia o si se
aquieta al fallo, para aadir que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia debi, pues, atendidas
las circunstancias del caso, pronunciarse tambin en el fallo de su Sentencia sobre el sujeto responsable del
pago de los crditos salariales reclamados, en lugar de limitarse a absolver al FOGASA partiendo de la respon-
sabilidad solidaria de la empresa codemandada cuya insolvencia no consta, habida cuenta que dicha empresa
haba sido absuelta en la Sentencia de instancia. Al no llevar a cabo dicho pronunciamiento, el rgano judicial
provoc una indefensin real y efectiva a los demandantes, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva que
reconoce el art. 24.1 CE.
Caso prctico 30.7. La sentencia de suplicacin que estima el recurso de una de las empresas que
haba sido condenada como integrante de un grupo empresarial, y declara la inexistencia de tal figura jurdica,
beneficia al resto de las empresas que haban sido condenadas como integrantes del grupo y que no haban
recurrido la sentencia?
Respuesta. La cuestin ha sido resuelta en sentido afirmativo de acuerdo con la doctrina establecida por
la Sala I del Tribunal Supremo, en aplicacin de lo dispuesto en el art. 1148 CC. La STS 21-12-2000 (R
4383/1999) razona que los efectos de la actuacin procesal de uno de los condenados, alcanzan a su
coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lgica
que, la declaracin anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios al pago,
por inexistencia objetiva de la obligacin de indemnizar, afecte, con igual extensin, a los dems que con l
fueron solidariamente condenados.
5. EL RECURSO DE CASACIN ORDINARIO

Bibliografa bsica: Charro Baena, P., Los motivos de la casacin social comn, Pamplona, Aranzadi,
2005. Ugalde Gonzlez, J. I., El recurso de casacin laboral, Madrid, La Ley, 2009.
11. Fundamento del recurso de casacin. Situada en el vrtice del organigrama ju-
risdiccional, la casacin se configura como smbolo de la supremaca de la Sala Cuarta del
Tribunal Supremo y opera como garanta de la coherencia decisional y de la eficacia de la
orientacin jurisprudencial. Su posicin privilegiada en el sistema de impugnacin, como
ltimo recurso jurisdiccional, se dirige as a velar por la pureza de la aplicacin del Derecho
(ius constitutionis), a la vez que las partes recurren a la misma para evitar posibles errores de
los Tribunales (ius litigatoris).
12. Resoluciones recurribles. Las resoluciones recurribles en casacin ordinaria ante la

Sala Cuarta del Tribunal Supremo pueden ser tanto resoluciones de fondo como aquellas
que deciden sobre aspectos de trmite, a saber:
1) Las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Jus-
ticia o de la Audiencia Nacional, cuando conocen en instancia (arts. 205.1 LJS). Se excep-
tan las sentencias dictadas en procesos de impugnacin de actos de las Administraciones
pblicas atribuidos al orden social en las letras n) y s) del artculo 2 que sean susceptibles de
valoracin econmica cuando la cuanta litigiosa no exceda de 150.000 euros. En todo caso
sern recurribles en casacin las sentencias dictadas en procesos de impugnacin de la re-
solucin administrativa recada en los procedimientos de extincin de contratos de trabajo
por fuerza mayor regulados en el art. 51.7 ET (art. 206.1 LJS).
2) Los autos que resuelvan el recurso de reposicin interpuesto contra la resolucin en que la
Sala, antes del acto de juicio, declare la falta de jurisdiccin o competencia (art. 206.2 LJS).
3) Los autos dictados por dichas Salas que resuelvan el recurso de reposicin, o de revi-
sin, en su caso, interpuesto contra la resolucin que disponga la terminacin anticipada
del proceso: a) Por satisfaccin extraprocesal o prdida sobrevenida de objeto. b) Por falta
de subsanacin de los defectos advertidos en la demanda no imputable a la parte o a su

representacin procesal o por incomparecencia injustificada a los actos de conciliacin y
juicio, siempre que por caducidad de la accin o de la instancia u otra causa legal no fuera
jurdicamente posible su reproduccin ulterior (art. 206.3 LJS).
4) Los autos que decidan el recurso de reposicin interpuesto contra los que dicten
dichas Salas y los autos que decidan el recurso de revisin interpuesto contra los decretos
del secretario judicial, dictados unos y otros en ejecucin definitiva de sentencia, en los si-
guientes casos: a) Cuando denieguen el despacho de ejecucin. b) Cuando resuelvan puntos
sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo
ejecutoriado. c) Cuando pongan fin al procedimiento incidental en la ejecucin decidiendo
cuestiones sustanciales no resueltas o no contenidas en el ttulo ejecutivo (art. 206.4 LJS).
5) Los autos que, en ejecucin provisional, y en los mismos casos anteriores, excedan
materialmente de los lmites de la misma o declaren la falta de jurisdiccin o competencia
del orden social (art. 206.4 c) LJS).
13. Motivos del recurso. Se trata de un recurso extraordinario, de manera que su in-
terposicin se tiene que amparar en alguno de los motivos enumerados en el art. 207 LJS,
que son:
1) Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin, bien sea desde la contemplacin
de la jurisdiccin espaola en su conjunto, bien desde la distribucin en sus distintos r-
denes materiales, bien desde la distribucin material entre la Jurisdiccin y la Administra-
cin.
2) Incompetencia o inadecuacin del procedimiento. En este motivo se mezclan dos posi-
bles causas: una referida a la distribucin competencial dentro de los rganos que integran
el orden material social de la jurisdiccin y otra referida a la posible sustanciacin de la
cuestin litigiosa por un cauce procedimental que no es el previsto por la norma procesal
laboral en atencin a la causa petendi esgrimida.
3) Quebrantamiento de las formas esenciales en relacin con: (a) Las normas reguladoras
de la sentencia. (b) Las normas que rigen los actos y garantas procesales, siempre que en
este supuesto se haya causado indefensin. Para que este motivo pueda prosperar, se ha de
haber formulado, en tiempo y forma, la pertinente protesta.
4) Error en la apreciacin de pruebas: el error ha de basarse exclusivamente en prueba
documental que ha de obrar en los autos y de la que resulte la equivocacin del juzgador,
sin venir contradicha por otros elementos probatorios.
5) Infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueran
aplicables para resolver la cuestin litigiosa. Por normas sustantivas ha de considerarse cual-
quiera aplicable al supuesto de fondo, siendo indiferente que sea una norma laboral o de
otra rama del ordenamiento laboral, e, incluso, se ha sostenido que podr ser una norma
procesal, pues en determinados supuestos el contenido de la infraccin es procesal, como
sucede cuando se denuncia la cosa juzgada (Montero Aroca). Por jurisprudencia ha de
entenderse la doctrina emanada del Tribunal Supremo al menos en dos sentencias, que se
han de citar, aprecindose identidad entre stas y el litigio concreto objeto de casacin; no
obstante, si se trata de una sentencia dictada en casacin para unificacin de doctrina slo
es necesario citar una, mxime si se trata de una sentencia estimatoria dictada en el recurso
de casacin especial para la fijacin de doctrina jurisprudencial, que se publica en el BOE
(art. 219.3 LJS)
14. Tramitacin procedimental. La tramitacin del recurso de casacin se desarrolla

atendiendo a las siguientes fases:
1) Preparacin del recurso. El art. 208 LJS establece el mismo requisito de anunciar el
recurso que se establece para el de suplicacin, pero en esta ocasin lo denomina prepa-
racin del recurso. La preparacin deber realizarse ante el rgano colegiado que dict la
resolucin judicial que se recurre en casacin en el plazo de cinco das desde la notificacin
de aqulla.
a) Las posibles formas de formalizar la preparacin del recurso de casacin son: (a) la mera
manifestacin en el momento de la notificacin, (b) la comparecencia ante la secretara del
rgano colegiado que dict la resolucin impugnada, (c)el escrito ante la Sala que dict la
resolucin impugnada. La manifestacin, la comparecencia o el escrito puede ser de la pro-
pia parte o de su abogado, graduado social colegiado o representante.
b) A continuacin, el secretario judicial de la Sala a quo deber tomar una de las siguientes
decisiones: (1) Tener por preparado el recurso; contra esta decisin no cabe recurso, sin per-
juicio de que la parte recurrida se oponga a la admisin del recurso en trmite ulterior (art.
209.1 LJS). (2) Dar un plazo de subsanacin de cinco das si constata defectos susceptibles
de ser corregidos (los mismos vistos para el recurso de suplicacin) (art. 209.1, en relacin
con el art. 230.5 LJS). (3) Dar cuenta a la Sala a quo para que resuelva mediante auto mo-
tivado, si as se considera, tener por no preparado el recurso cuando: a) La resolucin no sea
recurrible en casacin. b) La preparacin del recurso incurra en defecto insubsanable, como
es no realizar la consignacin dentro del plazo. c) La preparacin se hubiera realizado fuera
del plazo. d) No se hubiera subsanado el defecto tras ser emplazada la parte por el secretario.
El auto por el que la Sala a quo tiene por no preparado el recurso de casacin es recurrible
en queja ante el Tribunal Supremo (art. 209.2 LJS).
2) Interposicin del recurso. Admitida la preparacin del recurso, el secretario judicial del
rgano a quo emplazar a las partes, por el orden de preparacin si son varias, para que en
quince das formalicen el recurso. Durante este plazo, que se cuenta a partir de la notifica-
cin de la resolucin al letrado designado, los autos se encontrarn a su disposicin, para
su entrega o examen, en soporte convencional o mediante acceso informtico o soporte
electrnico, de disponerse de estos medios. En este ltimo supuesto, la puesta a disposicin
ser comn a todas las partes, para que la formalizacin de los recursos se haga dentro de un
plazo comn a todos los recurrentes (art. 209.3 LJS). El escrito de formalizacin se presenta
ante la Sala a quo por el abogado designado, con tantas copias como partes recurridas (art.
210.1 LJS). En el escrito se expresarn por separado, con el necesario rigor y claridad, cada
uno de los motivos de casacin, razonando su pertinencia y fundamentacin y el contenido
concreto de la infraccin o vulneracin cometidas, haciendo mencin precisa de las normas
sustantivas o procesales infringidas, as como, en el caso de invocacin de quebranto de doc-
trina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada y,

en particular, los siguientes extremos: a) En los motivos basados en infraccin de las normas
y garantas procesales, deber consignarse la protesta, solicitud de subsanacin o recurso
destinados a subsanar la falta o trasgresin en la instancia, de haber existido momento pro-
cesal oportuno para ello y el efecto de indefensin producido. b) En los motivos basados en
error de hecho en la apreciacin de la prueba debern sealarse de modo preciso cada uno
de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo
la formulacin alternativa de los hechos probados que se propugna (art. 210.2 LJS). Si el
recurso no se hubiera formalizado dentro del plazo conferido al efecto o si en el escrito se
hubiesen omitido de modo manifiesto los requisitos exigidos, la Sala a quo dictar auto po-
niendo fin al trmite del recurso; contra este auto, previa reposicin ante la Sala, proceder
recurso de queja ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (art. 210.3 LJS).
3) Impugnacin del recurso y alegaciones. Una vez formalizado el recurso o recursos dentro
del plazo concedido y con los requisitos exigidos, el secretario judicial proveer en el plazo
de dos das dando traslado del mismo a las dems partes por trmino comn de diez das
para su impugnacin. El escrito de impugnacin, que deber suscribir un letrado, deber
presentarse acompaado de tantas copias como sean las dems partes para su traslado a las
mismas. En el mismo se desarrollarn por separado los distintos motivos de impugnacin,
correlativos a los de casacin formulados de contrario y las causas de inadmisin que estime
concurrentes, as como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentacin del fallo
de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia
de los fundamentos aplicados por sta, pudieran igualmente sustentar la estimacin de las
pretensiones de la parte impugnante, observando anlogos requisitos que los exigidos para
la formalizacin del recurso (art. 211.1 LJS). Del escrito o escritos de impugnacin se dar
traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisi-
bilidad del recurso o los motivos subsidiarios de fundamentacin de la sentencia recurrida,
las dems partes, si lo estiman oportuno, podrn presentar directamente sus alegaciones al
respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las dems partes, dentro
de los cinco das siguientes a recibir el escrito de impugnacin (art. 211.3 LJS). Transcurri-
do el plazo de impugnacin y, en su caso, el de alegaciones, hyanse presentado o no escritos
en tal sentido, y previo traslado de las alegaciones si se hubieran presentado, se elevarn los
autos a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los cinco das siguientes (art.
212 LJS).
4) Sustanciacin ante el Tribunal Supremo. La tramitacin ante el Tribunal Supremo im-
plica: (a) decidir sobre la admisin del recurso, (b) dar traslado al Ministerio Fiscal para
informe, (c) dictar sentencia tras la deliberacin y votacin y, en su caso, tras la celebracin
de la vista.
(a) En cuanto a la decisin sobre la admisin, una vez recibidos los autos en la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, el secretario judicial podr: (i) Apreciar defectos subsanables
en el recurso, en cuyo caso conceder a la parte un plazo de cinco das para la aportacin
de los documentos omitidos o subsanacin de los defectos apreciados. De no efectuarse
la subsanacin en el tiempo y forma establecidos la Sala dictar auto de inadmisin del
recurso, contra el que slo proceder recurso de reposicin (art. 213.1 LJS). (ii) Apreciar
defectos insubsanables, en cuyo caso dar cuenta a la Sala para que sta adopte la resolucin
que proceda (art. 213.2 LJS). (iii) No apreciar defecto alguno, en cuyo caso, y tambin
cuando la parte advertida hubiera subsanado los defectos apreciados, dar cuenta al Ma-
gistrado ponente para instruccin de los autos por tres das. El Magistrado ponente dar
cuenta a la Sala del recurso interpuesto y sta, si estima que concurre causa de inadmisin,
previo informe del Ministerio Fiscal por cinco das, dictar auto inadmitiendo el recurso.
De no haberse alegado la causa de inadmisibilidad en la impugnacin, con carcter previo
oir al recurrente sobre dicho extremo por cinco das (art. 213.3 LJS). En cualquier caso,
son causas de inadmisin: el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los
requisitos para recurrir, la carencia sobrevenida del objeto del recurso, la falta de contenido
casacional de la pretensin y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos
sustancialmente iguales (art. 213.4 LJS).
(b) De haberse admitido parcial o totalmente el recurso, el secretario pasar seguidamente
los autos a la Fiscala de lo Social del Tribunal Supremo, en soporte convencional o electr-
nico, para que en el plazo de diez das, informe sobre la procedencia o improcedencia de la
casacin pretendida. El referido traslado se efectuar igualmente, a los estrictos fines de de-
fensa de la legalidad, cuando el Ministerio Fiscal sea parte en el proceso (art. 214.1 LJS).
(c) Devueltos los autos por el Ministerio Fiscal junto con su informe, si la Sala lo estima
necesario el secretario judicial sealar da y hora para la celebracin de la vista. En otro
caso, el Tribunal sealar da y hora para deliberacin, votacin y fallo, debiendo celebrarse
una u otros dentro de los diez das siguientes. La Sala dictar sentencia en el plazo de diez
das, contados desde el siguiente al de la terminacin de la vista o al de la celebracin de la
votacin (art. 214.2 y 3 LJS).
5) Efectos de la sentencia. La decisin judicial puede tener dos posibles fallos: a) Que se
desestime el recurso, en cuyo caso el fallo dispondr la prdida de las consignaciones a las
que se dar el destino que corresponda o el mantenimiento de los aseguramientos prestados
hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realizacin de los mismos y
la prdida del citado depsito (art. 217.1 LJS). b) Que se estime el recurso: en tal caso, el
contenido del fallo estar condicionado por el motivo de casacin acogido (art. 215 LJS):
(a) Si se estima la falta de jurisdiccin, la incompetencia o la inadecuacin del procedi-
miento, se anular la sentencia, dejando a salvo el derecho de dirigir la demanda ante quien
corresponda o por el procedimiento adecuado. (b) Si se aprecia un quebrantamiento de
las formas esenciales respecto a las normas o garantas de los actos procesales, se declarar
la nulidad de actuaciones y se retrotraern las mismas al momento anterior a la comisin
de dicho quebrantamiento, salvo que la infraccin se hubiera producido durante la cele-
bracin del juicio, en cuyo caso se mandarn reponer al momento de su sealamiento. (c)
Si se constata que se han vulnerado las normas reguladoras de la sentencia, la estimacin
del motivo obligar a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los trminos en que
aparezca planteado el debate, pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de
hechos probados de la resolucin recurrida y no poderse completar por el cauce procesal co-
rrespondiente, acordar la nulidad en todo o en parte de dicha resolucin y de las siguientes
actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolucin

impugnada que conservan su firmeza, y mandar reponer lo actuado al momento de dictar
sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. (d)
Si se aprecia un error en la apreciacin de la prueba o una infraccin de una norma o de la
jurisprudencia, la Sala resolver lo que corresponda dentro de los trminos en que aparezca
planteado el debate, con preferencia de la resolucin de fondo del litigio, incluso sobre
extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna
circunstancia obstativa, as como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos
de impugnacin, siempre y cuando el relato de hechos probados y dems antecedentes no
cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes. Siempre que el recurso de casacin es
estimado en todo o en parte, el fallo dispondr la devolucin de las consignaciones (en todo
o en parte) y del depsito (siempre en su totalidad) y la cancelacin total o parcial de los
aseguramientos prestados (art. 216 LJS).
6. EL RECURSO DE CASACIN PARA LA UNIFICACIN DE DOCTRINA

Bibliografa bsica: Molero Maran, M.L., El recurso de casacin para la unificacin de doctrina
en la jurisdiccin social, Lex Nova, 1997. Ivorra Mira M.J., El recurso de casacin para la unificacin de
doctrina, Tirant lo Blanch, 1997. Rodrguez-Piero Royo, M.C., El recurso de casacin para la unificacin
de doctrina, revisin crtica, La Ley-Actualidad, 1999. Jimnez Fortea, F.J., El recurso de casacin para la
unificacin de doctrina, problemas fundamentales, Valencia, Universitat de Valencia, 1999. Sempere Nava-
rro, A.V., El recurso de casacin para la unificacin de doctrina, Pamplona, Aranzadi, 1999. Desdentado
Bonete, A., De nuevo sobre la contradiccin de sentencias en el recurso de casacin para la unificacin
de doctrina, en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil,
Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 167 a 202. Moliner Tamborero, G., Recurso laboral para la unificacin
de doctrina, Madrid, Ed. Francis Lefevbre, 2003. Mercader Uguina, J.R., Las travesas por la incertidumbre
del recurso de casacin para la unificacin de doctrina, RL, 2005, n 18, pp. 33 a 56.
15. Fundamento del recurso de casacin para la unificacin de doctrina. La inexis-

tencia en el procedimiento laboral de una segunda instancia que permita conocer de las
cuestiones litigiosas supone que el conocimiento judicial termina en el recurso de suplica-
cin ante el Tribunal Superior de Justicia. La existencia de hasta veintiuna Salas de lo Social
en los diecisiete Tribunales Superiores de Justicia existentes podra provocar que supuestos
sustancialmente idnticos obtuviesen una distinta respuesta jurdica en cada uno o varios de
estos rganos colegiados. La finalidad del recurso de casacin para la unificacin de doctrina
es la de garantizar la igualdad de los ciudadanos en la aplicacin e interpretacin de la Ley
en todo el territorio nacional (STC 57/2000).
Caso prctico 30.8. Cul es el fundamento constitucional del recurso de casacin para la unificacin
de doctrina?
Respuesta. Como ha reiterado el TC en numerosas ocasiones, el recurso de casacin para la unifica-

cin de doctrina cumple una finalidad nomofilctica de depuracin del ordenamiento en su aplicacin por los
Tribunales, al modo de la casacin comn. Y tal funcin de control de legalidad presupone la existencia de
un ordenamiento jurdico nico a aplicar por los rganos de la jurisdiccin social, la articulacin de un recurso
de casacin que, precisamente por estar fundado en la infraccin de preceptos constitucionales o de normas
estatales o supracomunitarias, justifica la intervencin del Tribunal Supremo para asegurar la elaboracin de una
interpretacin y jurisprudencia unitaria (STC 90/1994). En atencin a los propios presupuestos del recurso de
casacin para la unificacin de doctrina de la LJS, la Sentencia que se dicte por la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, al casar y anular la Sentencia recurrida, es susceptible de lograr el restablecimiento, en la va judicial,
del derecho a la igualdad en la aplicacin de la Ley reconocido por el art. 14 CE (STC 141/1994).
16. Resoluciones recurribles. Son recurribles las sentencias dictadas en suplicacin

por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 218 LJS).
1) La concrecin del tipo de resoluciones recurribles se debe a la finalidad perseguida con
el recurso de casacin para la unificacin de doctrina, explicitada en el art. 219 LJS, y que
no es otra que unificar la doctrina con ocasin de sentencias dictadas en suplicacin por los
Tribunales Superiores de Justicia, que sean contradictorias: (a) Con sentencias emanadas en
suplicacin de la misma Sala de lo Social. (b) Con sentencias emanadas en suplicacin de
otra u otras Salas de lo Social de los referidos Tribunales Superiores. (c) Con sentencias del
Tribunal Supremo.
2) De acuerdo con la regla general, se encuentran excluidos de este recurso: (a) Las sen-
tencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en nica
instancia: estas sentencias pueden ser recurridas en la casacin ordinaria, del mismo modo
que sucede con las sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (art. 205.1
LJS). (b)Los autos dictados por esas Salas; contra alguno de ellos cabe casacin ordinaria
(art. 206 LJS). (c) Todas las resoluciones dictadas por rganos judiciales distintos de las
Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.
17. Presupuesto de admisibilidad: la contradiccin. La admisibilidad del recurso que-

da condicionada a la existencia de contradiccin entre sentencias.
1) Sentencias contradictorias. Junto con las resoluciones recurribles, el otro trmino de
la relacin de contradiccin est formado por las denominadas sentencias de contraste, a
las que la recurrida se compara para mostrar la oposicin o contradiccin. La sentencia de
contraste puede ser una sentencia de la misma Sala de lo Social que la recurrida, de otra u
otras Salas (de lo Social) de los Tribunales Superiores y tambin una sentencia del Tribunal
Supremo.
a) La resolucin de contraste nunca podr ser una sentencia de los Juzgados de lo Social,
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, o del extinguido Tribunal Central de Trabajo.
b) Las sentencias del Tribunal Constitucional, as como de los rganos jurisdiccionales
instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y li-
bertades fundamentales ratificados por Espaa, pueden alegarse como contradictorias, pero
tan slo en relacin con la pretensin de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia
que resuelva el recurso se limitar, en dicho punto de contradiccin, a conceder o denegar
la tutela del derecho o libertad invocados, en funcin de la aplicabilidad de dicha doctrina
al supuesto planteado (art. 219.2 LJS).
c) Anlogamente, podr invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de
Justicia de la Unin Europea en interpretacin del derecho comunitario (art. 219.2 LJS).
d) Sin perjuicio de las referencias al Tribunal Constitucional, Tribunal de Justicia de la
Unin Europea y otros tribunales internacionales en materia de derechos humanos, la Sala
Cuarta del Tribunal Supremo mantiene, por lo dems, que las sentencias contradictorias
han de ser sentencias dictadas por rganos judiciales del orden social y ello porque la uni-
ficacin de doctrina slo puede producirse en el marco del orden jurisdiccional donde el
rgano que tiene competencia para unificar ocupa la posicin superior. Como se ha dicho
con acierto, la unificacin doctrinal de los distintos rdenes jurisdiccionales desbordara las
competencias de un rgano que pertenece a un determinado orden jurisdiccional.
2) Condiciones de idoneidad. Las sentencias contradictorias han de reunir adems deter-
minados requisitos de idoneidad.
a) En primer lugar, deben ser sentencias anteriores a la sentencia recurrida. De acuerdo
con el principio de que la contradiccin es un requisito de recurribilidad inherente a la
propia sentencia como cualidad predicable de ella, se afirma que la sentencia contradictoria
debe existir con anterioridad a la sentencia recurrida, que tiene as que haber nacido con-
tradictoria (SSTS 8-3-1993, RJ 1712).
b) En segundo lugar, la sentencia que se propone como contradictoria debe ser firme. La
exigencia de firmeza se justifica por la necesidad de que, en atencin a razones de seguridad
jurdica y economa procesal, los criterios doctrinales con los que se establece la compara-
cin tengan una relativa consistencia y no estn sometidos a modificacin o alteracin (STS
25-3-1994, RJ 2639). Las sentencias invocadas como doctrina de contradiccin debern
haber ganado firmeza a la fecha de finalizacin del plazo de interposicin del recurso (art.
221.3 LJS).
c) Finalmente, las sentencias de contraste que se aleguen en el escrito de interposicin
del recurso tienen que haberse citado en el escrito de preparacin del recurso: las sentencias
que no hayan sido objeto de expresa mencin en el escrito de preparacin no podrn ser
posteriormente invocadas en el escrito de interposicin (art. 221.4 LJS). Es necesario indi-
car la sentencia o sentencias contradictorias con la recurrida y exponer el ncleo bsico de
la contradiccin, entendido como la determinacin del sentido y alcance de la divergencia
entre sentencias. No es necesario, sin embargo, un anlisis detallado de las sentencias que se
comparan, pues ste corresponde a la relacin precisa y circunstanciada de la contradiccin,
que ha de exponerse en el escrito de interposicin del recurso (STS 15-6-1999, RJ 5217).
3) La determinacin de las identidades. El art. 219 LJS exige que las sentencias compara-
das sean contradictorias. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sealado con reiteracin
que la contradiccin no surge de una comparacin abstracta de doctrinas, sino de una
oposicin de pronunciamientos concretos recados en conflictos sustancialmente iguales
(SSTS 27-1-1992, RJ 92). Lo que significa que no pueden compararse a estos efectos de
forma aislada las doctrinas que recojan las sentencias objeto de examen. El art. 219 LJS se
refiere a estas dos exigencias de la contradiccin entre sentencias: a) La existencia de pro-
nunciamientos distintos. b) Que se producen respecto de los mismos litigantes u otros
diferentes en idntica situacin, en mrito a hechos, fundamentos y pretensiones sustan-
cialmente iguales.
a) En relacin con los sujetos, se exige que las controversias se refieran a los mismos liti-
gantes u otros diferentes en idntica situacin (art. 219 LJS).
b) La identidad se refiere tambin a los hechos, fundamentos y pretensiones. (a) Los

hechos declarados probados en la sentencia recurrida y en la que sirve de contraste han de
ser sustancialmente iguales. Para un correcto entendimiento del precepto hay que precisar
que los hechos son los que se declaran probados en las sentencias comparadas. (b) Los
dos relatos histricos han de ser el supuesto fctico de una misma norma, es decir, han de
ser sustancialmente iguales desde el punto de vista jurdico. (c) Las peticiones han de ser
tambin sustancialmente iguales: han de servirse de un mismo bien de la vida y a la misma
clase de tutela judicial (Montero Aroca). La identidad sustancial de la controversia ha de
construirse, por tanto, teniendo en cuenta el objeto de la pretensin (lo que se pide, que es
lo que la Ley denomina pretensiones) y su fundamento (la causa petendi), entendido
este ltimo como el hecho o el conjunto de hechos que, puestos en relacin con la norma,
sirven de apoyo a la pretensin (Desdentado).
Caso prctico 30.9. Es conforme al art. 24.1 CE la exigencia de identidad sustancial de las controver-
sias que viene exigiendo la doctrina del Tribunal Supremo?
Respuesta. La identidad de las controversias a efectos de la unificacin de doctrina es de difcil aprecia-

cin en determinadas materias, en las que lo decisivo es la realizacin de valoraciones individualizadas a partir
de un conjunto amplio de circunstancias concurrentes. As se ha sealado para la calificacin de conductas a
efectos de despido disciplinario, en la que la identidad es prcticamente inexistente, salvo casos excepcio-
nales, porque las circunstancias individualizadoras de la variedad de conductas, participacin de los actores,
graduacin de su responsabilidad y circunstancias concurrentes individualizan cada caso (SSTS 2-4-1992,
RJ 2590 y 29-1-1997, RJ 641). Este criterio se ha aplicado tambin a la valoracin de los incumplimientos
empresariales a efectos de la resolucin del contrato (STS 13-7-1998, RJ 6169), a la valoracin de los indicios
de fraude y a la calificacin de infracciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Tambin se ha
cuestionado la constitucionalidad de este criterio. El amparo se plante en relacin con la calificacin de la in-
capacidad permanente y fue rechazado por la STC 53/1996, que considera que la exclusin de la identidad
en este tipo de litigios casusticos, en los que no hay una plena coincidencia de todos los factores de calificacin
no es contraria al principio de igualdad en la aplicacin de la Ley, ni al derecho a la tutela judicial efectiva. No
hay tratamiento diferente arbitrario, porque la Sala se ha atenido a un criterio firmemente asentado tanto en la
casacin ordinaria, como en unificacin de doctrina sobre la dificultad de apreciar la identidad sustancial en
esta materia. Tampoco hay infraccin del art. 24 CE, pues la decisin de inadmitir el recurso no es arbitraria,
ni infundada.
18. Motivos del recurso. Al hallarnos ante un recurso de casacin, el mismo requiere,
dada su naturaleza extraordinaria, la existencia de una limitacin de motivos posibles. En
este sentido, la contradiccin no es un motivo de recurso, pues su existencia dar lugar a la
admisin pero no a la estimacin del recurso planteado. De conformidad con lo establecido
en el art. 224 LJS, los motivos del recurso son todos los del art. 207 LJS, excepto el corres-
pondiente al apartado d), esto es, el error en la apreciacin de la prueba.
19. Tramitacin procedimental. La tramitacin del recurso de casacin se desarrolla

