Derecho Civil IV (Derecho de Familia) (2 Edición) PDF

manuales
2ª EDICIÓN
Libros de texto para todas las especialidades de

Derecho, Criminología, Economía y Sociología. DERECHO CIVIL IV
(DERECHO DE FAMILIA)
José Ramón de Verda y Beamonte

(Coordinador)
Una colección clásica en la literatura universita-
ria española. Todos los títulos de la colección
manuales los encontrará en la página web de
Tirant lo Blanch, www.tirant.es
COORDINADOR:
AUTORES:
Alventosa del Río, J.
Atienza Navarro, Mª L.
Carrión Olmos, S.
Chaparro Matamoros, P.
Cobas Cobiella, Mª E.
De Verda y Beamonte, J. R.
Marín García de Leonardo, Mª T.
Más Badía, Mª D.
Reyes López, Mª J.
Ortega Giménez, A.
Rodríguez de Llamas, S.
Serra Rodríguez, A.
DERECHO CIVIL IV
2ª EDICIÓN
manuales
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Derecho Procesal de la
Universidad de Valencia Universidad Carlos III de Madrid
Ana Belén Campuzano Laguillo Francisco Muñoz Conde
Catedrática de Derecho Mercantil de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad CEU San Pablo Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Derecho. Instituto Tecnológico Catedrática de Derecho Internacional de la
Autónomo de México Universidad de Colonia (Alemania)
José Ramón Cossío Díaz Héctor Olasolo Alonso
Ministro de la Suprema Corte Catedrático de Derecho Internacional de la
de Justicia de México Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del
Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Luciano Parejo Alfonso
Universidad de Yale (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos III de Madrid
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Constitucional de la Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Universidad Carlos III de Madrid Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Civil de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Universidad de Sevilla Tribunal Supremo de España
Marta Lorente Sariñena Tomás S. Vives Antón
Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Valencia
Javier de Lucas Martín Ruth Zimmerling
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Catedrática de Ciencia Política de la
Política de la Universidad de Valencia Universidad de Mainz (Alemania)
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DERECHO CIVIL IV
2ª Edición
Coordinador
Autores
Alventosa del Río, J.
Atienza Navarro, Mª L.
Carrión Olmos, S.
Chaparro Matamoros, P.
Cobas Cobiella, Mª E.
De Verda y Beamonte, J. R.
Marín García de Leonardo, Mª T.
Más Badía, Mª D.
Reyes López, Mª J.
Ortega Giménez, A.
Rodríguez de Llamas, S.
Serra Rodríguez, A.
Valencia, 2016
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Nota Introductoria
Las lecciones 1.ª, 2.ª, 3.ª y 4.ª han sido redactadas por el Dr. José Ramón de
Verda y Beamonte (CU Universitat de València) y D. Pedro Chaparro Matamoros
(Becario FPU Universitat de València); las lecciones 5.ª y 6.ª por el Dr. José Ra-
món de Verda y Beamonte; la lección 7.ª por la Dra. Sonia Rodríguez de Llamas
(Contratada Dra. Universitat de València); la lección 8.ª por D. Pedro Chaparro
Matamoros; las lecciones 9.ª y 10.ª por el Dr. José Ramón de Verda y Beamonte;
las lecciones 11.ª y 12.ª por la Dra. María José Reyes López (CU Universitat de
València); las lecciones 13.ª y 14.ª por la Dra. Mª Dolores Mas Badía (TU Univer-
sitat de València); la lección 15.ª por el Dr. José Ramón de Verda y Beamonte y D.
Pedro Chaparro Matamoros; la lección 16.ª por la Dra. María José Reyes López;
la lección 17.ª por el Dr. José Ramón de Verda y Beamonte; la lección 18.ª por
la Dra. María Teresa Marín García de Leonardo (CU Universitat de València); la
lección 19 por la Dra. Josefina Alventosa del Río (TU Universitat de València); la
lección 20.ª por la Dra. Mª Luisa Atienza Navarro (TU Universitat de València);
la lección 21.ª por la Dra. Adela Serra Rodríguez (CU Acreditada Universitat de
València); la lección 22.ª por el Dr. Salvador Carrión Olmos (CU Universitat de
València); y la lección 23.ª por el Dr. Alfonso Ortega Giménez (Contratado Dr.
Universidad Miguel Hernández de Elche).
Relación sumaria de manuales recientes de la asignatura
Albaladejo García, M.: Curso de Derecho civil. IV: Derecho de Familia, Edisofer, Ma-
drid, 2013; Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coord.): Manual de Derecho Civil: De-
recho de Familia, Bercal, 2ª edición, Madrid, 2011; Blasco Gascó, F.: Instituciones
de Derecho Civil. Derecho de Familia, 2ª ed., Valencia, 2015; Carrasco Perera, Á.:
Derecho de familia. Casos, reglas, argumentos: un manual para estudiantes de toda
condición, Dilex, Madrid, 2006; Carrasco Perera, Á. (dir.) y Ureña Martínez, M.:
Lecciones de Derecho Civil: Derecho de Familia, Tecnos, Madrid, 2013; Díez-Picazo
Giménez, G. (coord.): Derecho de familia, Civitas, Cizur Menor, 2012; Díez-Picazo
y Ponce de León, L. y Gullón Ballesteros, A.: Sistema de derecho civil. Volumen
IV. Tomo I: Derecho de familia, Tecnos, 11ª edición, Madrid, 2012; Lacruz Berde-
jo, J. L. (dir.): Elementos de derecho civil. IV. Familia, Dykinson, 4ª edición, Madrid,
2010; Lasarte Álvarez, C.: Principios de Derecho Civil. T. VI: Derecho de familia,
Marcial Pons, 14ª edición, Madrid, 2015; Martínez de Aguirre Aldaz, C. (coord.):
Curso de Derecho Civil (IV), Derecho de Familia, 3ª ed., Colex, Madrid, 2011; Sán-
chez Calero, F.J. (coord.): Curso de Derecho Civil I Bis, Tirant lo Blanch, Valencia,
2010; Serrano Alonso, E.: Manual de Derecho de Familia, 2ª ed., Edisofer, Madrid,
2007;Verdera Server, R. (coord.): Derecho de familia, Thomson Reuters Aranzadi,
Cizur Menor, 2010.
Lección 1
Derecho de familia y obligación de alimentos
Sumario: I. EL DERECHO DE FAMILIA Y SUS CARACTERES BÁSICOS. II. EL PARENTESCO. III.

LA OBLIGACIÓN LEGAL DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. 1. Concepto. 2. Caracteres. 3.
El nacimiento de la obligación de alimentos. 4. El contenido de la obligación de alimentos. 5.
Los sujetos de la obligación. A) El cónyuge. B) Los ascendientes y descendientes. C) Los her
manos. D) Pluralidad de sujetos. a) Concurrencia de varios alimentantes y un solo alimentista.
b) Concurrencia de varios alimentistas y un solo alimentante. 6. La cuantía de la obligación de
alimentos. 7. La extinción de la pensión de alimentos. IV. CUESTIONARIO. V. CASO PRÁCTI
CO. VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. EL DERECHO DE FAMILIA Y SUS CARACTERES BÁSICOS

El Derecho de familia es aquel sector del Derecho civil que regula las rela-
ciones entre los cónyuges y parientes; y, por extensión, entre las personas que se
encuentran en una situación semejante a ellos, como pueden ser los pupilos, cuya
relación con sus tutores se aproxima a la que mantienen los hijos menores con sus
progenitores.
Así, forman parte del contenido de esta disciplina, el matrimonio (al que de
manera creciente se tiende a equiparar la unión de hecho), la obligación de ali-
mentos entre parientes, la filiación en sus diversas manifestaciones (incluida, pues,
la adoptiva) y las instituciones de defensa de los menores e incapacitados, en
particular, la tutela.
Tradicionalmente, las normas de este sector del Derecho civil han estado presi-
didas por la idea de que la familia era una institución básica para la pervivencia de
la sociedad, a la que, por lo tanto, había que proteger por encima de los intereses
particulares de sus miembros.
El art. 39.1 CE establece que “Los poderes públicos aseguran la protección social,
económica y jurídica de la familia”.
Sin embargo, paulatinamente, se va imponiendo una nueva visión de la familia

en la que ésta aparece concebida, prioritariamente, como un cauce de desarrollo
de la personalidad de sus componentes, cuyos intereses particulares se protegen
ahora por encima de consideraciones de interés general.
a) Se ha roto, así, la identificación de la familia con el matrimonio, atribuyéndose
efectos jurídicos a las uniones de hecho, con el argumento de que quienes optan por no
casarse no pueden sufrir diferencias de trato en relación con los cónyuges, que carezcan
de un fundamento objetivo y razonable.
José Ramón de Verda y Beamonte y Pedro Chaparro Matamoros
b) En el ámbito del matrimonio, son pocos los impedimentos para contraerlo (no
existe, así, un impedimento de impotencia); se admite que puedan casarse personas
del mismo sexo, que, naturalmente, no serán capaces de procrear entre sí; se prevé un
divorcio por voluntad exclusiva de uno solo de los cónyuges, desde la consideración de
que éste no tiene por qué seguir vinculado, cuando ha llegado a la convicción de que su
matrimonio ya no es un cauce idóneo para el desarrollo de su personalidad; y, así mismo,
recientemente se ha permitido el divorcio notarial (al margen de un proceso judicial), por
mutuo acuerdo, siempre que los cónyuges no tengan hijos menores no emancipados o
con capacidad modificada judicialmente que estén a su cargo.
c) Se posibilita el acceso a la procreación artificial a mujeres que no son estériles,
por lo que las técnicas de reproducción asistida pierden su carácter terapéutico para
convertirse en modos de generación de seres humanos, alternativos a los naturales, al
que, libremente pueden acogerse mujeres no casadas, ni unidas de hecho con un varón.
d) Se admite que los hijos adoptivos, si así lo desean, puedan conocer sus orígenes
biológicos, sin que ello implique, no obstante, consecuencias jurídicas personales o pa
trimoniales con sus padres naturales; últimamente se contempla, además, una forma
de adopción, la denominada «flexible» o «abierta», que posibilita que el menor pueda
mantener relaciones personales con miembros de su familia de origen (en particular,
con sus hermanos biológicos), cuando el juez que constituya la adopción lo considere
conveniente, con el consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando, si tuviera
suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años..
No obstante, el Derecho de familia tiene un acentuado carácter imperativo. Así,

aunque, p. ej., se potencie el principio del libre desarrollo de la personalidad en el
ámbito del matrimonio y, prácticamente, se deje al arbitrio de los cónyuges la subsis-
tencia del matrimonio, sin embargo, éstos no pueden regular el contenido de la rela-
ción jurídico matrimonial, modificando los derechos y deberes personales estableci-
dos por el CC, porque los mismos constituyen un estado civil, el de casado, sustraído
a la libre disponibilidad de los particulares (art. 45.II CC); y lo mismo acontece con
el contenido de la relación jurídica paterno-filial o de la que se establece entre tutores
y pupilos, en las que los derechos que las forman son potestades o derechos-función
que se establecen y han de ser ejercitados (bajo la salvaguardia de las autoridades
públicas) en beneficio del interés superior de los menores (art. 39.3 CE).
El Derecho de familia actual, por último, es acorde con el principio constitu-
cional de igualdad (art. 14 CE), que veda la posibilidad de establecer un trata-
miento jurídico diferenciado de la situación jurídica de los cónyuges, por razón
de su sexo, o de excluir arbitrariamente a uno de ellos de la gestión de los bienes
comunes o del ejercicio de la patria potestad. Por su parte, el art. 39 CE establece
el principio de igualdad de los hijos con independencia de su filiación.
II. EL PARENTESCO
La familia está compuesta por los cónyuges (a los que actualmente tienden a
asimilarse los convivientes de hecho) y por los parientes, que, en estricto sentido
jurídico, son aquellas personas que descienden las unas de las otras o que tienen
un ascendiente común: en el primer caso (p. ej., hijos, padres y nietos) se habla de
parientes en línea recta; en el segundo (p. ej., hermanos, tíos y sobrinos, o primos
entre sí), de parientes en línea colateral. Junto a este parentesco de sangre, existe
el parentesco por adopción, que produce los mismos efectos jurídicos que aquél
(art. 108.II CC).
El art. 918 CC da las reglas para el cómputo del grado de parentesco:
“En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descon
tando la del progenitor.
En la recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado,
dos del abuelo y tres del bisabuelo.
En la colateral se sube hasta el tronco común, y después se baja hasta la persona
con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano,
tres del tío, hermano de su padre o de su madre, cuatro del primo hermano, y así en
adelante”.
Los efectos que origina el parentesco son muy variados: el que tiene lugar entre
padres e hijos da lugar a la relación paterno-filial. Existen, además otros efectos,
en sede matrimonial, como son los impedimentos, que, según se explicará en el
tema correspondiente, hacen imposible que ciertos parientes puedan casarse entre
sí; o, señaladamente, en el ámbito sucesorio, los relativos a la determinación de
la condición de legitimario o de las personas llamadas a heredar en la sucesión
intestada.
Estudiaremos, aquí, el relativo a la obligación de alimentos.
III. LA OBLIGACIÓN LEGAL DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

1. Concepto
Los arts. 142 a 153 CC regulan la denominada “obligación legal de alimentos
entre parientes”. Con este término se hace referencia al derecho que ostenta una
persona (el acreedor), que se encuentra en un estado de necesidad, de reclamar a
determinados parientes (los deudores) que le proporcionen los recursos necesarios
para satisfacer sus necesidades vitales1. Al acreedor de los alimentos se le deno-
mina “alimentista”, y al deudor de los mismos se le conoce como “alimentante”.
1
La STS 23 febrero 2000 (Tol 2418) se refirió a la obligación de alimentos con el término “deu-
da alimentaria”, a la que define como “la que afecta a una persona, llamada alimentante, que
resulta obligada a prestar a otra, llamada asimismo alimentista, lo indispensable para cubrir
todas sus necesidades perentorias, o dicho con palabras legales, las necesidades mínimas para
subsistir”.
Esta obligación legal de alimentos no es la única que recoge el Código civil. Así,
podemos encontrar otros supuestos de deudas de alimentos, por ejemplo, en los arts.
173.1 CC (derivada del acogimiento de un menor) o 964 CC (los alimentos debidos a la
viuda encinta).
La obligación legal de alimentos encuentra su fundamento en el principio de

la “solidaridad familiar”2, y tiene como finalidad garantizar el derecho a la super-
vivencia de quien los reclama, al carecer éste de recursos para procurar su propia
subsistencia.
2. Caracteres
La obligación de alimentos tiene una serie de características3 que encuentran
su razón de ser en los vínculos familiares que unen al alimentista y al alimentante.
De ahí que dicha obligación sea:
a) Legal, es decir, se trata de una obligación impuesta por la ley, regulada en los
arts. 142 a 153 CC. Es por ello que esta obligación tiene limitado el juego de la
autonomía de la voluntad, como pone de manifiesto el art. 1814 CC, que prohíbe
transigir, entre otras cosas, sobre alimentos futuros.
No obstante lo anterior, el art. 149.I CC permite al alimentante escoger la modalidad
de prestación de alimentos, bien pagando la pensión que se fije, bien acogiendo y man
teniendo en su propia casa al alimentista.
b) Personalísima, esto es, sólo las personas determinadas legalmente pueden

solicitar o están obligadas a prestar alimentos. Como consecuencia de ello, el
derecho a recibir alimentos es irrenunciable e intransmisible (art. 151.I CC); se
extingue por la muerte del deudor o del acreedor (arts. 150 y 152 CC, respectiva-
mente); y, como se ha visto, tampoco puede ser objeto de transacción (art. 1814
CC).
Cuestión distinta es que, una vez concretada la obligación de alimentos con la fi
jación de una pensión a favor del alimentista, pueda éste renunciar a ella o transmitir
a un tercero el derecho a reclamarla (art. 151.II CC). Pero, en abstracto, el derecho es
irrenunciable e intransmisible.
c) Recíproca, o lo que es lo mismo, los sujetos contemplados en la ley pueden

ser potenciales acreedores o deudores de la obligación de alimentos, según quien
sea el que los requiera en cada caso (art. 143 CC).
2
V. en este sentido STS 1 marzo 2001 (Tol 25272).
3
Sobre los caracteres de la obligación de alimentos, v. la antigua STS 2 marzo 1967 (RJ 1967,
1239).
d) Imprescriptible. El derecho a recibir alimentos puede ser ejercitado por el

pariente necesitado en cualquier momento. Por tanto, no se extingue aunque no
se solicite en el momento en que concurran los presupuestos exigidos para su
prestación.
Sin embargo, otra cosa son las pensiones alimentarias vencidas y no satisfechas, las
cuales, a tenor del art. 1966.I CC, prescriben a los 5 años.
e) Mancomunada, es decir, cuando sean dos o más personas las obligadas a

prestar alimentos, la satisfacción de los mismos se repartirá en cantidad propor-
cional “al caudal respectivo” de los obligados4 (art. 145.I CC).
No obstante lo anterior, en caso de urgente necesidad y concurriendo circunstancias
especiales, “podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente,
sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corres
ponda” (art. 145.II CC).
3. El nacimiento de la obligación de alimentos

El art. 148.I CC afirma que “La obligación de dar alimentos será exigible desde
que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos”.
Para que nazca la obligación de alimentos, se precisa, sin embargo, la concu-
rrencia de una serie de presupuestos5:
a) La existencia de una relación de parentesco entre quien reclama los alimen-
tos y quien tiene el deber de prestarlos. No obstante, no todos los parientes se
encuentran obligados a prestar alimentos, sino sólo los contemplados en el art.
143 CC, es decir, el cónyuge (aunque no tenga la consideración legal de pariente),
los ascendientes, los descendientes y los hermanos.
4
La STS 12 abril 1994 (Tol 1656559) señala en este sentido que “Conviene puntualizar que la
obligación de prestar alimentos está configurada en el Código como mancomunada y divisible,
pues el artículo 145 determina, que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación,
se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales
respectivos. No es, por tanto, una deuda de carácter solidario, al no tener expresamente recono-
cida esta naturaleza, y ser principio general el de no presumirse tal condición. Este carácter no
solidario se ve reforzado con el contenido del párrafo 2.º del artículo 145 citado, según el cual
no se permite entender que el alimentista pueda dirigirse, en todo caso, contra cualquiera de las
obligadas para exigirle el pago de la pensión”.
5
A estos presupuestos se refiere la STS 23 febrero 2000 (Tol 2418), al afirmar que la deuda
alimenticia “precisa la existencia de un nexo de parentesco entre el alimentante y el alimentis-
ta —artículo 143 del Código Civil—, así como una situación socio-económica suficiente en el
primero y deficiente en el segundo —artículo 148 del Código Civil—”.
b) La existencia de una situación de necesidad del alimentista. Es decir, éste

se ha de encontrar en un estado de imposibilidad de proveerse por sí mismo los
recursos necesarios para su mantenimiento. Se excluye el caso en el que el estado
de necesidad haya sido provocado por el propio alimentista.
c) La capacidad económica del alimentante. Es decir, el alimentante ha de tener
caudal económico o medios patrimoniales suficientes para poder satisfacer los
alimentos. En caso contrario, la obligación no llega a nacer a su cargo. Asimismo,
la falta de medios sobrevenida constituye una causa de extinción de la obligación
de alimentos (art. 152.I.2º CC).
Llegados aquí, hay que precisar que una cosa es la exigibilidad de la obliga-
ción, que se produce desde que el alimentista necesitare los alimentos (y siempre
y cuando concurran los requisitos expuestos), y otra cosa distinta es su abono. En
este punto, matiza el inciso final del art. 148.I CC que “no se abonarán sino desde
la fecha en que se interponga la demanda”.
Esto quiere decir que, en el caso de que el obligado a prestar alimentos no
hubiera cumplido de forma voluntaria y hubiese sido preciso interponer una de-
manda judicial para forzarle a ello, la sentencia condenará a pagar los alimentos
debidos, no desde el momento del nacimiento de la obligación (que será anterior),
sino únicamente desde la fecha de interposición de la demanda.
4. El contenido de la obligación de alimentos

El art. 142.I CC define los alimentos como “todo lo que es indispensable para
el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”. Asimismo, “Los alimentos
comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea me-
nor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que
no le sea imputable” (art. 142.II CC). Y, en fin, “Entre los alimentos se incluirán
los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo” (art.
142.III CC).
Como se observa, el precepto incluye entre los alimentos, los gastos por educa-
ción e instrucción del alimentista mayor de edad, cuando éste no haya terminado
su formación “por causa que no le sea imputable”. El precepto está contemplando
el caso de los alimentos debidos a los hijos mayores de edad que estén cursando
estudios superiores6. No obstante, los alimentos se deberán únicamente cuando
6
V. en este sentido la SAP Almería 20 febrero 2001 (AC 2001, 1497).
dichos estudios se cursen con provecho7, y no, en cambio, cuando se cursen con
descuido y/o abandono8.
Por tanto, la prestación de alimentos a hijos mayores de edad puede cesar si no existe
una causa que la justifique. En cambio, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la
pensión de alimentos a hijos menores de edad debe subsistir “de manera incondicional
aún en el caso de que el hijo tenga sus necesidades cubiertas por sus propios medios”9;
no obstante, si los ingresos son suficientes y se pone de relieve el carácter innecesario de
los alimentos, su prestación puede suspenderse temporalmente mientras dure la situa
ción de autoabastecimiento del menor10.
En cuanto a los gastos por embarazo y parto, sorprende la autonomía que les
otorga el precepto a dichos gastos respecto de los de “asistencia médica”, pues
7
La SAP A Coruña 26 marzo 2007 (Tol 1963566) afirma en este sentido que “Para otorgarle
protección a la situación de quienes, aun habiendo alcanzado la mayoría de edad siguen inmer-
sos en los estudios, manteniendo la obligación del progenitor o progenitores alimentantes de
seguir atendiendo a sus necesidades, se atiende a que vengan manteniendo un razonable nivel
de regularidad en el esfuerzo y en el resultado a través de él conseguido”.
8
Así ocurre en la SAP Vizcaya 16 junio 2004 (JUR 2004, 295911), que decretó la extinción de
la pensión de alimentos a los hijos mayores de edad por el mantenimiento de una situación
universitaria prolongada en el tiempo, y por constar que se habían incorporado al mercado
laboral.

Sin embargo, la aislada SAP Valencia 14 enero 1992 (AC 1992, 40) no estimó la pretensión de
extinción de la pensión de alimentos fundada en el deficiente expediente académico de los hijos
mayores de edad. Así, afirma la sentencia que “Cuestión distinta es que los hijos, en el caso de
que se trata, no hayan terminado su formación por causa a ellos imputable, que es lo que alega
subsidiariamente el actor para oponerse al pago de su pensión, dado el deplorable expediente
académico de aquéllos, pero tal motivo de impugnación ha de correr igual suerte desestimato-
ria, pues siendo cierto que su evolución estudiantil es deficiente, no puede estimarse, dada su
edad, aún joven, que sea por sí solo justificante de tan enérgica medida, máxime cuando de la
certificación del Instituto de Formación Profesional al que ambos asisten se infiere que lo hacen
con regularidad”.

Por otra parte, cesará la prestación de alimentos una vez finalizados los estudios universitarios.
Así lo entendió la STS 1 marzo 2001 (Tol 25272), al denegar la percepción de una pensión de
alimentos a dos hijas, licenciadas en Derecho y en Farmacia, porque “dos personas, graduadas
universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad;
no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una
situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación
alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría
llegar a suponer un «parasitismo social»”.
9
V. en este sentido las SSTS 5 octubre 1993 (Tol 1663192) y 24 octubre 2008 (Tol 1393347).
10
V. en este sentido la STS 24 octubre 2008 (Tol 1393347), que acordó la suspensión temporal
de la prestación de alimentos por parte del padre, al haber recibido la hija menor una beca de
la Federación Española de Gimnasia que cubría sus gastos de alojamiento y manutención y
le proporcionaba ingresos suficientes para atender a sus gastos personales, “convirtiendo en
innecesaria para los mismos fines la prestación económica a cargo del padre en tanto subsista
la situación de la menor”.
parece lógico entender que se encuentran comprendidos dentro de éstos, de forma

que quien le deba alimentos a la madre debería también costear aquellos gastos.
Existe una corriente doctrinal que entiende que, respecto de los gastos de embarazo
y parto, el alimentista es el hijo, aun antes de nacer, de forma que debiera satisfacer tales
gastos quien le deba alimentos a éste, generalmente, el padre no casado.
5. Los sujetos de la obligación

El art. 143 CC enumera quiénes están obligados a prestar alimentos. Así, dis-
pone que “Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda su exten-
sión” (es decir, por todos los conceptos a los que se refiere el art. 142 CC) los
cónyuges, ascendientes y descendientes (art. 143.I CC).
En cambio, los hermanos “sólo se deben los auxilios necesarios para la vida
cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y
se extenderán en su caso a los que precisen para su educación” (art. 143.II CC).
A) El cónyuge
En este caso, la obligación de alimentos queda subsumida en otras relaciones
jurídicas más amplias, como son los deberes que derivan del matrimonio, en espe-
cial los de ayuda y socorro mutuo (arts. 67 y 68 CC).
Es fundamental distinguir en esta sede la pensión de alimentos de la pensión
compensatoria. Ésta tiene como objetivo, a diferencia de la pensión de alimentos
(cuya finalidad, recordemos, es procurar lo indispensable para la subsistencia), re-
parar al cónyuge que, como consecuencia de una crisis matrimonial (separación o
divorcio), haya sufrido un empeoramiento de su situación económica en relación
con la que tenía en el matrimonio11.
Precisado lo anterior, se ha de decir que el juego de la pensión de alimentos en el
caso de los cónyuges es muy limitado. Y es que, producida una situación de crisis matri
monial (separación o divorcio), la única prestación que podría proceder sería la pensión
compensatoria, “pues la separación conlleva la suspensión de la convivencia conyugal
y con ello la de los deberes conyugales, dentro de los cuales se incluyen los deberes
de ayudarse y socorrerse mutuamente (arts. 67 y 68 del C. Civil), y el divorcio conlleva
la disolución del propio vínculo conyugal, quedando suspendida en el primer caso y
11
La STS 9 febrero 2010 (Tol 1790763) advierte que “Los alimentos y la pensión compensatoria
obedecen a finalidades y causas distintas: así como los alimentos tienen como objetivo solu-
cionar el estado de necesidad de quien los acredita, la pensión compensatoria obedece a otras
razones, cuales son las de compensar el desequilibrio que pueda producirse como consecuencia
de la ruptura matrimonial”.
desapareciendo en el segundo la obligación legal que tienen los cónyuges de prestarse

alimentos en sentido estricto”12.
B) Los ascendientes y descendientes

Como ocurría en el caso de los cónyuges, la obligación de alimentos aquí no
tiene una sustantividad propia, sino que, más bien, se subsume en otra relación
jurídica más amplia, cual es la patria potestad para los padres respecto de los
hijos menores de edad13 (art. 154 CC). Por tanto, en principio, la obligación de
alimentos encontraría aplicación aquí cuando fueran mayores de edad tanto los
ascendientes como los descendientes.
Los alimentos se solicitan en virtud del principio de proximidad de grado (art. 144
CC). Así, en el caso de que quien los solicitara fuera un ascendiente, deberá solicitarlos
en primer lugar a los hijos, luego a los nietos,… Y a la inversa: si es un descendiente,
deberá acudir primero a los padres, luego a los abuelos14, etc.
C) Los hermanos
Los hermanos son los únicos parientes por colateralidad obligados a prestar
alimentos. En este caso, la obligación de alimentos no se incardina en el marco
de una relación jurídica más amplia, de modo que tiene plena operatividad aquí.
No obstante, como ya se ha visto, el contenido de su obligación se reduce
respecto al resto de parientes contemplados en el art. 143 CC, pues únicamente
deberán prestar los alimentos necesarios para el sustento del alimentista, pudien-
do llegar a extenderse, en su caso, también a los necesarios para su educación.
Todo ello, siempre y cuando el alimentista los requiera por causa “que no le sea
imputable”.
A tenor del art. 144.I.4º CC, hay que dirigirse primero a los hermanos de doble vín
culo, “estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos”.
12
V. en este sentido la SAP Burgos 25 mayo 2009 (Tol 1560473).
13
Las SSTS 5 octubre 1993 (Tol 1663192) y 24 octubre 2008 (Tol 1393347) señalan en este
sentido que “la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la
patria potestad, derivado de la relación paterno-filial (artículo 110 del Código Civil)”.
14
Así, la STS 2 diciembre 1983 (RJ 1983, 6816) condenó a los abuelos a prestar alimentos a sus
nietos, por incapacidad económica de los padres para atenderlos, al encontrarse el padre en
paradero desconocido y no poseer la madre medios económicos suficientes.
D) Pluralidad de sujetos
Puede ocurrir que exista una pluralidad de sujetos, tanto activos como pasivos.
Así pues, vamos a distinguir aquí según existan varios alimentantes y un solo ali-
mentista, o varios alimentistas y un solo alimentante.
a) Concurrencia de varios alimentantes y un solo alimentista

En este supuesto, a su vez, hay que distinguir según los alimentantes sean de
distinto o igual grado de parentesco.
Así, en el caso de que sean de diferente grado de parentesco, el art. 144 CC15
establece una prelación para reclamar los alimentos, debiendo dirigirse, sucesi-
vamente: a) al cónyuge; b) a los descendientes de grado más próximo; c) a los
ascendientes de grado más próximo; y d) a los hermanos, primero a los de doble
vínculo y después a los de vínculo sencillo.
El segundo párrafo del art. 144 CC establece cómo se han de computar los grados en
la línea ascendente o descendente: “Entre los descendientes y ascendientes se regulará
la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que
tenga derecho a los alimentos”. Ello significa que rige el orden de proximidad de grado
sucesorio, no el orden de proximidad de parentesco.
Por su parte, el art. 145.I CC dispone, para el caso de que los alimentantes
sean de igual grado de parentesco (por ejemplo, varios hijos de un alimentista)
que “Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos,
se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su cau-
dal respectivo”; si bien, como ya vimos, esta obligación, en principio de carácter
mancomunada, puede convertirse en solidaria ex art. 145.II CC, según el cual, “en
caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a
una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a
reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda”.
15
No obstante, este precepto, como pone de manifiesto la STS 13 abril 1991 (Tol 1729008), no
impone al acreedor la sujeción estricta al orden en él establecido, sino que tiene la posibilidad
de reclamar alimentos de cualquiera de los obligados, siempre que pruebe que los llamados con
preferencia carecen de medios. Así, dice el Supremo que “otra interpretación sería contraria a
los fines de concreción y economía de los procesos, por el gravamen que representaría, tener
que sostener litigios sucesivos y eliminatorios, para llegar a determinar el sujeto pasivo, que,
por sus recursos económicos, pudiera levantar y atender la carga alimenticia. Pero ello implica
y exige para que la demanda pudiera prosperar, que se hubiera justificado, debida y satisfac-
toriamente, que los llamados con preferencia a cumplir la prestación —cónyuge e hijos—,
carecían de medios adecuados para atenderla”.
b) Concurrencia de varios alimentistas y un solo alimentante

El art. 145.III CC regula esta situación, al establecer que “Cuando dos o más
alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una misma persona obligada le-
galmente a darlos, y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se
guardará el orden establecido en el artículo anterior, a no ser que los alimentistas
concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso
éste será preferido a aquél”.
Como se observa, el precepto resuelve el caso de que los alimentistas que concurran
sean de distinto grado de parentesco. No obstante, el Código Civil deja sin resolver el
supuesto de que los alimentistas tengan el mismo grado de parentesco, ante lo cual, se
plantea el problema de que, llegado el caso de tener que alimentarlos, el alimentante
no tenga fortuna suficiente para procurar alimentos a todos. En este caso, a efectos de
determinar la forma de repartir los alimentos, la solución más sensata parece atender a
las circunstancias del caso concreto, en especial, a la necesidad de alimentos que tenga
cada uno de los alimentistas, a la posibilidad de obtenerlos de otros parientes obligados
de distinto grado, o a su capacidad subjetiva para procurarse alimentos por sí mismos.
6. La cuantía de la obligación de alimentos

El art. 146 CC dispone que “La cuantía de los alimentos será proporcionada al
caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”.
Por tanto, la cantidad que integra la prestación de alimentos no se encuentra prefija
da, sino que se establecerá atendiendo a los parámetros fijados en el precepto, esto es,
al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista. Hay que precisar
que los medios económicos del alimentante deben permitirle, no sólo su propio sustento,
sino también el de su familia (art. 152.I.2º CC), de forma que sólo estará obligado al pago
de la pensión de alimentos si, detraídas las cantidades correspondientes a las necesida
des señaladas, existiera todavía un remanente.
Por su parte, el art. 147 CC establece que “Los alimentos, en los casos a que se
refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el
aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del
que hubiere de satisfacerlos”16.
16
La SAP Cádiz 12 diciembre 2011 (JUR 2012, 65087) estimó la reclamación de un padre que
había sido condenado por la sentencia de instancia a abonar mensualmente 100 euros a cada
uno de sus dos hijos en concepto de alimentos, rebajando la cuantía a 50 euros a cada hijo, en
tanto persista la falta de trabajo y la no percepción de subsidio o cantidad alguna. Afirma la
sentencia que “Por ello, procede rebajar la cantidad establecida por la sentencia entre tanto no
tiene trabajo o percibe subsidio o prestación alguna, en el que regiría la prestación fijada en
la instancia, señalando entre tanto, la cantidad de 100 euros, cincuenta por cada hijo, pues lo
que está claro es que si carece de trabajo o de cualquier prestación que le permita atender la
obligación legal que sobre él pesa, no cabe, si no tiene bienes, fijar una cuantía que no puede
Este precepto quiere decir que la eventual pensión de alimentos fijada no es inmuta
ble, sino que puede variar en el caso de que experimenten variaciones: a) las necesida
des del alimentista consideradas al tiempo de establecer la cuantía de los alimentos; b)
la fortuna del alimentante; o c) en fin, ambos parámetros conjuntamente.
La variación que experimente alguno de los aspectos considerados para fijar

la cuantía de la pensión puede llegar a ser tal que implique la desaparición de la
obligación de alimentos, por no precisarlos el alimentista, o no tener caudal sufi-
ciente para atenderlos el alimentante.
7. La extinción de la pensión de alimentos

Como se acaba de señalar en el epígrafe anterior, la pensión de alimentos no
es una obligación inmutable, sino que puede variar con el transcurso del tiempo,
hasta el punto de desaparecer.
Cesará la obligación de prestar alimentos:
a) por muerte del alimentante (aunque los prestase en cumplimiento de una
sentencia firme —art. 150 CC—) o del alimentista17 (art. 152.I.1º CC);
b) por disminución de los medios económicos del alimentante, hasta el punto
de no poder satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades y las
de su familia18 (art. 152.I.2º CC);
c) “cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya
adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la
pensión alimenticia para su subsistencia”19 (art. 152.I.3º CC).
ser atendida”. V. en este mismo sentido de reducir la pensión de alimentos, las SSAP Barcelona
18 septiembre 2000 (JUR 2001, 82), La Rioja 9 noviembre 2000 (JUR 2001, 48386), Islas
Baleares 20 febrero 2002 (JUR 2002, 125840), Madrid 28 junio 2005 (Tol 717644), Valencia
18 mayo 2006 (Tol 1000651), Madrid 5 octubre 2010 (Tol 2027368) e Islas Baleares 16 no-
viembre 2010 (Tol 2030856).

V. en el sentido de aumentar la pensión de alimentos, las SSAP Málaga 17 febrero 1999 (AC
1999, 5922), Valencia 23 julio 1999 (AC 1999, 1964), Cáceres 1 febrero 2000 (AC 2000,
3849), Almería 21 marzo 2001 (JUR 2001, 140941), Badajoz 30 marzo 2001 (JUR 2001,
171120) y Murcia 4 septiembre 2009 (JUR 2009, 437675).
17
V. sobre esta causa de extinción la SAP Zaragoza 23 mayo 2006 (Tol 956697).
18
V. sobre esta causa de extinción las SSAP Álava 4 febrero 1995 (AC 1995, 355), Alicante 8
febrero 1995 (AC 1995, 352), Guipúzcoa 1 julio 1998 (AC 1998, 6068) y Murcia 16 enero
2007 (JUR 2007, 266072).
19
V. sobre esta causa de extinción las SSAP Navarra 31 octubre 1994 (AC 1994, 2420), Vallado-
lid 25 octubre 1999 (AC 1999, 7581), Zaragoza 3 abril 2000 (AC 2000, 3146), Cáceres 12 ma-
yo 2000 (JUR 2000, 201837), Badajoz 25 noviembre 2000 (JUR 2000, 303179), Pontevedra
29 enero 2001 (JUR 2001, 122426), Lleida 22 febrero 2001 (JUR 2001, 117834), Las Palmas
10 octubre 2001 (Tol 134472), Madrid 13 marzo 2003 (JUR 2003, 187689), Cuenca 26 oc-
d) por comisión, por parte del alimentista (sea o no heredero forzoso), de algu-
na falta de las que dan lugar a la desheredación20 (art. 152.I.4º CC);
e) “cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la
necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo,
mientras subsista esta causa”21 (art. 152.I.5º CC).
IV. CUESTIONARIO
1.º ¿En qué sentido han ido evolucionando las normas del Derecho de familia? ¿Qué visión o concepción
de la familia es la que prima en la actualidad?
2.º Explique las clases de parentesco y ponga ejemplos de cada una de ellas.
3.º ¿Cuál es el fundamento de la obligación legal de alimentos?
4.º Enumere los presupuestos que han de concurrir para que nazca la obligación de alimentos.
5.º ¿Qué gastos comprende la obligación de alimentos?
6.º ¿Cuáles son los sujetos obligados a prestar alimentos? ¿En qué caso pueden verse obligados a pres-
tar alimentos los hermanos?
7.º ¿Cuál es la prelación para reclamar los alimentos en caso de concurrir varios alimentantes (de distin-
to grado de parentesco) y un solo alimentista?
8.º ¿En qué casos cesa la obligación de prestar alimentos?
V. CASO PRÁCTICO
1.º Supuesto de hecho
Juan, de 25 años, estudia Derecho con una parsimonia admirable, a la par que unas notas pésimas.
Cuestiones
1.º ¿Están obligados los padres de Juan a prestarle alimentos?
2.º ¿Y si Juan cursara Derecho con esfuerzo y provecho?
tubre 2005 (Tol 758867), Pontevedra 2 enero 2006 (Tol 852667), Murcia 16 enero 2006 (Tol
942636), Valencia 7 junio 2006 (Tol 1005639), Murcia 3 octubre 2006 (JUR 2007, 62428),
Salamanca 5 febrero 2007 (JUR 2007, 254858), León 20 marzo 2007 (JUR 2007, 253409),
Cáceres 23 marzo 2007 (JUR 2007, 264009) y A Coruña 26 marzo 2007 (Tol 1963566).
20
V. sobre esta causa de extinción la SAP Málaga 16 diciembre 2002 (Tol 1191222).
21
V. sobre esta causa de extinción las SSAP Zaragoza 7 julio 1993 (AC 1993, 1488), Badajoz 21
febrero 1995 (AC 1995, 202), Murcia 16 febrero 1999 (AC 1999, 3475), Guipúzcoa 12 marzo
1999 (AC 1999, 548), Pontevedra 16 julio 1999 (AC 1999, 1796), Madrid 14 octubre 1999
(AC 1999, 7630), Guipúzcoa 24 enero 2000 (JUR 2000, 219038), Badajoz 25 noviembre 2000
(JUR 2000, 303179), Pontevedra 29 enero 2001 (JUR 2001, 122426), Murcia 26 septiembre
2002 (JUR 2003, 8548) y León 20 marzo 2007 (JUR 2007, 253409).
VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

AA.VV.: Comentarios a las reformas de Derecho de Familia de 2005 (coord. J.R. DE VERDA Y
BEAMONTE), Cizur Menor, 2006; AA.VV.: El nuevo Derecho Matrimonial. Comentarios a las
Leyes 13/2005, de 1 de julio, y 15/2005, de 8 de julio, Madrid, 2007; COBACHO GÓMEZ, J.A.: La
deuda alimenticia, Madrid, 1990; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “Principio de libre desarrollo
de la personalidad y «ius connubii»” (a propósito del Auto del Tribunal Constitucional 222/1994)”,
RDP, 1998, pp. 683 y ss.; MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N.: La obligación legal de alimentos entre
parientes, Madrid, 2002; PADIAL ALBÁS, A.: La obligación de alimentos entre parientes, Barcelona
1997; VIDAL MARTÍNEZ, J.: “Acerca del derecho de la persona humana a contraer matrimonio y
a fundar una familia desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español”, en AA.VV.: Estudios
en homenaje a la profesora Teresa Puente (coord. L. PRATS ALBENTOSA), vol. I, Valencia, 1997.
Lección 2
El matrimonio
Sumario: I. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO. II. MATRIMONIO Y PRINCIPIO

CONSTITUCIONAL DE LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. 1. La Ley 15/2005, de 8
de julio. 2. La Ley 13/2005, de 1 de julio. III. MATRIMONIO Y TRANSEXUALIDAD. IV. EL SIS
TEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL. V. LA PROMESA DE CONTRAER MATRIMONIO. VI. CUES
TIONARIO. VII. CASOS PRÁCTICOS. VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

A tenor del art. 32.1 CE, “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer ma-
trimonio con plena igualdad jurídica”1.
El derecho a contraer matrimonio es manifestación del principio de libertad
nupcial, el cual, a su vez, tiene una evidente conexión con el principio constitu-
cional de libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), en la medida en que,
a través de dicha libertad, se salvaguarda un interés fundamental de la persona a
constituir una familia fundada en el matrimonio y a desenvolver en ella la propia
personalidad2.
El principio de libertad nupcial tiene dos manifestaciones:
1
Tal declaración constitucional se corresponde con los textos internacionales en materia de
derechos humanos. Así, el art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de
10 de diciembre de 1948, establece que “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión a casarse y
fundar una familia”; según el art. 12 del Convenio de Roma sobre protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, “a partir de la edad
núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia”; y, conforme al art.
23.2 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York, de 18 de diciembre
de 1966, “se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia”.
2
La conexión entre libertad nupcial y libre desarrollo de la personalidad es clara en la jurispru-
dencia del TC. Según el ATC 156/1987, de 11 de febrero (RTC 1987, 156 AUTO), “la libertad
de opción entre el estado civil de casado o de soltero es uno de los derechos fundamentales más
íntimamente vinculados al libre desarrollo de la personalidad, considerado por la Constitución
fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 de la Constitución)”. Y también
la STC 184/1990, de 15 de noviembre (Tol 81857), reitera la misma idea, afirmando que “la
posibilidad de optar entre el estado civil de casado o el de soltero está íntimamente vinculada
al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 C.E.), de modo que el Estado no puede imponer
un determinado estado civil”.
a) La libertad nupcial positiva o derecho a contraer matrimonio, el cual “no

puede ser desconocido ni menoscabado más que en casos evidentes de existencia
de impedimentos o de falta de capacidad”3; y, desde luego, no puede quedar inde-
bidamente coartado por normas puramente administrativas, pues el art. 32.2 CE
establece que “La ley regulará […] la edad y capacidad para contraerlo”4.
b) La libertad nupcial negativa, que comprende el derecho a no contraer ma-
trimonio, es decir, el derecho que tiene todo individuo a permanecer soltero (sin
sufrir, por ello, discriminaciones carentes de justificación objetiva y razonable,
respecto de los que asumen el estado civil de casado), ya que la decisión de con-
traer, o no, matrimonio “pertenece al ámbito de la libertad de la persona y, tanto
en uno como en otro caso, esa decisión se vincula con sus convicciones y creencias
más íntimas”5.
II. MATRIMONIO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LIBRE

DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
Las leyes 13/2005, de 1 de julio, y 15/2005, de 8 de julio, que, sin duda, han
operado una de las más profundas reformas en la regulación del matrimonio
tienen, sin duda, un hilo conductor, consistente en la “personalización” del ma-
trimonio.
Las referidas leyes, en efecto, hacen jugar al principio constitucional de libre
desarrollo de la personalidad, consagrado en el art. 10.1 CE, una importancia
hasta ahora desconocida. Acentúan, así, la función del matrimonio como un me-
dio de desarrollo de la personalidad de los cónyuges, en detrimento de su carácter
de institución social, cuya estabilidad se ha considerado, desde siempre, un valor
social, lo que ha estado en estrecha relación con la conexión de la institución
3
V. en este sentido RDGRN 12 marzo 1994 (RAJ 1994, 2295).
4
Así lo constató la RDGRN 3 diciembre 1993 (RAJ 1993, 10175), que resolvió un recurso
del Ministerio fiscal contra el auto del juez encargado del Registro civil, que autorizaba el
matrimonio de una española con un ciudadano checo a quien, por expediente administrativo,
se había expulsado de España, habiéndosele prohibido la entrada en territorio español por un
período de tres años. La DGRN entendió que “el derecho a contraer matrimonio es un derecho
fundamental de las personas, reconocido en el art. 32 de la Constitución [...] y por los Conve-
nios internacionales que ligan a España. Por esto […] sólo está supeditado a los obstáculos de
orden civil establecidos por el Código pero no puede quedar coartado por normas adminis-
trativas de otro carácter, máxime cuando ninguna de ellas subordina, porque ello supondría
una limitación intolerable a un derecho fundamental, la celebración del matrimonio de un
extranjero en España a su condición de residente legal en España”.
5
V. en este sentido STC 47/1993, de 8 de febrero (Tol 82070).
El matrimonio
matrimonial con la procreación y educación de los hijos; y de ahí la exigencia del

requisito de la heterosexualidad de los contrayentes.
Las propias Exposiciones de Motivos de las leyes ponen de manifiesto esta idea.
Así, la de la Ley 13/2005, con el fin de justificar la supresión del requisito de la hete
rosexualidad, permitiendo, así, los matrimonios entre personas del mismo sexo, se refiere
a la exigencia del “establecimiento de un marco de realización personal que permita que
aquéllos que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo
sexo puedan desarrollar su personalidad”.
La Ley 15/2005, en orden a explicar el nuevo sistema de divorcio afirma que “se esti
ma que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1
de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona
cuando ya no desea seguir vinculada con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no
continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de
causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada
en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación”.
1. La Ley 15/2005, de 8 de julio

La Ley 15/2005, de 8 de julio, ahonda en una tendencia, ya iniciada en la
reforma operada en el CC, por la Ley 30/1981, de 7 de julio, uno de cuyos hilos
conductores fue, precisamente, el principio constitucional de libre desarrollo de
la personalidad, lo que se plasmó en la consideración del matrimonio no sólo
como institución cuya estabilidad interesa a la sociedad, sino también, y, sobre
todo, un cauce al servicio del libre desarrollo de la personalidad de los contra-
yentes, que, mediante la opción de casarse, expresan, como seres humanos libres
y responsables, una decisión íntima, a través de la cual encauzan su existencia: la
constitución de una familia basada en el matrimonio. Ello explicaba, entre otras
novedades, la introducción del divorcio.
El art. 85 CC (cuyo texto permanece inalterado) admitió la disolución del matrimonio
por divorcio, que, en virtud del art. 89 CC (en la redacción dada al precepto por la Ley
30/1981, de 7 de julio), solo era posible mediante sentencia judicial, lo que, sin duda,
era una manifestación de lo que hemos denominado “personalización” del matrimonio,
en la medida en que la tutela de la libertad de la persona adquiriría preeminencia sobre
la exigencia de estabilidad del vínculo. Ahora bien, no se admitía el divorcio por la mera
voluntad de los cónyuges, sino que se hacía necesario demostrar la concurrencia de
alguna de las causas establecidas en el art. 86 CC (en su ya antigua redacción dada por
la Ley 30/1981), cuyo centro de gravedad estaba constituido por el “cese efectivo de la
convivencia conyugal”, a través del cual tenía lugar la constatación objetiva de la quie
bra del matrimonio, exigiéndose, a este respecto, el transcurso de una serie de plazos,
de duración variable, que podían llegar hasta los cinco años, en ausencia de una previa
demanda de separación, si lo que había existido era una separación de hecho, impuesta
por uno de los cónyuges al otro. Esta regulación del divorcio acabó siendo objeto de
críticas razonables, ya que se obligaba a los cónyuges, que tenían una clara voluntad de
disolver su matrimonio, a esperar un plazo de tiempo excesivamente largo para poder
solicitar el divorcio, obligándoles, en la práctica, a demandar previamente la separación,
con lo que se producía una duplicidad de procedimientos judiciales (primero, de sepa

ración, y luego, de divorcio).
Pero hay que reconocer que la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha ido más lejos,
estableciendo como única causa de divorcio judicial la mera voluntad de ambos
cónyuges o de uno solo de ellos, con tal de que ésta se manifieste una vez transcu-
rridos tres meses desde la celebración del matrimonio, plazo que no es necesario
que se cumpla, cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la inte-
gridad física, la libertad, la integridad moral o libertad o indemnidad sexual del
cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio, según resulta de la redacción dada a los arts. 81 y 86 CC por dicha
Ley.
La personalización del matrimonio se acentúa también con la reforma introducida
en materia de separación y divorcio por la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, la
cual admite, que, tanto una como otra, puedan tener lugar sin necesidad de sentencia
judicial, siempre que no haya hijos menores no emancipados o con capacidad modi
ficada judicialmente que dependan de sus progenitores: dicha separación o divorcio
extrajudicial exige el mutuo acuerdo de los cónyuges, plasmado en convenio regulador
presentado ante el Secretario Judicial o en escritura pública otorgada ante Notario (arts.
82 y 87 CC, en su actual redacción, debida a la disposición final primera, 18 y 21 LJV).
2. La Ley 13/2005, de 1 de julio

El vigente art. 44.2 CC, redactado por la Ley 13/2005, de 1 de julio, suprime
el requisito tradicional de la heterosexualidad del matrimonio, afirmando que “El
matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes
sean del mismo o de diferente sexo”6.
La Ley 13/2005, de 1 de julio, ha suscitado la duda de si es conforme a la Consti
tución, cuyo art. 32.1 reconoce el derecho a contraer matrimonio al “hombre” y a la
“mujer”. Es claro que el precepto presupone la diversidad de sexos de los contrayentes.
Ahora bien, una cosa es que la norma se refiera, exclusivamente, al matrimonio entre
personas de distinto sexo, y otra diversa, que el legislador ordinario no pueda extender el
derecho a contraerlo a personas de idéntico sexo. La constitucionalidad de la ley depen
6
La RDGRN 29 julio 2005 (JUR 2005, 184678) autoriza la celebración en España de ma-
trimonios entre personas del mismo sexo, cuando se trate de un contrayente español y otro
extranjero o cuando se trate de dos contrayentes extranjeros residentes en nuestro país, aunque
la legislación nacional del extranjero no permita la celebración de tales matrimonios. El argu-
mento es que el tema de la identidad o diversidad de sexos no es una cuestión de capacidad,
regulable por la ley personal de los contrayentes (en virtud del art. 9.1 CC), sino “un elemento
estructural, constituyente de la misma institución”. De ahí, que entienda que en el supuesto
descrito existe una laguna legal (no hay norma de Derecho Internacional Privado aplicable al
caso) y por ende sea de aplicación la ley material española.
El matrimonio
derá, pues, de si se considera que el requisito de la heterosexualidad forma, o no parte

del contenido esencial del derecho.
La STC 198/2012, de 6 de noviembre (Tol 2680094), ha considerado que el requisito
tradicional de la diversidad de sexos no forma parte del contenido esencial del derecho
a contraer matrimonio. Dice, así que “lo que hace el legislador en uso de la libertad de
configuración que le concede la Constitución es modificar el régimen de ejercicio del
derecho constitucional al matrimonio sin afectar a su contenido”. Desde este punto de
vista, tan constitucional es que el legislador ordinario admita el matrimonio entre perso
nas del mismo sexo, como que lo rechace.
III. MATRIMONIO Y TRANSEXUALIDAD

El matrimonio del transexual plantea un problema diverso al del contraído
entre personas del mismo sexo, que tiene que ver con el criterio legal seguido para
atribuir el sexo a las personas.
En el pasado, ante la ausencia de una norma que contemplara el supuesto,
la jurisprudencia7, con apoyo en el art. 10.1 CE, admitió que los transexuales,
quirúrgicamente operados, pudieran cambiar su mención de sexo en el Registro
Civil, pero excluyó que pudieran casarse con personas de su mismo sexo cromo-
sómico, por considerar que se trataba de un matrimonio homosexual (hay que te-
ner en cuenta que dicha jurisprudencia recayó con anterioridad a la Ley 13/2005,
de 1 de julio)8.
En la actualidad, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, permite la rectificación regis-
tral de la mención del sexo, a través de un expediente gubernativo, que se trami-
tará ante el Registro Civil del domicilio del solicitante9.
En dicho expediente hay que acreditar la concurrencia de dos requisitos: en pri
mer lugar, que el solicitante acredite, mediante la presentación de un informe médico
o psicológico, que sufre una “disforia de género”, es decir, una disociación entre su
7
V. en este sentido SSTS 2 julio 1987 (Tol 409977), 15 julio 1988 (Tol 1735745), 3 marzo 1989
(Tol 1731668) y 19 abril 1991 (Tol 1728846). La STS 6 septiembre 2002 (Tol 212780) no
accedió, así, al cambio solicitado (de mujer a varón, en el caso), porque no se había llegado, ni
a la resección del útero y los ovarios, ni a la reconstrucción del pene.
8
No obstante, ya las RRDGRN 8 enero 2001 (Tol 242130) y 31 enero 2001 (RAJ 2001, 5095)
admitieron la validez del matrimonio del transexual con otra persona de su mismo sexo cro-
mosómico.
9
Hay que tener en cuenta que, después de la promulgación de la Ley, la jurisprudencia, basán-
dose en los principios sancionados por la misma, admitió el cambio de la mención registral de
sexo, respecto a supuestos que no entraban dentro de su ámbito de aplicación temporal, sin
necesidad de que el solicitante se hubiera sometido a una operación de reasignación sexual,
por prevalencia de los criterios fenotípicos, psicológicos y sociales sobre los puramente cro-
mosómicos. V. en este sentido SSTS 17 septiembre 2007 (Tol 1146766), 28 febrero 2008 (Tol
1347129), 18 julio 2008 (Tol 1353319) y 22 junio 2009 (Tol 1554270).
sexo cromosómico y el que siente como propio, exigiéndose que dicho sentimiento sea
permanente y no se deba a trastornos de la personalidad; y, en segundo lugar, que el
solicitante pruebe que ha sido tratado médicamente durante, al menos, dos años, para
acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado, salvo que
“concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certi
ficación médica de tal circunstancia”. En cambio, no será necesario para la concesión
de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento
médico haya incluido cirugía de reasignación sexual.
La resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo

tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil. La rec-
tificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a
su nueva condición.
El cambio de sexo y nombre acordado no alterará la titularidad de los derechos y
obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la
inscripción del cambio registral (si el transexual estuviera casado, por este mero hecho,
no se disolverá su matrimonio, ni tampoco perderá, salvo que así lo aconseje el interés
de los menores, el derecho a relacionarse con sus hijos10).
En realidad, desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, es evi-

dente que el matrimonio de los transexuales no plantea ningún problema de vali-
dez. Pero conviene precisar que el matrimonio contraído por un transexual (que,
conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, hubiera cambiado la
mención de su sexo en el Registro) con una persona, que, aunque tenga su mismo
sexo cromosómico, legalmente sea de sexo diverso, no será homosexual, sino he-
terosexual. En cualquier caso, el contrayente que desconociera el cambio de sexo
de su consorte podría pedir la nulidad del matrimonio al amparo del art. 73.4 CC
(por error en cualidad personal).
El error es posible, desde el momento en que, recaída la resolución, “Se cambiará el
nombre, imponiéndose uno acorde a su nuevo sexo. El cambio de sexo y nombre obli
gará a quien lo hubiere obtenido a solicitar la emisión de un nuevo documento nacional
de identidad ajustado a la inscripción registral rectificada. En todo caso se conservará el
mismo número del documento nacional de identidad. No se dará publicidad sin autori
zación especial de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de la persona”.
10
V. en este sentido la STC 176/2008, de 22 de diciembre (Tol 1416108), que consideró cons-
titucional la restricción del régimen de visitas, inicialmente acordado en favor del padre, que
posteriormente se sometió a una cirugía de reasignación sexual. Esta restricción se basó en los
informes periciales psicológicos, que encontraban riesgos relevantes para la integridad psíquica
del niño debido a la inestabilidad emocional del recurrente. La resolución fue posteriormente
confirmada por la STEDH 30 noviembre 2010 (Tol 2647876).
El matrimonio
IV. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL

El art. 32.2 CE dispone que “La ley regulará las formas de matrimonio”.
Desarrollando dicho precepto, el art. 49.I CC (en la redacción dada al precepto
por la disposición final primera, 3, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdic-
ción Voluntaria) establece que el matrimonio podrá celebrase de dos maneras dis-
tintas: la primera, en la forma regulada en este Código; y la segunda, en la forma
religiosa legalmente prevista.
Por lo tanto, se trata de un sistema matrimonial de tipo facultativo, en el que,
conforme al principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad, se
deja a las personas libertad para optar entre celebrar su matrimonio, civil o reli-
giosamente: en este último caso, según resulta de los arts. 59 y 60.1 CC, podrán
contraer matrimonio conforme a las normas del Derecho Canónico (lo que con-
firma el art. VI del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos con la Santa Sede, de 15 de
diciembre de 1979) o en la forma prevista por otras confesiones religiosas que
hayan llegado a acuerdos de cooperación con el Estado, que, hasta la fecha, son
las evangélicas, hebraica e islámica (Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre,
respectivamente).
Según el nuevo art. 60.2º CC (introducido por la disposición final primera, 12, LJV),
“Igualmente, se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa
prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mis
mas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconoci
miento de notorio arraigo en España”.
No obstante, el reconocimiento de efectos civiles de estos matrimonios, su subordina
al cumplimiento de los siguientes requisitos: “a) La tramitación de un acta o expediente
previo de capacidad matrimonial con arreglo a la normativa del Registro Civil. b) La libre
manifestación del consentimiento ante un ministro de culto debidamente acreditado y
dos testigos mayores de edad”. “La condición de ministro de culto será acreditada me
diante certificación expedida por la iglesia, confesión o comunidad religiosa que haya
obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España, con la conformidad de la
federación que, en su caso, hubiere solicitado dicho reconocimiento”.
Ahora bien, el matrimonio canónico tiene una posición jurídica especial res-
pecto de los demás matrimonios religiosos, diferencia que encuentra cobertura
constitucional en el art. 16.3 CE, que prevé una colaboración de mayor intensidad
de los poderes públicos con la confesión mayoritaria en nuestra sociedad11. El
Estado reconoce a la Iglesia Católica la facultad de regular, a través del Código
de Derecho Canónico, no sólo la forma de celebrar el matrimonio de sus fieles
(como hace respecto al resto de las confesiones), sino también la de determinar los
requisitos de capacidad y de consentimiento necesarios para la validez del mismo
11
V. en este sentido STC 265/1988, de 22 de diciembre (Tol 80111).
y, en consecuencia, reconoce efectos civiles a las sentencias canónicas de nulidad

(así como a las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado), en
los términos previstos en el art. 80 CC12.
El art. 80 CC establece, en efecto, que “La resoluciones dictadas por los Tribu-
nales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio […] tendrán eficacia en el orden
civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho
del Estado en resolución dictada conforme a las condiciones a las que se refiere el
artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”13.
Por lo tanto, la eficacia civil de las sentencias canónicas de nulidad se subordi
na a la concurrencia de los mismos requisitos que, con carácter general, se exigen
para el reconocimiento u homologación en España de las sentencias dictadas por
Tribunales extranjeros, que en la actualidad no se contienen en el art. 954 LEC de
1881, porque este precepto (al que todavía se remite formalmente el art. 80 CC),
si bien sobrevivió a la LEC de 2000, ha sido recientemente derogado por la Ley
25/2015, de 13 de julio de cooperación judicial internacional en materia civil, que
es la que actualmente regula el denominado procedimiento de exequatur en sus
arts. 52 a 55.
a) Entre las causas de denegación del reconocimiento de las sentencias extran-
jeras, el art. 46.1.a) de la Ley 25/2015 se refiere a la exigencia de que las mismas
no sean “contrarias al orden público”, lo que, desde nuestro punto de vista, no
plantea problemas respecto de las sentencias canónicas de nulidad.
Anteriormente, el art. 954.3º LEC de 1881 exigía que “la obligación para cuyo cum
plimiento se haya procedido” fuese “lícita en España”, habiendo declarado la jurispru
dencia que ello “comporta un examen de fondo que sólo se extiende a constar si las
declaraciones de la sentencia, conforme al Derecho canónico, no están en contradicción
con los conceptos jurídicos y disposiciones equiparables o análogas del Derecho estatal,
de manera que no se vea perjudicado o alterado el sistema de libertades públicas y de
rechos fundamentales del ciudadano español”14.
12
No obstante, cualquiera de los contrayentes podría pedir la nulidad del matrimonio canónico,
ante la jurisdicción civil, aplicando las normas del CC (entre ellas, las que regulan los requisitos
de capacidad y los vicios del consentimiento), posibilidad ésta, que, aunque sea paradójica, se
deduce claramente del tenor del art. 73 CC, precepto que establece las causas de nulidad del
matrimonio “cualquiera que sea la forma de su celebración”.
13
El precepto habla de “partes”, lo que parece remitir a quienes lo han sido en el proceso canó-
nico, pero el AAP Barcelona 11 diciembre 2006 (AC 2007, 1147) realiza una interpretación
extensiva, reconociendo legitimación para pedir la homologación de la sentencia canónica a
todos aquellos a quienes el art. 74 CC legitima para pedir la nulidad del matrimonio civil,
como son los terceros interesados en la declaración de invalidez.
14
V. en este sentido SSTS 1 julio 1994 (Tol 1665041) y 5 marzo 2001 (Tol 26742).
El matrimonio
No se exige, pues, la identidad de la causa de nulidad canónica con alguna de

las reguladas en el CC. Por ello, se han homologado sentencias basadas en causas
de nulidad canónica, que no son causas de nulidad civil, como, por ejemplo, el
dolo15 o la incapacidad para asumir obligaciones conyugales16.
b) El art. 46.1. b) de la Ley 25/2015 exige que la sentencia no “se hubiera
dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las
partes”, afirmando que “Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se entien-
de que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se en-
tregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma
regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse”: se trata, pues, de
una rebeldía involuntaria.
La cuestión no era tan clara bajo la vigencia del art. 954.2º LEC de 1881, que hablaba
simplemente de que la sentencia que se pretendía reconocer no hubiese sido “dictada
en rebeldía”.
Este requisito fue interpretado de manera distinta a lo largo del tiempo por parte de
la jurisprudencia, un sector de la cual, en un principio, entendió que, en ningún caso,
debía reconocerse efectos civiles a las sentencias de los Tribunales eclesiásticos dictadas
en rebeldía de la parte demandada, fuera ésta voluntaria o involuntaria, con el argumen
to de que, dado el carácter aconfesional del Estado, no se podía obligar a nadie a “que
se atenga a las consecuencias de una resolución canónica, cuando voluntariamente no
quiere someterse al proceso canónico matrimonial de la que la misma es consecuencia,
ya sea por sus convicciones o, incluso, por su interés”17.
Sin embargo, posteriormente se varió la posición, como consecuencia de una nueva
doctrina jurisprudencial, de carácter general, que postulaba “la interpretación restrictiva
de la rebeldía como obstáculo al reconocimiento de una sentencia extranjera, ceñida
a los casos en que ésta ha tenido lugar con carácter involuntario”, lo que se ponía “en
relación con la protección del derecho al proceso debido y, en nuestra Constitución, con
el derecho a la tutela judicial efectiva y con el principio de la seguridad jurídica en el
ámbito internacional”18.
En particular, la STS 24 octubre 2007 (Tol 1229944), afirma que, por sí misma, la
rebeldía voluntaria no es causa suficiente para denegar efectos civiles a las sentencias
eclesiásticas, sino, exclusivamente, cuando, examinadas las circunstancias del caso con
creto, se llegue a la conclusión de que se “ha alegado de manera razonable la existencia
de unas convicciones de la persona que hagan incompatible la comparecencia ante el
tribunal eclesiástico con su libertad ideológica o religiosa”. Pero, teniendo en cuenta, en
tre dichas circunstancias, “que la persona que ha contraído matrimonio canónico parece
15
V. en este sentido STS 1 julio 1994 (Tol 1665041) y AAAP Barcelona 28 abril 2003 (AC 2003,
1713) y Soria 8 noviembre 2004 (Tol 547296).
16
V. en este sentido AAP Barcelona 28 abril 2003 (AC 2003, 1713) y SAP Valencia 2 mayo 2004
(JUR 2002, 186038).
17
V. en este sentido STS 27 junio 2002 (Tol 178201) y AAAP Valencia 20 enero 2003 (JUR 2003,
93072), Toledo 2 marzo 2005 (Tol 606304) y Castellón 13 diciembre 2005 (AC 2006, 223). V.
en contra, sin embargo, AAAP Soria 8 noviembre 2004 (Tol 547296), Madrid 29 enero 2007
(JUR 2007, 156441) y Las Palmas 23 octubre 2007 (AC 2008, 248).
18
V. en este sentido STS 24 octubre 2007 (Tol 1229944).
haber aceptado, en principio, los postulados confesionales que esta forma de contraer
matrimonio supone, entre los cuales figura la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos,
cuyos efectos civiles son reconocidos con determinados límites por el Estado, para deci
dir acerca de la nulidad y de la separación, circunstancia que, obviamente, no excluye la
posibilidad de una mutación de dichas convicciones en la persona afectada que pueda
ser relevante para justificar su incomparecencia ante dichos tribunales”.
En definitiva, por lo que al concreto tema que nos atañe, hoy parece común-
mente admitido que una rebeldía voluntaria del demandado, de mera convenien-
cia, no impide la homologación de la sentencia canónica19, posición ésta que es
conforme al actual art. 46.1.b) de la Ley 25/2015.
En otro orden de cosas, la jurisprudencia ha admitido que pueda concederse
efectos civiles a una sentencia de nulidad canónica de un matrimonio, previamen-
te disuelto por divorcio por la jurisdicción del Estado, pero precisando que dicha
declaración de nulidad no deja sin efecto la pensión compensatoria, que, en el
caso, se hubiera fijado20.
V. LA PROMESA DE CONTRAER MATRIMONIO

El matrimonio suele ir acompañado de una previa promesa (más o menos
solemne) de contraerlo, la cual ha ido perdiendo importancia social y jurídica de
manera paulatina, a pesar de lo cual los arts. 42 y 43 CC regulan los efectos de
su ruptura.
El art. 42 CC niega a la promesa de matrimonio el carácter de fuente de la
obligación de contraerlo. Dice, así, que “La promesa de matrimonio no produce
obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiera estipulado para el su-
puesto de su no celebración” (por ejemplo, el pago de una cláusula penal). Aña-
diendo, además, que “No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su
cumplimiento”.
La norma está dirigida a la tutela de la libertad nupcial de los contrayentes,
garantizando que la constitución de una familia fundada en el matrimonio, sólo
tendrá lugar en virtud de un acto de voluntad concurrente en el momento de su
celebración: no puede obligarse a una persona a casarse, por el mero hecho de
haberse comprometido a ello anteriormente.
No obstante la irrelevancia jurídica de la promesa de contraer matrimonio,
declarada en el art. 42 CC, el art. 43 del referido cuerpo legal afirma que “El in-
19
V. en este sentido AAAP Madrid 25 junio 2009 (JUR 2010, 22367), Castellón 15 julio 2009
(AC 2001877) y Madrid 19 febrero 2010 (JUR 2010, 260084).
20
V. en este sentido SSTS 5 marzo 2001 (Tol 26742) y 23 marzo 2005 (Tol 619452).
El matrimonio
cumplimiento, sin causa, de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona

mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir
a la otra parte de los gastos hechos y de las obligaciones contraídas en conside-
ración al matrimonio prometido”. Añade, además, que “Esta acción caducará al
año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio”21.
La obligación resarcitoria presupone el incumplimiento, sin causa, de una pro-
mesa cierta de matrimonio, hecha por un mayor de edad o por un menor eman-
cipado.
A nuestro parecer, el carácter cierto de la promesa tiene una doble significación.
En primer lugar, significa que ha de existir un propósito serio de contraer ma-
trimonio en un período razonable, sin que sea suficiente una pura relación de
noviazgo entre dos personas, las cuales se representen el futuro matrimonio como
una pura hipótesis, pendiente de ulterior concreción22. En segundo lugar, implica
que la promesa ha ser probada, prueba, que puede realizarse por cualquiera de
los medios admitidos en Derecho23, por ejemplo, de la circunstancia de haberse
21
En nuestra opinión, esta disposición tiene como finalidad tutelar la confianza legítimamente
suscitada por la promesa (respecto a la celebración del matrimonio), en consideración a la cual
quien la recibe realiza, de buena fe, gastos o asume obligaciones a los que la ruptura convierte
en inútiles: una cosa es que se tenga libertad para apartarse de la promesa (la decisión de ca-
sarse es libre) y otra, bien diversa, es que, en caso de ruptura (sin causa) de aquélla, no se deba
responder por la lesión culpable de la confianza suscitada por los propios actos o declaracio-
nes.

Por lo tanto, con el incumplimiento de la promesa de matrimonio, pasa algo semejante a lo
que acontece con la ruptura de los tratos preliminares: no cabe duda de que, si alguien entra
en negociaciones con otro pueda apartarse de ellas, sin que esté obligado a concluir el contrato
de cuya celebración se trataba (a ello se opone el principio de autonomía privada); ahora bien,
si se comporta de mala fe, rompiendo las negociaciones de manera arbitraria o intempestiva,
debe resarcir a la persona perjudicada el interés contractual negativo (en este caso, por aplica-
ción del art. 1902 CC).

No obstante, hay que reconocer que el art. 43 CC llega a una solución que armoniza el prin-
cipio de tutela de la confianza con el de libertad nupcial, el cual quedaría desvirtuado, si la
negativa a cumplir la promesa produjera consecuencias patrimoniales tan gravosas, que el pro-
mitente se viera constreñido a contraer matrimonio para escapar al pago de una indemnización
cuantiosa. Ello explica la limitación del importe máximo de la indemnización a los conceptos
que la propia norma determina (gastos hechos y obligaciones contraídas en atención al matri-
monio), cerrando la posibilidad de que el perjudicado pueda pedir el resarcimiento de otros
daños (al menos, patrimoniales), como, por ejemplo, el consistente en la pérdida del estado
civil de casado o de la posibilidad de haberse podido contraer otro matrimonio.
22
V. en este sentido SSAP Almería 24 octubre 1994 (AC 1994, 2380), Barcelona 17 enero 2000
(AC 2000, 1134), Toledo 3 abril 2000 (AC 2000, 4476) y Cantabria 7 junio 2005 (Tol 763027).
23
No era, así, en la redacción originaria del art. 43 CC, el cual sólo tomaba en consideración la
promesa de matrimonio, cuando ésta hubiera sido hecha en documento, público o privado, o
cuando hubiera dado lugar a la publicación de proclamas. Tras la reforma operada por la Ley
30/1981, de 7 de julio, rige el principio de libertad de prueba de la promesa de matrimonio.
incoado el oportuno expediente previo y se haya fijado un día concreto para la

celebración de la boda24.
No todo incumplimiento de la promesa de matrimonio origina el nacimiento
de la obligación resarcitoria, sino, tan sólo, el incumplimiento de aquélla “sin
causa”25.
La expresión legal “sin causa” plantea un problema exegético. Desde luego,
hay que excluir un criterio interpretativo meramente subjetivo, que identifique la
“causa” con los puros móviles internos del sujeto que incumple, pues, si así fuera,
el nacimiento de la obligación resarcitoria sería ilusorio (siempre un motivo sub-
jetivo para el incumplimiento).
Se impone, pues, una interpretación objetiva de dicha expresión, conforme a
la cual habrá que excluir la obligación de resarcir, cuando la ruptura sea conse-
cuencia de un cambio sobrevenido de circunstancias (por ejemplo, padecimiento
de una enfermedad grave o pérdida del trabajo y, en consecuencia, de la posibili-
dad de obtener ingresos que permiten mantener una familia) o del conocimiento
posterior de una cualidad negativa del otro promitente, que, según los valores
generalmente aceptados o imperantes en el ambiente o círculo social al que per-
tenecen los novios, hagan razonable apartarse del inicial propósito de contraer
matrimonio (por ejemplo, por haberse sido víctima de una agresión por parte de
quien iba a ser su marido)26.
El art. 43 CC, en su estricta literalidad concede legitimación, exclusivamente, a
la parte abandonada. Sin embargo, la jurisprudencia entiende que también puede
ejercitar la acción resarcitoria quien incumple la promesa de matrimonio por una
24
V. en este sentido STS 16 diciembre 1996 (Tol 217322).

La SAP Huelva 14 enero 1998 (AC 1998, 2720) llegó a la conclusión de que había existido un
“proyecto de vida en común” entre las partes litigantes, valorando la existencia de una cuenta
corriente conjunta, la adquisición de muebles por ambos y, sobre todo, las obras realizadas en
la vivienda del demandado, de manera gratuita, por los familiares de la demandante.
25
En la redacción originaria del art. 43 CC se decía “sin justa causa”, calificativo que desapareció
tras la reforma operada por la Ley 30/1981, de 7 de julio.
26
V. en este sentido SAP Ciudad Real 3 mayo 2005 (Tol 632838).

La SAP Sevilla 30 enero 2001 (JUR 2001, 194405), por su parte, entendió que, a pesar de que
no había quedado probada la ruptura de la promesa matrimonial, el apartamiento de aquélla
no habría sido arbitrario o injustificado, al exigir la actora como garantía para el matrimonio
que el demandado otorgara testamento a su favor. En este sentido, señala la sentencia que “la
única posible causa mediata o indirecta de la ruptura que se puede considerar acreditada es
una exigencia de la actora extraña al compromiso matrimonial, por lo que sería esta conducta
de condicionar el matrimonio al otorgamiento de testamento, imputable exclusivamente a la
actora, la que motivó al demandado a apartarse de su celebración”.
El matrimonio
causa imputable al otro, si éste le da un justo motivo para no casarse (por ejem-
plo, a causa de un maltrato físico o moral27).
Ni el precepto ni la jurisprudencia admiten que personas distintas a los propios pro
mitentes, como, por ejemplo, los padres y otros familiares de éstos, puedan reclamar el
reembolso de los gastos hechos y de las obligaciones contraídas en razón del matrimonio
proyectado, lo que no parece excesivamente justo, ya que, en numerosas ocasiones, son
ellos quienes desprendidamente realizan una serie de gastos que, en principio, debieran
ser satisfechos por los promitentes28.
Desde luego, queda siempre a salvo la posibilidad de que dichos padres o familiares
puedan hacer valer la ineficacia de las donaciones que hubieran hecho a los promiten
tes, en razón del matrimonio no celebrado (art. 1342 CC), y, así mismo, podrán, en su
caso, acudir a la acción de enriquecimiento cuando se den los requisitos a los que la
jurisprudencia subordina su ejercicio, como sucede cuando el hermano y el tío de la
novia han realizado obras gratuitamente en el piso (propiedad del novio que rompe el
compromiso), donde ambos promitentes pensaban fijar su domicilio conyugal, como un
regalo de boda29.
El art. 43 CC fija, con toda claridad, cuál es el alcance de la obligación resarci-

toria, la cual comprende “sólo”, “los gastos hechos y las obligaciones contraídas
en consideración al matrimonio prometido”.
La expresión “sólo” indica claramente que estamos ante una norma de carác-
ter restrictivo, que, en aras de la protección de la libertad nupcial, reduce drás-
ticamente el daño resarcible, que queda limitado a los “gastos hechos” y a las
“obligaciones contraídas”, que guarden “una relación de causalidad directa” con
la promesa de matrimonio30.
a) Son gastos indemnizables los hechos en consideración al matrimonio pro-
yectado, los cuales quedan sin utilidad, dada la negativa del promitente a ce-
lebrarlo. Es decir, únicamente se indemnizan aquellos gastos que, de no haber
27
V. en este sentido SAP Almería 24 octubre 1994 (AC 1994, 2380).
28
V. no obstante a favor de esta posibilidad la aislada SAP Sevilla 8 mayo 2003 (JUR 2003,
267751).
29
V. en este sentido SAP Huelva 14 enero 1998 (AC 1998, 2720). La Audiencia reconoce que
estamos ante unos gastos “reclamables por vía de enriquecimiento injusto”, aunque condena
al demandado a reembolsarlos, no a quienes habían realizado las obras (que no eran parte en
el proceso), sino a la novia abandonada (que era la que había interpuesto la demanda), consi-
derando que las referidas obras eran una donación hecha a aquélla, en concepto de regalo de
boda, y le correspondían a ella, porque su adquisición quedó perfeccionada “con su entrega y
aceptación”.

El argumento es, desde luego, discutible, porque si las obras eran unan donación por razón de
matrimonio, dicha donación había quedado ineficaz, al no haberse celebrado éste en el plazo
de un año, de modo que la novia no podía haber adquirido el valor correspondiente a dichas
obras, pareciendo la solución correcta la de considerar que eran su hermano y tío quienes de-
bían haber interpuesto la demanda, con apoyo en la doctrina del enriquecimiento sin causa.
30
mediado la promesa incumplida, no se habrían realizado. No se indemnizan, en

cambio, aquellos otros gastos que, aunque aparezcan vinculados al matrimonio,
pudieran tener utilidad con independencia de la celebración de aquél.
En nuestra jurisprudencia se han considerado indemnizables los gastos originados
por los siguientes conceptos: traslado (billetes de avión o tren, así como transporte de
efectos propios), compra o reserva del traje de boda y sus complementos (zapatos, pen
dientes, etc.), reserva de restaurante para el banquete nupcial, reportaje fotográfico, in
vitaciones de boda, precio fijado para la celebración de la ceremonia civil, compra de
enseres, electrodomésticos, elementos de menaje y decoración del futuro hogar, o, por
último, compra de la vivienda familiar31.
b) No sólo son indemnizables los gastos hechos, sino también las “obligaciones
contraídas en consideración al matrimonio proyectado”, por ejemplo, el importe
de los intereses del préstamo personal solicitado por la demandada para contri-
buir al pago del precio del piso donde los litigantes pensaban fijar su domicilio
conyugal, el cual era propiedad del demandado32.
El precepto no prevé la reparación de otros daños patrimoniales indirectos,
como pueden ser la pérdida de una posición contractual, de un subsidio o de un
empleo, por causa del traslado a la localidad donde los promitentes pensaban
establecer su domicilio conyugal33.
Sin embargo, la STS 16 diciembre 1996 (Tol 217322), aplicando el art. 1902 CC, aco
gió la demanda de una mujer abandonada, que, ante la promesa del novio demandado,
de que se casaría con ella, trasladó su residencia al domicilio de aquél, abandonando el
piso que tenía arrendado en otra localidad, donde venía viviendo y en el que aceptaba
huéspedes, con lo que obtenía una serie de ingresos económicos. El demandado se negó
a cumplir la promesa de matrimonio y la actora se encontró con que había perdido su
condición de arrendataria del piso en el que residía anteriormente, por lo que pidió la
indemnización del daño subsiguiente. El Supremo le condenó al pago de 3.000.000 de
pesetas.
No estamos de acuerdo con la aplicación que hace el Supremo del art. 1902 CC para
fundamentar el fallo condenatorio, porque, a nuestro juicio, este artículo no juega en
el caso de la ruptura de la promesa de matrimonio, cuyos efectos económicos se rigen,
exclusivamente, por el art. 43 CC: éste precepto es una norma especial, que establece un
supuesto de responsabilidad civil extracontractual, por lo que excluye la aplicación de la
norma general del art. 1902 CC.
31
V. en este sentido SSAP Alicante 2 noviembre 2000 (JUR 2000, 46609), Asturias 15 noviembre
2000 (AC 2000, 2310), Badajoz 10 julio 2007 (JUR 2007, 318209), Valladolid 16 abril 2008
(Tol 1518272), Barcelona 12 junio 2008 (Tol 1373569) y Murcia 29 mayo 2009 (JUR 2009,
280024).
32
V. en este sentido SAP Almería 24 octubre 1994 (AC 1994, 2380).