atendiendo a las siguientes fases:
1) Preparacin del recurso. El escrito de preparacin del recurso de casacin para la uni-
ficacin de doctrina se presentar ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
que dict la sentencia de suplicacin (art. 221.1 LJS). Podr prepararlo cualquiera de las
partes en el litigio o el Ministerio Fiscal, en el plazo de diez das a partir de la notificacin
de la sentencia de suplicacin (art. 220.1 LJS).
a) A diferencia de lo que sucede con los recursos de suplicacin y casacin ordinaria, el

escrito de preparacin del recurso de casacin para la unificacin de doctrina entraa una
mayor complejidad, dado que, adems de manifestar que tiene el propsito de formalizarlo,
debe exponer de forma sucinta la concurrencia de los siguientes requisitos: (a) Exponer cada
uno de los extremos del ncleo de la contradiccin, determinando el sentido y alcance de
la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atencin a la identidad de la
situacin, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia
de pronunciamientos. (b) Hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de
la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los
puntos de contradiccin (art. 221.2 LJS).
Caso prctico 30.10. La obligacin de seleccionar una nica sentencia a los efectos de acreditar la
contradiccin doctrinal es conforme a la Constitucin?
Respuesta. El ATS 15-3-1995, dictado en Sala General, se enfrent a un caso realmente singular en
que se peda la aportacin de 129 sentencias contradictorias. Es lo que el auto califica como una peticin
excesiva y desmesurada, pero que puso de relieve las consecuencias absurdas y negativas de la tesis de la
inexistencia de un lmite de aportacin. Esta tesis se traduca en una prctica abusiva que para asegurar la con-
tradiccin multiplicaba el nmero de sentencias alegadas como contradictorias con una grave perturbacin en
el funcionamiento del recurso. Las STC 89/1998, 53/2000; 57/2000 y 68/2000, 51/2001 y, finalmen-
te, la STC 226/2002, rechazaron la existencia de vulneracin de citado derecho fundamental. Los referidos
pronunciamientos consideraron razonable la posicin de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pues se
funda en la necesidad de preservar el principio de celeridad, el cuidado y correccin de la relacin precisa
y circunstanciada de la contradiccin y la defensa del equilibrio procesal en relacin con la parte recurrida.
En estos casos, como haba reiterado en anteriores pronunciamientos ese Tribunal, tampoco queda afectado el
derecho a la defensa, como pretende el recurrente, porque no se limita ningn tipo de alegacin en el marco
del recurso: la cita de doctrina de suplicacin o de jurisprudencia no sufre ninguna restriccin. Por otra parte, el
lmite de los medios de defensa es posible cuando su utilizacin es superflua y es, por definicin, superflua la
designacin de varias sentencias cuando basta que la contradiccin exista con una.
b) El escrito de preparacin tiene que ir firmado por abogado (art. 221.2 LJS).
c) Presentado el escrito de preparacin, el Secretario judicial tendr por preparado el re-
curso, a no ser que no se hayan cumplido los requisitos, en cuyo caso, de tratarse de defectos
subsanables, el secretario requerir su subsanacin, dando cuenta a la Sala si aqulla no se
produjera para que resuelva lo que proceda (art. 222.1 LJS). Si la resolucin impugnada
no fuera recurrible en casacin, si el recurso no se hubiera preparado dentro de plazo, si el
escrito de preparacin no contuviera las menciones exigidas para la fundamentacin del re-
curso, o si el recurrente hubiera incumplido los requisitos necesarios para la preparacin del
recurso de modo insubsanable o no hubiera subsanado dichos requisitos dentro del trmino
conferido al efecto, la Sala de suplicacin declarar, mediante auto, tener por no preparado
el recurso. Contra este auto podr recurrirse en queja ante la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo (art. 222.2 LJS).
2) Formalizacin del recurso y personacin ante el Tribunal Supremo. Quienes hubieran
presentado escritos de preparacin debern formalizar el recurso en el plazo comn de quin-
ce das siguientes a la notificacin de la resolucin sobre la preparacin al letrado o letrados
designados. Trascurrido dicho plazo sin haberlo formalizado se pondr fin al recurso me-
diante auto de la Sala a quo, contra el que cabr recurrir en reposicin y luego en queja ante
el Tribunal Supremo. (art. 223.3 LJS). Presentado en tiempo el escrito de interposicin, el
secretario emplazar a las dems partes para su personacin por escrito ante la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de los diez das siguientes. La parte recurrente
se entender personada de derecho con la remisin de los autos (art. 223.4 LJS). Los autos
se remitirn por el secretario a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los cinco
das siguientes al emplazamiento (art. 223.5 LJS). Si la parte o partes recurridas no se perso-
nan, el trmite del recurso seguir adelante sin su intervencin (art. 226.1 LJS).
3) El escrito de interposicin. El escrito de interposicin del recurso deber contener: (a)
Una relacin precisa y circunstanciada de la contradiccin alegada, evidenciando que con-
curre la sustancial contradiccin de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las
identidades subjetivas y objetivas requeridas. (b) La fundamentacin de la infraccin legal
cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unifica-
cin de la interpretacin del derecho y la formacin de la jurisprudencia (art. 224.1 LJS).
A estos efectos, en el escrito se expresar separadamente, con la necesaria precisin y clari-
dad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casacin, en relacin con los puntos de
contradiccin, razonando la pertinencia y fundamentacin de cada motivo y el contenido
concreto de la infraccin o vulneracin cometidas, haciendo mencin precisa de las normas
sustantivas o procesales infringidas, as como, en el caso de que se invoque la unificacin
de la interpretacin del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de
las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada (art. 224.2 LJS). Slo
podr invocarse una sentencia por cada punto de contradiccin, que deber elegirse nece-
sariamente de entre las designadas en el escrito de preparacin y ser firme en el momento
de la finalizacin del plazo de interposicin (art. 224.3 LJS). Con el escrito de interposi-
cin, de no haberse aportado con anterioridad, podr hacerse aportacin certificada de la
sentencia o sentencias contrarias, acreditando su firmeza en la fecha de expiracin del plazo
de interposicin, o con certificacin posterior de que gan firmeza dentro de dicho plazo
la sentencia anteriormente aportada. Si la parte recurrente no aporta la certificacin de la
sentencia y de su firmeza en tiempo oportuno se reclamar de oficio por la secretara de la
Sala (art. 225.4 LJS).
4) Decisin del Tribunal Supremo sobre admisin del recurso. Recibidos los autos en la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, si el secretario judicial apreciara el defecto insubsanable
de haberse preparado o interpuesto fuera de plazo dictar decreto poniendo fin al trmite
del recurso, contra el que slo proceder recurso de revisin. De apreciar defectos subsana-
bles en la tramitacin del recurso, o en su preparacin e interposicin, conceder a la parte
un plazo de diez das para la aportacin de los documentos omitidos o la subsanacin de los
defectos apreciados. De no efectuarse la subsanacin en el tiempo y forma establecidos, dar
cuenta a la Sala para que resuelva lo que proceda y de dictarse auto poniendo fin al trmite
del recurso. Contra dicho auto slo proceder recurso de reposicin (art. 225.1 LJS). De no
haber apreciado defectos el secretario, o una vez subsanados los advertidos, o si el secretario
apreciare defectos insubsanables, sea en la preparacin o en la interposicin, distintos de los
de su preparacin o interposicin fuera de plazo, dar cuenta al Magistrado ponente para
instruccin de los autos por tres das (art. 225.2 LJS). El Magistrado ponente dar cuenta
a la Sala del recurso interpuesto y de las causas de inadmisin que apreciare, en su caso. Si
la Sala estimare que concurre alguna de las causas de inadmisin referidas, acordar or al
recurrente sobre las mismas por un plazo de cinco das, con ulterior informe del Ministerio
Fiscal por otros cinco das, de no haber interpuesto el recurso (art. 225.3 LJS). A tales efec-
tos, son causas de inadmisin: el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de
los requisitos procesales para preparar o interponer el recurso, la carencia sobrevenida del
objeto del recurso, la falta de contenido casacional de la pretensin y el haberse desestimado
en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales (art. 225.4 LJS). Si la Sala
estima que concurre alguna de estas causas, dictar auto declarando la inadmisin, sin que
quepa recurso contra dicha resolucin (at. 225.5 LJS).
5) Impugnacin del recurso. De no haberse apreciado causa de inadmisin en el recurso,
el secretario judicial dar traslado del escrito de interposicin a la parte o partes personadas
para que formalicen su impugnacin dentro del plazo comn de 15 das (art. 226.2 LJS).
6) Intervencin del Ministerio Fiscal. Hyanse presentado o no escritos de impugnacin,
el secretario judicial dar traslado de los autos a la Fiscala de lo Social del Tribunal Supremo
para que informe sobre la procedencia o improcedencia de la casacin pretendida. El refe-
rido traslado se efectuar igualmente, a los estrictos fines de defensa de la legalidad, aunque
el Ministerio Fiscal sea parte en el proceso (art. 226.3 LJS).
7) Resolucin del recurso de casacin. Devueltos los autos por el Fiscal, junto con su infor-
me, la Sala sealar da para la deliberacin, votacin y fallo; la sentencia deber dictarse en
el plazo de diez das desde la votacin (art. 227.1 LJS).
8) Contenido y efectos de la sentencia. Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara
que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casar y anular esta sentencia y resolver
el debate planteado en suplicacin con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doc-
trina, alcanzando a las situaciones jurdicas particulares creadas por la sentencia impugnada
(art. 228.2 LJS). Los pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al
resolver estos recursos en ningn caso alcanzarn a las situaciones jurdicas creadas por las
resoluciones precedentes a la impugnada (art. 228.1 LJS). En la sentencia se resolver lo que
proceda sobre depsitos, consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas (art.
228.2 y 3 LJS).
20. El recurso de casacin del Ministerio Fiscal para la fijacin de doctrina juris-
prudencial. Bajo el mismo rtulo de recurso de casacin para unificacin de doctrina, el
art. 219.3 LJS regula un recurso de casacin especial, que slo puede plantear el Ministerio
Fiscal, cuyo objeto no es tanto la unificacin de doctrina, o no slo la unificacin, cuanto
ms ampliamente la fijacin de doctrina jurisprudencial (art. 219.3.VI y VII LJS). Este
recurso de casacin puede formularlo el Ministerio Fiscal en tres supuestos: a) Cuando, sin
existir doctrina unificada en la materia de que se trate, se hayan dictado pronunciamientos
distintos por los Tribunales Superiores de Justicia, en interpretacin de unas mismas normas
sustantivas o procesales y en circunstancias sustancialmente iguales. b) Cuando se constate
la dificultad de que la cuestin pueda acceder a unificacin de doctrina segn los requisitos
ordinariamente exigidos. c) Cuando las normas cuestionadas por parte de los tribunales del
orden social sean de reciente vigencia o aplicacin, por llevar menos de cinco aos en vigor
en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia, y no existieran an

resoluciones suficientes e idneas sobre todas las cuestiones discutidas que cumplieran los
requisitos generales de contradiccin.
1) Objeto del recurso. Este recurso de casacin especial tiene por objeto primario y fun-
damental fijar la doctrina jurisprudencial, siendo secundaria en este contexto la situacin
jurdica particular derivada de la sentencia recurrida, que puede resultar afectada o no, se-
gn se manifiesten las partes en la tramitacin del recurso. En defecto de solicitud de parte,
la regla general es que la sentencia no tendr efectos en dicha situacin jurdica particular y
que el fallo estimatorio fijar con carcter general la doctrina jurisprudencial, a cuyo efecto
se contempla su publicacin en el BOE y que, a partir de su insercin en l, el fallo comple-
mente el ordenamiento jurdico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales
del orden social que no sean el propio Tribunal Supremo (prrafo 7 del art. 219.3 LJS).
2) Iniciativa para el recurso. El recurso slo puede formularlo el Ministerio Fiscal. Sin
embargo, esta formulacin puede resultar de la propia iniciativa del ministerio pblico (de
oficio) o de la instancia de sindicatos y asociaciones representativas de intereses: concreta-
mente, a instancia de los sindicatos, organizaciones empresariales, asociaciones representa-
tivas de los trabajadores autnomos econmicamente dependientes o entidades pblicas
que, por las competencias que tengan atribuidas, ostenten inters legtimo en la unidad
jurisprudencial sobre la cuestin litigiosa (art. 219.3.I LJS).
3) Tramitacin. Este recurso especial del Ministerio Fiscal est sujeto a unas reglas de tra-
mitacin especiales, que lo singularizan procedimentalmente frente al recurso de casacin
para unificacin de doctrina. Concretamente: (a) Preparacin. El recurso podr prepararlo
la Fiscala de Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez das siguientes a la
notificacin a la Fiscala de la Comunidad Autnoma de la sentencia impugnada, median-
te escrito reducido a la manifestacin del propsito de entablar el recurso y exponiendo
sucintamente la fundamentacin que se propondr desarrollar en el mismo (art. 219.3.II
LJS). (b) Posible adhesin de las partes. El escrito de preparacin se presentar ante la Sala
que dict la resolucin impugnada y del mismo se dar traslado a las dems partes, hayan
o no preparado las mismas recurso. Las partes podrn dentro de los cinco das siguientes,
solicitar que en el recurso el Ministerio Fiscal interese la alteracin de la situacin jurdica
particular resultante de la sentencia recurrida y el contenido de las pretensiones que el
ministerio pblico habra de formular en su nombre en tal caso (art. 219.3.III LJS). (c)
Personacin ante el Tribunal Supremo. Trascurrido el plazo anterior, aunque no se hubieran
presentado escritos de las partes en el sentido expresado, se elevarn los autos a la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo junto con los escritos de preparacin que se hubieran presen-
tado y las actuaciones que se hubieren practicado hasta ese momento en el estado en que
se encuentren, previo emplazamiento por el secretario judicial a las dems partes que no
hubieran recurrido para su personacin por escrito por medio de letrado ante la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de los diez das siguientes. La parte recurrente
en su caso, y el Ministerio Fiscal se entendern personados de derecho con la remisin de
los autos (art. 219.3.IV LJS). (d) Actuaciones ulteriores. Las actuaciones ulteriores se segui-
rn ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo conforme a las reglas establecidas en los
artculos 222 a 228 LJS para el recurso de casacin para la unificacin de doctrina, con las
adaptaciones necesarias teniendo en cuenta las especialidades de esta modalidad del recurso
(art. 219.3.V LJS).
4) Sentencia. En caso de estimacin del recurso, la sentencia fijar en el fallo la doctrina
jurisprudencial y podr afectar a la situacin jurdica particular derivada de la sentencia
recurrida conforme a las pretensiones oportunamente deducidas por el Ministerio Fiscal y
por las partes comparecidas en el recurso que se hubieren adherido al mismo (art. 219.3.VI
LJS). En defecto de solicitud de parte o en el caso de que las partes no hayan recurrido, la
sentencia respetar la situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida y en
cuanto afecte a las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal, de ser estimatoria, fijar
en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, el fallo se publicar en el Boletn Ofi-
cial del Estado y, a partir de su insercin en l, complementar el ordenamiento jurdico,
vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social
diferentes al Tribunal Supremo (art. 219.3.VII LJS).
7. DISPOSICIONES COMUNES A LOS RECURSOS DE SUPLICACIN

Y CASACIN
Bibliografa bsica: Mercader Uguina, J. R., Comentario a los artculos 229 a 235, en AA.VV.
(Coord. Monereo, J.L.), Ley de la Jurisdiccin Social. Estudio tcnico jurdico y sistemtico de la Ley
36/2011, de 10 de octubre, Granada, Comares, 2013, pp. 1263 a 1302.
21. Depsito para recurrir. Al anunciar el recurso de suplicacin o preparar el de

casacin, habr de consignarse como depsito 300 euros si se trata del de suplicacin o
600 euros si el recurso fuera el de casacin, incluido el de casacin para la unificacin de
doctrina. Estn exentos de esta obligacin: (a) Los trabajadores, causahabientes suyos o
beneficiarios del rgimen pblico de la seguridad social (art. 229.1 LJS). (b) El Estado,
las Comunidades Autnomas, las entidades locales y las entidades de derecho pblico
con personalidad jurdica propia vinculadas o dependientes de los mismos, as como
las entidades de derecho pblico reguladas por su normativa especfica y los rganos
constitucionales. (c) Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia
gratuita (art. 229.4 LJS).
1) Finalidad del depsito. La obligacin de tener que proceder a depositar una deter-
minada cantidad fija por quien pretende recurrir una resolucin judicial tiene como fi-
nalidad evitar posibles conductas procesales encaminadas simplemente a alargar el pleito,
sin intencin alguna de buscar realmente la revocacin de la resolucin que se recurre. La
cantidad depositada se perder para la parte depositante, ingresndose en el Tesoro Pblico
(art. 229.3 LJS), siempre que el recurso resulte totalmente desestimado, pero se reintegrar
totalmente al depositante en todos los supuestos de estimacin total o parcial del recurso
(arts. 203.3, 216.3, 228.3 LJS).
2) Entidad depositaria. Los depsitos se constituirn en la cuenta de depsitos y consig-
naciones correspondiente al rgano que hubiere dictado la resolucin recurrida. El secre-
tario judicial verificar en la cuenta la realizacin del ingreso, debiendo quedar constancia
de dicha actuacin en el procedimiento (art. 229.2 LJS). Los secretarios judiciales y dems
personal de la oficina judicial informarn a quien deba realizar un ingreso en las Cuentas
de Depsitos y Consignaciones de los requisitos necesarios para ello y, en todo caso, le
facilitarn el cdigo completo de la cuenta general y de la cuenta expediente en el que se
deba realizar aqul, as como la clave de la Entidad de crdito y la de la sucursal en la que se
encuentre abierta la cuenta correspondiente (art. 8.5 RD 467/2006).
22. Las consignaciones. Si los depsitos cumplen una finalidad meramente disuasoria,
las consignaciones, adems, cumplen hasta otras tres finalidades, puestas de manifiesto por
la doctrina, como son garantizar el fallo de la resolucin impugnada, sustituir la medida
cautelar de embargo preventivo y facilitar la ejecucin provisional de aqulla. El art. 230.1
LJS seala que cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad,
ser indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite,
al anunciar el recurso de suplicacin o al preparar el recurso de casacin, haber consignado
en la oportuna entidad de crdito y en la Cuenta de Depsitos y Consignaciones abierta
a nombre del rgano jurisdiccional la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse
la consignacin en metlico por el aseguramiento mediante aval solidario de duracin in-
definida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crdito. En este ltimo
caso, el documento de aseguramiento quedar registrado y depositado en la oficina judicial.
El secretario expedir testimonio del mismo para su unin a autos, facilitando el oportuno
recibo. En el caso de condena solidaria, la obligacin de consignacin o aseguramiento
alcanzar a todos los condenados con tal carcter, salvo que la consignacin o el asegura-
miento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente
carcter solidario respecto de todos ellos para responder ntegramente de la condena que
pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos (art. 230.1.II LJS).
Los requisitos de consignacin o aseguramiento de la condena deben justificarse, junto
con la constitucin del depsito, en el momento del anuncio o preparacin del recurso (art.
230.3 LJS). El incumplimiento absoluto de estos requisitos de consignacin o aseguramien-
to determina tener por no anunciado o preparado el recurso (art. 230.4 LJS). En cambio,
es subsanable el incumplimiento por insuficiencia de la consignacin o aseguramiento efec-
tuados (art. 230.5 a) LJS) o el incumplimiento de la formalidad de aportar el justificante
correspondiente (art. 230.5 b) LJS).
Caso prctico 30.11. El Juzgado de lo Social de Madrid n 21 dict sentencia por la que condenaba a
los luego recurrentes en amparo, en su calidad de administradores de la empresa B. y N. SA, al pago de las
cantidades adeudadas por tal empresa a los trabajadores demandantes (la suma ascenda a 7.512.651 ).
Los actores impugnaron dicha resolucin insistiendo en que les resultaba imposible realizar la consignacin de la
cantidad objeto de condena. Con posterioridad, el Juzgado n 21, tuvo por no anunciado el recurso de suplica-
cin que se haba presentado, al no haberse realizado la consignacin, despus de denegado el beneficio de
justicia gratuita. Consideran los recurrentes que, en este caso, los argumentos utilizados por el Juzgado, y luego
reiterados por los Autos posteriores que consumaron la denegacin del acceso al recurso, no son admisibles
constitucionalmente, y suponen un obstculo arbitrario y desproporcionado al acceso al recurso, por lo que
existe una vulneracin de relevancia constitucional. Los recurrentes acreditaron la cuanta real de sus ingresos y
patrimonios personales, y de ellos se deduca notoriamente la absoluta imposibilidad de garantizar ms de siete
millones de euros. Puede considerarse que vulnera la tutela judicial efectiva la no aceptacin en el proceso
judicial de la hipoteca proporcionada por la empresa recurrente para cumplir con la consignacin debida?
Respuesta. De la lectura conjunta de las STC 30/1994 y 64/2000 pueden extraerse diversos criterios a
la hora de proceder a la admisin de garantas reales para hacer efectiva la consignacin exigida para recurrir.
En primer lugar, para que la referida alteracin sea posible se hace preciso demostrar la existencia de una
dificultad extrema, casi insalvable, para el cumplimiento de la exigencia de consignacin. De forma que ms
que dificultad (), en trminos realistas, poda hablarse casi de imposibilidad, con la consecuente privacin
de la posibilidad del recurso y afectacin lesiva del art. 24 CE, a tenor de lo sealado por la STC 64/2000.
Tambin se exige una especial atencin al esfuerzo realizado por el empresario recurrente para asegurar de
forma suficientemente solvente el ulterior cumplimiento de la condena y, asimismo, para evidenciar la impracti-
cabilidad de los mecanismos de consignacin ordinarios. Tanto en la STC 30/1994 como en la 64/2000,
los recurrentes acompaaron al escrito anunciando recurso de suplicacin contra la Sentencia de instancia una
escritura de hipoteca unilateral y una escritura de hipoteca mobiliaria unilateral, respectivamente. Bien es cierto
que estos ltimos criterios no son especialmente relevantes en la formacin del juicio constitucional. En la misma
lnea de excepcionalidad, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene inadmitiendo recursos en los que se ofrece
la constitucin de una hipoteca unilateral (ATS 3-2-2004, R 60/2003; 13-5-2004, R 10/2004).
Caso prctico 30.12. Una empresa condenada en sentencia de despido improcedente consigna para
recurrir en suplicacin el importe del objeto de condena. Antes de resolverse el recurso, la empresa es decla-
rada en concurso. Mediante providencia el Juzgado de lo Social acord transferir al Juzgado de lo Mercantil
competente la cantidad consignada en su da para recurrir, pero recurrida en reposicin la resolucin anterior,
el propio Juzgado de lo Social dict auto estimatorio en parte del recurso interpuesto decretando la entrega del
importe de la indemnizacin bsica al trabajador y del correspondiente a los salarios de tramitacin al Juzgado
de lo Mercantil. Es la entrega al trabajador de la cantidad consignada ejecucin a efectos de los artculos
8.3 y 55 de la Ley Concursal?
Respuesta. La STS 11-12-2012, R 440/2012, tras razonar que la consignacin cumple una finalidad
de garanta de percepcin, por parte del trabajador, de la deuda contrada por las personas o las entidades
condenadas, tratando de disuadir al litigante vencido en la instancia de posibles maniobras dilatorias, sostiene
que debe tenerse en cuenta que la posicin del trabajador respecto de la cantidad en que se cifra la condena
es ya la del titular de un derecho reconocido judicialmente, aunque se trata de un derecho expectante o poten-
cial, cuya efectividad est pendiente de una especie de condicin suspensiva, que es la confirmacin de dicha
sentencia de instancia; porque un derecho expectante o potencial no es una mera expectativa o esperanza de
futuro, sino una situacin jurdica activa ya establecida por sentencia. Y, en el caso de que se cumpla la condi-
cin de la que depende su eficacia, lo lgico es que la misma se produzca ex tunc, desde el momento en que
fue reconocido, y no ex nunc, desde el momento en que la sentencia desestimatoria del recurso y/o confirma-
toria de la sentencia anterior hace desaparecer el obstculo que impeda su pleno despliegue o desarrollo. Las
consideraciones anteriores inclinan hacia el entendimiento del trmino ejecucin en los artculos 8.3 y 55 de
la Ley Concursal en el sentido tcnico de proceso o procedimiento ejecutivo. Y el instituto de la consignacin es
precisamente una cautela para prevenir y evitar tal proceso ejecutivo haciendo disponible de manera inmediata
para el litigante que vence en juicio el derecho reconocido; disponibilidad inmediata que se obtiene precisa-
mente obligando a la otra parte a un acto que excluye de su patrimonio ex ante la cantidad consignada. Lo que
tales preceptos imponen, y debe aplicarse declinando la competencia del orden jurisdiccional social, es, como
dice el propio artculo 55 de dicha Ley, iniciar ejecuciones singulares, pero no entregar una cantidad que
haba salido del patrimonio del concursado antes de la declaracin del concurso.
23. Designacin de abogado o graduado social colegiado. Otra de las disposiciones

de comn aplicacin a los distintos recursos hace referencia al nombramiento de Letrado
o graduado social colegiado, que se erige como elemento subsanable si no se observase en
el momento procesalmente establecido. Al respecto y tratndose del recurso de suplicacin
deber hacerse el nombramiento de abogado o graduado social colegiado ante el Juzgado en
el momento de anunciarlo, mientras que tratndose del recurso de casacin, tanto ordinario
como para la unificacin de doctrina, el nombramiento de abogado (no de graduado social
colegiado) deber realizarse ante la Sala de lo Social de procedencia si se verifica dentro del
plazo sealado para prepararlo o ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del
de emplazamiento (art. 231 LJS).
24. Presentacin de nuevos documentos y alegacin de hechos. La caracterizacin

de los recursos devolutivos como extraordinario conlleva la imposibilidad de aportar du-
rante su tramitacin nuevos medios de prueba y efectuar nuevas alegaciones que no estn
contenidas en el expediente judicial de instancia. Y en este sentido el art. 233.1 LJS esta-
blece dos restricciones en sede de recurso, al no admitir documento alguno ni alegaciones
de hechos que no resulten de los autos (STS 5-12-2007, R 1928/2004). No obstante,
el mismo precepto establece que si alguna de las partes presentara alguna sentencia o
resolucin judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolucin
del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no
le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior
recurso de revisin por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneracin de un de-
recho fundamental, la Sala, oda la parte contraria, dispondr lo que proceda, mediante
auto contra el que no cabr recurso de reposicin. De admitirse el documento, se dar
traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco das, complemente su recurso
o su impugnacin y por otros cinco das a la parte contraria a los fines correlativos (art.
233.1 LJS). Este trmite incidental interrumpir el que, en su caso, acuerde la Sala sobre
la inadmisin del propio recurso (art. 233.2 LJS).
25. Acumulacin de recursos. La Sala acordar en resolucin motivada y sin ulterior

recurso, de oficio o a instancia de parte, antes del sealamiento para votacin y fallo o para
vista, en su caso, la acumulacin de los recursos en trmite en los que exista identidad de
objeto y de alguna de las partes (art. 234.1 LJS). La acumulacin producir el efecto de
discutirse y resolverse conjuntamente todas las cuestiones planteadas (art. 234.4 LJS). Podr
dejarse sin efecto la acumulacin en todo o en parte si se evidenciaren posteriormente causas
que justifiquen su tramitacin separada (art. 234.1 LJS).
26. Costas procesales y multas. La sentencia impondr las costas a la parte vencida
en el recurso, excepto cuando sea beneficiario de la asistencia jurdica gratuita o cuando se
trate de sindicatos, o de funcionarios pblicos o personal estatutario que deban ejercitar sus
derechos como empleados pblicos ante el orden social (art. 235.1 LJS).
1) Principio victus victoris. Nuestra ley procesal sigue el sistema objetivo de imposicin de
las costas, basado en el principio victus victoris: la condena en costas se funda en la victoria
procesal de una de las partes respecto de la otra. En realidad, la razn de ser de este sistema
es doble: por un lado, que el proceso no implique un perjuicio patrimonial para la parte cu-
yos derechos hayan sido reconocidos; por otro, que el hecho de recurrir por parte de quienes
se estimen perjudicados no obstante haber conseguido el reconocimiento de sus derechos,
tenga como consecuencia la carga de las costas, aun cuando slo fuera en parte. En todo
caso, para que tenga lugar la condena en costas es preciso que el recurso haya sido rechazado
de forma total y absoluta. Como recuerda la STS 10-2-1995 (RJ 1149), es precisamente
en esta situacin cuando se pone de manifiesto la falta de apoyo o fundamentacin jurdica
para combatir la sentencia que se impugna. Es claro que en el supuesto contrario, es decir,
cuando la sentencia acoge alguno de los motivos del recurso, ste nunca podr ser tachado
de arbitrario, inoperante o dilatorio.
2) Honorarios de Abogado. Las costas incluirn los honorarios del Abogado o Graduado
social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso; sin embargo, la
norma establece un tope mximo para stos, al no poder superar la cantidad de 1.200 euros
en los recursos de suplicacin y de 1.800 euros en los de casacin.
3) Excepciones. Quedan exceptuados de la regla anterior los procesos sobre conflicto co-
lectivo, en los que cada parte se har cargo de las costas causadas a su instancia, salvo que se
aprecie temeridad o mala fe en el proceso o en la interposicin de recurso, en cuyo caso el
rgano judicial podr imponer el pago de las costas (art. 235.2 LJS).
4) Multa por mala fe o temeridad. La Sala que resuelva el recurso de suplicacin o casa-
cin o declare su inadmisibilidad podr imponer a la parte recurrente que haya obrado con
mala fe o temeridad, en particular por entender que el recurso se interpuso con propsito
dilatorio, la multa que sealan el apartado 4 del artculo 75 y el apartado 3 del artculo 97
LJS. Igualmente en tales casos, impondr a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador,
funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los
abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro
de los lmites de 1.200 y 1.800 euros segn se trate, respectivamente, de suplicacin o casa-
cin. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oir previamente a
las partes personadas (art. 235.3 LJS).
27. Convenio transaccional durante el recurso. En cualquier momento durante