La SAP Badajoz 10 julio 2007 (JUR 2007, 318209) condenó al demandado-apelante, al pago
de la cantidad de 10.293’52 euros correspondientes a las obligaciones asumidas por razón del
matrimonio, derivadas de la compra de muebles, enseres y una vidriera.
33
V. en este sentido SAP Asturias 15 noviembre 2000 (AC 2000, 2310).
El matrimonio
Es evidente que el art. 43 CC no contempla el resarcimiento del daño moral

que pudiera derivar de la ruptura de la promesa de matrimonio para la parte
abandonada. La jurisprudencia ha precisado que es igualmente improcedente re-
currir al art. 1902 CC a este efecto, habiendo declarado que “el daño moral, cau-
sado por la frustración del proyecto matrimonial no es indemnizable bajo ningu-
na cobertura legal y lo mismo cabe decir del estado de depresión” subsiguiente34.
No obstante la clara posición de la jurisprudencia española al respecto, que, en
general, compartimos, hay que tener en cuenta que, aunque en principio el art. 43 CC
no contempla la reparación de daños no patrimoniales, hay casos en los cuales el in
cumplimiento de la promesa, concurriendo ciertas circunstancias, puede ocasionar un
daño moral resarcible en virtud del art. 1902 CC o a través del art. 9 de la Ley Orgánica
1/1982 de 5 de mayo (por vulneración del derecho al honor). Pensemos, por ejemplo, en
el caso en que el novio no se presenta en el ayuntamiento donde se iba a celebrar la boda
o desaparece súbitamente la misma mañana del día de la ceremonia nupcial.
VI. CUESTIONARIO
1.º Diferencie entre libertad nupcial positiva y negativa.
2.º ¿Qué principio inspira las reformas del matrimonio operadas en las leyes 13/2005, de 1 de julio, y
15/2005, de 8 de julio?
3.º ¿Cuál es la novedad principal que introdujo la Ley 13/2005, de 1 de julio, en relación con el matrimo-
nio?
4.º ¿Es posible el matrimonio del transexual? ¿Qué problema planteaba con anterioridad a la Ley
13/2005, de 1 de julio?
5.º ¿Qué razón justifica que el matrimonio canónico tenga una posición jurídica especial en el sistema
matrimonial español respecto del resto de matrimonios religiosos?
6.º En orden al reconocimiento en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, ¿qué signi-
fica el requisito de que no haya sido dictada en rebeldía?
7.º Explique qué entiende la jurisprudencia por “gastos hechos” y “obligaciones contraídas en conside-
ración al matrimonio prometido”, a efectos del resarcimiento previsto en el art. 43 CC para el caso de
incumplimiento de una promesa de matrimonio “sin causa”.
VII. CASOS PRÁCTICOS

D. Luis conoció a Dña. María en una fiesta de un amigo en común. Tras un primer acercamiento, intercam-
biaron teléfonos móviles y se fueron conociendo poco a poco, cayendo locamente enamorados el uno del
34
V. en este sentido STS 16 diciembre 1996 (Tol 217322) y SAP Toledo 3 abril 2000 (AC 2000,
4476).
otro hasta el punto de plantearse casarse. Dña. María no ocultó en ningún momento a D. Luis que en el
pasado tenía sexo masculino.
Cuestiones
1. ¿Pueden casarse D. Luis y Dña. María al amparo de las leyes 13/2005, de 1 de julio, y 3/2007, de 15
de marzo? Justifique su respuesta.
2. ¿Podría D. Luis solicitar la nulidad del eventual matrimonio de haber desconocido que Doña María
era un transexual? ¿Qué podría alegar?

Felipe y Andrea, novios desde que se conocieron en primer curso de Derecho, acordaron contraer nupcias
el 15 de agosto de 2013. Andrea, totalmente ilusionada con el enlace, se encargó de realizar una serie
de gastos y gestiones relacionadas con el mismo. Así, compró los billetes de avión de varios familiares de
Felipe que vivían en otra provincia; les reservó habitación en un hotel de 5 estrellas; reservó también el
restaurante para el banquete y contrató el reportaje fotográfico de la boda. El día 15 de agosto, inexplica-
blemente y sin motivo aparente, Felipe no acudió al enlace, de forma que Andrea se quedó “compuesta
y sin novio”.
Cuestiones
1. ¿Puede exigir judicialmente Andrea a Felipe que cumpla la promesa de matrimonio?
2. ¿Puede reclamar Andrea el reembolso de los gastos en que ha incurrido en consideración al matri-
monio proyectado?
3. ¿Estaría justificada la conducta de Felipe en el caso de que se hubiera enterado el día anterior a la
boda de que Andrea le había sido varias veces infiel con amigos suyos? ¿Podría reclamar algún tipo
de resarcimiento económico a Andrea por este motivo?
VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

BADOSA COLL, F.: “Comentario a los arts. 42 y 43 CC”, en AA.VV.: Comentarios a las reformas
de Derecho de Familia, vol. I, Madrid, 1984; CARRIÓN OLMOS, S.: El sistema matrimonial es-
pañol, Madrid, 1990; CARRIÓN OLMOS, S.: “Reflexiones de urgencia en torno a las Leyes 13 y
15/2005”, LL, 2005, núm. 6298; CARRIÓN OLMOS, S.: “Promesa de matrimonio y resarcimiento
de daños”, en AA.VV.: Daños en el Derecho de Familia (coord. J.R. DE VERDA Y BEAMON-
TE), Cizur Menor, 2006; DELGADO ECHEVERRÍA, J.: “Comentario a los arts. 42 y 43 CC”,
en AA.VV.: Matrimonio y divorcio. Comentarios al Título IV del Libro Primero del Código civil
(coord. J.L. LACRUZ BERDEJO), 2ª ed., Madrid, 1994; DE PABLO CONTRERAS, P.: Constitu-
ción democrática y pluralismo social, Pamplona, 2005; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “El libre
desarrollo de la personalidad como principio inspirador de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que
se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio”, en AA.VV.: Comentarios
a las reformas de Derecho de Familia de 2005 (coord. J.R. DE VERDA Y BEAMONTE), Cizur Me-
nor, 2006; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R. y CHAPARRO MATAMOROS, P.: “Responsabilidad
civil por incumplimiento de la promesa de matrimonio”, en AA.VV.: Responsabilidad civil en el
ámbito de las relaciones familiares (coord. J.R. DE VERDA Y BEAMONTE), Cizur Menor, 2012;
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: “En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo”,
InDret, núm. 2/2007; ESPÍN ALBA, I.: Transexualidad y tutela civil de la persona, Madrid, 2008;
El matrimonio
GARCÍA CANTERO, G.: “Comentario a los arts. 42 y 43 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código
Civil y Compilaciones Forales (dir. M. ALBALADEJO), t. II, arts. 42 a 107 del Código Civil, Ma-
drid, 1982; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C. y DE PABLO CONTRERAS, P.: Constitución, derecho
al matrimonio y uniones entre personas del mismo sexo, Madrid, 2007; SOTO MOYA, M.: Uniones
trasfronterizas entre personas del mismo sexo, Valencia, 2013; VARGAS ARAVENA, D.: Daños
civiles en el matrimonio, Madrid, 2009.
Lección 3
Requisitos y efectos del matrimonio
Sumario: I. EL MATRIMONIO COMO ACTO Y COMO ESTADO. II. REQUISITOS DEL MA
TRIMONIO. 1. El consentimiento. 2. Los requisitos de capacidad. 3. Los requisitos de forma.
III. LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO. IV. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO. V.
CUESTIONARIO. VI. CASOS PRÁCTICOS. VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. EL MATRIMONIO COMO ACTO Y COMO ESTADO

Es usual hablar del matrimonio en doble sentido: como acto y como estado.
a) El matrimonio como acto es un negocio jurídico de Derecho de familia,
que está formado por la concorde voluntad de los contrayentes, expresada en las
declaraciones que emiten, dirigidas a unirse en matrimonio. La intervención en de
los funcionarios del Estado o, en su caso, de los ministros de un culto religioso, no
priva al acto, en cuanto tal, de su carácter de negocio jurídico, porque la relación
jurídica conyugal se crea por virtud de un acto de autonomía privada de las pro-
pias partes (los funcionarios o ministros de culto se limitan a autorizarlo).
b) El matrimonio como estado es el vínculo o relación jurídica que se constitu-
ye entre las partes, como consecuencia de la realización del negocio. Este vínculo
reviste las características asignadas al concepto de relación jurídica, pues es una
situación orgánica y establemente regulada por el ordenamiento jurídico, cuyo
contenido se regula de manera imperativa por los arts. 67 y 68 CC, que determi-
nan los deberes que configuran el estado civil de casado.
II. REQUISITOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio como acto jurídico es un negocio jurídico bilateral, que, según
expresa el art. 45.II CC, no puede sujetarse a condición, término o modo.
Su validez requiere la concurrencia de unos requisitos de consentimiento, ca-
pacidad y forma.
1. El consentimiento
El art. 45 CC afirma que “No hay matrimonio sin consentimiento matrimo-
nial”.
La libertad nupcial exige que ninguna persona deba asumir el “estado civil de ca
sado” y las radicales consecuencias jurídicas, personales y patrimoniales que conlleva,
contra su voluntad. Quien contrae matrimonio debe ser plenamente consciente del acto
que realiza y consentir con entera libertad en todas las consecuencias jurídicas que
de dicho acto derivan. La solución contraria pugnaría con la concepción del matrimo
nio como cauce al servicio del libre desarrollo de la personalidad del ser humano: la
naturaleza misma del matrimonio exige la espontaneidad y la libertad del querer. El
ordenamiento puede, en algunos casos, imponer a los particulares la estipulación de un
contrato, pero no podría jamás imponer a dos sujetos la celebración del matrimonio,
como tampoco podría prohibirlo (libertad nupcial, negativa y positiva, respectivamente).
Para poder contraer matrimonio hay, pues, que tener capacidad natural para
entender y querer el acto que se realiza. Consiguientemente, el art. 56.II CC (re-
dacción dada por la disposición final primera, 9, de la Ley 15/2015, de 2 de julio,
de Jurisdicción Voluntaria) afirma que “Si alguno de los contrayentes estuviere
afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales”, se exigirá por el
funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud
para prestar el consentimiento”.
El precepto plantea el problema de determinar qué “deficiencias mentales, intelec
tuales o sensoriales” (expresión ésta, que sustituye a la anterior de “deficiencias o ano
malías psíquicas” usada en su redacción precedente) se refiere: éstas pueden ser, tanto
transitorias (por ejemplo, un estado de embriaguez o drogadicción), como duraderas,
esto es, enfermedades graves que en el momento en que ha de celebrarse el matrimonio
priven a quienes las padecen de la facultad de discernimiento (por ejemplo, una demen
cia senil o un alzheimer) y, en consecuencia, de la posibilidad de ponderar el significado
y las consecuencias del consentimiento que deben prestar, punto éste en el que ha de
procederse con prudencia, pues no debe olvidarse que el derecho a contraer matrimonio
en un derecho fundamental de la persona humana, también de los que sufren algún tipo
de discapacidad psíquica que no alcance dicho grado de gravedad.
Como dice la SAP Madrid 10 enero 2003 (JUR 2003, 92883), no se exige “que los
contrayentes se encuentren en un óptimo goce de sus facultades intelectuales o menta
les, bastando al efecto que los mismos tengan la capacidad de discernimiento suficiente
para conocer la trascendencia del compromiso que adquieren y conste su libre decisión
de asumirlo”. La RDGRN 30 junio 2005 (JUR 2006, 7457) ha autorizado, así, la celebra
ción del matrimonio del contrayente con un coeficiente mental bajo, cierta inmadurez
y dependencia de las personas que rodeaban, pero que tenía “una capacidad intelectiva
dentro de la normalidad”, que le permitía “conocer las responsabilidades que conlleva
una relación afectiva, pudiendo discernir correctamente las implicaciones que supone
una relación matrimonial y todas sus consecuencias”.
El hecho de que quien tramitara el acta o expediente no hubiera solicitado el dic
tamen médico no significa que no pueda demandarse posteriormente la nulidad del
matrimonio, si se demuestra que el contrayente carecía de aptitud para prestar el con
sentimiento. Así, la SAP Murcia 27 febrero 2002 (JUR 2002, 126479) declaró nulo el
matrimonio celebrado in articulo mortis, por haberse acreditado mediante dictamen
emitido por experto neurológico que el contrayente se hallaba en situación de coma,
dormido patológicamente y desconectado del medio, sin ninguna función intelectiva, ni
posibilidad de pensar, ni de comunicarse con el exterior, habiendo prestado su presunto
consentimiento a través de un encogimiento de hombros y de un apretón de manos.
Por el contrario, la reciente STS 29 abril 2015 (Tol 5000588) ha desestimado la

demanda interpuesta por los hermanos de una persona fallecida, por considerar que, si
bien parecía probado que el contrayente padeciera “un leve retraso mental y presentara
cierto grado de inmadurez y dependencia”, no podía “entenderse acreditado que el défi
cit apreciado revistiera entidad suficiente para invalidar la emisión de un consentimiento
matrimonial”, máxime, cuando había otorgado diversas escrituras (de partición de he
rencia paterna y de apoderamiento en favor de uno de sus hermanos), sin que el Notario
autorizante hubiese hecho reserva alguna al respecto, dándose además la circunstancia
de que el día anterior a su muerte había sido nombrado administrador mancomunado de
una sociedad mercantil por parte sus hermanos demandantes.
El consentimiento, para que el matrimonio sea válido, ha de ser real (existente)

e íntegro (no viciado):
a) No existe consentimiento matrimonial cuando uno o ambos contrayentes,
a pesar de expresar ante el funcionario o ministro autorizante la voluntad de
casarse, no tienen una real intención de vincularse, sino que lo que pretenden,
simplemente, es crear una pura apariencia de matrimonio para lograr un beneficio
que la ley asigna al mismo (por ejemplo, la obtención del permiso de residencia):
es el caso de los matrimonios de conveniencia, dentro de los cuales, según se verá
al tratar de la nulidad, hay que situar la simulación y la reserva mental.
b) El consentimiento no es íntegro, cuando se presta como consecuencia de un
vicio de la voluntad, esto es, de un error en la identidad o en las cualidades perso-
nales del otro contrayente (art. 73.4º CC) o de una coacción o miedo grave (art.
73.5º CC). En cambio, el dolo, a diferencia de lo que acontece en el contrato, no
es una causa de invalidez del matrimonio.
El consentimiento, además, ha de prestarse personalmente, sin que quepa pres-
tarlo por medio de representante, dada la naturaleza personalísima del negocio
que se realiza. No obstante, es posible que uno de los contrayentes (siempre que el
otro asista personalmente a la ceremonia nupcial) pueda contraer matrimonio por
medio de un apoderado, a quien haya dado un “poder especial en forma auténti-
ca”, debiendo apreciar su validez el “funcionario que tramite el acta o expediente
matrimonial previo al matrimonio” (art. 55 CC, redactado por disposición final
primera, 8, de la Ley 15/2015)”1.
Éste es el llamado matrimonio por poderes, en el que el apoderado no es
un representante en el sentido estricto del término, sino un mero “portador de
1
El poder “se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por
la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifesta-
ción en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de
inmediato al Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite
el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo”
(art. 55.III CC).
una declaración de voluntad ajena predeterminada en todas sus partes por el

poderdante”2. Evidentemente, el apoderado no tiene ningún margen de libertad
para elegir al otro contrayente, por lo que en el poder, que deberá constar en do-
cumento público (art. 1280.5 CC), se determinará “la persona con quien ha de
celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas
para establecer su identidad” (art. 55.II CC).
2. Los requisitos de capacidad

Tienen capacidad para contraer matrimonio las personas en las que no concu-
rran impedimentos legales, esto es, circunstancias expresamente determinadas por
la ley que les impidan casarse.
El CC regula impedimentos absolutos y relativos: los primeros impiden casar-
se con cualquier persona; los segundos impiden contraer matrimonio, sólo, con
ciertas personas (como, por ejemplo, determinados parientes). Son impedimentos
absolutos los de edad y de ligamen; son impedimentos relativos los de parentesco
y los de crimen.
a) Al impedimento de edad se refiere el art. 46 CC, en su primer inciso, del que,
leído en sentido contrario, resulta que pueden contraer matrimonio los mayores
de edad o los menores emancipados: en la actualidad, este impedimento no es
susceptible de dispensa.
El originario art. 83.1º CC permitía casarse a los varones a partir de los catorce años
y a las mujeres a partir de los doce años3. La Ley 30/1981, reformando el art. 46.1º CC
(cuyo texto permanece en vigor), elevó la edad requerida para contraer matrimonio, al
prohibir celebrarlo a “Los menores de edad no emancipados”, lo que supuso la sustitu
ción del criterio de la madurez biológica por el de la psicológica4. No obstante, el art.
2
V. en este sentido RDGRN 7 junio 2005 (Tol 662871).
3
Lo que traslucía una concepción institucionalista del matrimonio, que regulaba el impedimen-
to de edad primando el dato biológico de la posibilidad de procreación (que se consideraba
una finalidad típica de aquél); y establecía la revalidación “ipso facto” (sin necesidad de decla-
ración expresa) del matrimonio contraído por impúberes, “si un día después de haber llegado
a la pubertad legal hubiesen vivido juntos sin haber reclamado en juicio contra su validez, o si
la mujer hubiera concebido antes de la pubertad legal o de haberse entablado la reclamación”.
Aunque el hecho de que se fijara una edad tan temprana para poder casarse traslucía una
concepción del matrimonio como una institución al servicio de la perpetuación de la especie;
y, así mismo, respondía al tradicional mimetismo de la legislación civil española hacia la ca-
nónica, en realidad, cumplía una clara función práctica, que era permitir regularizar legal y,
por consiguiente, socialmente la situación de los menores que habían mantenido (o pretendían
mantener) relaciones sexuales y evitar que los hijos nacidos de ellas fueran extramatrimoniales,
con la consiguiente discriminación que esta circunstancia en aquel tiempo comportaba.
4
La reforma fue, desde luego, perfectamente razonable: en un principio podría llamar la aten-
ción que una regulación que pretendía eliminar obstáculos a la celebración del matrimonio (se
48.II CC, redactado por la Ley 30/1981, permitía que el impedimento de edad pudiera
ser dispensado a partir de los 14 años por el Juez de Primera Instancia, a petición del
propio menor, cuando concurriera “justa causa”, debiendo ser oídos en el procedimiento
sus padres o guardadores; y por aplicación del art. 48. CC (redactado por la misma Ley)
la dispensa ulterior convalidaba, desde su celebración, el matrimonio, cuya nulidad no
hubiera sido instada judicialmente por alguna de las partes”.
Aunque probablemente, el legislador estuviera pensado en el embarazo de la mujer
(como un vestigio del llamado matrimonio reparador) acabó imponiéndose la idea de
que el mero embarazo, por sí solo, no era “justa causa” para la dispensa, si no iba acom
pañado de otras circunstancias, como la no oposición de los padres al matrimonio, y,
sobre todo, de un grado de madurez, por parte del menor, superior al propio de su edad
biológica, lo que remitía a una valoración judicial del caso concreto5.
En cualquier caso, el art. 48.II CC ha sido derogado por la disposición final primera,
2, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, por lo que actualmente no
es posible la dispensa del impedimento de edad, lo que, a nuestro entender, merece un
juicio positivo, ya que no parece adecuado que una persona menor de dieciocho años
pueda acceder a una realidad vital tan compleja como es el matrimonio, además de que
el nacimiento de un hijo fuera del matrimonio ya no es un grave estigma social para la
madre, ni un motivo de discriminación para el hijo.
b) El impedimento de ligamen (que obviamente no es dispensable) se encuentra

establecido en el art. 46 CC, precepto que prohíbe contraer matrimonio a quienes
“estén ligados con vínculo matrimonial”.
Por lo tanto, para poder contraer matrimonio se requiere la libertad de estado,
esto es, no estar previamente vinculado por un matrimonio anterior. En caso con-
trario, el posterior matrimonio sería nulo (art. 73.2º CC), pudiéndose, además,
incurrir en un delito de bigamia.
El problema de la libertad de estado se plantea únicamente en los casos en que
uno o ambos contrayentes se encuentren previamente vinculados por un matri-
monio que tenga efectos civiles en España y que no haya sido previamente decla-
rado nulo o disuelto por divorcio, muerte o declaración de fallecimiento de uno
de los cónyuges6.
suprimió, entre otros, el impedimento de impotencia) acabara imponiéndolos a los menores

de edad. Sin embargo, esta posición del legislador no era contraria al libre desarrollo de la
personalidad de los menores, sino todo lo contrario, ya que en la realidad social actual no cabe
sostener, al menos con carácter general, que un contrayente de doce o catorce años tenga la
madurez de juicio suficiente para asumir libre y conscientemente un matrimonio.
5
Así resulta de la RDGRN 25 enero 1985 (RAJ 1986, 6833), según la cual “no puede afirmarse
sin más que toda persona de quince años de edad carece de discernimiento para contraer matri-
monio, pues, si así fuera, no tendría sentido que el legislador admitiera la dispensa de edad, que
puede concederse incluso ulteriormente y cuya ausencia no impide tampoco en ciertos casos
una convalidación legal automática del matrimonio inicialmente nulo (cfr. artículos 48, III, y
75, II Código Civil)”.
6
El impedimento de ligamen existe, si al tiempo en que se pretende la celebración del segundo
matrimonio, el primero matrimonio no ha sido disuelto. Se ha planteado el supuesto de ma-
Hay que recordar que el Código civil permite celebrar el matrimonio en nuestro país,
cuando uno de los contrayentes sea español, bien en forma civil, bien en una de las for
mas religiosas legalmente previstas, y fuera de España en la forma prevista en la ley del
lugar de su celebración (art. 49 CC), como también permite que contraigan matrimonio
en nuestra patria dos extranjeros, “con arreglo a la forma prescrita para los españoles o
cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos” (art. 50 CC).
Por ello, se debe denegar la autorización para contraer matrimonio a los vinculados
por un previo matrimonio coránico no disuelto, que haya sido celebrado por un español
en el extranjero o por dos extranjeros musulmanes en España, pues la islámica es una de
las formas religiosas de celebración legalmente previstas (conforme a la Ley 26/1992, de
10 de noviembre, que aprueba la cooperación del Estado con la Conferencia Islámica de
España)7. En no pocos casos, se ha dado la circunstancia de que quienes pretendían que
se les autorizara la celebración del matrimonio en forma civil eran quienes ya estaban
casados entre sí en forma coránica, a los que la Dirección General de los Registros les ha
recordado que lo procedente era solicitar la correspondiente inscripción de su matrimo
nio (válido) en el Registro civil español, y no pretender volver a casarse en forma civil, lo
que era imposible, además de innecesario: RDGRN 15 abril 2004 (RAJ 2004, 3945); RD
GRN 21 enero 2009 (JUR 2010, 99162); y RDGRN 30 marzo 2011 (JUR 2012, 92736).
Cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, los requisitos de capaci
dad de los contrayentes se regirán por su respectiva ley nacional (art. 9.1. CC), a la cual,
por lo tanto, habrán de atenerse los Tribunales españoles (cuando sean competentes)
para determinar si están, o no, casados; y, por lo tanto, si es inválido el segundo matrimo
nio (art. 9.2. y 107.1º CC); como también el Encargado del Registro Civil para autorizar
el segundo matrimonio o para inscribirlo en los Registros españoles, cuando ya se haya
celebrado (normalmente, en el extranjero). No obstante, se deniega la inscripción en
el Registro Central de matrimonios poligámicos, válidos según la legislación nacional
de los contrayentes, por ser contrarios al orden público interno, al atentar la poligamia
contra la concepción monogámica española del matrimonio, la dignidad de la mujer y el
derecho fundamental a la igualdad; y la inscripción se deniega, no sólo cuando se com
prueba que, de hecho, alguno de los contrayentes está anteriormente casado8, sino, sim
plemente, cuando del acta de celebración del matrimonio que se presenta para solicitar
trimonios coránicos celebrados en Marruecos, que habían sido provisionalmente disueltos por
divorcios revocables, razón por la cual se ha denegado la inscripción [RDGRN 18 septiembre
2015 (42ª) (BMJ, 26 enero 2016, RRDGRN 01/09/2015-30/09/2015, pp. 582-584)]; en parti-
cular, porque el matrimonio había sido contraído tras haber repudiado el varón a su anterior
mujer una sola vez, sin que concurrieran, pues las dos repudiaciones sucesivas que, según el De-
recho musulmán, son necesarias para que el acto de repudiación sea irrevocable y se disuelva,
de modo que el hecho de que la primera repudiación permitiera al varón casarse no significaba
que su primer matrimonio hubiera quedado disuelto de manera definitiva [RDGRN 27 abril
1999 (RAJ 1999, 10147)].
7
En cambio, la RDGRN 31 mayo 2011 (JUR 2012, 147837) ha autorizado la celebración del
matrimonio en forma civil, cuando lo que había existido no era un previo matrimonio coráni-
co, sino una pura formalidad familiar de carácter simbólico.
8
V. así RDGRN 30 septiembre 2008 (JUR 2009, 443067); y RDGRN 25 septiembre 2015 (13ª)
(BMJ, 26 enero 2016, RRDGRN 1/09/2015-30/09/2015, pp. 586-588).
la inscripción se deduce que el mismo se rige sustantivamente por la ley musulmana, y,

por lo tanto, es de tipo poligámico9.
Hay que recordar que, a efectos de la apreciación del impedimento de ligamen es
indiferente que el primer matrimonio esté, o no, inscrito, por que, conforme al art. 61
CC, el matrimonio produce “efectos civiles desde su celebración”, por lo tanto, desde
ese momento, vincula a los cónyuges y los sujeta al impedimento de ligamen, de modo
que el encargado del Registro Civil deberá denegar la inscripción de un segundo matri
monio, si le consta que alguno de los de los “cónyuges” está vinculado por la existencia
de un primero, aunque éste no haya sido inscrito. La RDGRN 17 mayo 1995 (RAJ 1995,
4360) denegó, así, la autorización para celebrar un segundo matrimonio, por existir
otro anterior, celebrado en forma islámica y, por lo tanto, válido según la legislación
española, que no había sido inscrito. Se daba la circunstancia de que dicho matrimonio
había sido disuelto en territorio español por el Centro Islámico de Barcelona. El Centro
Directivo niega toda validez a esta disolución por ser totalmente ajena a las previsiones
de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, que aprueba la cooperación del Estado con la
Conferencia Islámica de España.
c) El impedimento de parentesco, como resulta del art. 47.1 y 2 CC, prohíbe

“contraer matrimonio entre sí” a los parientes en línea recta, por consanguinidad
o por adopción, sin limitación de grados, de modo que no podrá un padre casarse
con su hijo (sea éste biológico o adoptivo), ni tampoco un abuelo con un nieto.
Hay que tener en cuenta que, aunque a tenor del art. 178.1 CC la adopción extingue
los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia biológica, el art. 178.3 CC precisa
que dicho efecto debe entenderse “sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos
matrimoniales”. Por tanto, subsiste el impedimento para contraer matrimonio entre el
adoptado y sus parientes consanguíneos.
Así mismo, el precepto prohíbe contraer matrimonio entre sí a los parientes co-
laterales por consanguinidad (no por adopción) que se encuentren dentro del ter-
9
V. en este sentido RDGRN 28 agosto 2015 (60ª) (BMJ, 26 enero 2016, RRDGRN 01/08/2015-
30/08/2015, pp. 481-483); RDGRN 28 agosto 2015 (101ª) (BMJ, 26 enero 2016, RRDGRN
01/08/2015-30/08/2015, pp. 483-485); y RDGRN 18 septiembre 2015 (22ª) (BMJ, 26 enero
2016, RRDGRN 01/09/2015-30/09/2015, pp. 578-581).

Es ilustrativa la RDGRN 28 agosto 2015 (202ª) (BMJ, 26 enero 2016, RRDGRN 01/08/2015-
30/08/2015, pp. 487-492). En el caso por ella resuelto se había aportado un certificado literal
de acta de matrimonio, donde se observaba que en el apartado de datos relativos al esposo
aparecía un párrafo cuyo tenor literal era el siguiente: “Número de esposas casadas con él en
la actualidad: ninguna”. El Centro Directivo observa que “Es evidente que tal párrafo hace
mención a la posibilidad de existencia de mujeres casadas con el contrayente masculino lo cual
es perfectamente posible en la regulación sunní del matrimonio islámico que constituye la ley
personal del contrayente que pertenece a dicha rama del islam. Es indiferente que el contrayen-
te este divorciado de los matrimonios anteriores de manera definitiva de acuerdo con la legisla-
ción islámica. Lo que es determinante a los efectos de este recurso es que la poligamia, junto al
repudio son elementos fundamentales del matrimonio islámico que no pueden ser admitidos de
ningún modo por aplicación del orden público internacional (cfr. art 12-3 CC). En el Derecho
español la poligamia no tiene cabida legal, como se deduce del marco constitucional vigente”.
cer grado10; por lo tanto, no es posible el matrimonio entre hermanos biológicos,

ni entre un tío o sobrino; en cambio, pueden casarse entre sí los primos carnales,
al tratarse de parientes colaterales que se hallan en el cuarto grado.
No es dispensable el impedimento de parentesco en línea recta, ni tampoco
en línea colateral dentro del segundo grado (el que afecta a los hermanos), pero,
según prevé el art. 48.II CC, sí cabe dispensar judicialmente el impedimento entre
colaterales de grado tercero, en cuyo caso sería valido el matrimonio contraído
por el tío con un sobrino carnal11.
El precepto requiere que la dispensa tenga “justa causa”, que, de acuerdo, con el
texto del todavía vigente art. 260 RRC, podrá ser un motivo de “índole particular, familiar
o social”, habiendo declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado que,
aunque tales expresiones sean “conceptos indeterminados de difícil evaluación”, es po
sible considerar como justa causa para la dispensa la circunstancia de que tío y sobrina,
por incapacidad del primero, llevarán conviviendo durante veintidós años. En tal sentido
se pronunció la RDGRN 18 octubre 1995 (RAJ 1995, 9565), la cual afirma que es “me
nester entender que una convivencia prolongada y voluntaria entre tío y sobrina puede
ser tal fuente de afecto entre ambos, que, sobrepasando el del simple parentesco, llegue
a la affectio maritalis, cuya real existencia depende de la voluntad íntima de las personas
y no puede desvelarse so pena de permitir intromisiones ilegítimas en su intimidad”.
La dispensa podrá tener lugar antes de celebrarse el matrimonio o después

(en la rara hipótesis de que se haya contraído por no haber reparado el funcio-
nario autorizante en la existencia del impedimento), en cuyo caso convalidará el
matrimonio desde el momento en que se concluyó, pero, en este segundo caso, la
dispensa sólo podrá darse antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente
por alguna de las “partes” (art. 48 “in fine” CC).
Recientemente se ha planteado si dicha palabra se refiere, exclusivamente, a las par
tes del negocio jurídico matrimonial, o a todos los legitimados para demandar la nulidad
del matrimonio, que, en este caso, no sólo son los cónyuges, sino también (en virtud
de la norma general del art. 74 CC) el Ministerio Fiscal y cualquier tercero con interés
legítimo. La SAP Teruel 24 marzo 2015 (JUR 2015, 123212) sigue, con buen criterio, la
segunda de las orientaciones: en el supuesto litigioso acontecía que el Ministerio Fiscal
había demandado la nulidad del matrimonio antes de que los cónyuges pidieran la dis
pensa del impedimento, solicitándolo posteriormente, estando vigente el procedimiento
judicial (por lo tanto, demasiado tarde).
d) El art. 47.3 CC consagra el denominado impedimento de crimen o muerte

dolosa.
10
Dado que el 47.2 CC sólo impide casarse a los “colaterales por consanguinidad”, parece que
no debe aplicarse a los parientes colaterales por adopción, sino, exclusivamente, a los que lo
sean por consanguinidad.
11
V. a este respecto RDGRN 18 octubre 1995 (RAJ 1995, 9565).
El precepto ha sido reformado por la disposición final primera, 1, de la Ley

15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria. En su redacción anterior (de-
bida a la Ley 30/1981) impedía “contraer matrimonio entre sí”, a los “condena-
dos como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de
ellos”. Sin embargo, en su actual dicción, se refiere a “Los condenados por haber
tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubie-
ra estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal”.
Se observa, pues, un endurecimiento del régimen legal del impedimento; y ello
en dos sentidos: de un lado, la prohibición de contraer matrimonio ya no sólo
afecta a los autores y cómplices (así, como en común interpretación de la doctrina
a los inductores y cooperadores necesarios), sino también a los encubridores; y
de otro lado, el sujeto pasivo del delito que da origen al impedimento puede ser,
no sólo el cónyuge, sino también el conviviente “more uxorio” (propio o de aquél
con quien se desea casarse, aunque la nueva dicción del precepto no sea tan clara
como la anterior).
La reforma de 2015 revitaliza, así, un impedimento, que parecía totalmente obso
leto. Es evidente que el impedimento de crimen surge en el contexto de un Derecho
matrimonial contrario al divorcio. Nace, obviamente, como una sanción civil a un
comportamiento reprobable, pero, sobre todo, con la finalidad de disuadir a quien, no
pudiendo acudir al divorcio, pretendiera disolver su matrimonio, atentando contra la
vida de su cónyuge o el de aquél con quien pretendía casarse. Pudiera, pues, pensarse
que, admitido el divorcio, carecería de sentido mantener el impedimento de crimen,
pero no es así, porque dicho impedimento sigue teniendo una utilidad social, como
una medida de lucha contra la lacra de la violencia en el ámbito de las relaciones fa
miliares, que no hay por qué circunscribir a la que tiene lugar en el seno de la familia
matrimonial.
En cualquier caso, tanto antes, como ahora, se exige que exista una condena
penal firme por muerte dolosa, por lo que no basta una condena por mera impru-
dencia temeraria (por ejemplo, la que pudiera tener lugar en un accidente de tráfi-
co), como tampoco —creemos— una condena por mera tentativa de homicidio o
asesinato no culminada con éxito, pues el precepto habla claramente de “muerte”,
por lo que presupone que la misma ha tenido lugar. Sin embargo, no es necesaria
la prueba de que la finalidad de la comisión del delito fuera, precisamente, acabar
con la vida del otro cónyuge (si es que se estaba casado con el fallecido) para con-
traer ulterior matrimonio con otra persona.
La doctrina dominante entiende que la condena penal posterior a la celebración
del matrimonio produce la nulidad del matrimonio contraído anteriormente, pero no
parece que se trate de una cuestión de retroacción de los efectos de la sentencia penal.
La explicación creemos que es otra: lo que justifica el impedimento matrimonial no es
la sentencia en sí, sino los hechos en que ésta se basa, esto es, el homicidio o asesinato
de la persona con quien se está casado o se convive “more uxorio” antes de celebrarse
el matrimonio, que es lo que merece el reproche y la consiguiente sanción por parte
legislador civil: si se exige la condena penal firme es, sencillamente, porque, sin ella, no
existe certeza jurídica de la comisión del delito y, en consecuencia, no se puede privar

preventivamente al presunto autor, cómplice o encubridor del mismo de la posibilidad
de casarse, ya que ello supondría una injustificada restricción de su derecho a contraer
matrimonio.
La Ley 30/1981 introdujo la posibilidad de dispensar el impedimento de cri-

men, la cual no estaba contemplada en el originario art. 85 CC, lo que mereció la
crítica de un sector de la doctrina. Sin embargo, a nuestro entender, esta novedad
mereció un juicio positivo, porque por muy reprochable que haya sido la conduc-
ta de quien cometió el delito, siempre cabe el arrepentimiento y la rehabilitación
del condenado. Otra cosa es que el anterior art. 48.I CC (redactado por la Ley
30/1981), incomprensiblemente, permitiera al Ministerio de Justicia la dispensa
del impedimento sin concurrir una “justa causa”, lo que, en cambio, sí que re-
quiere el vigente art. 48 CC (cuya redacción se debe a la disposición final primera,
2, de la Ley 15/2015), que, además, encomienda ahora la facultad de conceder
la dispensa al Juez, dejando la misma de ser un acto graciable y alejándose de la
discrecionalidad administrativa.
3. Los requisitos de forma

El matrimonio es un negocio formal, admitiéndose, como se dijo en el tema
precedente, que se contraiga, tanto en forma civil, como religiosa (se trata, pues,
de un sistema facultativo, que respeta la libertad de los contrayentes para optar
por una u otra forma de celebración).
Sobre esta materia ha incidido de manera notable la Ley 15/2015, que ha aumentado
el número de funcionarios ante quien puede contraerse el matrimonio civilmente, permi
tiendo, en particular, su celebración ante Secretario Judicial o Notario.
a) A tenor del art. 49.I CC (reformado por la disposición final primera, 3, de la

Ley 15/2015), en efecto, “Cualquier español podrá contraer matrimonio, dentro
o fuera de España”, de dos maneras: en “la forma regulada en este Código” o en
“la forma religiosa legalmente revista” (arts. 59 y 60 CC).
b) El art. 49.II CC añade que cualquier español podrá también “contraer ma-
trimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de
celebración”, que podrá ser, no sólo civil, sino también religiosa, si la legislación
del Estado correspondiente reconoce efectos civiles a esta forma de celebración12
(por ejemplo, el matrimonio ortodoxo en Rusia).
12
V. en este sentido RDGRN 11 noviembre 2004 (RAJ 2005, 1080), como también RRDGRN
11 abril 1985 (RAJ 1985, 3496), 7 febrero 1990 (RAJ 1990, 2290) y 26 junio 1996 (RAJ 1996,
6735).
c) Según el art. 50 CC, “Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrar-
se el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o
cumpliendo la establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos13”.
La celebración en forma civil del matrimonio (que es a la aquí vamos a referir-
nos), según prevé art. 51.1 CC (redactado por la disposición final primera, 5, de la
Ley 15/2015), requiere la tramitación de un acta o expediente previo en el que se
constate “el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes
y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos
para contraer matrimonio”; en particular, que ninguno de ellos está “afectado por
deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales” que le priven de discernimiento
(art. 56.II CC, también reformado en 2015).
El nuevo art. 51.1 CC atribuye la competencia para tramitar el acta o el expediente
“al Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de
uno de los contrayentes o al funcionario diplomático o consular Encargado del Registro
Civil si residiesen en el extranjero”. Ahora bien, hay que tener en cuenta que, según la
disposición final transitoria cuarta, 2, de la Ley 5/2015, los expedientes matrimoniales
anteriores al 1 de julio de 2017 “se seguirán tramitando por el Encargado del Registro
Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 8 de
junio de 1957”).
No obstante, según el art. 52.II CC (en la redacción debida a la disposición fi-

nal primera, 6, de la Ley 15/2015), la tramitación del acta o del expediente previo
no es necesario en los casos de matrimonios celebrados en peligro de muerte, en
los que, sin embargo, sí se requiere “la presencia, en su celebración, de dos testigos
mayores de edad y, cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado
físico de alguno de los contrayentes, dictamen médico sobre su capacidad para la
prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo imposibilidad
acreditada14”.
El nuevo art. 52.II CC ha confirmado la orientación seguida anteriormente, entre
otras, por la RDGRN 17 febrero 2010 (JUR 2011, 102449), según la cual, “no obstante el
13
La RDGRN 23 enero 1999 (RAJ 1999, 10174) no permitió la inscripción de un matrimonio
celebrado entre un español y una rusa en la Embajada de la Federación de Rusia en Madrid,
pues el matrimonio consular no es una forma válida si uno de los contrayentes es español. V.
también RRDGRN 13 enero 1996 (RAJ 1996, 2830), 28 mayo 2001 (Tol 351660) y 1 junio
2005 (Tol 652835).
14
Y, ello, añade el precepto, “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65”, según el cual “En
los casos en que el matrimonio se hubiere celebrado sin haberse tramitado el correspondiente
expediente o acta previa, si éste fuera necesario, el Secretario judicial, Notario, o el funcionario
diplomático o consular Encargado del Registro Civil que lo haya celebrado, antes de realizar
las actuaciones que procedan para su inscripción, deberá comprobar si concurren los requisi-
tos legales para su validez, mediante la tramitación del acta o expediente al que se refiere este
artículo”.
hecho de que en esta clase de matrimonios no sea necesaria la tramitación del expedien
te, en caso de suda sobre la aptitud del contrayente para poder prestar el consentimien
to, el funcionario autorizante, cuando la urgencia del caso lo permita deberá recabar
el oportuno dictamen médico”, ya que “concurren las mismas o más fuertes razones”
para ello. Concretamente, autorizó la celebración del matrimonio de una persona en
fase terminal, sometida a la mediación propia de los cuidados paliativos, porque no se
apreciaban “alteraciones de las funciones psíquicas superiores, siendo capaz de evocar
recuerdos pasados y recientes (recordando la fecha de la boda, relata problemas con
sus hijos, cuenta las razones que le impulsan a celebrar contraer matrimonio…) y no
apreciándose alteraciones en la exploración de la memoria ni del pensamiento ni de las
demás funciones psíquicas superiores15”.
En los matrimonios secretos, que podrán ser autorizados por el Ministerio de

Justicia, “cuando concurra causa grave suficientemente probada”, no se excepcio-
na la necesidad de practicar el expediente previo, pero éste se “tramitará reserva-
damente, sin la publicación de edictos o proclamas” (art. 54 CC).
Constatado que no concurren obstáculos para contraer matrimonio, se proce-
derá a su celebración ante el funcionario competente (que tras reforma del 2015
puede ser el Secretario Judicial o un Notario) y ante dos testigos mayores de edad
cuya presencia sólo puede excusarse en el caso de “imposibilidad acreditada”, en
el matrimonio celebrado en peligro de muerte (art. 52.II CC).
Según el vigente art. 51.2 CC “Será competente para celebrar el matrimonio: 1º El
Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien
éste delegue. 2º El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contra
yentes que sea competente en el lugar de celebración. 3º El funcionario diplomático o
consular Encargado del Registro Civil en el extranjero. El precepto establece lo que se
llama competencia funcional “ordinaria”, para distinguirla de la “extraordinaria”, previs
ta por el 52.I.2º y 3º CC para el matrimonio en peligro de muerte, en el caso de militares
que se hallen en campaña, en favor del “Oficial o Jefe superior inmediato”; y respecto
de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, en favor del “Capitán o
Comandante de la misma”.
El nuevo art. 57 CC (redactado por la disposición final primera, 10, de la Ley 15/2015)
regula de manera mucho más flexible de lo que lo hacía antes la competencia “territo
rial” del funcionario. Dice, así, que “El matrimonio tramitado por el Secretario judicial o
por funcionario consular o diplomático podrá celebrarse ante el mismo u otro distinto, o
ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, a elección de los contra
yentes. Si se hubiere tramitado por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio deberá
celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen
los contrayentes”; y añade: “Finalmente, si fuera el Notario quien hubiera extendido el
acta matrimonial, los contrayentes podrán otorgar el consentimiento, a su elección, ante
el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz,
Alcalde o Concejal en quien éste delegue”.
15
V. en el mismo sentido RRDGRN 16 marzo 1992 (RAJ 1992, 2570), 9 marzo 1996 (RAJ 1996,
3361) y 10 septiembre 1999 (RAJ 1999, 10139).
No obstante lo dicho, hay que tener en cuenta que el legislador en sede de nuli-
dad suaviza las consecuencias de la falta de competencia funcional o territorial del
funcionario autorizante. El art. 53 CC (redacción actual debida a la disposición
final primera, 7, de la Ley 15/2015) dice, así, que “La validez del matrimonio no
quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento del Juez de Paz,
Alcalde, Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien se celebre,
siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aque-
llos ejercieran sus funciones públicamente16”.
El art. 58 CC prevé el concreto ritual que debe seguirse en la ceremonia ma-
trimonial. Así, “El Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretario judicial, Notario o
funcionario, después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno
de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectiva-
mente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará
que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá el acta o autorizará la
escritura correspondiente”.
III. LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO

Según el art. 61.I CC, “El matrimonio produce efectos civiles desde su celebra-
ción”, subordinando el segundo párrafo del precepto “el pleno reconocimiento de
los mismos” a su inscripción en el Registro Civil. El tercer párrafo del precepto,
por su parte, dispone que “El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos
adquiridos de buena fe por terceras personas” (art. 61.III CC).
La inscripción del matrimonio, por tanto, no es constitutiva, sino declarativa17.
La mera celebración del matrimonio implica la producción inmediata de todos
los efectos asociados al mismo, si bien se precisa la inscripción “para el pleno
reconocimiento” de dichos efectos. Esto significa que los terceros de buena fe que
desconozcan la celebración no se verán perjudicados por los efectos del matrimo-
16
La RDGRN 20 enero 1982 (RAJ 1982, 351) explica “Que los graves intereses que se cruzan
en el consentimiento matrimonial, que tanto compromete a las personas en sus bienes más
íntimos, obligan a extremar el principio del favor negotii; y a estimar que, en concreto, el favor
matrimonii impide entender que un matrimonio pública y seriamente celebrado sea nulo por
defecto de forma, en tanto no resulte la nulidad de textos legales indubitados”.
17
Las RRDGRN 1 julio 1989 (RAJ 1989, 5947) y 12 febrero 1994 (RAJ 1994, 1602) afirman
que “La circunstancia de que tal matrimonio no esté inscrito implicará una dificultad de su
prueba y del pleno reconocimiento de sus efectos, pero no puede provocar la grave consecuen-
cia de estimar que el contrayente no está casado”.
nio, en tanto en cuanto no se practique la inscripción18; a partir de ese momento,

los efectos civiles del matrimonio serán plenamente oponibles a terceros.
Según el vigente art. 62 CC (redacción por disposición final primera, 13 de la
Ley 15/2015, 2 de julio), “La celebración del matrimonio se hará constar median-
te acta o escritura pública que será firmada por aquél ante quien se celebre, los
contrayentes y dos testigos.
Extendida el acta o autorizada la escritura pública, se remitirá por el autori-
zante copia acreditativa de la celebración del matrimonio al Registro Civil compe-
tente, para su inscripción, previa calificación por el Encargado del mismo”.
El precepto parte de la base de que se ha tramitado el acto o expediente previo y
estos han sido favorables a la celebración del matrimonio se ha resuelto favorablemente.
No obstante, según el vigente art. 65 CC “En los casos en que el matrimonio se hubie
re celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente o acta previa, si éste
fuera necesario, el Secretario judicial, Notario, o el funcionario diplomático o consular
Encargado del Registro Civil que lo haya celebrado, antes de realizar las actuaciones que
procedan para su inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para
su validez, mediante la tramitación del acta o expediente al que se refiere este artículo.
Si la celebración del matrimonio hubiera sido realizada ante autoridad o persona
competente distinta de las indicadas en el párrafo anterior, el acta de aquélla se remitirá
al Encargado del Registro Civil del lugar de celebración para que proceda a la compro
bación de los requisitos de validez, mediante el expediente correspondiente. Efectuada
esa comprobación, el Encargado del Registro Civil procederá a su inscripción”.
En lo que respecta a la inscripción del matrimonio celebrado en forma reli-

giosa, el art. 63.I CC señala el procedimiento “La inscripción del matrimonio
celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación
de la certificación de la iglesia, o confesión, comunidad religiosa o federación
respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del
Registro Civil”, denegándose la práctica del asiento “cuando de los documentos
presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los
requisitos que para su validez se exigen en este Título” (también reformado en
2015) (art. 63.II CC).
18
Esto, incluso, en el caso del matrimonio secreto. En este sentido, establece el art. 64 CC que
“Para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción en el libro especial del
Registro Civil Central, pero no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras
personas sino desde su publicación en el Registro Civil ordinario”.
IV. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

Los efectos personales del matrimonio, que integran el contenido de la relación
jurídico matrimonial, están determinados con carácter imperativo por los arts. 67
y 68 CC. Se trata de los derechos-deberes (recíprocos) de convivencia, asistencia,
respeto y fidelidad, los cuales, por imperativo del art. 32.1 CE, son iguales para
ambos cónyuges (art. 66 CC). Su incumplimiento grave o reiterado es causa de
desheredación (art. 855 CC).
Junto a estas estrictas obligaciones jurídicas, hay dos directrices o principios rectores
de la actuación de los esposos, quienes, según el art. 67 CC, han “de actuar en interés de
la familia”; y, además, a tenor del art. 68 CC, en la redacción dada por la Ley 15/2005,
de 8 de julio, habrán de “compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y
atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.
La dedicación de uno solo de estos cónyuges a estas responsabilidades domésticas y,
en general, al cuidado de la familia (sobre todo, si lo hace de manera exclusiva), será
un factor de gran importancia en orden a la concesión y cuantificación de una pensión
compensatoria en caso de separación o divorcio.
a) El deber de convivencia tiene un carácter instrumental: sin él, no sería posi-

ble el adecuado cumplimiento del resto de los deberes conyugales.
A tenor del art. 69 CC, “Se presume, salvo prueba en contrario, que los cón-
yuges viven juntos”, presunción que cesa (así como la obligación misma de con-
vivir), cuando se admite una demanda de nulidad, separación o divorcio (art.
102.I.1º CC).
Conforme al art. 70 CC, “Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio
conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés
de la familia”19.
b) El deber de asistencia y socorro mutuo se entiende, tanto en el ámbito perso-
nal, como en el patrimonial, confundiéndose, en parte, con el deber de alimentos
entre cónyuges, regulado en el art. 143.I.1º CC y con el deber de éstos de contri-
buir al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318 CC).
El incumplimiento de dicho deber, así como del de convivencia, puede dar lugar a
un delito de abandono de familia.
c) El deber de respeto exige, obviamente, abstenerse de realizar todo tipo de

actos que lesionen el derecho a la integridad física o moral del otro consorte,
protegido por el art. 15 CE, como sucede con los malos tratos, físicos o psíquicos.
19
La fijación del domicilio conyugal tiene gran trascendencia, en el caso de nulidad, separación o
divorcio, ya que, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, se asignará el derecho de uso sobre
la vivienda familiar a los hijos menores de edad y al progenitor con el que convivan.
Pero también impide llevar a cabo actos que vulneren ilegítimamente otros dere-
chos de la personalidad, como, por ejemplo, el derecho al honor o a la intimidad.
La existencia del matrimonio no significa que cada cónyuge no tenga derecho
a la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento
del otro, es decir, al reconocimiento de un ámbito razonable de intimidad, que
abarca la esfera de ideas, sentimientos y actividades, que, exclusivamente, atañan
a él. En ese ámbito entra, obviamente, la correspondencia, las conversaciones te-
lefónicas o el intercambio de correos electrónicos.
La intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del otro cónyuge dará
lugar a un daño moral resarcible, conforme a lo previsto en el art. 9 de la LO
1/1982, de 5 de mayo, y, en su caso, a un delito de descubrimiento y revelación de
secretos, regulado en el art. 197.1 CP20.
La STS 14 mayo 2001 (Tol 31355) condenó, así, al marido, el cual había grabado
conversaciones íntimas mantenidas por su mujer desde el teléfono del dormitorio, con
el fin de averiguar si le era infiel, y posteriormente las divulgó en el círculo de los fami
liares y amigos. Así mismo, la STS 20 junio 2003 (Tol 293934) condenó a la mujer, que
había encargado a dos detectives que colocaran unos aparatos para interceptar y grabar
las conversaciones mantenidas por su marido desde el teléfono instalado en el despacho
del colegio que ella dirigía y en donde él trabajaba; así mismo, le condenó a pagar, en
concepto de responsabilidad civil, 1.000.000 pesetas a su cónyuge (solidariamente con
su secretaria, cómplice de la misma).
Es evidente que sobre cada cónyuge pesa la prohibición de divulgar entre terceros
aspectos de la vida íntima del otro, de los que tenga conocimiento por razón de la convi
vencia o de la relación de confianza que se establece entre los cónyuges, así como de los
que afecten a la vida íntima de la familia. Es más, parece que el deber de sigilo respecto
de datos de la intimidad del otro cónyuge, conocidos como consecuencia de confiden
cias o de la convivencia, persiste tras la disolución del matrimonio21.
En algunas ocasiones, se ha dado el caso de que personas que mantuvieron una
relación conyugal o de análoga relación de afectividad, una vez rota ésta, por deseo de
venganza, difunden a través de la red fotografías en las que el otro aparece desnudo. Es
evidente que este comportamiento es una intromisión ilegítima en los derechos a la inti
midad y a la propia imagen de la víctima, pues el consentimiento para captar una imagen
no significa, necesariamente, autorización para difundirla, pues, a tenor del art. 2.1 LO
1/1982, el consentimiento ha de ser expreso para cada concreto acto de intromisión
(captar y difundir una imagen son conductas diversas)22.
20
V. en este sentido, por cuanto concierne a conductas delictivas consistentes en el apoderamien-
to de cartas de carácter íntimo, SSAP Valencia 4 junio 2002 (JUR 2002, 231802), Albacete
21 noviembre 2002 (ARP 2002, 855) y Madrid 4 octubre 2006 (Tol 1012525); por lo que se
refiere a la interceptación y apoderamiento de correos electrónicos, SAP Jaén 12 mayo 2011
(Tol 2228074).
21
V. en este sentido, en el ámbito estrictamente civil, la SAP Gerona 18 marzo 2004 (Tol 364922).
22
La SAP Asturias 1 septiembre 2010 (Tol 1950555) condenó a la pena de un año de prisión y a
pagar a su mujer 6.000 euros en concepto de daño moral. Observa la Audiencia que el acusado
puso al alcance de la página de Internet, denominada sexo-casero.com, bajo el título “Paula
d) El deber de fidelidad significa la obligación de cada uno de los cónyuges de

abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceros.
En la práctica se han planteado demandas de indemnización del daño moral
ocasionado por la infidelidad, unida a la ignorancia, por parte del marido, de que
el hijo que éste creía ser suyo era, en realidad, del amante de su mujer.
La posición contraria a la reparación de dicho daño moral, que en su día fue
seguida por la jurisprudencia del TS23, ha sido superada por la jurisprudencia de
instancia, donde hay numerosos fallos estimatorios de dichas demandas.
No obstante, algunas sentencias exigen un criterio de imputación reforzado,
esto es, el ocultamiento doloso de la verdadera filiación biológica del hijo, lo que
presupone el conocimiento de esta circunstancia por parte de la mujer, aunque
aprecian con bastante flexibilidad este requisito24. Sin embargo, otras sentencias,
a nuestro parecer, más conformes con lo que resulta del art. 1902 CC, consideran
suficiente la mera negligencia de la mujer para imputarle el daño.
La SAP Barcelona 16 enero 2007 (Tol 1156106) no exige, así, el dolo como criterio
de imputación de la responsabilidad extracontractual. En este sentido, entiende la Au
diencia que “la culpa o negligencia a que se refiere el artículo 1.902 del Código Civil
constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse
que la Sra. María Luisa no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su
marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber
mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió
adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación”. Esta negligencia se ve acen
tuada por el hecho de que el embarazo se produjo tras diecisiete años de matrimonio,
durante los cuales no quedó embarazada pese a los tratamientos seguidos a tal efecto,
y que durante la época de la concepción mantuvo relaciones sexuales con el verdadero
padre, con lo que debía haberse planteado la posibilidad de que el padre de la niña no
fuera su marido. En conclusión, afirma la Audiencia que “La omisión en la adopción de
dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los
efectos de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil, por lo que de su actuación
u omisión se deriva responsabilidad extracontractual”.
la golfa de Oviedo”, tres fotografías de la denunciante, sin su permiso, en dos de las cuales
aparecía con los pechos descubiertos y en una tercera sin ropa, lo que “motivó la recepción por
su parte de diversas llamadas telefónicas con la intención de conectar con ella”.
23
V. en este sentido STS 30 julio 1999 (Tol 1993904).
24
V. en este sentido SSAP Valencia 2 noviembre 2004 (Tol 547640), León 2 enero 2007 (Tol
1043047), Valencia 5 septiembre 2007 (Tol 1218761) y León 30 enero 2009 (Tol 1491065),
conteniendo todas ellas pronunciamientos condenatorios.
V. CUESTIONARIO
1.º ¿Qué caracteres debe reunir el consentimiento matrimonial para ser válido? ¿En qué casos no existe
consentimiento matrimonial? ¿En qué casos está viciado?
2.º Diferencie entre impedimentos absolutos y relativos.
3.º ¿Puede ser dispensado el impedimento de edad? ¿Constituye el embarazo de la menor “justa causa”
para su dispensa?
4.º ¿Cómo juega el impedimento de parentesco en relación con los parientes por adopción?
5.º ¿Pueden casarse en España dos contrayentes extranjeros? Señale las distintas formas posibles a
tenor del art. 50 CC.
6.º Explique qué finalidad tiene el expediente previo contemplado en el art. 56 CC. ¿Existe algún supues-
to en que se dispense de dicho trámite?
7.º ¿Qué se trata de lograr con el llamado “matrimonio del que se halla en peligro de muerte”? Cite 2
ejemplos que justifiquen la celebración de este tipo de matrimonio.
8.º ¿Produce el matrimonio efectos civiles desde su celebración? ¿Por qué es necesaria su inscripción?
9.º ¿Implica el matrimonio la inexistencia de un ámbito de intimidad propio y reservado de cada cónyu-
ge? Comente su respuesta.
10.º ¿Es indemnizable, a la luz de la jurisprudencia, el daño moral que padece el padre como consecuen-
cia de descubrir que quien creía ser su hijo no lo era en realidad? ¿Qué suele exigirse en estos casos
para conceder una indemnización por daño moral?
VI. CASOS PRÁCTICOS

Julia, de 15 años y embarazada de 4 meses, desea contraer matrimonio con su novio Ricardo, de 19 años.
La familia de Julia se opone al matrimonio, al carecer los jóvenes de ingresos y tener una madurez insufi-
ciente para asumir el estado civil de casado. A pesar de ello, Julia solicita del Juez de Primera Instancia la
correspondiente dispensa del impedimento de edad.
Cuestiones
1. ¿Constituye el embarazo de Julia, por sí solo, “justa causa” para conceder la dispensa del impedimen-
to de edad?
2. En caso negativo, ¿cree usted que, atendiendo al resto de circunstancias que concurren en el caso,
podrá concedérsele a Julia la dispensa solicitada?

Óscar, gravemente enfermo y con una esperanza de vida diagnosticada de alrededor de 6 meses, desea
contraer matrimonio con su novia Carmen. No obstante, el dilatado período de tiempo asociado a la
tramitación del expediente previo hace pensar que el enfermo no estará con vida al tiempo de dar el “sí,
quiero”.
Cuestiones
1. ¿Existe en este caso la posibilidad de prescindir del expediente previo? ¿Con arreglo a qué precepto?
¿Ante qué supuesto de matrimonio especial nos hallamos?
2. Supongamos ahora que en el momento de contraer el matrimonio, el enfermo no se encuentra en
plenitud de condiciones volitivas y psíquicas. ¿Afectaría ello de algún modo al consentimiento pres-
tado y, en consecuencia, a la validez del matrimonio?

Ignacio, después de 20 años de casado, descubre que Miguel, el hijo que creía ser suyo, era, en realidad,
del amante de su mujer. Ésta era conocedora de la verdadera paternidad de Miguel; no obstante ello, lo
ocultó dolosamente a Ignacio, quien decide interponer una demanda reclamando una indemnización por
daños morales.
Cuestiones
1. ¿Cree que podrá prosperar la indemnización por daños morales solicitada?
2. ¿Cambiaría la respuesta a la pregunta anterior en el caso de que la mujer de Ignacio no supiera con
certeza de quién era el hijo?
VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ALGARRA PRATS, E.: “Incumplimiento de deberes conyugales y responsabilidad civil”, en AA.VV.:
La responsabilidad civil en las relaciones familiares (coord. J.A. MORENO HERNÁNDEZ), Ma-
drid, 2012; ATIENZA NAVARRO, Mª L.: “La incidencia de las reformas de 2005 en materia de
efectos personales del matrimonio”, en AA.VV.: Comentarios a las reformas de Derecho de Familia
de 2005 (coord. J.R. DE VERDA Y BEAMONTE), Cizur Menor, 2006; BARCELÓ DOMENECH,
J.: “El criterio de imputación de la responsabilidad civil en el ámbito familiar”, en AA.VV.: La
responsabilidad civil en las relaciones familiares (coord. J.A. MORENO HERNÁNDEZ), Madrid,
2012; CARRIÓN OLMOS, S.: “Comentario al art. 49 CC”, en AA.VV.: Matrimonio y divorcio.
Comentarios al Título IV del Libro Primero del Código civil (coord. J.L. LACRUZ BERDEJO), 2ª
ed., Madrid, 1994; CARRIÓN VIDAL, A.: “Comentarios ‘a vuela pluma’ en materia de capacidad
y forma de celebración del matrimonio, tras la modificación del Código Civil por la Ley 15/2015,
de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 3, agosto
2015, pp. 375 y ss.; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R. y CHAPARRO MATAMOROS, P.: “Res-
ponsabilidad civil por incumplimiento de deberes conyugales”, en AA.VV.: Responsabilidad civil
en el ámbito de las relaciones familiares (coord. J.R. DE VERDA Y BEAMONTE), Cizur Menor,
2012; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “Resarcimiento de daño moral por intromisión ilegítima
en la intimidad del otro cónyuge”, en AA.VV.: La responsabilidad civil en las relaciones familiares
(coord. J.A. MORENO HERNÁNDEZ), Madrid, 2012; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Mª
T.: “Remedios indemnizatorios en el ámbito de las relaciones conyugales”, en AA.VV.: Daños en el
Derecho de Familia de 2005 (coord. J.R. DE VERDA Y BEAMONTE), Cizur Menor, 2006; GAR-
CÍA CANTERO, G.: “Comentario a los arts. 46 a 48 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código Civil
y Compilaciones Forales (dir. M. ALBALADEJO), t. II, arts. 42 a 107 del Código Civil, Madrid,
1982; NOVALES ALQUÉZAR, Mª A.: Las obligaciones personales del matrimonio en el Derecho
comparado, Madrid, 2009 (dos volúmenes); ROMERO COLOMA, Mª A.: Incumplimiento de de-
beres conyugales y derecho a indemnización, Madrid, 2012; RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, Mª E.:
Las obligaciones de los cónyuges tras el divorcio o la separación, Madrid, 2012; SÁINZ-CANTERO
CAPARRÓS, Mª B., y PÉREZ VALLEJO, A. Mª: Valoración y reparación de daños entre familiares.
Fundamentos para su reclamación, Granada, 2012; VARGAS ARAVENA, D.: Daños civiles en el
matrimonio, Madrid, 2009.
Lección 4
La nulidad
Sumario: I. CONCEPTO Y FUNCIÓN. II. CAUSAS DE NULIDAD. 1. Patologías del consenti

miento. A) Simulación. B) Reserva mental. C) Error. D) Coacción o miedo grave. 2. Los defectos
de capacidad. 3. Defectos de forma. III. EFECTOS. IV. CUESTIONARIO. V. CASOS PRÁCTICOS.
VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. CONCEPTO Y FUNCIÓN
Las situaciones de crisis conyugal encuentran solución jurídica en una serie de
medidas que tienden a dejar sin efecto el vínculo matrimonial, bien desde el mo-
mento de la celebración del matrimonio (nulidad), bien con carácter sobrevenido
(divorcio). Los cónyuges pueden tan sólo querer suspender los efectos jurídicos
del matrimonio (los derechos-deberes que de él derivan), en cuyo caso pedirán, no
el divorcio, sino la separación.
La nulidad es una sanción del ordenamiento jurídico ante un matrimonio cuya
celebración adolece de un defecto estructural, que puede afectar al consentimien-
to, a la capacidad de las partes o la forma del negocio jurídico. Se diferencia del
divorcio en que éste es una causa de disolución de un matrimonio existente, que
no afecta a la validez del negocio, sino sólo a sus efectos, que se extinguen con
carácter sobrevenido a partir de la sentencia firme de divorcio o del decreto que
así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges
otorgado en escritura pública notarial.
La nulidad produce unas consecuencias prácticas comunes con el divorcio, por
ejemplo, en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, a los hijos
menores de edad y al progenitor que conviva con ellos en los términos previstos
en el art. 96 CC. Pero también da lugar a unas consecuencias específicas a las que
nos referiremos posteriormente, entre las que destacan la inexistencia de la obli-
gación de pagar la pensión compensatoria por desequilibrio prevista para el caso
de separación o divorcio en el art. 97 CC1.
1
Por lo tanto, la nulidad es una categoría diversa del divorcio, no sólo en el plano dogmá-
tico, sino también en el puramente práctico. Pero la regulación de la nulidad matrimonial
es, ante todo, un fiel indicador del respeto del legislador hacia la dignidad de la persona
(“fundamento del orden político y de la paz social”, a tenor del art. 10.1 C.E.), hacia sus
convicciones y creencias más profundas, en la medida en que no le obliga a acudir al divor-
cio como única forma de “desvinculación”. La nulidad y el divorcio no sólo son institucio-
II. CAUSAS DE NULIDAD

Las causas de nulidad pueden afectar al consentimiento, a la capacidad de los
contrayentes o a las formas de celebración del negocio jurídico.
1. Patologías del consentimiento

La nulidad puede deberse a la falta de un auténtico consentimiento matrimo-
nial (simulación o reserva mental) o a la existencia de vicios del mismo (error,
coacción o miedo): en el primer caso se dice que el consentimiento no es “real”,
en el segundo, que no es “íntegro” (por no ser libre).
A) Simulación
La simulación es pura apariencia de matrimonio. La declaración pública de los
contrayentes de querer celebrar matrimonio va acompañada de un pacto privado
(desconocido para el funcionario o ministro autorizante), en cuya virtud, las par-
tes excluyen sus efectos, es decir, su causa típica, consistente en la instauración de
una plena comunidad de vida tendencialmente perpetua, con las obligaciones de
convivencia, fidelidad, respeto, auxilio y de actuar en interés de la familia.
Los contrayentes no quieren asumir el estado civil de casados, sino tan sólo
conseguir algunos de los efectos que conlleva (normalmente, obtener el permiso
de residencia). Es, por ello, que la simulación tiene claro encaje en el art. 73.1 CC,
según el cual es nulo “El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial”.
A la simulación le es de aplicación la regla general de legitimación activa esta-
blecida en el art. 74 CC, según la cual “La acción para pedir la nulidad del matri-
monio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que
tenga interés directo y legítimo en ella”.
La acción de simulación es imprescriptible, según resulta, a sensu contrario,
de los arts. 75 y 76 CC. El legislador ha hecho prevalecer, pues, en este punto, el
principio de tutela del consentimiento sobre el de seguridad jurídica de las rela-
ciones matrimoniales.
En principio, se presume que la declaración de querer contraer matrimonio se
corresponde con la voluntad real de las partes, por lo que quien afirme lo contra-
rio debe probarlo.
nes totalmente distintas, sino que no proporcionan la misma satisfacción a los sujetos que
acuden a ellas, dándose, además, la circunstancia de que el divorcio puede ser contrario a
las creencias religiosas de los contrayentes.
La nulidad
La prueba de la simulación es, sin duda, la cuestión que más interés práctico susci
ta, pudiendo extraerse de la jurisprudencia las siguientes orientaciones: a) a efectos de
prueba de la simulación, no basta la mera confesión de los contrayentes, de no haber
querido éstos asumir los efectos jurídicos del matrimonio, ya que, dada la naturaleza de
la materia debatida, a saber, la validez o invalidez de un negocio generador de un estado
civil, no rige en este punto el principio dispositivo de las partes2; b) para averiguar si
realmente existió, o no, una simulación, la jurisprudencia valora (aunque no como factor
exclusivo) las ventajas prácticas que para uno de los contrayentes, o para ambos, pudiera
haber reportado la creación de una apariencia de matrimonio; por ejemplo, obtener un
contrayente extranjero el permiso de residencia en España, recibir ambos contrayentes
una ayuda económica que los padres de la pareja subordinan a la condición de que se
casen3 u obtener una pensión de viudedad, cuando el anciano marido, que en realidad
era el padre del compañero sentimental de la mujer, fallezca4); c) el hecho de que los
contrayentes no hayan instaurado o mantenido una convivencia estable tras la conclu
sión de las nupcias, se considera un indicio importante en favor de la simulación, en
particular, cuando uno de los contrayentes es un extranjero, al que la celebración del
matrimonio le facilita la obtención del permiso de residencia en España o le evita la
expulsión del territorio nacional5; d) por el contrario, el hecho de que los contrayentes
hayan convivido durante un cierto tiempo es interpretado como un indicio en favor de
la existencia de un auténtico consentimiento matrimonial, indicio éste, que contrarresta
otros, de los que pudiera deducirse lo contrario, tales como la obtención de beneficios
por parte de uno o de ambos contrayentes6.
El régimen de legitimación activa establecido en el vigente art. 74 CC permite

demandar la nulidad, no sólo a las partes, que quieran desvincularse, sino también
a terceros con interés directo y legítimo en ella (por ejemplo, un propietario que
quiera oponerse a la subrogación en favor del falso cónyuge del inquilino muer-
to). Sin embargo, la actuación del Ministerio Fiscal procederá, exclusivamente a
los efectos de “evitar fraudes”, entendiendo, por tales, aquéllos con los que los
contrayentes pretendan obtener algún beneficio que las leyes prevén en favor de
los casados.
Cuando quien insta la demanda de nulidad es un tercero, entran en conflicto
dos intereses diversos: de un lado, el interés privado, de uno o de ambos contra-
yentes, a que se respete la voluntad, que en su momento manifestaron, de contraer
matrimonio, sin verse sometidos a la necesidad de explicar las razones o propó-
sitos que les impulsaron a celebrarlo, por ser cuestiones que entran dentro del
ámbito de su derecho a la intimidad; de otro lado, el interés del tercero, a quien
2
V. en este sentido SSAP Navarra 12 mayo 1999 (Sec. 1ª, nº 98/1999) y Valencia 24 febrero
2000 (Tol 247434).
3
V. en este sentido SJPI núm. 16 Barcelona 17 noviembre 1982 (RJC 1983, 267-269).
4
V. en este sentido SAP Castellón 1 febrero 2005 (JUR 2005, 81347).
5
V. en este sentido SSAP La Rioja 4 junio 1999 (AC 1999, 1313) y 8 julio 1999 (nº 419/1999),
Zaragoza 22 marzo 2000 (Sec. 2ª, nº 191/2000) y Asturias 27 marzo 2000 (AC 2000, 561).
6
V. en este sentido SSAP Huelva 16 diciembre 1997 (Sec. 2ª, rec. 21/1997) y Madrid 26 mayo
1998 (AC 1998, 1066).
la existencia del matrimonio perjudica, en constatar que existió un auténtico con-

sentimiento nupcial y en que, de no ser así, se declare la nulidad del matrimonio.
La apreciación de la simulación ha de ser especialmente cauta en aquellos su-
puestos en que la declaración de nulidad es instada después de la muerte de algu-
no de los contrayentes, dado que en tal supuesto existirá una indudable dificultad
para averiguar cuál fue su auténtica voluntad y, por lo tanto, para determinar si
existió, o no, un real consentimiento matrimonial.
La SAP Cáceres 20 diciembre 1999 (Sec. 2ª, nº 312/1999) conoció de una pretensión
de nulidad de un matrimonio entre una marroquí y un español (divorciado), fallecido en
un accidente de tráfico, seis meses después de la celebración de las nupcias. La demanda
había sido interpuesta por la anterior mujer, en calidad de representante legal de las hijas
comunes, menores de edad, con la evidente finalidad de que la contrayente marroquí
no cobrara la indemnización derivada de la muerte de su ex-cónyuge. La demanda fue
estimada en primera instancia, para lo cual el juez a quo valoró la circunstancia de que
las cuentas bancarias estaban exclusivamente a nombre del contrayente español, las
manifestaciones de las hijas comunes, que afirmaban su falta de relación con la deman
dada, y una cinta de vídeo tomada con ocasión de la celebración del cumpleaños de una
de ellas en un centro comercial, donde se constataba una “falta de afectividad entre la
pareja”. La sentencia de instancia fue revocada por la Audiencia, que dudó de la obje
tividad de las manifestaciones de las menores, y afirmó que una cinta de vídeo grabada
en un lugar comercial no era un lugar propicio para la manifestación de afecto entre una
pareja. Consideró, en definitiva, que la demandante no había probado “que no hubiera
un proyecto de vida en común” y que el matrimonio fuera un instrumento para otro fin
distinto del afecto mutuo y la convivencia matrimonial. En realidad, en la contestación
a la demanda se habían aportado pruebas, de las que cabalmente podía deducirse la
existencia de un auténtico consentimiento matrimonial, a saber, certificados de empa
dronamiento, de la policía local y del secretario del Ayuntamiento, que acreditaban la
convivencia de los contrayentes en el mismo domicilio, la inscripción de la contrayente
marroquí como familiar a cargo del beneficiario en la Seguridad Social y como cónyuge
en la correspondiente delegación territorial de la ONCE, donde trabajaba el español, y,
sobre todo, declaraciones de nueve testigos, entre ellos, la madre y hermanos del contra
yente español, quienes sostenían que éste deseaba contraer matrimonio con la apelante,
ya que “ambos se querían y deseaban vivir juntos”7.
En los últimos tiempos han proliferado los matrimonios simulados, celebrados

por españoles con extranjeros, con la finalidad de que estos últimos obtengan la
residencia en nuestro país y, consiguientemente, puedan adquirir la nacionalidad
española en el plazo privilegiado de un año (art. 22.3 CC). Esta proliferación de
matrimonios simulados llevó a la DGRN a dictar la Instrucción de 9 enero de
1995, para la tramitación de expedientes previos al matrimonio cuando uno de
los contrayentes está domiciliado en el extranjero.
7
V. también SSAP Valencia 2 febrero 2001 (Sec. 10ª, nº 55/2001) y 11 abril 2001 (Sec. 10ª, nº
203/2001).
La nulidad
Establece, así, que el Encargado del Registro, antes de autorizar el matrimonio,

debe llegar a “la convicción de que los interesados intentan realmente fundar una
familia y de que su propósito no es simplemente, en claro fraude de ley, el de be-
neficiarse de las consecuencias legales de la institución matrimonial sobre la base
de un matrimonio en el cual no ha habido verdadero consentimiento matrimonial
y que es, en rigor, nulo por simulación”. En definitiva, la finalidad de la Instruc-
ción es anticipar la reacción del Estado frente al fenómeno de la simulación a un
momento previo al de la conclusión del matrimonio, evitando tener que esperar a
este momento para constatarla a través del ejercicio de la acción judicial de nuli-
dad por parte del Ministerio Fiscal.
La DGRN ha optado, no obstante, por una aplicación flexible de la Instrucción
de 9 enero de 1995, denegando la autorización para la celebración del matrimo-
nio, solamente, cuando los hechos comprobados por el trámite de la audiencia de
los contrayentes son tan rotundos, que es posible deducir de ellos “sin sombra de
duda” la inexistencia de consentimiento matrimonial8.
La autorización para la celebración del matrimonio sólo se deniega, en efec-
to, en casos excepcionales, de falta absoluta de conocimiento personal entre los
contrayentes, unida a la ausencia de relaciones telefónicas o epistolares entre ellos
(en particular, si se trata de matrimonios por poder), o cuando en sus respectivas
declaraciones incurren en graves contradicciones sobre aspectos básicos de su per-
sonalidad o de su entorno social y familiar (por ejemplo, tipo de trabajo, aficiones,
lugar de residencia, existencia de matrimonios anteriores, número de hijos), lo que
evidencia un mutuo desconocimiento, del que es posible deducir en un grado de
certeza moral la inexistencia de un verdadero consentimiento matrimonial, según
las reglas del criterio humano9.
La RDGRN 17 febrero 2000 (Tol 117820), por ejemplo, denegó la autorización de la
celebración de un matrimonio por poderes en la Habana entre una española y un cuba
no, entre los que existía una diferencia de edad de treinta y tres años. El Centro Directivo
entendió que no había prueba alguna de que los contrayentes hubieran mantenido pre
viamente cualquier tipo de relación, ya que en la audiencia reservada ante el Registro
Consular de España en la Habana el cubano, a pesar de afirmar que había conocido a
la española durante un viaje de ésta a Cuba, no supo precisar el lugar y la fecha de su
nacimiento, ni si había estado casada anteriormente, como tampoco cuáles eran sus
aficiones, salvo “que le gusta el cine y el teatro”10.
8
V. en este sentido RRDGRN 3 enero 2000 (Tol 132092), 13 enero 2000 (Tol 118537), 2 marzo
2000 (Tol 132088), 3 marzo 2000 (Tol 132094) y 10 junio 2000 (Tol 117816).
9
V. en este sentido las RRDGRN 17 febrero 2000 (Tol 117820), 17 febrero 2000 (Tol 117821)
o 19 mayo 2000 (Tol 117818).
10
V. también en el sentido de denegar la autorización solicitada RRDGRN 17 febrero 2000
(Tol 117821), 19 mayo 2000 (Tol 117818), 19 mayo 2000 (Tol 117819) y 10 junio 2000 (Tol
117816).
La Instrucción de 9 de enero de 1995 dicta normas relativas al expediente pre-

vio al matrimonio, cuando uno de los contrayentes no está domiciliado en Espa-
ña. No obstante, la práctica ha demostrado que el riesgo de simulación es mayor
cuando se trata de matrimonios contraídos fuera del territorio nacional entre un
español y un extranjero, según la forma autorizada por la ley del lugar de la cele-
bración, donde, por lo tanto, no existe una tramitación de expediente previo por
parte de las autoridades españolas.
Por ello, la DGRN ha extremado las precauciones ante este tipo de matrimo-
nios y ha facultado al Encargado del Registro Consular español en que se solicita
la inscripción para calificar el consentimiento matrimonial de los contrayentes, a
través del examen de sus respectivas declaraciones.
Tal posibilidad es admitida por la emblemática RDGRN 30 mayo 1995 (RAJ 1995,
4415), que razona de la siguiente manera: “el matrimonio que conste por ‘’certificación
expedida por autoridad o funcionario del país de celebración’’ (artículo 256.3 R.R.C.)
es inscribible, ‘’siempre que no haya dudas en la realidad del hecho y de su legalidad
conforme a la Ley española’’, siendo título para practicar la inscripción ‘’el documento
expresado y las declaraciones complementarias oportunas’’. Consiguientemente, si es
necesario que no haya duda de la legalidad del matrimonio conforme a la ley española
y si las declaraciones complementarias oportunas integran el título para practicar la ins
cripción del matrimonio en el Registro Civil español, la conclusión es que, del mismo
modo que sucede en el expediente previo en el trámite de la audiencia, reservada y por
separado, de cada contrayente (cfr. artículo 246 R.R.C. y regla 3ª de la Instrucción de 9
de enero de 1995), también cuando el matrimonio ya se ha celebrado según la forma
local el Encargado puede y debe comprobar, por medio de aquellas declaraciones com
plementarias, si el matrimonio cumple todos los requisitos legales exigidos por el Código
Civil y, entre ellos, la existencia de real consentimiento matrimonial”. En el concreto
supuesto de hecho, se denegó la inscripción en el Registro Consular español en Pekín
de un matrimonio celebrado en China por un español con una nacional de ese país, al
considerar que existían datos objetivos de que los que cabía deducir la existencia de una
simulación: los contrayentes se conocieron por carta y no se vieron hasta escasos días
antes de la celebración del matrimonio; ella no hablaba español ni él chino, comunicán
dose por medio de un hermano de aquélla, que actuaba como intérprete; no hubo convi
vencia después de la celebración del matrimonio, residiendo los contrayentes en hoteles
diferentes, y el contrayente español acabó reconociendo que “la boda no es normal”11.