la tramitacin del recurso, las partes podrn alcanzar un convenio transaccional. Este
convenio ser homologado por el rgano jurisdiccional que se encuentre tramitando el
recurso (puede ser el rgano a quo o el ad quem, segn la fase de la tramitacin), salvo
que se apreciase lesin grave para alguna de las partes, fraude de ley o abuso de derecho.
La homologacin se har mediante auto, que pone fin al litigio. Salvo que otra cosa se
pacte, cada parte asume las costas causadas a su instancia. El convenio transaccional da
lugar a la devolucin del depsito constituido para recurrir. Una vez homologado, el
convenio sustituye el contenido de lo resuelto en la sentencia o sentencias anteriormente
dictadas en el proceso, constituyendo el auto de homologacin un ttulo ejecutivo. La
posible impugnacin de la transaccin judicial as alcanzada se efectuar ante el rgano
jurisdiccional que haya acordado la homologacin, mediante el ejercicio por las partes de
la accin de nulidad por las causas que invalidan los contratos o por los posibles perju-
dicados con fundamento en su ilegalidad o lesividad, siguiendo los trmites establecidos
para la impugnacin de la conciliacin judicial. Contra la sentencia que se dicte en esta
impugnacin no cabr recurso (art. 235.4 LJS).
8. EL RECURSO DE QUEJA
Bibliografa bsica: Gonzlez Crespo, M. A., La inadmisin de los recursos en el proceso laboral. El
recurso de queja, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997.
28. Fundamento, resoluciones recurribles y tramitacin del recurso de queja. El

ltimo de los recursos devolutivos es el de queja, mencionado en varios preceptos de la
LJS (arts. 195.2, 209.2, 210.3, 222.2, 223.3, 230.4 y 230.6) y cuya tramitacin ha de
hacerse, por mandato del art. 189 LJS, de conformidad con lo dispuesto en la LEC para
recurrir en queja. La finalidad de este recurso es evitar que interpretaciones excesivamente
rgidas por parte del rgano que dict la resolucin que se impugna puedan abocar a la
desestimacin ab initio y sin entrar en el fondo del asunto de los recursos planteados: la
queja posibilita al rgano judicial ad quem reconsiderar la inadmisin decretada por el
rgano judicial a quo.
1) Resoluciones recurribles. Son recurribles los autos dictados por el rgano jurisdiccional
a quo que en los supuestos contemplados en los arts. 195.2, 209.2, 210.3, 222.2, 223.3,
230.4 y 230.6 LJS determinan la inadmisin de los recursos de suplicacin o casacin.
2) Sustanciacin del recurso. De acuerdo con el art. 189 LJS, del recurso de queja cono-
cen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (respecto de las resolu-
ciones de los Juzgados de lo Social) o del Tribunal Supremo (respecto de las resoluciones
de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional). Los arts. 494 y 495
LEC, a los que remite el art. 189 LJS, regulan el desarrollo procedimental del recurso de
queja: (a) Los recursos de queja se tramitarn y resolvern con carcter preferente. (b) El
recurso de queja se interpondr ante el rgano al que corresponda resolver el recurso no
tramitado, en el plazo de diez das desde la notificacin de la resolucin que deniega la
tramitacin del recurso de suplicacin o casacin. Con el recurso deber acompaarse
copia de la resolucin recurrida. (c) Slo en dos supuestos previene la ley la necesidad
de recurrir en reposicin previa a la queja: para el recurso de casacin ordinaria en el art.
210.3 LJS y para el de casacin para unificacin de doctrina en el art. 223.3 LJS; en los
dems supuestos, en consonancia con la supresin de la reposicin previa a la queja en la
LEC, debe entenderse que no procede el recurso de reposicin. (d)El tribunal resolver
sobre el recurso de queja en el plazo de cinco das. (e) Si considerare bien denegada la
tramitacin del recurso, mandar ponerlo en conocimiento del tribunal correspondiente,
para que conste en los autos. Si la estimare mal denegada, ordenar a dicho tribunal que
contine con la tramitacin. (f ) Contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dar
recurso alguno.
9. IMPUGNACIN DE LA COSA JUZGADA

Bibliografa bsica: Herrero Alarcn, F., Reaccin procesal frente a notificaciones defectuosas: la
nulidad de actuaciones, en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique De
la Villa Gil, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 333 a 375. Cardenal Carro, M., La revisin de sentencias
en la jurisdiccin social, Pamplona, Aranzadi, 2003.
29. Significacin de la cosa juzgada. En el lenguaje jurdico se usa la expresin cosa

juzgada para aludir a las decisiones contenidas en una sentencia irrevocable. Se halla tam-
bin consolidada la distincin entre cosa juzgada en sentido formal (carcter irrevocable
de la sentencia, que no es susceptible de ulterior recurso por haberse agotado las instancias
de apelacin, por haber caducado el plazo para interponerlos, o por haberse desistido de
su interposicin); y material (imposibilidad de nuevo examen y/o nueva decisin sobre un
proceso frente a quienes han sido partes en el mismo). Se suele aducir como fundamento
de esta categora bsica de seguridad jurdica el principio procesal ne bis in idem. Con
dicha mxima se quiere significar la necesidad de todo sistema jurdico de poner coto a la
posibilidad de impugnacin y revisin de las decisiones judiciales y de determinados actos
administrativos. Sin ese lmite se correra el riesgo de que la experiencia jurdica fuera una
sucesin continua de procesos y de fallos contradictorios sobre un mismo asunto. El institu-
to de la firmeza jurdica garantiza la estabilidad de las decisiones judiciales; su fundamental
inmutabilidad aunque posteriormente se llegue a conocer su incorreccin. Tales circuns-
tancias justifican el carcter excepcional de los mecanismos procesales para alterar aquellas
resoluciones que han alcanzado la fuerza de cosa juzgada.
30. Audiencia al demandado rebelde. La audiencia al demandado rebelde (contempla-

da en la LEC como rescisin de sentencia firme a instancias del rebelde) viene regulada en
el art. 185 LJS que, no obstante remitirse a los arts 496 a 508 de la LEC, establece de forma
expresa una serie de notas caractersticas para la audiencia al rebelde en el proceso laboral.
La misma es un instrumento procesal mediante el cual, previa declaracin de nulidad de
lo actuado en otro proceso (terminado en sentencia, o en su caso auto firme) se facilita la
intervencin de la parte que no pudo actuar en el mismo por causas legalmente previstas y
debidamente probadas, reanudndolo limitadamente. Su utilizacin debe ser necesariamen-
te restrictiva, dado su carcter excepcional, de forma que no se ponga en peligro la confianza
en la cosa juzgada mediante una utilizacin excesiva. De igual modo su utilizacin tiene
carcter subsidiario, procediendo su uso solamente cuando el rebelde no puede hacerse or
de otro modo, ni puede utilizar recurso alguno frente a la sentencia o, en su caso, auto por
ser firme.
1) Presupuestos de la audiencia al rebelde. Distincin con la civil. La regulacin laboral
muestra algunas diferencias con la civil. La ms evidente radica en la innecesariedad de
proceder a la declaracin de rebelda del demandado, siendo suficiente que no comparezca
en el juicio habiendo sido citado en tiempo y forma (art. 185.1 LJS). La no comparecencia
en juicio no podr ser considerada como allanamiento ni como admisin de los hechos de
la demanda, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario (art. 496.2 LEC).
2) Motivos de la audiencia al rebelde. La LEC, a la que remite el art. 185.3 LJS, exige para
que proceda la audiencia, a instancia del demandado que hubiere estado constantemente en
rebelda: 1) fuerza mayor ininterrumpida, que haya impedido al rebelde comparecer en todo
momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber sido citado o emplazado en
forma; 2) desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citacin o emplazamiento se
hubieren practicado por cdula, pero sta no hubiese llegado a poder del demandado rebelde
por causa que no le sea imputable; o 3) desconocimiento de la demanda y del pleito cuando el
demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar
en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad
Autnoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aqullos.
3) Efectos de la sentencia. En cuanto a los efectos de la sentencia cabe distinguir segn la
misma considere haber o no lugar a la audiencia: (a) Si declara no haber lugar a la audiencia
pedida, la sentencia firme que fue objeto de impugnacin sigue manteniendo su condicin
de tal, de modo que si se hubiese acordado la suspensin de su ejecucin, debe alzarse tal
medida, y ordenarse que la ejecucin contine tan pronto como le conste al tribunal que
conozca de la misma la desestimacin de la revisin o de la demanda de rescisin de la
sentencia dictada en rebelda (art. 505, 566.2 LEC). (b) Si la sentencia declara haber lugar
a la audiencia, rescindir la sentencia firme y ordenar la sustanciacin de la audiencia al
demandado ante el rgano que conoci del litigio en la instancia (art. 185.5 LJS), por los
trmites del proceso ordinario (art. 185.6 LJS). (c) La sentencia que se dicte no es suscepti-
ble de recurso alguno (art. 505.1 LEC).
31. Incidente de nulidad de actuaciones. La pretensin de nulidad de la sentencia o

resolucin firme por defectos de forma que hayan causado indefensin deber plantearse,
de concurrir los presupuestos para ello, por la va del incidente de nulidad de actuaciones
regulado en el artculo 241 LOPJ (art. 185.7 LJS). Por tanto, quienes sean parte legtima o
hubieran debido serlo podrn pedir por escrito, ante el mismo juzgado o tribunal que hubiere
dictado la resolucin firme, que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier
vulneracin de un derecho fundamental de los referidos en el artculo 53.2 de la Constitucin,
siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolucin que ponga fin al proceso
y siempre que dicha resolucin no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario (art.
241.1 LOPJ). Si se estimara la nulidad, se repondrn las actuaciones al estado inmediatamente
anterior al defecto que la haya originado y se seguir el procedimiento legalmente establecido.
Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenar, por medio de auto, al solicitante en
todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovi
con temeridad, le impondr, adems, una multa de 90 a 600 euros. Contra la resolucin que
resuelva el incidente no cabr recurso alguno (art. 241.2 LOPJ).
32. La revisin de sentencias y laudos arbitrales firmes. Se trata de un instituto pro-

cesal extraordinario merced al cual puede reabrirse la cosa juzgada. Dicha posibilidad se
halla restringida a la aparicin de datos relevantes para la decisin contenida en la sentencia
firme, desconocidos en el momento en que aqulla fue adoptada. La revisin opera como un
instituto procesal del Estado de Derecho que tiende a conjugar y realizar simultneamente
los valores de la seguridad jurdica y la justicia. Cuando existe en la conciencia social, en la
conciencia del juez o del funcionario la conviccin de que una resolucin judicial firme lo
ha sido en funcin de circunstancias manifiestamente errneas, incompletas, o de actitudes
dolosas, se impone su revisin. Con ello, no slo se responde a exigencias de justicia, sino
de seguridad jurdica. Porque ninguna seguridad puede asentarse sobre la arena movediza de
lo que aparece falso para la consciencia social y jurdica (Prez Luo).
1) Presupuestos y motivos. Se podr solicitar la revisin de una sentencia firme o de
laudos arbitrales firmes sobre materias objeto de conocimiento del orden social en los
siguientes supuestos: (a) Cuando el planteamiento de una cuestin prejudicial penal d
lugar a una sentencia absolutoria bien por inexistencia del hecho o bien por no haber
participado el sujeto en el mismo (art. 86.3 LJS). Este motivo precisa dos aclaraciones:
a) La sentencia penal debe contener uno de esos dos pronunciamientos, de tal forma que
cualquier otro pronunciamiento no dara lugar a la revisin, como por ejemplo, que se
hubiese acreditado el hecho y la participacin en ste, pero no merezca a juicio del r-
gano penal la calificacin de delito o de falta; b) no es posible la revisin si la cuestin
prejudicial penal versa sobre falsedad de un documento relevante en el pleito porque, de
conformidad con lo previsto en el art. 86.2 LJS, deber procederse a la suspensin del
plazo para dictar sentencia hasta que recaiga sentencia en el orden material penal sobre
dicha cuestin prejudicial. (b) Si, despus de pronunciada la sentencia, se recobraren u
obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza
mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. (c) Si hubiere recado
sentencia en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes
haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad se declarare despus
penalmente. (d) Si hubiere recado en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o
los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que
sirvieron de fundamento a la sentencia. (e) Si se hubiere ganado injustamente en virtud
de cohecho, violencia o maquinacin fraudulenta (art. 510 LEC). La doctrina ha adver-
tido que de todos los motivos de revisin ste es el ms utilizado (Montero Aroca). La
revisin se inadmitir de no concurrir los requisitos y presupuestos procesales exigibles o
de no haberse agotado previamente los recursos jurisdiccionales que la ley prev para que
la sentencia pueda considerarse firme; as como si se formula por los mismos motivos que
hubieran podido plantearse, de concurrir los presupuestos para ello, en el incidente de
nulidad de actuaciones (arts. 185.7 LJS y 241 LOPJ) o mediante la audiencia al deman-
dado rebelde (art. 185 LJS), o cuando planteados aqullos los referidos motivos hubieren
sido desestimados por resolucin firme (art. 236.1.III LJS).
2) Sustanciacin del recurso. La revisin deber solicitarse ante la Sala de lo Social del Tri-
bunal Supremo, que ser quien deba resolverla (art. 236.1 LJS). En la revisin no se celebra-
r vista, salvo que as lo acuerde el tribunal o cuando deba practicarse prueba (art. 236.1.II
LJS). Las decisiones que cabe adoptar en revisin son: (a) Si el tribunal estimare procedente
la revisin solicitada, lo declarar as, y rescindir la sentencia impugnada. A continuacin,
mandar expedir certificacin del fallo, y devolver los autos al tribunal del que procedan
para que las partes usen de su derecho, segn les convenga, en el juicio correspondiente (art.
516.1 LEC). En este supuesto, se ordenar la devolucin del depsito (art. 513.1 LEC) (b)
Si el tribunal desestimare la revisin solicitada, se condenar en costas al demandante segn
las reglas que regulan la condena en costas en los recursos de suplicacin y casacin (art. 235
LJS) y perder el depsito que hubiere realizado (art. 516.2 LEC). Contra la sentencia que
dicte la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no se dar recurso alguno, de conformidad
con lo previsto con carcter general en el art. 516.3 LEC.
Caso prctico 30.13. Doa A.V present ante los Juzgados de lo Social de Burgos demanda en la que
peda que se declarase la resolucin del contrato de trabajo que le una a la referida empresa, con base en
lo que establece el art. 50 ET, dado que en tal demanda se alegaba que la actora vena padeciendo en su
actividad laboral continuas agresiones y malos tratos de palabra y obra por parte de la empresa y de algunos
compaeros. El Juzgado de lo Social n. 2 de Burgos dict sentencia en la que desestim ntegramente la
citada demanda, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas por la actora. Con
independencia de lo anterior el Juzgado de Instruccin n 6 de Burgos, dict sentencia en la que se conden a
cinco trabajadoras de la antedicha empresa Adonis y a D. Andrs R.V. como autores de una falta de vejacin
injusta leve del art. 620.2 CP. El Procurador de los Tribunales, actuando en nombre de doa AV., present ante
el Tribunal Supremo, demanda de revisin, en la que se insta la rescisin de la sentencia del Juzgado de lo
Social de Burgos n. 2, mencionada en el primer fundamento de esta resolucin, fundndose esta pretensin
revisoria en el art. 86.3 LJS.
Respuesta. Lo que este precepto expresa hace lucir con toda nitidez que para que el mismo pueda entrar
en accin, no es, en forma alguna, suficiente con que la sentencia de los Tribunales laborales presente con-
tradicciones fcticas con una sentencia del orden jurisdiccional penal, dado que adems de esa divergencia
fctica es de todo punto obligado que concurran los requisitos siguientes: a) que la referida sentencia penal
sea absolutoria; y b) que tal absolucin se base en la inexistencia del hecho o en la no participacin en l del
sujeto interesado. Si estos dos requisitos no concurren, aunque las conclusiones fcticas de esas dos sentencias
sean claramente divergentes no es posible aplicar este art. 86.3 LJS. Numerosos pronunciamientos se vienen
encargando de subrayar que los rdenes social y penal operan sobre culpas distintas y no manejan de idntica
manera el material probatorio: (SSTC 24/1983, 62/1984, y 36/1985). Son distintos los mbitos en los
que se mueven los rdenes jurisdiccionales social y penal (STS 10-12-2002, R. 1108/2001). La valoracin
realizada por el juez penal, en un proceso en el que rige la presuncin de inocencia, para declarar que no
resulta probado, ms all de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no
impide que el juez social considere suficientemente acreditado el incumplimiento contractual grave que justifica
la procedencia del despido (SSTS 13-2-1998, R. 3231/1996, 20-6-1994, R. 1619/1993, etc.).
33. El proceso de error judicial. El proceso de error judicial es el destinado a reparar el