La SAP Madrid 16 diciembre 2011 (Tol 2388831), por su parte, convalidó la denegación de
la inscripción de un matrimonio efectuada por la DGRN. En la audiencia ante el encargado
del Registro Civil Consular quedó acreditado que los cónyuges, él español y ella dominicana,
incurrieron en abundantes contradicciones notorias sobre la forma y el momento de conocerse:
por ejemplo, él decía que se conocieron telefónicamente desde 2003 y ella, que se conocieron
en 2004, sin que, en ningún caso, hubieran aportado pruebas de dichas conversaciones tele-
fónicas. Lo cierto es que se conocieron personalmente ocho días antes de la celebración del
matrimonio, y ello, unido al desconocimiento mutuo de datos personales, lleva a la Audiencia
a desestimar el recurso interpuesto contra la denegación de la inscripción del matrimonio.
11
V. también, denegando la inscripción, RRDGRN 22 noviembre 1995 (RAJ 1996, 608) y 18
enero 1996 (RAJ 1996, 10).
La nulidad
Con el fin de acabar con incertidumbres y dar mayor seguridad jurídica, la

DGRN, mediante Instrucción de 31 enero 2006, ha precisado que los datos de los
que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: en primer
lugar, el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los “datos
personales y/o familiares básicos” del otro; y en segundo lugar, la inexistencia de
relaciones previas entre los contrayentes.
En cuanto a la valoración de ambos elementos se han de tomar en cuenta los siguien
tes criterios prácticos: a) debe considerarse y presumirse que existe auténtico “consen
timiento matrimonial” cuando un contrayente conoce los “datos personales y familiares
básicos” del otro contrayente; b) aun cuando los contrayentes puedan desconocer algu
nos “datos personales y familiares básicos recíprocos”, ello puede resultar insuficiente
a fin de alcanzar la conclusión de la existencia de la simulación, si se prueba que los
contrayentes han mantenido relaciones antes de la celebración del matrimonio, bien
personales, o bien por carta, teléfono o Internet que por su duración e intensidad no
permita excluir toda duda sobre la posible simulación; c) los datos o hechos relativos al
matrimonio que no afectan al conocimiento personal mutuo de los contrayentes, ni a la
existencia de relaciones previas entre los contrayentes, no son relevantes para inferir de
los mismos, aisladamente, la existencia de un matrimonio simulado.
B) Reserva mental
La reserva mental, en sentido estricto, tiene lugar cuando uno solo de los con-
trayentes, sin que el otro lo sepa, excluye la causa del matrimonio, mediante un
acto de voluntad interno, no manifestado externamente. Quien realiza la reserva
mental no desea, pues, asumir el estado civil de casado, sino solamente su mera
apariencia para lograr un efecto que la ley asigna a dicho estado (por ejemplo,
la tarjeta de residente comunitario, cuando se trata de un contrayente extranjero
que se casa, con tal fin, con un español; o la mera satisfacción de las apetencias
sexuales, siendo el matrimonio el instrumento utilizado a tal efecto12).
La reserva mental, al igual que la simulación, es causa de nulidad del matri-
monio, teniendo también encaje en el art. 73.1º CC, en la redacción dada por la
Ley 30/1981, de 7 de julio, el cual declara nulo “El matrimonio celebrado sin
consentimiento matrimonial”.
La SAP Barcelona 8 noviembre 1999 (Tol 22783) apreció un caso de reserva mental,
que se dedujo de la prueba de presunciones, de la que resultaba que la verdadera fina
lidad del demandado al contraer matrimonio fue “precisamente poder legalizar su situa
ción en España, habida cuenta de su condición de extranjero, pues el Tribunal considera
razonablemente acreditado, singularmente con el expediente remitido por el Gobierno
Civil de Barcelona (folios 67 al 96), que entre el hecho demostrado -el matrimonio y el
abandono del hogar conyugal al poco tiempo de iniciarse la convivencia- y aquel que
se trata de deducir -inexistencia de verdadera voluntad de contraer matrimonio- hay un
12
V. en este sentido STS 26 noviembre 1985 (Tol 1736098).
enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, toda vez que entre la fecha
del matrimonio y el abandono del hogar conyugal por parte del demandado transcurrie
ron un poco más de tres meses”, siendo particularmente ilustrativo al respecto el hecho
de que “el demandado abandonó el que fuera domicilio conyugal, precisamente, el
mismo día en que debía acudir a la Oficina de Extranjeros del Gobierno Civil a recoger
su permiso de residencia en España”.
La SAP Málaga 22 enero 2009 (JUR 2009, 199377) apreció también la concurrencia
de reserva mental en la demandada, y en base a ello decretó la nulidad matrimonial. El
demandante, español y 30 años mayor que la demandada, se encontró la casa vacía a su
vuelta de Alemania, donde había estado arreglando unos asuntos. La demandada, de ori
gen ucraniano y residente irregular en España en el momento de conocer al demandante,
se fue de casa sólo 2 meses después de la boda, sin motivo aparente, haciendo entrega
a la hija del demandante de las llaves de la casa y del anillo de bodas, manifestándole
que le dijera a su padre que se olvidara de ella. Señala la Audiencia que los intentos de
la demandada de acreditar una verdadera relación sentimental no son concluyentes,
antes al contrario, “prueban únicamente los actos que constituyeron la celada que llevó
al demandante a acceder a las pretensiones de la demandada, creyendo realmente que
una mujer mucho más joven que él estaba enamorada, abriéndole unas expectativas
inusitadas en el crepúsculo de su vida, ilusiones que fueron cruelmente rotas tan pronto
ésta consiguió su propósito, que le facilitaba a ella y a toda su familia su regularización
en España”.
En virtud del art. 74 CC, pueden pedir la nulidad de matrimonio por reser-
va mental, tanto el cónyuge engañado como el autor de la misma, el cual sin
embargo, si ha existido convivencia conyugal deberá indemnizar al contrayente
inocente, conforme a lo dispuesto en el art. 98 CC; y, en cualquier caso, deberá
indemnizarle (a nuestro entender con apoyo en el art. 1902 CC) los gastos hechos
y las obligaciones contraídas en atención al matrimonio, los cuales quedan inúti-
les como consecuencia de la nulidad del mismo e, incluso, según la jurisprudencia,
el daño moral “que se origina con la frustración de la esperanza de lograr una
familia legítimamente constituida”13.
C) Error
El art. 73.4 CC contempla dos causas de nulidad de matrimonio: de un lado,
el error en la identidad de la persona del otro contrayente; de otro, el error “en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinante de
la prestación del consentimiento”.
El error en la identidad consiste en la falsa creencia de que el matrimonio que
se contrae con cierto y determinado individuo, lo es con otro distinto. Obvia-
mente, dado el sistema de garantías formales con que la ley rodea la celebración
del matrimonio, la posibilidad de que en la práctica pueda verificarse tal clase de
13
V. en este sentido STS 28 noviembre 1985 (JC 1985, 707)
La nulidad
error es escasa (salvo, quizás, en el contraído por poderes o, también, en el caso

de casarse con una persona que tuviera un hermano gemelo).
Más habitual es el error en cualidad, que ha de recaer sobre cualidades perso-
nales del otro contrayente (no sobre las propias de quien lo alega)14. No son cua-
lidades personales las circunstancias meramente patrimoniales (el denominado
“error de fortuna”), ni tampoco aquellas, que, aun siendo personales, tienen un
carácter meramente pasajero (por ejemplo, las enfermedades de carácter transi-
torio, susceptibles de ser curadas a través de un tratamiento médico u operación
quirúrgica, o la condena aislada por un delito no doloso, seguido de una posterior
rehabilitación del condenado).
Son cualidades personales todos aquellas circunstancias no patrimoniales, de
carácter físico, psíquico o jurídico, que sirven para caracterizar a la persona del
otro contrayente de modo permanente o estable, y que, existiendo al tiempo de
la celebración del matrimonio, actúan como motivo impulsor de la prestación del
consentimiento matrimonial de una de las partes.
Para que el error sea relevante ha de ser esencial15, es decir, ha de recaer sobre
una cualidad personal, de tal importancia “subjetiva” para quien se equivoca, que,
de haber sabido que el otro contrayente no la poseía, no se habría casado con él
(por ejemplo, se ignoraba que carecía de capacidad para mantener relaciones se-
xuales). Pero, además, el art. 73.4 CC exige que se trate de una cualidad de “enti-
dad”, en sentido “objetivo”, es decir, conforme al sistema de valores generalmente
aceptado en la sociedad o en el concreto círculo social de los contrayentes16.
La jurisprudencia ha considerado como cualidades personales de “entidad”,
cuya ignorancia es susceptible de dar lugar a la nulidad del matrimonio, la enfer-
medad psíquica grave17, la impotencia18, la esterilidad19, la errónea creencia de
que el hijo que la novia esperaba era propio20, la condena penal21, la toxicoma-
14
Lógicamente quien alega el error debe probarlo. V. en este sentido SSAP Barcelona 22 enero
2010 (Tol 1809467) y Pontevedra 30 marzo 2012 (Tol 2530215).
15
V. en este sentido STS 1 julio 1987 (JC 1987, 468) y SAP Albacete 13 junio 1994 (Act. Civ.
1994, 2506).
16
La exigencia de que el error sea esencial y recaiga sobre una cualidad personal de entidad es su-
ficiente para poder pedir la nulidad del matrimonio, sin que deba exigirse, además, el requisito
de que el error sea excusable. La exigencia de tal requisito adicional en el ámbito del negocio
matrimonial no parece adecuada, pues supondría debilitar en exceso el principio de tutela del
consentimiento en favor del principio de responsabilidad.
17
V. en este sentido STS 18 septiembre 1989 (Tol 1732436).
18
V. en este sentido SAT Valencia 9 mayo 1984 (RGD 1984, p. 2455).
19
V. en este sentido SAT Palma de Mallorca 23 febrero 1987 (RGD 1988, p. 625).
20
V. en este sentido SAT Cáceres 18 julio 1987 (RGD 1988, p. 6541), SAP Álava 27 febrero 1995
(AC 1995, 858) y SAP Toledo 14 noviembre 2001 (Tol 140686).
21
V. en este sentido SAT Granada 14 diciembre 1987 (RGD 1988, p. 7468).
nía22, la inesperada orientación sexual del otro contrayente23, la existencia de un

vínculo matrimonial anterior24 o tener los anticuerpos del SIDA25.
Como dijimos a propósito de la nulidad, cuando el error haya sido inducido
por la conducta dolosa del otro contrayente, si ha habido convivencia, podrá
pedirse la indemnización del art. 98 CC, además del resarcimiento por los daños
causados al ser inútiles los gastos u obligaciones contraídos en atención al matri-
monio proyectado, e, incluso, la reparación del daño moral causado.
La SAP Madrid 10 julio 2007 (Tol 2039407), por ejemplo, condenó al demandado al
pago de una indemnización de 30.000 euros, por el daño moral causado a la otra con
trayente, a quien había ocultado que, tres años antes de contraer matrimonio, se había
sometido a un análisis en el que había dado positivo en el VIH. La nulidad había sido
previamente declarada, según parece, por causa de error, al desconocer la demandante
el resultado de dicho análisis. El marido desarrolló la enfermedad un mes después de la
celebración del matrimonio y, aunque mantuvo relaciones sexuales con su mujer, ésta
no fue contagiada26.
La acción para pedir la nulidad de matrimonio por error, conforme al art. 76

CC, corresponde, exclusivamente, a quien lo padece, caducando la acción y con-
validándose el matrimonio “si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un
año después de desvanecido el error”.
D) Coacción o miedo grave

Además del error, según el art. 73.5º CC, es causa de nulidad del matrimonio
la coacción o miedo grave.
Por coacción parece que hay que entender lo que el art. 1266.I CC llama “vio-
lencia”, que tiene lugar “cuando para arrancar el consentimiento se emplea una
fuerza irresistible”, es decir, cuando se emplea un medio contra el que no cabe
oposición posible, de manera que, más que viciar el consentimiento, en sentido
estricto, lo excluye27. Dada la forma que acompaña la celebración del matrimo-
22
V. en este sentido SAP Palma de Mallorca 18 enero 1993 (RGD 1993, p. 2582).
23
V. en este sentido SAP Islas Baleares 5 junio 2006 (JUR 2006, 253511).
24
V. en este sentido SAP Cádiz-Ceuta 4 diciembre 2006 (AC 2007, 1026).
25
V. en este sentido SAP Madrid 10 julio 2007 (Tol 2039407).
26
V. también SSAP Toledo 14 noviembre 2001 (Tol 140686), Islas Baleares 5 junio 2006 (JUR
2006, 253511) y Cádiz-Ceuta 4 diciembre 2006 (AC 2007, 1026), las cuales contienen fallos
condenatorios a favor del contrayente al, que se le ocultaron cualidades personales negativas
del otro consorte (que el novio no era el padre del hijo que la novia esperaba, la orientación
homosexual del marido o que estaba vinculado por un matrimonio reconocido por autorida-
des extranjeras).
27
El tenor del art. 76.II CC parece apoyar esta interpretación, al hablar de “la fuerza o la causa
del miedo”.
La nulidad
nio, es un supuesto que raramente se dará en la práctica (por ejemplo, el padre de

la novia, ante la pregunta del celebrante de si quiere contraer matrimonio y, sin
que éste lo advierta, le mueve la cabeza para que haga una señal de asentimiento).
En cambio, el miedo parece ser el resultado de una intimidación, esto es, de una
amenaza, objetivamente seria, de sufrir un daño inminente y grave en la persona
o bienes de quien lo sufre o en los de sus allegados. Por lo tanto, se trata de una
conducta que provoca un estado de temor, que, si bien no excluye la voluntad, no
obstante, impide que ésta se forme libremente28. La “gravedad” del miedo hay que
entenderla en el sentido de que, de no haber mediado la amenaza, no se hubiera
prestado el consentimiento para casarse29. Al igual que sucede en el ámbito de los
contratos, hay que excluir la relevancia invalidante del denominado temor reve-
rencial “de desagradar a las personas a las que se debe sumisión y respeto” (art.
1267.IV CC), por ejemplo, a los padres.
La SAP Madrid 26 mayo 1998 (AC 1998, 1066) desestimó la demanda de nulidad del
matrimonio contraído por un contrayente de avanzada edad, con una mujer más joven.
El demandante alegaba que su voluntad no había sido la de contraer matrimonio, sino
que lo que “quería era tener una asistenta”, y que sólo había consentido en celebrar el
matrimonio por la amenaza de la demandada de abandonarlo en su deteriorado estado
de salud, sin que ella misma tampoco tuviera ninguna intención de casarse, utilizando
el matrimonio como “un medio para el fin principal, el dinero”. La Audiencia no esti
mó probada la existencia de una simulación o, más bien, de una doble reserva men
tal conocida por ambos, rechazando, además, que la amenaza, no acreditada, de ser
abandonado por la demandada “si no contraían matrimonio lo antes posible”, pudiera
dar lugar a la nulidad por la vía del art. 73.5º CC, al no tener una influencia decisiva en
orden a la prestación del consentimiento matrimonial, ya que los cuidados que aquélla
le prestaba “podían ser desempeñados por otras personas en régimen de arrendamientos
de servicios”.
La acción para pedir la nulidad por coacción o miedo grave, corresponde,

exclusivamente, al cónyuge que la haya sufrido, caducando la acción y convali-
28
A diferencia de lo que sucede en el ámbito de los contratos, no parece que deba aquí subordi-
narse la posibilidad de pedir la nulidad del contrato al carácter injusto de la amenaza.
29
La SAP Barcelona 13 enero 2004 (JUR 2004, 52639) consideró que no existieron la coacción
ni el miedo grave que adujo la mujer demandante como causa de nulidad matrimonial, y ello
porque “Falta aquella presión psicológica inmediata o continuada y sin posibilidad de respues-
ta en la actora, que limase su verdadera voluntad”.

La SAP Barcelona 27 abril 2005 (Tol 637823), desatendió la petición de la mujer de que se
declarara la nulidad matrimonial, con base, entre otras causas de nulidad alegadas, en la con-
currencia de coacción y miedo grave derivados del maltrato psíquico y físico que decía padecer
con anterioridad a la celebración del matrimonio. La Audiencia consideró que la existencia de
malos tratos no había quedado suficientemente probada, “siendo significativo la ausencia de
denuncia al respecto”.
dándose el matrimonio, si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año,

después de haber cesado “la fuerza o la causa del miedo”.
2. Los defectos de capacidad

Según se deduce del art. 73.2º CC, son causas de nulidad los defectos de ca-
pacidad de los contrayentes, esto es, la concurrencia en ellos de alguno de los
impedimentos matrimoniales previstos en los arts. 46 y 47 CC (edad, ligamen,
parentesco o crimen); y ello, siempre que dichos impedimentos (siendo posible)
no hayan sido previamente dispensados judicialmente, con justa causa y a ins-
tancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción
voluntaria (recuérdese que tras la reforma de 2015 sólo son dispensables el de
parentesco de grado tercero entre colaterales y el de crimen), o no sean poste-
riormente dispensados por la autoridad judicial, ya que dicha dispensa posterior,
que sólo es posible si la nulidad no ha sido pedida judicialmente por alguna de
las partes, convalidaría el matrimonio desde su celebración30 (art. 48 CC, en la
redacción dada al precepto por la disposición final primera, 2, de la Ley 15/2015,
de 2 de julio).
El art. 75 CC, por otra parte, establece una norma especial de legitimación
para pedir la nulidad del matrimonio, en el caso de matrimonio celebrado concu-
rriendo el impedimento de edad.
En su párrafo primero afirma que “Si la causa de nulidad fuere la falta de edad,
mientras el contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus
padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal”.
En cambio, según el párrafo segundo del precepto, “Al llegar a la mayoría de
edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges
hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla”31.
3. Defectos de forma
Siendo el matrimonio un negocio jurídico formal, es evidente que la falta de
observancia de las solemnidades establecidas para su celebración debiera compor-
tar la nulidad del mismo.
30
A este respecto, la RDGRN 25 enero 2003 (RAJ 2003, 2596) señala que “Como está prohibido
el matrimonio de los menores de edad no emancipados (cfr. art. 46 CC), el matrimonio en cues-
tión es, en principio, nulo y no inscribible, a salvo que la interesada obtenga la dispensa ulterior
de edad que concede en primera instancia el Juez Encargado del Registro Civil del domicilio
(cfr. arts. 48 y 365 RRC)”.
31
V. en este sentido RDGRN 8 noviembre 1991 (RAJ 1991, 9673).
La nulidad
Sin embargo, lo cierto es que el legislador matiza tan rigurosa consecuencia.

Así, el art. 78 CC establece que “El Juez no acordará la nulidad de un matrimo-
nio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe,
salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73”, precepto éste, según el cual (en
la redacción dada por la disposición final primera, 16, de la Ley 15/2015) “es nulo
el matrimonio que se contraiga sin la intervención del del Juez de Paz, Alcalde o
Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o
sin la de los testigos”.
Sin embargo, conforme al art. 53 CC, la validez del matrimonio no quedará
afectada por “la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del funcionario
que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de
buena fe y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente”.
III. EFECTOS
La declaración de nulidad del matrimonio, desde un punto de vista estricta-
mente dogmático, debería suponer la desaparición de todos los efectos produci-
dos desde el momento de su celebración. Pero lo cierto es que, dada la especial
naturaleza de la relación matrimonial, que implica a los contrayentes en una ple-
na comunidad de vida e, inevitablemente, se proyecta sobre los hijos, el legislador
ha matizado tan drástica consecuencia a través de la institución del matrimonio
putativo, regulada en el art. 79 CC.
A tenor del párrafo primero de dicho precepto, “La declaración de nulidad
del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y
del contrayente o contrayentes de buena fe”, precisando el párrafo segundo del
mismo que “La buena fe se presume”.
Por lo tanto, la declaración de nulidad no convierte en extramatrimoniales los
hijos nacidos dentro del matrimonio invalidado.
En el plano de la realidad práctica la nulidad produce consecuencias patrimo-
niales específicas, que no tienen lugar en los supuestos de divorcio.
a) La sentencia de nulidad, a diferencia de la de divorcio (art. 97 CC), no origi-
na la obligación de pagar (en su caso) una pensión por desequilibrio económico,
sino la de abonar una indemnización, la cual se satisfará al contrayente de buena
fe, siempre que haya existido convivencia conyugal, en atención a las circunstan-
cias previstas en el art. 97 (art. 98 CC).
La STS de 10 marzo 1992 (Tol 1654788) precisa que no existirá derecho a indemniza
ción cuando concurra la buena fe de ambos “cónyuges”, produciéndose en tal hipótesis
“una compensación de ambas pretensiones conforme al art. 1195”; tampoco, según la
referida sentencia, cuando exista mala fe de ambos “cónyuges”, caso en el que la indem
nización “carece de toda razón de ser y consistencia” (tal sería el caso de la simulación).
b) La sentencia de nulidad que declara la mala fe de uno sólo de los contra-

yentes atribuye al de buena fe la facultad de optar por la liquidación del régimen
económico matrimonial con arreglo a las normas del régimen de participación y
el de mala fe perderá el derecho a participar en las ganancias de su consorte (arts.
95.II y 1395 CC, respecto del régimen de sociedad de gananciales, y art. 1415 CC,
respecto del régimen de participación).
c) A los efectos de revocación de las donaciones por razón de matrimonio
otorgadas por terceros, se reputa incumplimiento de cargas la nulidad fundada en
cualquiera de las causas establecidas en el art. 73 CC, mientras que respecto de la
separación y del divorcio se exige la imputación (según la sentencia) de los hechos
que la motivaron al cónyuge donatario (art. 1343.II CC).
IV. CUESTIONARIO
1.º ¿En qué consiste la simulación? ¿Cuál es el fin que se suele perseguir con ella?
2.º ¿Quiénes están legitimados activamente para solicitar la nulidad matrimonial?
3.º ¿En qué consiste la reserva mental? Diferencie entre simulación y reserva mental.
4.º Explique los supuestos de error en el consentimiento matrimonial.
5.º ¿Qué se entiende por “cualidades personales” a efectos del error como causa de nulidad matrimo-
nial? Ponga 3 ejemplos de cualidades personales y 3 ejemplos de circunstancias que no tengan la
suficiente relevancia como para ser consideradas cualidades personales.
6.º ¿Son sinónimos los términos “coacción” y “miedo grave”? Explique en qué consiste cada uno.
7.º ¿Cabe la posibilidad de dispensar alguno de los impedimentos para contraer matrimonio? Señale
cuáles son dispensables y quién está facultado para conceder la dispensa en cada caso.
8.º ¿Se puede decretar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma si uno de los contrayentes era
de buena fe? Responda a la luz de los arts. 73.3 y 78 CC.
9.º La nulidad de un matrimonio declarada en sentencia, ¿supone la desaparición de todos los efectos
producidos desde el momento de su celebración? Comente el art. 79 CC.
10.º Señale las consecuencias patrimoniales que se derivan de la sentencia de nulidad matrimonial.
V. CASOS PRÁCTICOS
D. Filiberto, inmigrante ilegal en España, conoció a Dña. María. Tras hacer creer aquél a ésta que sentía
algo por ella, contrajeron matrimonio civil, a los pocos meses de conocerse. Tras la ceremonia nupcial, D.
Filiberto se excusó de asistir al convite afirmando que se encontraba indispuesto, para sorpresa de todos
los invitados. Pero lo cierto es que se había ido a solicitar el permiso de residencia en España, y nunca más
se supo nada de él, ante lo cual Dña. María demandó la nulidad del matrimonio.
La nulidad
Cuestiones
1. ¿Nos encontramos ante un supuesto de simulación o de reserva mental?
2. Explique si Dña. María podrá reclamar una indemnización al amparo del art. 98 CC.

Hermenegilda, de 15 años, contrajo matrimonio con Leovigildo, de 19.
Cuestiones
1. ¿Adolece el matrimonio de algún defecto que pudiera dar lugar a su nulidad? En caso afirmativo,
¿cuál?
2. ¿Podría haberse salvado de alguna forma el citado defecto? Explique el procedimiento.
3. De ser nulo el matrimonio, ¿podría convalidarse?

BARBER CÁRCAMO, R.: La eficacia civil de la nulidad canónica posterior al divorcio, Valencia,
2005; CARRIÓN OLMOS, S.: “Comentario a los arts. 46 a 48 CC”, en AA.VV.: Matrimonio y
divorcio. Comentarios al Título IV del Libro Primero del Código civil (coord. J.L. LACRUZ BER-
DEJO), 2ª ed., Madrid, 1994; CARRIÓN OLMOS, S.: “Algunas consideraciones sobre el consenti-
miento matrimonial y los denominados “matrimonios de complacencia”: en torno a la instrucción
de la DGRN de 31 de enero de 2006”, LL, núm. 6806, 2007; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: El
error en el matrimonio, Bolonia, 1997; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “La simulación del ma-
trimonio civil en la jurisprudencia de instancia y en las resoluciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado”, AC, 2002-1, pp. 2331 y ss.; DURÁN RIVACOBA, R.: La inscripción en
el Registro civil del matrimonio canónico, Madrid, 1988; GARCÍA CANTERO, G.: “Comentario
a los arts. 46 a 48 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. M.
ALBALADEJO), t. II, arts. 42 a 107 del Código Civil, Madrid, 1982; GAVIDIA SÁNCHEZ, J. V.:
Inexistencia, nulidad de matrimonio y sistema matrimonial, Barcelona, 2012; MORENO ANTÓN,
Mª.: “El matrimonio en forma religiosa. La eficacia civil del matrimonio celebrado según las normas
del Derecho canónico”, en AA.VV.: Derecho de familia (coord. G. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, G.),
Cizur Menor, 2012, ODRIOZOLA IGUAL, C.: La celebración del matrimonio en la forma ordina-
ria en el sistema matrimonial español, Bilbao, 2001; OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P.: La
celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en el Derecho Internacional Privado
español, Pamplona, 2002; REYES LÓPEZ, Mª J.: El resarcimiento derivado de la declaración de
nulidad matrimonial, en AA.VV.: Daños en el Derecho de Familia (coord. J.R. DE VERDA Y BEA-
MONTE), Cizur Menor, 2006; VILLAGRASA ALCAIDE, C.: Matrimonio civil y reserva mental,
Barcelona, 1996.
Lección 5
Separación y divorcio
Sumario: I. CONCEPTO. II. CAUSAS. III. CLASES. 1. La judicial. 2. La extrajudicial. IV. EFECTOS
COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO. 1. Efectos producidos por ministerio
de la Ley. 2. Las medidas provisionales. 3. Las medidas definitivas. V. MEDIDAS DEFINITIVAS.
1. Relaciones paterno-filiales. A) Titularidad y ejercicio de la patria potestad. B) La custodia de
los hijos. C) El régimen de visitas, comunicación y estancia en favor del progenitor no custodio.
D) La prestación de alimentos. 2. El régimen económico matrimonial. 3. La atribución del uso
de la vivienda familiar. 4. La compensación por desequilibrio. VI. CUESTIONARIO. VII. CASOS
PRÁCTICOS. VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. CONCEPTO
Las crisis matrimoniales pueden ser resueltas jurídicamente a través de tres
cauces: la nulidad, la separación y el divorcio.
a) La nulidad, según se explicó en el tema correspondiente, es una sanción
jurídica ante un matrimonio que tiene su origen en un acto imperfecto (en el que
concurren alguna de las causas previstas en el art. 73 CC) y, que, una vez constata-
da judicialmente, da lugar a la declaración de invalidez del matrimonio, que, por
lo tanto, nunca habrá existido, ni desplegado propiamente sus efectos jurídicos
típicos (dejando a salvo lo ya dicho al hablar del matrimonio putativo).
b) La separación legal no cuestiona la validez del matrimonio y, a diferencia
del divorcio, tampoco lo disuelve, afectando, exclusivamente, a sus efectos, en
particular, a la obligación de convivencia de los casados, que queda suspendida,
cesando, además, “la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejerci-
cio de la potestad doméstica” (art. 83.1 CC) (exceptuándose, así, lo previsto en
el art. 1319.I CC)1; y, dando lugar a la extinción automática de la sociedad de
gananciales (art. 1392.3º CC).
No son éstos las únicas consecuencias jurídicas que produce la separación, sino las
exclusivas de la separación legal, teniendo lugar desde la firmeza de la sentencia o del
decreto que la declare o desde el momento del otorgamiento de la escritura pública en
el que ambos cónyuges manifiesten su voluntad inequívoca de separarse (art. 83.2 CC,
redactado por la disposición final primera, 19, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Juris
1
En realidad, por cuanto concierne a la separación judicial, el efecto de cesación de la posibi-
lidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica,
se produce, por ministerio de la ley, salvo pacto en contrario, como consecuencia de la mera
presentación de la demanda de separación, al igual que cuando se presenta una demanda de
nulidad o de divorcio (art.103.II CC).
dicción Voluntaria). Junto a ellas, existen otras consecuencias que surgen por la mera se-
paración de hecho de los cónyuges, suficientemente probada, como son la cesación de
la presunción de paternidad del marido (en los términos previstos en el art. 116 CC), la
pérdida de los derechos legitimarios propios del cónyuge viudo (art. 834 CC) o la exclu
sión del llamamiento a la herencia del cónyuge premuerto, en defecto de descendientes
y ascendientes, en la sucesión intestada del mismo (art. 945 CC).
c) El divorcio, al igual que la muerte o la declaración de fallecimiento, no se li-

mita a suspender los efectos del matrimonio, sino que lo disuelve (art. 85 CC). Es,
pues, clara la diferencia del divorcio, no sólo con la separación, sino también con
la nulidad: el divorcio produce la extinción sobrevenida de un vínculo matrimo-
nial válido, que habrá existido y producido sus efectos típicos hasta el momento
en que tenga lugar.
El divorcio produce sus efectos desde la firmeza de la sentencia o decreto que lo
declara o desde el momento del otorgamiento de la escritura pública en el que ambos
cónyuges manifiestan su voluntad inequívoca de divorciarse, aunque no perjudica a ter
ceros de buena fe, sino a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Civil (art. 89
CC, redactado por la disposición final primera, 22, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de
Jurisdicción Voluntaria).
El divorcio, llevado a cabo en cualquiera de las tres modalidades descritas, provoca
la extinción definitiva del matrimonio y la pérdida de la condición de cónyuge, por lo
que la reconciliación posterior “no produce efectos legales, si bien los divorciados po
drán contraer entre sí nuevo matrimonio” (art. 88.II CC).
Por el contrario, dado que la separación no disuelve el matrimonio, la reconciliación
posterior de los cónyuges (que siguen estando casados) “deja sin efecto” sus conse
cuencia legales típicas (recobra, pues, su vigencia la obligación de convivencia o la
posibilidad de vincular bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica), “pero
ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entien
da o haya entendido en el litigio” (art. 84.I CC). Según el art. 84.II CC (redactado por la
disposición final primera, 20, de la Ley 155/2015), cuando la separación legal hubiere
tenido lugar “sin intervención judicial” (tras la reforma de 2015, ello es posible), “la
reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones”. El
art. 84.III CC (introducido la disposición final primera, 20, de la Ley 155/2015) establece
que “La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro
Civil correspondiente”.
II. CAUSAS
La Ley 15/2005, de 8 de julio, según se explicó en el lugar oportuno, reformó
radicalmente las causas de separación y divorcio (reforma que permanece hasta
nuestros días); y ello, en un doble sentido:
a) En primer lugar, las asimiló, con lo que privó a la separación de importancia
práctica (si los motivos que permiten separarse o divorciarse son los mismos, los
cónyuges que atraviesan una crisis matrimonial grave suelen acudir directamente
al divorcio, sin pasar antes por una fase previa de separación).
b) En segundo lugar, por aplicación del principio de libre desarrollo de la per-

sonalidad, estableció como una única causa de separación y divorcio la mera
voluntad de ambos cónyuges o de un solo de ellos de no querer seguir convivien-
do o de continuar causados (sin atribuir, pues, ninguna significación al posible
incumplimiento de las obligaciones conyugales, ni exigir la acreditación de un
período mínimo de cesación de la convivencia conyugal, como ocurría antes de
la reforma), estableciendo, sin embargo, un límite temporal de tres meses desde
la celebración del matrimonio para poder interponer la demanda de separación
o divorcio (salvo que la misma sea presentada por uno solo de los cónyuges y
mediasen malos tratos, en cuyo caso no será necesario esperar al transcurso de
dicho plazo).
Este límite temporal de los tres meses, así como la excepción al mismo derivada de
los malos tratos, persiste tras la reforma de 2015 en el vigente art. 81 CC (al que se remite
el art. 86 CC, no reformado en el 2015) para la separación o divorcio judicial. El mismo
límite de los tres meses se aplica a la separación o divorcio extrajudicial (ante Secretario
Judicial o Notario), aunque en este caso, sin excepción ninguna, sin duda, pensando en
que si el Secretario Judicial o Notario son sabedores de la existencia de malos tratos, lo
que deben hacer es efectuar la oportuna denuncia (art. 82 CC redactado por la disposi
ción final primera, 18, de la Ley 155/2015).
III. CLASES
Tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción
Voluntaria (es este uno de los aspectos más llamativos de la misma por cuanto
concierne al Derecho de familia) la separación y el divorcio puede ser judicial o
extrajudicial (ante Secretario Judicial o ante Notario).
1. La judicial
La separación o el divorcio judiciales, que tradicionalmente han sido las únicas
admitidas en orden a producir la suspensión legal o la extinción de las obligacio-
nes conyugales, son ahora simplemente una clase de separación legal o de divorcio
(pero no las únicas); según resulta del nuevo art. 83.I CC (al que se remite el art.
86 CC, no reformado en 2015) sólo es preceptivo acudir a ellas, cuando “existan
hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que
dependan de sus progenitores”; por lo tanto, fuera de estos casos, los cónyuges,
de muto acuerdo, pueden separase o divorciarse extrajudicialmente, de modo que
el recurso a la vía judicial es meramente optativo2.
2
La separación y divorcio judiciales de regulan por los arts. 769 y ss. LEC.
La acción de separación o divorcio es personal de los cónyuges: son ellos quienes de
berán interponer la demanda. En coherencia con esta idea, el art. 88 CC precisa que “La
acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges”. Ahora bien,
la jurisprudencia ha admitido que en casos excepcionales la demanda de separación o
divorcio puede ser interpuesta por el representante legal de un cónyuge incapacitado en
nombre de éste, cuando no pueda hacerlo por sí mismo y, así convenga para la defensa
de sus intereses, por exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. V. en
este sentido STC 311/2000, de 18 de diciembre (Tol 81734), y STS (Pleno) 21 septiembre
2011 (Tol 2248621).
A su vez, la separación o el divorcio judicial pueden ser, de mutuo acuerdo o

contencioso.
a) Serán de mutuo acuerdo, cuando la demanda en que se solicitan sea pre-
sentada por ambos cónyuges o por uno de ellos, con el consentimiento del otro,
una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, en cuyo
caso deberá acompañarse a la misma una propuesta de convenio regulador de los
efectos de la separación o divorcio, la cual será aprobada por el Juez (principio de
autonomía privada), salvo que sea dañosa para los hijos o gravemente perjudicial
para uno de los cónyuges (arts. 81.1º, 86 y 90.2 CC).
El art. 90.1 CC establece el contenido mínimo de la propuesta de convenio regulador,
que, al menos, debe referirse a los siguientes extremos: “a) El cuidado de los hijos sujetos
a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comu
nicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus
abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos. c) La atribución del uso de
la vivienda y ajuar familiar. d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos,
así como sus bases de actualización y garantías en su caso. e) La liquidación, cuando
proceda, del régimen económico del matrimonio. f) La pensión que conforme al artículo
97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
d) Por el contrario, serán contenciosos, cuando la demanda sea interpuesta por

uno solo de los cónyuges, sin el consentimiento del otro, exigiéndose también que
la presentación de la demanda tenga lugar, una vez transcurridos tres meses des-
de la celebración del matrimonio, plazo de tiempo que, sin embargo, no se exige
“cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge deman-
dante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”
(art. 81.2º CC). En caso de separación o divorcio contenciosos, no se adjuntará,
lógicamente, convenio regulador (que presupone el acuerdo de las partes), sino
que el demandante presentará un “propuesta fundada” de las medidas que hayan
de regular los efectos de la separación o divorcio (art. 81.2º.II y 86 CC), de la
cual se dará traslado a la parte demandada para que pueda contestar a la mismas,
decidiendo el Juez lo que proceda, de no existir acuerdo de los cónyuges (art. 90.3
CC).
2. La extrajudicial
La separación o divorcio extrajudicial, regulada en el art. 82 CC (en la redac-
ción dada al precepto por la disposición final primera, 18, de la Ley 15/2015) sólo
son posibles, cuando los cónyuges no tengan a su cargo hijos menores comunes o
incapacitados, en cuyo caso, una vez transcurridos tres meses desde la celebración
del matrimonio, de mutuo acuerdo (no caben separaciones o divorcios extrajudi-
ciales contenciosos) aquéllos podrán manifestar su “voluntad inequívoca” de se-
pararse o de divorciarse, bien en una propuesta de convenio regulador presentada
ante el Secretario Judicial, bien en una escritura pública otorgada ante Notario.
Dichos documentos (propuesta de convenio regulador o escritura pública) habrán de
incluir, lógicamente, las medidas que regularán los efectos de su separación o divorcio,
respetando el contenido mínimo exigido por el art. 90 CC para los convenios regulado
res que deben presentarse en la separación o divorcio judiciales realizadas de mutuo
acuerdo (art. 82.1º). El Secretario Judicial y el Notario deben examinar el contenido de
los acuerdos de los cónyuges (del mismo modo que lo hace el Juez antes de homologar
el convenio regulador) y, si “éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera
ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores
o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado
el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la apro
bación de la propuesta de convenio regulador” (art. 90.2 CC, en la redacción dada al
precepto por la disposición final primera, 23, de la Ley 15/2015).
El art. 82.1º.II CC, en orden a proteger adecuadamente los intereses de los

cónyuges que acuden a esta vía extrajudicial, exige que los mismos presten su
consentimiento para separarse o divorciarse (así como a las medidas que regu-
larán los efectos de su separación o del divorcio) ante el Secretario Judicial o
Notario, asistidos por Letrado en ejercicio (que, por supuesto, puede ser el mis-
mo para ambos) e interviniendo en el otorgamiento “de modo personal”, lo que
parece excluir que aquéllos puedan actuar por medio de apoderado (o mediante
mandatario verbal, ratificando posteriormente lo hecho por él): creo que lo que
se pretende por la norma es que ambos cónyuges concurran a su separación o
divorcio personalmente, de forma conjunta y debidamente asesorados desde un
punto de vista legal.
Así mismo, según el mismo precepto, “los hijos mayores o menores emanci-
pados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario
respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir
en el domicilio familiar”. Parece, pues, que, si no consienten, no habrá separación
o divorcio extrajudicial: se trata de evitar que sus progenitores puedan llegar a
acuerdos que les perjudiquen, privándoles de su necesario sustento, por ejemplo,
por no prever a su favor una pensión de alimentos, cuando objetivamente la ne-
cesiten para subsistir.
Los efectos de la separación o del divorcio extrajudicial se producirán desde

la firmeza de decreto que los declare (dictado por el Secretario Judicial) o desde
la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura
pública (si optan por acudir a la vía notarial), debiéndose remitir testimonio del
decreto (en el primer caso) o copia de la escritura pública (en el segundo caso) al
Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que la misma se produzca que-
den perjudicados los terceros de buena fe (arts. 83.II y 89 CC, en la redacción por
la disposición final primera, 19 y 22, de la Ley 15/2015)
Tras la reforma de 2015 se ha dado, pues, un paso más en la “personalización”
del matrimonio, reconociéndose dos nuevos negocios jurídicos de Derecho de familia
orientados, no ya a la constitución de un estado civil, como es el caso del matrimonio,
sino a la suspensión de los efectos de las obligaciones que lo integran (separación) o a la
extinción del estado civil de casado (divorcio): eso sí, dichos negocios jurídicos exigen
para su validez la intervención de Secretario Judicial o de Notario: en el primer caso, se
estará a lo dispuesto en el art. 777.10º LEC; y, en el segundo a lo previsto en el art. 54 LN
(preceptos ambos cuya redacción actual se debe a la Ley 15/2015).
IV. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO

Más allá de sus efectos específicos, la separación y el divorcio producen una
serie de efectos comunes, regulados en los arts. 90 y ss. CC.
Dichos preceptos son también aplicables a la nulidad, con la salvedad de lo
dispuesto en los arts. 97 y concordantes CC sobre la pensión compensatoria, que
sólo se refieren a la separación y al divorcio, pues la nulidad, en su caso, dará
lugar a la indemnización prevista en el art. 98 CC, en los términos explicados en
el tema correspondiente.
Estos efectos comunes se producen, bien por ministerio de la ley, bien como
consecuencia de una resolución judicial, que puede recaer en distintas fases del
procedimiento.
Así mismo, dichos efectos, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, pueden
producirse como consecuencia del Decreto del Secretario Judicial o de la manifes-
tación de los cónyuges en escritura pública notarial, en los casos de separación o
divorcio extrajudiciales.
1. Efectos producidos por ministerio de la Ley

Hay un tipo de efectos (totalmente ajenos a la separación o divorcio extraju-
diciales) que se producen automáticamente, esto es, por ministerio de la ley (sin
necesidad de que las partes lo soliciten y de que una resolución judicial lo esta-
blezca), como consecuencia de la mera presentación de una demanda de nulidad,

separación o divorcio.
Dichos efectos, establecidos en el art. 102 CC, son los siguientes:
1.º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia
conyugal.
2.º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los
cónyuges hubiera otorgado al otro3.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica”4.
2. Las medidas provisionales

Las llamadas medidas “provisionales” (también ajenas a la separación o divor-
cio extrajudiciales, pues presuponen la interposición de una demanda) se acuer-
dan al inicio del procedimiento judicial; y ello, porque hay temas de tal importan-
cia, que han de ser resueltos cautelarmente mientras se tramita el juicio, sin poder
esperar a la sentencia firme de nulidad separación o divorcio, con el que el mismo
concluya. Entre otras cosas, habrá que decidir con qué progenitor se quedan los
hijos menores de edad, el régimen de visitas del progenitor no custodio, quién
continúa en el uso de la vivienda familiar o la contribución de cada uno de los
cónyuges a la cargas del matrimonio.
Conforme al art. 103 CC, el Juez, tras admitir la demanda, decidirá sobre estos
puntos (así como sobre otros contemplados en el precepto), teniendo en cuenta
los acuerdos de las partes y, en caso de no existir dichos acuerdos o de no apro-
barlos, previa audiencia de las mismas. Estas “medidas provisionales” podrán ser
confirmadas o modificadas por las “definitivas”, esto es, por las establecidas en la
sentencia firme con la que concluya el procedimiento (art. 106.I CC).
Además de las “medidas provisionales” existen las llamadas “provisionalísimas”,
cuyo contenido coincide con el de aquéllas, pero que pueden ser solicitadas antes de
iniciarse el juicio por el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o
divorcio, las cuales, sin embargo, “sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes
a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez
o Tribunal competente” (art. 104 CC).
3
El art. 106.II CC precisa que dicha revocación es definitiva, manteniéndose tras la sentencia
firme que ponga fin al juicio de nulidad, separación o divorcio.
4
“A estos efectos —continúa diciendo el precepto, cualquiera de las partes podrá instar la opor-
tuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil”.
3. Las medidas definitivas

Se llaman medidas “definitivas” a las que dicta el juez al terminar el juicio de
separación o de divorcio, modificando o sustituyendo las “provisionales”, adop-
tadas al inicio del procedimiento.
A ellas se refiere el art. 91 CC, según el cual “En las sentencias de nulidad, separación
o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges
o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los ar
tículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad
en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del
régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que proce
dan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna”.
“Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las

circunstancias”, tenidas en cuenta al tiempo de establecerlas (art. 91 CC).
Hay que tener en cuenta que la contraposición entre medidas “provisionales” y “de
finitivas”, coincidiendo con dos fases consecutivas del procedimiento judicial (inicio
y final del mismo) no es aplicable en la vía extrajudicial, pues en ella no cabe que el
Secretario Judicial o el Notario establezcan una regulación provisional de los efectos que
deban regir las relaciones entre los cónyuges hasta el momento de la firmeza del Decreto
o del otorgamiento de la escritura pública notarial de separación o divorcio.
En este caso, sólo es posible la adopción de medidas definitivas en el Decreto o
escritura notarial, confirmando las incluidas por los cónyuges en el convenio regulador
presentado al Secretario Judicial o las acordadas ante Notario, siempre que —como
ha he dicho anteriormente— no consideren que alguno de los acuerdos sea “dañoso o
gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores
emancipados afectados”, pues, en tal caso, lo advertirán a los otorgantes y darán por ter
minado el expediente”. “Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento
de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio” (art.
90.2 CC).
Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura
pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos
exigidos en este Código (art. 90.3 CC).
V. MEDIDAS DEFINITIVAS
Pasaremos, a continuación al estudio las “medidas definitivas”, en atención al
posible contenido de las mismas.
1. Relaciones paterno-filiales
En el ámbito de las relaciones paterno-filiales, el art. 92.1 CC establece el prin-
cipio, según el cual “La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres
de sus obligaciones para con los hijos”.
De este principio se extraen una serie de consecuencias, en relación con diver-

sas materias.
A) Titularidad y ejercicio de la patria potestad

Respecto a la patria potestad, hay que distinguir entre la titularidad y el ejer-
cicio de la misma.
a) Como regla general, ambos progenitores conservan la titularidad de la pa-
tria potestad sobre sus hijos menores de edad.
No obstante, el juez “acordará la privación de la patria potestad cuando en el
proceso se revele causa para ello” (art. 92.3 CC), la cual consistirá en el incumpli-
miento grave de los deberes inherentes a la misma (art. 170.I CC).
Si se priva de la patria potestad a uno solo de los progenitores, la titularidad de la
misma recaerá, exclusivamente, en el otro; si, por el contrario, la privación afecta a los
dos progenitores, habrá que constituir una tutela (art. 222.1 CC).
b) Por el contrario, respecto del ejercicio de la patria potestad, se establece una

regla general distinta, presuponiendo que los progenitores viven separados y que
los hijos conviven con uno de ellos.
El art. 156.V CC dispone, así, en su inciso primero, que “Si los padres viven
separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva”.
Desde mi punto de vista, se trata de una previsión discutible, porque el hecho de que
los menores convivan con uno solo de los progenitores no debiera, por sí mismo, ser un
motivo para privar al otro del ejercicio de la patria potestad. De hecho, esta previsión es
la que lleva a muchos progenitores a pedir una guardia o custodia compartida, que, en
muchos casos, es difícil de llevar a cabo y que, posiblemente, no se pediría, si se diera
al progenitor no custodio una participación activa en la adopción de las decisiones que
afectan a los hijos comunes y se estableciera un régimen de visitas amplio y flexible.
“Sin embargo añade el precepto, el Juez, a solicitud fundada del otro progeni-
tor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la
ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre
las funciones inherentes a su ejercicio”.
Así mismo, a tenor del art 93.4 CC, “Los padres podrán acordar en el convenio
regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea
ejercida total o parcialmente” por uno de ellos, lo que sucederá en el caso de existir
desacuerdos reiterados que entorpezcan gravemente su funcionamiento (art. 156.II CC)
o en los supuestos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los cónyuges
(art. 156.IV CC).
B) La custodia de los hijos

Dado que, normalmente, tras la nulidad, separación o divorcio los progenito-
res dejarán de vivir juntos, es necesario decidir con quién permanecerán los hijos,
teniendo en cuenta el principio de protección del interés superior del menor5.
Tradicionalmente, se ha considerado conveniente para los menores que éstos
convivan con uno solo de los padres. De hecho, esta es la idea que subyace en
nuestro Derecho común6, en el que la custodia compartida, si bien es contemplada
en el art. 94 CC7, sin embargo, no constituye la regla general, a no ser que exista
acuerdo de ambos progenitores para establecerla.
a) En efecto, el art. 94.5 CC dispone que, “Se acordará el ejercicio compar-
tido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la
propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del procedimiento”8.
b) De no existir acuerdo de ambos progenitores en favor de la custodia com-
partida, ésta tendrá un claro carácter excepcional. No podrá ser establecida de
oficio, sino que será necesario que la solicite, al menos, uno de los progenitores9;
5
V. a este respecto STC 185/2012, de 17 de octubre (Tol 2675044).
6
La solución es diferente en las más recientes legislaciones autonómicas sobre la materia, donde
hay dos orientaciones: a) la custodia compartida no es un régimen excepcional, respecto de la
individual, estableciendo el juez (a falta de acuerdo de los progenitores) una u otra modalidad,
teniendo en cuenta el interés superior del menor (art. 233-10 y 11 CC de Cataluña y art. 3 de
la Ley Foral navarra 3/2011, de 17 de marzo); o b) la custodia compartida no sólo no es ex-
cepcional, sino que se considera “abstractamente” como lo más conviviente para el menor, por
lo que es la regla general, salvo que concurran circunstancias probadas, que aconsejen atribuir
la custodia a uno de los progenitores, en interés siempre de los hijos (art. 80 CDF de Aragón;
art. 5 de la Ley 5/2011 de la Generalidad Valenciana, de 1 de abril; y art. 9 de la Ley del País
Vasco 7/2015, de 30 de junio).
7
En la redacción dada al precepto por la Ley 15/2005, de 8 de julio.
8
No obstante existir un acuerdo de los progenitores en favor de la custodia compartida, el le-
gislador establece una serie de cautelas en favor de los menores. Así, “En todo caso, antes de
acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y
oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición
del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las ale-
gaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación
que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen
de guarda” (art. 94.6 CC). “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres
esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos
que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de
las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”
(art. 94.7 CC).
9
Así lo dice el art. 92.8 CC, que exige que el juez actúe “a instancia de una de las partes”, por
lo que “la jurisdicción no puede alcanzar a imponer una medida que la ley califica de excepcio-
que se recabe informe del Ministerio Fiscal (aunque dicho informe no sea vincu-
lante10) y que el Juez, al acordarla, fundamente “que sólo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del menor” (art. 92.8 CC).
No obstante lo dicho, recientemente la jurisprudencia, con apoyo en el prin-
cipio de protección del interés superior del menor, ha llevado a cabo una labor
de “corrección” del art. 92.8 CC, rechazando el carácter excepcional con que el
precepto (en defecto de acuerdo de los progenitores) contempla la custodia com-
partida, considerándola incluso (de manera tendencial) lo más conveniente para
los hijos.
Ha establecido, así, como doctrina jurisprudencial consolidada que la custodia com
partida “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por
la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como
la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos;
el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos
y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos
legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecua
da, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando
los progenitores conviven”; se afirma, así, “que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de consi
derarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre
que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea11”.
Se prima, pues, el interés del menor, afirmándose que su protección “exige sin duda
un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo
de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina
una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la
expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no
custodio con sus hijos, como de estos con aquel12”. Se afirma que ello es “el corolario
nal”, ni siquiera, a pesar de la existencia de informes psicológicos y de la opinión favorable

del Ministerio Fiscal en favor de la guardia y custodia compartida. V. en este sentido STS 19
abril 2012 (Tol 2532886), como también STS 29 abril 2013 (Tol 3711046) y STS 15 de junio
2016 (Tol 5756094).
10
La STC 185/2012, de 17 de octubre (Tol 2675044), declaró inconstitucional la exigencia, pre-
vista en el art. 94.8 CC, de que el informe del Ministerio Fiscal fuera favorable a la custodia
compartida, por ser contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)
y al art. 117.3 CE.
11
Tal es la doctrina que establece la STS 29 abril 2013 (Tol 3711046), y que es seguida por otras
muchas posteriores, como las SSTS 19 julio 2013 (Tol 3888169), 25 noviembre 2013 (Tol
4035768), 25 abril 2014 (Tol 4264215), 2 julio 2014 (Tol 4429653), 15 octubre 2014 (Tol
4529206), 22 octubre 2014 (Tol 4530315), 30 octubre 2014 (Tol 4545647), 4 febrero 2016
(Tol 5641968) 11 febrero 2016 (Tol 5645202), 1 marzo 2016 (Tol 5661671) y 3 marzo 2016
(Tol 5661891).
12
SSTS 19 julio 2013 (Tol 3888169), 2 julio 2014 (Tol 4429653), 15 octubre 2014 (Tol 4529206),
22 octubre 2014 (Tol 4530315) y 30 octubre 2014 (Tol 4545647).
lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hi
jos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor
solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razo
nable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo,
desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe
considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos
tienen a mantener dicha relación13”. “Lo que se pretende es aproximar este régimen al
modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo
a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes
a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en
el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para
ellos14”.
En el marco de esta nueva doctrina jurisprudencial, el TS ha entendido que la

mera existencia de malas relaciones entre los padres (lo que suele acontecer cuan-
do ambos no están de acuerdo con compartir la custodia de los hijos menores) no
es una circunstancia, que, por sí sola, impida la adopción de un sistema de custo-
dia compartida15, sino que para no establecerla es preciso probar que las malas
relaciones afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio16, por
perturbar su desarrollo emocional, al no existir “un marco familiar de referencia
que sustente un crecimiento armónico de su personalidad17”.
La STS 26 mayo 2016 (Tol 5737246) deniega la custodia compartida, por la existen
cia de un procedimiento penal contra el marido por violencia en el ámbito familiar y por
adoptar éste “una posición irrespetuosa de abuso y dominación”, lo que hace “impensa
ble que pueda llevarse a buen puerto” el sistema de custodia por él solicitado, que exige
“un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia”,
por lo que “afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de
convivencia pacífico y estable emocionalmente”.
Una de las cuestiones que ha sido discutida es si el progenitor custodio puede

cambiar unilateralmente su domicilio y, en consecuencia, el de los hijos menores a
su cargo, sin el consentimiento del no custodio. La jurisprudencia actual es clara:
el cambio de domicilio del menor ha de ser acordado por ambos progenitores, ya
que se trata de una medida que aparta a los hijos de su entorno habitual y puede
13
STS 25 noviembre 2013 (Tol 4035768).
14
SSTS 2 julio 2014 (Tol 4429653), 15 octubre 2014 (Tol 4529206), STS 22 octubre 2014 (Tol
4530315) y 30 octubre 2014 (Tol 4545647).
15
V. en este sentido, STS 25 noviembre 2013 (Tol 4035768), la cual acuerda el cambio del régi-
men de custodia (de individual en favor de la madre a compartida), a pesar de la existencia de
males relaciones entre los progenitores. Dice, así, que “El enfrentamiento entre los padres, no
consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armonio-
samente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos”.
16
V. STS 27 junio 2016 (Tol 5775378).
17
V. STS 15 octubre 2014 (Tol 4529206).
dificultar sus relaciones personales con el progenitor no custodio (en particular, si

es mucha la distancia del nuevo domicilio o, si éste pretende fijarse en otro país);
en defecto de acuerdo, ha de ser el Juez quien decida, teniendo en cuenta el interés
de los menores, pudiendo acordar, en interés de los mismos, un cambio del régi-
men de custodia, atribuyéndola al que inicialmente no la tenía18.
La STS 11 diciembre 2014 (Tol 4587020) autorizó el cambio de domicilio de la
menor, cuya madre custodia pretendía trasladarse de una población de Vizcaya a otra de
Barcelona para habitar allí con su nuevo cónyuge. Para ello, ponderó la corta edad de
la hija común, lo que facilitaba la asunción por su parte del nuevo entorno, incluido el
cambio de lengua vehicular en la enseñanza; el beneficio que para ella suponía poder
seguir relacionándose diariamente con su nuevo hermano; la ampliación del régimen de
visitas del padre; y la circunstancia de que la madre se había ofrecido a pagar los gastos
de desplazamiento de éste.
C) El régimen de visitas, comunicación y estancia en favor del progenitor no

custodio
En el caso de que no se acuerde la custodia compartida en favor de ambos
progenitores, habrá que establecer un régimen de visitas en favor del no custodio
y de estancia de los hijos en el domicilio de este último (que, por ejemplo, puede
abarcar fines de semanas alternos o ciertos periodos de las vacaciones escolares).
A tenor del art. 94.I CC, “El progenitor que no tenga consigo a los hijos meno-
res incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos
en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este
derecho”.
Se trata, aquí, fundamentalmente, de proteger el interés del menor, en este caso, a
mantener sus vínculos afectivos con ambos progenitores. Ahora bien, el precepto, al
igual que hace el art. 160.I CC, habla de “un derecho” del padre no custodio a relacio
narse con sus hijos, derecho que también se establece en orden a la satisfacción de un
interés legítimo propio. Es, por ello, que la conducta del progenitor custodio, tendente
a obstaculizar injustificadamente las relaciones personales del no custodio con el hijo
común, puede dar lugar a un daño moral indemnizable con apoyo en el art. 1902 CC.
El mismo art. 94.I CC establece que el Juez “podrá limitar o suspender” el de-
recho de vistas, si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incum-
plieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial19”.
18
V. en este sentido SSTS 26 octubre 2012 (Tol 2672517) y 11 diciembre 2014 (Tol 4587020).
19
En el caso de menores en situación de desamparo, la Entidad Pública a la que esté encomenda-
da su protección podrá acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal
de las visitas de los progenitores en los términos previstos en el art. 161 CC (redactado por
La STS 26 noviembre 2015 (Tol 5579444) “establece como doctrina jurisprudencial

que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor
condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con
el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes”.
El hecho de que el progenitor no custodio se halle en prisión (en particular, si

la condena no es por un delito de violencia en el ámbito familiar) no significa que,
por este mero hecho, deba quedar privado del derecho de visitas.
Ahora bien, el vigente art. 160.1 CC (en la redacción dada al precepto por el art.
20.10 de la Ley 26/2015, de 28 de julio) establece que, “En caso de privación de libertad
de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a
aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro
penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por
un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la vi
sita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno
adecuado para el menor”.
En su momento se discutió sobre quién debía encargarse del traslado de los

hijos para hacer efectivo el régimen de visitas. La jurisprudencia actual, entiende
que, en principio, en defecto de acuerdo de los padres, el progenitor con derecho
a visitas debe recoger al menor en el domicilio del progenitor custodio y, una vez,
concluida la visita, éste debe acudir al domicilio de aquél para hacer lo propio y
llevar al menor de regreso a casa. No obstante, en atención a las concretas cir-
cunstancias del caso, el Juez, motivándolo debidamente, podrá atribuir a uno solo
de los padres, tanto la obligación de recogida, como la de retorno, estableciendo,
en su caso, una compensación económica a su favor20.
La STS 9 de noviembre de 2015 (Tol 5583114) revocó la sentencia recurrida, que
había impuesto al padre la obligación de recogida y retorno del menor con cargo a su
propio matrimonio, a pesar de que la madre custodia había trasladado su domicilio
de Sagunto a una localidad de Sevilla. Dice, así, que “Consta acreditado que el padre
trabaja como masajista deportivo, mientras que la madre es licenciada en psicología y
convive con otra pareja. Por tanto, uno tiene medios económicos suficientes y ella tiene
formación universitaria como para optar a trabajo dependiente o autónomo, el cual ha
desarrollado en alguna ocasión, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia citada, el
padre deberá recoger a la hija en el centro escolar y será la madre quién irá a por ella al
domicilio paterno (o lugar que se establezca en ejecución de sentencia) cuando conclu
ya el régimen de visitas o estancia, todo ello sin perjuicio del deseable acuerdo de las
partes en tanto no viole el interés de la menor”.
el art. 2.11 de la Ley 26/2015, de 28 de julio). V. a este respecto la STS 18 junio 2015 (Tol
5185888).
20
V. en este sentido SSTS 26 mayo 2014 (Tol 4417774) y 19 de noviembre de 2015 (Tol 5583114).
El art. 94.II CC se preocupa también de favorecer el mantenimiento de los

vínculos afectivos entre abuelos y nietos, “teniendo siempre presente el interés del
menor”21, aunque el establecimiento de un régimen de visitas y comunicación con
los abuelos exige el consentimiento de estos últimos (no se les puede, pues, impo-
ner contra su voluntad). El art. 160.II CC establece que “No podrán impedirse sin
justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes22
y allegados”23.
Es doctrina jurisprudencial consolidada que la mera existencia de conflictos y
desencuentros entre los padres y los abuelos no debe impedir las relaciones per-
sonales de estos últimos con sus nietos, los cuales, sin embargo, han de ser oídos
antes de tomar una decisión; y ello, siempre que no se advierta que los abuelos
ejercen una influencia negativa sobre el menor, suscitando en él sentimientos de
animadversión hacia sus progenitores24.
La STS 20 febrero 2015 (Tol 4748255) denegó el régimen de comunicación solici
tado por los abuelos paternos, considerando justa causa para ello, la existencia de un
proceso penal abierto contra el padre de los menores por abusos sexuales en el que los
abuelos habían tomado partido por el hijo acusado.
21
Este párrafo fue introducido por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del CC
y de la LEC en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.
22
La mención específica de los abuelos, realizada en el precepto, no es casual. La STS 28 junio
2004 (Tol 483310) observa que “Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de
carácter singular”, precisando la STS 27 julio 2009 (Tol 1594293) que, “si la relación con los
abuelos es siempre enriquecedora […] no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos a
tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo
que justifica una relación de especial afecto”.
23
La STS 12 mayo 2011 (Tol 2124714) ha considerado “allegado” del menor en el sentido del
art. 160. II CC, a la ex conviviente de una madre soltera que tuvo un niño acudiendo a la repro-
ducción asistida. Ha confirmado la resolución recurrida, la cual había establecido un amplio
régimen de relaciones personales entre la excompañera de la madre y el hijo de ésta, teniendo
en cuenta los informes de los psicólogos.
24
V. en este sentido SSTS 20 septiembre 2002 (Tol 225538), 28 junio 2004 (Tol 483310), 27 julio
2009 (Tol 1594293) y 20 octubre 2011 (Tol 2261508).

Se ha descartado que los síntomas de ansiedad y depresión que uno de los progenitores decía
experimentar tras los encuentros del menor con sus abuelos sean “justa causa” para impedir
las relaciones personales entre ellos. La STS 20 octubre 2011 (Tol 2261508) afirma que “Los
abuelos y los nietos tienen derecho a relacionarse, ello es beneficioso para ambos y es un
derecho-deber reconocido en el Código civil del que sólo se puede ser privado cuando exista
causa y que la causa no puede centrarse en el hecho de que las relaciones de los abuelos con los
menores sean mejores o peores para la salud de sus padres, sino para los menores cuyo interés
es el protegido por el art. 160 CC”.
D) La prestación de alimentos
El art. 93.I CC (en relación con los hijos menores de edad no emancipados)
dispone que el juez, “en todo caso”, deberá determinar “la contribución de cada
progenitor para satisfacer los alimentos”, acomodando las prestaciones a “las
circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento25”.
Es preciso distinguir, según que los hijos sean menores o mayores de edad26: a) si son
menores de edad, la obligación de alimentos de los progenitores forma parte del conteni
do propio de la patria potestad, de modo que procede automáticamente (“en todo caso”),
sin necesidad de demostrar que el hijo la necesite para subsistir; b) si, por el contrario, los
hijos son mayores de edad o se encuentran emancipados, para que estos puedan percibir
una pensión de alimentos27, es necesario demostrar que se encuentran en una situación
objetiva de “necesidad” (por no tener bienes suficientes o no poder ejercer una profesión
u oficio con el que ganarse la vida) y que dicha “necesidad” no proviene de su mala
conducta o de su falta de aplicación al trabajo (arts. 93.II y 152.3º y 5º CC)28.
Del precepto resulta claramente que “cada progenitor” está obligado a satis-
facer alimentos, pero ello no significa que la forma de prestarlos tenga que ser
la misma29. Así, no es infrecuente que en el caso de que la custodia de los hijos
25
El precepto dispone que el juez “adoptará las medidas convenientes para asegurar la efec-
tividad” de la prestación de alimentos. Por su parte, el art. 776 LEC prevé la imposición de
medidas coercitivas contra quien no las haga efectivas. Existe, además, un “Fondo de Garantía
del Pago de Alimentos” creado por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, y regulado por el RD
1618/2007, de 7 de diciembre, es un fondo carente de personalidad jurídica, que tiene como
finalidad garantizar a los hijos menores de edad el pago de alimentos reconocidos e impaga-
dos establecidos en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en procesos de
separación, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, filiación o alimentos, mediante el
abono de una cantidad que tendrá la condición de anticipo.
26
V. en este sentido SSTS 5 octubre 1993 (Tol 1655748), 16 julio 2002 (Tol 202431) y 2 de di-
ciembre de 2015 (Tol. 5583918).
27
La STS 24 abril 2000 (Tol 2473281) admite que los alimentos de los hijos mayores de edad
puedan ser reclamados en el proceso matrimonial por el cónyuge con el aquéllos convivan. La
STS 6 junio 2003 (Tol 276121) le niega, sin embargo, dicha legitimación activa cuando no se
trate de alimentos pactados voluntariamente entre los cónyuges al margen del proceso.
28
La STS 7 julio 2014 (Tol 4426700) denegó la pretensión del padre de dejar sin efecto la pen-
sión de alimentos establecida en favor de un hijo de 27 años, que padecía una esquizofrenia
paranoide, con un grado de discapacidad reconocido superior al 65%, el cual no había sido
incapacitado, equiparando su situación a la de los hijos menores no emancipados, “pues no
estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado,
sino ante un hijo afectado por deficiencias, mental es, intelectuales o sensoriales, con o sin
expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedica-
ción extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos
económicos para su propia manutención”.
29
Cabe, sin embargo, pactar en convenio regulador que la contribución de alimentos corra, ex-
clusivamente, a cargo del progenitor con quien en cada momento los hijos convivan. V. en este
sentido STS 8 noviembre 2012 (Tol 2675996).
corresponda a uno solo de los progenitores, éste realice su contribución mediante

la atención personal cotidiana que les proporciona, consistiendo la contribución
del progenitor no custodio en el pago de una pensión mensual alimenticia en me-
tálico. En cambio, en los casos de custodia compartida, lo normal será que ambos
padres destinen mensualmente una cantidad de dinero para atender los gastos
de los hijos, cantidad que no necesariamente ha de ser la misma, sino que puede
ser diferente en atención a la cuantía de sus respectivos patrimonios y al diverso
grado de implicación en el cuidado personal de los menores (que no tiene por qué
ser idéntico).
La STS 11 febrero 2016 (Tol 5645217) dice así que “el sistema de custodia compar
tida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción
entre los ingresos de ambos cónyuges”. En el caso concreto entendió que el padre debía
pasar una pensión a su exmujer para la manutención de sus dos hijas menores, ya que
la progenitora no percibía salario ni rendimiento alguno, y además rechazó que esa pen
sión pudiera limitarse temporalmente, “pues los menores no pueden quedar al socaire
de que la madre pueda o no encontrar trabajo”, sin perjuicio de que posteriormente, por
aplicación del art. 91 CC pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de
las circunstancias.
Los parámetros a los que el art. 93.I CC se remite para fijar la contribución y,
en definitiva, la cuantía de la pensión de alimentos son, de un lado, “las circuns-
tancias económicas” del padre obligado a pagarla; y de otro, las “necesidades de
los hijos”. Pero ambos parámetros no tienen la misma importancia, sino que el
segundo es prioritario respecto del primero: debe asegurase a los menores lo que
jurisprudencialmente se ha llamado el “mínimo vital”, es decir, la percepción de
una cantidad de dinero (que suele oscilar entre los 150 y 200 euros), con la cual
se pueda atender a sus necesidades más imprescindibles, aunque ello suponga un
gran sacrificio del padre, a no ser que éste se encuentre en un estado de “absoluta
pobreza”, por no percibir ningún salario o ayuda, ni tener ningún tipo de recursos
económicos, en cuyo caso procederá, excepcionalmente, la suspensión temporal
del pago de la pensión, en cuanto persista esta situación, teniendo en cuenta que
dicha excepción temporal no tendrá lugar o cesará, “ante la más mínima presun-
ción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias30”.
La STS 18 marzo 2016 (Tol 5681256) revocó la sentencia recurrida, que había im
puesto al padre el pago de una pensión alimenticia de 125 euros mensuales, por haber
considerado que la cuantía de la establecida en primera instancia (63 euros mensuales)
no bastaba para garantizar el mínimo vital del menor. El TS ponderó que el padre había
dejado de percibir subsidio de desempleo y vivía con su propia madre, la cual pagaba
sus gastos ordinarios. Habla, así, de la existencia de “un escenario de pobreza absoluta”
ante el que “resulta ilusorio querer salvar el mínimo vital del hijo, pues en tales situa
ciones el derecho de familia poco puede hacer” (…) debiendo ser las Administraciones
30
V. en este sentido SSTS 18 marzo 2016 (Tol 5681256) y 25 abril 2016 (Tol 5708241).
públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mí
nimos no se encuentren cubiertos”.
Para valorar “las circunstancias económicas” de los progenitores habrá que

tener en cuenta, no sólo el importe del salario que perciban en el momento de
fijarse la pensión o, posteriormente, si solicitan la extinción de la misma o una re-
ducción de su cuantía, argumentando un cambio de dichas “circunstancias” (por
ejemplo, haber sido despedido de su puesto de trabajo), sino la entera situación
patrimonial de los mismos.
Así lo constata la STS 14 octubre 2014 (Tol 4526696), que observa que la “obliga
ción alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos
sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges”, por lo que “no es nece
saria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que
es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para
realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad”. Concreta
mente, revocando la sentencia recurrida, fija como doctrina que “La obligación de pagar
alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en
prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o
de recursos para poder hacerlos efectivos”.
Habrá también que ponderar hasta qué punto el empeoramiento de la situa-

ción patrimonial del deudor de la pensión de alimentos es imputable a su falta de
diligencia al buscar un puesto de trabajo.
La STS 21 mayo 2014 (Tol 4371711) confirma el rechazo de la sentencia recurrida a
la pretensión del padre de que se redujera la cuantía de la pensión de alimentos, basada
en el argumento de que no percibía ingreso alguno. El TS afirma que “no acredita que
haya efectuado un intento serio de superar su situación de desempleo, pese a su joven
edad y ausencia constatada de enfermedades. Asimismo se ha documentado que fue
objeto de acciones judiciales para reclamarle pensiones pendientes cuando no tenía
excusa para su impago, pues mantenía su trabajo en aquellas fechas”. En este caso, se
daba la circunstancia de que no se había inscribió como solicitante de empleo, hasta
pasados dos años desde el cierre del negocio de hostelería del que era titular en régimen
de autónomo.
En la práctica se ha discutido si la pensión de alimentos fijada debe reducirse,

en el caso de que el obligado a pagarla tenga nuevos hijos con otra persona distin-
ta, existiendo criterios jurisprudenciales opuestos en esta materia.
La STS 30 abril 2013 (Tol 3706592) afirma que el nacimiento de un hijo puede “su
poner una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta” al
tiempo de fijar los alimentos en favor de los anteriores. Ahora bien, matiza que el mero
nacimiento de nuevos hijos fruto de la relación con una persona diversa, por sí solo,
no determina una reducción de la pensión de los alimentos previamente determinada
en favor de los otros, por lo que para decidir la cuestión, habrá que valorar, no sólo la
capacidad económica del obligado a prestarlos, sino también la del otro progenitor, que
igualmente está obligado a alimentar a los hijos comunes que tenga con aquél.
2. El régimen económico matrimonial

Las medidas definitivas también se proyectan sobre los bienes de los cónyuges:
a) Las sentencias firmes de nulidad y de divorcio (o, en su caso, el decreto firme
o la escritura pública que formalice el convenio regulador) provocan la “disolu-
ción del régimen económico matrimonial” (art. 95.I CC), cualquiera que fuera
éste, lo que es lógico, ya que, si el matrimonio se declara inválido o se disuelve,
desaparece la necesidad de regular las relaciones patrimoniales entre personas que
ya no están casadas31.
“Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que
hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen econó
mico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe
no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte” (art. 95.II CC).
b) La separación legal (judicial o extrajudicial) produce la extinción de la so-

ciedad de gananciales y del régimen de participación32, pero, dado que tras ella el
matrimonio subsiste, sigue siendo necesario ordenar las relaciones patrimoniales
entre los que todavía conservan la condición de cónyuges, pasando entonces a
regir entre ellos el régimen de separación de bienes (a no ser que acuerden otra
cosa)33.
3. La atribución del uso de la vivienda familiar

La asignación del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario
de la misma se rige, en primer lugar, por los acuerdos de los cónyuges34 y, en su
defecto, por las reglas que, a continuación voy a precisar35, las cuales se aplican
con independencia del carácter común o privativo del inmueble y del régimen
económico matrimonial que rija las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.
31
V. en este sentido arts. 1392.1º y 2º, y 1415 CC.
32
O, en su caso, de las situaciones de comunidad o de sociedad que los cónyuges hubieran pac-
tado en capitulaciones matrimoniales.
33
V. en este sentido art. 1392.3º, 1415 y 1435.3º CC.
34
Que, obviamente, habrán de ser aprobados judicialmente en los términos del art. 90.2 CC; o
pasar el filtro del control de contenido por parte del Secretario Judicial o del Notario en los
términos previstos por el mismo precepto, en los casos de separación o divorcio extrajudicial).
35
Dichas reglas se aplican, exclusivamente, respecto de la vivienda familiar habitual, no respecto
de otras viviendas o locales. Así lo declara, tajantemente, la STS 9 marzo 2012 (Tol 2498899),
la cual consideró improcedente atribuir a la mujer el uso de un local, propiedad del marido,
durante un período de 10 años, con el fin de que aquélla pudiera seguir ejerciendo en él su
profesión de dentista.
En particular, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia actual, tras ciertas vacila
ciones, excluye claramente que, teniendo la vivienda carácter ganancial, el uso de la misma
pueda atribuirse a los hijos menores de edad y al progenitor custodio de manera temporal,
en tanto no se disuelva la sociedad de gananciales, lo que me parece pertinente, pues hay
que asegurar a los menores que, mientras persista su situación de minoría de edad, tengan
satisfecha su necesidad de habitación, a pesar de la separación o divorcio de sus padres; y
ello, con independencia de a quién corresponda la propiedad de la vivienda36.
a) Si hay hijos menores de edad37 o incapacitados38, el uso de la vivienda fa-

miliar se les atribuirá a ellos, mientras persista su minoría de edad o su estado de
incapacitación, y al progenitor en cuya compañía queden (art. 96.I CC)39.
La idea que parece presidir la redacción del art. 96.I CC es la de que los menores
queden, precisamente, en la vivienda en la que residían antes de la crisis conyugal, junto
con el progenitor al que se le atribuye la custodia de los mismos, presuponiendo que esta
solución es la más favorable para ellos. No obstante, la aplicación de este precepto no
puede prescindir del examen de las circunstancias del caso concreto y la norma no pue
de interpretarse con tal rigor, que llegue a sacrificar, de manera desmesurada, el interés
del progenitor no custodio, que puede ser copropietario o, incluso propietario exclusivo,
de la vivienda familiar, la cual no podrá usar.
Es por ello, que la más reciente jurisprudencia, permite realojar a los hijos menores
en otra vivienda distinta a la que había sido el domicilio conyugal, siempre que ésta sa
tisfaga razonablemente su necesidad de habitación. Por ejemplo, si el cónyuge custodio
ha alquilado40 o ha comprado otra vivienda41 (incluso en copropiedad con su nuevo
compañero sentimental)42; o, si existe una vivienda alternativa a la familiar (propiedad
exclusiva del padre), que pertenece proindiviso a ambos progenitores, pues, “si el menor
tiene suficientemente cubierta su necesidad de vivienda, no está justificado limitar las
facultades de disposición del derecho de propiedad que ostenta el recurrente sobre la
vivienda que actualmente ocupan el menor y su madre43.
36
V. en este sentido SSTS 1 abril 2011 (Tol 2093031), 14 abril 2011 (Tol 2124703) y 21 junio
2011 (Tol 2160051).
37
El art. 96.1 CC habla de hijos, en general, pero es evidente que hay que distinguir, según que los
mismos sean menores o mayores de edad: en el primer caso, la atribución del uso de la vivienda
será consecuencia del deber de asistencia que pesa sobre los titulares de la patria potestad; en
el segundo caso, la atribución sólo procederá, si se demuestra que los hijos se hayan en una
situación de necesidad, que justifique que los padres deban prestarles alimentos, entre ellos, la
habitación (art 142 CC).
38
V. este sentido STS 30 mayo 2012 (Tol 2558108).
39
No es necesaria una petición expresa del beneficiario de la asignación, debiendo el juez, en su
caso, proceder de oficio, por así reclamarlo el principio constitucional de protección integral
de los menores (art. 39.1 CE). V. en este sentido STS 21 mayo 2012 (Tol 2538700).
40
STS 3 diciembre 2013 (RAJ 2013, 7834).
41
STS 5 noviembre 2012 (RAJ 2012, 10135).
42
V. STS 29 marzo 2011 (Tol 2078863).
43
STS 16 enero 2015 (Tol 4708880). En el mismo sentido se había pronunciado, respecto de un
caso semejante, la STS 10 octubre 2011 (Tol 2261892) la cual consideró procedente que los
menores pasaran a residir a otra vivienda, perteneciente en copropiedad a sus padres, debiendo
abandonar aquélla en la que habían vivido, que pertenecía en copropiedad al marido y a los
Cabe también la división material de una casa unifamiliar, cuando ello sea lo más
adecuado para la protección del interés del menor y siempre que la división sea posible y
útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad: p.ej., se atribuye
a la madre y a los hijos el uso de la planta primera del edificio y al demandado el uso de
la planta y del sótano del inmueble, con la finalidad de conservar su taller, allí instalado,
y de poder habitarlo, con la obligación de este último de costear las obras necesarias
para hacer independientes dichas plantas44.
b) “Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes

en la del otro, el Juez resolverá lo procedente” (art. 96.II CC), teniendo en cuenta
todos los intereses implicados en el caso (incluidos los de los progenitores); y lo
mismo, cuando la custodia sea compartida.
c) “No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiem-
po que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que,
atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más ne-
cesitado de protección” (art. 96.III CC)45.
La atribución del uso de la vivienda (común o propiedad de uno solo de los cónyuges)
al no titular es temporal y excepcional. El art. 96.III CC la prevé, exclusivamente, cuando
“su interés sea el más necesitado de protección”. Sin embargo, no basta con que el cón
yuge solicitante tenga menor capacidad económica que el otro, sino que será necesario
probar que, realmente, necesita, aunque sea momentáneamente, seguir usando la vivienda
familiar como residencia; y que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte46.
En los casos de custodia compartida (que, como he dicho es al que tiende la

actual jurisprudencia del TS con carácter preferencial), parece que, con mayor ra-
zón, habrá que relativizar la originaria idea, presente en el art. 96.I CC, de que los
hijos menores de edad continúen viviendo de manera permanente, precisamente,
en su vivienda originaria, porque, para ello, sería necesario que cada uno de los
progenitores tuviera a su disposición una casa distinta en la que poder residir en
los períodos en los que no les corresponda convivir con los hijos; se necesitaría, en
definitiva, disponer de tres casas, lo que raramente se podrá permitir una familia
con ingresos medios.
abuelos paternos (67% y 33% respectivamente). Reiterando doctrina jurisprudencial consoli-

dada, afirma que “La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar
los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido pro-
puesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no
queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC”.
44
V. en este sentido STS 30 abril 2012 (Tol 2538858).
45
La STS 14 noviembre 2012 (Tol 2686919) estableció un uso alternativo de la vivienda familiar
por periodos anuales en favor de ambos cónyuges, por apreciar que en “ninguno de los consortes
se advierte interés necesitado de mayor protección, al concurrir en ambos semejantes condiciones
de edad, estado de salud, así como las posibilidades de atender dignamente el sustento”.
46
V. a este respecto SAP Murcia 4 marzo 2010 (Tol 1838556).
¿A cuál de los dos progenitores custodios habrá que atribuir entonces el uso de
la vivienda familiar? Yo creo que al progenitor que objetivamente se encuentre en
mayores dificultades para acceder a otra vivienda, para garantizar la necesidad de
habitación de los menores durante el período en que convivan con él. De donde se
deduce que, si no existe una objetiva necesidad de uno de los progenitores de usar
la vivienda o ésta no es mayor que la del otro, no procede la atribución del uso
a ninguno de ellos, por lo que, siendo común el inmueble, podrá procederse a su
venta en el marco de la liquidación del régimen económico matrimonial.
La STS 22 octubre 2014 (Tol 4530315) ha decidido, así, que “dado que adoptándose
el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no
constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según
manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora
del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es
decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres
tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que
quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso,
por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis me
ses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención liquidar la sociedad
de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil, para evitar más litigios”.
Pero la jurisprudencia ha ido más lejos, excepcionado la consolidada regla (a la que
en su momento me referiré con detenimiento), según la cual no es posible establecer
limitaciones temporales a la atribución del uso de la vivienda asignado al progenitor cus
todio, mientras persista la minoría de edad de los hijos. Por el contrario, en los supuestos
de custodia compartida, a través de una aplicación analógica del art. 96.III CC, se ha
inclinado por establecer una limitación temporal del derecho de uso concedido al pro
genitor que se encuentra en mayores dificultades de acceder a otra vivienda, que valore
también el régimen de propiedad de la misma, solución que creo razonable, si tenemos
en cuenta que dicha limitación será siempre revisable, pudiendo prorrogarse el uso en
favor del progenitor que inicialmente lo tuviera atribuido, si persiste esa imposibilidad
objetiva de acceso a otra vivienda.
La STS 24 octubre 2014 (Tol 4538494) atribuyó a la madre el uso de la vivienda
privativa del marido, pero sólo por dos años, estimándose que “Se trata de un tiempo
suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si
bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede re
vertir, por su edad [33 años], y cualificación (química) la situación económica mediante
al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal
definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna
para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre
con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas
que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en
interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de
familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado
las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.
Parece claro que el cónyuge usuario de la casa familiar común, salvo pacto en
contrario, debe pagar los gastos de suministro de servicios de la vivienda (p. ej.,
gastos de luz, agua, gas, teléfono) así como los ordinarios de comunidad; en cam-
bio, el pago de los gastos extraordinarios de la comunidad, el seguro de hogar, así

como el de los impuestos que graven la propiedad de la vivienda (por ejemplo, el
IBI) deberá recaer sobre el titular o titulares de la misma, si ambos lo son, en la
proporción en que lo sean47.
La jurisprudencia actual, con evidente sentido común, entiende que las cuotas de
amortización del préstamo hipotecario concedido para la adquisición de la vivienda
común no son cargas del matrimonio, sino deudas de la sociedad de gananciales, que,
en consecuencia, deberán ser satisfechas por ambos cónyuges por mitad48. Con esta
solución se evita una situación injusta, consistente en que el cónyuge no custodio pueda
verse privado de la casa, al no habérsela atribuido la custodia de los hijos menores, y, sin
embargo, deba pagar, en exclusiva o en su mayor parte, las cuotas de amortización del
préstamo solicitado por ambos para la adquisición de la vivienda común, como un modo
de contribuir a la prestación de alimentos de los hijos.
La misma solución se mantiene, cuando el régimen económico matrimonial es el
de separación de bienes, en cuyo caso el pago del préstamo hipotecario sobre la cosa,
perteneciente pro indiviso a ambos cónyuges, en régimen de comunidad ordinaria, se
regirá por el art. 393 CC, de modo que se hará en proporción a sus respectivas cuotas
de participación, que, salvo prueba, en contrario, se presumen iguales49. En definitiva, el
pago del préstamo hipotecario se hará conforme a lo que resulte del título de adquisición
de la vivienda y teniendo en cuenta los pactos a los que los cónyuges hubieran llegado
con el banco al concertar el contrato; y ello sin perjuicio, de que, si quien paga en virtud
de dichos pactos resulta no ser propietario de la vivienda, pueda reclamar, por vía de
regreso, a quien reamente lo fuera50.
47
Así lo confirma la STS 25 septiembre 2014 (Tol 4525349), “en aras al equilibrio económico en-
tre las partes”, distinguiendo dos planos: el de la relación (interna) de los cónyuges entre sí y el
de la relación (externa) de éstos con la comunidad. Dice, así que nada impide que la sentencia
de divorcio decida que “el ex cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afron-
tar los gastos ordinarios de conservación”, lo que no obsta “para que de acuerdo con el art. 9
de la LPH sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de
la Comunidad”.
48
En este sentido se orientó la importante STS 28 marzo 2011 (Tol 2082300).
49
La STS 26 noviembre 2012 (RAJ 2013, 186) STS 20 marzo 2013 (RAJ 2013, 4936),
50
Esta es solución admitida por la STS 17 febrero 2014 (RAJ 2014, 918), que confirmó la sen-
tencia recurrida, la cual había condenado al marido a pagar la mitad de la cuotas del présta-
mo hipotecario, a lo que se había obligado frente al banco al suscribir la hipoteca. La mujer
sostenía que la vivienda se había puesto exclusivamente a su nombre para evitar que pudiera
ser embargada por las deudas contraídas por su cónyuge en el ejercicio de su actividad em-
presarial. Afirma el Supremo, que la sentencia objeto del recurso “no perturba el concepto de
cargas del matrimonio, dado que se limita a constatar que la vivienda familiar es privativa de
la esposa y que se concertó el pago del préstamo hipotecario por ambos cónyuges y a ello se
obligaron frente al banco, por lo que se limita a reflejar el ámbito obligacional concertado vo-
luntariamente por los litigantes, sin mencionar que ello constituya una carga del matrimonio,
como reconoce la parte recurrida, razón por la que procede desestimar el recurso, dado que
no se aprecia el interés casacional alegado, pues la resolución recurrida se ajusta a la doctrina
jurisprudencial expuesta, sin apartarse de la misma”.
El art. 96.IV CC establece que “Para disponer de la vivienda y bienes indica-

dos cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de
ambas partes o, en su caso, autorización judicial”.
La jurisprudencia considera, además, que el derecho de uso es oponible a los com
pradores de la vivienda, siempre que no estén protegidos por el art. 34 LH51. Por lo tanto,
si el asignatario del uso quiere evitar la aplicación de este precepto y asegurarse de que
será plenamente oponible a terceros, es conveniente que lo inscriba en el Registro de la
Propiedad52.
4. La compensación por desequilibrio

Según prevé el art. 97.I CC, “El cónyuge al que la separación o el divorcio
produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que
implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá
derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por
tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio
regulador o en la sentencia”.
Hay que tener en cuenta que el establecimiento de una pensión compensatoria pue
de condicionar, en su momento, la posibilidad de percibir una pensión de viudedad. El
art. 174.II LGSS supedita, así, la concesión de la pensión de viudedad al requisito de
que el cónyuge separado o divorciado sea acreedor de una pensión compensatoria que
se extinga por muerte del causante. El precepto establece, además, que la cuantía de la
pensión de viudedad no puede superar a la de la pensión compensatoria.
En esta materia, rige, con gran amplitud, el principio de autonomía privada53:

el juez no puede conceder de oficio la compensación, sino tan sólo a instancia de
quien tenga derecho a reclamarla54; y, respecto a la cuantía de la misma, deberá
respetar, si lo hubiere, el acuerdo de las partes; en caso contrario, tendrá que de-
terminar su importe, teniendo en cuenta los parámetros del art 97.II CC.
51
V. en este sentido SSTS 22 dicembre 1992 (Tol 1654942), 20 mayo 1993 (Tol 1654894), 18
octubre 1994 (Tol1665543), 14 dicembre 2004 (Tol 526529), 8 mayo 2006 (Tol 934879) y 27
febrero 2012 (Tol 2468857).
52
V. en este sentido RRDGRN 25 octubre1999 (Tol 132594), 31 marzo 2000 (Tol 133003), 19
mayo 2000 (Tol 132821) y 19 septiembre 2007 (Tol 1155088).
53
Parece, pues, válida, aunque sujeta a moderación judicial, la estipulación por los que los con-
trayentes pactan anticipadamente en capitulaciones matrimoniales la exclusión de pensión
compensatoria en caso de separación o divorcio, habiendo, sin embargo, precisado la juris-
prudencia que el pacto contenido en capitulaciones otorgadas constante el matrimonio, por
el cual los cónyuges acuerdan la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de
separación, por sí mismo, no implica una renuncia implícita a la pensión compensatoria. V. en
este sentido STS 10 marzo 2009 (Tol 1474923).
54
V. en este sentido SSTS 10 marzo 2009 (Tol 1474923) y 17 julio 2009 (Tol 1577965).
Esto es: “1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2. La edad y el estado
de salud. 3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia. 5. La colaboración con su trabajo en las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6. La duración
del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. La pérdida eventual de un derecho de
pensión. 8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. Cualquier otra circunstancia relevante”.
El fundamento de la compensación es la existencia de una situación objetiva

de “desequilibrio económico” entre los cónyuges55, que la jurisprudencia reciente
tiende a apreciar de manera cada vez más restrictiva56, habiendo elaborado a este
respecto las siguientes reglas:
a) El desequilibrio que se trata de compensar debe estar estrictamente causado
por la separación o por el divorcio; y no, por una inicial situación de desigualdad
entre sus respectivos patrimonios o cualificaciones profesionales, previa a la cele-
bración del matrimonio.
La STS 23 enero 2012 (Tol 2407043) afirma que no existe derecho a percibir una
compensación, cuando el desequilibrio tenga su exclusivo origen en “la diferente apti
tud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja”.
Concretamente, se la deniega a la mujer, de profesión enfermera, que se encontraba en
situación de excedencia voluntaria. Afirma, así, que una cosa es que “la dedicación de
la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos
correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional
como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los in
gresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad
profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la
55
No tiene, pues, carácter alimenticio; por ello, el hecho de tener un salario, por sí mismo,
no impide la obtención de una pensión compensatoria, habiendo declarado la jurisprudencia
de manera reiterada que la pensión compensatoria, a diferencia de la pensión de alimentos,
es independiente de la noción de “necesidad”. V. en este sentido SSTS 9 febrero 2010 (Tol
1790763), 22 junio 2011 (Tol 2227659) y 27 junio 2011 (Tol 2191098).