dao producido por una resolucin firme errnea que carece de posibilidad de rectificacin
por la va normal de los recursos (art. 236.2 LJS). La mera solicitud de declaracin del error
no impedir la ejecucin de la resolucin judicial a la que aqul se impute (art. 293.1 g)
LOPJ). El proceso se seguir por los trmites y requisitos establecidos para la declaracin
de error judicial en los artculos 292 y concordantes de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
con las especialidades sobre depsitos, vista y costas establecidas para la revisin y sin que la
apreciacin del error pueda fundamentarse en pruebas distintas de las practicadas en las ac-
tuaciones procesales origen del mismo presunto error (art. 236.2 LJS). La competencia para
conocer de este proceso corresponde a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, siempre
que el error se impute a una resolucin dictada por cualquier rgano de la jurisdiccin social
(art. 293.1 b) LOPJ). No proceder la declaracin de error contra la resolucin judicial a
la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el
ordenamiento (art. 293.1 f ) LOPJ).
10. LA EJECUCIN DE SENTENCIAS Y DEMS TTULOS EJECUTIVOS

Bibliografa bsica: Gonzlez Calvet, J., La nueva ejecucin laboral, Barcelona, Bosch, 2011. Rojas
Rivero, G.P., La ejecucin se sentencias en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Regurladora de la Jurisdic-
cin Social, Albacete, Bomarzo, 2012. Bajo Garca, I., La acumulacin en la jurisdiccin social. Proceso
ejecutivo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Blasco Pellicer, A., La ejecucin provisional, en Albiol Ortu-
o, M., Alfonso Mellado, C.L., Blasco Pellicer, A., Goerlich Peset, J.M., Derecho Procesal Laboral, Tirant lo
Blanch, 2013, 10 edicin. Doctor Snchz-Migalln, R., La ejecucin de sentencia en el procedimiento
de despido (art. 124 de la LRJS), Actualidad Laboral, nmero 2, 2014. Montoya Melgar, Ros Salmern,
Artculo 297. Ejecucin provisional de la sentencia que declare la improcedencia o nulidad del despido,
en AA.VV. (Coord. Sempere Navarro), Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Social, Aranzadi, 2013.
34. La ejecucin de sentencias. El art. 117.3 CE se refiere a la ejecucin de sentencias al

tratar de identificar el contenido funcional de la potestad jurisdiccional, atribuida en exclu-
sividad a los rganos judiciales, consistente en juzgar y ejecutar lo juzgado. La STC 67/1984
seal que la ejecucin de las sentencias en s misma considerada es una cuestin de
capital importancia para la efectividad del Estado social y democrtico de Derecho que pro-
clama la Constitucin () que se refleja () en la sujecin de los ciudadanos y los poderes
pblicos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, cuya efectividad en caso
de conflicto se produce normalmente por medio de la actuacin del Poder Judicial ()
que finaliza con la ejecucin de sus sentencias y resoluciones firmes. El deber de observar
el principio de inmodificabilidad de las Sentencias y dems resoluciones judiciales firmes,
consecuencia de la garanta procesal de la cosa juzgada material, forma parte del derecho
a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Y ello porque, en caso contrario, las decisiones
judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no seran ms que meras declaraciones
de intenciones y, por tanto, no estara garantizada la efectividad de la tutela judicial (SSTC
144/2000; 83/2001 y 3/2002, entre otras).
35. La ejecucin definitiva de sentencias y dems ttulos ejecutivos. Disposiciones

de carcter general. La LJS regula la ejecucin singular, aquella en la que son parte ejecu-
tante uno o varios acreedores concretos frente a uno o varios bienes determinados de quien
aparece como parte ejecutada. Se excluye, por tanto, de la LJS la denominada ejecucin
universal o concursal, regulada en la LC; as lo confirma el art. 237.5 LJS al afirmar que en
caso de concurso, se estar a lo establecido en la Ley Concursal.
1) El ttulo ejecutivo. Si partimos de la consideracin de que el ttulo ejecutivo es el acto
jurdico documentado al que la norma reconoce virtualidad suficiente para iniciar directa-
mente la ejecucin, hemos de sealar que la LJS considera como tales:
a) Sentencias firmes de condena (art. 235.1 LJS y 517.1 LEC), es decir aquella contra la
que no cabe recurso alguno (art. 207.2 LEC), si bien existen sentencias definitivas que la
Ley convierte en ttulos ejecutivos, lo que permite su ejecucin provisional, as como el art.
242 LJS permite la ejecucin definitiva de una sentencia sometida a recurso respecto de los
pronunciamientos de la misma que no sean objeto de impugnacin. Quedan, en todo caso,
excluidas las sentencias meramente declarativas y constitutivas.
b) Certificacin de la conciliacin o mediacin previa: concretamente la conciliacin o
mediacin extrajudicial ante el servicio administrativo correspondiente o ante el rgano
constituido por medio de acuerdo o convenio colectivo, al permitir el art. 68.1 LJS que
el acuerdo alcanzado pueda llevarse a efecto por el trmite de ejecucin de sentencias, sin
necesidad de ratificacin ante el juez o tribunal.
c) Certificacin de laudo arbitral por el rgano arbitral correspondiente. Los laudos arbi-
trales igualmente firmes, individuales o colectivos, dictados por el rgano que pueda cons-
tituirse mediante los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos a que se refiere
el artculo 83 ET, los laudos arbitrales establecidos por acuerdos de inters profesional de
los trabajadores autnomos econmicamente dependientes conforme al apartado 4 del ar-
tculo 18 de la LETA, as como los laudos recados en materia electoral, los que pongan fin
a la huelga o a conflictos colectivos u otros cuyo conocimiento corresponda al orden social,
exclusivamente en los concretos pronunciamientos de condena que por su naturaleza sean
susceptibles de dicha ejecucin y salvo los pronunciamientos que tengan eficacia normativa
o interpretativa (art. 68.2 LJS).
d) Certificacin de la conciliacin judicial o ante el Secretario judicial. Las resoluciones judi-
ciales o del Secretario judicial que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos
logrados en el proceso, acompaadas, si fuere necesario para constancia de su concreto conte-
nido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones (art. 517.3 LEC). En este sentido,
de acuerdo con lo establecido en el art. 84.5 LJS el acuerdo es ttulo ejecutivo.
e) Auto aprobatorio de allanamiento parcial. Cuando el allanamiento sea parcial, podr
dictarse auto aprobatorio, que podr llevarse a efecto por los trmites de la ejecucin defi-
nitiva parcial, siempre que por la naturaleza de las pretensiones objeto de allanamiento, sea
posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allana-
das, respecto de las cuales continuar el acto de juicio (art. 85.7 LJS).
f ) Auto del secretario judicial poniendo fin al proceso monitorio. En el proceso monito-
rio, de no haber mediado oposicin del empresario o del FOGASA, por escrito y en forma
motivada, el secretario judicial dictar decreto dando por terminado el proceso monitorio
y dar traslado al demandante para que inste el despacho de ejecucin, bastando para ello
con la mera solicitud (art. 101 c) LJS). Del mismo modo, cuando la oposicin del empre-
sario o del FOGASA sea slo parcial: si se formulase oposicin slo en cuanto a parte de la
cantidad reclamada, el demandante podr solicitar del juzgado que se dicte auto acogiendo
la reclamacin en cuanto a las cantidades reconocidas o no impugnadas, auto que servir de
ttulo de ejecucin (art. 101 g) LJS).
g) Auto de homologacin de convenio transaccional. Es ttulo ejecutivo el auto que ho-
mologa el convenio transaccional al que lleguen las partes en cualquier momento durante la
tramitacin de un recurso de suplicacin o casacin. Este convenio transaccional, una vez
homologado, sustituye el contenido de lo resuelto en la sentencia o sentencias anteriormen-
te dictadas en el proceso (art. 235.4 LJS).
2) Pretensin ejecutiva. El art. 241.1 LJS establece que la ejecucin se llevar a efecto en
los propios trminos establecidos en el ttulo que se ejecuta. Se permite que frente a la parte
que, requerida al efecto, dejare transcurrir, injustificadamente, el plazo concedido sin efec-
tuar lo ordenado y mientras no cumpla o no acredite la imposibilidad de su cumplimiento
especfico, el secretario judicial, con el fin de obtener y asegurar el cumplimiento de la
obligacin que ejecute, podr, tras audiencia de las partes, imponer apremios pecuniarios,
cuando ejecute obligaciones de dar, hacer o no hacer o para obtener el cumplimiento de
las obligaciones legales impuestas en una resolucin judicial. Para fijar la cuanta de dichos
apremios se tendr en cuenta su finalidad, la resistencia al cumplimiento y la capacidad

econmica del requerido, pudiendo modificarse o dejarse sin efecto, atendidas la ulterior
conducta y la justificacin que sobre aquellos extremos pudiera efectuar el apremiado (art.
241.2 LJS).
3) El rgano judicial encargado de la ejecucin. La ejecucin es ante todo una actividad
judicial, no siendo posible su atribucin a rganos administrativos no judiciales, como por
otra parte deja claro el art. 117.3 CE cuando atribuye a los jueces y slo a ellos la funcin de
ejecutar lo juzgado. El rgano que dicta la resolucin judicial es el encargado de ejecutarla
cuando no se produce un cumplimiento voluntario. La regla general es que la ejecucin se
llevar a efecto por el rgano judicial que hubiere conocido del asunto en instancia. Ahora
bien, como ya se ha visto al exponer los posibles ttulos ejecutivos, cuando en la constitu-
cin de stos no hubiere mediado intervencin judicial, ser competente el Juzgado en cuya
circunscripcin se hubiere constituido (art. 237.2 LJS).
a) Acumulacin de procesos ejecutivos. Los procesos de ejecucin seguidos contra un mismo
deudor se acumularn al primero en que se orden el despacho de la ejecucin (art. 38.1
LJS). Si dicha orden es de la misma fecha se acumularn atendiendo a la antigedad del
ttulo, y en ltimo caso se estar a la fecha de presentacin de la demanda. Si los procesos
tienden a obtener la entrega de una cantidad de dinero y existen indicios de que los bienes
del deudor o deudores pudieran ser insuficientes para satisfacer la totalidad de los crditos
que se ejecuten, el secretario judicial deber acordar la acumulacin de ejecuciones. Con
este trmite de naturaleza incidental se busca establecer un mecanismo de ejecucin conjun-
ta de todos los crditos frente a un mismo deudor, para llegar a un reparto proporcional de
lo obtenido en la realizacin de sus bienes. Se pretende as en los supuestos de insuficiencia
de patrimonio del deudor para pagar a todos y cada uno de los acreedores, la satisfaccin,
siquiera sea parcial, del crdito de todos los acreedores del mismo deudor siguiendo una
solucin de proporcionalidad (par conditio creditorum).
b) Las terceras. De las terceras conoce el rgano del orden jurisdiccional social que est
conociendo ya de la ejecucin tanto de la de dominio, pudiendo el juez suspender la ejecu-
cin, si as se pide por el tercerista, para resolver el incidente de la tercera (arts. 260.2 y 3
LJS); como de la de mejor derecho, tambin resolvindola en proceso incidental, pero sin
suspender la ejecucin (art. 273.2 LJS). Se entiende por tercero a aquel que no es parte de
una relacin jurdico-procesal pero que ostenta un derecho o inters que puede afectarla. La
LJS contempla esta figura en el art. 240 LJS cuando afirma que quienes, sin figurar como
acreedores o deudores en el ttulo ejecutivo o sin haber sido declarados sucesores de unos
u otros, aleguen un derecho o inters legtimo y personal que pudiera resultar afectado por
la ejecucin que se trate de llevar a cabo, tendrn derecho a intervenir en condiciones de
igualdad con las partes en los actos que les afecten.
4) Las partes en la ejecucin. En cuanto a las partes en la ejecucin, su capacidad, legiti-
macin, representacin y defensa, deben aplicarse las reglas generales. No obstante, la LJS
regula especialidades relativas a: (a) la modificacin o cambio de partes en la ejecucin,
basado en hechos o circunstancias jurdicas sobrevenidos, posteriores al ttulo (art. 240.2
LJS); (b) la ejecucin frente a entidades sin personalidad jurdica, salvo las comunidades
de propietarios de inmuebles en rgimen de propiedad horizontal (art. 240.3 LJS); (c) la

condicin de parte del Ministerio Fiscal en los procesos de ejecucin derivados de ttulos en
que se haya declarado la vulneracin de derechos fundamentales y de libertades pblicas,
velando por la integridad de la reparacin a las vctimas (art. 240.4 LJS).
Caso prctico 30.14. Un trabajador de la empresa Bridgestone Firestone Hispania, SA alcanz una
acuerdo con la misma, por virtud del cual, sta le reconoca una pensin de jubilacin de carcter vitalicio.
Dicho acuerdo fue aprobado judicialmente. Meses despus se suscribi un Convenio Colectivo, en el que por
parte de los trabajadores intervinieron sus representantes en la doble condicin de miembros de los sindicatos
UGT, C.C.O.O., C.T.I. y U.S.O. y del comit intercentros; recogindose a fin de garantizar la viabilidad de
la compaa, la cancelacin del anterior sistema de prestaciones complementarias de la Seguridad Social. El
trabajador inst judicialmente la ejecucin del acuerdo alcanzando un pronunciamiento favorable en suplica-
cin. Los citados sindicatos despus de tener conocimiento extraprocesal de la sentencia dictada en suplicacin,
promovieron ante la Sala, incidente de nulidad de actuaciones por tal motivo, siendo inadmitido el mismo, al
entender el Tribunal Superior de Justicia que los sindicatos carecan de legitimacin para intervenir en el proceso,
ya que la omisin de la notificacin, afectaba a la representacin unitaria de los trabajadores (representacin
legal) y no a los sindicatos como tales, dado que el art. 252 LJS indicaba con claridad que las notificaciones
a las que se refiere dicho precepto se deben efectuar a los representantes de los trabajadores en la empresa
deudora, sin que acuerde ninguna actuacin procesal a favor de los Sindicatos comparecientes. El sindicato
recurrente en amparo considera vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.
Respuesta. Restrictiva en cuanto a la legitimacin del sindicato en los procesos ejecutivos se muestra la
STC 171/2002. El Tribunal procede a desestimar el amparo solicitado partiendo de un dato incontestable: si
las personas que no han sido parte en un proceso de ejecucin carecen de legitimacin para instar la nulidad
de concretos trmites de dicho proceso, no cabe que un sindicato que se encuentre en tal posicin genrica
utilice el incidente de nulidad de actuaciones para personarse en el proceso. De este modo, concluye que no
existe apoyo para que, sin un precepto legal que as lo prevea, el sindicato pueda personarse en un proceso
en el que no ha sido parte para hacer valer en l intereses colectivos que crea puedan ser dignos de defensa;
ni tampoco para que, sin amparo legal, pueda el sindicato atribuirse en procesos en curso la condicin de
coadyuvante del actor o demandado, pues tal posibilidad dara lugar a una suerte de coadyuvancia universal
que chocara con las limitaciones establecidas en el art. 20 LJS para el ejercicio por los sindicatos de acciones
en nombre e inters de sus afiliados.
5) Procedimiento. El art. 237.1 LJS remite a la LEC en cuanto al procedimiento de eje-

cucin; no obstante la LJS contiene ciertas normas sobre la ejecucin en el orden social:
a) Como una clara manifestacin del principio dispositivo en el proceso laboral, el
art.239.1 LJS establece que la ejecucin de las sentencias firmes se iniciar a instancia de
parte, salvo las que recaigan en los procedimientos de oficio, cuya ejecucin se iniciar,
lgicamente, de oficio.
b) La ejecucin podr solicitarse tan pronto la sentencia o resolucin judicial ejecutable
haya ganado firmeza o desde que el ttulo haya quedado constituido o, en su caso, desde
que la obligacin declarada en el ttulo ejecutivo fuese exigible (art. 239.2 LJS). El plazo
de prescripcin para instar la ejecucin ser igual al fijado en las leyes sustantivas para el
ejercicio de la accin tendente al reconocimiento del derecho cuya ejecucin se pretenda
(art. 243.1 LJS).
c) La solicitud de ejecucin se har por medio de escrito del interesado, en el que, ade-
ms de los datos identificativos de las partes, expresar: (a) Con carcter general, la clase de
tutela ejecutiva que se pretende en relacin con el ttulo ejecutivo aducido. (b) Tratndose de
ejecuciones dinerarias, la cantidad lquida reclamada como principal, as como la que se estime
para intereses de demora y costas. (c) Los bienes del ejecutado susceptibles de embargo de los
que tuviere conocimiento y, en su caso, si los considera suficientes para el fin de la ejecucin.
(d) Las medidas que proponga para llevar a debido efecto la ejecucin. En el caso de ttulos
extrajudiciales o de resoluciones dictadas por otro rgano jurisdiccional deber acompaarse
el testimonio de la resolucin, con expresin de su firmeza, o la certificacin del organismo
administrativo, conciliador, mediador o arbitral correspondiente (art. 239.2 LJS).
d) Una vez iniciada la ejecucin, la misma se tramitar de oficio, dictndose al efecto las
resoluciones y diligencias que sean necesarias (art. 239.3 LJS). No ser de aplicacin el pla-
zo de espera de 20 das previsto en el artculo 548 LEC. No obstante, si la parte ejecutada
cumpliera en su integridad la obligacin exigida contenida en el ttulo, incluido en el caso
de ejecucin dineraria el abono de los intereses procesales si procedieran, dentro del plazo
de los 20 das siguientes a la fecha de firmeza de la sentencia o resolucin judicial ejecutable
o desde que el ttulo haya quedado constituido o, en su caso, desde que la obligacin decla-
rada en el ttulo ejecutivo fuese exigible, no se le impondrn las costas de la ejecucin que
se hubiere instado (art. 239.3 LJS).
e) El rgano jurisdiccional despachar ejecucin siempre que concurran los presupuestos
y requisitos procesales, el ttulo ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los
actos de ejecucin que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del ttulo.
Contra el auto que resuelva la solicitud de ejecucin podr interponerse recurso de repo-
sicin, en el que, adems de alegar las posibles infracciones en que hubiera de incurrir la
resolucin y el cumplimiento o incumplimiento de los presupuestos y requisitos procesales
exigidos, podr deducirse la oposicin a la ejecucin despachada aduciendo pago o cum-
plimiento documentalmente justificado, prescripcin de la accin ejecutiva u otros hechos
impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad que se pretenda ejecutar siempre
que hubieren acaecido con posterioridad a la constitucin del ttulo, no siendo la compen-
sacin de deudas admisible como causa de oposicin a la ejecucin. Del escrito de reposi-
cin presentado se dar traslado para impugnacin a la parte contraria, salvo que el rgano
jurisdiccional, en atencin a las cuestiones planteadas o por afectar a hechos necesitados de
prueba, acuerde seguir el trmite incidental del artculo 238 LJS (art. 239.4 LJS). Solamen-
te puede decretarse la inejecucin de una sentencia u otro ttulo ejecutivo si, decidindose
expresamente en resolucin motivada, se fundamenta en una causa prevista en una norma
legal y no interpretada restrictivamente. Contra el auto resolutorio del recurso de reposicin
interpuesto contra el auto en que se deniegue el despacho de la ejecucin proceder recurso
de suplicacin o de casacin ordinario, segn el caso (art. 239.5 LJS).
f ) La ejecucin no puede suspenderse, salvo que exista causa legal para ello. En este senti-
do, sin perjuicio de la suspensin que conlleva la incoacin de un procedimiento concursal
y la eficacia suspensiva de las terceras en aquellos actos ejecutivos que condicionan la solu-
cin a dar a las mismas, as como otras causas de suspensin de la ejecucin previstas en la
ley (art. 244.1 a) LJS), se contemplan de forma particularizada las situaciones suspensivas
siguiente: (a) A peticin del ejecutante o de ambas partes por un mximo de tres meses, sal-
vo que la ejecucin derive de un procedimiento de oficio (art. 244.1 b) LJS). (b) Por causar
perjuicios desproporcionados a los trabajadores empleados por el ejecutado por puesta en
peligro cierto de sus empleos (art. 244.3 LJS). (c)Por la existencia de perjuicios de imposible
o difcil reparacin (art. 245.2 LJS). (d) Inviabilidad de la empresa a causa de la ejecucin
(art. 277.1 LJS). (e) Planteamiento de una cuestin prejudicial penal (art. 4.4 LJS).
g) Las cuestiones incidentales que requieran previo o especial pronunciamiento y sean
condicionantes del trmite de ejecucin (como, por ejemplo, sucesin del acreedor o deu-
dor designado en el ttulo, la tercera de dominio, etc.) se deciden por el mismo rgano que
conoce de la ejecucin, previa audiencia de las partes en plazo de cinco das, resolviendo por
auto o por decreto, contra el que cabe recurso de reposicin (art. 238 LJS).
h) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 246 LJS, est prohibida la renuncia de los dere-
chos reconocidos por sentencias favorables al trabajador, pero se permite la transaccin den-
tro de los lmites legalmente establecidos, que podr consistir en aplazamientos, reducciones
de deuda, especificaciones, novaciones objetivas o subjetivas, sustitucin por equivalente,
determinacin del modo de cumplimiento, etc. (art. 246.3 LJS). En su caso, la transaccin
en ejecucin se formalizar mediante convenio suscrito por todas las partes afectadas y
sometido a homologacin judicial para su validez (art. 246.2 LJS). No se homologar el
convenio si conlleva lesin grave para una parte o para terceros, o si supone fraude de ley
o abuso de derecho, o es contrario al inters pblico, o afecta a materias indisponibles (art.
246.4 LJS). El auto de homologacin de la transaccin es impugnable (art. 246.5 LJS).
36. La ejecucin de condena dineraria. Se encuentra regulada en los arts. 248 a 277
LJS. Esta regulacin deber ser completada, en lo aplicable, por lo dispuesto en los artculos
571 a 698 LEC. Este tipo de ejecucin es importante por dos aspectos: uno cuantitativo, es
la modalidad de ejecucin que ms se insta; otro cualitativo, la regulacin de esta modalidad
de ejecucin es de aplicacin supletoria respecto a otras modalidades de ejecucin. Su finali-
dad es la de hacer cumplir condenas firmes consistentes en el pago de una cantidad lquida.
Sus trmites principales son tres:
1) Embargo de los bienes. El embargo de los bienes del ejecutado (arts. 254 a 260 LJS);
consiste en una compleja serie de actos con los que se inicia la actividad ejecutiva en s mis-
ma considerada, en la que la doctrina ha distinguido tres fases:
a) En la bsqueda de los bienes la norma procesal laboral obliga al ejecutado a efectuar,
a requerimiento del secretario judicial, manifestacin sobre sus bienes o derechos, con la
precisin necesaria para garantizar sus responsabilidades. Deber, asimismo, indicar las per-
sonas que ostenten derechos de cualquier naturaleza sobre sus bienes y, de estar sujetos a
otro proceso, concretar los extremos de ste que puedan interesar a la ejecucin (art.249.1
LJS). Tratndose de personas jurdicas, la obligacin de manifestacin de bienes y derechos
corresponde a sus administradores o a las personas que legalmente las representen; cuando
se trate de comunidades de bienes o grupos sin personalidad, a quienes aparezcan como sus
organizadores, directores o gestores (art.249.2 LJS).
b) Una vez localizados e identificados los bienes del deudor ejecutado, la sujecin o traba
de los mismos se hace segn un orden preestablecido por ley; as lo pone de manifiesto
el art. 254.1 LJS cuando prescribe que, de constar la existencia de bienes suficientes, el
embargo que se decrete se ajustar al orden legalmente establecido. Si no se conociesen los
bienes y al objeto de asegurar la efectividad de la resolucin judicial cuya ejecucin se insta,
se efectuar la adecuacin a dicho orden una vez conocidos tales bienes. Este orden viene
establecido en el art. 592 LEC
c) El tipo de aseguramiento viene ligado en las normas procesales a la naturaleza de los
bienes embargados, de suerte que si se trata de un bien mueble, la medida de aseguramiento
ser el depsito (art. 257 LJS); y si es un bien inmueble, se acudir a los asientos registrales
(art. 255 LJS).
2) Realizacin de los bienes embargados. Una vez efectuado el embargo de bienes, la si-
guiente operacin a realizar en un proceso ejecutivo es lo que se denomina realizacin de
bienes embargados, que no es otra cosa que la transformacin de estos bienes en dinero,
siempre y cuando lo embargado no sea, precisamente, dinero. La realizacin viene regulada
en los arts. 261 a 267 LJS y en los arts. 634 a 680 LEC.
3) Pago de las cantidades obtenidas. Una vez realizados los bienes embargados, la siguiente
operacin en el proceso de ejecucin es efectuar el pago de las cantidades obtenidas al eje-
cutante o ejecutantes (arts. 268 a 275 LJS). Al respecto, el art. 268.1 LJS establece que las
cantidades que se obtengan en favor de los ejecutantes se aplicarn al pago de los siguientes
conceptos por el siguiente orden: (a) El principal por el que se despach la ejecucin. (b)
Los intereses procesales. (c) Las costas una vez liquidados aqullos y tasadas stas. (d) Los
gastos que ha generado la ejecucin y los abonados por terceros obligados a colaborar con
el rgano judicial.
37. Ejecucin de sentencias firmes de despido. Se encuentra regulada en los arts. 278
a 286 LJS.
1) Ejecucin por equivalente. Si el despido hubiese sido declarado improcedente y el
empresario hubiese optado por la readmisin y sta no se hubiera producido o lo hubiera
hecho de forma irregular, el auto del juez de lo Social (art. 281.2 LJS): a) Declarar extin-
guida la relacin laboral en la fecha de dicha resolucin. b) Acordar se abone al trabajador
las percepciones econmicas previstas en los apartados 1 y 2 del artculo 56 ET (indem-
nizacin y salarios de tramitacin). En atencin a las circunstancias concurrentes y a los
perjuicios ocasionados por la no readmisin o por la readmisin irregular, podr fijar una
indemnizacin adicional de hasta quince das de salario por ao de servicio y un mximo
de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearn los periodos de tiempo inferiores
a un ao y se computar, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto.
c) Condenar al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de
la notificacin de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la
mencionada solucin. De lo anterior se desprende claramente que los supuestos de no read-
misin o readmisin irregular tras despido improcedente, como regla general, desembocan
en la transformacin de una obligacin de hacer en una obligacin de condena al pago de
una determinada cantidad.
2) Ejecucin en forma especfica. Existen una serie de supuestos en los que no cabe esta
trasformacin, que son aquellos en los que la ley establece la readmisin como nica opcin
posible, y que vienen especificados en el art.282.1 LJS, al prescribir que la sentencia ser
ejecutada en sus propios trminos cuando: (a) El trabajador despedido fuera delegado de
personal, miembro del comit de empresa o delegado sindical y, declarada la improcedencia