La STS 17 julio 2009 (Tol 1577965) observa que “no es posible afirmar que cuando ambos
cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque, a pe-
sar de ello, puede haber desequilibrio”, añadiendo que “Sólo dejará de nacer el derecho a la
pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden
trabajar ambos y producirse un desequilibrio, cuando los ingresos de uno y otro sean absolu-
tamente dispares”.
56
En cualquier caso habrá que tener en cuenta, si existen otras compensaciones, que excluyan
la posibilidad de pedir la reparación. P. ej., si, existiendo un régimen de separación de bienes,
con apoyo en el art. 1438 CC, se ha pedido y concedido una alta compensación en favor del
cónyuge que se dedicó, exclusivamente, al trabajo doméstico. Así mismo, puede haber com-
pensaciones de carácter voluntario; p. ej., si se ha pactado un contrato voluntario de alimentos
en los términos de los arts. 1791 y ss. CC, el cual, obviamente, no se extingue por la sentencia
de divorcio, a pesar de que, tras ella, se pierda la condición de familiar. V. en este sentido STS
4 noviembre 2011 (Tol2270289).
diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si

la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta
su disolución)”.
b) Se compensa, exclusivamente, el desequilibrio que tiene su origen en el em-

pobrecimiento que sufre uno de los cónyuges por haberse dedicado durante el
matrimonio, al cuidado de la familia, de manera exclusiva o prioritaria, o por
haber colaborado desinteresadamente en la actividad profesional o económica del
otro, con la consiguiente pérdida de oportunidades y dificultad para poder volver
a acceder a un empleo57.
La STS 22 junio 2011 (Tol 2227659) confirmó la sentencia de divorcio recurrida, que
había denegado a la mujer su pretensión de seguir recibiendo la pensión compensatoria
concedida 2 años antes por la sentencia de separación. Para ello tuvo en cuenta que la
mayor dedicación de la mujer a la familia no había sido “un obstáculo o impedimento
para su actividad laboral” de auxiliar interina de biblioteca (con un sueldo mensual
de 1.649 euros frente a los 2.900 euros percibidos por el marido, en su condición de
profesor universitario), la cual había desarrollado durante el matrimonio, y que no ha
bía quedado probado que “su menor cualificación profesional, origen de la diferencia
salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo”, fuera “una
consecuencia directa del matrimonio”, y no “de sus propias actitudes y capacidades”.
c) Para valorar si existe el desequilibrio hay también que tener en cuenta la

situación en que quedarán los cónyuges como consecuencia de las otras medidas
definitivas adoptadas en la sentencia de separación o divorcio, en particular, sobre
la asignación del uso de la vivienda familiar o el pago de pensiones alimenticias a
los hijos: podría, así, resultar desmesurado imponer el pago de una pensión com-
pensatoria al cónyuge que debe abandonar el uso del domicilio familiar (y, quizás,
se ve obligado a alquilar o comprar otra vivienda) y pagar una elevada pensión
alimenticia a los hijos comunes58.
Según se desprende de la actual redacción del art. 97.I CC (debida a la Ley
15/2005, de 8 de julio), la compensación puede consistir, bien en el pago de una
prestación única, bien (y éste es el supuesto más frecuente) en el pago de una pen-
sión periódica59, la cual, a su vez, puede ser temporal o vitalicia, lo que dependerá
de las circunstancias del caso: no es, así, lo mismo que quien solicita la prestación
57
V. en este sentido SSTS 14 marzo 2011 (Tol 2080803) y 16 noviembre 2012 (Tol 2685953),
concediendo pensión compensatoria, y SSTS 22 junio 2011 (Tol 2227659) y 17 diciembre
2012 (RJ 2013, 377), rechazándola.
58
V. en este sentido STS 22 junio 2011 (Tol 2227659).
59
El art. 99 CC (redactado por la disposición final primera, 26, de la Ley 15/2015) establece que
“En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente o
por convenio regulador formalizado” ante Secretario o Notario (si la separación o el divorcio
es extrajudicial), “por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bie-
nes o la entrega de un capital en bienes o en dinero”.
compensatoria sea una mujer joven, con una alta cualificación profesional (o una
funcionaria en situación de excedencia voluntaria60), que, por el contrario, sea
una persona mayor de edad, dedicada durante toda su vida al cuidado de la fa-
milia61.
Por lo tanto, para decidir el carácter temporal o vitalicio de la pensión habrá
que valorar la aptitud del perceptor de la misma “para superar el desequilibrio
económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso
prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la supera-
ción del desequilibrio”62.
La STS 10 enero 2011 (Tol 3436850) consideró, así, pertinente atribuir la pensión
compensatoria con carácter vitalicio a una mujer, teniendo en cuenta la duración del
matrimonio, su edad (57 años) y su estado de salud, por sufrir síndromes depresivos. La
STS 14 marzo 2011 (Tol 2080803) se decantó también en favor de la concesión vitalicia
de la pensión, teniendo en cuenta la duración del matrimonio (26 años), la edad de la
mujer (50 años), la exclusiva dedicación a la familia y el tiempo en que estuvo apartada
del mundo laboral, lo que permite concluir “que son razonablemente escasas las posi
bilidades reales de la esposa de obtener en un plazo concreto un empleo que le permita
gozar de medios propios para obrar autónomamente, de manera que la función de res
tablecer el equilibrio consustancial a la pensión compensatoria sólo puede entenderse
cumplida fiándola con carácter vitalicio”.
“Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación

o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortu-
na de uno u otro cónyuge” (art. 100 CC)63.
La disposición final primera, 27, de la Ley 15/2015, ha añadido un segundo
párrafo al art. 100 CC, coherente con la admisión de la separación y del divor-
cio extrajudicial. Dice, así: “La pensión y las bases de actualización fijadas en
el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán
60
V. en este sentido STS 23 enero 2012 (Tol 2407043).
61
Aunque el art. 97 CC prevé que la pensión compensatoria podrá ser “temporal o por tiempo
indefinido”, nada impide al juez que la otorga establecer en la propia sentencia un plazo, tras-
currido el cual, deba valorarse el esfuerzo del cónyuge que la perciba para superar la inicial
situación de desequilibrio.V. en este sentido STS 15 junio 2011 (Tol 2188737).
62
V. en este sentido STS (Pleno) 19 enero 2010 (Tol 1790759), la cual atribuye a las circunstan-
cias enumeradas en el art. 97.2 CC (en particular, la contemplada en el número 3, es decir “La
cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo”) una doble función, esto
es, por un lado, valorar la procedencia de la pensión; y, por otro, determinar (además de su
cuantía) el carácter temporal o vitalicio de la misma.
63
Hay que tener en cuenta que es posible una modificación del carácter vitalicio de la pensión,
si sobrevienen circunstancias que aconsejan convertirla en temporal. V. en este sentido STS 20
diciembre 2012 (Tol 2722893), que, no obstante, el caso concreto, rechazó la pretensión de
conversión del acreedor de la pensión.
modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en

este Código”.
“El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por
contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra perso-
na” (art. 101.I CC)64.
Desaparece “la causa que lo motivó”, esto es, la situación de desequilibrio,
cuando el perceptor hubiera mejorado sustancialmente su situación económica,
como consecuencia, p. ej., de haber adquirido una herencia o de haber incremen-
tado sus ingresos por el desempeño de su trabajo o profesión65.
Ahora bien, dado que, como se ha dicho, la regulación de la materia tiene carácter
eminentemente dispositivo, la STS 20 abril 2012 (Tol 2532595) admite la validez de un
pacto, contenido en un convenio regulador, por el cual se acuerda que el marido satisfa
ga una pensión compensatoria a la mujer, aunque ésta acceda a un puesto de trabajo y,
por lo tanto, no la necesite para subsistir.
Por cuanto concierne a la extinción por convivencia marital, la jurisprudencia ac
tual entiende que basta que se logre demostrar la existencia de un proyecto de vida
común, socialmente reconocible, con una cierta vocación de continuidad, aunque que
el perceptor de la pensión mantenga un domicilio diferente del de su nuevo compañero
sentimental.
La STS 9 febrero 2012 (Tol 2540794) consideró procedente la extinción de la pen
sión compensatoria, porque aunque la exmujer no vivía de manera continuada con su
compañero, resultó probada la existencia de “una relación sentimental de un año y
medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares,
siendo pública en actos sociales”. Valoró que las relaciones habían sido “exclusivas” y
que se había dado a entender “en el entorno social de los convivientes que se trataba de
relaciones sentimentales con una cierta estabilidad”. Concretamente, se habían produ
cido continuas visitas y pernoctaciones de cada uno de los convivientes en el domicilio
del otro, así como en diversos establecimientos hoteleros. La STS 28 marzo 2012 (Tol
2513991) se pronunció en el mismo sentido, por considerar probada la existencia de una
convivencia de 2 años de la mujer con otro hombre, porque aunque “no se produjo una
convivencia continuada bajo el mismo techo”, éste “había acudido habitualmente a la
vivienda” de aquélla, “no sólo para visitarla, sino que también había residido allí muchos
fines de semana”; y “el entorno” de la exmujer conocía esas relaciones.
En particular, la pensión concedida temporalmente cesa cuando se cumple el

plazo por el cual se asignó.
64
“El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante,
los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal
hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la
legítima” (art. 101. II CC).
65
La STS 27 junio 2011 (Tol 2191098) precisa que “el criterio seguido por esta Sala es contrario
a la posibilidad de poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su
percepción, o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la
liquidación del régimen económico matrimonial”.
VI. CUESTIONARIO
1.º Precise las diferencias conceptuales existentes entre la nulidad, la separación y el divorcio.
2.º ¿En qué se diferencia el divorcio contencioso del de mutuo acuerdo?
3.º ¿Qué efectos automáticos provoca la presentación de una demanda de nulidad, separación o divorcio?
4.º ¿En qué casos se admite la custodia compartida en el CC?
5.º Según la jurisprudencia más reciente, ¿qué efectos tiene el nacimiento de nuevos hijos sobre las
pensiones de alimentos previamente fijadas en favor de hijos anteriores?
6.º Según la jurisprudencia más reciente, ¿es posible limitar temporalmente la asignación del uso de la
vivienda familiar a los hijos menores de edad?
7.º Según la jurisprudencia más reciente, ¿qué tipo de desequilibrio trata de compensar la pensión pre-
vista en el art. 97 CC?
8.º Según la jurisprudencia más reciente, ¿qué efectos produce sobre el derecho de uso de la vivienda
familiar el hecho de que el progenitor usuario herede otra casa?

El marido presentó una demanda de divorcio contra su mujer, con la cual había estado casado durante
30 años. La demandada, con 22 años de edad, había abandonado su trabajo para casarse, habiéndose
dedicado, de manera exclusiva, a las tareas domésticas y a la atención de los dos hijos comunes. El marido
reconoció el derecho de la mujer a percibir una pensión compensatoria, pero solicitó que la misma se le
concediera temporalmente, por un período de cinco años.
Cuestiones
1. Dadas las circunstancias del caso, ¿concurren los requisitos necesarios para que proceda la fijación
de una pensión con carácter temporal?

La sentencia de divorcio atribuyó a la madre la guardia y custodia de los hijos menores, así como el dere-
cho de uso de la vivienda familiar, la cual tenía carácter ganancial; y ello, en contra del criterio del marido,
quien argumentaba que su mujer tenía a su disposición otras viviendas de carácter privativo, situadas en
la misma ciudad en la que residían, de características semejantes o, incluso superiores, a la que había
constituido el domicilio conyugal.
Cuestiones
1. ¿Estaba legalmente justificada la posición del marido?

Disuelto el matrimonio por muerte del marido, los padres de éste solicitaron judicialmente que se hiciera
efectivo su derecho a relacionarse personalmente con su nieto. La madre del menor se opuso, argumen-
tando que dicha relación no era conveniente, al mantener ella una pésima relación con sus suegros, de
modo que existía un riesgo de que predispusieran al menor contra ella. Argumentaba, además, que, tras los
encuentros del menor con sus abuelos, ella misma, experimentaba síntomas de ansiedad y de depresión.
Cuestiones
1. ¿Podrá prosperar la pretensión de los abuelos?

AA.VV.: Atlas de la regulación jurídica de la vivienda familiar en el Derecho Latinoamericano (coord.
G. CARAPEZZA FIGLIA, J.R. DE VERDA Y BEAMONTE, G. FREZZA y P. VIRDAGAMO), Ac-
tualidad Jurídica Iberoamericana, núm. extraordianrio 3 bis, noviembre de 2015; ALGARRA PRATS,
E.: “Reflexiones sobre la protección de la vivienda familiar frente a terceros (Comentarios al hilo de la
sentencia del Tribunal Constitucional 106/2002, de 6 de mayo)”, en “Derecho Privado y Constitución”,
2002, pp. 7 y ss.; BARCELÓ DOMÉNECH, J.: La extinción de la pensión de separación o divorcio
por convivencia marital, Valencia, 2006; BLANDINO GARRIDO, Mª A.: “La reconciliación conyugal:
reflexiones tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria”,
Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. ter, diciembre de 2015, pp. 32 y ss.; BERROCAL LANZA-
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Y BEAMONTE), Cizur Menor, 2006; CARRIÓN VIDAL, A.: “Divorcio y separación en el Código
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ca Iberoamericana, núm. 3, agosto 2015, pp. 395 y ss.; CERVILLA GARZÓN, Mª D.: Los acuerdos
prematrimoniales en caso de ruptura. Un estudio de Derecho Comparado, Valencia, 2013; CRUZ GA-
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J.R. DE VERDA Y BEAMONTE), Cizur Menor, 2012; DE VERDA BEAMONTE, J.R, y CARAPEZ-
ZA FIGLIA, G.: “El derecho de uso de la vivienda familiar en las crisis familiares: comparación entre las
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45 y ss.; GIL MEMBRADO, Cristina: La vivienda familiar, Madrid, 2013; LÁZARO PALAU, C.Mª:
La pensión alimenticia de los hijos, Cizur Menor, 2008; LUQUE JIMÉNEZ, Mª C.: La atribución del
uso de la vivienda familiar en situaciones de crisis familiar, Madrid, 2012; Cizur Menor; MARÍN GAR-
CÍA DE LEONARDO, Mª T.: “Consecuencias negativas de la relación pensión compensatoria-pensión
de viudedad de separados y divorciados”; RDF, núm. 56/2012, pp. 25 y ss.; MARTÍNEZ ESCRIBA-
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Barcelona, 2009; PINTO ANDRADE, C.: El convenio regulador. La regulación convencional de los
efectos de la ruptura matrimonial, Barcelona, 2012; RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, Mª E.: Obligaciones
de los cónyuges tras el divorcio o la separación. Hipoteca sobre la vivienda familiar, pensión alimenticia
y pensión compensatoria, Cizur Menor, 2012; TENA PIAZUELO, I.: La prestación de alimentos a los
hijos tras la ruptura de pareja. Pensiones, gastos, vivienda, Cizur Menor, 2015; SAURA ALBERDI, B.:
La pensión compensatoria, criterios delimitadores de su importe y extensión, Valencia, 2004; UREÑA
MARTÍNEZ, M.: Crisis matrimoniales y pensión de viudedad (especial consideración al presupuesto
de la pensión compensatoria), Cizur Menor, 2011.
Lección 6
Las crisis familiares en la legislación valenciana
Sumario: I. LA LEY 5/2011, DE 1 DE ABRIL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, DE RELACIO

NES FAMILIARES DE LOS HIJOS CUYOS PROGENITORES NO CONVIVEN. II. LOS GASTOS
DE ATENCIÓN A LOS HIJOS. 1. Gastos ordinarios. 2. Gastos extraordinarios. III. EL RÉGIMEN
DE CONVIVENCIA DE LOS MENORES DE EDAD CON LOS PROGENITORES. 1. El régimen
de convivencia compartida como regla general. 2. El régimen de convivencia en favor de solo
uno de los progenitores como excepción. IV. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA
FAMILIAR, CONCURRIENDO HIJOS MENORES DE EDAD. 1. La regla general de atribución. 2.
La temporalidad de la atribución. 3. La posibilidad de ocupar otra vivienda como residencia fa
miliar. 4. La compensación por la pérdida del uso de la vivienda. 5. El destino del ajuar familiar.
V. CUESTIONARIO. VI. CASO PRÁCTICO. VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. LA LEY 5/2011, DE 1 DE ABRIL DE LA GENERALIDAD

VALENCIANA, DE RELACIONES FAMILIARES DE LOS HIJOS CUYOS
PROGENITORES NO CONVIVEN
En la Comunidad Valenciana existe una normativa propia, que incide sobre
varios de los aspectos a los que nos hemos referido en el tema precedente, en
particular, sobre las relaciones paterno-filiales. Se trata de la Ley 5/2011, de 1 de
abril, de la Generalidad, de relaciones familiares de los hijos cuyos progenitores
no conviven, la cual se aplica respecto de hijos menores sujetos a la patria potes-
tad de padres que tengan la vecindad civil valenciana (art. 2).
La Ley 5/2011, de 1 de abril, que está pendiente de un recurso de inconstitucionali
dad1, entró en vigor el 5 de mayo de 2011. Sin embargo su aplicación fue suspendida por
Providencia del Pleno de TC de 19 de julio de 2011, desde la fecha de interposición del
recurso, esto es, el 4 de julio de 2011. Posteriormente, dicha suspensión fue levantada
por ATC 22 noviembre 2011(Tol 2309509).
Dicha Ley se refiere a cuestiones tales, como alimentos, régimen de custodia y

visitas o atribución del uso de vivienda y ajuar familiar (no trata la pensión com-
pensatoria, para la cual rige íntegramente el CC), estableciendo, como principio
básico el respeto a la autonomía privada de los padres, ya que, al igual que sucede
en el CC, el Juez decidirá, siempre “A falta de pacto entre los progenitores” (art.
5.1).
1
Por invasión, por parte de la Generalidad, de las competencias estatales en materia de Derecho
civil, que según el art. 149.1, regla 8ª CE, corresponden de manera exclusiva al Estado, salvo
la posibilidad de modificar o desarrollar la legislación civil foral allí donde existiera.
Por ello, el art. 4.1 de la Ley 5/2011 prevé que los progenitores puedan otorgar
un pacto de convivencia familiar (esto es, una especie de convenio regulador),
en el que acuerden “los términos de su relación” con sus hijos, el cual producirá
efectos, una vez que sea aprobado judicialmente, previa audiencia del Ministerio
Fiscal; y parece que el Juez deberá aprobar las estipulaciones contenidas en dicho
pacto, salvo si fueran dañosas para los hijos o gravemente perjudiciales para uno
de los padres2.
“El pacto de convivencia familiar deberá establecer, al menos, los siguientes extre
mos: 1. El régimen de convivencia y/o de relaciones con los hijos e hijas menores para
garantizar su contacto con ambos progenitores. 2. El régimen mínimo de relación de
los hijos e hijas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, y otros parientes y
personas allegadas, sin perjuicio del derecho de éstos a ejercer tal relación. 3. El destino
de la vivienda y el ajuar familiar, en su caso, así como de otras viviendas familiares que,
perteneciendo a uno u otro progenitor, hayan sido utilizadas en el ámbito familiar. 4. La
cuantía y el modo de satisfacer los gastos de los hijos e hijas” (art. 4.2)3.
Me referiré, a continuación a los aspectos básicos contemplados en la Ley

5/2011, comparándolos con lo que resulta del CC.
Hay que llamar la atención sobre los problemas interpretativos suscitados por la
Disposición Transitoria 2ª de la Ley 5/2011, según la cual “Esta Ley será aplicable a los
procedimientos judiciales en materia de nulidad, separación, divorcio y medidas paterno
o materno-filiales que estén pendientes de sentencia en el momento de su entrada en
vigor”. Es doctrina jurisprudencial consolidada que la Disposición se refiere, exclusiva
mente, a los procedimientos que estuvieren pendientes de sentencia en primera instan
cia, pero no, en apelación4
II. LOS GASTOS DE ATENCIÓN A LOS HIJOS

El legislador valenciano distingue en la contribución de los progenitores a los
gastos de atención a los hijos, según que los mismos sean ordinarios o extraordi-
narios, distinción ésta, que no está contenida en el CC (el cual habla genéricamen-
te de “alimentos”) y que, en la práctica, da lugar a numerosos litigios.
2
Es la solución prevista en el art. 90.II CC.
3
Según el art. 4.3 de la Ley, “El pacto de convivencia familiar podrá modificarse o extinguirse:
1. Por las causas especificadas en el propio pacto. 2. Por mutuo acuerdo. 3. A petición de uno
de los progenitores, cuando hubieran sobrevenido circunstancias relevantes. Por iniciativa del
Ministerio Fiscal en su función de protección de los menores e incapacitados. 4. Por privación,
suspensión o extinción de la patria potestad a uno de los progenitores, sobrevenida al pacto. 5.
Por incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones establecidas en el pacto”.
4
V. en este sentido, STSJ Comunidad Valenciana 24 enero 2102 (Tol 2566771) y AATSJ Comu-
nidad Valenciana 12 marzo 2012 (Tol 3039551) y 17 abril 2012 (Tol 2669669).
La importancia de calificar como “ordinario” o “extraordinario” un gasto deriva del

hecho de que es usual que en los convenios reguladores se pacte que, mientras el proge
nitor que no convive con los hijos contribuya a los gastos ordinarios mediante el pago de
una pensión de alimentos, los extraordinarios sean satisfechos por los dos progenitores
por mitad y previo acuerdo de ambos. De ahí que, salvo que en el convenio se haga una
especificación muy detallada del carácter que tiene cada gasto, suela discutirse su carác
ter ordinario o extraordinario (en particular, si existen malas relaciones entre los padres).
1. Gastos ordinarios
El art. 3.e) de la Ley 5/2011 define como “gastos ordinarios” aquellos que los
“menores precisen de forma habitual a lo largo de una anualidad y cuyo devengo
sea previsible en dicho período”.
Por lo tanto, se trata de gastos habituales y previsibles anualmente.
El precepto, en su segundo inciso, precisa que “Se entenderán siempre inclui-
dos los relativos a alimentación, vestido, educación”5.
Esta precisión es un tanto equívoca, ya que el uso de la expresión “siempre”, no es
muy afortunado, porque pudiera dar lugar a pensar que este tipo de gastos son siempre
ordinarios, lo que no es así, sino que deben ser habituales y previsibles en el marco de
una anualidad. Así, en una familia de economía media, no serían gastos ordinarios los
originados por la compra de ropas de unas marcas exclusivas de precios desorbitados,
porque no son “habituales”; y, en particular, respecto de los de educación, tampoco los
generados por la matrícula en un grado universitario, que son siempre extraordinarios,
por lo que deben ser satisfechos por ambos padres, conforme a lo acordado por ellos en
el pacto de convivencia familiar, y, en su defecto, en la forma que decida el Juez, según
prevé el art. 7.3 de la Ley 5/2011.
El art. 7.1 de la Ley 5/2011 dispone que “En defecto de pacto de convivencia
familiar, la autoridad judicial determinará, en función de los recursos económicos
de que dispongan ambos progenitores, la cantidad que éstos deberán satisfacer en
concepto de gastos ordinarios de atención a los hijos e hijas menores”.
Del precepto se extraen dos reglas.
a) En primer lugar, habrá que estar a lo acordado por los progenitores, siendo
habitual que, cuando no hay custodia compartida, se pacte que la contribución
del no custodio a los gastos ordinarios se subsuma en el pago de una pensión de
alimentos.
b) En defecto de acuerdo, el Juez será quien determine en qué medida debe
contribuir cada uno de los padres, en atención a sus propios recursos y a las ne-
5
Así como “cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales o que estén consolidados
antes del cese de su convivencia”.
cesidades” de los hijos, como también el régimen de convivencia establecido (art.

7.2 y 4 de la Ley 5/2011).
Por lo tanto, si no hay custodia compartida, el Juez puede determinar que el
progenitor con quien convivan los hijos contribuya a los gastos ordinarios, ex-
clusivamente, a través de la atención cotidiana que les presta y el otro progenitor
mediante el pago de una pensión alimenticia6.
Si, por el contrario, hay custodia compartida, lo lógico es que ambos padres
contribuyan al pago de los gastos ordinarios, en la cuantía que resulta proporcio-
nada a los propios recursos, pero también en atención a la concreta dedicación
que cada uno de ellos preste a los hijos, la cual puede ser diversa a pesar de la
existencia de dicho régimen.
En la práctica, en los casos de custodia compartida suele ser habitual que el Juez
determine que cada uno de los progenitores satisfaga los gastos ordinarios generados
durante el tiempo en que los hijos convivan con cada uno de ellos7.
2. Gastos extraordinarios
El art. 3.f) de la Ley 5/2001 define los gastos extraordinarios como aquéllos
que puedan surgir “de forma excepcional”, esto es, que no sea habituales y previ-
sibles anualmente.
El art. 7.3 de la Ley 5/2011 establece dos reglas:
a) La primera de ellas (al igual que sucedía respecto de los gastos ordinarios) es
la de la primacía de la autonomía de los progenitores para determinar la cuantía
de la contribución de cada uno de ellos a este tipo de gastos. El precepto dice,
así, que “Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores
de conformidad con lo acordado entre ellos”. Por lo tanto, pueden acordar que
los gastos extraordinarios sean satisfechos sólo por uno de ellos8 o lo que es más
común, por ambos, por partes iguales.
b) La segunda de las reglas, de carácter subsidiario, es que “A falta de pacto,
la autoridad judicial decidirá el modo en que deberán ser sufragados, con inde-
pendencia de quien los satisfizo y de si el régimen de convivencia es compartido
o no”.
6
V. en este sentido SAP Valencia 25 julio 2012 (Tol 2676734).
7
V. en este sentido SAP Alicante 16 enero 2012 (Tol 2569000) y 5 diciembre 2012 (Tol 3415514).
8
Esta fórmula puede ser muy útil para evitar litigios entre los progenitores acerca de la califica-
ción de un determinado gasto como “ordinario” o “extraordinario”, si uno de los progenitores
se obliga a pagar una pensión alimenticia lo suficientemente alta para garantizar la adecuada
atención del menor.
La precisión de que el juez decidirá sobre la contribución de los padres a las gastos
extraordinarios, “con independencia de quien los satisfizo”, se explica, porque, en la
práctica no suele ser infrecuente que dichos gastos sean satisfechos por uno de los pro
genitores, normalmente el que convive con ellos, que luego tiene que poder reclamar al
otro la parte que le corresponde.
“En todo caso —añade el precepto, los gastos necesarios de educación y for-
mación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Se-
guridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar
afiliados los hijos e hijas menores, tendrán que ser sufragados obligatoriamente
por ambos progenitores en la proporción que establezca la autoridad judicial”.
Normalmente, los Tribunales suelen determinar que los gastos extraordinarios, en
general, sean satisfechos por ambos progenitores por partes iguales9.
III. EL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA DE LOS MENORES DE EDAD

CON LOS PROGENITORES
El art. 4.1 y 2 de la Ley 5/2011 establece que, en defecto de acuerdo de los cón-
yuges, el Juez establecerá, como regla general, el régimen de “convivencia compar-
tida”. Por lo tanto, en Valencia, al igual que sucede en otras regiones que, como
Aragón o Navarra, se apartan de la solución prevista en el art. 94 CC, la custodia
compartida tiene carácter general, y no, excepcional.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que, conforme al art. 5.3 de la Ley
5/2011, el Juez, antes de fijar el régimen de convivencia, “a la vista de la propuesta
de pacto de convivencia familiar” que cada uno de los progenitores deberá presentar,
“tendrá en cuenta los siguientes factores: 1. La edad de los hijos e hijas. En los casos de
menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor
extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresi
vamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores. 2. La opinión de los
hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando
hayan cumplido 12 años. 3. La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la
crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor. 4.
Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. 5. Los supuestos de
especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores. 6. Las posibilida
des de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. 7. La disponibilidad
de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.
8. Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos”.
9
V. en este sentido SSAP Alicante 16 enero 2012 (Tol 2569000), 25 julio 2012 (Tol 2676734) y
5 diciembre 2012 (Tol 3415514).
1. El régimen de convivencia compartida como regla general

La regla general es, pues, que, conforme al art. 5.2 de la Ley 5/2011, salvo
que otra cosa haya acordado por los progenitores, el Juez atribuirá a ambos, “de
manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de
edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las
malas relaciones entre ellos”10, extremo, este último, importante, porque la razón
más habitual para denegar la custodia compartida (antes de la entrada en vigor
de la Ley) era, precisamente, la existencia de malas relaciones entre los padres,
considerándose que dicha situación dificultaba extraordinariamente un régimen
de este tipo11.
La SAP Alicante 14 febrero 2012 (Tol 2527186) ha considerado que el régimen de
convivencia compartida puede acordarse, incluso en ausencia de un informe psicológi
co que lo aconseje, por no haberlo pedido ninguna de las partes, ni haberse acordado de
oficio, interpretando que el art. 5.3.d de la Ley 5/2011 no lo exige necesariamente, sino
sólo “cuando proceda”, porque “la presunción ha de ser la de que cualquier progenitor
es capaz de asumir la paternidad”. En el caso por ella decidido, confirmando la sentencia
apelada, atribuyó el régimen de convivencia compartida contra la oposición de la madre
que alegaba la falta de conocimiento e interés del padre en las necesidades de la hija.
Replica la Audiencia que “Su ignorancia de cuestiones meramente puntuales respecto de
la menor, parece consiguiente a quien no ha convivido con ella”.
Respecto de la concreta manera de hacer efectivo ese régimen de custodia o

convivencia compartida caben varias posibilidades: que los hijos menores queden
en el domicilio familiar, alternándose los padres en el uso del mismo (solución
muy costosa económicamente, porque obligaría a la familia a tener tres viviendas)
o que sean los propios menores los que periódicamente (p. ej., cada semana12,
cada quince días o cada mes13) se trasladen a los domicilios de sus progenitores.
2. El régimen de convivencia en favor de solo uno de los progenitores como

excepción
Se establecen dos excepciones al régimen de convivencia compartida:
10
Ni tampoco, con mayor razón, la ausencia de relación entre ellos. V. en este sentido SAP Ali-
cante 14 febrero 2012 (Tol 2527186).
11
La SAP Alicante 16 enero 2012 (Tol 2569000), revocando la sentencia apelada, consideró
beneficioso para el menor el establecimiento de un régimen de custodia compartida ante la
ausencia de conflicto alguno entre los progenitores en lo relativo al cuidado del menor, pues
el que los padres como pareja no tengan buena relación no influye en lo relativo a la guarda y
custodia de menor que hasta el momento ha funcionado de modo correcto”.
12
V. en este sentido SAP Alicante 16 enero 2012 (Tol 2569000).
13
V. en este sentido SAP Alicante 5 diciembre 2012 (Tol 3415514).
a) En primer lugar, el Juez “podrá otorgar a uno solo de los progenitores el ré-
gimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario
para garantizar su interés superior” (“a la vista de los informes sociales, médicos,
psicológicos y demás que procedan”), en cuyo caso deberá establecer un régimen
de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garan-
tice el contacto con el otro progenitor (art. 5.4)14.
La SAP Valencia 25 julio 2012 (Tol 2676734) estableció un régimen de convivencia
en favor exclusivo de la madre, apoyándose en el informe psicológico, que afirmaba que
la misma “había sido la principal figura de referencia en el desarrollo evolutivo de los
menores”. Por el contrario, la SAP Alicante 5 diciembre 2012 (Tol 3415514), revocando
la sentencia apelada, atribuyó el régimen de convivencia compartida a los dos proge
nitores, por considerar que ambos eran “perfectamente capaces de asumir el cuidado
y educación del menor”, estando, además, éste “adaptado por igual a ambos padres”,
sin apreciar “razones o factores que aconsejen optar por una solución que la nueva Ley
considera excepcional” (se refiere a la atribución del régimen de convivencia en favor de
uno solo de los progenitores).
b) En segundo lugar, el art. 5.6 de la Ley 5/2011, excepciona el régimen de con-

vivencia, cuando exista una situación de violencia familiar, que pudiera suponer
un riesgo para los hijos o para el otro progenitor.
Dice el precepto que, “Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de
un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un
proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad,
la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los
hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se consta-
ten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de
dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo
objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuan-
do la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las
partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia
doméstica o de género”15.
14
La autoridad judicial, atendidas las circunstancias particulares del caso, podrá establecer un
control periódico de la situación familiar y, a la vista de los informes aludidos en el apartado
anterior, podrá determinar un nuevo régimen de convivencia (art. 5.5).
15
Cuando se dicte resolución judicial que ponga fin al procedimiento, con efectos absolutorios,
en cualquiera de los procedimientos reseñados en el párrafo anterior, se podrá revisar, de oficio
o a instancia de parte, la ordenación de las relaciones familiares.
IV. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR,

CONCURRIENDO HIJOS MENORES DE EDAD
El art. 6 de la Ley 5/2011 regula la atribución del uso de la vivienda familiar
habitual, concurriendo hijos menores, de manera más detallada y ajustada a la
realidad social actual que el art. 96 CC, prestando mayor atención a todos los
intereses en conflicto.
1. La regla general de atribución

El art. 6.1 establece una regla general, que es subsidiaria respecto a los posibles
acuerdos a que hubieren llegado los padres en esta materia.
Dice el precepto que “A falta de pacto entre los progenitores […] la preferencia
en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más con-
veniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello,
al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra
vivienda”16.
Dicha regla se aplica, tanto en los supuestos de régimen de convivencia com-
partida, como en los de convivencia atribuida en favor de uno solo de los pro-
genitores17, caso, éste último, en el que parece que lo más conveniente para los
menores será permanecer en la vivienda familiar con el padre con el que convivan,
a no ser que puedan usar otra vivienda apta para satisfacer sus necesidades.
2. La temporalidad de la atribución
Según el art. 6.3 de la Ley 5/2011 “la atribución de la vivienda tendrá carácter
temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjui-
cio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando
concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el
progenitor titular no adjudicatario”.
A mi parecer, la constitucionalidad de esta norma es dudosa, porque el princi-
pio de protección integral de los menores de edad consagrado en el art. 39.1 CE
exige que los mismos tengan garantizada su necesidad de habitación mientras per-
sista su minoría de edad18. Por ello, el Juez no puede asignarles el uso la vivienda
familiar con un límite temporal, sino que deberán permanecer en ella hasta que
16
V. a este respecto SAP Alicante 5 diciembre 2012 (Tol 3415514).
17
Así se desprende del último inciso del art. 6.1 de la Ley 5/2011.
18
V. a este respecto las consideraciones hechas por SSTS 1 abril 2011 (Tol 2093031), 14 abril
2011 (Tol 2124703) y 21 junio 2011 (Tol 2160051), si bien a propósito del art. 96 CC.
cumplan la mayoría de edad, a no ser que sus progenitores o aquél con el que
convivan dispongan de otra vivienda en la que puedan habitar.
3. La posibilidad de ocupar otra vivienda como residencia familiar

El art. 6.2 de la Ley 5/2011 dispone que, “Salvo acuerdo en contrario entre los
progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la
residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores,
si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el
progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le
faculten para ocuparla como tal residencia familiar”.
Esta norma, que se ajusta a la actual tendencia interpretativa del art. 96 CC, es
completamente razonable: incluso, aun en el caso de que se haya establecido un
régimen de convivencia en favor de uno solo de los progenitores, éste no puede
pretender continuar en el uso de la vivienda familiar que sea común o privativa
del otro, si dispone de otra vivienda que pueda ocupar y que satisface adecuada-
mente la necesidad de habitación de los menores.
Es también lógica la previsión que el mismo precepto realiza en su último
inciso, según el cual, “Si durante la ocupación como vivienda familiar de la perte-
neciente al otro progenitor o a ambos, se incorporasen al patrimonio del cónyuge
adjudicatario tales derechos [los de ocupación de otra casa, que, p. ej., compra
o hereda], éste cesará en el uso de la vivienda familiar que ocupase hasta tal mo-
mento, salvo acuerdo entre los progenitores y previa decisión judicial en su caso”.
4. La compensación por la pérdida del uso de la vivienda

Además, según el art. 6.1 de la Ley 5/2011, “En el caso de atribuirse la vivien-
da familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o
común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición
de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en
cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona
y las demás circunstancias concurrentes en el caso”19.
La SAP Valencia 25 julio 2012 (Tol 2676734) precisa que dicha medida no puede ser
aplicada de oficio, sino sólo a instancia de parte, debiendo probar quien la solicite cuál
es “el precio de los alquileres de una vivienda de similares características”.
19
“Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos
ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judi-
cial”.
5. El destino del ajuar familiar

Al destino del ajuar familiar se refiere el art. 6.5 de la Ley 5/2011, en los si-
guientes términos: “El ajuar familiar permanecerá en la vivienda familiar salvo
que en el pacto de convivencia familiar o por resolución judicial se determine la
retirada de bienes privativos que formen parte de él. En todo caso, el progenitor a
quien no se le atribuya la vivienda tendrá derecho a retirar sus efectos personales
en el plazo que establezca la autoridad judicial”.
“Cuando se haya decidido que ninguno de los progenitores permanezca en la
vivienda familiar, se efectuará el reparto de los bienes que compongan el ajuar
familiar y de los demás, sean comunes de los progenitores o privativos de uno u
otro de ellos, de acuerdo con la legislación que les sea aplicable y previo acuerdo
de aquéllos o resolución judicial en otro caso” (art. 6.6).
V. CUESTIONARIO
1.º ¿Cuál es la diferencia entre los “gastos ordinarios” y los “gastos extraordinarios”?
2.º ¿Cómo deben de satisfacerse los gastos de matrícula de los hijos comunes en grados universitarios?
3.º ¿Cuál es la diferencia fundamental entre la legislación valenciana y el CC en materia de custodia
compartida?
4.º ¿En qué casos cabe establecer un régimen de convivencia en favor de uno solo de los progenitores?
5.º ¿Qué efectos produce sobre el derecho de uso de la vivienda familiar el hecho de que el progenitor
usuario herede otra casa?
VI. CASO PRÁCTICO

Tras unos bellos años de matrimonio, truncado el amor que recíprocamente se profesaban, D. Javier y
Dña. Juana se divorciaron, atribuyéndose a esta última y a los hijos comunes de ambos, el uso de la vivien-
da familiar, propiedad del marido.
Cuestiones
1. ¿Tendrá D. Javier derecho a obtener una compensación económica por la pérdida del uso de la vi-
vienda?
2. En el caso de que Dña. Juana heredara otra vivienda, ¿podría D. Javier pedir la extinción del derecho
de uso de la vivienda familiar atribuido a su mujer en la sentencia firme de divorcio?

BARCELÓ DOMÉNECH, J.: “La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relacio-
nes familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”, en AA.VV.: Estudios de Derecho
civil en homenaje al Profesor Joaquín José Rams Albesa, Madrid, 2012; DE VERDA Y BEAMON-
TE, J.R. y MARTÍNEZ CARLOS, P.J.: La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat de relaciones
familiares de los hijos, cuyos progenitores no conviven: un estudio en clave jurisprudencial, Cua-
dernos Jurídicos del IDIBE, núm. 1 (2), Valencia, 2015; REYES LÓPEZ, Mª J.: “Panorama de las
normas del Derecho de familia en la Comunidad Valenciana”, Revista de Derecho civil valenciano,
2012-2; SORIANO MARTÍNEZ, E.: “La Ley valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas,
cuyos progenitores no conviven, nuevas tendencias en el Derecho de familia”, Revista de Derecho
civil valenciano, 2011-1; TAMAYO CARMONA, J.A.: ¿“Patrimonialización del derecho de uso a la
vivienda familiar?”, Revista de Derecho civil valenciano, 2011-1.
Lección 7
La mediación familiar. la ley 7/2001, de 26 de
noviembre de mediación familiar de la comunidad
valenciana
Sumario: I. MARCO JURÍDICO DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN ESPAÑA. II. CONCEPTO

DE MEDIACIÓN FAMILIAR EN LEY 7/2001 DE MEDIACIÓN FAMILIAR DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA. III. CONFLICTOS OBJETO DE MEDIACIÓN FAMILIAR. IV. PRINCIPIOS DE LA
MEDIACIÓN FAMILIAR. 1. Voluntariedad. 2. Confidencialidad. 3. Neutralidad e imparcialidad.
V. EL PROCESO DE MEDIACIÓN FAMILIAR. 1. Vías de acceso a la mediación familiar. 2. Desa
rrollo del procedimiento de mediación. VI. NATURALEZA, CONTENIDO Y EJECUTIVIDAD DE
LOS ACUERDOS. VII. CUESTIONARIO. VIII. CASO PRÁCTICO. IX. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. MARCO JURÍDICO DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN ESPAÑA

Desde una perspectiva legal, la mediación se ha desarrollado en el ámbito del
Derecho de familia a raíz de la aprobación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por
la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia
de separación y divorcio. Esta Ley en su disposición final 3ª, ordena al Gobierno
remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación “basada en los principios
establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de
voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los
servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas”.
Esta obligación, junto con la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento
jurídico la Directiva 2008/52/CE, sobre la mediación en asuntos civiles y mercan-
tiles, ha obligado al gobierno a legislar sobre esta materia, dando cumplimiento
a dicha obligación mediante la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio de me-
diación en asuntos civiles y mercantiles. Esta norma, ha nacido con vocación de
instaurar un régimen general de aplicación a toda mediación que tenga lugar en
España, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas
en el ejercicio de sus competencias.
La recién estrenada normativa estatal cumple con la finalidad principal im-
puesta por la Directiva de regular la mediación para aspectos transfronterizos
(téngase en cuenta que el art. 27 de la Ley 5/2012, relativo a la ejecución de acuer-
dos de mediación transfronterizos, ha sido modificado por la disposición final
tercera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación judicial internacional en
materia civil), respetando al mismo tiempo la regulación que de la mediación fa-
miliar se ha venido desarrollando a nivel autonómico. Actualmente la Mediación
Sonia Rodríguez de Llamas
es competencia de las diecisiete Comunidades Autónomas, once de ellas han legis-

lado sobre Mediación Familiar, y dos sobre Mediación en el ámbito del derecho
privado, de contenido más amplio.
II. CONCEPTO DE MEDIACIÓN FAMILIAR EN LEY 7/2001 DE

MEDIACIÓN FAMILIAR DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
La Ley valenciana de Mediación Familiar, en su artículo uno dispone el si-
guiente concepto de mediación familiar:
“La mediación familiar es un procedimiento voluntario que persigue la so-
lución extrajudicial de los conflictos surgidos en su seno, en el cual uno o más
profesionales cualificados imparciales y sin capacidad para tomar decisiones por
las partes asiste a los miembros de una familia en conflicto con la finalidad de
posibilitar vías de diálogo y la búsqueda en común del acuerdo”.
Se concibe la institución de la mediación familiar como un proceso, en la me-
dida en que se da en el tiempo, y especialmente en un periodo acotado de tiempo.
También define la función del mediador familiar adecuadamente, en la medida
en que “asiste” a las partes, para que sean ellas quienes tomen las decisiones, sin
proponer, orientar ni aconsejar. La función del mediador es posibilitar no ya la
obtención de un acuerdo, sino la búsqueda del mismo, estableciendo para ello
nuevas vías de diálogo.
III. CONFLICTOS OBJETO DE MEDIACIÓN FAMILIAR

El art. 3 se dedica a delimitar el ámbito objetivo de los conflictos susceptibles
de ser sometidos a mediación familiar entre los que destacan1:
1
En estas situaciones, la mediación familiar se iniciará a solicitud de una o ambas partes en
conflicto, pudiendo solicitar la mediación que regula esta ley:

a) Personas unidas con vínculo conyugal, o familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad
o afinidad.

a.1 En las crisis surgidas en la convivencia entre personas unidas mediante vínculo matrimo-
nial.

a.2 En el establecimiento de las medidas y efectos de las sentencias de nulidad del matrimonio.

a.3 En la elaboración de los acuerdos necesarios que pudieran reflejarse en el convenio regula-
dor de la separación o divorcio.

a.4 En el cumplimiento y ejecución de las sentencias recaídas en los procedimientos de separa-
ción, divorcio o nulidad de matrimonio.
La mediación familiar. La Ley 7/2001, de 26 de noviembre de mediación…
a) Los conflictos que surjan entre personas unidas por matrimonio o vínculo
familiar, hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.
b) Solicitud de información, siempre que el ordenamiento jurídico lo permi-
ta, referente a la filiación e identificación de la familia biológica y de los hijos
adoptados mayores de edad, para posibilitar su encuentro, protegiendo siempre
la confidencialidad de los datos identificativos de ambos.
c) Situaciones en las que, como consecuencia del ejercicio de la patria potestad,
el interés superior de los menores y personas con discapacidad pueda verse me-
noscabado y por ello sea conveniente facilitar un acuerdo.
IV. PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

1. Voluntariedad
Uno de los grandes beneficios de la mediación familiar es que por su carácter
voluntario, los acuerdos a que llegan las partes, en la medida en que son tomados
por ellos mismos y no son impuestos por un tercero, tienen muchas más posi-
bilidades de cumplirse, llegándose en muchos sectores a la convicción de que la
mediación familiar únicamente será eficaz si los que participan en ella lo hacen de
forma voluntaria.
En la ley valenciana la voluntariedad es un principio que está presente a lo
largo de varios artículos y por lo tanto también en diversos momentos del proceso
de mediación.
El principio de voluntariedad tiene aplicación tanto respecto de las partes co-
mo respecto del mediador. Además de la manifestación del principio de volunta-
riedad respecto de las partes en la posibilidad de acceder o no, y desistir en cual-
quier momento del proceso de mediación, se hace constar de forma explícita una
manifestación más de este principio, y es la libertad de las partes de alcanzar los
acuerdos que estimen oportunos, siempre que los mismos sean acordes a derecho.

a.5 En la modificación de las medidas establecidas por resolución judicial firme en separación,
divorcio o nulidad, por razón del cambio de circunstancias, o decisión voluntaria de los intere-
sados.

a.6 En los conflictos surgidos en el seno de la empresa familiar.

a.7 En cualquier otro conflicto surgido en la familia.

b) Las personas adoptadas y su familia biológica cuando quieran ponerse en relación entre
ellas, una vez aceptada la invitación de encuentro por las partes.
2. Confidencialidad
Ley valenciana no regula la confidencialidad como un principio que informe
esta institución, sino que se regula como uno de los deberes de la persona media-
dora.
De la regulación se desprende que la confidencialidad afecta a la persona me-
diadora en el ejercicio de sus funciones, si bien no se dice nada respecto del deber
de confidencialidad respecto de las partes, aspecto éste que puede obstaculizar el
desarrollo del proceso de mediación, en la medida en que genere reticencias entre
las partes por la posibilidad que tienen de abocar al procedimiento la información
obtenida en el proceso de mediación.
Posteriormente, el art. 19, que regula el acta final de la mediación vuelve a refe-
rirse al principio de confidencialidad cuando establece que de la sesión final de la
mediación se levantará un acta que tendrá, como todo el resto de la información,
carácter confidencial. En el acta se harán constar los acuerdos totales o parciales a
los que se llegue, o bien la imposibilidad de llegar a un acuerdo global sobre todo
el objeto de la mediación sin que se haga constar la causa. La persona mediadora
comunicará al Centro de Mediación Familiar de la Comunidad Valenciana, direc-
tamente o a través de su colegio profesional, los datos de cada mediación a efectos
estadísticos, respetando la confidencialidad y el anonimato de las partes.
3. Neutralidad e imparcialidad
La neutralidad hace referencia a la postura del mediador en el proceso de
mediación y supone la no injerencia del mediador respecto a los acuerdos de las
partes, dado que la mediación debe ser fruto de su trabajo y colaboración. Por ello
se requiere que la persona mediadora no oriente y menos les imponga su propia
escala axiológica frente a la propia de cada parte, evitando plantear alternativas
que se dirijan a soluciones más afines a los valores de la persona mediadora.
A través de la imparcialidad se pretende asegurar que el mediador no se vea
influido en su actuación por razones de afinidad, amistad o relación personal o
laboral, ni por las razones opuestas como aversión, enemistad o falta de relación
personal o laboral, puesto que esto “desequilibraría” la necesaria igualdad del
proceso a favor de las personas mediadas.
Así, podemos entender que el principio de imparcialidad se refiere a la relación
del mediador con las partes2.
2
La referencia a estos principios en la legislación valenciana la encontramos en la regulación de
las obligaciones del mediador, entre las que se encuentran el mantener la imparcialidad en su
actuación (art. 9.f)
V. EL PROCESO DE MEDIACIÓN FAMILIAR

1. Vías de acceso a la mediación familiar
La solicitud de la mediación familiar puede provenir de cualquiera de las par-
tes en conflicto, y también el juez, dentro de las atribuciones que la legislación
estatal procesal establezca, puede remitir a mediación familiar a las partes en
conflicto (art. 13).
El art. 14 regula la propuesta y designación de la persona mediadora. Según
este artículo, la persona mediadora se designará del siguiente modo:
a) A instancia de una de las partes.
b) Por la entidad mediadora a la que se solicita la mediación.
c) A propuesta de la Consellería competente o del colegio profesional, cuando
exista solicitud del juez o de las partes. La designación se realizará de entre las
personas mediadoras inscritas en el registro creado a tal efecto y no supondrá que
la entidad pública o el colegio profesional tengan que hacerse cargo de los costes
generados por la aceptación del mismo.
Como novedad, en la Ley valenciana se prevé que la mediación se lleve a cabo
no sólo a través de personas mediadoras, sino que también es posible que dicho
servicio se preste a través de entidades de mediación familiar (art. 2.b)3.
2. Desarrollo del procedimiento de mediación

La Ley 7/2001 de mediación familiar regula un procedimiento sencillo y flexi-
ble en contraposición a la rigidez del proceso judicial.
El art. 16 establece una reunión inicial también llamada sesión informativa.
Esta sesión informativa previa tiene como finalidad dar a conocer y difundir la
mediación a la ciudadanía y ofrecer a las partes la oportunidad de utilizar la me-
diación como herramienta de resolución de conflictos de forma complementaria
y alternativa al proceso judicial. En esta fase los usuarios son informados del
proceso y de cómo, asistidos por una persona mediadora, podrán establecer un
diálogo que les permitirá consensuar acuerdos y/o contribuir a la pacificación del
conflicto.
3
Las entidades de mediación familiar se regulan en el artículo 6, y son las entidades que prestan
servicios de mediación familiar en el ámbito de los servicios sociales especializados regulados
en los arts. 13 y ss. de la Ley 5/1997, de 25 de junio, que regula el sistema de servicios sociales
en el ámbito de la Comunidad Valenciana
De esta reunión inicial, la persona mediadora levanta un acta donde se identifi-

cará el objeto de la mediación y se hará constar, al menos, la fecha, los componen-
tes que participan, la responsabilidad de cada persona mediadora participante,
que será idéntica, la voluntariedad de la participación de las partes, la aceptación
de las obligaciones de confidencialidad establecidas en esta ley y en la normativa
vigente a este respecto. Del acta inicial, el mediador librará un ejemplar firmado
para cada parte, conservando el original en el archivo del expediente (art. 17).
Una vez acordado el inicio del proceso de mediación, comienza un periodo de
sesiones en las que utilizando distintas metodologías, la persona mediadora inten-
tará que las partes lleguen a los oportunos acuerdos en función del conflicto que
les ha llevado al proceso de mediación.
Las sesiones de mediación no podrán prolongarse durante un periodo dilatado
de tiempo. La duración del procedimiento está directamente relacionada con la
naturaleza y complejidad de los temas sobre los que verse la mediación. En prin-
cipio el artículo 18 establece que la mediación no podrá exceder de tres meses
contados desde la reunión inicial. No obstante, en situaciones en que se aprecie la
posibilidad de llegar a acuerdos y así se solicite por las partes, podrá prorrogarse
la misma por un plazo máximo de dos meses.
El art. 19 prevé que de la sesión final se levante un acta, con carácter igualmente
confidencial. El acta recogerá, o bien los acuerdos totales o parciales alcanzados,
o bien dejará constancia de la imposibilidad del acuerdo, sin que se haga constar
la causa. Este acta podrá ser utilizada como base para que se redacten los docu-
mentos que según el caso corresponda. Una vez redactada el acta, se librará un
ejemplar firmado a cada una de las partes, guardando otro la persona mediadora.
En los supuestos de separación y divorcio, los acuerdos pueden trasladarse por
los abogados de las partes a la propuesta de convenio regulador para que pueda
incorporarse al proceso judicial en curso, o que se vaya a iniciar, al efecto de ser,
ratificado y homologado judicialmente.
VI. NATURALEZA, CONTENIDO Y EJECUTIVIDAD DE LOS

ACUERDOS
Los acuerdos que se tomen tras un procedimiento de mediación familiar, una
vez suscritos, serán válidos y obligatorios para las partes si en ellos concurren los
requisitos necesarios para la validez de los contratos.
En la normativa estatal sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles in-
troduce como novedad la ejecutividad de los acuerdos alcanzados tras un proce-
dimiento de mediación, siempre y cuando dichos acuerdos se eleven a escritura
pública, siguiendo de este modo el régimen previsto en la LEC. En este sentido

dispone el art. 25 del RDL 5/2012, de 5 marzo, en su art. 25:
1. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un
procedimiento de mediación.
El acuerdo de mediación se presentará ante un notario acompañado de copia
de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.
2. Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de media-
ción el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en este real
decreto-ley y que su contenido no es contrario a Derecho.
3. Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además
de la elevación a escritura pública, será necesario el cumplimiento los requisitos
que, en su caso, puedan exigir los Convenios internacionales en que España sea
parte y las normas de la Unión Europea.
4. Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada
después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su
homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VII. CUESTIONARIO
1.º ¿Se encuentra regulada la mediación a nivel estatal?
2.º ¿Es función del mediador proponer un acuerdo concreto a las partes?
3.º Enumere los principios de la mediación familiar.
4.º ¿Puede el juez derivar a las partes a un proceso de mediación familiar?
5.º ¿Pueden las partes elegir al mediador?
6.º ¿Qué son las entidades de mediación familiar?
7.º ¿Cuánto puede durar un proceso de mediación familiar?
8.º ¿Son ejecutivos los acuerdos alcanzados tras un proceso de mediación familiar?
VIII. CASO PRÁCTICO

Cristina, enfermera de un Centro de Salud, de 42 años, demanda el servicio de mediación familiar porque
quiere separarse de su marido (Moisés) de la mejor forma posible. Conoce el Centro de Mediación a través
de una compañera de trabajo que se separó el año pasado, utilizando esta vía, y quedó muy contenta con
los resultados obtenidos. Ella tiene claro que quiere separarse, aunque piensa que él le va a poner muchos
inconvenientes, sobre todo en el aspecto económico.
Moisés, comercial de una empresa, tiene 47 años. No tiene ninguna referencia ni del Centro, ni de lo que
es la mediación familiar.
Cristina piensa que Moisés no quiere separarse. Moisés alberga la esperanza de que si va al Centro de
Mediación, como ella le ha pedido, logrará una reconciliación.
El objetivo inicial con Moisés es conseguir una buena conexión inicial con el Centro, con la finalidad de
poder disminuir su carga emocional, y ofrecerle información sobre el Centro de Mediación y sobre el
proceso.
Si el mediador/a sabe explicar bien el proceso de mediación, es probable que el proceso de medición siga
adelante.
Cuestiones
1. ¿El supuesto planteado es un conflicto susceptible de ser sometido a mediación?
2. ¿Cuál es la finalidad de la sesión informativa?
3. ¿Cómo le explicaría a Moisés el mediador qué es la mediación familiar?
4. En esa primera sesión informativa ¿Le indicaría cuáles son los principios básicos que rigen la media-
ción familiar? En su caso, ¿cuáles?
IX. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

BARONA VILAR, S.: Alternative Dispute Resolution y Derecho Procesal, Valencia, 1999; BLAN-
CO CARRASCO, M.: Mediación y sistemas alternativos de resolución de conflictos: una visión
jurídica, Madrid, 2009; CASTILLO MARTÍNEZ, C.: Estudios sobre la ley valenciana de mediación
familiar, Valencia, 2003; CHAPARRO MATAMOROS, P.: “Una aproximación a la mediación fami-
liar: Etapas del procedimiento y técnicas empleadas por el mediador”, en AA.VV.: Mediación en el
ámbito civil, familiar, penal e hipotecario. Cuestiones de actualidad (coord. A. ORTEGA GIMÉNEZ
y Mª E. COBAS COBIELLA), Madrid, 2013; GARCÍA PRESAS, I.: La mediación familiar: una al-
ternativa en el proceso judicial de separación y divorcio, Madrid, 2009; GARCÍA VILLALUENGA,
L., y LUQUIN BERGARECHE, R.: Teoría y práctica de la mediación familiar intrajudicial y extra-
judicial en España, Cizur Menor, 2007: MARTIN DIZ, F: La Mediación: sistema complementario
de Administración de Justicia, Madrid, 2010; MEJÍAS GÓMEZ, J.F.: La mediación como forma de
tutela judicial efectiva, Madrid, 2009; RODRÍGUEZ LLAMAS, S.: La mediación familiar en Espa-
ña: fundamento, concepto y modelos jurídicos, Valencia, 2010.
Lección 8
La economía del matrimonio
Sumario: I. LAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO. 1. Principio de liber

tad de elección del régimen económico matrimonial. 2. La obligatoriedad de que el matrimonio
se rija por un determinado régimen económico. 3. La mutabilidad del régimen económico
matrimonial. II. EL “RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO”. 1. La sujeción de los bienes de los
cónyuges al levantamiento de las cargas del matrimonio. 2. Las litis expensas. 3. La potestad
doméstica. 4. Los actos de disposición de derechos que recaigan sobre la vivienda habitual y
los muebles de uso ordinario de la familia. 5. La atribución al cónyuge supérstite del ajuar do
méstico de la vivienda habitual en el supuesto de fallecimiento de uno de los cónyuges. 6. Las
consecuencias jurídicas de los actos patrimoniales realizados sin concurrir el consentimiento de
ambos cónyuges en los casos en que sea preciso. 7. Libertad de contratación entre los cónyuges.
8. La confesión de que un determinado bien es de carácter privativo. III. LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES. 1. Forma de las capitulaciones. 2. Límites a la libertad de pacto en capitu
laciones. 3. Capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales. 4. La modificación de las
capitulaciones matrimoniales. 5. La publicidad registral de las capitulaciones matrimoniales. 6.
La ineficacia e invalidez de las capitulaciones matrimoniales. IV. LAS DONACIONES PROPTER
NUPTIAS. 1. Capacidad de los otorgantes. 2. Efectos de la donación propter nuptias. 3. Dona
ciones entre esposos: bienes presentes y futuros. 4. Ineficacia de las donaciones propter nuptias.
5. La revocación de la donación propter nuptias. V. CUESTIONARIO. VI. CASOS PRÁCTICOS.
VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. LAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Con el nombre de “régimen económico matrimonial” se hace referencia a la
ordenación jurídica de la economía del matrimonio.
El CC regula tres regímenes matrimoniales, a saber: a) sociedad de gananciales (arts.
1344 a 1410); b) régimen de participación (arts. 1411 a 1434); y c) régimen de separa
ción de bienes (arts. 1435 a 1444).
1. Principio de libertad de elección del régimen económico matrimonial

Los cónyuges son totalmente libres para elegir el régimen económico matrimo-
nial por el que desean que se rija su matrimonio, de conformidad con el principio
de la autonomía de la voluntad1 (art. 1315 CC). La libertad de estipulación de
los cónyuges es tal, que no se limita a los regímenes económico matrimoniales
que regula el CC, sino que pueden optar por acogerse a otro, ya sea procedente
de otro Derecho, ya sea configurado por ellos mismos. El régimen económico
1
V. a este respecto SSTS 17 julio 1997 (Tol 216511), y 15 junio 2005 (Tol 667498); y RDGRN
15 junio 2007 (RJ 2007, 3241).
Pedro Chaparro Matamoros
matrimonial elegido deberá constar en capitulaciones matrimoniales (art. 1325

CC), pudiendo otorgarse éstas tanto en un momento anterior, como posterior a la
celebración del matrimonio (art. 1326 CC).
Con todo, el propio art. 1315 CC sienta ciertas restricciones a la libertad de elección
de los cónyuges, al matizar que tal libertad no tendrá “otras limitaciones que las estable
cidas en este Código”. Este inciso se refiere, por una parte, al art. 1328 CC, que dispone
que “Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”; por otra parte,
dicho inciso ha de ponerse también en relación con los preceptos que regulan el deno
minado “régimen matrimonial primario” (arts. 1318 a 1324).
2. La obligatoriedad de que el matrimonio se rija por un determinado régi-

men económico
La economía matrimonial debe obedecer a un determinado régimen económi-
co; por ello, si los cónyuges no pactan régimen alguno, entra en juego lo dispuesto
por el art. 1316 CC, que prevé, como régimen legal supletorio de primer grado
(en defecto de capitulaciones matrimoniales, o cuando éstas sean ineficaces), la
sociedad de gananciales2.
Puede ocurrir, por otra parte, que los cónyuges pacten en capitulaciones ma-
trimoniales que no rija entre ellos la sociedad de gananciales, sin determinar las
reglas que regirán la economía del matrimonio; en tal supuesto, habrá que acudir
al régimen supletorio de segundo grado: la separación de bienes (art. 1435.2º y
3º CC).
3. La mutabilidad del régimen económico matrimonial

El art. 1317 CC admite la posibilidad de que, constante matrimonio, los cón-
yuges cambien de régimen, o introduzcan variaciones al que hubiesen elegido.
Dicha modificación o sustitución del régimen económico deberá constar en capi-
tulaciones matrimoniales (art. 1325 CC). No obstante, hay que tener en cuenta
que, como advierte el art. 1317 CC, la modificación realizada “no perjudicará en
ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros”. Esto implica que las nuevas
capitulaciones serán oponibles a terceros, respecto de las relaciones futuras de
éstos con el matrimonio, desde la fecha de inscripción3 (art. 1333 CC); en cam-
2
V. a este respecto SSTS 17 abril 1990 (RJ 1990, 2721); 20 noviembre 1991 (Tol 1728486); y
27 febrero 1997 (Tol 215077).
3
La STS 15 junio 2005 (Tol 667498) afirmó que “El cambio del régimen patrimonial no despla-
za los derechos adquiridos con anterioridad por terceros sobre el patrimonio de los cónyuges,
bio, la modificación efectuada no afectará a los derechos adquiridos por terceros

durante la vigencia del régimen anterior4.
La modificación del régimen económico puede tener lugar también antes del ma
trimonio; sin embargo, a este caso no se aplica el art. 1317 CC, puesto que lo pactado
únicamente producirá efectos cuando se celebre el matrimonio (art. 1334 CC).
II. EL “RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO”

Con tal nombre se conoce el conjunto de disposiciones que se ocupan de las
cuestiones esenciales de la economía matrimonial (arts. 1318 a 1324). Constitu-
yen reglas básicas comunes que se aplican con independencia del régimen econó-
mico matrimonial elegido. Asimismo, estas normas tienen carácter imperativo;
por tanto, no pueden ser modificadas por la voluntad de los cónyuges.
1. La sujeción de los bienes de los cónyuges al levantamiento de las cargas

del matrimonio
El art. 1318.I CC establece que los bienes de los cónyuges “están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio”. Por cargas del matrimonio, aunque
no diga nada el precepto, debe entenderse la totalidad de los gastos que se derivan
de la convivencia familiar, ya sean de carácter general u ordinario (alimentación,
vestido, educación, etc.), o de carácter extraordinario (por ejemplo, actividades
extraescolares de los hijos)5.
Sobre el porcentaje de contribución de cada cónyuge al levantamiento de tales
cargas, nada dice tampoco el precepto, por lo que hay que entender que depende-
rá del régimen económico matrimonial pactado.
Así, en caso de que rija la separación de bienes, dispone el art. 1438 CC que, a falta
de pacto, los cónyuges contribuirán de forma proporcional “a sus respectivos recursos
mientras no se publiquen en los registros correspondientes”. V. en el mismo sentido la STS 26

junio 1992 (Tol 1659895).
4
V. en este sentido SSTS 30 enero 1986 (Tol 1734636); 4 mayo 1987 (Tol 1738704); 21 julio
1987 (RJ 1987, 5806); 10 septiembre 1987 (Tol 1739889); 18 julio 1991 (RJ 1991, 5399); 7
noviembre 1997 (Tol 216578); 1 marzo 2006 (Tol 866058); 4 mayo 2006 (RJ 2006, 9596); y
5 octubre 2007 (Tol 1156467).
5
Sobre la noción de cargas del matrimonio, señala la STS 31 mayo 2006 (Tol 952779) que
“la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia,
debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligacio-
nes y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio
y los contraídos en beneficio de la unidad familiar”.
económicos”. En caso de que sea aplicable la sociedad de gananciales, contribuirán al

levantamiento de las cargas del matrimonio, en primer lugar, los bienes comunes (art.
1362 CC); si no son suficientes, se aplicará la regla del art. 1438 CC.
Por otra parte, pueden generar las cargas matrimoniales tanto los cónyuges
como los hijos, comunes y no comunes, que convivan con ellos en el domicilio fa-
miliar. En cambio, no constituyen carga del matrimonio los gastos generados por
los hijos mayores de edad que no vivan en el domicilio familiar. En cuanto a los
sujetos obligados al levantamiento de tales cargas, lo están no sólo los cónyuges
(según resulte del régimen económico matrimonial aplicable), sino también los
hijos que convivan en el domicilio familiar, en la parte que les corresponda (de
conformidad con los arts. 155.2º y 165.II CC.
Si uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de
las cargas del matrimonio, “el Juez, a instancia del otro, dictará las medidas cau-
telares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos
necesarios o proveer a las necesidades futuras” (art. 1318.II CC). Tales medidas
podrían ser, entre otras: a) retención del sueldo; o b) embargo y/o realización de
bienes.
2. Las litis expensas

El art. 1318.III CC establece el derecho de litis expensas para los cónyuges. Se
trata de un derecho que actúa de forma subsidiaria, pudiendo únicamente con-
cederse cuando el cónyuge que las solicite carezca de bienes propios suficientes
para sufragar los gastos causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge
sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la
familia. En caso de concederse por el juez, los referidos gastos serán de cargo del
caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro
cónyuge, cuando la posición económica de éste impida al primero la obtención
del beneficio de justicia gratuita6 (regulado actualmente en la Ley 1/1996, de 10
de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita).
6
La STS 2 abril 2012 (Tol 2516808) ha matizado que este precepto debe interpretarse conjunta-
mente con el art. 3.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, que afir-
ma que “Los medios económicos podrán, sin embargo, ser valorados individualmente, cuando
el solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que
se solicita la asistencia”. Así pues, de una interpretación conjunta de ambos preceptos resulta
que: 1) los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro
cónyuge, deben ser costeados por el caudal común; 2) a falta de caudal común, el cónyuge que
no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de justicia gratuita, porque sólo hay derecho
a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener
el beneficio y a la vista de lo que dispone el art. 3.3 Ley 1/1996, en este caso la existencia de in-
Ya de antiguo la STS 22 octubre 1951 (RJ 1951, 2605) afirmó que, “si a la mujer, por
la escasez de sus bienes propios correspondiera litigar como pobre y no puede sin em
bargo obtener ese beneficio por ser un obstáculo para ello la estimación de los bienes del
marido, se produciría en ella un estado de indefensión que debe evitarse otorgándole la
litis expensas con cargo a los bienes gananciales y aun a otros que no lo sean, pues con
todos ha de atenderse al levantamiento de las cargas del matrimonio”.
3. La potestad doméstica
El art. 1319.I CC consagra la denominada “potestad doméstica”. Ésta consiste
en la posibilidad que tienen ambos cónyuges de realizar “los actos encaminados
a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma”.
Los cónyuges pueden distribuir entre ellos los actos de potestad doméstica (habla,
así, el art. 1319.I CC, de necesidades ordinarias “encomendadas a su cuidado” [de cada
uno de ellos]); si tal distribución no existe, habrá que estar al uso del lugar y a las cir
cunstancias de la familia.
A su vez, del art. 1319.II CC resulta que, de las deudas contraídas en el ejerci-
cio de la potestad doméstica, responden solidariamente los bienes comunes y los
del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. La
responsabilidad solidaria de los bienes comunes se explica en atención a que se
trata de actos encaminados a atender necesidades ordinarias de la familia, es decir,
actos que redundan en el bienestar familiar. Por su parte, el otro cónyuge, toda
vez que no deudor, responde (si bien subsidiariamente) porque debe contribuir al
levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318.I CC).
Los arts. 1365.1º y 1440 CC se refieren a la responsabilidad de los cónyuges en el
ejercicio de la potestad doméstica en los regímenes de sociedad de gananciales y sepa
ración de bienes, respectivamente.
En fin, el art. 1319.III CC regula la esfera interna de las relaciones económicas

entre los cónyuges. Así, el cónyuge que hubiere aportado caudales propios para
satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia, “tendrá derecho a ser
reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial”. Esto significa que el
reintegro se efectuará atendiendo a la medida en que cada cónyuge debe contri-
tereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del
litigante, por lo que la posición económica del cónyuge “rico” no va a impedir la obtención del
beneficio de justicia gratuita; 3) subsidiariamente, cuando ello no sea posible, deberá aplicarse
la última parte del art. 1318.III CC, de modo que los gastos judiciales se “sufragarán a costa
de los bienes del otro cónyuge”.
buir al levantamiento de las cargas del matrimonio, de acuerdo con el régimen

económico matrimonial aplicable.
4. Los actos de disposición de derechos que recaigan sobre la vivienda ha-

bitual y los muebles de uso ordinario de la familia
Señala el art. 1320.I CC que, para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, “se requerirá el consenti-
miento de ambos o, en su caso, autorización judicial”, y ello, aunque tales de-
rechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges7. La norma trata de lograr que
exista consenso en una decisión tan delicada como es la disposición de la vivienda
habitual, lugar donde se produce la convivencia familiar8.
La vivienda a la que se refiere el precepto es aquella en la que los cónyuges cons
tituyen el núcleo familiar, y que reúne los caracteres de habitabilidad, habitualidad y
carácter familiar. Quedan por tanto excluidos otros locales, bien por faltar en ellos el
requisito de la habitabilidad (por ejemplo, chozas, garajes, almacenes, etc.), bien por
no concurrir el de habitualidad (segundas viviendas, viviendas de temporada, chalets,
locales en los que se desarrolle una actividad exclusivamente profesional, etc.). En fin, se
incluyen dentro del concepto de vivienda habitual aquellas en las que se desarrolle un
pequeño negocio familiar.
El mobiliario afectado por el precepto es aquel que sea de uso ordinario de la familia,
lo que excluye, por tanto, los bienes de uso exclusivamente personal de cada cónyuge.
La norma exige ser interpretada de forma restrictiva, habida cuenta su carác-

ter limitativo. Ello significa que, si el acto de disposición no priva a la familia del
uso de la vivienda familiar (por ejemplo, transmisión de la nuda propiedad con
reserva del usufructo a favor de la familia), no será necesario que concurra la au-
torización o consentimiento del cónyuge no titular.
En caso de que el cónyuge no titular se niegue injustificadamente a prestar su
consentimiento, o no tenga capacidad para consentir, se deberá acudir al juez, so-
licitando la autorización que supla el consentimiento de aquél. El juez concederá,
o no, dicha autorización, en función de lo que mejor convenga al interés familiar.
7
La norma es imperativa, y se aplica sea cual sea el régimen económico matrimonial aplicable.
V. en este sentido STS 31 mayo 1994 (RJ 1994, 10330).
8
Señala la STS 8 octubre 2010 (Tol 1972276), que el consentimiento constituye una medida de
control, que se presenta como declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico
ajeno —es decir, concluido por otro— por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación
a un acto en el que no es parte, siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su
ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.

La STS 26 abril 1995 (Tol 1667422), por su parte, sostiene que la finalidad de la norma es
“atender a las necesidades de alojamiento familiar durante el matrimonio”. En el mismo sen-
tido se pronuncia la STS 22 septiembre 1988 (Tol 1735993).
Nada dice el precepto sobre la sanción que procede en caso de que falte el con-
sentimiento del cónyuge no titular. Hay que entender aplicable, a este supuesto, lo
dispuesto en el art. 1322 CC. Se deben distinguir tres supuestos: a) si la vivienda
es un bien privativo de uno solo de los cónyuges, el acto de disposición (ya sea
a título oneroso o gratuito) en el que no concurra el consentimiento del otro, y
no haya sido expresa o tácitamente confirmado por éste, podrá ser anulado a
instancia de dicho cónyuge no titular (art. 1322.I CC); b) si la vivienda es un
bien común, el acto de disposición a título oneroso en el que falte la autorización
de uno de los cónyuges será anulable a instancia de éste (art. 1322.I CC); c) por
último, si la vivienda es un bien común, y el acto de disposición que se realiza es
a título gratuito, éste será nulo si falta el consentimiento de uno de los cónyuges
(arts. 1322.II y 1378 CC).
En este último supuesto no es necesaria la protección dispensada por el art. 1320
CC, puesto que se aplican directamente las normas propias del régimen de sociedad de
gananciales (arts. 1377 y 1378 CC).
Por último, el art. 1320.II CC contiene una norma destinada a proteger al

adquirente de buena fe, a quien no afectará la manifestación “errónea o falsa del
disponente sobre el carácter de la vivienda”9. Aunque no lo diga el precepto, el
adquirente protegido por la norma es un adquirente a título oneroso.
5. La atribución al cónyuge supérstite del ajuar doméstico de la vivienda

habitual en el supuesto de fallecimiento de uno de los cónyuges
El art. 1321.I CC establece que, fallecido uno de los cónyuges, “las ropas, el
mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los
esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber”10. Este ha-
ber está integrado tanto por la cuota que le corresponda al cónyuge supérstite en
la liquidación del régimen económico matrimonial aplicable, como por la cuota
que le corresponda en concepto de herencia del cónyuge fallecido.
Los objetos a que se refiere el precepto son aquellos que constituyan el ajuar do
méstico de la vivienda familiar habitual, ya sean de carácter ganancial o privativo del
cónyuge fallecido. Quedan excluidos, con todo, los objetos de uso exclusivamente per
sonal de éste. Por otra parte, la referencia a la “vivienda habitual común” excluye los
objetos que se hallen en viviendas de uso no habitual (segundas residencias, viviendas
de temporada, etc.), y en viviendas cuya titularidad corresponda, de manera exclusiva,
a uno de los cónyuges.
9
V. en este sentido RRDGRN 9 marzo 2000 (Tol 133035), y 6 marzo 2004 (Tol 376696).
10
V. en este sentido STS 19 mayo 2000 (Tol 1570), que califica tal norma de imperativa y, por en-
de, inderogable por la voluntad de los cónyuges manifestada en una disposición testamentaria.
Asimismo, el art. 1321.II CC excluye del ajuar doméstico “las alhajas, objetos
artísticos, históricos y otros de extraordinario valor”.
6. Las consecuencias jurídicas de los actos patrimoniales realizados sin

concurrir el consentimiento de ambos cónyuges en los casos en que sea
preciso
El art. 1322 CC ya ha sido objeto de comentario al analizar la sanción apli-
cable al caso de que falte el consentimiento del cónyuge no titular, cuando se
disponga de derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario
de la familia.
El art. 1322.I CC establece, recordemos, la anulabilidad de los actos de admi-
nistración o disposición11 realizados por uno de los cónyuges sin el consentimien-
to del otro, en aquellos casos en que la Ley lo requiera12.
En virtud del art. 1375 CC, no mediando pacto en las capitulaciones, “la gestión y
disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges”.
Añade el art. 1377.1 CC que “Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre
bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”. Por tanto, de
una lectura conjunta de ambos preceptos se desprende que serán anulables los actos de
administración y los actos de disposición a título oneroso de bienes gananciales realiza
dos por uno solo de los cónyuges13.
También se vio que, en caso de ser la vivienda un bien privativo de uno de los cón
yuges, el acto de disposición (ya sea a título oneroso o gratuito) en el que no concurra el
consentimiento del cónyuge no titular, podrá ser anulado a instancia de éste.
El art. 1322.II CC, por su parte, dispone la nulidad radical de los actos a título
gratuito sobre bienes comunes realizados sin el consentimiento del otro cónyuge.
Tal norma, no obstante, resulta reiterativa a la vista del art. 1378 CC (primer inci-
so), referido a los bienes gananciales, según el cual “Serán nulos los actos a título
gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges”.
La citada prohibición no alcanza, sin embargo, a las liberalidades de uso relativas
a bienes gananciales, que quedan excluidas de la sanción de nulidad (art. 1378 CC,
segundo inciso).
11
Por actos de disposición sobre bienes gananciales ha de entenderse, según la STS 7 marzo 1996
(Tol 1659388), “los que afectan gravemente, con carácter duradero o extraordinario, al apro-
vechamiento de los mismos”.
12
V. a este respecto STS 22 diciembre 1992 (Tol 1662435).
13
V. en este sentido, entre muchas otras, SSTS 15 enero 2008 (Tol 1235318); 23 septiembre 2010
(Tol 1952692); y 16 abril 2012 (Tol 2538945).
7. Libertad de contratación entre los cónyuges

El art. 1323 CC establece el principio de libertad de contratación entre los
cónyuges, al disponer que éstos “podrán transmitirse por cualquier título bienes y
derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”.
La celebración del matrimonio no constriñe, por tanto, la libertad de contra-
tación de los cónyuges, que podrán celebrar entre sí toda clase de contratos, ya
sean relativos a bienes privativos, o a bienes comunes14. La validez de cada con-
trato deberá ser analizada a la luz de las normas generales relativas a cada tipo
de contrato.
8. La confesión de que un determinado bien es de carácter privativo

El art. 1324 CC afirma que “Para probar entre cónyuges que determinados
bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal
confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a
los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”.
La confesión es una declaración de voluntad por la cual uno de los cónyuges
reconoce que un determinado bien es de carácter privativo del otro. Por tanto, la
confesión perjudica al que la realiza. Puede realizarse, bien constante matrimonio,
bien disuelto éste, pero antes de la liquidación de la sociedad conyugal.
Por otro lado, la confesión sobre la titularidad de los bienes constituye prueba
suficiente para destruir la presunción de titularidad de los bienes, cuando se trata
de dilucidar el carácter del bien entre los cónyuges o entre éstos y los herederos
voluntarios15.
Así, la presunción de ganancialidad que deriva del art. 1361 CC, para el régimen de
gananciales16; o la presunción de que los bienes pertenecen por mitad a ambos cónyu
ges, en los regímenes de separación y de participación (art. 1441 CC).
Sin embargo, si las dudas acerca de la naturaleza del bien afectan a los here-
deros forzosos del confesante, o a los acreedores (sean de la sociedad conyugal o
14
La STS 19 diciembre 1997 (Tol 216032) afirma que los cónyuges “podrán transmitirse cual-
quier tipo de bienes, celebrando toda clase de contratos y esta transmisión no sólo operará
sobre bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, sino también podrá referirse a posibles
derechos inherentes en favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial”.
V. en el mismo sentido RRDGRN 10 marzo 1989 (RJ 1989, 2468); y 28 mayo 1996 (RJ 1996,
4012).
15
16
V. en este sentido STS 18 mayo 1992 (Tol 1662544).
de cada uno de los cónyuges), la confesión no desvirtúa, por sí sola, la fuerza de

las presunciones17.
III. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Con la denominación de capitulaciones matrimoniales se alude al negocio jurí-
dico celebrado por los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio
(art. 1326 CC), y accesorio a éste18, por el cual se establece el régimen económico
matrimonial que va a regir las relaciones económicas de la familia.
Las capitulaciones matrimoniales se otorgan, por tanto, para estipular el régimen eco
nómico matrimonial aplicable19. Pero, además, pueden los cónyuges otorgar capitula
ciones matrimoniales para sustituir aquél por otro (ya sea previsto legalmente, o atípico),
o modificarlo (art. 1325 CC). Las normas que estipulen los cónyuges en capitulaciones
matrimoniales dejarán de tener efecto una vez disuelto el matrimonio, o, si se otorgaron
antes de la celebración de éste, en el caso de que no se contrajera en el plazo de un año
(art. 1334 CC).
1. Forma de las capitulaciones

La validez de las capitulaciones matrimoniales se supedita a que consten en es-
critura pública20 (arts. 1280.3º y 1327 CC). En caso contrario, las capitulaciones
matrimoniales serán nulas de raíz.
Puede ocurrir también que las capitulaciones matrimoniales contengan dispo-
siciones que no revistan naturaleza capitular (art. 1325 CC). Éstas, no obstante
lo anterior, serán válidas aun sin concurrir el formalismo previsto en el art. 1327
CC. De la misma forma, la modificación de estas estipulaciones que, contenidas
en las capitulaciones matrimoniales, no revistan carácter capitular, no requerirá
de escritura pública21.
La RDGRN 19 junio 2003 (RJ 2003, 6172) ha precisado que no son inscribibles en el
Registro Civil unas capitulaciones matrimoniales que tienen como contenido exclusivo
17
V. en este sentido SSTS 10 julio 1995 (Tol 1667947); 30 octubre 1996 (Tol 1658841), y 27
mayo 2005 (Tol 725229); y RDGRN 4 octubre 2010 (RJ 2010, 5274).
18
V. en este sentido RRDGRN 8 enero 2004 (RJ 2004, 2371), y 22 noviembre 2005 (Tol 775846).
19
Téngase en cuenta, no obstante, que no son capitulaciones matrimoniales las manifestaciones
vertidas en escritura notarial por los esposos cuya única finalidad es la de confirmar el régimen
económico matrimonial determinado por la Ley (v. en este sentido RRDGRN 22 noviembre
2005 (Tol 775846), y 5 mayo 2011 (JUR 2012, 147877).
20
V. en este sentido SSTS 7 noviembre 1990 (Tol 1729549); 6 junio 1994 (Tol 1664979), y 20
marzo 2000 (Tol 2288987).
21
V. en este sentido STS 4 febrero 1995 (Tol 1666991).
establecer unas estipulaciones para el supuesto de que en un futuro se produjera una

separación judicial y/o un divorcio.
2. Límites a la libertad de pacto en capitulaciones

El art. 1328 CC contiene una serie de limitaciones a la libertad de estipulación
capitular de los cónyuges. Concretamente, será nula “cualquier estipulación con-
traria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos
que corresponda a cada cónyuge”22.
La sanción impuesta por el art. 1328 CC es, como se observa, la nulidad par-
cial de las capitulaciones; éstas subsistirán sin la estipulación que sea considerada
nula, siempre y cuando tal estipulación no hubiera sido determinante a la hora de
celebrar todos o algunos de los pactos restantes.
3. Capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales

En general, pueden otorgar capitulaciones matrimoniales los cónyuges o los
futuros esposos (art. 1326 CC). Sin embargo, los arts. 1329 y 1330 CC establecen
ciertas reglas relativas a la capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales.
El primero de ellos se refiere a la posibilidad de que el menor no emancipado con
capacidad nupcial (mediante dispensa del impedimento de edad), pueda otorgar
capitulaciones, para lo cual necesitará el concurso y consentimiento de sus padres
o tutor, salvo que se pacte el régimen de separación o el de participación (art.
1329 CC). Hay que tener en cuenta, no obstante, que el precepto ha quedado va-
cío de contenido a raíz del apartado dos de la disposición final primera de la Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que da una nueva redacción
al art. 48 CC, suprimiendo la posibilidad de que el juez pueda dispensar del impe-
dimento de edad a los menores de edad que sean mayores de 14 años.
El art. 1330 CC, por su parte, se refiere al incapacitado por sentencia, que
únicamente podrá otorgar capitulaciones con la asistencia de sus padres, tutor o
curador23.
El complemento de capacidad a que se refieren los arts. 1329 y 1330 CC se ha de
interpretar como un mero asentimiento de los representantes legales que completa la
capacidad de quien otorga, habida cuenta que las capitulaciones matrimoniales son un
negocio jurídico personalísimo.
En caso de faltar dicho complemento de capacidad, las capitulaciones matrimoniales
son anulables, y, en consecuencia, susceptibles de confirmación.
22
23
4. La modificación de las capitulaciones matrimoniales

El art. 1325 CC, recordemos, permite la modificación de las capitulaciones
matrimoniales, que deberá constar en escritura pública para ser válida (art. 1327
CC). Asimismo, para la validez de la modificación, ésta “deberá realizarse con la
asistencia y concurso de las personas que en éstas [en las capitulaciones] intervi-
nieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedi-
dos por tales personas” (art. 1331 CC).
Es decir, en el caso de que hubiesen intervenido en las capitulaciones otras
personas distintas a los cónyuges (por ejemplo, haciéndoles donaciones o dispo-
siciones de derechos a su favor), la modificación de aquéllas que afecte a tales
derechos sólo será válida con el concurso de las personas que hubiesen realizado
las liberalidades, cuando estuviesen vivas. Si los donantes no viviesen al tiempo de
la modificación, ésta podrá efectuarse válidamente sin su intervención. Por otra
parte, la modificación efectuada sin respetar la previsión del art. 1331 CC dará
lugar a la nulidad parcial de las nuevas capitulaciones, en todo aquello que afecte
a los derechos concedidos por los terceros.
La modificación de las anteriores capitulaciones se indicará mediante nota en la es
critura que contenga la anterior estipulación, haciéndolo constar el notario en las copias
que expida (art. 1332 CC).
5. La publicidad registral de las capitulaciones matrimoniales

El art. 1333 CC, primer inciso, dispone que en la inscripción del matrimonio
en el Registro Civil “se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimo-
niales que se hubieran otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales
y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio”. Se trata
de una previsión destinada a que los terceros que se relacionan con los cónyuges
conozcan el régimen económico matrimonial por el que se rige el matrimonio, así
como la capacidad de disposición y responsabilidad de cada cónyuge.
Asimismo, si las capitulaciones matrimoniales o los pactos, resoluciones judi-
ciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico matrimonial, afectan
a bienes inmuebles, tendrán acceso al Registro de la Propiedad (arts. 1333 CC, in
fine, y 75.I RH).
En cambio, no son inscribibles en el Registro Civil las capitulaciones otorgadas antes
de la celebración del matrimonio (arts. 1333 CC y 266.VII RRC, a sensu contrario). Sin
embargo, sí podrían inscribirse en el Registro de la Propiedad, cuando afectasen a bienes
inmuebles, y ello mediante anotación preventiva, que se convertirá en inscripción, una
vez acreditada la celebración del matrimonio, o se cancelará, “si, transcurridos un año y
dos meses desde la fecha de las capitulaciones, no se hubiere acreditado que el matrimo
nio se celebró dentro del plazo de un año desde dicha fecha” (art. 75.II RH).
6. La ineficacia e invalidez de las capitulaciones matrimoniales

El art. 1334 CC se refiere a la ineficacia de las capitulaciones matrimoniales
pactadas bajo el supuesto de matrimonio futuro. En tal caso, señala dicho pre-
cepto que todo lo pactado “quedará sin efecto en el caso de no contraerse [el
matrimonio] en el plazo de un año”. Por tanto, la eficacia de tales capitulaciones
queda sometida a la efectiva celebración del matrimonio; si éste no se celebra,
tales capitulaciones devendrán ineficaces.
Tal previsión, no afecta, sin embargo, a la eficacia de las eventuales disposiciones
que no se encuentren condicionadas a la celebración del matrimonio.
En fin, el art. 1335 CC alude a la invalidez de las capitulaciones matrimoniales,

supuesto que se regirá por las reglas generales de los contratos. De ser inválidas
las capitulaciones, se aplicará el régimen legal supletorio de primer grado, la so-
ciedad de gananciales (art. 1316 CC).
El último inciso del art. 1335 CC contiene una norma destinada a proteger a los ter
ceros de buena fe, a los que no perjudicarán las consecuencias de la anulación de las
capitulaciones.
IV. LAS DONACIONES PROPTER NUPTIAS

El art. 1336 CC se refiere a las donaciones por razón de matrimonio, esto es,
aquellas que cualquier persona hace (ya sea cónyuge o tercero), con carácter pre-
vio a la celebración del matrimonio, en consideración al mismo y en favor de uno
o de los dos cónyuges.
Se trata de donaciones que presentan ciertas especialidades con respecto a las do
naciones ordinarias, si bien, en línea de principio, se rigen por las reglas ordinarias24,
contempladas en los arts. 618 a 656 CC, salvo cuando fueran de aplicación las normas
especiales, reguladas en los arts. 1338 a 1343 CC (art. 1337 CC).
Por otra parte, constituyen una donación condicional a la vista del art. 1342
CC, según el cual, pueden ser objeto de ineficacia sobrevenida si el matrimonio no
llegara a contraerse en el plazo de un año desde que se realizaron.
Son donaciones propter nuptias, por ejemplo, los regalos de boda. Tradicionalmente,
la donación propter nuptias por excelencia era la constitución de la dote, a cargo del
padre de la futura esposa. Un caso especial lo constituye la donación de un inmueble
24
para que el matrimonio conviva, con la obligación de cuidar y alimentar a la donante,

que se reserva el usufructo del mismo25.
1. Capacidad de los otorgantes

La donación propter nuptias puede ser efectuada, como dice el art. 1336 CC,
por “cualquier persona”; es decir, sea cónyuge o tercero. Donatario será, como
resulta lógico, uno o ambos cónyuges.
En general, la capacidad del donante se rige por lo dispuesto en el art. 624
CC (podrán donar todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes). El
art. 1338 CC constituye una excepción a dicha regla. Afirma dicho precepto que
el menor no emancipado que ostente capacidad nupcial (mediante dispensa del
impedimento de edad, art. 48.II CC), “puede en capitulaciones matrimoniales o
fuera de ellas hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la autorización
de sus padres o del tutor”. Tal donación, evidentemente, irá dirigida al otro espo
so, pues la donación se realiza en consideración a su propio matrimonio. En caso
de no concurrir la autorización prevista por el precepto, la sanción aplicable que
procede es la anulabilidad de la donación, pudiendo ser ésta, desde luego, poste
riormente confirmada.
Sin embargo, esta regla, a partir de ahora, deberá aplicarse únicamente a los
incapacitados judicialmente (aunque no lo diga el art. 1338 CC), ya que, como
hemos expuesto al analizar el art. 1329 CC, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la
Jurisdicción Voluntaria, ha eliminado la posibilidad de que el Juez pueda dispen-
sar el impedimento de edad.
2. Efectos de la donación propter nuptias

El art. 1339 CC establece el régimen de titularidad de los bienes que hayan
sido donados conjuntamente a ambos esposos, al señalar que aquéllos “pertene-
cerán a ambos en pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante
haya dispuesto otra cosa”. Por consiguiente, si nada dice el donante, se crea entre
los futuros esposos una comunidad de bienes ordinaria con respecto a los bienes
donados26.
25
V. en este sentido SSTS 6 febrero 1954 (RJ 1954, 689), y 23 junio 1960 (RJ 1960, 2106).
26
La STS 30 enero 2004 (Tol 348563) sostiene que las donaciones propter nuptias son “dona-
ciones que por realizarse «antes de celebrarse» el matrimonio, nunca pueden calificarse como
bienes gananciales (arts. 1344 y 1345 del Código Civil) y así lo establece el art. 1339”. Por
tanto, los bienes donados pertenecerán con carácter privativo a ambos cónyuges.
Por su parte, el art. 1340 CC consagra una regla especial en materia de evic-
ción o vicios ocultos de la cosa donada. A diferencia de lo proclamado en el art.
638 CC, según el cual el donante no está obligado al saneamiento de lo donado
(salvo si la donación fuera onerosa), el art. 1340 CC obliga a sanear por evicción
o vicios ocultos al que diere o prometiere por razón de matrimonio, si hubiere ac-
tuado con mala fe (es decir, sin advertir al donatario de la concurrencia de causas
que determinan la evicción de la cosa donada, o de que ésta padece de defectos
no manifiestos).
3. Donaciones entre esposos: bienes presentes y futuros

El art. 1341.I CC permite que los futuros esposos puedan donarse mutuamen-
te, por razón de matrimonio, bienes presentes, esto es, bienes que, al tiempo de
realizarse la donación, se encuentran ya en el patrimonio del donante.
Por su parte, el art. 1341.II CC dispone que los futuros esposos “podrán do-
narse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso
de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión
testada”. La norma se aparta de lo dispuesto en el art. 635.I CC, que prohíbe la
donación de bienes futuros, entendidos éstos como “aquellos de que el donante
no puede disponer al tiempo de la donación” (art. 635.II CC). Por tanto, una
vez fallecido el donante, adquirirá la propiedad de los bienes futuros donados
en capitulaciones matrimoniales, el otro cónyuge, siempre y cuando sobreviva al
donante.
4. Ineficacia de las donaciones propter nuptias

El art. 1342 CC se refiere a la ineficacia sobrevenida de las donaciones por ra-
zón de matrimonio, que tendrá lugar en el caso de que éste no llegue a contraerse
en el plazo de un año desde la realización de la liberalidad27.
Por tanto, la no celebración del matrimonio funciona como una condición
resolutoria que producirá sus efectos ex nunc; esto es, la donación quedará sin
efecto únicamente cuando, cumplido el año, no se hubiera celebrado el matrimo-
nio del que trae causa.
Evidentemente, el mandato legal no empece a que el donante pueda, volunta-
riamente, prolongar el plazo de un año a que se refiere el art. 1342 CC.
27
V. a este respecto la STS 6 abril 2000 (Tol 1516).
Por otra parte, la donación devendría ineficaz desde el momento en que el matri
monio no pudiera celebrarse, y ello aunque no hubiese transcurrido el plazo de un año.
Especialmente, por muerte de uno de los futuros esposos.
5. La revocación de la donación propter nuptias

El art. 1343 CC contempla el caso de la revocación de la donación propter
nuptias. Así, dispone el primer párrafo de dicho precepto que tal donación será
revocable por las causas comunes, quedando excluidas de dicho elenco la super-
vivencia o superveniencia de hijos del donante (supuestos contemplados en el art.
644 CC).
Asimismo, en las donaciones hechas por terceros, se reputará incumplimiento
de cargas, además de cualesquiera otras específicas a que pudiera haberse subor-
dinado la donación, la anulación del matrimonio por cualquier causa, la separa-
ción y el divorcio si al cónyuge donatario le fueren imputables, según la sentencia,
los hechos que los causaron (art. 1343.II CC).
En fin, en las donaciones entre cónyuges, se reputará incumplimiento de car-
gas, además de las específicas, la anulación del matrimonio, si el donatario hubie-
re obrado de mala fe. Por otra parte, se estimará ingratitud, junto a los supuestos
legales, el hecho de que el donatario incurra en causa de desheredación del art.
855 CC o le sea imputable, según la sentencia, la causa de separación o divorcio28
(art. 1343.III CC).
V. CUESTIONARIO
1.º ¿Pueden escoger libremente los cónyuges el régimen económico matrimonial? En caso de tener
algún límite, ¿de cuál/cuáles se trata?
2.º ¿Puede afectar la modificación del régimen matrimonial a los derechos ya adquiridos por terceros?
¿Desde qué momento tiene efectos respecto a las relaciones económicas del matrimonio en el futu-
ro?
3.º ¿En qué consiste el beneficio de las litis expensas? ¿Cómo debe ser interpretado en la actualidad?
4.º ¿Cómo responden los bienes de los cónyuges frente a las deudas contraídas en el ejercicio de la
potestad doméstica?
5.º ¿Qué consecuencias tiene la falta de consentimiento por uno de los cónyuges en el supuesto de
disposición de la vivienda habitual? Diferencie entre los supuestos que pueden producirse.
6.º ¿Cómo juega la confesión de que un bien es privativo en el caso de que las dudas sobre su pertenen-
cia afecten a los acreedores de la sociedad conyugal?
28
V. a este respecto STS 5 noviembre 1993 (Tol 1663478).
7.º ¿Son válidas las capitulaciones matrimoniales que no consten en escritura pública? ¿Y las disposicio-
nes que no tengan naturaleza capitular?
8.º ¿Qué especialidad tienen, respectivamente, las capitulaciones matrimoniales otorgadas por meno-
res no emancipados y por incapacitados judicialmente?
9.º ¿Afecta en alguna medida a las capitulaciones otorgadas el hecho de que, en el plazo de un año, no
llegue a contraerse el matrimonio? ¿Y a las donaciones propter nuptias?
10.º ¿Qué ocurre si la cosa donada por razón de matrimonio padece de vicios ocultos? ¿En qué caso res-
pondería el donante?
VI. CASOS PRÁCTICOS

Juan y Lourdes, de 15 años de edad y con la oportuna dispensa del impedimento de edad, otorgan capitu-
laciones matrimoniales pactando en ellas gananciales.
Cuestiones
1. ¿Pueden pactar dicho régimen sin el concurso y consentimiento de sus padres o tutores? Justifique
su respuesta. ¿Sucede lo mismo si pactan un régimen no previsto legalmente?
2. ¿Qué ocurre con las capitulaciones si en el plazo de un año no contraen el matrimonio proyectado?

Juan y Lourdes, por razón de su matrimonio, reciben numerosos regalos de boda de sus familiares.
Cuestiones
1. ¿Qué ocurre con tales regalos si el matrimonio no se celebra en el plazo de un año?
2. ¿A qué régimen de pertenencia estarán sometidos los bienes recibidos por los cónyuges?

ABAD ARENAS, E.: “Las capitulaciones matrimoniales otorgadas por el menor”, LL, núm. 7219,
2009; ALGARRA PRATS, E.: “Las donaciones por razón de matrimonio”, en AA.VV.: El régimen
económico del matrimonio (coord. J.J. RAMS ALBESA y J.A. MORENO MARTÍNEZ), Madrid,
2005; DE LA CUESTA SÁENZ, J. Mª.: “Acerca del llamado régimen económico matrimonial pri-
mario”, en AA.VV.: Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García (en J.M. GONZÁLEZ
PORRAS, J. M. y F.P MÉNDEZ GONZÁLEZ), vol. 1, Murcia, 2004; FEMENÍA LÓPEZ, P.J.:
“Las capitulaciones matrimoniales”, en AA.VV.: El régimen económico del matrimonio (coord.
J.J. RAMS ALBESA y J.A. MORENO MARTÍNEZ), Madrid, 2005; GUILARTE GUTIÉRREZ, V.,
GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., MARTÍNEZ ESCRIBANO, C. y RAGA SASTRE, N.: “Las
capitulaciones matrimoniales. Las donaciones por razón de matrimonio”, en Tratado de derecho
de la familia (dir. M. YZQUIERDO TOLSADA, M. y M. CUENA CASAS), vol. 3, Cizur Menor,
2011; LERENA, Mª. E. y MARTÍNEZ, S.: Régimen económico matrimonial, Cizur Menor, 2007;
MARÍN VELARDE, A.: “Las donaciones por razón de matrimonio”, en AA.VV.: Los 25 temas más
frecuentes en la vida práctica del Derecho de familia (F. LLEDÓ YAGÜE, A. SÁNCHEZ SÁNCHEZ
y O. MONJE BALSAMEDA) vol. 1: Parte sustantiva, Madrid, 2011; MUÑIZ ESPADA, E.: “El
valor y la eficacia del régimen económico matrimonial primario”, RJN, núm. 44, 2002, pp. 187 y
ss.; ROMÁN GARCÍA, A.: El matrimonio y su economía. Régimen económico matrimonial legal
y regímenes convencionales, Madrid, 2004; SIRVENT GARCÍA, J.: Las donaciones por razón de
matrimonio en el Código Civil, Valencia, 2003; TAMAYO CARMONA, J.A.: Protección jurídica de
la vivienda habitual de la familia y facultades de disposición, Cizur Menor, 2003.
Lección 9
La sociedad legal de gananciales
Sumario: I. CONCEPTO. II. CONSTITUCIÓN. III. LA COMPOSICIÓN DEL PATRIMONIO GA

NANCIAL. 1. Los bienes privativos. A) Bienes privativos por su naturaleza o por el modo o tiem
po de adquisición. B) Bienes privativos por subrogación real. C) Bienes privativos por derecho
de retracto. D) Bienes privativos por su especial vinculación con el cónyuge adquirente. a) Los
bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. b) El
resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.
c) Bienes privativos por su especial destino personal. E) Otros bienes privativos. 2. Los bienes
gananciales. A) Bienes gananciales por naturaleza o de carácter primario. B) Bienes gananciales
por subrogación real. C) Bienes gananciales por razón especial. 3. La atribución voluntaria del
carácter ganancial a los bienes. 4. La presunción del carácter ganancial de los bienes. 5. Los
créditos entre patrimonios privativo y ganancial. IV. CARGAS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIE
DAD DE GANANCIALES. 1. Gastos de cargo de la sociedad. 2. La responsabilidad sobre bienes
gananciales. A) Régimen de las deudas gananciales. a) Deudas contraídas por ambos cónyuges
conjuntamente o por uno con el consentimiento expreso del otro. b) Deudas contraídas por
uno de los cónyuges, que, además, sean deudas de la sociedad de gananciales. c) Obligaciones
extracontractuales. d) Deudas derivadas de las adquisiciones a plazos de bienes gananciales,
realizadas por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro. B) Régimen de las deudas
privativas.
I. CONCEPTO
El art. 1344 CC establece que “Mediante la sociedad de gananciales se hacen
comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistin-
tamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse
aquélla”.
Ha sido muy discutida la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales. Actual
mente, la tesis dominante en la doctrina y la jurisprudencia es la de que se trata de una
comunidad en mano común o de tipo germánico, pues, a diferencia de lo que ocurre
en la comunidad ordinaria, prevista en el CC, cada uno de los bienes comunes no está
atribuido individualmente por cuotas a uno u otro cónyuge, al recaer la cotitularidad
sobre la masa patrimonial, ni tampoco el cónyuge cotitular puede transmitir su parte a
un tercero porque no la tiene, ni cada uno de los cotitulares puede a su arbitrio imponer
la división de las cosas comunes.
Se trata del régimen económico matrimonial legal supletorio de primer grado

en el Derecho común, como se deduce de lo dispuesto en el art. 1316 CC, según
el cual “A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el
de la sociedad de gananciales1”.
1
V. a este respecto STS 7 junio 2007 (Tol 1092865).
II. CONSTITUCIÓN
Conforme al art. 1.345 CC, “La sociedad de gananciales empezará en el mo-
mento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse
en capitulaciones”.
Por tanto, en el Derecho común la sociedad de gananciales rige siempre que, en
capitulaciones matrimoniales, los contrayentes no hayan optado por otro régimen
distinto, antes de casarse o posteriormente, vigente el matrimonio.
Hay que recordar que, como ya se ha dicho en el capítulo precedente, el
cambio de régimen económico debe constar en el Registro Civil para proteger
los actos que se realicen frente a terceros y, si la modificación afectare a inmue-
bles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad (art. 1.333 CC, arts. 32 y
34 LH).
También la sociedad de gananciales puede constituirse, cuando, tras producirse la
disolución por haber pedido un acreedor el embargo de bienes gananciales por deudas
privativas de uno de los cónyuges, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte
en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales (art. 1374
en relación con el art. 1373 CC).
III. LA COMPOSICIÓN DEL PATRIMONIO GANANCIAL

El régimen de sociedad de gananciales presupone la existencia de tres patrimo-
nios distintos: dos, que son los compuestos por los bienes privativos de cada uno
de los cónyuges; y un tercero, que es formado por los bienes comunes de ambos.
1. Los bienes privativos

Comenzaremos por estudio de los bienes privativos, a los que se refiere el art.
1346 CC (complementado por otros preceptos), que engloba varias categorías.
A) Bienes privativos por su naturaleza o por el modo o tiempo de adquisición

Son privativos de cada uno de los cónyuges:
1º) “Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad” (art.
1346.1 CC).
Por lo tanto, el momento relevante para la atribución de carácter privativo a
un bien es el de la constitución de la sociedad, y no, el de la celebración del matri-
monio. Hay que tener en cuenta que es posible que los cónyuges pactaran un ré-
gimen de separación antes de casarse y, posteriormente, constante el matrimonio,

lo cambiaran por el de sociedad de gananciales2.
Atendiendo al momento de su adquisición, también son privativos los bienes com
prados por precio aplazado con anterioridad al comienzo de la sociedad por uno de
los cónyuges, aunque, en todo o en parte, hayan sido pagados con dinero ganancial,
sin perjuicio del correspondiente derecho de rembolso de la sociedad (art. 1.357.1 CC).
2º) “Los que adquiera después por título gratuito” (art. 1346.2 CC).
Esta mención incluye los bienes que cada cónyuge, después de casado, adquie-
ra, p. ej., de sus padres, por donación y por sucesión hereditaria, como herencia
o legado.
Esta regla hay que complementarla con lo dispuesto en los arts. 1339 CC y 1353.3º
CC, que establecen, respectivamente, el carácter ganancial de las donaciones que se
hicieran a ambos cónyuges por razón del matrimonio, salvo que el donante hubiera
dispuesto otra cosa, e igualmente dicha naturaleza a los bienes donados o dejados en
testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante
la sociedad, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador
no hubiere dispuesto lo contrario.
B) Bienes privativos por subrogación real

Son privativos los bienes “adquiridos a costa o en sustitución de bienes priva-
tivos” (art. 1346.3 CC). Se trata de una aplicación del principio de subrogación
real, por lo que p.ej., sería privativo el coche que, constante el matrimonio, adqui-
riera uno de los cónyuges con dinero que le pertenezca íntegramente.
Esta regla general tiene, no obstante, sus excepciones, como las previstas en los arts.
1346.4º y 1352 CC, en los términos que se dirán en el epígrafe siguiente; así, como en el
1355 CC, precepto que, como se verá, permite a los cónyuges atribuir voluntariamente
a un bien carácter ganancial, cualquiera que sea la procedencia de los fondos que se
utilicen para su adquisición.
C) Bienes privativos por derecho de retracto

Son privativos, los “adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno so-
lo de los cónyuges” (art. 1346.4 CC). Por lo tanto, si uno solo de los cónyuges es
inquilino de una vivienda y ejercita el derecho de retracto para adquirirla, porque
2
Los bienes adquiridos con anterioridad tendrán el carácter de privativos y los adquiridos por
donación propter nupcias. Cuando se haya donado conjuntamente a ambos esposos les co-
rresponderá en proindiviso ordinario a ambos, salvo disposición en contrario del donante (art.
1339 CC).
el propietario la ha enajenado a un tercero sin notificárselo previamente, dicha

vivienda tendrá carácter privativo; y ello, aunque la haya pagado con dinero co-
mún, si bien, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por
el importe satisfecho (art. 1346, párrafo último, CC).
También son privativas las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales
suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos, y las cantidades ob
tenidas por la enajenación del derecho a suscribir (art. 1352.I CC); y ello; sin perjuicio
de que, si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran
las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho (art. 1352.
II CC).
D) Bienes privativos por su especial vinculación con el cónyuge adquirente

Hay otros bienes, cuyo carácter privativo derivan de su especial vinculación
con el cónyuge adquirente.
a) Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmi-

sibles inter vivos
A esta categoría pertenecen “Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a
la persona y los no transmisibles inter vivos” (art. 1346.5º CC), como, p. ej., los
derechos de uso o habitación (art. 525 CC).
El supuesto excluye expresamente a los derechos de la personalidad, por su carácter
personalísimo (aunque sean inherentes a la persona, no tienen carácter patrimonial),
refiriéndose a los que sólo admiten ejercicio por su titular (p. ej., el derecho de alimentos
que uno de los cónyuges pudiera tener frente a un tercero). Los problemas que se han
generado en este supuesto han versado fundamentalmente sobre el carácter de las accio
nes adquiridas en su condición de socio o de cooperativista por uno de los consortes o
sobre la naturaleza del derecho arrendaticio.
b) El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a

sus bienes privativos
También tiene carácter ganancial “El resarcimiento por daños inferidos a la
persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos” (art. 1346.6º CC), p.ej.,
la indemnización que, en caso de accidente de tráfico, pueda corresponder a una
persona por las lesiones sufridas o los daños al vehículo del que es titular.
Hay, pues, que diferenciar, claramente, de un lado, los rendimientos y ganancias
obtenidas por los cónyuges durante el matrimonio, que tienen carácter ganancial; y, de
otro lado, las indemnizaciones por daños a la esfera personal o a los bienes privativos de
cada uno de ellos, que tienen carácter privativo. Debe tenerse en cuenta que el montante
de la indemnización incluye tanto los daños generados en la esfera personal o psíquica,

como en la física o material de cada uno de los consortes.
c) Bienes privativos por su especial destino personal

Hay una serie de bienes que tienen carácter ganancial por su especial destino
personal:
1) “Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor”
(art. 1346.7 CC).
2) “Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio [p.
ej., la biblioteca de un abogado o los aperos de labranza de un agricultor], salvo
cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explo-
tación de carácter común” (art. 1346.8 CC).
Estos últimos bienes no perderán su carácter de privativos por el hecho de
que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la
sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho (art. 1346,
párrafo último, CC).
E) Otros bienes privativos

Finalmente, hay que tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 1359 y 1360
CC, cuyas reglas son aplicables, tanto para los bienes privativos, como para los
gananciales.
A tenor de dichos preceptos, tienen siempre carácter privativo las mejoras,
edificaciones y plantaciones, que se realicen sobre bienes privativos, así como
los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimien-
to mercantil u otro género de empresa, que tenga el mismo carácter, y, ello,
aunque dichas mejoras o incrementos patrimoniales, se realicen con fondos
comunes.
Por lo tanto, si se construye una casa sobre un terreno privativo de uno de
los cónyuges, aquélla será privativa del mismo, aunque la edificación se hubiera
pagado con dinero ganancial, sin perjuicio, claro está, del derecho de la sociedad
a ser reembolsada por la cuantía del valor satisfecho. Además, “la sociedad será
acreedora por el importe del valor del aumento del valor que los bienes tengan
como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la
enajenación del bien mejorado” (lo mismo sucederá, si la edificación fuera debida
a la actividad de cualquiera de los cónyuges).
2. Los bienes gananciales

Los bienes gananciales constituyen una masa, que forma el patrimonio co-
mún.
A) Bienes gananciales por naturaleza o de carácter primario

Hay unos bienes gananciales, por naturaleza, llamados de carácter primario,
que son los siguientes:
1.º “Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges”
(art. 1347.1º CC).
También, según el art. 1351 CC, tienen el mismo carácter, las ganancias obtenidas
por el marido o la mujer en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de
la restitución. Por lo tanto, será ganancial el premio de lotería, a pesar de que el boleto
hubiera sido comprado por uno solo de los cónyuges, incluso, con dinero privativo del
mismo (no se sigue, pues, el principio de subrogación real).
2.º “Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos
como los gananciales” (art. 1374.2º CC), p.ej., los frutos de un campo, los alqui-
leres percibidos por el arriendo de una casa o los intereses de una cuenta bancaria.
Son gananciales los frutos percibidos por el cónyuge propietario aún antes de detraer
los gastos y cargas de producción que se consideren cargas de la sociedad de ganancia
les.
En todo caso, los frutos quedan sujetos al régimen de gananciales ya que, es

principio general, que éstos y las ganancias de los patrimonios privativos formen
parte del haber de la sociedad y estén sujetos a las cargas y responsabilidades de
la sociedad de gananciales (art. 1381 CC).
Si pertenece privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagadero
en cierto número de años, las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el
matrimonio no serán gananciales sino que se estimarán capital del marido o de la mujer,
dependiendo de la pertenencia del crédito (art. 1348 CC).
En el mismo sentido, el derecho de usufructo o de pensión perteneciente a uno de
los cónyuges formará parte de sus bienes propios, pero los frutos, pensiones o intereses
devengados durante el matrimonio serán gananciales (art. 1349 CC).
Igualmente, se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la
sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter pri
vativo (art. 1350 CC).
3.º “Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjunta-

mente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán
gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o
testador no hubiere dispuesto lo contrario” (art. 1353 CC).
B) Bienes gananciales por subrogación real

En otros casos, el carácter ganancial de los bienes deriva del principio de su-
brogación real, esto es, de la circunstancia de haber sido adquiridos con otros
bienes o derechos, que ya tuvieran carácter ganancial3.
Por consiguiente, serán gananciales todos los bienes adquiridos a título onero-
so a costa del caudal común, bien se haga la operación para la comunidad, bien
para uno sólo de los esposos, es decir, con independencia de quien figure como
comprador.
Este criterio de subrogación real también opera en otros casos.
a) En el art. 1354 CC, cuando establece que “Los bienes adquiridos mediante
precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponde-
rán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en propor-
ción al valor de las aportaciones respectivas”.
b) En el art. 1357.II CC., que aplica el mismo criterio de pro indivisión respec-
to de la vivienda y ajuar familiar, que han sido comprados a plazos por uno de los
cónyuges antes de comenzar la sociedad, con su propio dinero, y que, posterior-
mente, durante la vigencia de aquélla, han sido pagados, en todo o en parte, con
dinero común.
El art. 1357 CC, en su párrafo primero, establece la regla general de que “Los bienes
comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán
siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satis
faga con dinero ganancial” (sin perjuicio del correspondiente derecho de reembolso de
la sociedad). Sin embargo, el mismo precepto, en su párrafo segundo, exceptúa de dicha
regla general “la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo
1.354”, es decir, que, cuando los plazos posteriores hayan sido satisfechos, al menos, en
parte, con dinero ganancial, surgirá una situación de comunidad entre la sociedad y el
cónyuge comprador que pagó el primero de los plazos, dependiendo la cuantía de sus
cuotas del valor de sus respectivas aportaciones.
c) En el 1347.5º CC, al calificar de gananciales: “Las empresas y estableci-

mientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los
cónyuges a expensas de los bienes comunes”.
Según el mismo precepto, “Si a la formación de la empresa o establecimiento con
curren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1354”, es
decir, pertenecerá pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en
proporción al valor de las aportaciones respectivas.
3
V. a este respecto STS 24 enero 2008 (Tol 1245336).
C) Bienes gananciales por razón especial

Otros bienes son calificados de gananciales en atención a circunstancias espe-
ciales, como son el haber sido adquiridos en ejercicio de derechos de adquisición
preferente (como el retracto) de carácter ganancial (1347.4 CC) o en virtud de un
pacto expreso, que les atribuya dicho carácter, conforme a lo previsto en el art.
1355 CC.
Tratándose de bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges, hay que
distinguir, según que la adquisición se haya realizado antes o después de la cons-
titución de la sociedad, aunque el criterio determinante es siempre el de la natura-
leza del dinero con que se paga el primer plazo.
a) “Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar
la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte
del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial” (art. 1357.I CC); pero ello,
sin perjuicio del correspondiente derecho de reembolso de la sociedad por el im-
porte de los plazos pagados con fondos comunes, así como con independencia de
lo ya dicho al hablar de la vivienda y el ajuar familiar (art. 1357.II CC).
b) El carácter ganancial o privativo de los bienes comprados a plazos por uno
de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad dependerá de la naturaleza que
tenga el primer desembolso, sin que importe el patrimonio que haya soportado
el resto de los pagos. Por lo tanto “tendrán naturaleza ganancial si el primer des-
embolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero
privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta
naturaleza” (art. 1356 CC).
Con relación a las mejoras, incrementos y plusvalías de los bienes, el criterio del que
depende su valoración se encuentra sujeto al carácter que tenga el bien que recibe la
mejora o la explotación a la que se incorpora el incremento patrimonial.
En todo caso, el patrimonio que proporcione los fondos deberá ser reembolsado por
el valor satisfecho y si la mejora en bienes privativos se debiese a la inversión de fondos
comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del
aumento de valor que los bienes sufran como consecuencia de esa mejora al tiempo de la
disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado (arts. 1359 y 1360 CC).
3. La atribución voluntaria del carácter ganancial a los bienes

A tenor del art. 1355.I CC, “Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir
la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el
matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la
forma y plazos en que se satisfaga”4.
4
V. a este respecto STS 26 febrero 2002 (Tol 2729959).
El mismo precepto establece, además, en su párrafo segundo, una regla inter-

pretativa de la voluntad de los cónyuges favorable a dicho pacto. Dice, así, que “Si
la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presume
la voluntad favorable de ambos cónyuges a establecer el carácter ganancial de
tales bienes”.
La norma, introducida por la reforma de 1981, se basa en el principio de
autonomía privada, al que da prevalencia respecto al de subrogación real. Ello
quiere decir que los cónyuges pueden libremente determinar el carácter ganancial
o privativo de los bienes que adquieran a título onerosos5.
Se halla, así, en estrecha conexión con el principio de libertad de contratación entre
cónyuges establecido en el art. 1323 CC.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la atribución voluntaria del carác-
ter ganancial a un bien no impedirá, en su caso, el nacimiento de un derecho de
reembolso del valor satisfecho a costa del caudal propio de uno de los cónyuges,
mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación (art.
1358 CC)
4. La presunción del carácter ganancial de los bienes

El art. 1361 CC establece una regla probatoria favorable a la masa común. Di-
ce, así, que “Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mien-
tras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”6. La
presunción es, pues, iuris tantum7, por lo que es posible demostrar el carácter
privativo de un fin, probando que no fue adquirido con fondos comunes.
Esta presunción actúa a favor de los acreedores de la sociedad conyugal en los su
puestos previstos en los arts. 1319, y 1365 a 1369 CC. También a favor de los acreedores
del cónyuge deudor en el caso del art. 1371 CC; y, finalmente, en salvaguarda de los
derechos del cónyuge que no aparezca como adquirente, por cuanto el titular no podrá
disponer sin consentimiento del otro8, ni a título oneroso (art. 1377 CC), ni gratuito (art.
5
La jurisprudencia registral permite también atribuir carácter privativo a bienes que inicial-
mente estaban inscritos como gananciales, si bien justificando su admisión, no por la vía del
art. 1353 CC, sino por la del art. 1323 CC, en virtud de que dicho pacto implica un desplaza-
miento patrimonial, dando lugar con ello a un negocio de atribución patrimonial, que requiere
la previa justificación de la causa que lo motive. V. en este sentido RRDGRN 25 septiembre
1990 (Tol 888660), 11 junio 1993 (Tol 710235) y 17 de abril de 2002 (Tol 156960); y, en el
contrario, SAP de Madrid (Sección 24ª), de 10 octubre de 2011.
6
V. a este respecto STS 26 junio 2007 (Tol 1106830).
7
V. a este respecto STS 13 julio 2009 (Tol 1577974).
8
V. a este respecto STS 29 febrero 2008 (Tol 1347136).
1378 CC), y la falta de consentimiento impedirá la inscripción en el Registro de la Pro

piedad (art. 94.1 RH).
Según resulta del art. 1324 CC, la confesión del cónyuge no adquirente res-
pecto del carácter privativo de la adquisición será bastante entre cónyuges para
destruir la presunción ex art. 1361 CC, pero, por sí sola no perjudicará a los
herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de
cada uno de los cónyuges9.
Obsérvese, por tanto, que la confesión produce únicamente efectos inter partes, por
lo que al fallecimiento del confesante, al adquirente le incumbe demostrar el carácter
ganancial del bien.
5. Los créditos entre patrimonios privativo y ganancial

Cuando se trata de establecer la existencia de créditos entre los patrimonios
privativo y ganancial, la regla que prevalece es la contenida en el art. 1358 CC,
según la cual, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisi-
ción se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente,
del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe, actualizado
al tiempo de la liquidación.
En primer lugar, por el valor satisfecho a costa del caudal común o propio en relación
con los créditos que surgen con ocasión de la adquisición de bienes que ingresan en
patrimonio distinto al de procedencia de los fondos invertidos. Este criterio se ha visto
plasmado en los diversos preceptos del CC, cuando se trate de realizar adquisiciones o
mejoras en los bienes, como sucede en los arts. 1352.2º, 1359 o 1360 CC o al calificar
los bienes en los arts. 1346.8º, 1347.4º CC.
En segundo término, para los créditos generados por gastos o pagos que sean de
cargo de la sociedad y se realicen con fondos de uno de los cónyuges o viceversa, como
expresan los arts. 1364, 1398.3º, 1362.2º, 1373.2º y 1397.3º CC; por razón de créditos a
la sociedad de gananciales por la conducta de un cónyuge, como plasman los arts. 1390,
1391, 1397.2º CC o en contra de la sociedad por compensación de ciertos lucros, como
se pone de manifiesto en el art. 1398.2º CC.
IV. CARGAS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

El casado bajo el régimen de gananciales es titular de su patrimonio privativo
y cotitular con su cónyuge del ganancial. Este último debe hacer frente a una serie
9
de obligaciones; sin embargo, al carecer la sociedad de gananciales de personali-

dad jurídica, son los cónyuges quienes las contraen10.
El CC, en la sección tercera del capítulo que regula este régimen, ofrece una
serie de criterios para establecer a quién corresponde la deuda, esto es, quién debe
soportarla, distinguiendo, en primer lugar, según que las deudas se hayan con-
traído por uno o ambos cónyuges en beneficio de la sociedad, o frente a terceros.
Así, mientras en sus tres primeros preceptos (arts. 1362 a 1364) regula las
cargas que compete a la sociedad, el resto del articulado de esta sección recoge los
supuestos en los que ésta es responsable, para lo que requiere especificar cuál es el
patrimonio que el acreedor puede agredir en caso de incumplimiento.
A ello responde que el articulado quede estructurado fijando, en primer lugar,
los gastos o cargas que ha de soportar el patrimonio ganancial; y a posteriori la
responsabilidad de cada uno de los patrimonios11.
Hay que insistir en que se trata de cuestiones distintas: la primera se refiere a un
aspecto interno, esto es, tiene que ver con la relación de los cónyuges entre sí, dirigién
dose a la fijación del pasivo de la sociedad; la segunda tiene carácter externo, es decir,
contempla la relación de los cónyuges y de sus respectivos matrimonios con terceros, ya
que tiene como finalidad la determinación de los bienes que podrán ser agredidos por
los acreedores, como consecuencia de las obligaciones contraídas por aquéllos.
1. Gastos de cargo de la sociedad

El concepto de “cargas” engloba todos aquellos gastos que, como se ve segui-
damente, la norma impone satisfacer a la masa común, por lo que sus destinata-
rios son los cónyuges.
El criterio general es que cuando la deuda se haya contraído para satisfacer
necesidades de la sociedad, el pago deberá recaer sobre el patrimonio ganancial12.
En el supuesto de que se verifique el pago de una deuda con bienes de un pa-
trimonio privativo, se generará un crédito en favor de ese patrimonio privativo
contra el ganancial, como se desprende del tenor del art. 1364 CC.
Pero la sociedad de gananciales no se hace eco únicamente de las deudas que surgen
como consecuencia de las relaciones que se establecen entre los patrimonios conyuga
les. También puede erigirse en acreedora o deudora frente a terceros.
Como regla general, el art. 1362 CC dispone que son de cargo de la sociedad
de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:
10
11
12
V. en este sentido STS 21 septiembre 2007 (Tol 1150976).
1º) “El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos co-

munes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias
de la familia.
La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá
a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En
caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la
sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liqui-
dación”.
Pero además de lo que pudiera considerarse gastos mínimos en la esfera familiar, los
cónyuges pueden acordar otra serie de gastos a cargo de la sociedad de gananciales. En
concreto, las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo,
cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno
de ellos en todo o en parte (art. 1363 CC).
2º) “La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes”.

3º) “La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los
cónyuges”, pues, según se expuso en su lugar, los rendimientos de los bienes pri-
vativos son gananciales.
4º) “La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión,
arte u oficio de cada cónyuge”; y ello, porque los beneficios de las actividades
empresariales o profesionales de cualquiera de los cónyuges tienen carácter ga-
nancial.
Otro supuesto que también puede repercutir sobre la gestión económica de los bie
nes, es el correspondiente a las deudas contraídas en el juego.
El criterio diferenciador para que la deuda sea asumida por la sociedad de ganan
ciales o por el patrimonio del cónyuge jugador reside en la valoración que se dé a las
deudas de moderadas o no, por lo que, el problema se centra en este caso en que habrá
que valorar el carácter moderado de la deuda en atención a la capacidad económica de
cada matrimonio.
En el primer caso, lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cón
yuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales
siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al
uso y circunstancias de la familia (art. 1371 CC). Obsérvese que el precepto no diferen
cia entre juegos lícitos y no permitidos mientras que, el siguiente artículo parece referirse
únicamente a los primeros, en cuanto que alude únicamente a aquellos a los que la Ley
concede acción para reclamar lo que se gane. Además de ello, y, en contraposición al
anterior precepto, el supuesto está referido a las cantidades perdidas y no pagadas por
alguno de los cónyuges, de las que responderán exclusivamente los bienes privativos del
deudor, por lo que cabe entender que se trata de situaciones distintas13.
13
En este mismo sentido, de ser considerada deuda privativa, cuando la herencia sea aceptada sin
beneficio de inventario, por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su con-
2. La responsabilidad sobre bienes gananciales

Se trata, aquí, de determinar qué patrimonio debe responder frente a terceros
de las obligaciones contraídas por los cónyuges, debiéndose, aquí, distinguir entre
deudas gananciales y privativas.
A) Régimen de las deudas gananciales

Deudas gananciales son aquéllas, que, contraídas por ambos cónyuges o por
uno de ellos, pueden ser ejecutadas directamente por los acreedores sobre el pa-
trimonio común.
a) Deudas contraídas por ambos cónyuges conjuntamente o por uno con el

consentimiento expreso del otro
Conforme al art. 1367 CC, “Los bienes gananciales responderán en todo caso
de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de
ellos con el consentimiento expreso del otro”14.
Obviamente, la responsabilidad de los bienes gananciales no excluye la de los
bienes privativos de los cónyuges o del que hubiera contraído la deuda, conforme
a la regla general del art. 1911 CC. No responden, en cambio, los bienes privati-
vos del cónyuge que, simplemente, se hubiese limitado a consentir expresamente
la obligación asumida por su consorte, porque carece de la condición de deudor.
No se dice que la responsabilidad establecida por el precepto tenga carácter solida
rio. Sin embargo, con apoyo en el art. 1369 CC, la doctrina entiende que los bienes ga
nanciales responden solidariamente con los bienes privativos de los cónyuges deudores.
b) Deudas contraídas por uno de los cónyuges, que, además, sean deudas de la
sociedad de gananciales
A tenor del art. 1369 CC, “De las deudas de un cónyuge que sean, además,
deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta”.
La cuestión es entonces determinar cuándo una deuda es de la sociedad, para
lo cual hay que acudir al art. 1365 CC.
sentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad

conyugal (art. 995 CC).
14
La norma no opera en detrimento de la posible acción de reembolso, que pudiera ejercitar el
cónyuge no deudor en vía de regreso.
Según dicho precepto, “Los bienes gananciales responderán directamente fren-

te al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge:
1.º En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de
gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda.
2.º En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración
ordinaria de los propios bienes. Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se esta-
rá a lo dispuesto en el Código de Comercio”.
En el caso de que medie una separación de hecho, los bienes gananciales también
responderán de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges para atender a
los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la
sociedad de gananciales (art. 1368 CC).
c) Obligaciones extracontractuales
“Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actua-
ción en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de
los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas
a dolo o culpa grave del cónyuge deudor” (art 1366 CC).
Por lo tanto, salvo estos dos últimos casos, según la regla jurisprudencial apli-
cable en materia de responsabilidad extracontractual, cuando hay una pluralidad
de deudores, responderán solidariamente los bienes gananciales y los privativos
del autor del hecho dañoso.
d) Deudas derivadas de las adquisiciones a plazos de bienes gananciales, reali-

zadas por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro
Finalmente, según el art. 1370 CC, “Por el precio aplazado del bien ganancial
adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el
bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas
de este Código”.
La redacción, así como la ubicación de este precepto, ha sido causante de varias
interpretaciones por parte de la doctrina.
Cabría excluir las adquisiciones que se realicen en el ejercicio de la potestad do
méstica, puesto que, sabido es, que cuando por ello se ejerciten, la responsabilidad será
de ambos cónyuges. Excluida esta posibilidad, la aplicación de este principio debe, por
tanto, quedar circunscrita a la adquisición de un bien que tenga carácter ganancial sin
consentimiento del otro cónyuge, limitando la deuda al montante correspondiente del
precio que quede por pagar.
No obstante, si se vincula su contenido con el principio general anteriormente se
ñalado, de que de las deudas de un cónyuge, que sean, además, deudas de la socie
dad, responderán también solidariamente los bienes de ésta, su formulación no debería
entenderse como una mera reiteración de lo ya expuesto en los arts. 1362 o 1365 CC,
sino como una excepción a dicho principio, que de modo expreso quiere indicar que
la responsabilidad de la sociedad de gananciales queda limitada a la deuda aplazada.
En este sentido se abre el interrogante sobre el sentido que cabe atribuir al precepto
y sobre el carácter que debe atribuirse a esta sujeción del bien.
La doctrina ha sostenido distintas posiciones, entre la que debe destacarse, por las
razones expuestas, que su aplicación sólo debe restringirse a las adquisiciones por precio
aplazado en que la obligación no incumbe a la sociedad de gananciales sino al cónyuge
que realizó la adquisición sin consentimiento mientras el bien siga en el seno de la so
ciedad, lo que redunda en que no disminuyan las garantías del acreedor, como señalan
posteriormente los arts. 1401 y 1402 CC. Por eso, quizás la pretensión del legislador no
haya pasado de querer establecer y asegurar un orden de prelación a la hora de liquidar
los gananciales, lo que excluye que la traba del bien a responsabilidad se trate de nuevo
crédito privilegiado o garantía para el acreedor. A lo que se suma que, éste además no
está legitimado para concretar la responsabilidad de la sociedad en dicho bien.
B) Régimen de las deudas privativas

En materia de deudas privativas o personales, el principio general es el de que
“Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias” (art.
1373 CC).
Son deudas personales las contraídas por cada uno de los cónyuges antes de
someterse al régimen de gananciales, así como las asumidas por cada uno de ellos
al margen del interés de la sociedad.
En el caso de deudas hereditarias, cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de
inventario por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consenti
miento a la aceptación, los bienes de la sociedad conyugal no responderán de las deudas
hereditarias (art. 995 CC).
Aunque cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas

propias, exclusivamente, en el supuesto de que sus bienes privativos no fueran
suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes
gananciales (art. 1373 CC)15. La sociedad asume, por tanto, una responsabilidad
subsidiaria.
El art. 1373 CC continúa diciendo que el embargo de bienes gananciales, “será
inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se
sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la
sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aqué-
lla”. Tras dicha disolución, “se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo
que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público
por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales” (art. 1374 CC).
15
Sobre los aspectos procesales del embargo de bienes gananciales v. art. 541.3 LEC.
Por el contrario, “Si la ejecución se realizase sobre bienes comunes, se reputa-

rá que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de
aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de
liquidación de la sociedad conyugal” (art. 1373 CC).
Los acreedores privativos de cada cónyuge no podrán pedir el embargo de bienes
gananciales concretos sino el embargo de la parte que ostenta el cónyuge deudor en la
sociedad conyugal16.
En este caso, aunque, del principio de cogestión, establecido en el art. 1375 CC, ha
bría de deducirse la necesidad de demandar a ambos cónyuges, el TS y la DGRN tienen
establecido el criterio de que cuando la ley establece que por la actuación individual
de uno de los cónyuges quede obligada la sociedad de gananciales, bastará dirigir la
demanda contra el cónyuge deudor. Cuando, por el contrario, se trate de anotaciones de
embargo por deuda de uno de los cónyuges sobre bienes gananciales, es criterio conso
lidado que hay que probar que son esos bienes los que deben responder de la deuda17.
16
17
V. en este sentido RRDGRN 16 febrero 1987 y 12 noviembre 1987.
Lección 10
La sociedad legal de gananciales (continuación)
Sumario: V. LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. 1. El principio de cogestión.

2. Excepciones al principio de cogestión. A) El anticipo del numerario para el ejercicio de la
profesión o administración de bienes propios. B) La defensa de los bienes gananciales. C) Gas
tos urgentes. D) Disposición de frutos y productos de bienes privativos. E) La titularidad formal
y la posesión de los bienes como reglas de delimitación de los poderes gestores: dinero, títulos
valores y derechos de crédito. F) Liberalidades de uso. 3. La transferencia, por ley o resolución
judicial, de la gestión a uno sólo de los cónyuges: limitaciones. 4. Disposición sobre los bienes
gananciales. A) Disposición de los bienes gananciales por título gratuito entre vivos. B) Dispo
sición mortis causa de los bienes gananciales. C) Disposición de los bienes gananciales a título
oneroso. 5. Actos de administración o de disposición, anómalos e irregulares. 6. El deber de
información en la sociedad de gananciales. VI. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD LEGAL DE
GANANCIALES. 1. Causas que provocan la disolución de la sociedad legal de gananciales de
pleno derecho. A) La disolución del matrimonio. B) La nulidad del matrimonio. C) La separación
legal. D) Por cambio de régimen económico. 2. Extinción por decisión judicial. VII. LA LIQUI
DACIÓN DE LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES. 1. El inventario. 2. El avalúo. 3. El pago
de las deudas de la sociedad. 4. Los reintegros entre masas patrimoniales. 5. Las adjudicaciones.
VIII. LA INSCRIPCIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS EN EL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD. 1. La inscripción de bienes gananciales. A) Adquisiciones realizadas por ambos
cónyuges de modo conjunto. B) Adquisiciones realizadas por un cónyuge. C) Inscripción de los
bienes con carácter presuntivamente ganancial. 2. La inscripción de los bienes privativos. A)
Bienes privativos por su propia naturaleza. B) Bienes privativos por confesión. 3. La inscripción
de la vivienda familiar. 4. La inscripción de embargos sobre bienes comunes. IX. CUESTIONA
RIO. X. CASO PRÁCTICO. XI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
V. LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Las normas relativas al régimen de gestión de los bienes gananciales quedan
recogidas en los arts. 1375 a 1391 del CC. Como toda la doctrina coincide en
destacar, el título de esta Sección IV no se corresponde con su contenido, puesto
que no se limita a establecer las normas que regulen los meros actos de adminis-
tración, sino que reglamenta conjuntamente los actos de disposición. De ahí, que
se prefiera el término de gestión, por expresar mejor dicha realidad.
1. El principio de cogestión
Como manifestación del principio de igualdad entre los cónyuges, el art. 1375
CC consagra el principio de cogestión, en virtud del cual: “En defecto de pacto en
capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde
conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos
siguientes”.
Ahora bien, con el fin de asegurar el correcto funcionamiento de la sociedad, el art.

1376 CC dispone que “Cuando en la realización de actos de administración fuere ne
cesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo,
o se negare injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la
petición”.
El sistema de cogestión de los bienes gananciales tiene, por tanto, carácter

subsidiario, esto es, rige, siempre que en capitulaciones matrimoniales no se haya
pactado otra fórmula distinta1.
2. Excepciones al principio de cogestión

El principio de cogestión, sin embargo, no es absoluto. Junto a él se reconoce
una serie de excepciones en las que, por la especial naturaleza de las masas que
componen el patrimonio ganancial, se permite el ejercicio individual para la rea-
lización de ciertos actos.
A) El anticipo del numerario para el ejercicio de la profesión o administración

de bienes propios
Al estar conformada la masa de la sociedad de gananciales por los patrimonios
privativos de cada uno de los cónyuges y por la masa común, se permite a los
cónyuges que sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento,
pueda, para gestionar los gastos de la sociedad, tomar como anticipo el numerario
ganancial que le sea necesario, para el ejercicio de su profesión o la administra-
ción ordinaria de sus bienes, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia
(art. 1382 CC).
B) La defensa de los bienes gananciales

Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos
comunes por vía de acción o de excepción (art. 1385.II CC).
Aunque el precepto queda referido a la vía judicial, la doctrina entiende aplica-
ble el precepto al ejercicio de acciones de carácter extrajudicial.
El sentido de la norma es el hacer innecesario el principio de litisconsorcio
activo necesario para la realización de cualquier gestión judicial, por lo que la
demanda interpuesta por uno de los cónyuges es correcta2.
1
2
C) Gastos urgentes
Para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraor-
dinarios, bastará el consentimiento de uno solo de los cónyuges (art. 1386 CC).
D) Disposición de frutos y productos de bienes privativos

Respecto a los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias
de cualquiera de los cónyuges, aunque éstos forman parte del haber de la sociedad
y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales, cada
cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto
disponer de los frutos y productos de sus bienes (art. 1381 CC).
E) La titularidad formal y la posesión de los bienes como reglas de delimitación

de los poderes gestores: dinero, títulos valores y derechos de crédito
Este precepto introduce una norma especial respecto a los actos de administra-
ción y disposición, cuando vengan referidos a dinero o títulos valores realizados
por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. Por consi-
guiente, las cuentas corrientes no quedan incluidas en este precepto.
Respecto a los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán
ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos (art.
1385.1º CC).
F) Liberalidades de uso
Cada cónyuge podrá realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso
(art. 1378 CC).
3. La transferencia, por ley o resolución judicial, de la gestión a uno sólo de

los cónyuges: limitaciones
En algunas ocasiones, el principio de cogestión que rige la sociedad de ganan-
ciales puede quebrar, por quedar en manos de uno de los cónyuges, por así deci-
dirlo la autoridad judicial o disponerlo la ley.
a) “Los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cón-
yuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o
hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho” (art. 1388 CC).
b) Así mismo, conforme al art. 1387 CC, “La administración y disposición

de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley
al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte3, lo que sucederá
en casos de constitución de la tutela o de declaración legal de ausencia de este
último”.
“El cónyuge en quien recaiga la administración tendrá para ello plenas facul-
tades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, establezca
cautelas o limitaciones.
En todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles, estableci-
mientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de
suscripción preferente, necesitará autorización judicial” (art. 1389 CC en la re-
dacción dada al precepto por la disposición final primera, 96, de la Ley 15/2015,
de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria).
4. Disposición sobre los bienes gananciales

Según se ha dicho, la regla general que establece el art. 1375 CC es la de
disposición conjunta de los bienes gananciales, pero hay que distinguir tres su-
puestos.
A) Disposición de los bienes gananciales por título gratuito entre vivos

Los actos de disposición realizados a título gratuito, si no concurre el consen-
timiento de ambos cónyuges, son nulos. No obstante, cada uno de los cónyuges
podrá realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso (art. 1378 CC).
B) Disposición mortis causa de los bienes gananciales

Asimismo, “Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la
mitad de los bienes gananciales” (art. 1379 CC).
Pero, a tenor del art. 1380 CC, “La disposición testamentaria de un bien ga-
nancial producirá todos los efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador.
En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del falleci-
miento. Este precepto hay que vincularlo con los arts. 859 CC y 878.1 CC.
3
V. a este respecto STS 23 septiembre 2010 (Tol 1952692).
C) Disposición de los bienes gananciales a título oneroso

El principio que rige en este régimen es que la realización de actos de dispo-
sición a título oneroso sobre bienes gananciales requiere el consentimiento de
ambos cónyuges (art. 1377.I CC).
El acto que no haya contado con dicho consentimiento será anulable, si bien
puede ser confirmado posteriormente, de forma expresa o tácita (art. 1322
CC).
Pero, además, si uno negare dicho consentimiento o estuviere impedido para
prestarlo, el Juez podrá, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos
dispositivos siempre que lo considere de interés para la familia, pudiendo, ex-
cepcionalmente acordar las limitaciones o cautelas que estime convenientes (art.
1377.II CC).
No obstante lo dicho, existen dos normas específicas, que se refieren, tanto a los
actos de administración, como de disposición de ciertos bienes gananciales. Así, según
el art. 1384 CC, “Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición
de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo
poder se encuentren”. De igual forma, los derechos de crédito, cualquiera que sea su
naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan cons
tituidos (art. 1385.I CC).
5. Actos de administración o de disposición, anómalos e irregulares

El CC contiene dos normas que se refieren a los actos de administración, anó-
malos o irregulares:
a) Según el art. 1390 CC, “Si como consecuencia de un acto de administración
o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obte-
nido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a
la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no
impugne cuando proceda la eficacia del acto”.
b) A tenor del art. 1391 CC, “Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en
fraude de los derechos de su consorte4 será, en todo caso, de aplicación lo dispues-
to en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe,
el acto será rescindible”5.
4
V. a este respecto STS 28 abril 2010 (Tol 1854316).
5
6. El deber de información en la sociedad de gananciales

Los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación
y rendimiento de cualquier actividad económica suya (art. 1383 CC). El incum-
plimiento grave y reiterado del deber de informar sobre la marcha y rendimientos
de sus actividades económicas se considera causa suficiente para que el cónyuge
no informado pueda pedir judicialmente la disolución de este régimen económico.
VI. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

La sección quinta regula la disolución y liquidación de la sociedad de ganan-
ciales. La segunda tiene lugar como consecuencia de la primera, consistente en
extinguir el régimen cuando se produzca alguna de las causas expresamente con-
templadas en los arts. 1392 y 1393 CC. Una vez extinguida la sociedad, habrá que
proceder a concretar los bienes que componen dicho patrimonio con la finalidad
de proceder a su adjudicación a cada uno de los cónyuges o, en su caso, al cónyu-
ge superviviente y a los herederos del fallecido.
El CC recoge dos tipos de causas de disolución: unas, que operan de manera
automática, recogidas en el art. 1392; y otras, que requieren la decisión judicial,
previstas en el precepto siguiente.
1. Causas que provocan la disolución de la sociedad legal de gananciales

de pleno derecho
Los motivos del art. 1392 CC se caracterizan por actuar automáticamente
puesto que se considera causa suficiente la producción de alguna de ellas, ya que
no requieren declaración judicial, por generar efectos respecto a terceros de buena
fe desde el momento en que se haga constar en el Registro Civil la sentencia decla-
rando la nulidad o decretando el divorcio, la separación o el auto de declaración
de fallecimiento, se proceda a la inscripción del fallecimiento o se practique la
inscripción del pacto capitular modificativo del régimen económico.
A) La disolución del matrimonio

La primera de las causas enumeradas por el art. 1392 CC es la disolución
del matrimonio, esto es, según resulta del art. 85 CC, la muerte de alguno de los
cónyuges, la declaración de fallecimiento (que se asimila a aquélla, si bien con las
cautelas del art. 196 CC) y el divorcio, teniendo en cuenta que, tras la reforma
de 2015, el mismo puede temer lugar, tanto judicialmente (por sentencia firme),
como extrajudicialmente (mediante Decreto de Secretario Judicial u otorgamiento

de escritura pública ante Notario).
B) La nulidad del matrimonio

La segunda causa de disolución es la nulidad del matrimonio, lo que es una
consecuencia lógica, ya que la existencia misma del régimen presupone un matri-
monio válido, cuyos efectos económicos han de regularse. No obstante, no se pue-
de olvidar que, aunque inválido, este matrimonio putativo puede haber producido
algunos efectos que habrá que tomar en consideración. A tal efecto, el art. 79 CC
establece que “la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos
ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe”.
La cuestión primordial se centra, por tanto, en la actitud seguida por los cónyu-
ges. Si ambos cónyuges obraron de buena fe, para los dos subsistirán los efectos pro-
ducidos por el matrimonio, lo que hay que entender como que el matrimonio generó
su propio régimen económico, que se mantuvo efectivo durante su vigencia. Pero, si
por el contrario, ambos actuaron de mala fe, el matrimonio no existió para ninguno
de ellos, por lo que la situación existente sólo pudo regirse por las normas de la co-
munidad de bienes. Si, finalmente uno obró de buena fe y el otro de mala fe, sólo el
que lo hizo de buena fe podrá optar por liquidar el régimen económico ateniéndose
a las normas previstas en el régimen de participación, pero el de mala fe no tendrá
derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art 1395 CC).
C) La separación legal
La tercera de las causas de disolución es la separación legal de los cónyuges,
pues la misma produce “la suspensión de la vida común de los casados y cesa la
posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad do-
métisca” (art. 83.I CC).
Los efectos de la disolución se producirán “desde la firmeza de la sentencia o
decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos
cónyuges otorgado en escritura pública” (art. 83.II CC, redactado por la disposi-
ción final primera, 19, de la Ley 15/2015).
Como, desde dicho momento, la sociedad se disuelve, pero, a diferencia de lo
que acontece con el divorcio, el matrimonio persiste, las normas que habrá que
aplicar serán las correspondientes al régimen de separación, como dispone el art.
1435.3º CC.
Hay que tener en cuenta que, bajo la vigencia del art. 1392.3º CC (anterior a la refor
ma de 2015), el cual solo se refería a la separación judicial) la interpretación dominante
en la jurisprudencia tendió a entender que también la mera separación de hecho impli

caba una disolución automática de la sociedad de gananciales6.
D) Por cambio de régimen económico

Por último, la sociedad de gananciales también queda disuelta cuando los cón-
yuges en el ejercicio de su autonomía de la voluntad opten en capitulaciones ma-
trimoniales por un régimen distinto al que disfrutaban hasta aquel momento (art.
1392.4 CC).
2. Extinción por decisión judicial

A diferencia de las causas anteriormente expuestas hay otras, en las que la
extinción de la sociedad de gananciales requiere una decisión judicial a instancia
de parte.
Así, a tenor del art 1393 CC, “También concluirá por decisión judicial la so-
ciedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos
siguientes:
1.º Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo,
ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de
familia.
Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere
presente la correspondiente resolución judicial.
2.º Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión
patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la
sociedad.
3.º Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por aban-
dono del hogar7.
4.º Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades económicas”.
El precepto, en su último párrafo precisa que, “En cuanto a la disolución de la
sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias,
se estará a lo especialmente dispuesto en este Código”.
6
V. en este sentido SSTS 3 febrero 2006 (Tol 839278) y 21 febrero 2008 (Tol 1294063).
7
No obstante, la separación durante un largo periodo de tiempo ha sido un impedimento para
considerar gananciales los bienes adquiridos en esa época. V. en este sentido STS 23 diciembre
1992 (Tol 1662335).
Hay pues que acudir al art. 1373.I CC: En este caso, aunque cada cónyuge res-
ponde con su patrimonio personal de las deudas propias, si sus bienes privativos
no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo
de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge, pu-
diendo éste exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte
que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo
llevará consigo la disolución de este régimen.
En todos estos supuestos enumerados en el art. 1393 CC los efectos de la di-
solución se producirán desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre
la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se
practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la ad-
ministración del caudal, requiriéndose licencia judicial para todos los actos que
excedan de la administración ordinaria (art. 1394 CC).
VII. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

Una vez extinguida la sociedad, habrá que proceder a su liquidación (art. 1396
CC8).
Sin embargo, no siempre ésta se realiza de forma inmediata. Puede mediar un perío
do de tiempo entre la disolución y la liquidación, durante el cual surge una comunidad
postganancial, de la que, con carácter general, se afirma que se trata de una comunidad
especial, equiparable a la hereditaria antes de que se realice la partición; y ello, en fun
ción de la remisión que hace el CC en su art. 1410 a las reglas propias de la partición y
liquidación de la herencia9.
La liquidación presupone una serie de operaciones, que tienen como finalidad

evaluar el patrimonio común de los consortes y proceder a su adjudicación.
La liquidación produce el cese de las potestades que correspondían a cada cónyuge
y que el patrimonio pase a constituirse en un patrimonio colectivo separado, configu
rado como una unidad abstracta con derechos y obligaciones propias, generadoras de
una serie de consecuencias, entre las que merece destacarse, que la titularidad seguirá
atribuyéndosele a ambos cónyuges o, en su caso, a sus herederos, con la peculiaridad de
que los poderes que ostentaba cada uno de los cónyuges automáticamente pasarán a ser
los correspondientes a los poderes ordinarios que corresponden a cualquier comunero
en una comunidad10.
8
V. a este respecto STS 23 diciembre 1993 (Tol 1663562).
9
10
1. El inventario
La liquidación comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad
(art. 1396 CC).
Puede darse finalmente el caso de que antes de haber liquidado la sociedad de ga
nanciales de un matrimonio anterior, se hayan contraído nuevas nupcias. En este caso, el
art. 1409 CC establece que siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquida
ción de gananciales de dos o más matrimonios contraídos por una misma persona para
determinar el capital de cada sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de
inventarios. En caso de duda se atribuirán los gananciales a las diferentes sociedades
proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes o ingresos de los
respectivos cónyuges.
La ley no exonera en ningún caso de su práctica, pero no decreta la invalidez

de la liquidación realizada sin inventario11. La única consecuencia de no realizarlo
es la que, en sentido contrario, resulta del art. 1401.I CC. Dice el precepto que “El
cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se
hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial”. Por lo tanto,
a falta de inventario, el cónyuge no deudor responderá de las deudas contraídas
por el otro, no sólo con los bienes que le hayan sido adjudicados, sino también
con los suyos propios12.
a) El activo del inventario comprende: “1. Los bienes gananciales existentes en el
momento de la disolución13. 2. El importe actualizado del valor que tenían los bienes al
ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados14. 3. El
importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo
de un cónyuge y, en general, las que constituyen créditos de la sociedad contra éste”
(art. 1397 CC):
b) El pasivo de la sociedad “estará integrado por las siguientes partidas: 1. Las deudas
pendientes a cargo de la sociedad de gananciales. 2. El importe actualizado del valor de los
11
No es necesario hacer inventario cuando se trate de un solo bien. V. en este sentido STS 1 julio
1991.
12
El CC no señala cuándo el inventario está bien hecho o no, pero la remisión genérica que reali-
za el art. 1410, en relación con el art. 1402, permite deducir que en los supuestos contenciosos
habrá que acudir a la LEC y en los no contenciosos a las normas sobre aceptación de herencia
a beneficio de inventario. V. en este sentido STS 12 junio 2009 (Tol 1547674).