del despido, optare por la readmisin. (b) Declare la nulidad del despido.
a) En cualquiera de los supuestos mencionados de readmisin forzosa, el Juez, una vez
solicitada la readmisin dictar auto conteniendo la orden general de ejecucin y despa-
chando la misma, y acordar requerir al empresario para que reponga al trabajador en su
puesto en el plazo de tres das (art. 282.2 LJS), sin perjuicio de que adopte, a instancia de
parte, alguna de las siguientes medidas (art. 284 LJS): (a) Que el trabajador contine perci-
biendo su salario con la misma periodicidad y cuanta que la declarada en la sentencia, con
los incrementos que por va de Convenio Colectivo o mediante norma estatal se produzcan
hasta la fecha de la readmisin en debida forma. A tal fin, el Juez despachar ejecucin, en
tantas ocasiones como fuese necesario, por una cantidad equivalente a seis meses de salario,
hacindose efectivas al trabajador con cargo a la misma las retribuciones que fueran ven-
ciendo, hasta que, una vez efectuada la readmisin en forma regular, acuerde la devolucin
al empresario del saldo existente en esa fecha. (b) Que el trabajador contine en alta y con
cotizacin en la Seguridad Social, lo que pondr en conocimiento de la Entidad Gestora
o servicio comn a los efectos procedentes. (c) Que el Delegado de personal, miembro del
Comit de Empresa o Delegado sindical contine desarrollando, en el seno de la empresa,
las funciones y actividades propias de su cargo, advirtiendo al empresario que, de impedir
u oponer algn obstculo a dicho ejercicio, se pondrn los hechos en conocimiento de la
autoridad laboral a los efectos de sancionar su conducta de acuerdo con lo que dispone el
art. 8 LISOS.
b) En los supuestos de readmisin forzosa, si el empresario no procediera a la readmisin
o lo hiciera en condiciones distintas a las que regan antes de producirse el despido, el tra-
bajador podr acudir ante el Juzgado de lo Social, solicitando la ejecucin regular del fallo,
dentro de los veinte das siguientes al tercero que, como plazo mximo para la reincorpora-
cin se ha fijado legalmente (art.283.1 LJS). El juez oir a las partes en comparecencia (art.
280 y 281.1 LJS), y dictar auto sobre si la readmisin se ha efectuado o no y, en su caso,
si lo fue en debida forma.
c) En el supuesto de que se estimara que la readmisin no tuvo lugar o no lo fue en forma
regular, ordenar reponer al trabajador a su puesto dentro de los cinco das siguientes a la
fecha de dicha resolucin, apercibiendo al empresario que, de no proceder a la reposicin
o de no hacerlo en debida forma, se adoptarn las ya comentadas medidas del art. 284 LJS
(art. 283.2 LJS).
d) Sin perjuicio de lo expuesto, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al tra-
bajador por cese o cierre de la empresa obligada o por cualquier otra causa de imposibilidad
material o legal, el Juez dictar auto en el que declarar extinguida la relacin laboral en
la fecha de dicha resolucin y acordar se abonen al trabajador las indemnizaciones y los
salarios dejados de percibir que seale el art. 281.2 LJS (art. 286.1 LJS). En los supuestos
de declaracin de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razn de sexo o de
violencia de gnero en el trabajo, la vctima del acoso podr optar por extinguir la relacin
laboral con el correspondiente abono de la indemnizacin procedente y de los salarios de
tramitacin, en su caso, conforme al propio art. 281.2 LJS (art. 286.2 LJS).
3) Un supuesto particular: el lanzamiento de vivienda del trabajador despedido. La LJS

contempla en su art. 285 el supuesto de que el trabajador ocupe una vivienda por razn de
su trabajo. En tal caso, existiendo resolucin firme en la que se declara la extincin del con-
trato de trabajo, el trabajador deber abandonar la vivienda en el plazo, normalmente, de
un mes, que, extraordinariamente, se podr prorrogar dos meses ms si el Secretario judicial
lo acuerda al apreciar un motivo fundado. Trascurrido dicho plazo sin haber desocupado
la vivienda, el empresario puede solicitar del juzgado el desalojo forzoso, que se practicar
seguidamente observando las normas previstas en la LEC.
38. La ejecucin en conflictos colectivos. El art. 247 LJS regula la ejecucin de las sen-
tencias recadas en procesos de conflictos colectivos estimatorios de pretensin de condena
y susceptibles de ejecucin individual en los trminos del art. 160.3 LJS. Adems, esta mo-
dalidad de ejecucin es aplicable a los restantes ttulos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales,
de naturaleza social, estimatorios de pretensin de condena y susceptibles de ejecucin
individual en los trminos del citado art. 160.3 LJS, as como a las sentencias firmes u otros
ttulos ejecutivos sobre movilidad geogrfica, modificaciones sustanciales de condiciones de
trabajo, suspensin del contrato o reduccin de la jornada por causas econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin, de carcter colectivo (art. 247.2 LJS).
1) Legitimacin. Estn legitimados, en nombre propio o en el de los afectados por el
ttulo ejecutivo en los conflictos de empresa o de mbito inferior, el empresario y los repre-
sentantes legales o sindicales de los trabajadores, y en los conflictos de mbito superior a la
empresa, las asociaciones patronales y los sindicatos afectados. En todo caso, los sindicatos
ms representativos y los representativos, las asociaciones empresariales representativas en
los trminos del art. 87 ET y los rganos de representacin legal o sindical de los trabajado-
res podrn personarse como partes en la ejecucin, aunque no hayan sido parte en el pro-
cedimiento previo de constitucin del ttulo ejecutivo, siempre que su mbito de actuacin
se corresponda o sea ms amplio que el del conflicto. El Fondo de Garanta Salarial ser
siempre parte en estos procesos (art. 247.1 a) LJS).
2) Acreditacin de la representacin. El sindicato acreditar la autorizacin para instar o
adherirse al proceso de ejecucin respecto a sus afiliados en la forma general (art. 20 LJS).
Con relacin a los no afiliados, lo acreditar mediante autorizacin documentada ante cual-
quier rgano judicial o de mediacin o conciliacin social o ante la persona expresamente
autorizada por el propio sindicato haciendo constar sta bajo su responsabilidad la autenti-
cidad de la firma del trabajador en la autorizacin efectuada en su presencia y acompaando
los documentos de acreditacin oportunos. Este ltimo sistema de acreditacin se aplicar
en caso de que, quien inste la ejecucin, sea un rgano de representacin unitaria de los
trabajadores (art. 247.1 b) LJS).
3) Opcin individual por el proceso declarativo. Los sujetos que, pudiendo resultar be-
neficiados por el ttulo ejecutivo, no quieran ejercitar su accin en el proceso de ejecucin
colectivo, podrn, en su caso, formularla individualmente a travs del proceso declarativo
que corresponda (art. 247.1 j) LJS).
4) Parte ejecutada. Los ttulos ejecutivos de mbito superior a la empresa se ejecutarn

colectivamente empresa por empresa (art. 247.1 i) LJS). De este modo, en esta modalidad
procesal ejecutiva, la empresa es la parte ejecutada, aunque el conflicto colectivo sea de
mbito supraempresarial. En esta lgica, los rganos unitarios de la empresa contra la que
se interponga la ejecucin, as como la empresa frente a la que se inste la misma, estarn
legitimados en este proceso de ejecucin aunque no hayan sido parte en el procedimiento
previo de constitucin del ttulo ejecutivo (art. 247.1 a) LJS).
5) Requerimiento al ejecutado. Una vez comprobada la legitimacin activa de los ejecu-
tantes y que el ttulo ejecutivo es susceptible de ejecucin individual, el secretario judicial
requerir a la empresa ejecutada para que, tratndose de ejecucin pecuniaria, cuantifique
individualizadamente la deuda y proponga una frmula de pago, en relacin a cada uno
de los trabajadores en cuya representacin se inste la ejecucin. Este requerimiento ha de
cumplirlo la empresa en el plazo de un mes, que podr prorrogarse por otro mes cuando
la complejidad del asunto lo exija (art. 247.1 c) LJS). La parte ejecutada puede oponerse
formalmente a la ejecucin, en todo o en parte, en cuyo caso se seguir el trmite incidental
general del art. 238 LJS (art. 247.1 f ) LJS).
6) Posicin del ejecutante ante la propuesta de pago del ejecutado. De ofrecer el ejecutado
una propuesta de pago, el secretario judicial instar a la parte ejecutante para que manifieste
su conformidad o disconformidad con los datos proporcionados, as como sobre el resto de
elementos de la propuesta de pago. La parte ejecutante habr de manifestar su posicin en
el plazo de un mes, que podr prorrogarse por otro mes cuando lo requiera la complejidad
del asunto (art. 247.1 d) LJS).
7) Avenencia y desavenencia. Si la parte ejecutante acepta, en todo o en parte, los datos
suministrados de contrario sobre la cuantificacin y la propuesta de pago, el secretario judi-
cial documentar, en su caso, la avenencia en los extremos sobre los que exista conformidad,
incluyndose el abono de los intereses si procedieran, pero sin imposicin de costas (art.
247.1 e) LJS). En caso contrario, es decir, de no aceptarse por la parte ejecutante, en todo o
en parte, los datos proporcionados por la parte ejecutada o su propuesta de pago, se seguir
el trmite incidental general del art. 238 LJS (art. 247.1 f ) LJS).
8) Prueba y resolucin de la cuestin incidental. Para concretar si los solicitantes estn afec-
tados por el ttulo y las cantidades lquidas individualizadas objeto de condena, las partes
debern aportar prueba pericial o de expertos, o la proposicin de una prueba conjunta de
dicha clase o encomendarle al rgano judicial el nombramiento de un perito o de un exper-
to a tal fin. El juez o tribunal dictar auto en el que, previa resolucin de las causas de oposi-
cin que hubiere formulado la parte ejecutada, resolver si, segn los datos, caractersticas y
requisitos establecidos en el ttulo ejecutivo, reconoce a los solicitantes como comprendidos
en la condena y, en el caso de condena de cantidad, el importe lquido individualmente
reconocido a su favor, dictndose, a continuacin, la orden general de ejecucin (art. 247.1
g) LJS).
9) Recursos. Contra las resoluciones que se dicten en esta modalidad de ejecucin cabr
interponer recurso de reposicin, que no suspender la ejecucin. Contra la resolucin de
la reposicin no se dar ulterior recurso (art. 247.1 h) LJS).
39. La ejecucin provisional de sentencias. El derecho a la ejecucin provisional in-

tegra el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 234/1992, 266/2000). La LJS regula la
ejecucin provisional en los arts. 289 a 305. La LEC la regula en los arts. 524 a 537, si bien
en el mbito laboral son inaplicables los preceptos 535 a 537 al contemplar la ejecucin
provisional de sentencias dictadas en segunda instancia, inexistente en el proceso laboral.
1) Sentencias condenatorias al empresario al pago de una cantidad. Este supuesto de eje-
cucin regulado en los arts. 289 a 293 LJS se conoce como anticipos reintegrables. Se trata
de una figura cuya escasa utilizacin ha venido siendo destacada por la doctrina (Alonso
Olea, Ros Salmern). Cuando el trabajador tenga a su favor una sentencia en la que se
haya condenado al empresario al pago de una cantidad y se interponga un recurso contra
ella, tendr derecho a obtener anticipos a cuenta de aqulla, garantizando el Estado su rein-
tegro y realizando, en su caso, su abono (art. 289.1 LJS).
2) Ejecucin provisional de sentencias de despido. La ejecucin provisional regulada en los
arts. 297-302 LJS requiere que exista sentencia declarando la nulidad del despido (readmi-
sin obligatoria) o que se haya optado por la readmisin (si el despido fue declarado im-
procedente).
a) La ejecucin provisional procede al margen de quin haya recurrido y de a quin le
corresponda la opcin y supone la obligacin del empresario de abonar salarios y la del
trabajador de reincorporarse a la actividad laboral (si no lo hace pierde definitivamente los
salarios). Si el trabajador estaba percibiendo la prestacin por desempleo, sta se suspende
hasta la decisin firme. Si sta confirma la nulidad o improcedencia, el trabajador tiene de-
recho a los salarios de trmite, debindose regularizar la situacin con la entidad gestora. Si
la sentencia que resuelve el recurso declara el despido procedente, el trabajador no tiene que
devolver los salarios percibidos durante la ejecucin provisional, desaparece la suspensin
del desempleo y contina percibiendo la prestacin.
b) La ejecucin provisional finaliza cuando recae sentencia firme: (a) si se confirma la
declaracin de improcedencia o la nulidad: se inicia la ejecucin definitiva, descontando
de los salarios de trmite los percibidos por el trabajador durante la ejecucin provisional
y procediendo el empresario a regularizar la situacin con la Entidad Gestora (devolver las
cantidades que el trabajador haya percibido desde el despido hasta la primera sentencia que
declar la improcedencia). (b) Si la nueva sentencia revoca la anterior, declarando la pro-
cedencia del despido: el trabajador no tiene obligacin de devolver los salarios percibidos y
conserva el derecho a los salarios de trmite generados entre el despido y la readmisin en
ejecucin provisional (procedindose a la regulacin con la entidad gestora si el trabajador
percibi entonces el desempleo).
c) No cabe la ejecucin provisional de sentencias que declaran la improcedencia cuando
se opta por la indemnizacin. En estos casos, cuando la opcin del empresario hubiera sido
por la indemnizacin, tanto en el supuesto de que el recurso fuere interpuesto por ste como
por el trabajador, no proceder la readmisin mientras penda el recurso, si bien durante la
tramitacin del recurso el trabajador se considerar en situacin legal de desempleo invo-
luntario (art. 208.3 LGSS). Si la sentencia que resuelve el recurso que hubiera interpuesto
el trabajador elevase la cuanta de la indemnizacin, el empresario podr cambiar el sentido
de su opcin y, en tal supuesto, la readmisin retrotraer sus efectos econmicos a la fecha

en que tuvo lugar la primera eleccin, deducindose de las cantidades que por tal concepto
se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestacin
por desempleo. La citada cantidad, as como la correspondiente a la aportacin empresarial
a la Seguridad Social por dicho trabajador, habr de ser ingresada por el empresario en la
Entidad gestora. A efectos del reconocimiento de un futuro derecho a la proteccin por des-
empleo, el perodo al que se refiere el prrafo anterior se considerar de ocupacin cotizada
(art. 111.1.b) LJS).
d) Cuando el despido o la decisin extintiva hubiera afectado a un representante legal de
los trabajadores o a un representante sindical y la sentencia declarara la nulidad o improce-
dencia del despido, con opcin, en este ltimo caso, por la readmisin, el rgano judicial
deber adoptar, en los trminos previstos en el art. 284 c) LJS las medidas oportunas a fin
de garantizar el ejercicio de sus funciones representativas durante la sustanciacin del corres-
pondiente recurso (art. 302 LJS).
e) El Tribunal Constitucional ha declarado, tanto en las SSTC 234/1992, 104/1994,
191/2000 y 266/2000 en relacin con supuestos de despido nulo, como en las SSTC
87/1996 y 105/1997 respecto a otros supuestos, que en su configuracin legal la ejecucin
provisional tiene el carcter de un procedimiento autnomo dentro de un nico proceso de
ndole laboral, en este caso el de despido y, como tal, es inmune al resultado definitivo de
aqul, sin que tal resultado pueda servir para privar de efectividad a los derechos y situacio-
nes reconocidos en la ejecucin provisional. Esta doctrina ha sido aplicada por este Tribu-
nal, conviene subrayarlo, en el caso de un proceso de despido en el que luego se declar la
incompetencia de la jurisdiccin laboral (STC 234/1992), en un supuesto en que se cas
la Sentencia de instancia sobre despido nulo, absolviendo al empresario (STC 104/1994) o
cuando el Tribunal Superior declar la nulidad de la Sentencia dictada en instancia y de lo
actuado con anterioridad al acto del juicio (STC 191/2000).
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LG L. 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (BOE de 28 de noviembre).

LPRL L. 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales (BOE de

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. Tratado de Lisboa por el

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