Igualmente, como el CC no tiene establecida ninguna regla sobre la valoración del patrimonio
que integra la sociedad legal de gananciales, ni tampoco sobre el momento al que debe remitir-
se su valoración, si los cónyuges han dispuesto algún criterio habrá que estar al mismo siempre
que sea objetivo y se siga para todos los bienes. En el caso de inexistencia de acuerdo sobre el
avalúo, la doctrina y la jurisprudencia se muestran conformes en que el momento debe ser el
referido al momento en que se practique la liquidación. Sin embargo, en el caso de que medie
un periodo de tiempo entre la liquidación y la partición efectiva, se tomará como referencia la
fecha en que se realice ésta última.
13
V. a este respecto STS 28 mayo 2008 (Tol 1340449).
14
V. a este respecto STS 28 abril 2011 (Tol 2109344).
bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados
en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bie
nes por su uso en beneficio de la sociedad. 3. El importe actualizado de las cantidades que,
habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en
general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad” (art. 1398 CC).
2. El avalúo
Todos los bienes que integren el activo como las partidas del pasivo deben ser
evaluadas.
A falta de norma expresa que determine el momento en que deba realizarse, el
momento que se tome en consideración será cuando se practique la liquidación.
3. El pago de las deudas de la sociedad

A tenor del art. 1399.I CC, “Terminado el inventario, se pagarán en primer lu-
gar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias, que, en cualquier
caso, tendrán preferencia”, y que son las del art. 1362.1 CC.
“Respecto de las demás, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se ob-
servará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos” (art. 1399.II CC).
Por cuanto concierne al pago a terceros acreedores, la previsión establecida en
el art. 1400 CC es que se les pague en metálico; sin embargo, cuando “no hubiera
metálico suficiente para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin adjudi-
caciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide, se
procederá a enajenarlos y pagar con su importe”.
En el caso de inexistencia de bienes, como establece el artículo anterior, habrá que
estar al orden establecido en los arts. 1921 y ss. CC.
A tenor del art. 1401.I CC, “Mientras no se hayan pagado por entero las deu-
das de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deu-
dor”; y, como ya se ha dicho, “El cónyuge no deudor responderá [exclusivamente]
con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamen-
te inventario judicial o extrajudicial”; en otro caso, responderá también con los
bienes propios de las deudas contraídas por el otro cónyuge.
“Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges
mayor cantidad de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro” (art.
1401.II CC).
“Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos
derechos que le reconocen las Leyes en la partición y liquidación de las herencias”
(1402 CC).
4. Los reintegros entre masas patrimoniales

“Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones
y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado,
haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de
la sociedad” (art. 1403 CC).
Las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge se posponen, pues,
a los derechos de los acreedores de la sociedad, que sólo recibirán el remanente
que quede.
5. Las adjudicaciones
“Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos
anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que
se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos” (art. 1405
CC15).
“Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor
personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes
comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente” (art. 1406 CC).
La regla general es que la adjudicación se realizará conforme a las normas de
partición de la herencia (arts. 1410 y 1061 CC), si bien con las excepciones se-
ñaladas en el art. 140616, que establece una serie de supuestos de adjudicaciones
preferenciales en favor de los cónyuges.
Así, conforme al art. 1406 CC, “Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan
con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: 1.º Los bienes de uso personal
no incluidos en el número 7 del artículo 1346. Los bienes de uso personal que sean de
extraordinario valor [es decir, las ropas y objetos de uso personal que no sean de ex
traordinario valor, pues si lo son, ya tienen carácter privativo, en virtud de lo dispuesto
en dicha norma]. 2.º La explotación económica que gestione efectivamente. 3.º El local
donde hubiese venido ejerciendo su profesión. 4.º En caso de muerte del otro cónyuge,
la vivienda donde tuviese la residencia habitual”.
El art 1407 CC precisa que “En los casos previstos en los anteriores apartados 3º y
4º, podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o
que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los
bienes o el derecho superara al haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la
diferencia en dinero”. En este caso, la doctrina es partidaria de seguir el criterio estable
cido en el art. 1.431 CC para el régimen de participación.
15
En cuanto a las normas que regulan el procedimiento, hay que estar a lo dispuesto en los arts.
807 a 810 LEC.
16
VIII. LA INSCRIPCIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES Y

PRIVATIVOS EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
1. La inscripción de bienes gananciales
La inscripción de los bienes gananciales se realiza, distinguiendo según se trate
de adquisiciones realizadas por ambos cónyuges conjuntamente o por uno sólo
de ellos, dependiendo, a su vez, de si la inscripción está referida a actos de admi-
nistración o de disposición.
A) Adquisiciones realizadas por ambos cónyuges de modo conjunto

Las disposiciones del RH no hacen sino reflejar los principios que inspiran el
régimen de gananciales recogido en el CC para hacer posible su acceso al Registro
de la Propiedad.
Se parte así del principio de cogestión, recogido en el art. 1344 CC, estable-
ciendo que se inscribirán a nombre de ambos consortes, “con carácter ganancial,
los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos
cónyuges para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición
o adquiriéndolos en forma conjunta y sin atribución de cuotas” (art. 93.1 RH).
“En la misma forma se inscribirán los bienes donados o dejados en testamento
a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la
sociedad, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o tes-
tador no hubiere dispuesto lo contrario” (art. 93.1 RH).
La inscripción de los actos de administración o de disposición, a título one-
roso, de estos bienes requiere que éstos “se hayan realizado conjuntamente por
ambos cónyuges, o por uno cualquiera de ellos con el consentimiento del otro o
con la autorización judicial supletoria”, mientras que los “actos de disposición a
título gratuito de estos bienes se inscribirán cuando fueren realizados por ambos
cónyuges conjuntamente, o por uno de ellos concurriendo el consentimiento del
otro” (art. 93.2 y 3 RH).
B) Adquisiciones realizadas por un cónyuge

“Los bienes adquiridos a título oneroso por uno sólo de los cónyuges para la
sociedad de gananciales se inscribirán con esta indicación, a nombre del cónyuge
adquirente” (art. 93.4 RH), estando para la inscripción de los actos de disposición
de estos bienes, al criterio expuesto en el apartado anterior.
C) Inscripción de los bienes con carácter presuntivamente ganancial

En los casos en que se adquiera a costa del caudal común se aplicará la presun-
ción del art. 1361 CC, en virtud del cual se entenderá, salvo prueba en contrario,
que son gananciales.
La adquisición de los bienes adquiridos por uno solo de los consortes, sin
especificar su naturaleza, se regirá por lo dispuesto en el art. 94.1 RH, en virtud
del cual, “se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presunti-
vamente ganancial”, los bienes “adquiridos a título oneroso por uno solo de los
cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales”.
La inscripción de los actos de disposición a título oneroso de estos bienes ins-
critos requiere que hayan sido otorgados por el titular registral con el consenti-
miento de su consorte o, en su defecto, con autorización judicial mientras que los
actos de disposición a título gratuito se inscribirán cuando fueren realizados por
uno de ellos concurriendo el consentimiento del otro (art. 93.3 y 4 RH).
2. La inscripción de los bienes privativos

El art. 95 RH regula la inscripción de estos bienes, diferenciando según se trate
de bienes privativos por su propia naturaleza o así se haya confesado su carácter.
A) Bienes privativos por su propia naturaleza

A los bienes privativos por naturaleza, esto es, a los definidos como tales en el
art. 1346 CC, se refieren los tres primeros párrafos del art. 95 RH, que disponen
que el carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido
deberá justificarse mediante prueba documental pública y que todos los actos
inscribibles relativos a estos bienes se llevarán a cabo exclusivamente por el cón-
yuge adquirente aun antes de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal
disuelta.
B) Bienes privativos por confesión

En el caso de que el carácter privativo del bien resultare sólo de la confesión
del consorte, “se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practi-
cará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla.
Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusiva-
mente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante,
necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del
cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los
tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la he-
rencia” (art. 95.4 RH).
“Si la justificación o confesión de privatividad se refiriese solamente a una parte del
precio o contraprestación, la inscripción se practicará a nombre del cónyuge a cuyo
favor se haga aquélla en la participación indivisa que se indique en el título y a nombre
de uno o ambos cónyuges, según proceda, para su sociedad de gananciales, en la parti
cipación indivisa restante del bien adquirido” (art. 95.5 RH)17.
3. La inscripción de la vivienda familiar

“Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para
disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para
la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de
los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene
aquel carácter” (art. 91.1 RH).
“El posterior destino a vivienda familiar de la comprada a plazos por uno de
los cónyuges antes de comenzar la sociedad, no alterará la inscripción a favor de
éste, si bien, en las notas marginales en las que se hagan constar con posterioridad
los pagos a cuenta del precio aplazado se especificará el carácter ganancial o pri-
vativo del dinero entregado” (art. 91.2 RH).
La determinación de la cuota indivisa de la vivienda familiar habitual que haya de
tener carácter ganancial, en aplicación del art. 1357.2 CC, requerirá el consentimiento
de ambos cónyuges, y se practicará mediante nota marginal (art. 91.3 RH).
4. La inscripción de embargos sobre bienes comunes

Para que pueda anotarse en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes
comunes durante la vigencia de la sociedad conyugal, incluso cuando uno sólo
de los cónyuges aparezca como deudor, deberá constar que la demanda ha sido
dirigida contra ambos cónyuges o que el embargo ha sido notificado al cónyuge
no demandado (art. 144.1 RH).
Cuando se persigan bienes comunes, a falta o por insuficiencia de los privativos, por
deudas propias de uno sólo de los cónyuges, en el supuesto previsto en el art. 1373 CC,
bastará que haya sido notificado el embargo al cónyuge no deudor18.
17
“La justificación o confesión de la privatividad hechas con posterioridad a la inscripción se
harán constar por nota marginal. No se consignará la confesión contraria a una aseveración o
a otra confesión previamente registrada de la misma persona” (art. 95.6 RH).
18
V. a este respecto RRDGRN 28 marzo y 15 abril 1983.
Disuelta la sociedad de gananciales, si no figura en el Registro su liquidación, el

embargo podrá anotarse, “si consta que la demanda se ha dirigido contra ambos
cónyuges o sus herederos” (art. 144.4 RH)19.
“Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer
de derechos sobre la vivienda habitual de la familia”, “será necesario para el embargo
de vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que del mandamiento resulte que
la vivienda no tiene aquél carácter o que la demanda ha sido notificada al cónyuge del
titular” (art. 144.5 RH).
IX. CUESTIONARIO
1.º ¿Cuántas masas existen en el régimen de gananciales?
2.º ¿Cuáles son los bienes privativos?
3.º ¿Cuáles son los bienes gananciales?
4.º ¿Cuándo responde la masa ganancial frente a las deudas?
5.º ¿Cuál es el régimen de gestión en el régimen de gananciales?
6.º ¿Cuándo se presume el carácter ganancial de un bien?
7.º ¿En qué consiste la confesión de ganancialidad?
8.º ¿Cuáles son las causas por las que se puede liquidar la sociedad de gananciales?
9.º ¿Cuáles son los bienes de adquisición preferente para cada cónyuge?
10.º ¿Qué se requiere para que, vigente la sociedad de gananciales, pueda anotarse en el Registro de la
Propiedad embargo sobre bienes comunes?
X. CASO PRÁCTICO
Don Eloy nació en Granada, en 1960. En 1976 emigró a Barcelona, donde hizo vida independiente con
el consentimiento de sus padres. En fecha 5 de junio de 1986 contrajo matrimonio con Nuria, una joven
catalana de 20 años, trasladándose al año siguiente a vivir a Albacete. En 1996 se separaron judicialmente
y en el 2008 se divorciaron. El matrimonio vivía de la explotación de un negocio de carnicería en Albacete,
que explotaba Don Eloy con el único hijo de la pareja, llamado Luís, que formaba parte del edificio donde
vivía la familia con sus suegros, construido sobre un solar propiedad de éstos últimos. Las discrepancias
entre los cónyuges motivaron que se presentara una demanda con el fin de proceder a la liquidación y
adjudicación de los bienes, encontrándose con las siguientes cuestiones previas a dilucidar.
Cuestiones
1. ¿Cuál era el régimen económico matrimonial que les correspondía?
2. ¿Cómo debía procederse a la liquidación y adjudicación de los bienes?
19
V. a este respecto RDGRN 12 noviembre 1987 (RAJ 1987, 8735).
3. ¿Podría declararse el carácter preferencial de alguno de los bienes?

4. ¿Debía adjudicarse el inmueble por mitad?
5. ¿Podría considerarse algún bien privativo?
6. ¿En qué situación jurídica se encontraban los bienes hasta su adjudicación?
XI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

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nanciales, Madrid, 2010; ALEJÁNDREZ PEÑA, P.: Liquidación de bienes gananciales: aspectos
prácticos, procesales y sustantivos, Madrid, 2006; BARCELÓ DOMÉNECH, J.: Responsabilidad
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por G. DÍEZ-PICAZO), Cizur Menor, 2012; BLANDINO GARRIDO, M.A.: Régimen jurídico de
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1991; GUILARTE GUTIÉRREZ, V.: El embargo de bienes gananciales tras la nueva Ley de Enjui-
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2002; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.: La liquidación de la sociedad de gananciales, Valencia,
1999; MARTÍN MELÉNDEZ, M.T.: La liquidación de la sociedad de gananciales: restablecimiento
del equilibrio entre masas patrimoniales, Madrid, 1995; MARTÍN MELÉNDEZ, M.T.: Compra
financiada de vivienda familiar y sociedad de gananciales: artículo 1357, párrafo 2, del Código
civil, Madrid, 2002; MATEO SANZ, J.B.: La sociedad de gananciales: su liquidación simultánea,
Madrid, 2001; MONTERO AROCA, J.: Disolución y liquidación de la sociedad de gananciales: (la
aplicación práctica del artículo 95 del Código civil y de los artículos 806 a 810 de la Ley de enjuicia-
miento civil), Valencia, 2002; MORALEJO IMBERNÓN, N.I.: Los actos de administración de bie-
nes gananciales realizados por el cónyuge titular o poseedor, Granada, 1998; RAGEL SÁNCHEZ,
L.F.: Ejecución sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge, Madrid, 1987; RAMS ALBESA,
J.J.: La sociedad de gananciales, Madrid, 1992; RIVERA FERNÁNDEZ, M.: La comunidad post-
ganancial, Barcelona, 1997; RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, M.E.: Disposición de bienes gananciales,
Pamplona, 2000; RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, M.E.: La acción de rescisión por fraude a los dere-
chos del consorte en la sociedad de gananciales: el art. 1391 CC, Valencia, 2002; SÁIZ GARCÍA, C.:
Acreedores de los cónyuges y régimen económico matrimonial de gananciales, Cizur Menor, 2006;
SERRA RODRÍGUEZ, A.: La compraventa a plazos de un bien ganancial, Valencia, 1997.
Lección 11
El régimen de separación de bienes
Sumario: I. RASGOS CARACTERÍSTICOS. II. ESTRUCTURA. 1. Iniciación. III. PRINCIPIOS OR

GANIZATIVOS DE LA SEPARACIÓN DE BIENES. 1. Contribución a las cargas del matrimonio.
2. Administración y gestión. 3. Ámbito de responsabilidad. IV. LA PRUEBA DE LA TITULARI
DAD DE LOS BIENES. PRESUNCIONES. V. EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN. VI. CUESTIONARIO.
VII. CASO PRÁCTICO. VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. RASGOS CARACTERÍSTICOS
El régimen de separación se encuentra regulado en los artículos 1435 a 1444
CC, en el Capítulo VI, del título III, del Libro IV, que lo contempla como un régi-
men convencional o supletorio de segundo grado.
A diferencia de los regímenes basados en un sistema de comunidad, éste se ca-
racteriza porque cada cónyuge conserva la titularidad de los bienes que le pertene-
cen en el momento inicial de su constitución, así como de todos los que adquiera
con posterioridad por cualquier título sin que exista comunicación de bienes.
Igualmente, cada cónyuge también goza de la libre administración, disfrute y
disposición de los bienes, de lo que deriva que cada uno de ellos deba responder
de las deudas que haya contraído personalmente con su propio patrimonio (arts.
1437 y 1440 CC).
II. ESTRUCTURA
1. Iniciación
Existirá separación de bienes entre los cónyuges: cuando lo hubiesen conve-
nido de esta forma en capitulaciones matrimoniales, sin que tenga trascendencia
que éstas se estipulen antes o durante la vigencia del matrimonio; cuando los
consortes hubieren pactado en capítulos matrimoniales su voluntad contraria a
someter su economía conyugal a las reglas de la sociedad legal de gananciales,
pero no hubiesen expresado el régimen por el que optaban y, finalmente, cuando
se extinga durante el matrimonio la sociedad de gananciales o el régimen de par-
ticipación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro
régimen distinto.
María José Reyes López
En el primer supuesto, al quedar contemplado en el CC como un régimen

supletorio de segundo grado, requiere que dicho pacto sea formalizado en capitu-
laciones matrimoniales mientras que en los dos siguientes preceptos, actúa como
régimen supletorio de la sociedad legal de gananciales y del régimen de participa-
ción (art. 1413 CC), en tanto que las reglas a las que habrá que atenerse serán las
propias de ese régimen.
Los cónyuges podrán establecer en capitulaciones el funcionamiento de su eco-
nomía matrimonial y, en lo no dispuesto en ellas, regirán las normas de separación
de bienes previstas en el CC.
Estos pactos sin embargo cuentan con las limitaciones impuestas en el deno-
minado régimen matrimonial primario, que son de marcado carácter imperativo.
Los acuerdos que se establezcan al respecto deberán igualmente tomar en conside-
ración la obligación por parte de ambos cónyuges de contribuir al sostenimiento
de las cargas del matrimonio. En el caso de que no se haya estipulado nada sobre
este extremo, la aportación de cada uno de ellos se deberá valorar en proporción
a sus respectivos recursos económicos.
El resto de pactos tendrá carácter convencional pudiéndose modificar dicho
contenido en la correspondiente capitulación matrimonial.
También puede existir separación de bienes por defecto, cuando los cónyuges,
sin haberse pronunciado al respecto, solamente han manifestado su deseo de no
regir su economía matrimonial por el régimen de gananciales. En este caso, a falta
de pactos capitulares, las normas de referencia serán las contenidas en el régimen
de separación de bienes.
Al margen de la voluntad de los cónyuges, la separación de bienes puede ser
también la consecuencia de una situación en la que haya mediado una sentencia
de separación.
Este supuesto puede acontecer cuando se decrete judicialmente la separación
personal de los cónyuges; cuando judicialmente se acuerde la disolución de la so-
ciedad de gananciales o del régimen de participación por concurrir alguna de las
causas legalmente previstas para ello (arts. 1393, 1415 y 1416 C.C.) y, finalmente,
cuando habiéndose embargado bienes gananciales concretos por deudas propias
de un cónyuge, el consorte exija que en la traba se sustituyan aquellos bienes por
la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad de gananciales y en el plazo
de tres meses no hubiere optado en documento público por el comienzo de una
nueva sociedad de gananciales (arts. 1373 y 1374 CC).
La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare
se deberán anotar e inscribir en el Registro de la Propiedad que corresponda, a
condición de que recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotará
también en el Registro Civil (art. 1436 CC). Finalmente, puede proceder, además,
anotación o inscripción en el Registro Mercantil.
La separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los

cónyuges en caso de separación personal o por la desaparición de cualquiera de
las demás causas que la hubiesen motivado. No obstante, los cónyuges podrán
acordar en capitulaciones que vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la
separación de bienes. En este caso, harán constar en las capitulaciones los bienes
que cada uno aporte de nuevo y se considerarán éstos privativos, aunque, en todo
o en parte, hubieren tenido carácter ganancial antes de la liquidación practicada
por causa de la separación.
III. PRINCIPIOS ORGANIZATIVOS DE LA SEPARACIÓN DE BIENES

1. Contribución a las cargas del matrimonio
Aunque lo característico de este régimen es la inexistencia de un patrimonio
común, como en todo matrimonio, existen unas cargas comunes a la que ambos
cónyuges deben hacer frente. A este respecto, el art. 1438 establece la obligación
por parte de los cónyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matri-
monio, lo que no es más que la integración en estos preceptos del régimen prima-
rio, establecido en el art. 1318 CC.
El aporte y modo de realizar dicha contribución queda, en principio, depen-
diente de la voluntad de los esposos. No obstante, en el caso de que éstos nada
hubiesen establecido, el art. 1438 establece que lo harán en proporción a sus res-
pectivos recursos económicos.
Como característica específica, el trabajo de la casa será computado como
contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez
señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación (art. 1438
CC.).
En este sentido, la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 14 julio de 2011, sienta la
doctrina jurisprudencial de que: “El derecho a obtener la compensación por haber con
tribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el
régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya
contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se ex
cluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido
un incremento patrimonial del otro cónyuge”.
También incumbe a ambos cónyuges el ejercicio de las potestades que les co-
rresponde ejercitar en interés de la familia y, en especial, de la potestad doméstica.
A este respecto, el art. 1440 remite en su regulación, al régimen establecido en los
arts. 1319 y 1438, por lo que, cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a
su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.
De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidaria-

mente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiaria-
mente, los del otro cónyuge.
El que hubiere aportado caudales propios para la satisfacción de tales nece-
sidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matri-
monial, dice el art. 1319 CC. En este caso, al haber patrimonios separados, el
cónyuge que haya pagado se convertirá en acreedor del otro, por el montante que
exceda de lo que a él le correspondiera.
2. Administración y gestión
Siendo consciente el legislador de que en la vida real la confusión de patrimo-
nios suele darse con mucha frecuencia, el propio régimen económico sale al paso
estableciendo que si uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado bie-
nes o intereses del otro tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades de un
mandatario pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos
y consumidos salvo cuando demuestre que los invirtió en atenciones distintas al
levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1439 CC).
La doctrina justifica esta redacción en el particular carácter de las relaciones
entre cónyuges, que basadas en una relación de afecto y confianza, hacen que, en
principio, se considere que sobrepasa los límites de la buena fe exigir consenti-
mientos expresos para situaciones que normalmente se realizan sin necesidad de
exigir una conformidad explícita en cada caso.
3. Ámbito de responsabilidad
Íntimamente ligado con el principio de separación de titularidades se encuen-
tra el principio de separación de responsabilidades. A este respecto, el artículo
1440.1º CC establece que las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de
su exclusiva responsabilidad.
En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica
ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los artículos
1319 y 1438 de este Código.
Con relación a las obligaciones surgidas con ocasión del pago de las cargas
familiares, los cónyuges no están legitimados para obligar subsidiariamente los
bienes del otro cuando atiende al sostenimiento de las cargas matrimoniales sino
solamente cuando el gasto no sea excesivo y pueda ser calificado de necesidad
ordinaria de la familia, lo que hará preciso determinar el nivel de vida, así como
sus recursos económicos y, finalmente, la buena fe de los terceros que reclamen
su pago. Para estos últimos, el sistema de responsabilidad previsto en el artículo
1319 CC seguirá vigente ya que, vinculado con el art. 69, se presume que los
cónyuges viven juntos y solamente cesa la posibilidad de supeditar los bienes del
otro cónyuge cuando se haya admitido la demanda o se haya dictado la sentencia
de separación.
La responsabilidad establecida en el artículo 1319 CC es subsidiaria y también
in solidum puesto que el cónyuge no deudor responderá con sus propios bienes
si el otro no tiene suficiente para el importe íntegro de la deuda contraída en el
ejercicio de la potestad doméstica.
En cualquier caso, las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su
exclusiva responsabilidad.
IV. LA PRUEBA DE LA TITULARIDAD DE LOS BIENES.

PRESUNCIONES
Este régimen, con el fin de evitar conflictos, establece presunciones especiales
sobre la pertenencia de los bienes, fundamentalmente cuando entren en colisión
los intereses de un cónyuge con los herederos forzosos o los acreedores del otro.
El CC establece dos presunciones: cuando no sea posible acreditar a cuál de
los cónyuges pertenece algún bien o derecho corresponderá a ambos por mitad
(art. 1441 CC)1, y, en la línea de reforzar la protección de los acreedores, cuando
sea declarado un cónyuge en quiebra o concurso se presumirá, salvo prueba en
contrario y en su beneficio, que fueron en su mitad donados por él los bienes ad-
quiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en
el período a que alcance la retroacción de la quiebra. Esta presunción no regirá si
los cónyuges están separados judicialmente o de hecho (art. 1442 CC).
Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de
ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no per-
judicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la
comunidad o de cada uno de los cónyuges.
Respecto a la segunda presunción, ésta podrá destruirse por prueba en con-
trario, no entendiéndose como prueba suficiente para destruir la presunción, la
confesión del cónyuge concursado (art. 1324 CC).
En todo caso, cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece
algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad (art. 1441 CC).
1
V. SAP Murcia 14 junio 2012 (Tol 2590411).
V. EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN
El régimen se extingue cuando los cónyuges convienen otro distinto por capi-
tulaciones matrimoniales o por extinción de la sociedad conyugal.
En ningún caso, la separación de bienes decretada se alterará por la reconci-
liación de los cónyuges en caso de separación personal o por la desaparición de
cualquiera de las demás causas que la hubiesen motivado.
No obstante, los cónyuges pueden acordar en capitulaciones que vuelvan a regir
las mismas reglas que antes de la separación de bienes. En este caso, harán constar
en las capitulaciones los bienes que cada uno aporte de nuevo y se considerarán és-
tos privativos, aunque, en todo o en parte, hubieren tenido carácter ganancial antes
de la liquidación practicada por causa de la separación (art. 1444 CC).
Aunque en principio pudiera pensarse que este régimen no requiere realizar
una liquidación puesto que los patrimonios han permanecido independientes,
también precisará hacer la pertinente liquidación en situaciones en las que haya
mediado una situación de indivisión real o presunta; en las que proceda hacer la
liquidación definitiva de la contribución de cada uno a las cargas del matrimonio,
así como en las que sea necesario señalar la compensación a que tiene derecho el
cónyuge que trabajó para la casa (art. 1438 CC) o abonar el valor de los bienes
de uno gastados en interés del matrimonio y, en general, de dar fin a las cuentas
realizadas por el matrimonio.
VI. CUESTIONARIO
1.º ¿Cuándo se aplica este régimen?
2.º ¿En qué situaciones el régimen de separación puede sustituir al régimen de gananciales?
3.º ¿Cuándo actúa como supletorio del régimen de participación?
4.º ¿Qué significa qué es un régimen convencional?
5.º ¿Qué significa qué es un régimen de segundo grado?
6.º ¿Cuál es el criterio en la administración y gestión de los bienes?
7.º ¿Cuál es el criterio de responsabilidad entre los cónyuges?
8.º ¿Qué valor tienen las tareas domésticas?
9.º ¿Cuándo se pueden computar?
10.º ¿Tiene que ser por mitad la aportación al sostenimiento de las cargas del matrimonio?
VII. CASO PRÁCTICO

Supuesto de hecho
Tras quince años de matrimonio Dña. Soledad y D. Francisco deciden poner fin a su vida en común. Du-
rante su matrimonio se rigieron por el régimen de separación de bienes, por lo que nada tienen en común
al no haber realizado adquisiciones de modo conjunto. Dña. Soledad reclama sin embargo una pensión
de alimentos de 300 Euros al mes y la cantidad de 30.000 Euros porque durante dicho tiempo no trabajó,
dedicándose en exclusiva al cuidado de su hogar y a ayudar a su esposo en su trabajo.
Cuestiones
1. ¿Puede oponerse D. Francisco a esta pretensión?
2. ¿Qué valor tiene el trabajo dedicado al hogar?
3. ¿Debería computarse este trabajo como aportación al sostenimiento de las cargas del matrimonio?

ÁLVAREZ OLALLA, M.P.: Responsabilidad patrimonial en el régimen de separación de bienes,
Pamplona, 1996; CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: “La separación de bienes”, en AA.VV.: Derecho
de Familia (coord. por G. DÍEZ-PICAZO), Cizur Menor, 2012; CARBONELL CRESPÍ, J.A.: “La
liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes”, RJN, núm. 63, 2007, pp.
87 ss.; CUENA CASAS, M.: La protección de los acreedores en el régimen económico matrimonial
de separación de bienes: (la llamada presunción muciana), Madrid, 1999; FERNÁNDEZ SOTO,
C.: “El régimen económico matrimonial de separación de bienes en el ámbito del Código Civil”,
AC, núm. 22, 2005, pp. 2693 y ss.; MARÍN VELARDE, A.: “El régimen de separación de bienes y
liquidación del régimen económico matrimonial”, en AA.VV.: Los 25 temas más frecuentes en la
vida práctica del Derecho de familia (F. LLEDÓ YAGÜE, A. SÁNCHEZ SÁNCHEZ y O. MONJE
BALSAMEDA) vol. 1: Parte sustantiva, Madrid, 2011; MORENO VELASCO, V.: “Aspectos prác-
ticos de la contribución a las cargas del matrimonio en el régimen de separación de bienes en el
Código Civil”, LL, núm. 7425, 2010; NAVAS NAVARRO, S.: El régimen de separación de bienes
y la protección de los terceros: (análisis de los artículos 1.441 y 1.442 del Código civil), Valencia,
1996; RIBERA BLANES, B.: La contribución a las cargas del matrimonio en el régimen de separa-
ción de bienes, Valencia, 2004; RODRÍGUEZ LLAMAS, S.: “La liquidación del régimen económico
matrimonial de separación de bienes. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, LL. núm. 7449 y 7457,
2010; PUIG FERROL, L.: “Algunas cuestiones con referencia al régimen económico matrimonial de
separación de bienes”, Academia Sevillana del Notariado, t. 14, 2006, pp. 27 y ss.
Lección 12
El régimen de participación
Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. ESTRUCTURA. III. EL PATRIMONIO INICIAL. 1. Composi

ción. 2. Valoración. IV. EL PATRIMONIO FINAL. 1. Composición. 2. Evaluación. V. EXTINCIÓN.
VI. LIQUIDACIÓN. 1. EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. VII. EL PAGO DEL CRÉDITO. VIII.
CUESTIONARIO. IX. CASO PRÁCTICO. X. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. INTRODUCCIÓN
Este régimen se caracteriza porque durante su vigencia actúa según los meca-
nismos propios del régimen de separación de bienes. Según preceptúa el artículo
1412 CC, corresponde a cada cónyuge, la administración, el disfrute y la libre
disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer
matrimonio como de los que adquiera por cualquier título. Igualmente, para los
supuestos no previstos expresamente, se aplicarán las normas relativas al régimen
de separación de bienes, como régimen supletorio.
Su peculiaridad consiste en que en el momento de su disolución se configura
una comunidad ficticia que sólo tiene relevancia a efectos meramente contables,
lo que se traduce en el nacimiento de un eventual derecho de crédito que nace a
favor de uno sólo de los cónyuges, que es el que menos ha ganado, frente al que
más se ha beneficiado, para conseguir, al final, una equiparación en las ganancias
obtenidas durante el tiempo que el régimen haya estado vigente; y que en el mo-
mento de su extinción nace un derecho de crédito que da derecho al cónyuge que
menos beneficios haya obtenido a participar en la diferencia entre las ganancias
obtenidas por cada uno de ellos.
Puede optarse por dicho régimen antes de contraer matrimonio o constante
el mismo, estipulándolo en capitulaciones matrimoniales, ya que se trata de un
régimen convencional.
II. ESTRUCTURA
En principio, cada cónyuge conserva la administración y el pleno dominio so-
bre los bienes que le pertenecían en el momento de sujetarse a dicho régimen y de
los que adquiera posteriormente.
Durante su vigencia, los cónyuges mantienen sus patrimonios separados, por
lo que cuando éste concluye sólo existen patrimonios privativos regidos por el ré-
gimen de separación. Es en el momento de su disolución cuando se configura una

comunidad ficticia que únicamente tiene relevancia a efectos meramente conta-
bles, lo que se traduce en el nacimiento de un eventual derecho de crédito a favor
del cónyuge que menos ha ganado, con el fin de conseguir la equiparación de las
ganancias obtenidas mientras el régimen de participación ha durado.
Cada cónyuge, por tanto, conserva la administración y el pleno dominio de los
bienes que le pertenecían en el momento de estipular el régimen, así como de los
que adquiera posteriormente. Sin embargo, en el caso de que hagan suyo conjun-
tamente algún bien o derecho les pertenecerá en régimen de pro indiviso.
Al mantener patrimonios separados, la primera cuestión que se plantea es có-
mo hacer frente a las cargas familiares.
A falta de estipulación en sentido contrario, ambos cónyuges están sujetos a la
obligación de levantar las cargas del matrimonio. No obstante, incluso durante
su vigencia, su regulación se aparta en determinados aspectos de la normativa
prevista en el régimen de separación, debido a que este régimen confiere una es-
pecial protección a la expectativa que se genera para cada uno de los cónyuges de
obtener la mitad de las ganancias conseguidas por el consorte que haya obtenido
mayores beneficios y que se traduce en la facultad que se les reconoce para que
puedan pedir la extinción del régimen siempre que se percaten de la posibilidad
de ver lesionado su derecho a la expectativa. Por ello, cada cónyuge podrá pedir
la extinción del régimen cuando la irregular administración del otro comprometa
gravemente sus intereses (arts. 1415, 1416 y 1393.2º CC) o cuando uno de ellos
incumpla grave y reiteradamente el deber de información sobre la marcha y ren-
dimientos de sus actividades económicas (arts. 1415 y 1393.4º CC).
Como sanción se impone al cónyuge infractor la obligación de incluir en su
patrimonio final, en el supuesto de que no hubiese contado con el consentimiento
del otro, el valor de los bienes que hubiese dispuesto a título gratuito, excepción
hecha de que se trate de liberalidades de uso (art. 1423 CC), así como el valor
perdido o no ingresado en el patrimonio a consecuencia de los actos realizados
por él en fraude de los derechos del otro (arts. 1423 y 1424 CC). Además, al
cónyuge acreedor se le concede la posibilidad de ejercitar la acción de rescisión al
extinguirse el régimen en el caso de que su consorte haya realizado donaciones o
actos fraudulentos.
Para que esta acción se pueda ejercitar se requiere que, una vez terminado el
régimen, no hubiere bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo el dere-
cho de participación en las ganancias. También como característica específica se
dispone de un plazo de caducidad de dos años después de extinguido el régimen
de participación que no afecta a los adquirentes siempre que sea a título oneroso
y de buena fe (arts. 1423 y 1434 CC).
El nacimiento del crédito de participación implica que en este régimen son

esenciales dos momentos: el de iniciación y el de extinción ya que es precisamente
la diferencia patrimonial que se suscita entre ambos la que determinará las ganan-
cias obtenidas por cada cónyuge (art. 1417 CC).
III. EL PATRIMONIO INICIAL

1. Composición
Lo constituyen los bienes y derechos que pertenecieron a cada cónyuge al em-
pezar el régimen y los adquiridos posteriormente a título de herencia, donación
o legado, teniendo que deducir las obligaciones a que cada uno de los cónyuges
se encontrase sujeto en el momento de empezarlo y, en su caso, las sucesorias o
las cargas inherentes a la donación o legado en cuanto no excedan de los bienes
heredados o donados (art. 1419 CC).
Como la Ley no se pronuncia sobre los frutos de los bienes originarios y aque-
llos bienes que tendrían dicho carácter, cabe pensar que se tendrán que incluir
en el patrimonio inicial, incluyendo los ya percibidos y aquellos otros que estén
pendientes de ser recogidos.
2. Valoración
Una vez realizada dicha operación los bienes constitutivos del patrimonio ini-
cial se estimarán según el estado y valor que tuvieran al iniciar el régimen o, en
su caso, al tiempo en que fueron adquiridos, teniendo siempre en cuenta que el
importe de estimación deberá actualizarse el día en que el régimen haya cesado
(art. 1412 CC).
La evaluación de los bienes pertenecientes al patrimonio inicial requiere que
se aprecie el valor que tenían en la época de contraer matrimonio y actualizar su
importe en el momento de la liquidación del régimen económico.
La evaluación de los bienes pertenecientes al patrimonio inicial comporta dos
fases.
La primera se dará en el momento en que hay que apreciar el valor que los
bienes tenían en la época de contraer matrimonio.
Esta operación de hecho es impracticable si no se ha formalizado un inventario
ya que resulta extraordinariamente complicado, sobre todo para matrimonios de
larga duración, remontarse años atrás en el tiempo para configurar un precio que
difícilmente se ajustará al valor real que tendría el bien en aquella época puesto
que ello requiere haber llevado un control adecuado de las mejoras que se hayan
introducido en el bien a fin de descontarlas, al igual que sucede con las plusvalías
que hayan repercutido sobre el valor del bien...
La segunda operación consiste en actualizar el valor del bien en el momento de
liquidar el régimen de participación.
En el caso de que uno de los cónyuges omita relacionar algún bien constitutivo
del patrimonio inicial corresponderá al otro cónyuge demostrar la existencia del
bien del que alega su existencia1.
También en el supuesto de que uno de los cónyuges quiera demostrar la sub-
sistencia en el patrimonio inicial de algún bien, le corresponderá la carga de la
prueba.
En el caso de inexistencia de prueba, se presume que el patrimonio inicial tiene
el valor: cero, por lo que todos sus bienes pasarán a formar parte del patrimonio
inicial, contabilizándose como ganancia.
Finalmente, se deducirán las obligaciones del cónyuge al empezar el régimen y,
en su caso, las sucesorias o las cargas inherentes a la donación o legado en cuanto
no excedan de los bienes heredados o donados (art. 1419 CC).
Como puede apreciarse la función de este patrimonio es meramente contable
ya que tiende a fijar las ganancias de cada cónyuge partiendo de la premisa de que
éste es el valor que debe restarse al patrimonio final para determinar las ganancias
de cada uno de los cónyuges durante la vigencia del régimen, de forma tal que si
no se pueden computar ganancias se entiende que no existe patrimonio inicial. A
esta razón atiende que se declare que si el pasivo es superior al activo no habrá
patrimonio inicial.
IV. EL PATRIMONIO FINAL

1. Composición
El patrimonio final está constituido por los bienes y derechos de los que sea
titular cada cónyuge en el momento de la terminación del régimen con deducción
de las obligaciones todavía no satisfechas (art. 1422 CC), siendo el resultado de
obtener la diferencia entre su activo y su pasivo.
El patrimonio final recoge el montante de todos los bienes que posteriormente
se evaluarán en metálico. Este comprenderá los bienes que aportó el cónyuge al
1
Este es el supuesto que resolvió la SAP Islas Baleares 30 noviembre 2004 (Tol 663792), que
dilucidaba la composición del patrimonio inicial del esposo de un matrimonio contraído en
Hanau (Alemania) en 1987, del que posteriormente se solicitó el divorcio en España en 1999.
matrimonio siempre que éstos existieran todavía, así como aquellos que proba-
blemente hubieran podido adquirir durante el transcurso del matrimonio y, en su
caso, los frutos de dichos bienes.
Se incluirá también el valor de los bienes que el cónyuge hubiese dispuesto a
título gratuito, salvo si se hizo con el consentimiento del consorte o se tratase de
liberalidades de uso (art. 1423 CC) y el valor perdido o no ingresado en el patri-
monio a consecuencia de los actos realizados en fraude los derechos del otro, apli-
cándose la misma regla respecto de los actos realizados por uno de los cónyuges
en fraude de los derechos del otro (art. 1424 CC).
Del patrimonio final se tendrán que deducir las obligaciones contraídas por
algún cónyuge pero que aún no hayan sido satisfechas (art. 1422 CC in fine).
Con relación a este supuesto es necesario hacer mención al crédito concedido
por uno de los cónyuges a su consorte. A este respecto, en el patrimonio final del
cónyuge acreedor se deberán computar también los créditos concedidos al otro
cónyuge, deduciéndose éstos a su vez del patrimonio del cónyuge deudor (art.
1426 CC).
2. Evaluación
Los bienes constitutivos del patrimonio final se estimarán según el estado y
valor que tuvieran en el momento de la terminación del régimen y los enajenados
gratuita o fraudulentamente, conforme al estado que tenían el día de la enajena-
ción y por el valor que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el día de
la terminación (art. 1425 CC).
Los créditos que uno tuviera frente al otro por cualquier título, incluso por
haber atendido o cumplido obligaciones de aquél, se computarán también en el
patrimonio final del cónyuge acreedor y se deducirán del patrimonio del cónyuge
deudor exceptuando las obligaciones todavía no satisfechas (arts. 1426 y 1422
CC).
Se considera como ganancia, los incrementos de valor o las plusvalías que ha-
yan podido sufrir los bienes, repartiéndose en el momento de la liquidación del
régimen las ganancias en la proporción que hayan convenido las partes por igual
o por mitad en el supuesto de que existan descendientes no comunes (art. 1430
CC)2.
Los bienes enajenados gratuita o fraudulentamente se evaluarán por el valor
que tuvieran en el momento en que se produjo la enajenación, creando una ficción
2
Con relación a si las pensiones de jubilación deben ser computadas entre éstos, la SAP Barce-
lona 31 mayo 2005 (Tol 681652), se pronunció en sentido negativo.
en la que se considera que el bien tenía un valor determinado en el momento en

que se enajenó en atención a su naturaleza, característica y estado en aquel mo-
mento. Posteriormente es indiferente que el bien haya permanecido inalterable o
haya sido objeto de mejora.
V. EXTINCIÓN
Según estipula el artículo 1415 CC, este régimen se extinguirá por los mismos
casos que los previstos para la sociedad legal de gananciales, debiéndoseles apli-
car los arts. 1394 y 1395 CC y también por la irregular administración de uno de
los cónyuges si compromete gravemente los intereses del otro y a petición de éste
(art. 1416 CC).
Como respecto a los supuestos a que se refiere el artículo 1415 CC hay re-
misión expresa a las normas ya tratadas de la sociedad legal de gananciales sólo
queda remitirse a su estudio, sin embargo, con relación a este último supuesto sí
es posible añadir algunas precisiones.
Así puede observase como el artículo 1416 del CC atiende más a la forma en
cómo el cónyuge administra su patrimonio y sus negocios que a los resultados
puesto que exige que se trate de una administración continuamente negligente al
entender que el concepto de administración debe vincularse a una cierta continui-
dad.
Dicha administración deberá, además, comprometer gravemente los intereses
del otro cónyuge, lo que justifica que la extinción del régimen sólo la pueda soli-
citar el cónyuge cuyos intereses puedan ser gravemente perjudicados.
Los efectos de la disolución se producirán desde la fecha en que se acuerde.
Al respecto, es significativa la SAP de Madrid (Sección 22ª), de 19 junio 2001, que
se pronunció acerca de si la fecha de disolución del régimen de participación debe co
rresponderse con el día de la sentencia de divorcio o computarse tras un año desde la
separación de hecho, estimando que debía ser ésta última.
VI. LIQUIDACIÓN
Una vez extinguido el régimen de participación se debe proceder a concretar
las ganancias obtenidas por cada uno de los esposos, así como a determinar y
actualizar el derecho de crédito. A tal fin, la liquidación persigue determinar cuál
es el valor del crédito de participación y su satisfacción.
1. El crédito de participación
Para que surja el crédito se requiere que, al menos, uno de los cónyuges tenga
ganancias o incrementos; es decir, que la diferencia entre los patrimonios: inicial
y final de un cónyuge, arroje resultado positivo.
En el caso de que ninguno de ellos hubiese obtenido ganancias no surgirá el
derecho a participar en las ganancias del otro puesto que no las hubo. Si sólo
se dieron pérdidas, tampoco se repartirán. Finalmente, en el caso de que ambos
patrimonios finales ofrezcan resultados positivos, el crédito de participación se
constituirá sobre el que presente mayores resultados positivos.
El cálculo del crédito se hará buscando la diferencia entre el valor del patri-
monial final y el inicial, constituyéndose en acreedor el cónyuge cuyo patrimonio
final tenga menor incremento o no lo tenga.
En el caso de que ambos arrojen un resultado positivo el cónyuge tendrá dere-
cho a la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge
(art. 1427 CC). Si sólo uno de los patrimonios ha alcanzado un incremento pa-
trimonial, el cónyuge no titular del mismo tendrá derecho a la mitad (art. 1428
CC). Para el caso de que exista descendencia no común no se podrá convenir una
participación que no sea por mitad.
VII. EL PAGO DEL CRÉDITO

Como dispone el artículo 1431 CC, el crédito deberá ser satisfecho en dinero,
pudiendo pagarse mediante la adjudicación de bienes concretos siempre que me-
die el acuerdo de los interesados o si lo concediese el juez a petición fundada del
deudor (art. 1432 CC).
La adjudicación de bienes concretos puede hacerse mediante una dación en
pago o una cesión de bienes, si bien en caso de duda parece que debe prevalecer
la primera opción.
De darse el caso de que mediaren circunstancias graves que imposibilitasen el
pago inmediato, el juez podrá conceder aplazamiento siempre que no exceda de
tres años y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garantiza-
dos (art. 1431 CC).
El crédito que ha aparecido sigue el mismo tratamiento y goza de las mismas
características que los restantes créditos. Así, puede predicarse de él que es trans-
misible, embargable, y que forma parte de la herencia del cónyuge acreedor.
En el caso de que no existiesen bienes suficientes en el patrimonio del deudor
para hacer efectivo el crédito de participación, el cónyuge acreedor podrá impug-
nar las enajenaciones que hubieren sido hechas a título gratuito sin su consenti-
miento.
En el supuesto de que el régimen se disuelva por muerte de uno de los cónyu-
ges, los herederos del cónyuge acreedor estarán legitimados para el ejercicio de
las acciones de impugnación. Estas acciones tienen un plazo de caducidad de dos
años desde la extinción del régimen y no podrán perjudicar a los adquirentes a
título oneroso y de buena fe (art. 1434 del CC).
VIII. CUESTIONARIO
1.º ¿Cuáles son los rasgos básicos que caracterizan este régimen?
2.º ¿Qué ventajas presenta respecto al régimen de gananciales?
3.º ¿Qué inconvenientes presenta respecto al régimen de gananciales?
4.º ¿Cómo se computa el patrimonio inicial?
5.º ¿Cómo se computa el patrimonio final?
6.º ¿Qué pactos pueden convenirse?
7.º ¿Cuál es su régimen supletorio?
8.º ¿Cuándo puede imponerse el régimen de participación?
9.º ¿Cuándo un cónyuge puede ser acreedor del otro?
10.º ¿Es obligatorio hacer un inventario de los bienes?
IX. CASO PRÁCTICO

Supuesto de hecho
D. Luís, empresario de la construcción, contrajo matrimonio en 1990, con Dña. Luisa, afamada marchante
de obras de arte, viuda y con dos hijos, en Madrid, donde adquirieron para vivir un chalet en una conocida
zona residencial.
En 2010 decidieron divorciarse, para lo que tuvieron que liquidar su régimen económico de participación.
En el momento de inventariar los bienes que componían el patrimonio final de cada uno de ellos, el de D.
Luís arrojaba saldo positivo mientras que el de Dña. Carmen, tan sólo deudas, puesto que, ante la difícil
situación económica que atravesaba por la crisis, se había visto obligada a vender parte de sus obras.
Ante dicha eventualidad, inexplicable para D. Luís, puesto que cuando se casaron Dña. Luisa contaba con
algunos inmuebles y una valiosa colección de monedas de oro y obras de arte, decidió impugnar dicha
liquidación.
Cuestiones
1. ¿Qué puede hacer Don Luís para defender su posición?
2. ¿Con qué acciones cuenta el cónyuge acreedor? ¿Cuál es el plazo para su ejercicio?
3. ¿Cuándo pueden perjudicar estas acciones a terceras personas?
4. ¿Cómo debería pagar el cónyuge deudor su débito?
5. ¿Qué cuota de participación pueden pactar los cónyuges en este caso?
X. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ALGARRA PRATS, E.: El régimen económico-matrimonial de participación, Madrid, 2000, “Del
régimen de participación”, en El régimen económico del matrimonio. (Comentarios a Código Civil:
especial consideración de la doctrina jurisprudencial. J. RAMS ALBESA, J.A. MORENO MARTÍ-
NEZ, (Coords.), Dykinson, Madrid 2005, pp. 723-814; BALLESTER GINER, E., “El régimen de
participación en el Derecho español”, RCDI, núm. 559, 1983, p. 1375 y ss.; GÓMEZ SÁNCHEZ,
J.: “El régimen de participación matrimonial”. Iuris. Actualidad y práctica del Derecho, núm. 63,
2002, p. 64 y ss.; LANZAS GALVACHE, J.: “El régimen de participación”, RCDI, núm. 558, 1983,
p. 114 y ss.; LEÓN-CASTRO ALONSO, J.: “El régimen de participación en las ganancias: Perspec-
tivas de pasado y expectativas de futuro”, AAMN, t. 39, 1999, p. 233 y ss.; LÓPEZ PELÁEZ, P.:
“Reflexiones en torno al régimen económico matrimonial de participación en las ganancias en la
nueva legislación catalana: Su valoración en relación al Derecho común”, Act. Civ., núm. 1, 1996, p.
137 y ss.; MARTÍNEZ-PIÑEIRO CARAMÉS, E.: “El régimen económico-matrimonial de participa-
ción”, RJN, núm. 54, 2005, p. 101 y ss.; RAJOY BREY, E.: “El régimen económico matrimonial de
participación”, en AA.VV.: Regímenes económico-matrimoniales y sucesiones: (Derecho común, fo-
ral y especial) (coord. por J.L. GIMENO Y GÓMEZ LAFUENTE y E. RAJOY BREY), vol. 1, 2008.
Lección 13
El régimen económico matrimonial de la Comunidad
Valenciana (I)
Sumario: NOTA DEL EDITOR. I. PRESUPUESTOS PRELIMINARES: ÁMBITO DE APLICACIÓN,

FUENTES Y PRINCIPIOS INSPIRADORES. II. DISPOSICIONES COMUNES. 1. El levantamiento
de las cargas del matrimonio. 2. El régimen jurídico de la vivienda habitual y los muebles de
uso ordinario de la familia. A) El régimen de los actos dispositivos sobre la vivienda habitual de
la familia y los muebles de uso ordinario de la misma (arts. 16, 17 y 18). B) El derecho de pre
detracción del ajuar doméstico (art. 19). C) La atribución del ajuar doméstico en los supuestos
de crisis matrimonial (art. 20). D) Derecho de adjudicación preferente del uso de la vivienda
habitual de la familia a la muerte de uno de los cónyuges (art. 21). 3. La carta de nupcias o ca
pitulaciones matrimoniales. 4. Las donaciones por razón de matrimonio. III. CUESTIONARIO.
IV. CASOS PRÁCTICOS. V. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
NOTA DEL EDITOR

Hay que advertir de que la STC (Pleno) 82/2016, de 28 de abril (RTC 2016, 82) ha estimado el
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de España contra la Ley 10/2007, de 20
de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. El TC considera que dicha Ley incurre
en una extralimitación competencial, vulnerando el art. 149.1, regla 8ª CE, por recaer, toda ella,
sobre una materia civil, sobre la que la Comunidad Valenciana carece de competencia para legislar,
ya que al tiempo de promulgarse la Constitución en la Comunidad no existía ninguna norma propia,
ni legal, ni consuetudinaria, sobre régimen económico matrimonial, tal y como exige el referido
precepto para que una Comunidad Autónoma pueda conservar o modificar el Derecho civil propio
existente en ese preciso momento.
El TC considera que no basta “la posible conexión entre los antiguos y derogados Fueros del
Reino de Valencia y las instituciones económico-matrimoniales reguladas” en la Ley, “pues lo que
debe probarse es la pervivencia de las costumbres que le sirven de punto de conexión”, lo que, en
este caso, no ha tenido lugar. Concluye: “En suma, a la vista de las circunstancias concurrentes y de
las razones expuestas, hemos de concluir que en este caso no se ha aportado prueba que permita
apreciar la concurrencia de los requisitos que el art. 149.1.8 CE exige a la Comunidad Autónoma de
Valencia para legislar un régimen económico matrimonial propio, en uso de su competencia para
conservar, desarrollar o modificar su propio derecho civil valenciano, lo que determinará el sentido
de la presente resolución. Sobre este particular debemos subrayar que cuando se invocan normas
consuetudinarias, el ordenamiento jurídico exige la prueba de su existencia, salvo que sean noto
rias, precisamente para distinguirlas de los meros usos sociales o convencionales, del mero hábito,
aparte del difícil acceso a su conocimiento por los aplicadores del derecho y por ello excluida tra
dicionalmente del deber judicial de conocimiento (iura novit curia). En el caso de las normas conte
nidas en la LREMV no se ha demostrado su pervivencia, aplicación y cumplimiento con la creencia
de tratarse de verdaderas normas jurídicas, siendo en este caso imprescindible, dada la derogación
de los Antiguos Fueros del Reino de Valencia”.
No obstante, se ha decidido mantener las lecciones relativas a la Ley 10/2007, de 20 de marzo,
de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, dado el gran número de matrimonios que todavía
se regirán por ella, ya que la STC (Pleno) 82/2016, de 28 de abril, no afecta las a situaciones jurídi
cas consolidadas, por lo que persistirán, en particular, los regímenes de separación de bienes de los
María Dolores Más Badía
cónyuges que se casaron bajo su vigencia, sin haber estipulado un régimen económico matrimonial
distinto.
Dice, así: “Nuestro pronunciamiento de inconstitucionalidad no afectará a las situaciones jurídi
cas consolidadas, pues este Tribunal entiende que si durante la vigencia de la LREMV, que ahora se
declara inconstitucional, los cónyuges sujetos al derecho civil foral valenciano no han hecho uso 28
de su facultad de capitulación, se debe a su voluntad de someterse al régimen subsidiario en primer
grado que aquélla establece. En este sentido, hay que subrayar que el derecho civil —sea el común
o el foral— es eminentemente un derecho creado por y para los particulares, que resuelve los pro
blemas que puedan surgir en sus relaciones privadas. Es el derecho de la autonomía de la voluntad
por antonomasia que surge como máxima expresión de la libertad y, por ello, es un ordenamiento
conformado en su mayor parte por normas de carácter dispositivo, es decir, primero rigen los pactos
y subsidiariamente la norma legal.
Dada la naturaleza dispositiva y la primacía de la autonomía de la voluntad que rige esta disci
plina, los particulares deben seguir alcanzando libremente sus pactos de autorregulación, sometién
dose a la reglamentación que estimen más acorde a sus intereses. Por tal motivo, rigiendo en esta
materia el principio capitular y siendo respetuoso con las libertades individuales, tras la publicación
de esta sentencia, seguirán rigiéndose por el mismo régimen económico matrimonial que hubiera
gobernado sus relaciones, salvo que su voluntad contraria sea manifestada mediante las oportunas
capitulaciones. Por lo demás, la declaración de nulidad de la LREMV no ha de afectar a las rela
ciones de los cónyuges con los terceros que, en todo caso, se regirán por el régimen matrimonial
vigente en cada momento (por todas, STC 27/2015, FJ 7)”.
I. PRESUPUESTOS PRELIMINARES: ÁMBITO DE APLICACIÓN,

FUENTES Y PRINCIPIOS INSPIRADORES
El 1 de julio de 2008 entró en vigor la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régi-
men Económico Matrimonial Valenciano (en adelante, LREMV), modificada por
la Ley 8/2009, de 4 de noviembre1. Con ella, el legislador valenciano intenta dar
respuesta a los problemas que suscita la economía del matrimonio, ofreciendo un
conjunto sistemático de reglas ordenadas a tal efecto. Su principal novedad es la
adopción de la separación de bienes como régimen legal supletorio2.
El ámbito de aplicación de la Ley viene determinado en el art. 2 LREMV, por
remisión al art. 3 del Estatuto de Autonomía (en adelante, EACV) y a las normas
estatales para resolver conflictos de Leyes, contenidas en el Título Preliminar del
CC (arts. 8 y ss. CC).
1
La Ley se inscribe en un proyecto más ambicioso, que tiene como fin la elaboración de un
Código civil valenciano. En la actualidad pende sobre ella recurso de inconstitucionalidad
(núm. 9888-2007), en el que se pone en cuestión la competencia de la Comunidad Autónoma
Valenciana para legislar en materia de Derecho civil, asumida en el art. 49.1.2ª y concordantes
del EACV, redactado por LO 1/2006.
2
Aunque en el Preámbulo se apela a la recuperación del Derecho foral, redefinido para adecuar-
lo a las exigencias constitucionales y de la sociedad valenciana actual, lo cierto es que, salvo
cierta terminología autóctona (“carta de nupcias”, “germanía”), el contenido de la Ley tiene
poco que ver con los Furs.
El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana (I)
Conforme a los arts. 14.1 y 9.2 CC (en relación con el art. 16.3 CC y 3 EACV)
la LREMV se aplicará: 1º Cuando ambos cónyuges tengan vecindad civil valen-
ciana. 2º Si sólo uno de ellos tiene esta vecindad o residencia en la Comunidad
Valenciana, cuando ambos opten, en documento auténtico otorgado antes de ce-
lebrarse el matrimonio, por el Derecho civil valenciano como ley personal. 3º A
falta de lo anterior, cuando los cónyuges tengan su residencia habitual inmedia-
tamente posterior a la celebración del matrimonio, en la Comunidad Valenciana.
4º En defecto de tal residencia, cuando hubiesen celebrado el matrimonio en este
territorio. Los ulteriores cambios de residencia o de vecindad civil no alteran el
régimen económico del matrimonio.
En el art. 9.3 CC anida una regla especial, según la cual las capitulaciones matri
moniales serán válidas cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del
matrimonio (determinada según los criterios anteriores), bien a la ley de la nacionalidad
(léase vecindad civil) o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo
del otorgamiento.
De acuerdo con la disp. final segunda LREMV, las materias que le son propias
se rigen por: 1º La propia Ley, la costumbre, los principios generales del orde-
namiento jurídico valenciano, en materia económica matrimonial, y la doctrina
jurisprudencial civil del TSJ de la Comunitat Valenciana3. 2º El Código civil, como
Derecho supletorio.
Son principios informadores del régimen económico matrimonial los siguien-
tes:
1.º Igualdad entre los cónyuges. El art. 3 dota a este principio, anclado en la
Constitución española, de carácter básico. El art. 25 lo regula como límite del
pacto capitular. Manifestación concreta del mismo constituye el art. 7.2 LREMV,
que concuerda con el art. 71 CC, e impide a cualquiera de los cónyuges asumir
la representación del otro sin que le haya sido atribuida voluntariamente por éste
o legalmente, en la celebración de actos y negocios jurídicos, ya sea entre ellos o
con terceros, salvo los actos propios de la potestad doméstica, en que se entiende
que cada cónyuge actúa en nombre de los dos. Es decir, la representación entre
esposos se rige por las normas generales, de modo que sólo opera si uno de ellos
(de modo expreso o tácito), o la ley la confiere a su consorte.
2.º Preeminencia de la autonomía privada. El amplio margen reconocido a la
autonomía privada de los cónyuges, se manifiesta en la libertad de contratación
entre ellos (art. 7.1, equivalente al art. 1323 CC); y en la libre elección, salvo cier-
3
El alcance real de esta declaración debe relativizarse: no existen costumbres valencianas en esta
materia, los principios coinciden con los del Derecho común y la jurisprudencia del TSJ está
aún por elaborarse.
tas normas imperativas, de su régimen económico matrimonial (arts. 4, 5.1 y 25

y disp. final tercera LREMV, concordantes con los arts. 1315 y 1325 y ss. CC).
3.º Mutabilidad del régimen económico matrimonial. Los cónyuges pueden, en
capitulaciones matrimoniales, cambiar o modificar el régimen económico de su
matrimonio cuantas veces deseen, sin perjuicio de los derechos ya adquiridos por
terceros antes de la debida publicidad de la modificación o de su efectivo conoci-
miento por el interesado (art. 5.2 LREMV, equivalente al art. 1317 CC).
4.º Tutela de los miembros más débiles de la familia. La igualdad entre los
cónyuges se entiende sin perjuicio de la necesaria protección de los miembros
más débiles de la familia: hijos menores o discapacitados, personas mayores o
dependientes, o alguno de los cónyuges cuando por sus circunstancias se presente
como parte débil en la relación (casos de violencia de género; de mayor asunción
de trabajo en el hogar en detrimento de la propia posición profesional y laboral;
etc.) —art. 3 LREMV—. Este principio se concreta en las siguientes medidas:
a) Consideración como cargas del matrimonio de los gastos del art. 9. 1 y 2.
b) Regulación del trabajo para la casa y conceptos asimilados (arts. 12 a 15).
c) Exclusión de los derechos de predetracción del ajuar doméstico y de preferente
adjudicación del uso de la vivienda familiar al fallecimiento de uno de los cónyuges en
casos de violencia doméstica (arts. 19.3 y art. 21.2).
II. DISPOSICIONES COMUNES

Se trata de normas comunes a todos los matrimonios sujetos al ámbito de apli-
cación de la Ley, con independencia de cuál sea su concreto régimen económico
matrimonial.
1. El levantamiento de las cargas del matrimonio

Esta materia se encuentra regulada en el Capítulo II del Título I (arts. 8 a
15). La Ley establece el deber de los cónyuges de atender al levantamiento de las
cargas del matrimonio (art. 8.1) y la medida en que cada uno debe hacerlo (art.
8.2): la que resulte del acuerdo entre ambos y, en su defecto, en proporción a sus
respectivas rentas y patrimonios. Así mismo, declara especialmente afectos al le-
vantamiento de estas cargas los bienes agermanados y los obtenidos por donación
propter nuptias (art. 8.3)4.
4
Afección que no supone la existencia de una carga real, ni de un privilegio o prelación sobre
dichos bienes en concurrencia con otros acreedores. Lo que quiere decir es que tales bienes
responden, frente a los acreedores, solidaria e indistintamente, junto con los privativos del
Se consideran cargas del matrimonio, de acuerdo con el art. 9, los gastos nece-
sarios para el mantenimiento de la familia, que resulten adecuados a los usos y al
nivel de vida familiar, y en especial:
a) Los gastos necesarios para cumplir el deber alimenticio: entre los cónyuges; y
de estos para con sus hijos comunes o los de cualquiera de ellos que convivan con el
matrimonio, o discapacitados, sin mayores requisitos, y para con los ascendientes que,
conviviendo o no con la familia, estén bajo su dependencia económica y/o asistencial, o
cuyos propios recursos sean insuficientes a tal fin.
b) Las atenciones de previsión, adecuadas a los usos y circunstancias de la familia,
referidas a las personas relacionadas en el apartado anterior.
c) Los gastos de adquisición, conservación y mejora de los bienes y derechos de
titularidad conjunta.
d) Los gastos de adquisición, conservación y mejora, incluidos los de gestión y de
fensa, de los bienes de titularidad privativa de alguno de los miembros de la familia, pero
sólo en proporción al valor de su uso, cuando éste corresponda a la familia y se ejercite
efectivamente por ella.
En general, no se consideran cargas familiares los gastos que corresponden al interés
exclusivo de uno de los cónyuges.
Sobre los cónyuges pesa un deber recíproco de información económica en dos

esferas (art. 10): en cuanto a la composición de sus patrimonios y los rendimien-
tos de sus actividades (dispensable); y en relación con los actos de administración
del patrimonio común y los gastos efectuados para atender las cargas del matri-
monio (no dispensable).
Tras fijar qué gastos constituyen cargas familiares, la Ley enuncia una regla de
responsabilidad dirigida a la protección de los acreedores: de las deudas asumidas
por un cónyuge para satisfacer las necesidades ordinarias de la familia, según los
usos del lugar y las circunstancias de ésta (lo que la doctrina denomina potestad
doméstica), responden frente a los acreedores, directa e indistintamente, los bie-
nes del cónyuge que contrajo la deuda, los agermanados y los donados por razón
del matrimonio vinculados a la atención de tales cargas y, subsidiariamente, los
del otro cónyuge (art. 11.1). En las relaciones internas entre los consortes, el que
haya satisfecho más cantidad de la que le correspondía de acuerdo con el art. 8.2,
tendrá derecho a ser reembolsado por el otro (art. 11.2).
Finalmente, se regula de modo pormenorizado el trabajo para la casa. El efec-
tuado por cualquiera de los cónyuges se considera como contribución al levanta-
miento de las cargas del matrimonio. Se equipara al mismo la atención especial a
los hijos, discapacitados y a los ascendientes que vivan en el hogar familiar o en
el suyo propio o en otro establecimiento de acogida, pero en régimen de depen-
deudor por las deudas contraídas para el levantamiento de las cargas del matrimonio; y que,
en la esfera interna, entre los cónyuges, los gastos efectuados para atender tales cargas son de
cargo definitivo del patrimonio agermanado.
dencia económica y asistencial, en su caso, del matrimonio y la colaboración no

retribuida o insuficientemente retribuida que uno de los cónyuges preste al otro
en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.
La Ley ofrece, con carácter orientativo y como mínimo, los siguientes crite-
rios de valoración del trabajo para la casa, sin perjuicio de la ponderación que
realice la autoridad judicial correspondiente o del acuerdo al que lleguen los
cónyuges:
1.º El costo de tales servicios en el mercado laboral.
2.º Los ingresos que el cónyuge que preste tales servicios haya podido dejar de ob
tener en el ejercicio de su profesión u oficio como consecuencia de la dedicación al
trabajo doméstico o conceptos asimilados.
3.º Los ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiario de tales servicios en la medida
en que su prestación por el otro cónyuge le ha permitido obtenerlos.
Y determina la obligación de compensar este trabajo al tiempo de la disolu-

ción del régimen económico matrimonial (aunque nada obsta a que se haga con
anterioridad a dicho momento). De esta obligación se exceptúa, salvo pacto en
contrario, el caso en que, de otra forma, el cónyuge con derecho a la citada com-
pensación haya obtenido ventajas patrimoniales equiparables a ella como con-
secuencia del régimen económico que ordenó su matrimonio. Esto sucederá en
regímenes económico matrimoniales de comunidad, en que el cónyuge que aporto
su trabajo en la casa, mientras el otro obtenía ingresos externos, tiene derecho a
participar en las ganancias de este último.
La compensación por el trabajo para la casa es compatible con otras prestaciones
de carácter patrimonial que tengan causa jurídica diferente: p.ej., la llamada “pensión
compensatoria” en casos de separación y divorcio (art. 97 CC) o la indemnización en
supuestos de nulidad matrimonial (art. 98 CC). Sea como sea, hay que tener cuidado en
no compensar dos veces por lo mismo.
No es necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento
patrimonial del otro cónyuge [STS 14 julio 2011 (Tol 2185564)].
El pago se hará en la cuantía, forma, plazos y con las garantías que acuerden las
partes, teniendo en cuenta los criterios de valoración antes expuestos. En defecto de
pacto, decidirá el juez. La prescripción de la acción para reclamar el pago se rige por lo
dispuesto en el CC.
2. El régimen jurídico de la vivienda habitual y los muebles de uso ordina-

rio de la familia
En el Capítulo III, rubricado “De la vivienda habitual de la familia”, la Ley
regula, con carácter imperativo, cuatro cuestiones distintas, que pasamos a ana-
lizar.
A) El régimen de los actos dispositivos sobre la vivienda habitual de la familia y

los muebles de uso ordinario de la misma (arts. 16, 17 y 18)
El legislador valenciano, al igual que el estatal y otros autonómicos, limita el
poder dispositivo del titular sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordi-
nario de la familia. Con ello se reconoce la importante función que cumplen estos
bienes para la familia y quienes la integran.
Aunque los arts. 16 a 18 se refieren en varias ocasiones a la vivienda como in-
mueble, existen argumentos en los que sustentar una interpretación extensiva de
los preceptos citados de modo que se incluyan también bienes muebles suscepti-
bles de satisfacer de una manera digna las necesidades de vivienda permanente de
los consortes —como, p.ej., caravanas o barcos—. Por lo demás, ninguna especia-
lidad contiene la Ley valenciana, en relación con el concepto de vivienda habitual
o de muebles de uso ordinario de la familia, respecto al régimen de Derecho co-
mún, debiendo reunir aquélla las características de habitabilidad y habitualidad.
En relación con el concepto de “actos dispositivos”, no debe interpretarse en
sentido estricto, sino que, al igual que sucede con el art. 1320 CC, comprende to-
dos aquéllos actos o negocios, de naturaleza real o personal, que puedan privar a
la familia del uso pacífico del bien (vid. RDGRN de 26 de octubre de 1987, BOE
nº 279, de 21 de noviembre de 1987).
Los arts. 16 a 18 LREMV resultan aplicables cuando la titularidad de la vi-
vienda habitual (o de los muebles de uso ordinario) —que puede referirse a un
derecho de propiedad o a otro diferente, de carácter real o personal, como, p.ej.,
usufructo o arrendamiento— corresponde a uno sólo de los cónyuges. Esto cons-
tituye una diferencia significativa con el art. 1320 CC, que abarca cualquier su-
puesto de titularidad de los cónyuges —exclusiva, en comunidad ordinaria o ga-
nancial—.
Teniendo en cuenta lo anterior, la LREMV formula una regla básica: para dis-
poner de algún derecho sobre la vivienda habitual o el ajuar doméstico, es necesa-
rio que ambos cónyuges presten su consentimiento en cada caso (art. 16 LREMV,
que concuerda con el art. 1320 CC). El cónyuge no titular de la vivienda, que más
que consentir, asentirá o aprobará el negocio realizado por el otro, ha de hacerlo
con conocimiento de los elementos esenciales y de las circunstancias accidentales
del concreto negocio dispositivo. El art. 16.2 exige que su consentimiento figure
en el mismo documento en que se formalice el acto dispositivo, cuando en el mis-
mo se hizo constar el carácter de vivienda habitual de la familia que correspondía
al inmueble. Por otra parte, se impone al transmitente la obligación formal de ma-
nifestar, en el citado documento, si tal circunstancia concurre o no en el inmueble
dispuesto (art. 16.1, primer inciso). En relación con la disposición de los muebles
de uso ordinario debe interpretarse que el rigor es menor y cabe el asentimiento
oral o por comportamientos concluyentes (ATIENZA).
Si el cónyuge no titular de la vivienda se niega a consentir el acto dispositivo

sin justa causa para ello, o padece incapacidad para prestar su asentimiento (p.ej.,
por encontrarse ausente o enfermo), puede solicitarse autorización judicial suple-
toria. El Juez resolverá ponderando el interés de la familia o cualquier otra justa
causa de tipo patrimonial o extrapatrimonial: ventajas económicas, estabilidad de
los hijos en el hogar familiar, etc..
El art. 16.3 considera que al cónyuge no titular le asiste justa causa para denegar su
consentimiento al acto dispositivo, entre otras razones, cuando convivan en el hogar
familiar los hijos comunes (no se entiende muy bien la limitación a los comunes, pues
igualmente dignos de tutela son los hijos de uno sólo de los cónyuges que convivan en
el domicilio familiar). Pero aunque exista justa causa para la negativa, ésta no vincula al
Juez, que podrá, en atención a las circunstancias del caso, autorizar el acto si aprecia un
interés familiar superior que así lo exija, cerciorándose de que la familia cuente con otra
vivienda digna y equiparable a la anterior.
De acuerdo con el art. 17, el acto dispositivo sobre la vivienda habitual efec-
tuado por el cónyuge titular sin el asentimiento del otro o sin autorización judi-
cial, podrá ser anulado a instancia del otro cónyuge, sin que distinga la Ley según
el acto sea a título oneroso o gratuito. El precepto se remite al CC en cuanto al
plazo de caducidad de la acción, que será el de cuatro años, desde que el cónyuge
impugnante tuvo conocimiento real del acto dispositivo (cfr. art. 1301 CC). El
mismo régimen debe entenderse aplicable a los actos de disposición sobre bienes
muebles de uso ordinario de la familia.
El régimen anterior se completa con la articulación de un sistema de protección
de los terceros adquirentes de la vivienda —art. 18 LREMV— (no se aplica a los
muebles de uso ordinario). Cumplidos los siguientes requisitos, el tercero manten-
drá su adquisición y no le será oponible la nulidad (relativa) del acto dispositivo:
1.º Tener buena fe en el momento de la adquisición. Ello requiere que el dispo-
nente no le informara o lo hiciera inexactamente sobre la condición de vivienda
habitual de la familia del inmueble objeto del negocio dispositivo. Aunque falte
esta información, carecerá de buena fe si conoció tal carácter o pudo hacerlo em-
pleando una diligencia normal.
2.º Adquirir a título oneroso (p.ej., mediante compraventa, permuta, dación en
pago, etc.). No así, si recibió en concepto de donatario o por otro título gratuito
cualquiera.
3.º Inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad.
Obsérvese que el tercero protegido por el art. 18 LREMV no coincide con el tercero
hipotecario, definido en el art. 34 LH, aunque compartan varios requisitos.
El art. 18.2 contiene una medida innovadora, por comparación con el régimen
del art. 1320 CC y de otras legislaciones autonómicas, que sólo puede funcionar
en relación con actos de enajenación y no de gravamen (ATIENZA). En el caso

de que el adquirente mantenga su adquisición, por cumplir los requisitos antes
mencionados, el cónyuge no titular de la vivienda de cuyo asentimiento al acto
se prescindió, puede exigir judicialmente que las cantidades obtenidas por el cón-
yuge disponente se destinen a la adquisición de una vivienda habitual suficiente
para la familia y de características análogas a la dispuesta, así como la adopción
de las medidas cautelares pertinentes para la efectividad de la reinversión sobre
los bienes privativos del cónyuge disponente (arts. 721 y ss. LEC). Sin perjuicio de
lo anterior, el cónyuge disponente responde de los daños y perjuicios irrogados a
la familia como consecuencia directa del negocio dispositivo inatacable (art. 18.3,
cuyo tenor parece inspirado en el art. 1107 CC).
B) El derecho de predetracción del ajuar doméstico (art. 19)

Cuando fallece uno de los cónyuges, se atribuyen al otro, ex lege y con carácter
imperativo5, los bienes, tanto de carácter común como privativo6, que no sean
de extraordinario valor7, que constituyan el ajuar doméstico de la vivienda ha-
bitual sin que se computen en su haber hereditario tales bienes (art. 19 LREMV,
concordante con el art. 1321 CC)8. Esta adquisición funciona al margen de la
sucesión mortis causa del cónyuge fallecido, por lo que no queda enervada por la
repudiación de la herencia, o por causa de indignidad o desheredación, a salvo lo
dispuesto en el art. 19.3 LREMV.
Tampoco se computan estos bienes en el haber que corresponda al cónyuge en la
sociedad conyugal (caso de haberse pactado un régimen económico matrimonial de
comunidad, que quedará disuelto por el citado fallecimiento). Así lo consideran los in
térpretes del art. 1321 CC.
No hay derecho de predetracción si el fallecimiento ha sido a causa de un acto

de violencia doméstica, siempre que el cónyuge sobreviviente haya sido condena-
do por la muerte dolosa del otro en sentencia judicial firme (art. 19.3 LREMV).
5
6
A falta de prueba en contrario, se presumirá que los bienes que constituyen el ajuar doméstico
de la vivienda habitual, pertenecen por mitad y en pro indiviso a ambos cónyuges (art. 19.2).
En cualquier caso, comunes o privativos, son objeto del derecho de predetracción.
7
V. en este sentido STS 16 febrero 2004 (Tol 350697). Extraordinario valor, que se mide en
función del montante del caudal relicto y del nivel de vida del matrimonio.
8
La Ley hace referencia al ajuar doméstico de la vivienda habitual “común” de los cónyuges.
Al igual que en el art. 1321 CC, el término común se refiere no a la titularidad de los derechos
sobre la vivienda, sino al hecho de que en ella convivan los cónyuges. De ahí que se entienda
excluido el derecho cuando los cónyuges se encontraban separados en el momento del falleci-
miento.
C) La atribución del ajuar doméstico en los supuestos de crisis matrimonial (art.

20)
En los casos de nulidad, separación o divorcio, el uso del ajuar doméstico se
atribuirá preferentemente al cónyuge al que se haya asignado el uso de la vivienda
familiar mediante sentencia judicial, sin perjuicio de lo que los consortes acuerden
en el convenio regulador de los efectos patrimoniales de su separación, divorcio
o nulidad aprobado judicialmente (art. 96 CC). Aunque el art. 20 califica el su-
puesto de “predetracción”, nada tiene que ver con éste instituto, analizado en el
epígrafe anterior.
D) Derecho de adjudicación preferente del uso de la vivienda habitual de la fa-

milia a la muerte de uno de los cónyuges (art. 21)
Fallecido uno de los cónyuges, el uso de la vivienda habitual que forme parte
de su herencia se adjudicará preferentemente al cónyuge sobreviviente, compu-
tándose para la valoración del haber hereditario que le corresponda (art. 21.1).
La adjudicación no es automática; se trata de un derecho que puede hacer valer
o no el cónyuge viudo.
La norma, a diferencia de los art. 1406.4 y 1407 CC versa sobre la partición de la
herencia, no sobre la liquidación del régimen económico conyugal. Si la vivienda es
común (ganancial o agermanada) la atribución de su uso (y de su titularidad) se habrá
resuelto en la liquidación de la sociedad de gananciales o de la germanía.
El derecho queda excluido cuando la muerte del causante obedezca a un acto

de violencia doméstica por el que haya sido condenado en sentencia firme el su-
pérstite o cuando el mismo esté incurso en otra causa de indignidad sucesoria o
desheredación (art. 21.2)9.
3. La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales también reciben en la Ley valenciana la de-
nominación de “carta de nupcias” (término procedente de la tradición foral). Pue-
den definirse como el negocio jurídico por el cual los cónyuges o futuros cónyuges
establecen, modifican o sustituyen el régimen económico de su matrimonio, sin
perjuicio de que puedan incluirse otros pactos de naturaleza personal o patrimo-
nial. Determinado así el concepto y función de las capitulaciones, la Ley resuelve
9
A la misma conclusión conducen los arts. 756, 852 y 855 CC — causas de indignidad y deshe-
redación —.
cuándo se pueden otorgar; quién puede otorgarlas; cómo deben otorgarse; qué
puede regularse en ellas; si pueden y con qué alcance ser modificadas; y las causas
que provocan su ineficacia. Además de alguna norma incluida entre las dispo-
siciones generales de la Ley (arts. 4, 5 y 6), ésta dedica a la materia un capítulo
específico (el IV del Título I), integrado por los arts. 22 a 2910.
Si los cónyuges no han otorgado capitulaciones antes de contraer matrimonio,
se les aplica el régimen legal supletorio, que en la LREMV es la separación de
bienes (arts. 6, 44 y disp. transit. única).
Si se han limitado a excluir el régimen de separación de bienes, sin elegir otro, se
entenderá vigente entre ellos la sociedad de gananciales, por aplicación supletoria del
art. 1316 CC.
Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes o después del matri-

monio (capitulaciones antenupciales y postnupciales, respectivamente), si bien, en
el primer caso, sólo producirán efectos una vez éste se contraiga (arts. 4, último
inciso, y 26 LREMV, que concuerdan con el art. 1326 CC).
Aunque la Ley valenciana no priva expresamente de eficacia a las capitulaciones
antenupciales en el caso de no celebrarse el matrimonio dentro de determinado plazo,
puede entenderse aplicable, supletoriamente el art. 1334 CC, que establece como límite
máximo el de un año desde el otorgamiento de las capitulaciones. Bien entendido que la
ineficacia no alcanza a los pactos no condicionados a la celebración del matrimonio. Por
otra parte, no habrá que esperar al transcurso del plazo si resulta manifiesto e indubitado
que el matrimonio no se va a celebrar (por fallecimiento o declaración de fallecimiento
de uno de los novios, existencia de impedimento indispensable, etc).
La carta de nupcias es un negocio solemne que requiere, para su validez, una

forma determinada: la escritura pública (art. 27.1 LREMV; concuerda con el art.
1327 CC).
Están legitimados para el otorgamiento los futuros contrayentes (antes del ma-
trimonio) o los cónyuges (después del matrimonio). Pueden también concurrir
otras personas, por ejemplo, atribuyendo bienes o concediendo derechos a aqué-
llos o a sus descendientes. En este caso, será necesaria la intervención de estos
sujetos para la eventual modificación de las capitulaciones en la medida en que
el cambio afecte a los derechos por ellos concedidos (art. 26.2 LREMV, que con-
cuerda con el art. 1331 CC).
Los cónyuges no pueden otorgar carta de nupcias por medio de representante, dado
su carácter personalísimo en cuanto negocio constitutivo o modificativo del régimen
económico matrimonial. En cambio, sí que pueden intervenir representados —de haber
los— los terceros otorgantes.
10
El art. 30 fue derogado por la Ley 8/2009, de 4 de noviembre, de la Generalitat.
A la capacidad de los cónyuges o futuros cónyuges para el otorgamiento de la

carta de nupcias dedica la Ley tres preceptos: arts. 22 a 24. En ellos se establece
una regla general y tres reglas especiales11.
Regla general. Pueden otorgarla quienes puedan válidamente contraer matrimonio
(habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptianda) —art. 22, primer inciso—. De acuerdo con
los arts. 46.1º, 48.II y III y 314.2º CC, pueden casarse los mayores de edad, los menores
emancipados y, a partir de los catorce años, los menores no emancipados con dispensa
judicial (en este último caso, la celebración del matrimonio produce la emancipación)12.
Regla especial en relación con capitulaciones en que se atribuya derechos de un cón-
yuge menor a favor del otro cónyuge sobre bienes inmuebles, establecimientos mercan-
tiles o industriales u objetos de extraordinario valor (art. 22.segundo inciso). Se requiere
el complemento de capacidad de los padres del menor o, en su defecto, de su curador13.
Regla especial para el caso de enajenación o gravamen de bienes inmuebles, esta-
blecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor del contrayente
menor a favor de tercero o la imposición, a aquél, de modo o contraprestación sobre
este tipo de bienes (art. 23). En el otorgamiento de las capitulaciones deben concurrir los
complementos de capacidad de sus padres o quienes ejerzan cargos tutelares, o del otro
cónyuge después de la celebración del matrimonio, si este fuera mayor de edad. Hay que
destacar que después de la celebración del matrimonio el cónyuge menor habrá queda
do emancipado por matrimonio (art. 314.2º), si no lo estaba ya. El art. 23 (a diferencia
del art. 324 CC, que se ciñe a bienes comunes, aplicándose a los privativos el régimen
general del art. 323 CC), afecta a actos sobre bienes que pertenezcan al menor, tanto en
exclusiva, como en comunidad —ordinaria, ganancial o de germanía— (SÁIZ).
Regla especial aplicable al incapacitado. El art. 24, de acuerdo con el régimen general
de la incapacitación, hace depender la posibilidad de que un incapacitado judicialmente
otorgue eficazmente carta de nupcias de lo que resulte de la sentencia de incapacitación
(compárese con el art. 1330 CC). Si la sentencia no se pronuncia expresamente sobre
este extremo, habrá que estar, en cada caso concreto, al grado de incapacidad del sujeto.
Si alguno de los cónyuges es incapaz natural, ante la falta de sentencia de incapacita
ción, quien alegue la inmadurez del sujeto tiene la carga de probarla. Entre tanto, se
presumen válidos los actos realizados por aquél. Si se demuestra un grado de inmadurez
tal que excluya la posibilidad de prestar consentimiento matrimonial, el matrimonio
carecerá de validez, arrastrado consigo la ineficacia de las capitulaciones matrimoniales.
La Ley valenciana no regula la sanción por incumplimiento de los requisitos

de capacidad antes expuestos. Conforme al régimen general de los contratos, debe
entenderse que el acto es anulable (arts. 1301 y ss. CC).
11
Se refieren a la capacidad de los cónyuges o futuros cónyuges. La de los terceros que, even-
tualmente, otorguen, junto a aquéllos, las capitulaciones, se rige por las reglas generales de los
contratos.
12
La LREMV no contiene restricción equiparable a la del art. 1329 CC.
13
El precepto parece estar pensando en menores emancipados. A diferencia del art. 323 CC, que
se refiere a actos de enajenación o gravamen, el art. 22 abarca cualquier acto atributivo de
derechos.
Centrándonos en el contenido posible de la carta de nupcias y los límites a los

que debe sujetarse la autonomía privada, hay que distinguir entre un contenido
típico (adopción, modificación o sustitución del régimen económico del matrimo-
nio) y otros posibles pactos, tanto de carácter patrimonial como personal (conte-
nido atípico) —art. 25, concordante con los arts. 1325 y 1328 CC—.
Los cónyuges pueden optar por cualquier régimen económico matrimonial tí-
pico, tanto si se trata de la germanía ordenada en la LREMV, como de alguno
regulado en el CC (disp.. final tercera), o en cualquier Derecho autonómico o ex-
tranjero; o pueden organizar el suyo propio, con respeto de los límites que luego
se dirá, aunque este último supuesto no sea común en la práctica. Pueden también
optar por uno de los tipificados legalmente con alguna modificación. En este pun-
to no existe diferencia alguna con el régimen del CC.
Además, la carta de nupcias puede contener cualesquiera otros pactos de natu-
raleza patrimonial o personal entre los cónyuges, o de estos con terceros, a favor
de los propios cónyuges o de sus hijos nacidos o por nacer14, ya para que produz-
can efectos durante el matrimonio o incluso después de la disolución del mismo
(contenido atípico). Se trata de estipulaciones ajenas al régimen económico del
matrimonio que utilizan la escritura capitular como vehículo o cobertura formal
(instrumentum). El instrumentum capitular resultará especialmente útil cuando
el pacto incorporado requiera para su validez la forma solemne de la escritura
pública. Como ejemplos, cabe citar el reconocimiento de un hijo, las donaciones
propter nuptias, la atribución de bienes en concepto de mejora, la promesa de
mejorar o no mejorar, pactos que incidan en la futura configuración del convenio
regulador de la eventual crisis matrimonial, etc.
El art. 25, concordante con el art. 1328 CC, formula tres límites a la autono-
mía privada en relación con el contenido de las capitulaciones matrimoniales:
1.º Lo que establezca la LREMV, límite que debe hacerse extensivo a cualquier
norma imperativa que resulte aplicable, aunque no esté incluida en la LREMV;
2.º lo que resulte de las buenas costumbres (concepto jurídico indeterminado,
que coincide básicamente con el de la moral, al que alude el art. 1255 CC);
3.º y lo que imponga la absoluta igualdad de derechos y obligaciones entre los
consortes dentro de su matrimonio (art. 4 LREMV; cfr. arts. 14 y 32 CE y art.
1328 CC).
La doctrina debate hasta qué punto es posible convenir, en matrimonios sujetos a un
régimen económico de comunidad, supuestos de gestión individual (por uno solo de los
cónyuges) de los bienes comunes, sin vulnerar las exigencias del principio de igualdad.
14
La eficacia de los derechos en favor de nasciturus o concepturus queda supeditada al efectivo
nacimiento del favorecido
En general se admite la validez de estos pactos pero con matizaciones que atienden a:
la reciprocidad en la atribución de la legitimación gestora individualmente a uno de los
cónyuges, la revocabilidad de tal atribución, su carácter permanente o temporal, su jue
go respecto de actos de disposición o actos de administración, su sustento en una causa
que la justifique; etc.
Si los cónyuges se exceden de los anteriores límites, la consecuencia jurídica es

la nulidad parcial del negocio capitular, que alcanzará a las disposiciones que su-
pongan extralimitación y a cuantas carezcan de sentido sin éstas (lo que, en algún
caso, podría conducir a la nulidad total) —cfr. arts. 1328 y 1255 CC—.
La publicidad de las capitulaciones matrimoniales se logra a través de distin-
tas vías: su indicación en el Registro Civil; la toma de razón en el Registro de la
Propiedad; la toma de razón en el Registro Mercantil (arts. 21 y 22 C de C); y la
indicación en las escrituras y en sus copias (art. 1332 CC). Tiene como finalidad
facilitar a los terceros interesados (p.ej., acreedores) información acerca del régi-
men económico matrimonial de los cónyuges.
Por medio de las correspondientes capitulaciones, los consortes pueden modi-
ficar el régimen económico de su matrimonio o sustituirlo por otro cuantas veces
deseen (art. 5.1), sin perjuicio de los derechos ya adquiridos por terceros antes de
que llegue a su conocimiento el cambio o, en todo caso, antes de la publicidad
registral de las capitulaciones modificativas (art. 5.2 LREMV, equivalente al art.
1317 CC, y arts. 26.2 y 27.2)15. Resulta aplicable, al respecto, la doctrina y la
jurisprudencia recaídas sobre el art. 1317 CC.
La norma que salva el perjuicio de los terceros es una regla de irretroactividad: si el
derecho del tercero era preexistente a la modificación del régimen económico matrimo
nial, el cambio no puede perjudicarle. La mayor parte de los litigios se desencadenan
en relación con matrimonios que se rigen, en un primer momento, por un sistema de
comunidad. Muchas veces los cónyuges, ante la situación de endeudamiento de uno de
ellos, deciden otorgar capitulaciones matrimoniales en las que disuelven y liquidan el
régimen de comunidad y se acogen al de separación de bienes. Los que hasta entonces
eran comunes, se adjudican a cada uno de los esposos a título privativo, y con tal carác
ter pueden ser inscritos en el Registro de la Propiedad.
En estos supuestos entran en confrontación los intereses del acreedor, cuya principal
aspiración es que la modificación del régimen económico matrimonial de su deudor no
perjudique sus expectativas de cobro; con los del cónyuge no deudor, dirigidos a eludir
cualquier responsabilidad por la deuda de su consorte. Para ello, intentará hacer valer su
actual titularidad privativa sobre los bienes que le fueron adjudicados en la liquidación
del régimen de comunidad, con objeto de que no se proceda a su embargo o, en el caso
de que éste llegue a practicarse, que no se anote preventivamente y que se alce la traba.
15
La causa de la modificación del régimen puede ser también ajena al pacto de los cónyuges:
p.ej., una sentencia de separación judicial, operando igualmente la regla que salva el perjuicio
de los terceros.
El art. 5.2 LREMV, paralelo al art. 1317 CC, se halla orientado a la solución del con
flicto descrito. Lo que tutelan ambos preceptos es la preexistencia del derecho del terce
ro, al que no le afectan modificaciones posteriores del régimen económico matrimonial.
Sin embargo, la regla de irretroactividad debe ponerse en relación con otra de inoponi
bilidad que se basa en la tutela de la confianza en la apariencia y que está contenida,
en la Ley valenciana, en el mismo art. 5.2, último inciso (y en el CC, en los arts. 1333 y
concordantes): así, la modificación del régimen económico del matrimonio es oponible
erga omnes desde que goza de publicidad suficiente, esto es, desde que resulta cognos
cible; sólo desde esa fecha puede hacerse valer frente a terceros de buena fe. Mientras
no se dé a quienes no han sido parte en la modificación la posibilidad de conocerla o
se demuestre su efectivo conocimiento de la misma, debe prevalecer frente a ellos la
situación aparente (la anterior a la modificación no publicada) frente a la real. Es por eso
por lo que la publicidad suficiente de la modificación, o el conocimiento efectivo de la
misma por el tercero, marca el momento que se toma como punto de referencia para
determinar si el derecho era ya existente o ya adquirido a los efectos del art. 5 LREMV
(igual que en el art. 1317 CC).
Para ser un derecho preexistente bastará con que haya nacido antes de la fecha de la
publicidad de las capitulaciones modificativas (o del efectivo conocimiento del cambio
por el tercero), aunque lo haya hecho con posterioridad a la fecha de los capítulos16. Si
el crédito es preexistente, los acreedores podrán agredir los mismos bienes que si no se
hubiera producido la modificación capitular, aunque hayan sido adjudicados a título pri
vativo al cónyuge del deudor. Si el crédito, en cambio, nace después de la modificación
debidamente publicada, se aplicará el régimen de separación y sólo podrán embargar los
bienes privativos de su deudor (salvo que se trate de una deuda contraída en el ejercicio
de la potestad doméstica).
Los acreedores pueden hacer valer la norma protectora del art. 5.2 y 26. 2 LREMV sin
necesidad de demostrar que los cónyuges han procedido fraudulentamente, lo que sería
requisito imprescindible para el triunfo de una acción rescisoria.
Por otra parte, la acción de rescisión queda en teoría descartada, dado su carácter
subsidiario, si por la vía de la “inoponibilidad”, puede atajarse el perjuicio. Sin embargo,
la jurisprudencia que aplica el art. 1317 CC (extensible al ámbito de la LREMV) no es
clara al respecto17.
Tampoco cabe, para reprimir el perjuicio, interponer una acción de nulidad de

las capitulaciones modificativas. Éstas pueden ser válidas y eficaces inter partes18.
El bloque normativo dedicado a la carta de nupcias se cierra con varias reglas
relativas a su ineficacia. El art. 28.3 LREMV, concordante con el art. 1335 CC, se
16
En algunas ocasiones, el TS flexibiliza el requisito de la anterioridad, incluyendo créditos toda-
vía no nacidos cuando se formalizaron las capitulaciones, aunque era previsible que lo hicieran
de modo inminente. V. así STS 27 octubre 1989 (Tol 1732019).
17
De acuerdo con una primera línea jurisprudencial, que se impone en la actualidad, la acción
de rescisión no resulta viable en estos casos, por las razones que he apuntado. V., entre muchas
otras, STS 6 julio 2001 (Tol 230670) y las que allí se citan. En otras sentencias, por el con-
trario, se interpreta que el 1317 CC ampara una acción rescisoria como reacción frente a la
conducta fraudulenta de los cónyuges. V. en este sentido SSTS. 30 enero 1986 (RAJ 1986, 338)
o 18 julio 1991 (RAJ 1991, 5399), entre otras.
18
En este sentido se pronuncia, entre las más recientes, la STS 25 septiembre 2007 (Tol 1150979).
remite, en general, a las normas de la nulidad o ineficacia de los contratos (arts.

1300 y ss. CC). Las consecuencias de la nulidad no perjudicarán a terceros de
buena fe o a quienes traigan causa de aquéllos, siempre que hayan adquirido a
título oneroso (cfr. arts. 34 LH y 643, 1297 y 1335 CC).
Dan lugar a nulidad absoluta el incumplimiento de la forma esencial o la trans-
gresión de los límites a la autonomía privada, antes expuestos. Y a mera anulabi-
lidad, la concurrencia de vicio del consentimiento o la falta de los complementos
de capacidad exigidos por la ley.
En particular, la Ley valenciana se refiere a la “ineficacia de las capitulacio-
nes” (art. 28.1 y 2) en casos de nulidad, disolución del matrimonio o separación
personal de los cónyuges. Sin embargo, en puridad de conceptos, esta ineficacia
no afecta a las capitulaciones, sino al régimen económico matrimonial propia-
mente dicho y a aquellos derechos y obligaciones estipulados en consideración al
matrimonio o a la convivencia matrimonial (como, p.ej., una donación propter
nuptias).
Derechos reconocidos o concedidos por los cónyuges. En los supuestos de crisis, los
cónyuges, en el correspondiente convenio regulador (cfr. arts. 90 y ss. CC), que desarro
llará su eficacia a partir de su aprobación judicial, podrán ratificar, modificar o extinguir
determinados derechos, obligaciones o funciones establecidos por ellos en la carta de
nupcias, siempre que ello no sea incompatible con su nueva situación. Ahora bien, la
crisis matrimonial no puede suponer perjuicio personal o reducción de los derechos pa
trimoniales que se constituyeron en la carta de nupcias a favor de los hijos o de terceras
personas, salvo en los casos que se especifica: renuncia, condena de privación de liber
tad superior a dos años por vejación o maltrato a los padres19 o incompatibilidad con la
situación de crisis matrimonial.
Derechos reconocidos o concedidos por terceros. Si en la carta de nupcias intervinie
ron terceras personas concediendo derechos a los cónyuges, producida la crisis matrimo
nial, salvo que de la estipulación en que se fijaron los derechos no resulte lo contrario,
se extinguirán si fueron constituidos en consideración al matrimonio o a la convivencia
matrimonial de los consortes (lo que presume iuris tantum el art. 29.1); y persistirán en
caso contrario. Si los derechos se reconocieron a favor de los hijos de los cónyuges, no se
extinguirán por el sólo hecho de la crisis matrimonial, a menos que el mantenimiento de
los ismos sea radicalmente incompatible con esta nueva situación (art. 29.2). Cuando los
derechos se extingan por razón de la separación de los cónyuges, no recobrarán eficacia
por su posterior reconciliación. Ni, con mayor motivo, en el caso de nulidad o divorcio,
por el posterior matrimonio de los cónyuges aparentes o ex cónyuges.
19
Que, además, constituye causa de desheredación (art. 853.2 CC) y de revocación de donacio-
nes (art. 648.1º CC).
4. Las donaciones por razón de matrimonio

Esta materia se encuentra regulada en el Capítulo V de la Ley (arts. 31 a 36; el
37 fue derogado por la Ley 8/2009), inspirado, en gran parte, en las normas del
CC.
Existe, con todo, alguna diferencia significativa. Así, al contrario de lo que
sucede en el régimen del CC (arts. 1336 y 1341) la Ley valenciana permite que
las donaciones propter nuptias puedan efectuarse tanto antes como después de
celebrado el matrimonio e incluso tras la separación o el divorcio (en este último
caso, sólo los cónyuges y no terceras personas, estarán legitimados para realizar
la donación). Basta con que la donación se realice en consideración al matrimonio
(proyectado, celebrado o ya disuelto o relajada la convivencia) o con el propósito
de ayudar a los cónyuges en el levantamiento de las cargas del matrimonio.
Constituyen donaciones por razón de matrimonio o propter nuptias:
a) Las hechas por uno de los cónyuges o futuros cónyuges a favor del otro en
consideración al matrimonio que se ha celebrado o que se va a celebrar.
b) Aquéllas que otorguen otras personas con la misma consideración, o para
contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio.
c) Las que realicen los cónyuges entre sí por razón del vínculo que existía entre
ellos hasta ese momento, después de la separación o disolución del matrimonio.
No caben, en cambio, en caso de nulidad matrimonial, en que el vínculo fue sólo
aparente.
Se rigen por las reglas generales de las donaciones —arts. 618 a 656 CC—,
excepto lo dispuesto en la LREMV (art. 31.2, concordante con el art. 1337 CC).
Tienen capacidad para efectuarlas los que pueden contratar y disponer de sus
bienes (art. 32 LREMV, art. 624 CC). La capacidad para aceptarlas es la exigida
para contraer matrimonio (art. 32 LREMV, que se aparta de las normas de los
arts. 625 y 626 CC).
Puede ser objeto de donación propter nuptias cualquier clase de bienes, uni-
versalidades de bienes, derechos y acciones (art. 33.1, inciso LREMV), incluidos
los bienes futuros, con los límites del art. 1341.II CC (cfr. arts. 635 y 1341.II CC).
El donante puede reservarse el usufructo atribuyendo al donatario sólo la nuda
propiedad del bien o bienes donados (art. 33.1, segundo inciso, redactado por Ley
8/2009). Y debe reservarse los bienes necesarios para poder vivir en una situación
conforme a sus circunstancias, siendo suficiente que tal reserva recaiga sobre el
usufructo (art. 634 CC).
Las donaciones hechas conjuntamente a los contrayentes o cónyuges pertene-
cen a los dos por partes iguales en régimen de comunidad ordinaria, excepto que
el donante haya dispuesto otra cosa (art. 33.2 LREMV, que reproduce la solución
del art. 1339 CC).
En cuanto a las realizadas por los progenitores a favor de un hijo común, se
presume que han sido otorgadas por partes iguales por los dos, excepto que en
el momento del otorgamiento se haya hecho expresa designación de partes (art.
33.3)20.
Las donaciones por razón de matrimonio de bienes inmuebles, han de hacer-
se necesariamente en escritura pública (carta de nupcias o escritura separada de
donación). Cuando se trate de bienes de otra naturaleza, se respetarán los usos y
costumbres del lugar (art. 34 LREMV)21.
Por remisión del art. 35 LREMV, son revocables, en general, por las causas
reguladas en los arts. 644 y ss. CC., incluida la supervivencia o superveniencia de
hijos. A las causas generales de revocación, el art. 35.1 añade las siguientes causas
específicas:
a) Si el matrimonio no se celebra en el término de un año desde el otorgamiento de
la donación. A diferencia del CC, en que el supuesto opera como causa automática de
ineficacia de la donación, en la LREMV se trata de un supuesto de revocación a voluntad
del donante.
b) Por incumplimiento del modo o la condición suspensiva, o por el cumplimiento
de la resolutoria.
c) Por declaración de nulidad, disolución del matrimonio o separación de los cón
yuges.
El plazo de caducidad de la acción de revocación es el de un año contado

desde que el donante tenga conocimiento de la causa de revocación (art. 35.3).
El donante puede renunciar a su ejercicio, de forma unilateral o convenida con el
donatario (art. 35.4). En cuanto a los efectos de la revocación, ésta genera la obli-
gación de restituir los bienes donados, a requerimiento del donante, en el estado
que resulte del uso adecuado a su naturaleza (art. 36.1).
El art. 36 regula, en sus números 2 y 3, las consecuencias del retraso culpable en la
devolución del bien y el deber de indemnizar al donatario por las mejoras necesarias y
útiles que hubiera realizado.
En el supuesto de que la donación se hubiese vinculado al levantamiento de las car
gas del matrimonio, la Ley limita los efectos de la revocación en el art. 35.2.
20
La regla tiene transcendencia práctica en relación con las futuras herencias de los cónyuges.
21
Esta última precisión, que se formula de modo contrapuesto a la exigencia de escritura pública
para los bienes inmuebles, podría apuntar a la posibilidad de donación de bienes muebles en
documento privado o verbal, si así deriva de los usos y costumbres del lugar, aproximando la
solución a la del art. 632 CC.
III. CUESTIONARIO
1.º ¿A qué matrimonios se aplica la LREMV?
2.º ¿Cuáles son los principios informadores del régimen económico matrimonial en la Ley valenciana?
3.º ¿Qué gastos se consideran cargas el matrimonio?
4.º ¿Qué consideración tiene y a qué compensaciones da lugar el trabajo para la casa?
5.º ¿Cuál es el régimen dispositivo de la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia?
Explique en qué casos mantendrá su adquisición el tercer adquirente pese a la falta de asentimiento
al acto dispositivo del cónyuge no titular de la vivienda y qué derechos corresponderán a este último.
6.º ¿Qué significado tiene el término “carta de nupcias”? ¿Qué forma y capacidad se exige para su otor-
gamiento y cuál es su posible contenido?
7.º ¿Cuál es el régimen legal supletorio de primer grado en la LREMV? ¿Y el de segundo grado?
8º Explique las consecuencias que tendrá, para los terceros, el otorgamiento, por los cónyuges, de unas
capitulaciones modificativas de su régimen económico matrimonial. 
9.º ¿Qué supuestos constituyen donaciones propter nuptias en la Ley valenciana?
10.º ¿Qué normas específicas contiene la LREMV en relación con los supuestos de violencia doméstica?
IV. CASOS PRÁCTICOS

Cuando todavía eran novios, Manuel y Dolores, de vecindad civil valenciana el primero y común la segun-
da, otorgaron un documento privado que titularon “capitulaciones matrimoniales” en el las que optaron,
como régimen económico de su futuro matrimonio, por la sociedad de gananciales. Su boda se celebró el
1 de abril de 2010 e inmediatamente los cónyuges fijaron su domicilio en una vivienda de Alboraya, que
Dolores había heredado de su padre.
Cuestiones
1. ¿Qué régimen económico se aplica al matrimonio de Manuel y Dolores?

En el supuesto anterior, cuando han transcurrido cinco años desde el matrimonio y la familia se ha visto
ampliada con dos preciosos gemelos, Dolores desea vender la vivienda de Alboraya a un tercero, que le ha
ofrecido un precio magnífico, pero Manuel se opone porque considera que no sería bueno que sus hijos,
tan pequeños, tuvieran que cambiar en estos momentos de domicilio teniendo en cuenta, además, que en
la misma calle viven sus padres, que atienden a sus nietos mientras Dolores y él trabajan.
Cuestiones
1. ¿Puede Dolores vender la vivienda familiar sin contar con el consentimiento de Manuel? ¿Puede
solicitar autorización judicial supletoria? ¿Cree que el Juez se la concederá?
2. Si Dolores vende la vivienda sin el asentimiento de Manuel y éste decide impugnar la compraventa,
¿mantendrá el comprador su adquisición? En tal caso, ¿qué derechos corresponderán a Manuel?
V. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
AA.VV.: El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana (dir. Mª D. MAS BADÍA),
Madrid, 2010; BOLDÓ RODA, C.: “La carta de nupcias en el Derecho Civil Valenciano”, RVEA,
nº 51, 2008, pp. 231-247; CLEMENTE MEORO, M.: “La Ley 10/2007, de régimen económico ma-
trimonial valenciano”, Revista de Derecho civil valenciano. Estudios, pp. 1-26; CLEMENTE MEO-
RO, M.: “Régimen de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familia en la Ley
de régimen económico matrimonial valenciano”, en Pensamientos jurídicos y palabras dedicados
al Profesor Rafael Ballarín, Valencia, 2010; CLEMENTE MEORO, M.: “Algunas consideraciones
sobre las donaciones por razón de matrimonio en la Ley de Régimen Económico Matrimonial Va-
lenciano”, RVEA, nº 52, 2009, pp. 191-205; HIGUERA LUJÁN, L.M.: “Las cargas del matrimonio
en la LREMV”, RVEA, nº 51, 2008, pp. 251-279; MAS BADÍA, Mª D.: “Comunidad Valenciana.
Régimen económico matrimonial”, en AA.VV.: Memento Práctico Civil Foral. Familia y Sucesiones,
Francis Lefebvre Ediciones, 2010; MAS BADÍA, Mª D.: “La germanía en la LREMV”, RJCV, nº 28,
2008, pp. 47-82; MOLINER NAVARRO, R.: “Comentario a la Ley 10/2007, de régimen económi-
co matrimonial valenciano”, en Los regímenes económicos matrimoniales en los derechos civiles
forales o especiales, Lledó Yagüe, F. / Ferrer Vanrell, Mª P. (dir.) / Monje Balmaseda, Ó. (coord.),
Madrid, 2010.
Lección 14
El régimen económico matrimonial de la Comunidad
Valenciana (II)
Sumario: I. LA GERMANÍA. 1. Concepto y función. 2. Comienzo de la germanía. 3. Compo

sición del patrimonio agermanado. 4. Gestión del patrimonio agermanado. A) El principio de
cogestión: regla general y excepciones. B) El recurso al consentimiento judicial supletorio. C)
Consecuencias ante la falta de actuación conjunta cuando ésta resultaba preceptiva. D) Su
puesto de cónyuge menor de edad o incapacitado. 5. Responsabilidad y cargas del patrimonio
agermanado. A) Responsabilidad y cargas en el régimen económico matrimonial de germanía.
a) Responsabilidad frente a los acreedores. b) Cargas del patrimonio agermanado. B) Respon
sabilidad cuando existen bienes agermanados en el marco de una separación de bienes. 6. La
disolución de la germanía. 7. Liquidación de la germanía. II. LA SEPARACIÓN DE BIENES. 1.
Ideas generales. 2. Supuestos en que se aplica la separación de bienes. 3. La separación de
titularidades y sus consecuencias jurídicas. 4. La prueba de la pertenencia de los bienes. III.
CUESTIONARIO. IV. CASOS PRÁCTICOS. V. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. LA GERMANÍA
1. Concepto y función
La LREMV dedica el Título II (arts. 38 a 43) a la regulación de “La germanía”,
que define como una comunidad conjunta o en mano común de bienes, pactada
entre los esposos antes de contraer matrimonio, con ocasión de este, o bien en
cualquier momento con posterioridad. Su origen es siempre convencional.
La institución hunde sus raíces en Els Furs, derogados el 29 de junio de 1707 por Feli
pe V en el curso de la Guerra de Sucesión a la Corona española. En aquéllos la germanía
era un régimen económico matrimonial de origen convencional, escasamente regulado
y con poca repercusión práctica. En general, consistía en un sistema de comunidad plena
o universal sobre todo el patrimonio de los cónyuges: integraba tanto los bienes que les
pertenecían antes del matrimonio, como los adquiridos después por cualquier título. Sus
caracteres coincidían con los del agermanament o mig per mig, regulado en las Costums
de Tortosa.
De acuerdo con su configuración jurídica actual, en la LREMV, la germanía im-

plica la existencia de una comunidad conjunta o en mano común (a semejanza de
la comunidad de gananciales) sobre los bienes que los cónyuges acuerden sujetar a
la misma. Pero tal mancomunidad puede presentar una doble faz y constituir así:
1) Una situación jurídica que afecte únicamente a determinados bienes, so-
metidos a un estatuto jurídico peculiar, dentro del marco general de un régimen
económico matrimonial de separación (u otro distinto).
2) O un verdadero régimen económico matrimonial de comunidad, que podrá

ser universal o limitada dependiendo de la voluntad de los cónyuges.
La primera posibilidad es la que se adopta como patrón básico. No se persigue
tanto regular un régimen económico matrimonial autónomo, como ordenar la
posible existencia de una mancomunidad sobre ciertos bienes —los agermanados
en documento público—, vinculados especialmente a la atención de las cargas del
matrimonio, inserta, en principio, dentro del régimen de separación de bienes,
que, de este modo, queda matizado o atenuado.
Sin embargo, la germanía pueda funcionar también como un régimen econó-
mico matrimonial, propiamente dicho, alternativo a la separación de bienes. En
este caso, su adopción o posterior modificación debe hacerse necesariamente en
capitulaciones matrimoniales. El régimen económico matrimonial de germanía
constituirá un sistema de comunidad plena o limitada, según los cónyuges deci-
dan agermanar todo su patrimonio o, por el contrario, sólo una parte de él (el art.
39 LREMV permite ambas posibilidades). Cuanto más se aproxime la composi-
ción del patrimonio agermanado a la del ganancial, más útil resultará la llamada,
como Derecho supletorio, a las normas que regulan este último para cubrir las
múltiples lagunas de la Ley valenciana (disp. final segunda).
Las aportaciones a la germanía y las adjudicaciones resultantes de su liquidación
total o parcial, en el ámbito de las competencias de la Generalitat Valenciana, gozan de
exención en el impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documenta
dos (disp. adic. única), al igual que sucede con la sociedad de gananciales y a diferencia
de la comunidad ordinaria de bienes.
2. Comienzo de la germanía
Para que comience a aplicarse el régimen económico matrimonial de germanía
deben cumplirse los siguientes requisitos:
1.º Que se haya pactado en capitulaciones matrimoniales —siempre tiene ca-
rácter voluntario—.
2.º Que se celebre o se hubiera celebrado ya el matrimonio. Si las capitulacio-
nes son anteriores al mismo, no entrará en vigor el citado régimen hasta la cele-
bración de las nupcias (art. 26.1).
3.º Si la germanía se sujetó a condición o término, que se haya cumplido aqué-
lla o haya llegado éste. Antes del término o pendiente la condición, se aplica, en
defecto de pacto, el régimen legal supletorio, que es la separación de bienes —art.
44—.
Por su parte, el comienzo de la comunidad de germanía sobre bienes concre-
tos tiene lugar cuando los cónyuges, vinculados por un régimen de separación,
participación u otro distinto, someten a germanía determinados bienes en docu-
El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana (II)
mento público —art. 38.1.II—. En este caso no son necesarias las capitulaciones
matrimoniales, que sólo constituyen forma esencial cuando se trata de pactar un
régimen económico matrimonial propiamente dicho.
La legitimación para agermanar bienes concretos corresponde a ambos cónyu-
ges de común acuerdo. Pueden atribuir carácter agermanado a un bien tanto en
el momento de su adquisición, como posteriormente (pese al tenor literal del art.
38.1.II), con tal de que lo efectúen en documento público, siempre sin perjuicio
de tercero.
Esta regla también se aplica cuando, existiendo régimen económico matrimonial de
germanía entre los cónyuges, se pretenda agermanar un bien que no corresponda a nin
guna de las categorías que según las capitulaciones integran el patrimonio agermanado.
Por ejemplo, los cónyuges convinieron en carta de nupcias una germanía de adquisicio
nes onerosas y desean sujetar a germanía un bien heredado o recibido en donación por
alguno de ellos.
Si los fondos precisos para la adquisición del bien fueron aportados por uno
sólo de los cónyuges, hay que presumir la causa onerosa en el negocio, con el con-
siguiente derecho de reembolso, en su caso (no lo habrá si el desembolso se hizo
causa solvendi), a favor del consorte que costeó la adquisición.
La adquisición conjunta y sin atribución de cuotas de un bien por los cónyuges
no supone su agermanamiento (no se aplica el art. 1355.II CC), que debe hacerse
de forma expresa; en otro caso, surge una situación de comunidad ordinaria.
3. Composición del patrimonio agermanado

El régimen económico matrimonial de germanía puede configurarse como un
sistema de comunidad universal o limitada (art. 39 LREMV). En este segundo
caso, conviene que los cónyuges sean cuidadosos al diseñarlo, pues la Ley no
establece regla alguna que sirva para fijar si determinado tipo de bien o derecho
debe considerarse agermanado o no, cuando la carta de nupcias no haya sido lo
suficientemente precisa al respecto.
En la medida en que el contenido del patrimonio agermanado se aproxime al
que es propio de la sociedad de gananciales (adquisiciones a título oneroso vigen-
te el régimen), podrán aplicarse, a falta de pacto y de prescripción en la LREMV,
como Derecho supletorio, las normas del CC relativas al régimen de gananciales,
siempre que resulten compatibles con la germanía.
Por otra parte, la LREMV no establece una presunción legal de agermanamiento
cuando no pueda determinarse a quien corresponde la titularidad de un bien, equipara
ble a la del art. 1361 CC, siendo discutible si en estos casos funciona el citado precepto
como Derecho supletorio, o la regla del art. 46 LREMV, por analogía. La eventual con
fesión de privatividad de los bienes se rige por el art. 1324 CC (aplicación supletoria).
Los cónyuges que hayan optado por un régimen económico de germanía, pueden, a
lo largo de la vigencia del régimen, excluir de aquélla bienes concretos o declarar ager
manados bienes que en principio tenían carácter privativo, sin perjuicio de tercero. Se
requiere para ello, como forma solemne, documento público (cfr. art. 38.1.II).
Cuando el régimen económico matrimonial de los cónyuges es el de separa-

ción de bienes, participación u otro distinto, aun así, puede haber algunos bienes
agermanados. Para ello es necesario que se sujeten expresamente a germanía en
documento público (cfr. art. 38.1.II). Si no consigue probarse el carácter agerma-
nado de un bien, su titularidad se resolverá de acuerdo con lo dispuesto en el art.
46 LREMV, al que luego me referiré.
4. Gestión del patrimonio agermanado

A) El principio de cogestión: regla general y excepciones
Como regla general, los actos de administración o disposición de bienes ager-
manados requieren el consentimiento de ambos cónyuges1. Pero éstos pueden
apoderarse recíprocamente a tal efecto. También cabe la ratificación posterior,
con efectos retroactivos.
La LREMV, salvo en lo referente al ejercicio de la potestad doméstica (art.
7.2, in fine y 11)2, no formula expresamente excepciones a la regla anterior, equi-
parables a las de los arts. 1384 y ss. CC, que suavicen el régimen de cogestión.
Pese a ello, hay que entender que es posible la gestión individual en los siguientes
supuestos —muchas veces por aplicación supletoria del CC—, además del que
anida en el art. 7.2:
1) Actos de gestión de los bienes derivados de las resultas del comercio, realizados
por el cónyuge comerciante (cfr. art. 6 CC).
2) Actos de defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción y excepción
(cfr. art. 9.4 LREMV, contrario sensu, art. 1385.II CC y jurisprudencia sobre la comunidad
ordinaria, que llega a la misma conclusión).
3) Liberalidades de uso (art. 1378, II CC). Muchas constituyen ejercicio de la potestad
doméstica.
4) Actos de ejercicio de los derechos de crédito por el cónyuge que ostente su titula
ridad formal, en atención al interés general del tráfico y la protección de la confianza de
los terceros en dicha titularidad (art. 1385.I CC).
1
Nos referimos a los actos inter vivos. La disposición mortis causa se rige por los arts. 1379 y
1380 CC.
2
Respecto de los actos propios de la potestad doméstica se entiende que cada cónyuge actúa en
nombre de los dos (art. 7.2, in fine y 11 LREMV). Se trata de un caso de legitimación indivi-
dual “ex lege”.
5) Realización de gastos urgentes de carácter necesario en los bienes comunes por uno
solo de los cónyuges (cfr. art. 1386 CC), que podría tratarse, en última instancia, como un
supuesto de gestión de negocios en parte ajenos, ordenado por los arts. 1388 y ss. CC.
Por lo demás, la falta de regulación de supuestos legales de gestión individual

sólo podrá corregirse:
– Mediante la estipulación, en las capitulaciones matrimoniales, de supuestos
de gestión individual, cuidando de no lesionar el principio de igualdad de
los cónyuges. Por ejemplo, para aquellos casos tipificados en los arts. 1384
y 1385 CC.
– Mediante el apoderamiento recíproco de los cónyuges (art. 40.1 LREMV).
– A través de acuerdos tácitos entre los esposos e incluso de meras situacio-
nes de hecho toleradas o ratificadas con posterioridad en orden a la gestión
individual de los bienes comunes, que constituirían usos propios de ese ma-
trimonio. Por esta vía podría encauzarse, p. ej., la administración de bienes
o la disposición de dinero por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo
poder se encuentren.
– Mediante la autorización judicial supletoria, a la que me referiré a conti-
nuación.
– Transfiriendo la potestad de gestión sobre los bienes agermanados a uno
sólo de los cónyuges, ante la incapacidad o ausencia del otro (cfr. arts. 1387
a 1389 CC).
En cualquier caso, los poderes gestores de los esposos pueden verse afectados por
las medidas judiciales provisionales o provisionalísimas que se adopten en previsión o
durante la tramitación de los pleitos de separación, nulidad y divorcio (arts. 103.4º y 104
CC). Y también ante el concurso de acreedores de uno o ambos cónyuges (arts. 40 y ss.
LC).
Por otra parte, cada cónyuge debe gestionar el patrimonio agermanado con diligen
cia y de acuerdo con las exigencias del principio de buena fe. De no ser así, su consorte
puede interponer una acción de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones
que como órgano gestor correspondían a aquél, solicitando la cesación de la conducta
improcedente y la indemnización de los daños y perjuicios irrogados al patrimonio co
mún o al que le corresponde con carácter privativo (arts. 1101 y ss. CC). Si el perjuicio
no se puede atajar de otro modo, podrá ejercitarse una acción rescisoria (arts. 1291.5º y
1391 CC) y, subsidiariamente, una acción de enriquecimiento injusto.
B) El recurso al consentimiento judicial supletorio

Ante la negativa o la imposibilidad (interpretación extensiva del art. 41.1 o
analógica del 16.3) de uno de los cónyuges para prestar el consentimiento al acto
de administración o de disposición pertinente, el otro cónyuge podrá acudir a la
instancia judicial competente. El Juez, ponderando el interés de la familia y las
ventajas económicas del negocio proyectado en sí mismos3, podrá suplir la falta

de consentimiento (art. 41.1). Se trata de una norma imperativa, que no puede
ser excluida por pacto de las partes. Parece que la autorización debe ser previa o
coetánea al acto de administración o disposición. El juez que decida autorizar el
acto puede acordar las cautelas o limitaciones que estime convenientes.
En cuanto al tipo de actos que pueden ser autorizados, la LREMV, a diferencia
del CC (arts. 1376 y 1377 CC), no distingue entre los de administración y los de
disposición y tampoco limita expresamente estos últimos a los realizados a título
oneroso. En cualquier caso, un acto de disposición a título gratuito difícilmente
puede resultar ventajoso para la familia.
Todo lo más podría tratarse de un beneficio patrimonial indirecto, aunque es discu
tible que el acto pueda considerarse como un negocio gratuito (p.ej., regalos de propa
ganda, concesión sin prima de un derecho de opción para estimular la celebración del
contrato, pago de obligaciones naturales o morales, afianzamiento a favor de una socie
dad que genera ingresos para la familia, donaciones módicas que exige la explotación
regular de los negocios o el desempeño de la profesión, etc.).
En relación con los actos de disposición, hay que entender que la autorización
judicial debe referirse a actos concretos. Respecto de los actos de administración
cabe mayor flexibilidad: autorización de los actos de cierta clase durante un tiem-
po, administración de una empresa común por tiempo indefinido, etc.
El procedimiento para obtener la autorización judicial es el de jurisdicción volunta
ria, regulado por la DT Décima de la Ley de 13 de mayo de 1981, no derogada por la
LEC 2000.
C) Consecuencias ante la falta de actuación conjunta cuando ésta resultaba pre-

ceptiva
El cónyuge que no haya consentido el negocio celebrado, ni lo ratifique des-
pués (art. 40.2 LREMV) podrá demandar judicialmente la nulidad del mismo
(art. 41.2 LREMV), que debe interpretarse como nulidad relativa o anulabilidad
(cfr. art. 1322 CC), salvo en el caso de actos a título gratuito, en que la nulidad
será absoluta.
Un sector de la doctrina opina que la falta de consentimiento de uno de los cónyu
ges no hace inválido ni anulable el negocio dispositivo; tan solo se limita a enervar el
3
La LREMV obliga al Juez a ponderar “el interés de la familia y las ventajas económicas del
negocio proyectado en sí mismos” (art. 41.1 y art. 16, que alude al “interés de la familia o
cualquier otra justa causa”). Ello excluye no sólo la autorización de actos desventajosos para el
grupo familiar, sino también de los que resulten neutros (las excepciones a la regla de cogestión
deben interpretarse restrictivamente).
efecto transmisivo de la propiedad o titularidad real de que se trate. El negocio es válido

y constituye, en su caso, título de transmisión. Lo que falla es el modo, por defecto de
poder de disposición en el cónyuge transmitente. Se trata de un fenómeno paralelo a la
venta de cosa ajena4.
La acción de anulabilidad se rige por lo dispuesto en los arts. 1301 y concor-

dantes CC. La legitimación activa para impugnar el acto corresponde al cónyuge
que no hubiera prestado su consentimiento y no a cualquier interesado.
Planteada la demanda, el actor podrá solicitar la anotación preventiva de la misma
cuando el negocio afecte a bienes inmuebles o, en su caso, las medidas cautelares que
resulten pertinentes cuando se trate de bienes de otra naturaleza (cfr. art. 41.2, in fine
LREMV) —arts. 727.2º y 3º LEC—.
D) Supuesto de cónyuge menor de edad o incapacitado

Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o in-
dustriales y objetos de extraordinario valor agermanados, el menor (emancipado
por el matrimonio si no lo estaba ya por otra causa) necesita el asentimiento de
su consorte mayor de edad. Tal asentimiento cumple una doble función: satisfacer
las exigencias de la regla de cogestión, y complementar la capacidad limitada del
consorte menor de edad. Si el cónyuge mayor de edad se niega a prestar el con-
sentimiento o está impedido para hacerlo, podrá el juez conceder la autorización
supletoria en los términos del art. 41.1 LREMV.
Si uno de los cónyuges ha sido incapacitado, resulta aplicable, como derecho
supletorio, el art. 1387 CC, en los casos en que se le nombre un tutor o represen-
tante legal. Si basta con un curador, se aplicará por analogía el art. 324 CC, en
relación con el art. 41.1 LREMV.
Algunos actos requieren, en cualquier caso, la autorización judicial, con inde-
pendencia de que concurra o no el consentimiento de los respectivos tutores (arts.
271 y ss. CC).
5. Responsabilidad y cargas del patrimonio agermanado

A) Responsabilidad y cargas en el régimen económico matrimonial de germanía
a) Responsabilidad frente a los acreedores
La LREMV sólo dedica dos preceptos a esta materia: El art. 42, modificado
por la Ley 8/2009, se limita a declarar la responsabilidad subsidiaria con los
4
Esta tesis ha sido recogida en el art. 53 de la Ley aragonesa 12/2003, de 12 de febrero.
bienes agermanados por deudas particulares de los cónyuges. Y el art. 11.1 de-
termina la responsabilidad por las deudas asumidas en la atención de las necesi-
dades ordinarias de la familia (potestad doméstica). Por lo demás, el régimen de
responsabilidad frente a los acreedores requiere una ardua labor interpretativa,
apelando, en no pocas ocasiones, a la aplicación supletoria de las normas del CC
sobre gananciales (disp. final segunda LREMV).
De tal interpretación resulta que el sistema de responsabilidad se basa en la
conjunción de dos criterios: el del carácter conjunto o individual de la deuda; y
aquél que vincula la responsabilidad al provecho obtenido del acto o negocio que
originó aquélla (ubi emolumentum ibi onus). Con base en estos dos principios,
debe distinguirse entre la responsabilidad por deudas comunes y por deudas par-
ticulares de los cónyuges.
De las deudas comunes se responde, directa e indistintamente, con los bienes
privativos del deudor o deudores y con los agermanados (art. 42.2, contrario sen-
su), además de los bienes que procedan de donaciones propter nuptias vinculadas
a la atención de las cargas familiares (art. 8.3). Si la deuda común se contrajo para
atender necesidades ordinarias de la familia, se unen a aquellos, subsidiariamente,
los privativos del cónyuge del deudor (art. 11.1).
De las deudas particulares responde el cónyuge deudor con sus bienes privati-
vos y, subsidiariamente, con los agermanados (art. 42.2 LREMV, que concuerda
con el art. 1373 CC, primer inciso, aplicable como derecho supletorio). Quedan
excluidos de responsabilidad los bienes privativos de su consorte.
El régimen de responsabilidad anterior parte de la distinción entre deudas co-
munes y deudas particulares de los cónyuges. Pero, ¿qué deudas se incluyen en
una u otra categoría? La LREMV no lo dice expresamente, por lo que la labor
de interpretación resulta especialmente compleja. Pese a ello, puede defenderse el
carácter común o privativo de las deudas de acuerdo con los siguientes criterios,
basados, en gran parte, en la aplicación como Derecho supletorio de distintas
normas del CC:
Deudas particulares. Se determinan por exclusión: Serán deudas particulares todas
las que no sean comunes. Las deudas deben considerarse particulares mientras no se
pruebe su carácter común.
Deudas comunes. Lo son todas las contraídas por ambos esposos o por uno con el
consentimiento del otro (conjuntas). Y también las siguientes deudas asumidas por uno
solo de los cónyuges (individuales):
a) Las que deriven del ejercicio de la potestad doméstica (dirigidas a satisfacer las
necesidades ordinarias de la familia, según los usos del lugar y las circunstancias de
ésta) —art. 11.1—.
b) Posiblemente, las deudas destinadas al sostenimiento de la familia que excedan
del ámbito de la potestad doméstica.
c) Deudas contraídas como consecuencia de la gestión o disposición de bienes ager
manados que por ley o por capítulos corresponda al cónyuge deudor (art. 1365.1º, se
gundo inciso CC). Un sector de la doctrina lo extiende a los supuestos en que la gestión
no correspondía individualmente al cónyuge.
d) Deudas contraídas en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio, en la me
dida en que, en los capítulos matrimoniales, se otorgue el carácter de agermanados a los
bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges (arts. 1365.2º
del CC y 1347.1º CC).
e) Deudas contraídas en el ejercicio del comercio (arts. 6 a 12 C de C), en la medida
en que se declaren agermanados los bienes procedentes de la actividad comercial.
f) Deudas contraídas en la administración ordinaria de los bienes privativos, siempre
que los frutos, rentas e intereses de tales bienes se consideren agermanados (arts. 1365.2º
y 1347.2º CC).
g) Posiblemente, las obligaciones extracontractuales que redunden en beneficio de la
sociedad conyugal (art. 1366 CC).
h) Con reservas, el precio pendiente de los bienes agermanados adquiridos a plazos
por un cónyuge sin el consentimiento del otro (art. 1370 CC).
En el caso de que el activo patrimonial del deudor no baste para satisfacer a

todos sus acreedores, puede desembocarse en un procedimiento concursal. La
ejecución universal de bienes agermanados se rige por el art. 77 LC.
b) Cargas del patrimonio agermanado

Constituyen cargas del patrimonio agermanado aquellos gastos que, por razón
de su finalidad, debe soportar aquél en la liquidación definitiva. Se trata de una
cuestión interna, entre los cónyuges, que no afecta a los acreedores.
Son de cargo del patrimonio agermanado los gastos derivados del levanta-
miento de las cargas del matrimonio (aplicación supletoria del art. 1362 CC, pre-
cisada en cuanto a la concreción de los gastos de acuerdo con los arts. 9 y 8.3 y
concordantes LREMV). La Ley atiende, para determinarlos, a criterios objetivos,
independientes de la circunstancia de si han incurrido en el gasto ambos cónyuges
o uno solo de ellos. Se centra en el servicio que proporcionan los gastos al interés
familiar o al patrimonio común. Son los siguientes:
a) Gastos de mantenimiento y previsión de la familia (art. 9.1 y 2 LREMV, que con
cuerda con el art. 1362.1º CC).
b) Gastos necesarios para la adquisición, conservación y mejora de los bienes y dere
chos comunes (cfr. art. 9.3, primer inciso LREMV, que concuerda con el art. 1362.2º CC).
c) Gastos necesarios para la adquisición, conservación y mejora de los bienes de
titularidad privativa en proporción al valor de su uso, cuando éste corresponda a la fa
milia y se ejercite efectivamente por ella (art. 9.3, segundo inciso - y 9.4 contrario sensu
LREMV).
d) Posiblemente, los gastos derivados de la administración ordinaria de los bienes
privativos de cualquiera de los cónyuges, y los derivados de la explotación regular de los
negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada uno (aplicación supletoria
del art. 1362, 3º y 4º CC, pese a que no están incluidos en el art. 9 LREMV), en aquellos
supuestos en que los productos de los bienes comunes se declaren agermanados (pues
en este caso, el gasto repercute en la producción de ingresos comunes).
e) Posiblemente, los gastos derivados de las obligaciones extracontractuales de los

cónyuges, en los términos del art. 1366 CC.
f) Quizás las pérdidas moderadas en el juego, si se ha determinado que las ganancias
derivadas del juego tengan carácter agermanado (art. 1371 CC, en relación con el 1351
CC).
g) Probablemente, las donaciones o promesas de donaciones vinculadas a un fin o
interés familiar efectuadas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen
pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos (art. 1363
CC).
Cuando una deuda ha sido satisfecha con bienes correspondientes a un pa-

trimonio que no debía costearla en última instancia, opera, como mecanismo
corrector, un sistema de reintegros entre masas patrimoniales. El art. 11.2 (que
concuerda con los arts. 1319.II y 1364 CC) regula este derecho de reintegro en
relación con los gastos derivados del ejercicio de la potestad doméstica.
B) Responsabilidad cuando existen bienes agermanados en el marco de una se-

paración de bienes
En esta hipótesis, los bienes de los cónyuges quedan sujetos al régimen de res-
ponsabilidad propio de la separación de bienes, con las siguientes especialidades
respecto de los que tengan carácter agermanado:
En relación con las deudas contraídas para el levantamiento de las cargas fami-
liares, los bienes agermanados podrán ser agredidos directa e indistintamente por
los acreedores junto con los privativos del deudor y los procedentes de donaciones
propter nuptias vinculadas al levantamiento de las cargas familiares (art. 8.2 y
11.1 LREMV). En el caso de que la deuda haya sido asumida en el ejercicio de
la potestad doméstica, los bienes privativos del cónyuge no deudor responderán
subsidiariamente si los anteriores no bastan (art. 11.1 LREMV). Además, en la
esfera interna, sobre los bienes agermanados cargan los gastos efectuados para el
sostenimiento de la familia (art. 11.2 LREMV).
Las deudas de los cónyuges —siempre privativas bajo el régimen de separación de
bienes— pueden conducir al embargo de bienes agermanados (art. 42.2). Si la deuda
fue contraída para atender las cargas familiares, los bienes agermanados responderán
directa e indistintamente junto con los bienes privativos del deudor (igual que bajo el
régimen económico de germanía). Si la deuda no servía a la satisfacción de tales cargas,
y el cónyuge del deudor se opone a la traba de bienes agermanados, se procederá a ex
cluir de la germanía los bienes embargados en la medida necesaria para cubrir la deuda,
sustituyéndose su embargo por el de los que sean adjudicados al cónyuge deudor a título
privativo y liberándose respecto a los adjudicados a su consorte.
6. La disolución de la germanía
Son causas de disolución automática o ipso iure de la germanía, por disposi-
ción de la Ley (art. 42.1, primer inciso LREMV, concordante con el art. 1392 CC):
el acuerdo mutuo de los cónyuges, adoptado en capitulaciones matrimoniales; la
disolución del matrimonio (por muerte, declaración de fallecimiento o divorcio
—art. 85 CC—); la separación de los cónyuges, tanto judicial como de hecho (el
art. 42 LREMV no distingue); y la declaración de nulidad del matrimonio.
La disolución de la germanía no será oponible a terceros hasta que se le dé la publi
cidad suficiente (art. 77 LRC, arts. 5.2 y 27.2 LREMV y art. 76 LRC).
A pesar de concurrir estas causas, los cónyuges pueden pactar la “subsisten-

cia” de la germanía, ya sea por cuotas o en mano común, entre los antiguos es-
posos o el supérstite y los herederos del otro (art. 42.1 LREMV) —“comunidad
continuada”—5.
Son causas de disolución a instancia de parte: el embargo de bienes agermanados
por deudas particulares de los cónyuges (cfr. art. 1373 CC y art. 541 LEC); y la declara
ción de concurso de cualquiera de los cónyuges (art. 77 LC). Resulta discutible si puede
aplicarse, como Derecho supletorio, el art. 1393 CC.
La disolución supone la extinción del régimen de germanía y desencadena la

liquidación del mismo, que puede instar cualquiera de los partícipes (los cónyuges
o sus herederos). Esta última puede dilatarse más o menos en el tiempo.
Hasta que se produzca la liquidación, la situación de “postgermanía” se regirá, con
las adaptaciones necesarias, por las reglas de la comunidad postganancial, aplicables
supletoriamente y, por remisión de aquéllas, por las de la comunidad hereditaria (art.
1410 CC).
A partir de la disolución de la germanía, si el matrimonio subsiste, queda suje-

to —salvo pacto capitular en contrario— el régimen de separación de bienes (art
42.3 LREMV).
5
No subsiste entonces el régimen económico matrimonial, sino una situación de comunidad,
que puede ser ordinaria o en mano común, entre los citados sujetos, sobre todos o parte de
los bienes agermanados. La figura no tiene antecedentes en Els Furs ni en el CC, aunque exis-
te algún paralelismo con instituciones semejantes en algunos Derechos forales y extranjeros.
Ello, unido a la parca regulación de la LREMV, dificulta mucho la labor del intérprete. Cuan-
do la comunidad continúa “por cuotas” (comunidad ordinaria), las cosas se simplifican: Se
aplica el régimen general de los arts. 392 y ss. CC., salvo disposición válida en contrario de
los cónyuges. Si subsiste como comunidad en mano común, habrá que aplicar las reglas de la
germanía, salvo que sean incompatibles con la inexistencia de matrimonio entre los copartí-
cipes o el estatuto de cónyuges separados.
La comunidad de germanía sobre bienes concretos —que puede existir en ma-

trimonios ordenados por la separación de bienes u otro régimen diferente— se ex-
tingue por las mismas causas que el régimen económico matrimonial de germanía.
Respecto al acuerdo mutuo de los cónyuges no es necesario, en este caso, que se
adopte en capitulaciones matrimoniales, aunque debe formalizarse en documento
público (art. 38.1.II LREMV).
Si los cónyuges, casados en separación de bienes, contaban con un solo bien ager
manado la disolución de la germanía desemboca directamente en una comunidad ordi
naria sobre aquél, pudiendo ejercitar cualquiera de los comuneros la acción de división
(arts. 400 y ss. CC).
7. Liquidación de la germanía
La liquidación de la germanía determina, como regla general y salvo pacto
capitular en contrario (con respeto de los límites del art. 25 LREMV y 1255 CC),
el reparto por igual entre los cónyuges del remanente neto del patrimonio ager-
manado (art. 43.1).
Cabe también la liquidación de la germanía atribuyendo a un cónyuge o al
cónyuge sobreviviente el usufructo vitalicio de todos los bienes agermanados y al
otro cónyuge o a los herederos del premuerto la nuda propiedad de los mismos
(art. 43.2). Nunca pueden resultar usufructuarios los herederos del fallecido.
Hay que tener en cuenta que si la disolución de la comunidad conyugal se ha produ
cido por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges es de buena fe, éste puede optar
por la liquidación del régimen económico según las disposiciones relativas al régimen de
participación, excluyendo al de mala fe de la participación en las ganancias obtenidas
por su consorte (cfr. art. 95 CC).
Las operaciones particionales se rigen, como Derecho supletorio, y en defecto de

pacto, por los arts. 1396 y ss. CC y, para los casos de nulidad, separación o divorcio,
por los arts. 90 y 91 CC. Subsidiariamente, por remisión del art. 1410, se aplican
las reglas relativas a la partición y liquidación de la herencia (disp. final segunda
LREMV). La liquidación puede ser judicial —en cuyo caso se practicará a través de
los cauces procesales previstos en los arts. 806 y ss. LEC 1/2000—, o extrajudicial.
II. LA SEPARACIÓN DE BIENES

1. Ideas generales
La LREMV regula la separación de bienes en el Título III, integrado por los
arts. 44 a 46, además del art. 6 —ubicado dentro del Capítulo I (Disposiciones
generales) del Título I— y de la disp. transit. única6. La separación de bienes es el

régimen legal supletorio, aplicable en defecto de pacto, para aquellos matrimo-
nios que se celebren a partir de la entrada en vigor de la Ley, que tuvo lugar el 1
de julio de 2008. Con anterioridad el régimen legal supletorio era la sociedad de
gananciales (art. 1316 CC). Se ha afirmado, con razón, que ésta es la innovación
más importante que introduce la Ley valenciana. La solución es la misma que en
Cataluña y Baleares. Se trata de una separación absoluta, muy alejada del régimen
dotal propio de los Fueros.
El régimen sustantivo de la separación de bienes, que coincide sustancialmente
con el del CC, se sustenta en los principios de separación de titularidades, gestión
y responsabilidad sobre los bienes de los cónyuges. Tales principios se hallan ma-
tizados, en atención a la comunidad de vida conyugal, en relación con el levanta-
miento de las cargas familiares. Además, se admite la compatibilidad del régimen
de separación con la existencia de bienes concretos sujetos a germanía.
En más de una ocasión se ha tachado al régimen de separación de insolidario, al no
participar cada uno de los cónyuges en las ganancias del otro. Esto puede dar lugar a
resultados injustos. Especialmente sensibles resultan aquellos supuestos en los que un
consorte (habitualmente la mujer) carece de ingresos propios, dedicando su esfuerzo al
cuidado del hogar y de los hijos. Quizá en esta hipótesis resulte aconsejable pactar un
régimen económico matrimonial de comunidad o paliar los citados efectos mediante un
adecuado régimen sucesorio en el que se protejan los intereses del cónyuge económi
camente más débil. Sin embargo, esta última solución presenta unos flancos sumamente
vulnerables: primero, porque dada la limitada legítima del cónyuge viudo en el sistema
del CC (aplicable en la Comunidad Valenciana), depende de la voluntad de cada cónyu
ge ofrecer, por vía sucesoria, esta seguridad económica a su consorte; y, segundo, porque
tal cauce de solución sólo opera en matrimonios que no hayan entrado en crisis —la
nulidad, el divorcio y la separación excluyen cualquier derecho hereditario de origen
legal sobre el patrimonio del que fue o todavía es cónyuge—.
La sociedad actual muestra que hay determinadas situaciones típicas en que las pare
jas suelen inclinarse por la separación de bienes, incluso en territorios donde el régimen
legal es de comunidad: familias reestructuradas; matrimonios entre personas de cierta
edad —sobre todo si lo contraen por segunda o ulterior vez—; como preparación o en
previsión de una crisis matrimonial; y en algunos casos en que se parte de un desequili
brio patrimonial entre los novios y se quiere preservar el patrimonio, de algún modo, en
la familia de origen.
2. Supuestos en que se aplica la separación de bienes

El régimen de separación de bienes funciona en los siguientes casos:
1.º Cuando los cónyuges no pacten otro régimen económico diferente en ca-
pitulaciones matrimoniales válidas (arts. 6 y 44), dado que el de separación es
6
Los arts. 47 y 48, que incluía originalmente la LREMV, fueron derogados por la Ley 8/2009.
el régimen legal supletorio de primer grado. Si en las capitulaciones se limitan a

excluir este régimen, sin optar por otro, regirá, por aplicación supletoria del CC,
la sociedad de gananciales.
2.º Cuando, vigente el matrimonio, se disuelva el régimen económico de ger-
manía (cfr. art. 42.3), gananciales o cualquier otro aplicable por haberlo conveni-
do los consortes en capitulaciones, siempre que aquéllos no pacten otro régimen
diferente. Lo que deriva de su configuración como régimen legal supletorio. Re-
sulta aplicable el art. 1443 CC.
3. La separación de titularidades y sus consecuencias jurídicas

Como consecuencia de la separación de titularidades existen tan sólo dos pa-
trimonios: el privativo de cada uno de los cónyuges (éstos pueden ostentar los
bienes en exclusiva o en comunidad ordinaria —arts. 392 y ss. CC—). Por otra
parte, el régimen es compatible con la existencia de germanía sobre bienes concre-
tos (arts. 38 y ss. LREMV).
El patrimonio privativo de cada consorte está integrado por los bienes y de-
rechos que tuviera al comienzo del régimen y por los que adquiera después por
cualquier título (cfr. arts. 6 y 44 LREMV). La titularidad del derecho corresponde
al adquirente con independencia de la procedencia de los fondos empleados en la
adquisición (no juega, el principio de subrogación real). Sin perjuicio, en su caso,
del derecho de reembolso del otro cónyuge cuando el caudal utilizado en aquélla
fuera suyo. Si los cónyuges adquieren conjuntamente, surge entre ellos una co-
munidad ordinaria (arts. 392 y ss. CC), salvo que en el documento público de su
adquisición se declaren los bienes agermanados (art. 38.1.II LREMV).
Cada cónyuge tiene libertad para administrar, gozar y disponer de sus bienes
(art. 44), pero con algunas limitaciones relativas al levantamiento de las cargas
familiares —arts. 6, in fine, 8 a 15 y 44, in fine— o al régimen de disposición de la
vivienda habitual —arts. 16 a 18— (materias reguladas dentro de las disposicio-
nes comunes, aplicables a todos los matrimonios sujetos a la LREMV).
Por otra parte, un cónyuge puede gestionar bienes o intereses del otro en virtud de
mandato expreso o tácito (arts. 1709 y ss. CC y art. 1439 CC), o realizar actos subsumi
bles en el régimen de la gestión de negocios ajenos sin mandato (arts. 1889 y 1891 CC).
Igualmente, los consortes pueden apoderarse a tal efecto (art. 7.2 LREMV) —si se presen
ta demanda de nulidad, separación o divorcio, tales poderes quedan automáticamente
revocados en virtud del art. 102.2º CC—.
La titularidad separada tiene también consecuencias a efectos de la responsa-

bilidad por deudas, frente a los acreedores: el art. 45 LREMV (concordante con
el art. 1440 CC), expone una regla general y apunta una excepción. Como regla
general cada cónyuge responde exclusivamente con todo su activo patrimonial de
las obligaciones que contraiga en el ejercicio de su libertad civil patrimonial y sin

relación con el deber de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio
(art. 1911 CC). Se exceptúan, según el mismo precepto interpretado contrario
sensu, las obligaciones asumidas en “relación con el deber de contribuir al levan-
tamiento de las cargas del matrimonio”. De estas últimas obligaciones se respon-
de, además de con los bienes privativos del cónyuge deudor, con los agermanados
o procedentes de donaciones propter nuptias vinculadas al levantamiento de las
cargas familiares, si los hay, con carácter indistinto (cfr. arts. 8.3 y 11.1 LREMV).
Si, dentro de las cargas matrimoniales, se trata de atender necesidades ordinarias
de la familia (potestad doméstica) y los bienes anteriores no bastaren, responderá
subsidiariamente el cónyuge no deudor con su patrimonio privativo (art. 11.1).
Si la obligación se contrajo para la atención de cargas familiares, pero fuera de los
límites de la potestad doméstica, no responde el cónyuge del deudor con su patrimonio
privativo, aunque los acreedores quizá puedan ejercitar una acción subrogatoria (art.
1111 CC) para exigir a aquél el desembolso de la parte que le corresponde en el levan
tamiento de las cargas del matrimonio y que todavía no haya aportado, con el límite de
la cantidad que baste a cubrir el crédito; o una acción de enriquecimiento injusto con el
mismo límite; o incluso una acción derivada de la gestión de negocios ajenos.
En la esfera interna, entre los consortes, las deudas contraídas por cada uno de
ellos son de su exclusivo cargo, salvo las vinculadas al levantamiento de las cargas
matrimoniales (aunque excedan de la potestad doméstica), respecto de las que se
estará a la norma del art. 8.2, que establece el deber de contribuir cada cónyuge en
proporción —salvo pacto en contrario— a sus respectivas rentas y patrimonios.
Si uno ha pagado más de lo que le correspondía, podrá repetir frente al otro en
cuanto al exceso (cfr. art. 11.2, en relación con el art. 8.1 y 2 LREMV, concordan-
tes con los arts. 1318.I, 1319.II y 1438 CC).
4. La prueba de la pertenencia de los bienes

Aunque formalmente exista separación de titularidades, la vida en común de
los cónyuges puede generar cierta confusión, de modo que no sea posible acreditar
cuál de ellos es el titular de algún bien o derecho de los que poseen (especialmente,
si se trata de bienes muebles). La LREMV resuelve el problema en el art. 46.
Tras su reforma por la Ley 8/2009 el precepto establece, en primer lugar, una
regla general, definida por remisión a lo dispuesto, para este caso, en el CC (art.
1441), que determina, a modo salomónico, la atribución del bien por mitad a
ambos cónyuges, en comunidad ordinaria.
A continuación, formula una excepción, relativa a los bienes muebles de uso
personal o destinados directamente al desarrollo de la actividad de uno de los
cónyuges que no sean de extraordinario valor teniendo en cuenta las circuns-
tancias económicas del cónyuge usuario (no las de la unidad familiar), que se
presumirá que pertenecen a éste. Obsérvese que un mismo tipo de bien puede
ser considerado o no como de extraordinario valor dependiendo de quién sea el
cónyuge usuario, cuando la capacidad económica de ambos esposos sea diferente.
La solución a favor de la titularidad común queda excluida si se prueba, por
cualquiera de los medios admitidos en Derecho, la titularidad del bien, que, como
ya hemos dicho, corresponderá al cónyuge adquirente del mismo, sea cual sea
la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición (no hay subrogación
real). De ahí que no sea necesario acreditar el origen del dinero o bienes inverti-
dos en la adquisición. Entre estos medios de prueba tienen especial relevancia las
presunciones posesorias, cuyo funcionamiento tiene peculiaridades cuando habla-
mos de la posesión entre cónyuges, pues muchas veces no existe posesión exclusi-
va por uno de ellos, en concepto de dueño, sino que son frecuentes los supuestos
de coposesión o posesión indistinta.
Si los cónyuges pactan, en capitulaciones matrimoniales, reglas destinadas a regular
la prueba de la titularidad de los bienes, probablemente la estipulación será nula por
invadir materia propia del Derecho procesal que reviste carácter de orden público. En
cambio, si se trata de verdaderas cláusulas atributivas de propiedad o de presunciones
hominis, pueden considerarse válidas dentro de los límites del art. 1255 CC y los que
afectan, en especial, a la ordenación económica del matrimonio.
En otro orden de cosas, en ocasiones, los cónyuges, al amparo de la separación de
titularidades, intentan eludir la acción de los acreedores, desviando bienes desde el pa
trimonio del cónyuge endeudado hacia el de su consorte. En la práctica, los acreedores
más diligentes previenen estas maniobras —o, simplemente, el riesgo derivado de la
insolvencia de uno de los consortes— exigiendo que la deuda se contraiga conjuntamen
te por ambos esposos, o que uno afiance al otro. Pero no siempre es así. La suspicacia
del legislador ante este proceder se encuentra en el origen de la moderna presunción
muciana concursal, regulada, en la actualidad, en el art. 78.1 y 2 de la Ley Concursal,
por el cual debe entenderse tácitamente derogado el art. 1442 CC. La Ley valenciana, a
diferencia de otros Derechos forales, no contiene una norma equivalente, pero resulta
aplicable el citado precepto.
III. CUESTIONARIO
1.º ¿En qué consiste la germanía? ¿Qué posibles modalidades caben? Explique cada una de ellas.
2.º ¿Qué forma debe revestir el pacto de germanía?
3.º ¿Cuál es el régimen legal supletorio de primer grado en la LREMV? ¿Y el de segundo grado?
4.º ¿Qué bienes quedan agermanados cuando se pacta un régimen de germanía?
5.º Para gestionar bienes agermanados, ¿es necesario que consientan ambos cónyuges? ¿Caben casos
de gestión individual? ¿Bajo qué condiciones puede obtenerse autorización judicial supletoria?
6.º ¿Cuál es la consecuencia jurídica cuando, siendo preceptivo, falta el consentimiento o asentimiento
de uno de los cónyuges a un acto de administración o disposición de bien agermanado?
7.º ¿Qué deudas se consideran comunes y cuáles particulares en la germanía? ¿Con qué bienes se res-
ponde de unas y otras frente a los acreedores? ¿Cuáles son de cargo del patrimonio agermanado?
8.º ¿Por qué causas se disuelve la germanía y cómo se liquida el patrimonio agermanado? Distinga se-
gún se trate de un régimen económico matrimonial de germanía o de una germanía sobre bienes
concretos dentro del marco de una separación de bienes.
9.º ¿Cuándo se aplica la separación de bienes a los matrimonios valencianos?
10.º Si un cónyuge casado en separación de bienes adquiere un bien, ¿a quién pertenecerá éste? ¿Se
aplica el principio de subrogación real? ¿Existirá y en qué casos algún derecho de reembolso entre
los consortes en virtud de esta adquisición? Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges
pertenece un bien existente en el matrimonio, ¿cómo se resuelve el problema?
IV. CASOS PRÁCTICOS

Manuel y Dolores, de vecindad civil valenciana, contrajeron matrimonio en abril de 2010. Meses después,
ambos cónyuges, odontólogos de profesión, otorgaron escritura pública de constitución de la entidad
mercantil “La sonrisa de España, SL”. Cada uno de ellos suscribió la mitad de las participaciones sociales.
En la escritura de constitución de la sociedad estipularon que adquirían tales participaciones con el carác-
ter de “bienes agermanados”, de acuerdo con la Ley de régimen económico matrimonial valenciano. La
escritura fue inscrita en el Registro Mercantil.
El 22 de enero de 2011, “La sonrisa de España, SL” otorgó escritura pública de compraventa, por la que
adquiría cierto local. Se inscribió el pleno dominio del inmueble, a favor de la sociedad mercantil, en el Re-
gistro de la Propiedad. El 30 de diciembre de 2011 se celebró Junta general de la sociedad citada en la que
se acordó, por unanimidad, disolver aquélla y proceder a su liquidación, nombrándose como liquidador a
Manuel. Se otorgó la correspondiente escritura de elevación a público de acuerdos sociales, que fue ins-
crita en el Registro Mercantil. El 30 de enero de 2012 Manuel, actuando como liquidador de la sociedad,
vendió el local propiedad de la sociedad mercantil de referencia a su primo José Alberto.
Dolores presentó demanda en la que impugnaba la venta y solicitaba que se anulara. Aducía que el citado
inmueble, al igual que la sociedad “La sonrisa de España, SL”, tenía carácter agermanado y por tanto era
preceptivo el consentimiento de ambos cónyuges para realizar negocios dispositivos sobre el mismo.
Cuestiones
1. ¿Qué régimen económico se aplica al matrimonio de Manuel y Dolores?
2. ¿Deberían haber otorgado capitulaciones matrimoniales para sujetar a germanía las participaciones
sociales? ¿Tendrán estas carácter agermanado?
3. ¿Obstaría al carácter agermanado de las participaciones sociales que los fondos y aportaciones rea-
lizados para la constitución de la SRL procedieran de uno solo de los cónyuges?
4. ¿Debería anularse la compraventa del local a la que se refiere el caso por no haber consentido Dolo-
res en la misma?

El matrimonio de Manuel y Dolores, a los que se refiere el supuesto de hecho nº 1, entra en crisis. Ante la
imposibilidad de superarla, ambos cónyuges presentan demanda de divorcio de mutuo acuerdo. El 5 de
marzo de 2012 se dicta sentencia de divorcio, que adquiere firmeza al no ser apelada. La disolución del
matrimonio desencadena la de la germanía, que queda pendiente de liquidación.
Cuestiones
1. ¿Quedaría automáticamente disuelta la germanía al divorciarse Manuel y Dolores?
2. ¿A qué tendría derecho cada uno de los cónyuges al liquidarse la germanía?
V. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
AA.VV.: El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana (dir. Mª D. MAS BA-
DÍA), Madrid, 2010; ÁLVAREZ OLALLA, Mª P.: Responsabilidad patrimonial en el régimen de
separación de bienes, Pamplona, 1996; CLEMENTE MEORO, M.: “La Ley 10/2007, de régimen
económico matrimonial valenciano”, Revista de Derecho civil valenciano. Estudios, pp. 1-26; DE
LOS MOZOS, J.L.: “Comentario a los arts. 1411 a 1444”, en Comentarios al Código Civil y Com-
pilaciones forales, t. XVIII, vol. 3.º, Madrid, 1999; DELGADO ECHEVERRÍA, J., El régimen ma-
trimonial de separación de bienes en Cataluña, Madrid, 1974; MAS BADÍA, Mª D.: “La germanía
en la LREMV”, RJCV, nº 28, 2008, pp. 47-82; MOLINER NAVARRO, R.: “Comentario a la Ley
10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano”, en Los regímenes económicos matrimo-
niales en los derechos civiles forales o especiales, Lledó Yagüe, F. / Ferrer Vanrell, Mª P. (dir.) / Monje
Balmaseda, Ó. (coord.), Madrid, 2010; MONTES PENADÉS, V.L., “Del régimen de separación de
bienes”, en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 863 y ss.; RE-
BOLLEDO VARELA, A., Separación de bienes en el matrimonio, Madrid, 1983.
Lección 15
Las uniones de hecho
Sumario: I. EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DE LAS UNIONES DE HECHO. II. LA REGULA

CIÓN LEGAL DE LAS UNIONES DE HECHO. III. LA NO APLICACIÓN DE LAS NORMAS RELA
TIVAS AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. IV. LA LIBERTAD DE LOS CONVIVIENTES
PARA REGULAR LOS EFECTOS ECONÓMICOS DERIVADOS DE LA UNIÓN DE HECHO. V.
LA CONSTITUCIÓN TÁCITA DE UNA COMUNIDAD DE BIENES SOBRE LA VIVIENDA. VI.
LA CONSTITUCIÓN TÁCITA DE UNA SOCIEDAD IRREGULAR O DE UNA COMUNIDAD DE
BIENES EN TORNO AL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD PROFESIONAL O EMPRESARIAL. VII.
EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. VIII. LA IMPOSIBILIDAD
DE APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ARTÍCULO 97 CC A LAS UNIONES DE HECHO. IX. LA
APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ART. 96.I CC A LAS UNIONES DE HECHO. X. LA 5/2012, DE
15 DE OCTUBRE, DE UNIONES DE HECHO FORMALIZADAS DE LA COMUNIDAD VALEN
CIANA. 1. La “unión de hecho formalizada”. 2. El principio de libertad de regulación de la con
vivencia. 3. El régimen económico de la unión de hecho. A) Los gastos comunes. B) El derecho
de alimentos. C) La disposición de la vivienda habitual. E) La responsabilidad patrimonial. F)
El ajuar doméstico y el uso de la vivienda. 4. Representación legal de la persona convivien
te. 5. Derechos sucesorios. 6. Extinción de la unión de hecho. A) Causas. B) Cancelación de
la inscripción. C) Efectos. XI. CUESTIONARIO. XII. CASOS PRÁCTICOS. XIII. BIBLIOGRAFÍA
SUMARIA.
I. EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DE LAS UNIONES DE HECHO

El art. 39.1 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección so-
cial, económica y jurídica de la familia.
El precepto habla de “familia”, y no de “familia legítima” (o “matrimonial”),
por lo que parece que la protección que el precepto otorga a la familia no debe
identificarse, necesariamente, con la que tiene origen en el matrimonio, el cual se
regula en un precepto específico (art. 32 CE), y en capítulo diverso.
Esta es la posición mantenida por la jurisprudencia constitucional desde tiem-
pos tempranos1.
Es, así, tajante la STC 116/1999, de 17 de junio de 1999 (Tol 13003), cuando afirma
que “el concepto constitucional de familia (no) se reduce a la matrimonial”.
Por lo tanto, dentro de la noción de familia contemplada en el art. 39.1 CE hay

que situar las uniones no matrimoniales que tienen su origen en una decisión libre
de los convivientes (que realizan, así, una determinada opción vital en el ejercicio
1
V. en este sentido STC 222/1992, de 11 de diciembre de 1992 (Tol 82002), STC 47/1993, de 8
de febrero de 1993 (Tol 82070), STC 6/1993, de 18 de enero de 1993 (Tol 82029).
de la libertad nupcial negativa) y en las que concurren las notas de unidad, esta-
bilidad y afectividad.
Ahora bien, la inclusión de la familia de hecho en el genérico mandato de
protección que la norma dirige a los poderes públicos, no prejuzga la cuestión del
“grado” de dicha protección.
Creemos pertinente distinguir diversos grados de protección constitucional en
el ámbito familiar.
a) La Constitución garantiza la protección integral de los hijos y de las madres,
sin que quepa discriminar a aquéllos o a éstas, por razón de su filiación o su esta-
do civil, respectivamente.
b) La Constitución no garantiza, en cambio, una protección uniforme para
todo tipo de uniones entre personas situadas en posición de paridad (es decir,
cónyuges o convivientes de hecho).
Como afirma reiterada jurisprudencia constitucional2, de la que se hace eco la STC
(Pleno) 93/2013, de 23 de abril (Tol 3659972), “el matrimonio y la convivencia extrama
trimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institución social garanti
zada por nuestra norma suprema, y el derecho a contraerlo es un derecho constitucional
(art. 32.1), cuyo régimen jurídico corresponde a la ley por mandato constitucional (art.
32.2)”; por el contrario, la unión de hecho, “ni es una institución jurídicamente garanti
zada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento3”.
2
La STC 184/1990, de 15 de noviembre de 1990 (Tol 81857) afirma que “lo que no reconoce la
Constitución es un pretendido derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del
art. 14 sea acreedora al mismo tratamiento […] que el dispensado por el legislador a quienes
ejercitando el derecho constitucional del art. 32.1, contraigan matrimonio y formalicen así la
relación que, en cuanto institución social, la Constitución garantiza”. La STC 66/1994, de 28
de febrero de 1994 (Tol 82474) afirma que “no serán necesariamente incompatibles con el art.
39.1 C.E., ni tampoco con el principio de igualdad, las medidas de los poderes públicos que
otorgan un trato distinto y más favorable a la unión familiar que a otras uniones convivencia-
les, ni aquellas otras medidas que favorecen el derecho constitucional a contraer matrimonio
(art. 32.1 C.E.), siempre, claro está, que con ello no se coarte ni se dificulte irrazonablemente
al hombre y la mujer que decidan convivir ‘more uxorio’”.
3
Este argumento sirve al TC, en la referida sentencia, para considerar que la Ley navarra, de 22
de junio de 2000, “para la igualdad jurídica de las parejas estables”, no incurre en una extrali-
mitación competencial, vulnerando el art. 149.1., regla 8ª, CE, que, “en todo caso”, atribuye al
Estado competencia exclusiva para regular “las relaciones jurídico civiles relativas a las formas
del matrimonio”. Observa que, “Así como la competencia estatal en relación con el art. 32.2 CE
se refiere en todo caso al matrimonio, la Ley Foral 6/2000 disciplina una realidad social dife-
rente, ceñida a las parejas de hecho que reúnan determinados requisitos. Y aun cuando pueda
encontrarse cierta conexión o paralelismo entre ambas realidades, su regulación difiere, entre
otros aspectos sustanciales, en el relativo a los requisitos y formalidades que, para la celebración
del matrimonio exige la formalización solemne de la prestación del consentimiento al efecto ante
funcionario o autoridad, o, en su caso, en la forma prevista por la correspondiente confesión
religiosa”. Y añade: “Estas evidentes diferencias, que se ponen de relieve desde la esencia misma
Por lo tanto, la parificación de trato jurídico que, en algunos aspectos, esta-

blecen ciertas normas (señaladamente, el art. 16.2 de la Ley de Arrendamientos
Urbanos de 1994, a efectos de la subrogación en caso de muerte del arrendatario),
es, en general, una pura opción del legislador, que, si bien puede encontrar cober-
tura en el art 10.1 CE (principio constitucional de libre desarrollo de la persona-
lidad), no es una exigencia constitucional desde el punto de vista del respeto al
derecho fundamental a la no discriminación, por lo que no nos parece pertinente
justificarla en el art. 14 CE.
A este respecto, hay que recordar la consolidada doctrina jurisprudencial, según la
cual el antiguo art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social, que, a diferencia de
lo acontece en la actualidad (tras la reforma llevada a cabo por la Ley 40/2007, de 4 de
diciembre), reconocía el derecho a percibir pensión de viudedad, exclusivamente, al
cónyuge (no al conviviente) supérstite, no era contrario al principio constitucional de
igualdad4.
II. LA REGULACIÓN LEGAL DE LAS UNIONES DE HECHO

En el Derecho civil común no existe una regulación sistemática de las uniones
de hecho, sino, exclusivamente, algunas normas que, básicamente, las equiparan
de una y otra realidades jurídicas, impiden su equiparación conceptual, por lo que no se produce
invasión alguna de la competencia exclusiva estatal sobre las relaciones jurídico-civiles relativas
a las formas de matrimonio por el hecho de que la Comunidad Foral de Navarra haya decidido
regular las parejas estables y atribuir determinas consecuencias jurídicas a las uniones de hecho.
Se trata, en definitiva, de situaciones que reciben un tratamiento específico y diferenciado, tam-
bién a efectos competenciales que son los que, en este momento, interesan”.
4
Así lo constatan las recientes SSTC (Pleno) 92/2014, de 10 de junio (Tol 4422359), y 93/2014,
de 12 de junio (Tol 4422358), que, respectivamente, desestimaron una cuestión de inconstitu-
cionalidad y un recurso de amparo, en los que se argumentaba que la denegación de la pensión
de viudedad a la persona supérstite de una pareja homosexual vulneraba el art. 14 CE, toda vez
que, al no existir en aquel momento posibilidad legal de contraer matrimonio entre personas
del mismo sexo, las parejas estables homosexuales nunca tenían derecho a percibir pensión de
viudedad.

El TC reitera que “la exigencia del vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la
pensión de viudedad establecida dentro del sistema de Seguridad Social no pugna con el art.
14 CE, ni tampoco las medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más
favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convencionales”,
insistiendo en “el amplio margen de apreciación y configuración del legislador en cuanto al
régimen de prestaciones económicas de la Seguridad Social y las situaciones que han de consi-
derarse merecedoras de protección”; y concluye: “Ha de ser, por tanto, el legislador –en modo
alguno este Tribunal actuando de legislador positivo retrospectivo y comprometiendo desem-
bolsos económicos del erario público- el que, en su caso, decida, al hilo de los cambios sociales,
cuál es el momento en que procede extender la pensión de viudedad a otros supuestos y con
qué alcance”.
a los matrimonios en algunos aspectos concretos, como, por ejemplo, el ya men-

cionado art. 16.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, en materia de
subrogación en el arrendamiento urbano por muerte del conviviente del inquilino.
Sí existe, en cambio, un conjunto de normas civiles autonómicas que estable-
cen una regulación detallada, pero diferente, de las uniones de hecho, lo que se
traduce en una indeseable dispersión normativa5 y en una inseguridad jurídica,
máxime, cuando alguna de ellas, en clara contradicción con el art. 149.1, regla
8ª, determinan las reglas de solución de los conflictos interregionales cuando los
convivientes tienen vecindades civiles diversas6.
5
A saber, la Ley catalana, de 15 de julio de 1998, de “uniones estables de pareja”, sustituida por
el art. 234-1 a 14 del Código civil de Cataluña; la Ley aragonesa, de 26 de marzo de 1999, de
“parejas estables no casadas”, sustituida por los arts. 303-315 del Código de Derecho Foral
de Aragón; la Ley navarra, de 22 de junio de 2000, “para la igualdad jurídica de las parejas
estables” [de las que han sido declarados inconstitucionales, por la STC (Pleno) 93/2013, de
23 de abril (Tol 3659972), todos los preceptos de carácter estrictamente civil, que imponían a
los convivientes una serie de obligaciones, por el mero hecho de la convivencia, prescindiendo
de su voluntad de asumirlas], la Ley balear, de 19 de diciembre de 2001, de “parejas estables”,
la Ley madrileña, de 19 de diciembre de 2001 sobre “uniones de hecho” [cuyos arts. 4 y 5 han
sido declarados inconstitucionales por la STC (Pleno) 81/2013, de 11 de abril (Tol 3659972)];
la Ley asturiana, de 23 de mayo de 2002, de “parejas estables”, la Ley andaluza, de 16 de
diciembre de 2002, de “parejas de hecho”, la Ley canaria, de 6 de marzo de 2003, de “parejas
de hecho, la Ley extremeña, de 20 de marzo de 2003, de “parejas de hecho, la Ley vasca, de 7
de mayo de 2003, “reguladora de las uniones de hecho” o la Ley cántabra, de 16 de mayo de
2005, “reguladora de las parejas de hecho”. La Ley 10/2007, de 28 de junio, de reforma de
la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia,
ha introducido modificaciones en el estatuto jurídico de las parejas de hecho, quienes en la
redacción anterior se equiparaban ope legis al matrimonio, exigiéndose ahora, en cambio, una
declaración expresa respecto a este extremo en el momento de la inscripción en el Registro de
Parejas de Hecho de Galicia. La norma autonómica sobre la materia más reciente es la Ley
valenciana, de 15 de octubre de 2012, de “uniones de hecho formalizadas”, cuyos arts. 6, 7, 8,
9. 10, 11, 12, 13 y 14 han sido declarados inconstitucionales por STC 110/2016, de 9 de junio
(RTC 2016, 110).
6
Es lo que sucedía con el art. 2.3 de la Ley navarra, de 22 de junio de 2000, “para la igualdad
jurídica de las parejas estables”, declarado inconstitucional por la STC (Pleno) 93/2013, de
23 de abril (Tol 3659972), pues, al establecer su aplicación al supuesto en que uno de los dos
miembros de la pareja estable tenga vecindad civil navarra, determina el ámbito personal de
aplicación de una norma integrada en el ordenamiento navarro y dispone unilateralmente, por
tanto, la eventual aplicación de la normativa de la Comunidad Foral al miembro de la pareja
que no tenga la vecindad civil antes citada. Al definirse el ámbito de aplicación de la Ley Foral
6/2000 en función de la ley personal de uno de los miembros de la pareja estable se contiene
así una norma de solución de conflicto con otras leyes (aplicación de la Ley Foral 6/2000 en
función del criterio de la vecindad civil foral de uno de los miembros de la pareja estable) que
expresa la preferencia por el propio ordenamiento foral, cuando la competencia de dictar nor-
mas para resolver los conflictos de leyes se halla reservada al Estado con carácter exclusivo por
el art. 149.1.8 CE”.
Algunas de estas legislaciones autonómicas plantean dudas acerca de su in-

constitucionalidad (algunas de ellas ya despejadas jurisprudencialmente); y ello,
en un doble sentido:
a) Por un lado, desde el punto de vista de la competencia de las Comunidades
Autónomas para regular aspectos estrictamente civiles de las uniones de hecho,
que, en principio, según el art. 148.1, regla 8º, CE son de competencia exclusiva
del Estado (“sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las
Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde
existan”).
La STC (Pleno) 81/2013, de 11 de abril (Tol 3659972), ha declarado inconstitucio
nales los arts. 4 y 5 de la Ley madrileña, de 19 de diciembre de 2001, sobre “uniones de
hecho”, que regulaban los requisitos de validez y contenido de los pactos encaminados
a regular las relaciones patrimoniales entre los convivientes, durante la vigencia de la
unión de hecho y a su cese (así como el procedimiento de inscripción registral de dichos
pactos). Dice, así, en un razonamiento que puede aplicarse a varias leyes autonómicas,
cuya competencia en materia de Derecho civil es dudosa7, que en los preceptos se “con
templa un régimen normativo generador de obligaciones económicas derivadas de dicha
situación de hecho que pertenece al ámbito de las relaciones jurídico-privadas de los
miembros” de la misma; y, “atendiendo a la finalidad que persigue— dicho efecto se in
serta de lleno en el ámbito de las relaciones personales y patrimoniales de los integrantes
de la unión de hecho, teniendo, por tanto, una naturaleza propia de la materia regulada
por el Derecho civil”. En definitiva, concluye que con dichos preceptos la Comunidad
Autónoma “se sitúa extramuros de sus facultades legislativas y vulnera las competencias
del Estado, tal como las mismas se establecen en el art. 149.1.8 CE, debiendo ser decla
rado, por ello, inconstitucional y nulo8”.
7
Nos referimos, básicamente, a la Ley asturiana, de 23 de mayo de 2002, de “parejas estables”,
la Ley andaluza, de 16 de diciembre de 2002, de “parejas de hecho”, la Ley canaria, de 6 de
marzo de 2003, de “parejas de hecho, la Ley extremeña, de 20 de marzo de 2003, de “parejas
de hecho, o a la Ley cántabra, de 16 de mayo de 2005, “reguladora de las parejas de hecho”.
8
Subiste, en cambio, la duda sobre la constitucionalidad de la Disposición Adicional de la Ley
2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia (modificada por el artículo único de la Ley
10/2007, de 28 de junio), que equipara uniones de hecho y matrimonio (mediando voluntad
de los convivientes en favor de dicha equiparación), ya que la STC (Pleno) 75/2014, de 8 de
mayo (Tol 4356989), no ha entrado sobre el fondo del asunto. El Tribunal proponente de la
cuestión dudaba de su constitucionalidad, en la medida en que podía suponer una extralimita-
ción competencial, por no suponer “un supuesto de conservación ni modificación del derecho
foral de Galicia” y ser “más que dudoso que se pueda entender como desarrollo, pues no es
fácil la conexión con ninguna institución ya regulada por el Derecho foral gallego a la que se
esté actualizando o innovando, por lo que no cabe descartar la invasión de la competencia del
Estado en materia de legislación civil”.

Estamos, pues, ante un caso de una Comunidad Autónoma, que, como es Galicia, tiene indu-
dablemente competencia para legislar en materia de Derecho civil, pero lo que se pone en duda
(y es legítimo planteárselo) es si dicha competencia puede ejercerla sobre las uniones de hecho,
por ser ésta una materia ajena al Derecho Foral gallego, que no está conectada con ninguna
de las en él reguladas. Como hemos dicho, no se entró en el fondo del asunto planteado, por
b) Por otro lado, desde la perspectiva del principio constitucional de libre desa-
rrollo de la personalidad, consagrado en el art. 10.1 CE, desde el momento en que,
algunas de las legislaciones, imponen imperativamente a los convivientes, en ciertas
condiciones, una especie de estatuto jurídico semejante al matrimonio, prescindien-
do de la voluntad de los mismos de someterse a las normas que lo integran.
La STC (Pleno) 93/2013, de 23 de abril (Tol 3659972), con indudable acierto, ha de
clarado inconstitucionales diversos artículos de la Ley navarra, de 22 de junio de 2000,
“para la igualdad jurídica de las parejas estables9”, de los que resultaba la imposición,
con carácter imperativo, de una serie de derechos y obligaciones de carácter civil a los
integrantes de la unión de hecho, derivados del puro hecho de convivir maritalmente
durante un período ininterrumpido mínimo de un plazo que no era necesario, cuando
tuvieran descendencia.
El TC, con buen criterio (que sirve para otras leyes autonómicas que se basan en el
mismo criterio de imposición imperativa prescindiendo de la voluntad de los convi
vientes10), afirma que “Elemento esencial de la constitución de la pareja de hecho es
[…] su conformación extramuros de la institución matrimonial por decisión propia de
sus integrantes, adoptada en ejercicio de su libertad personal […] Consustancial a esa
libertad de decisión, adoptada en el marco de la autonomía privada de los componentes
de la pareja, es el poder de gobernarse libremente en la esfera jurídica de ese espacio
entenderse que “la disposición cuestionada no es aplicable al litigio y en consecuencia, el pro-

nunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la existencia o inexistencia de fundamento
competencial para la regulación de las parejas de hecho en el Derecho civil de Galicia, sería
innecesario o indiferente para la decisión del proceso en el que, realmente, lo que se debate es
la existencia misma de una situación de convivencia de hecho sometida a las previsiones de la
norma”. Y añade que “En un caso que tiene gran similitud con el aquí enjuiciado, este Tribunal
declaró en la STC 18/2014, de 30 enero 2014, en relación con esta misma disposición adicional
tercera de la Ley de Derecho civil de Galicia, que del razonamiento del órgano judicial no se
desprendía que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional fuera necesario para resolver
el caso sometido a su consideración, dado que no definía la aplicabilidad de la norma al caso
por razones temporales”.

En cambio, la STC (Pleno) 93/2013, de 23 de abril (Tol 3659972), no ha considerado que
hubiera extralimitación competencial en la regulación sustantiva de la Ley navarra, de 22 de
junio de 2000, “para la igualdad jurídica de las parejas estables”, afirmando que el legislador
foral “puede regular determinados efectos jurídicos derivados de la relación entre los que con-
viven de hecho, en el ejercicio de las competencias de que dispone, atendiendo a las previsiones
de la LORAFNA [Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de
Navarra], en materia de derecho civil (art. 48), función pública [49.1 b)] o régimen tributario
(art. 45.3)”.
9
Ha declarado, así, la inconstitucionalidad del art. 2, apartado 2, párrafo primero, inciso “ha-
yan convivido maritalmente, como mínimo, un período ininterrumpido de un año, salvo que
tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que”, y pá-
rrafo segundo, y apartado 3; del art. 3, inciso “y el transcurso del año de convivencia”; del art.
4, apartado 4; del art. 5, apartado 1, inciso “respetando, en todo caso, los derechos mínimos
contemplados en la presente Ley Foral, los cuales son irrenunciables hasta el momento en que
son exigibles”, y apartados 2, 3, 4 y 5; del art. 6; del art. 7; del art. 9; del art. 11; y del art. 12.1.
10
Esto es, el art. 234-1 del Código civil de Cataluña y los arts. 303 y 305 del Código de Familia
de Aragón.
propio, ordenando por sí mismos su ámbito privado, el conjunto de derechos, faculta

des y relaciones que ostenten, si bien dentro de ciertos límites impuestos por el orden
social, ya que la autonomía privada no es una regla absoluta […] Pues bien, este respeto
a la autonomía privada de quienes han decidido conformar una unión de hecho se tra
duce en el reconocimiento de que, en aras a su libertad individual, pueden desarrollar
sus relaciones —antes, durante y al extinguirse esa unión— conforme a los pactos que
consideren oportunos, sin más límites que los impuestos por la moral y el orden público
constitucional; y esta libertad debe ser respetada por el ordenamiento jurídico en todo
caso, salvo que su ejercicio concreto pudiera entrar en conflicto con valores constitucio
nales superiores que justificaran su constricción”.
Prosigue: “La unión de hecho, en cuanto realidad social relevante, sí puede ser ob
jeto de tratamiento y de consideración por el legislador respetando determinados límites
[…] el límite principal con el que se tropieza es la propia libertad de los integrantes de la
pareja y su autonomía privada, por lo que una regulación detallada de los efectos, tanto
personales como patrimoniales, que se pretendan atribuir a esa unión, puede colisionar
con la citada libertad, si se impusieran a los integrantes de la pareja unos efectos que,
precisamente, los sujetos quisieron excluir en virtud de su decisión libre y constitucional
mente amparada de no contraer matrimonio. Por ello, el régimen jurídico que el legisla
dor puede establecer al efecto deberá ser eminentemente dispositivo y no imperativo, so
pena de vulnerar la libertad consagrada en el art. 10.1 CE. De manera que únicamente
podrán considerarse respetuosos de la libertad personal aquellos efectos jurídicos cuya
operatividad se condiciona a su previa asunción por ambos miembros de la pareja”.
Las lagunas del Derecho civil común (así, como, en su caso, las de los respecti-
vos derechos civiles autonómicos) han tenido que ser resueltas por la jurispruden-
cia, la cual se ha ocupado reiteradamente de los efectos económicos derivados de
la ruptura de las uniones de hecho, que es sin duda, el tema más importante desde
un punto de vista práctico.
Expondremos, a continuación, las soluciones jurisprudenciales sobre la materia.
III. LA NO APLICACIÓN DE LAS NORMAS RELATIVAS AL RÉGIMEN

ECONÓMICO MATRIMONIAL
Hay que resaltar que la jurisprudencia es constante al afirmar que, dado que el
matrimonio y las uniones de hecho no son realidades equivalentes (no hay identi-
dad de razón entre ellos), es improcedente aplicar analógicamente a estas últimas
las normas de la sociedad de gananciales, en particular, el art. 1344 CC, conforme
al cual los cónyuges hacen comunes las ganancias o beneficios obtenidos indistin-
tamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse
la sociedad11.
11
V. en este sentido SSTS 18 febrero 1993 (Tol 1662753), 22 julio 1993 (Tol 1655594), 27 mayo
1994 (Tol 1665406), 20 octubre 1994 (Tol 1665565), 30 diciembre 1994 (Tol 1665147), 4
Por la misma razón, tampoco procede aplicar analógicamente a las uniones de hecho
las normas del régimen de separación de bienes, en concreto, el art. 1438 CC, que atri
buye al cónyuge que contribuyó al sostenimiento de las cargas del matrimonio, mediante
su trabajo para la casa, el derecho a obtener una compensación económica en la cuantía
que el Juez señale, al tiempo de la extinción del régimen de separación12.
IV. LA LIBERTAD DE LOS CONVIVIENTES PARA REGULAR LOS

EFECTOS ECONÓMICOS DERIVADOS DE LA UNIÓN DE HECHO
Los convivientes pueden, en el ejercicio de su autonomía privada regular los
efectos económicos derivados de la unión de hecho que forman y, en particular,
prever las consecuencias de su posible ruptura.
La licitud de estos pactos, admitidos por todas las legislaciones autonómicas sobre
uniones de hecho, no suscita en la actualidad ninguna duda a la luz de los principios
constitucionales, ya que si, en ejercicio del libre desarrollo de la personalidad consagra
do en el art. 10.1 CE, toda persona puede optar entre formar una familia fundada en el
matrimonio o en la mera convivencia de hecho, y, si tanto la familia matrimonial como
la extramatrimonial encuentran encaje en el art. 39 CE, lógicamente, se debe reconocer
a los convivientes, la posibilidad de que, al amparo del art. 1255 CC, puedan establecer
los pactos que tengan por conveniente para liquidar sus relaciones económicas tras la
ruptura de la convivencia13.
Cabe, así, que los convivientes, conforme al principio de autonomía privada,

expresado en art. 1255 CC, pacten una comunidad de bienes o una sociedad, uni-
versal o particular, de ganancias.
V. LA CONSTITUCIÓN TÁCITA DE UNA COMUNIDAD DE BIENES

SOBRE LA VIVIENDA
No son infrecuentes los casos en los que los convivientes constituyen tácita-
mente una comunidad de bienes sobre la casa en la que se ha desarrollado la vida
familiar, a pesar de que dicha vivienda figure a nombre de uno solo de ellos.
La jurisprudencia ha precisado que la mera convivencia de hecho, por pro-
longada que ésta sea, no establece ninguna presunción de comunidad14, por lo
marzo 1997 (Tol 215044), 4 junio 1998 (Tol 14803), 23 julio 1998 (Tol 7276), 22 enero 2001
(Tol 99617) y 23 noviembre 2004 (Tol 538271).
12
13
14
V. en este sentido SSTS 27 mayo 1995 (RJ 1995, 382) y 17 enero 2003 (Tol 230655).
que para entenderla constituida considera necesario probar la existencia de una

voluntad tácita o implícita de los convivientes, de hacer común la vivienda adqui-
rida, la cual ha de deducirse de hechos concluyentes15.
Habitualmente, el principal dato ponderado para afirmar la existencia de la
comunidad es la existencia de una cuenta corriente conjunta, en la que ambos
convivientes han realizado ingresos y con cargo a la cual se ha pagado el precio
de compra de la vivienda o las amortizaciones del préstamo concedido para su
adquisición por una entidad bancaria16.
No obstante, hay que advertir de que la mera existencia de una cuenta corriente
bancaria conjunta no autoriza para deducir la existencia de una comunidad de bienes
sobre la vivienda, incluso, aunque el precio de compra haya sido satisfecho con cargo a
dicha cuenta, si consta que sólo uno de los convivientes ha realizado ingresos en ella17.
En sentido inverso, la circunstancia de que el precio de la vivienda o de que

la amortización del préstamo concedido para su adquisición haya sido satisfecho
con cargo a una cuenta de titularidad exclusiva de uno de los convivientes es, en
principio, un claro indicio de que la vivienda pertenece a dicho conviviente y que,
por lo tanto, no existe sobre ella una comunidad de bienes tácitamente constitui-
da18.
Sin embargo, el dato de que la cuenta corriente con cargo a la cual se paga el precio
de la vivienda aparezca exclusivamente a nombre de uno solo de los convivientes, con el
fin de reforzar la apariencia de ser aquél titular exclusivo de la vivienda (que hace figurar
a su nombre en la escritura de compraventa), no es óbice para que pueda entenderse que
existe una comunidad de bienes sobre dicha vivienda, si logra demostrarse que el otro de
los convivientes ha realizado ingresos periódicos en dicha cuenta19.
15
V. en este sentido SSTS 21 octubre 1992 (Tol 1655301) y 16 junio 2011 (Tol 2153790). En
esta última sentencia, particularmente curiosa, el Tribunal Supremo entendió que no quedaba
probado que hubiera un pacto entre los convivientes dirigido a crear una comunidad respecto
al dinero obtenido con el premio de la lotería de la ONCE.
16
V. la STS 29 octubre 1997 (Tol 216045), como también SSAP Zaragoza 23 enero 2001 (AC
2001, 749), Asturias 26 junio 2001 (AC 2001, 2380) y La Coruña 10 junio 2002 (Tol 239650).
17
V. en este sentido SSAP Salamanca 29 junio 1995 (AC 1995, 1200) y Burgos 13 noviembre
2001 (Tol 140238).
18
V. en este sentido SSAP Madrid 15 enero 2002 (JUR 2002, 121529) y Vizcaya 6 septiembre
2002 (JUR 2003, 89219). La mera circunstancia de que en la cuenta corriente de titularidad
exclusiva, con cargo a la cual se satisfacen las cuotas de amortización, se halle autorizado el
conviviente no titular no permite deducir, lógicamente, la constitución tácita de una comu-
nidad de bienes sobre la vivienda, ya que dicha autorización, en ningún caso, presupone la
cotitularidad de los fondos depositados. V. en este sentido SSAP Alicante 29 octubre 2001 (Tol
100157) y Pontevedra 28 abril 2006 (Tol 938477).
19
V. en este sentido SAP Pontevedra 6 abril 1998 (AC 1998, 4691).
VI. LA CONSTITUCIÓN TÁCITA DE UNA SOCIEDAD IRREGULAR

O DE UNA COMUNIDAD DE BIENES EN TORNO AL EJERCICIO DE
UNA ACTIVIDAD PROFESIONAL O EMPRESARIAL
Tampoco son infrecuentes las sentencias en que los Tribunales aprecian la vo-
luntad tácita de los convivientes de constituir entre ellos una sociedad particular
de ganancias (art. 1678 CC), que se regirá, en cuanto sociedad irregular, por las
normas de la comunidad de bienes (art. 1669 CC), entre ellas, por el art. 393.II
CC, conforme al cual las participaciones de los integrantes de la unión de hecho
se presumen iguales.
En general, se entiende que concurre dicha voluntad cuando uno de los convi-
vientes ha participado en la actividad empresarial o comercial del otro, durante
un período de tiempo prolongado y de manera permanente; y, ante la dificultad
de determinar la cuantía de las respectivas participaciones, suele liquidarse la so-
ciedad atribuyendo a cada uno de ellos la mitad del patrimonio común.
La STS 18 mayo 1992 (Tol 1659829) entendió que los convivientes habían constitui
do tácitamente una sociedad irregular mercantil, “ya que por consecuencia del esfuerzo
mutuo, en actividades comerciales coincidentes e integradas en un hacer conjunto den
tro del operar comercial, se generó un patrimonio comunal”. En el supuesto litigioso ha
bía existido una convivencia de hecho de veinte años y una colaboración de la mujer en
la actividad profesional del varón, que era agente comercial, representante y distribuidor
de comestibles, y con cuyos beneficios se habían adquirido dos viviendas, tres automó
viles, ajuar doméstico, mobiliario, ropas y joyas, patrimonio que el Supremo consideró
común, a pesar de que todos los bienes estaban a nombre del varón, hablando de una
“titularidad fiduciaria” sobre dichos bienes, “a la que se superponía la verdadera titulari
dad compartida”, que pertenece a ambos convivientes por partes iguales20.
Por el contrario, los Tribunales se muestran reacios a entender que ha quedado

probada la voluntad tácita de constituir una sociedad, cuando la colaboración del
reclamante en las actividades empresariales o comerciales del otro conviviente ha
sido pasajera u ocasional, en particular, si consta que durante el tiempo en que
se desarrolló la convivencia de hecho mantuvo una actividad laboral retribuida,
propia e independiente de la desplegada por su compañero21.
La SAP Zaragoza 26 noviembre 1999 (AC 1999, 6500) entendió que no había queda
do acreditada la voluntad tácita de los convivientes de constituir una sociedad irregular,
rechazando, así, la pretensión de la mujer, de que se dividieron por mitad los bienes
adquiridos con los ingresos resultantes de la explotación de una empresa de transporte
de ganado, perteneciente al varón, en la cual aquélla afirmaba haber colaborado con su
20
V. en el mismo sentido STS 18 marzo 1995 (Tol 1667230); y SSAP Alicante 17 mayo 2001
(Tol 63718), Las Palmas 22 mayo 2001 (JUR 2002, 29175) y Valencia 12 febrero 2002 (Tol
231438).
21
esfuerzo personal durante el tiempo que había durado la unión de hecho. Argumentó
la Audiencia que la demandante siempre había mantenido una actividad laboral conti
nuada, propia e independiente, y que sólo ocasionalmente y de manera accesoria había
colaborado en la actividad comercial del demandado, “recogiendo algunos encargos por
teléfono para él y sirviendo de compañía en muy contados viajes”.
Conviene precisar que la jurisprudencia más reciente tiende a considerar que

los convivientes constituyeron, no una sociedad irregular, sino una comunidad de
bienes, que tuvo como finalidad el desarrollo de una actividad profesional, co-
mercial o empresarial en que los dos colaboraron, con el fin de atribuirles las ga-
nancias obtenidas, mientras duró la convivencia. Quizás, porque esta calificación
se ajusta mejor a la libertad que tienen los convivientes para poner fin al ejercicio
conjunto de la actividad, tras la ruptura de la unión de hecho.
La STS 22 febrero 2006 (Tol 846265) dedujo, así, la existencia de una comunidad
de bienes sobre los ingresos obtenidos por los convivientes en un negocio de venta de
artesanía, basándose en la duración de la unión (diez años) y en la explotación comercial
conjunta, “con todo un juego de cuentas bancarias en común”22.
En el caso resuelto por la STS 8 mayo 2008 (Tol 1324496), el litigio giraba en torno a
la cuestión de si existía, o no, una comunidad sobre una clínica veterinaria, que constaba
exclusivamente a nombre del demandado y en la que la demandada había colaborado
en tareas administrativas y de funcionamiento. El dato decisivo para decidir el litigio fue
la existencia de un contrato de trabajo a favor de la demandada, lo que llevó al Supremo
a la conclusión de que de dicha colaboración no podía deducirse una voluntad tácita de
constituir la comunidad.
VII. EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO

INJUSTO
Es habitual que la jurisprudencia recurra al principio general de prohibición
del enriquecimiento injusto, con el fin de proteger al perjudicado por la ruptura
de la unión de hecho cuando de los hechos concluyentes de los convivientes no
puede deducirse una voluntad tácita de constituir una comunidad de bienes o una
sociedad irregular.
22
La SAP Asturias 15 marzo 2004 (Tol 365122) apreció la existencia de una comunidad de
bienes sobre los bares de alterne que regentaban, basándose en la duración de la unión (casi
30 años) y en “la explotación conjunta de los negocios, que implicaba además la titularidad
también conjunta de una cuenta bancaria en la que ambos habían domiciliado las pensiones
que percibían del INSS”.
Se trata, casi siempre, de supuestos en que ha existido una larga convivencia

de hecho, con dedicación exclusiva de la mujer a las tareas domésticas23 o colabo-
ración en las actividades económicas de su compañero sin recibir ninguna retri-
bución24 (a no ser que tácitamente se haya constituido entre ambos una sociedad
irregular o una comunidad de bienes); y ello, con independencia de que la ruptura
de la unión de hecho haya tenido lugar por voluntad unilateral del varón o por
el hecho de su muerte, lo que es perfectamente lógico, ya que no se trata aquí de
sancionar a quien rompe la vida en común, sino de compensar económicamente
al conviviente perjudicado por el enriquecimiento sin causa de su compañero25.
Como regla general, puede, pues, afirmarse que se empobrece quien durante
un prolongado período de tiempo se dedica, en exclusiva o de modo prioritario,
a la atención del hogar o colabora en la empresa o negocio de su compañero sin
recibir ninguna compensación por ello26.
El empobrecimiento resulta, no sólo de la no percepción de una retribución por
el ejercicio de estas actividades, sino también de las dificultades que tiene para ac-
ceder a un empleo la persona que siempre se ha dedicado a las labores domésticas
(pensemos en mujeres de avanzada edad, de escasa cualificación profesional, que
nunca han trabajado fuera de casa), o también de las dificultades que encuentra
para reincorporarse al mercado de trabajo quien lo ha abandonado durante un
prolongado período de tiempo; empobrecimiento, que todavía es más claro cuan-
do la mujer ha dejado un trabajo retribuido al tiempo de iniciarse la convivencia.
Hay que excluir la aplicación del principio general de prohibición del enriqueci
miento injusto cuando quien lo pretende no ha recibido propiamente una retribución por
sus labores domésticas equiparable a un salario, pero sí otras compensaciones económi
cas, que impiden considerar que la situación en la que se ha desarrollado la convivencia
de hecho y su posterior ruptura le ha producido un empobrecimiento27.
23
V. en este sentido SSTS 11 diciembre 1992 (Tol 1654941), 27 marzo 2001 (Tol 71705) y 17
enero 2003 (Tol 230655), como también SSAP Pontevedra 28 abril 2006 (Tol 938477) y Za-
ragoza 11 mayo 2010 (Tol 1978779).
24
V. en este sentido SSAP Asturias 16 enero 1997 (AC 1997, 103) y Barcelona 29 septiembre
2000 (JUR 2001, 55).
25
26
V. a este respecto SSTS 5 febrero 2004 (Tol 348570) y 30 octubre 2008 (Tol 1432563).
27
La SAP Málaga 25 abril 2002 (Tol 1189041) denegó, así, la pretensión de la reclamante, de que
el varón le satisficiera una indemnización por enriquecimiento injusto, valorando el hecho de
que, mientras persistió la unión de hecho, el demandado había asumido la práctica totalidad
de los gastos comunes, así como los generados por la atención de los dos hijos de la mujer, que
vivían con ellos, domiciliando su nómina en la cuenta corriente de la demandante, y pagando,
además, las amortizaciones del crédito hipotecario concedido para la adquisición de la vivien-
da, que era de propiedad exclusiva de aquélla.

La SAP Gerona 2 octubre 2002 (Tol 263405) desestimó igualmente la indemnización por enri-
quecimiento injusto solicitada por la mujer, como consecuencia de la ruptura de la convivencia,
VIII. LA IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN ANALÓGICA DEL

ARTÍCULO 97 CC A LAS UNIONES DE HECHO
Durante un tiempo la jurisprudencia se mostró favorable a aplicar analógica-
mente a las uniones de hecho el art. 97 CC, concediendo la pensión por desequi-
librio prevista en el precepto para el caso de separación o divorcio al conviviente
perjudicado por la ruptura28.
Sin embargo, en la actualidad es doctrina jurisprudencial consolidada que no
procede dicha aplicación analógica, dado que la unión de hecho y el matrimonio
no son realidades equivalentes.
En efecto, la STS (Pleno) 12 septiembre 2005 (Tol 719651), con buen criterio, afirma
que “es preciso proclamar que la unión de hecho es una institución que nada tiene que
ver con el matrimonio [...] aunque las dos estén dentro del derecho de familia”; y añade:
“Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio
unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no
quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias”. “Por ello [continúa
diciendo el Pleno del Supremo] debe huirse de la aplicación por “analogía iuris” de
normas propias del matrimonio, como son los arts. 97, 96 y 98 CC, ya que tal aplicación
analógica comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y
más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continui
dad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación eco
nómica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico
que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación
o divorcio”29.
IX. LA APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ART. 96.I CC A LAS UNIONES

DE HECHO
Es claro que el art. 96 CC, al regular la atribución del uso de la vivienda fami-
liar, se refiere a los casos de separación o divorcio: no contempla, pues, la hipótesis
de cesación de una unión de hecho. Pero es indudable que el art. 96.I CC se aplica
también cuando hay hijos menores de edad nacidos fuera del matrimonio; y ello,
argumentando que el varón demandado había transmitido gratuitamente a la actora, bajo la

apariencia de un falso contrato de compraventa, carente de precio real, participaciones en la
sociedad explotadora de un restaurante, ascendiendo las participaciones cedidas a casi la mitad
del capital social.
28
V. en este sentido SSTS 5 julio 2001 (Tol 230668) y 16 julio 2002 (Tol 202431).
29
V. en el mismo sentido SSTS 22 febrero 2006 (Tol 846265), 19 octubre 2006 (Tol 1006910),
27 marzo 2008 (Tol 1354577), 30 octubre 2008 (Tol 1432563), 11 diciembre 2008 (Tol
1432568) y 6 octubre 2011 (Tol 2252090).
como consecuencia del principio de protección integral de los menores, con inde-
pendencia de su filiación (art. 39.1 CE)30.
Ahora bien, después de un período de iniciales vacilaciones31, la actual juris-
prudencia, con buen criterio, no aplica analógicamente el art. 96.III CC en el caso
de ruptura de uniones de hecho, si no concurren hijos menores de los convivientes
de hecho, por considerar que no existe identidad de razón entre dichas uniones y
el matrimonio32.
X. LA 5/2012, DE 15 DE OCTUBRE, DE UNIONES DE HECHO

FORMALIZADAS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
En la Comunidad Valenciana existe una regulación específica sobre la mate-
ria: se trata de la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de la Generalidad, de uniones de
hecho formalizadas, que sustituyó a la anterior Ley 1/2001, de 6 de abril33: su
finalidad esencial fue “la regulación de los derechos y deberes” de los miembros
de tales uniones (art. 1.1), previendo su aplicación cuando ambos tuvieran la
vecindad civil valenciana o, cuando sólo uno de ellos tuviera dicha vecindad, de
conformidad a lo que resulte “de las disposiciones estatales sobre resolución de
conflicto de leyes” (art. 2.1)34.
30
V. en este sentido SSTS 1 abril 2011 (Tol 2093031) y 14 abril 2011 (Tol 2124703).
31
V. en este sentido SSTS 16 diciembre 1996 (Tol 1658870) y 10 marzo 1998 (Tol 2451479).
32
V. en este sentido SSTS 27 marzo 2008 (Tol 1354577) y 6 octubre 2011 (Tol 2252090).
33
La disposición adicional única de la Ley 5/2012 prevé que las uniones que, conforme a la nor-
mativa anterior, estuviesen inscritas en el actual Registro Administrativo de Uniones de Hecho
(regulado por el Reglamento aprobado por Decreto 61/2002, de 23 de abril, pasen a regirse
por la nueva ley, siempre que reúnan los requisitos del artículo 2 de la misma y así lo acrediten
ante el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunidad Valenciana, “previa
petición realizada por los interesados, en el plazo de los dos años siguientes a la entrada en
vigor de esta ley”, la cual tuvo lugar el 18 de noviembre de 2012. La resolución debe dictarse
por el órgano competente para la gestión de dicho Registro, “en el plazo de tres meses desde la
petición, siendo los efectos del silencio administrativo negativos, sin perjuicio de la resolución
posterior sobre aquélla”. “Las resoluciones estimatorias de dicha petición concederán efectos
retroactivos a dicha unión de hecho, a la fecha de entrada en vigor de esta ley”.
34
El problema es que el art. 9 CC, al que se remite el art. 16.1 CC, nada dice sobre conflictos de
leyes en materia de uniones de hecho. La norma más próxima a este tipo de conflictos es el art.
9.2 CC, que se refiere a los efectos económicos del matrimonio. Del precepto resulta que, cuan-
do los cónyuges tengan vecindades civiles diversas, cabe que ambos pacten “en documento
auténtico” que el régimen económico de su matrimonio se rija por la ley personal de cualquiera
de ellos. Aun conscientes de que matrimonio y uniones de hecho no son realidades equivalentes
y de que, por lo tanto, en estricta técnica jurídica, no cabe una aplicación analógica del art. 9.2
CC, nos pareció prudente defender una solución semejante, entendiendo que, en el caso de que
uno de los convivientes tuvieran la vecindad civil valenciana, ambos podrían haber acordado
La mayoría de los artículos de la Ley 5/2012, y, concretamente, los de carácter

civil, han sido declarados inconstitucionales por extralimitación competencial35,
al recaer sobre una materia respecto de la cual la Comunidad carece de capacidad
para legislar, subsistiendo, tan sólo, los preceptos (neutros desde un punto de vista
competencial) que se limitan a definir la “unión de hecho formalizada” y prever
su inscripción (art. 3), a determinar quiénes pueden formarla (art. 4) y a estable-
cer sus causas de extinción (art. 5); y, así mismo, el art. 15, que regula efectos no
civiles de la unión, meramente administrativos o sociales, equiparándola al matri-
monio, por ejemplo, respecto de licencias, permisos, situaciones administrativas,
provisión de puestos de trabajo y ayuda familiar.
Hay que tener en cuenta que, por aplicación del art. 149.1, regla 8ª, CE, no exis
tiendo en Valencia una Complicación de Derecho Foral al tiempo de promulgarse la
Constitución, la competencia de la Comunidad Valenciana para legislar sobre cuestiones
de Derecho civil se reduce, exclusivamente, a materias sobre las que en ese momento
(1978) hubiere pervivido un Derecho histórico por vía de costumbre (como es el caso
paradigmático de los arrendamientos rústicos)36 o que fueran conexas a dichas materias
en orden a una actualización o innovación de contenidos, según sus principios informa
dores peculiares37.
Ciertamente, el artículo 49.1.2a del Estatuto de la Comunidad Valenciana, en su re
dacción de 2007, atribuye a la Generalidad la competencia exclusiva para conservar,
modificar y desarrollar el Derecho Foral civil valenciano. Hay quien ha considerado que
este precepto legitimaba a la Generalidad para recuperar el Derecho Foral antiguo, adap
tándolo a la actual realidad social. Sin embargo, lo cierto es que el precepto, como el
art. 149.1, regla 8ª, CE, presupone la existencia previa de un Derecho foral vigente, por
lo que no habilita a la Comunidad para regular instituciones ya desaparecidas en 1978,
como tampoco para regular ex novo las que, como es el caso de las uniones de hecho,
nunca fueron reguladas.
Así, la STC 110/2016, de 9 de junio (RTC 2016, 110), al resolver el recurso de in
constitucionalidad contra la Ley 5/2012, de 15 de octubre, observa, que la validez de
la misma depende “de que la Comunidad Autónoma pueda identificar una costumbre
asentada en su Derecho civil efectivamente existente en su territorio (ya en 1978) y sub
sistente en el momento de la aprobación de la Ley”, “o bien otra institución consuetudi
naria diferente a la regulada pero ‘conexa’ con ella de manera que pueda servir de base
para apreciar un ‘desarrollo’ de su Derecho civil foral o especial”, concluyendo que “De
que los efectos económicos de su unión de hecho se rija por la Ley 5/2012, acuerdo que debía
presuponerse, cuando ambos hubiesen solicitado la inscripción de la unión en el registro auto-
nómico correspondiente.
35
Del mismo que hiciera la STC 82/2016, de 28 de abril (RTC 2016, 82), que declaró inconsti-
tucional la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico
Matrimonial Valenciano.
36
Resuelto por la STC 121/1992, de 28 de septiembre (Tol 80731), que declaró la competencia
de la Comunidad Valenciana para regularlos, al haber pervivido por vía consuetudinaria.
37
Ello, según la doctrina de las materias conexas, claramente expuesta en la STC 88/1993, de 12
de marzo (Tol 82111).
no poder hacerlo [que es lo que aconteció], la norma civil valenciana debe reputarse
inconstitucional y nula por falta de competencia38”.
El TC ha declarado, así, inconstitucionales todos los preceptos de la Ley 5/2012, que
regulaban aspectos civiles de las uniones de hecho39, esto es: el art. 6, que bajo la rúbrica
“efectos de la extinción de la unión de hecho formalizada” dispone en tal caso la “re
vocación automática de los poderes que cualquiera de sus miembros hubiera otorgado
a favor del otro”; el art. 7, que establece la “libertad de regulación” de las “relaciones
personales y patrimoniales derivadas de la convivencia”; el art. 8 (“gastos comunes de
la unión de hecho formalizada”); el art. 9, que regula el “derecho de alimentos” entre
los convivientes; el art. 10 (“disposición de la vivienda habitual de la unión de hecho”);
el art. 11 (“responsabilidad patrimonial”); el art. 12, que regula el destino del “ajuar do
méstico y uso de la vivienda” tras el fallecimiento de uno de los convivientes; el art. 13
(“representación legal de la persona conviviente”); y el art. 14 (“derechos de la persona
conviviente supérstite en la sucesión de la persona premuerta”)40.
Nada queda, pues, de los preceptos civiles Ley 5/2012 que regulaban los de-
rechos y deberes de los convivientes; sin embargo, nos ha parecido conveniente
mantener los epígrafes relativos a los mismos, porque con la excepción del art.
14, que regulaba los “derechos de la persona conviviente supérstite en la sucesión
de la persona premuerta”, el cual no se llegó a aplicar nunca, por estar suspendi-
do por el TC41, el resto de los preceptos, sí que se aplicaron, creando situaciones
consolidadas firmes, que no resultan afectadas por la posterior declaración de
inconstitucionalidad42.
Así, la STC 110/2016, de 9 de junio (RTC 2016, 110) afirma que “teniendo en cuenta
la existencia de un régimen legal anterior al ahora anulado (el de la Ley 1/2001, de 6 de
abril, por la que se regulan las uniones de hecho) y los efectos que haya podido producir
la aplicación de la Ley impugnada entre los miembros de las uniones de hecho forma
lizadas acogidas a la misma, y en sus relaciones con terceros, el principio de seguridad
jurídica consagrado en el art. 9.3 CE aconseja limitar los efectos de esta Sentencia, que
tendrá solo efectos ‘pro futuro’, sin afectar a las ‘situaciones jurídicas consolidadas’”.
38
Es el mismo argumento utilizado por la STC (Pleno) 82/2016, de 28 de abril (RTC 2016, 82),
que declaró inconstitucional la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de
Régimen Económico Matrimonial Valenciano.
39
También el art. 2, que –como observa el TC- “regula el ‘ámbito de aplicación’ de la Ley hacién-
dolo depender de la ‘vecindad civil’ de ‘las partes’, debe ser igualmente anulado, pues una vez
desprovista la Ley de su contenido civil, su ámbito de aplicación debe atenerse al ‘principio de
territorialidad de las competencias’ que este Tribunal ha declarado ‘implícito al propio sistema
de autonomías territoriales’”.
40
En cambio, respecto del art. 1 (“Objeto y principios de esta Ley”), el TC entiende que “sola-
mente resulta inconstitucional en el inciso que da soporte a la normativa civil comentada, pero
no en su integridad; el resto del precepto puede seguir dando soporte a las normas válidas de
la Ley”.
41
V. así ATC (Pleno) 280/2013, de 3 de diciembre (RTC 2013, 280, AUTO)].
42
Es, pues, la misma solución adoptada por la STC (Pleno) 82/2016, de 28 de abril (RTC 2016,
82), respecto de la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen
Económico Matrimonial Valenciano.
1. La “unión de hecho formalizada”

La Ley 5/2012 gira en torno a la noción de “unión de hecho formalizada”,
supeditando el art. 3 de la misma su aplicación a que los convivientes, en ejerci-
cio de su libertad, así lo decidan, solicitando su inscripción, que tendrá carácter
constitutivo, en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana,
debiéndose resolver sobre la petición en el plazo de tres meses, a contar desde la
solicitud, siendo negativos los efectos del silencio administrativo (art. 3).
La Disposición Transitoria Única de la Ley 5/2012, prevé que, hasta que se apruebe el
Reglamento de dicho Registro la inscripción prevista en el art, 3 de ley se llevará a cabo
en el actual Registro Administrativo de Uniones de Hecho. Por su parte, la Disposición
Final Segunda, prevé la aprobación del Reglamento del nuevo Registro en el plazo de un
año, a contar desde la entrada en vigor de la Ley, esto es, del 18 de noviembre de 2012.
Ahora bien, el hecho de que la inscripción sea “constitutiva” no significa, ob-

viamente, que la misma pueda convalidar una unión de hecho simulada, siendo
necesario, en todo, caso que los solicitantes sean “dos personas que, con indepen-
dencia de su sexo, convivan en una relación de afectividad análoga a la conyugal”
(art. 1.2) y en los que, además, concurran los requisitos de capacidad legalmente
exigidos para poder formarla.
Según el art. 4.1 de la Ley 5/2012, “No podrán formar una unión de hecho, a los
efectos de esta ley: a) Las personas menores de edad no emancipadas. b) Quienes estén
casados o casadas con otra persona, sin estar separados o separadas legalmente de la
misma mediante sentencia judicial, y quienes mantengan una unión de hecho formali
zada con otra persona. c) Quienes sean parientes en línea recta, por consanguinidad o
adopción, o colateral, en los mismos términos, hasta el segundo grado”43.
Hay que advertir que la formalización de la unión de hecho es un requisito

para la aplicación de la Ley 5/2012 y, en consecuencia, de los efectos que la misma
le asigna (en el ámbito civil y administrativo). Pero ello no significa que en el ám-
bito de la Comunidad Valenciana las uniones no inscritas sean inexistentes. Si se
prueba la existencia de una convivencia en la que concurren las notas de unidad,
estabilidad y afectividad, aunque la unión de hecho no esté inscrita, cualquiera de
sus miembros puede, p.ej., pedir que se declare la existencia de una comunidad o
sociedad irregular tácita entre ellos o solicitar una indemnización con apoyo en
el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, siempre que se den los
43
El precepto, con clara similitud a lo que acontece en el matrimonio, viene a regular una especie
de “impedimentos” para formar una unión de hecho, llegando el art. 4.2 de la Ley a prohibir
“pactarse una unión de hecho con carácter temporal o condicional”, norma ésta que recuerda
a la prevista en sede matrimonial por el art. 45.2 CC.
requisitos exigibles para ello, de conformidad con lo expuesto en epígrafes ante-

riores de este tema.
2. El principio de libertad de regulación de la convivencia

El art. 7.1 de la Ley 5/2012 sanciona el principio de autonomía privada en la
regulación de la convivencia.
Dice, así que “Quienes integren la unión de hecho formalizada podrán regular
libremente las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia,
los derechos y obligaciones respectivos constante la unión, y las normas para
liquidar sus relaciones económicas tras su extinción, incluso previendo compen-
saciones económicas en caso de cese de la convivencia”.
Es, sin embargo, discutible la licitud de un pacto en el que se prevea que la mera
ruptura unilateral de la unión de hecho, por parte de un conviviente, obligue a éste a
pagar al otro una cierta cantidad de dinero en concepto de indemnización44. Es posible
que dicho pacto supusiera un ataque a la libertad que tiene toda persona para poner fin a
una convivencia de hecho, opción ésta, que, a nuestro entender, encuentra cobertura en
el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad, del mismo modo que
la encuentra la opción de formar una familia no basada en el matrimonio45.
44
Hay que tener en cuenta que la STS 31 marzo 2011 (Tol 2114961) admite la validez de un
pacto por el cual los cónyuges acuerdan que, en el caso de separación, el marido deba indem-
nizar a la mujer con el pago de una cantidad. Quizás este razonamiento pueda extrapolarse a
las uniones de hecho. No obstante, el problema que plantea es si por la misma razón habría de
ser válido el pacto entre convivientes que excluyera toda indemnización en el caso de ruptura
de la unión.
45
Otras legislaciones autonómicas prevén la posibilidad de que los convivientes puedan pactar
compensaciones para el caso de cese de la unión. Es el caso del art. 5.1 de la Ley asturiana, de
23 de mayo de 2002, de “parejas estables”, del art. 4.1 de la Ley balear, de 19 de diciembre de
2001, de “parejas estables”, o del art. 5.2 de la Ley vasca, de 7 de mayo de 2003, “reguladora
de las uniones de hecho”.

En algunas legislaciones, sin embargo, se ponen restricciones al principio de la autonomía de
la voluntad, respecto a la determinación de los referidos pactos.

El art. 4.2 de la Ley madrileña, de 19 de diciembre de 2001, sobre “uniones de hecho”, permite
que los convivientes pacten compensaciones económicas, “cuando tras el cese de la convivencia
se produzca un desequilibrio económico en uno de los convivientes con relación a la posición
del otro que implique un empeoramiento respecto de la situación anterior”. Precisa el precepto
que tales compensaciones “habrán de tomar en consideración las mismas circunstancias a que
se refiere el artículo 97 del Código Civil”.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 10.II de la Ley andaluza, de 16 de diciembre de 2002,
de “parejas de hecho”, que permite a los integrantes de las uniones de hecho pactar compensa-
ciones económicas “cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econó-
mico en uno de los convivientes, en relación a la posición del otro y que suponga una merma
con respecto a su situación previa al establecimiento de la convivencia”.
No obstante, el precepto establece límites al principio de autonomía privada:

a) En primer lugar, “Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley, a la moral o
al orden público, o limitativos de la igualdad de derechos de quienes conviven”46.
b) En segundo lugar, no puede pactarse la exclusión del derecho de alimentos
previstos en el art. 9 de la Ley 5/2012, norma ésta, que tiene carácter imperativo.
No se exigen especiales requisitos de forma para los acuerdos de los convivientes,
sin que, por lo tanto, sea necesario que consten en documento, público o privado. Los
miembros de la unión de hecho pueden llegar a acuerdos puramente verbales y, así
mismo, tal y como ya se ha explicado, constituir tácitamente una comunidad de bienes
sobre la vivienda habitual o en relación al desempeño de una actividad económica que
efectúen conjuntamente. No obstante, el art. 7.2 de la Ley 5/2012 exige que, para que los
acuerdos puedan perjudicar a terceros de buena fe sean otorgados en escritura pública
e inscritos en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas; y, además, si afectan a
bienes inmuebles, en el Registro de la Propiedad. Entre este tipo de actos estarían, p.ej.,
aquellos orientados a excluir algún tipo de bienes de la responsabilidad patrimonial por
los gastos comunes prevista en el art. 11 de la Ley 5/2012.
En defecto de pacto, la Ley 5/2011 dicta una extensa serie de normas, que
pasamos a exponer, las cuales, a diferencia de lo que acontecía en la anterior Ley
1/2001, no sólo tienen carácter administrativo, sino también civil, de las cuales
se deduce una discutible tendencia a una aproximación de la situación del convi-
viente a la del cónyuge.
A los efectos administrativos se refiere el art. 15, que establece una equiparación
entre los convivientes de hecho y los cónyuges a los siguientes efectos: “1. La regulación
de la función pública que es competencia de la Generalitat, en cuanto a licencias, permi
sos, situaciones administrativas, provisión de puestos de trabajo y ayuda familiar. 2. Los
derechos y obligaciones de derecho público establecidos por la Generalitat en materias
de su competencia, tales como normas presupuestarias, indemnizaciones, subvenciones
y tributos autonómicos. 3. En cuanto a los derechos a percibir pensiones de viudedad y
a las indemnizaciones por accidentes laborales o enfermedades profesionales, se estará
a lo dispuesto por la legislación aplicable en cada caso”.
3. El régimen económico de la unión de hecho

La Ley 5/2012 establece una especie de régimen económico de la unión de
hecho, de carácter supletorio, en un intento evidente de establecer una cierta equi-
paración entre la misma con el matrimonio.
Es, por ello, que, a pesar de que, como enseña constante jurisprudencia, la unión de
hecho y el matrimonio son realidades jurídicas distintas, quepa, en algunos casos, acudir
46
La redacción del precepto recuerda a lo que establece el art. 1327 CC en materia de capitula-
ciones matrimoniales.
puntualmente a la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial

valenciano para integrar algunas insuficiencias de la Ley 5/2012.
A) Los gastos comunes

El art. 8.3 de la Ley 5/2012 define como gastos comunes de la unión de hecho
“los necesarios para el mantenimiento de sus miembros y el de los hijos e hijas
comunes que convivan en el hogar familiar”: en especial, considera como tales los
“que tengan la consideración legal de alimentos” y “los de conservación o mante-
nimiento de la vivienda familiar u otros bienes de uso necesario de la pareja”47).
La calificación como comunes de este tipo de gastos comporta dos consecuen-
cias:
a) En primer lugar, que cualquiera de los convivientes pueda realizarlos por sí
solo, siempre que se orienten a “atender las necesidades ordinarias de la unión,
conforme a las circunstancias de la misma y a los usos sociales” (art. 8.4).
b) En segundo lugar, que los bienes ambos convivientes están sujetos a su sa-
tisfacción (art. 8.3), lo que, a efectos internos, se traduce en el deber de contribuir
a su pago, de conformidad con lo pactado, y, en su defecto, “en proporción a sus
respectivas rentas y patrimonios (art. 11), pudiéndose también tener en cuenta a
estos efectos el trabajo para la casa realizado por uno de ellos48.
A tenor del art. 8.3 de la Ley 5/2012, “Cuando cualquiera de las partes incumpliere
su deber de contribuir a dicha satisfacción, se podrá interesar de la autoridad judicial que
adopte las medidas cautelares que estime convenientes a fin de asegurarla, así como los
anticipos necesarios y la previsión de necesidades futuras”.
B) El derecho de alimentos
El art. 9 de la Ley 5/2012, que, como se ha dicho, tiene carácter imperativo,
dispone que “Quienes convivan en una unión de hecho formalizada tienen la obli-
gación de prestarse alimentos en la forma y cuantía previstas en el Código Civil
con preferencia a cualquier otra persona obligada a prestarlos”.
La extensión del deber de alimentos será la determinada en el art. 142 CC, ocupando
el conviviente la posición que el art. 143 CC atribuye al cónyuge, es decir, con preferen
cia a los descendientes y ascendientes.
47
El art. 8.2 de la Ley 5/2012 precisa que “No son gastos comunes los derivados de la gestión y
defensa de los bienes propios de cada miembro, ni los que respondan a su interés exclusivo”.
48
Es lo que establecen los arts. 8.2 y 12 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, en materia de cargas
del matrimonio.
C) La disposición de la vivienda habitual

El art. 10 de la Ley 5/2012 traslada al ámbito de la unión de hecho el régimen
legal establecido en el art. 16 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen eco-
nómico matrimonial valenciano, sobre los actos de disposición sobre la vivienda
habitual de la familia, aunque de manera más escueta, por lo que podrá acudirse
a él para suplir algunas de las deficiencias del precepto.
Así, según el art. 10.1 de la Ley 5/2012, “Para disponer de algún derecho sobre
la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada o sobre los muebles de uso
ordinario de la misma, la persona titular necesitará el consentimiento del otro”49.
Obviamente, el precepto presupone que la vivienda habitual pertenece, exclusiva
mente, a uno de los convivientes, el que dispone de ella, pues, si pertenece a ambos, esto
es, existe una comunidad de bienes, el acto de disposición, requiere el consentimiento
de ambos comuneros, por aplicación del art. 397 CC.
No obstante, en caso de negativa, “sin justa causa”, por parte del otro convi-
viente o de incapacidad para prestar el consentimiento, éste podrá ser suplido por
autorización judicial” (art. 10.3).
El acto de disposición realizado sin el preceptivo consentimiento o, en su defec-
to, sin autorización judicial, será anulable por el conviviente no titular.
El art. 10.4 de la Ley 5/2012 dice, así, que “El acto de disposición sobre la vivienda
habitual de la unión efectuado por la persona titular sin el consentimiento del otro o de
la otra conviviente o sin autorización judicial, podrá ser anulado a instancia de quien no
sea titular dentro de los cuatro años siguientes desde que tuvo conocimiento de tal acto
o, en su defecto, desde la inscripción del documento en el Registro de la Propiedad. Si
antes de transcurrir dicho plazo se extinguiere la unión, el negocio dispositivo celebrado
sin consentimiento de quien sea conviviente no titular quedará confirmado”50.
Aunque nada diga la Ley 5/2012 al respecto, es evidente que la invalidez no

es oponible al tercer adquirente de buena fe protegido por el art. 34 LH, el cual
compra o adquiere un derecho real limitado sobre el inmueble, sin saber que se
trataba de una vivienda familiar habitual51.
49
Parece lógico exigir, al igual que exige el art. 16.1 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, respecto
al cónyuge, que el conviviente no titular haya de prestar el consentimiento, “con conocimiento
de los elementos esenciales y de las circunstancias accidentales del concreto negocio dispositi-
vo”.
50
El precepto va, pues, más allá que lo previsto por el art. 17 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo,
que, tras la reforma introducida por la Ley 8/2009, de 4 de noviembre, con el fin de eliminar
una posible extralimitación competencial, remite al CC el régimen de la acción de anulación
que corresponde al cónyuge, cuyo consentimiento no se ha pedido.
51
V. a este respecto art. 18 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, y la responsabilidad que el pre-
cepto establece a cargo del cónyuge que realiza un acto de disposición no oponible a un tercer
El art. 10.2 de la Ley 5/2012, establece que, si un conviviente “realizara un acto o

negocio de disposición sobre un inmueble que pudiera constituir la vivienda habitual de
la unión de hecho formalizada, habrá de manifestar en el documento en que lo formalice
si concurre tal circunstancia en el inmueble objeto del acto o negocio. La manifestación
errónea o falsa del disponente o de la disponente no perjudicará a quien adquiera de
buena fe”52.
E) La responsabilidad patrimonial
El art. 11 de la Ley 5/2012 contiene dos normas de carácter distinto, en rela-
ción con los gastos comunes de la unión de hecho, contemplados en el art. 8 de la
misma, al que ya nos hemos referido.
a) La primera de ellas, de carácter interno, determina la medida en que cada
uno de los convivientes, frente al otro, ha de contribuir a su pago. El art. 11.1 dice,
así, que “Quienes convivan tienen la obligación de sufragar las deudas y cargas
comunes en proporción a sus respectivas rentas y patrimonios” (siempre que no
se haya pactado otra cosa, pues el precepto tiene carácter dispositivo).
b) La segunda de las normas tiene carácter externo, es decir, determina los
bienes que responden frente a los acreedores. Según el art. 11.2, por dicho tipo de
gastos responden solidariamente los bienes comunes de ambos convivientes “y los
de la persona que hubiera contraído la obligación”53.
No obstante, el precepto deja a salvo, a efectos internos, “el derecho de quien satisfi
zo la deuda a reclamar de su conviviente la parte que legalmente le corresponda abonar”
(conforme a lo pactado o, en su defecto, en proporción a su renta y patrimonio); y lo
mismo, si ambos pagaron, pero uno de ellos pagó de más54.
F) El ajuar doméstico y el uso de la vivienda

El art. 12 de la Ley 5/2012 contiene también dos normas, relativas al ajuar y al
uso de la vivienda familiar, en caso de muerte de uno de los miembros de la unión
de hecho.
a) Según el art. 12.1, al fallecimiento de uno de los convivientes “se adjudica-
rán a la persona sobreviviente los bienes que constituyen el ajuar doméstico de
la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada, no computándose en su
haber hereditario. No se incluyen los objetos de extraordinario valor, en relación
con el caudal relicto de la persona causante y con el nivel de vida de la pareja”.
adquirente de buena fe, la cual parece perfectamente trasladable al caso que nos ocupa.
52
Es una norma semejante a la contenida en el art. 16.2 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo.
53
Esta solución coincide con la prevista en el art. 11.1 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo.
54
V. en este sentido art. 11.2 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo.
Parece pertinente presumir que, salvo prueba en contrario, “los bienes que constitu
yen el ajuar doméstico de la vivienda familiar pertenecen por mitad y en pro indiviso” a
ambos convivientes55.
b) Conforme al art. 12.2, “Quien sobreviva tendrá derecho al uso de la vi-

vienda habitual de la unión durante un año a contar desde el fallecimiento de su
pareja”. Esta norma se dirige, evidentemente, a los herederos del otro conviviente.
Precisa el precepto que, “En caso de arrendamiento, se aplicará la legislación en
materia de arrendamientos urbanos”, por lo que el conviviente supérstite tendrá derecho
a subrogarse en los términos previstos por el art. 16 LAU.
4. Representación legal de la persona conviviente

A tenor del art. 13 de la Ley 5/2012, “Quienes integren la unión de hecho for-
malizada se considerarán equiparados a los cónyuges en cuanto al ejercicio de las
acciones relacionadas con las declaraciones de incapacidad, prodigalidad, ausen-
cia, fallecimiento y desempeño de las funciones de tutela y de curatela”.
El precepto, en lo que supone una clara extralimitación competencial por parte
de la Comunidad Autónoma, tiene como finalidad equiparar al conviviente su-
pérstite con el cónyuge, no sólo a los efectos del ejercicio de acciones judiciales,
sino también a los de ocupar la posición que, en su caso, le pueda corresponder a
aquél como representante del desaparecido o ausente o como tutor o curador del
incapacitado.
5. Derechos sucesorios
Según el art. 14 de la Ley 5/2012, “Si durante la unión de hecho formalizada
tuviere lugar la muerte o la declaración de fallecimiento de alguna de las personas
convivientes, quien sobreviva ocupará en la sucesión la misma posición que co-
rresponde legalmente al cónyuge supérstite”.
Esta norma, que nunca se aplicó, por haber sido suspendida por el TC, suponía
la equiparación del conviviente supérstite con el cónyuge viudo a efectos de legíti-
ma, modificando, así, de lleno los arts. 834 y ss. CC; y, así mismo, la inclusión de
aquél en el elenco de los llamados a suceder ab intestato, contrariando lo dispues-
to en los arts. 943 y ss. CC.
55
V. en este sentido art. 19.2 de la Ley 10/2007, de marzo.
6. Extinción de la unión de hecho

A) Causas
Según el art. 5.1 de la Ley 5/2012, “La unión de hecho se extingue por las
siguientes causas:
a) Por común acuerdo de sus miembros.
b) Por declaración de voluntad de cualquiera de ellos o ellas.
c) Cuando cualquiera de los convivientes o las convivientes esté incurso en un
proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad,
la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro o de la otra o de
los hijos o hijas comunes o de cualquiera de ellos o de ellas, y se haya dictado
resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales
de criminalidad.
d) Por muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de sus miembros.
e) Por cese efectivo injustificado de la convivencia durante un plazo mínimo
de tres meses.
f) Por matrimonio de cualquiera de sus miembros.
B) Cancelación de la inscripción
El art. 5.2 de la Ley 5/2012, prevé que “En caso de extinción de la unión de
hecho formalizada, cualquiera de sus miembros deberá solicitar, en el plazo de
un mes, la cancelación de la inscripción que conste en el Registro de Uniones de
Hecho Formalizadas”.
“La cancelación de la unión de hecho en el Registro de Uniones de Hecho For
malizadas de la Comunidad Valenciana se producirá mediante resolución del órgano
competente para la gestión de dicho Registro, en el plazo máximo de tres meses desde
la solicitud, siendo los efectos del silencio administrativo positivos, sin perjuicio de la
resolución posterior sobre aquélla. Contra dicha resolución cabrá interponer el corres
pondiente recurso administrativo” (art. 5.3).
C) Efectos
Según el art. 6 de la Ley 5/2012, “La extinción de la unión de hecho formaliza-
da implica la revocación automática de los poderes que cualquiera de sus miem-
bros hubiera otorgado a favor del otro o de la otra durante la unión.
Mientras no se cancele en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la
Comunidad Valenciana, la extinción de la unión de hecho inscrita no perjudicará
a terceras personas de buena fe”.
XI. CUESTIONARIO
1.º ¿Pueden aplicarse las consecuencias jurídicas previstas en la ley para el matrimonio a las uniones de
hecho? Justifique su respuesta.
2.º ¿Existe la posibilidad de que los convivientes pacten los efectos económicos de la unión de hecho
para el caso de una eventual ruptura?
3.º ¿Qué implica, en orden a la constitución tácita de una comunidad de bienes sobre la vivienda, que
su precio o que la amortización del préstamo concedido para su adquisición haya sido satisfecho con
cargo a una cuenta de titularidad exclusiva de uno de los convivientes?
4.º ¿Cuándo entiende la jurisprudencia que existe la “affectio societatis” a efectos de entender consti-
tuida tácitamente una sociedad irregular o una comunidad de bienes en torno al ejercicio de una
actividad profesional o empresarial?
5.º ¿En qué casos acude la jurisprudencia al principio de prohibición del enriquecimiento injusto? ¿En
qué consiste el empobrecimiento a efectos de aplicar el referido principio?
6.º ¿Puede aplicarse analógicamente el art. 97 CC a las uniones de hecho? Fundamente su respuesta.
7.º ¿Es posible la aplicación analógica del art. 96.I CC a las uniones de hecho? Justifique su respuesta.
8.º ¿Deben observar algún requisito formal las uniones de hecho a efectos de la aplicación de la Ley
5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana? En su
caso, ¿cuál?
XII. CASOS PRÁCTICOS

Don José Ramón y Doña Leticia convivieron de hecho durante 16 años, habiendo adquirido una vivienda
cuyo coste fue sufragado por un préstamo hipotecario. Éste, a su vez, fue devuelto mediante la apertura
de una cuenta corriente conjunta en la que estaban domiciliadas las nóminas de ambos.
Cuestiones
1. ¿Se ha constituido tácitamente en el supuesto una comunidad de bienes sobre la vivienda? Justifique
su respuesta.
2. Supongamos ahora que el préstamo hipotecario hubiera sido devuelto por uno solo de los convivien-
tes. ¿Qué ocurriría en este caso?

Don Carlos y Doña Margarita, convivientes de hecho durante 23 años, rompieron su relación, quedando
Doña Margarita en una situación grave de desamparo y falta de recursos económicos. Hay que hacer
constar que Don Carlos tenía un bar en el que Doña Margarita trabajaba como camarera sin percibir retri-
bución alguna, además de ocuparse de los quehaceres domésticos.
Cuestiones
1. ¿Podría solicitar Doña Margarita que se aplicara a su caso, por analogía, la pensión compensatoria
prevista en el art. 97 CC? En caso negativo, ¿en base a qué principio podría reclamar Doña Margarita
una compensación?
2. ¿Cambiaría la respuesta a la pregunta anterior si Doña Margarita hubiese estado recibiendo una
retribución acorde al mercado en su labor de camarera?
XIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

AA.VV.: El matrimonio y situaciones análogas de convivencia: crisis matrimoniales y efectos comu-
nes a la nulidad, separación y divorcio (coord. F. LLEDÓ YAGÜE), Madrid, 2012; BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO, R.: “El ámbito de aplicación de las Leyes sobre parejas o uniones estables de
hecho”, en AA.VV.: Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, vol. 1, Murcia, 2004;
CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G.: “Atribución de la vivienda familiar en las parejas de
hecho tras su ruptura: ¿siempre en precario?; ¿siempre sin aplicar el art. 96 CC? Comentario a
la STS de 6 de octubre de 2011”, RdP, 2012-1, pp.585 y ss.; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R. y
CHAPARRO MATAMOROS, P.: “Efectos económicos derivados de la ruptura de uniones de hecho,
en AA.VV.: Responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones familiares (coord. J.R. DE VERDA
Y BEAMONTE), Cizur Menor, 2012; ESPADA MALLORQUÍN, S.: Los derechos sucesorios de
las parejas de hecho, Madrid, 2007; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C. y DE PABLO CONTRERAS,
P.: Constitución, derecho al matrimonio y uniones entre personas del mismo sexo, Madrid, 2007;
REYES LÓPEZ, Mª J.: “Panorama de las normas del Derecho de familia en la Comunidad Valen-
ciana”, Revista de Derecho civil valenciano, 2012-2; ROCA TRÍAS, E. y GUILARTE GUTIÉRREZ,
V.: Patrimonio matrimonial en matrimonios no indisolubles, Madrid, 2010; ROMERO COLOMA,
Mª A.: La indemnización entre cónyuges, excónyuges y parejas de hecho, Valencia, 2008; PINTO
ANDRADE, C.: Efectos patrimoniales tras la ruptura de las uniones de hecho, Barcelona, 2008.
Lección 16
La filiación
Sumario: I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. 1. Clases de filiación. 2. Efectos. A) Apellidos.

B) Deber de amparo. 3. Títulos de atribución y de prueba de la filiación. A) Títulos de legitima
ción. a) La inscripción registral. b) La posesión de estado. II. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIA
CIÓN NATURAL. 1. Determinación de la filiación matrimonial. A) Determinación extrajudicial
de la filiación matrimonial. 2. Determinación extrajudicial de la filiación no matrimonial. A) El
reconocimiento de la filiación. a) Forma del reconocimiento. b) Capacidad para reconocer. c)
Reconocimiento de un hijo mayor de edad. d) Reconocimiento de un hijo menor de edad o in
capacitado. e) Reconocimiento de hermanos o consanguíneos en línea recta. f) Reconocimiento
de un hijo ya fallecido. 3. La resolución recaída en expediente registral. 4. Determinación de
la filiación materna no matrimonial. III. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. 1. Nociones básicas.
2. Acciones de reclamación. A) Acción de reclamación de filiación con posesión de estado. B)
Acción de reclamación de filiación sin posesión de estado. C) Acción de reclamación de filia
ción que contradice otra legalmente. 3. Acciones de impugnación. A) Acción de impugnación
de la filiación matrimonial. B) Acción de impugnación de la filiación no matrimonial. C) Acción
de impugnación por vicios del consentimiento. 4. Medidas de protección del hijo durante el
proceso. IV. CUESTIONARIO. V. CASO PRÁCTICO. VI. BIBLIOGRAFIA SUMARIA.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La filiación se caracteriza porque establece un vínculo entre la persona y su
progenitor o progenitores por el hecho de la generación.
Esta relación encuentra su fundamento en primer lugar en el hecho biológico
de la procreación; sin embargo, este hecho no siempre se corresponde con el ju-
rídico, que amplía su esfera a situaciones que van a producir efectos similares en
la esfera del derecho.
Al ser el hecho determinante de la filiación su ubicación dentro del seno fa-
miliar, hay consenso por parte de la mayor parte de autores en entender que, en
este sentido, es un estado civil de la persona1. No obstante, no es influyente para
atribuir una mayor o menor capacidad de obrar a la persona.
A diferencia de cómo sucedía con anterioridad a la CE de 1978, actualmente
no existe discriminación entre la filiación matrimonial y la no matrimonial, en
virtud del principio de no discriminación por razón de matrimonio, establecido en
el art. 14 y de la protección integral a la filiación, que considera a los hijos iguales
ante la ley con independencia de su filiación, reconocida en su art. 39.2.
1
Dichos preceptos deben ser complementados asimismo con los arts. 10, 15 y
39.1º y 24.1, respecto de la investigación de paternidad mediante pruebas bioló-
gicas2 en la esfera constitucional, desarrollados por la Ley Orgánica de 1/1996,
de 15 de enero, de protección jurídica del menor, modificada por LO 8/2015, de
22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adoles-
cencia y Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a
la infancia y a la adolescencia, e integrados en la pormenorizada regulación de los
arts. 108 y ss. CC, en la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000
(arts. 748-755), en cuanto al procedimiento y en la Ley 14/2006, de 26 de mayo,
sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), en los aspectos referi-
dos a la filiación de los nacidos mediante los procedimientos regulados en ella3.
1. Clases de filiación
La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción.
La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matri-
monial cuando el padre y la madre están casados entre sí.
La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los
mismos efectos, conforme a las disposiciones del CC.
En la actualidad esta clasificación, contenida en el art. 108 CC, hay que comple
mentarla con la LTRHA, que permite que consten como progenitores por naturaleza los
que biológicamente no lo son. Igualmente, que se pueda tener dos padres o dos madres4
debido a que se permite que pueda ser inscrita como filiación natural la maternidad de
dos mujeres casadas entre sí, una de las cuales se haya sometido a técnicas de reproduc
ción asistida consintiéndolo la otra (art. 7.3 LTRHA) y que pueda constar como filiación
natural la paternidad de dos padres casados entre sí, que figuren como padres en una
resolución judicial extranjera, después de haber recurrido a una gestación por sustitu
ción, en los términos previstos por la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010,
según se explicará en el tema siguiente. Por último, también hay que tener en cuenta que
al permitir la Ley de técnicas de reproducción asistida la posibilidad de que puedan ser
madres mujeres solteras con donante de semen anónimo, hay que contemplar la coexis
tencia de casos en los que la clasificación tradicional resulta extraña a este supuesto, que
sólo se puede calificar de maternidad por naturaleza5.
2
V. a este respecto STC 7/1994, de 17 enero (Tol 82417), así como SSTS 3 octubre 2008 (Tol
1386048), y 17 junio 2011 (Tol 2150337).
3
V. STS 15 enero 2013 (RAJ 2014, 1265).
4
5
V. a este respecto STS 6 febrero 2013 (RAJ 2014, 833).
La filiación
Esta clasificación, en todo caso, es irrelevante en cuanto a los efectos, puesto

que, tanto la filiación matrimonial, como la no matrimonial, como la adoptiva,
producen las mismas consecuencias.
2. Efectos
La filiación determina el vínculo existente entre el hijo y sus progenitores, dan-
do lugar con ello al reconocimiento de un nombre y de unos apellidos, así como
al establecimiento de un status con relación a éstos, que le dará derecho al reco-
nocimiento de unos derechos, como el de alimentos, educación… al menos, hasta
alcanzar la mayor edad y unos derechos sucesorios6.
A) Apellidos
La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley7.
El orden de los apellidos dependerá asimismo de si la filiación está determina-
da por ambas partes en el momento de la inscripción de nacimiento o no.
Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común
acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido,
antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en
la Ley, que dispone, que si la filiación está determinada por ambas líneas el primer
apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de
los personales de la madre, aunque sea extranjera (art. 194 RRC).
El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripcio-
nes de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo.
El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los
apellidos8.
No obstante, como ha puesto de manifiesto la STS 12 noviembre 2015 (Tol 5558305),
la doctrina jurisprudencial ha dado una nueva interpretación al art. 109 CC en concor
dancia con el art. 59.3 LRC/2011, cuando un reconocimiento posterior del padre supon
ga alterar el orden de los apellidos y ello afecte al interés del menor, siguiendo el criterio
proclamado en la STS 17 febrero 2015 (Tol 4743455), entendiendo que, cuando está en
cuestión el interés superior del menor, hay que tomar en consideración lo expuesto en la
exposición de motivos de la Ley del Registro Civil 20/2011 de 21 de julio, que determina
6
7
Vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil, art. 47,
que regula el orden de los apellidos. V. STS 17 febrero 2015 (Tol 4743455).
8
Vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil, arts. 53
a 55, que regula el cambio de los apellidos.
que: “...El nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido
derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de
nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica
prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores
sean los que decidan el orden de los apellidos”.
Cuando alguno de los progenitores haya quedado excluido de la patria po-

testad por haber sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la
generación, según sentencia penal firme o porque la filiación haya sido judicial-
mente determinada contra su oposición, en ambos supuestos el hijo no ostenta-
rá el apellido del progenitor más que si lo solicita él mismo o su representante
legal9.
Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no osten-
tará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o
en sus herencias, el progenitor.
Estas restricciones dejarán de producir efecto por determinación del represen-
tante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una
vez alcanzada la plena capacidad.
En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta deter-
mina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condición de tal
determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de los apellidos.
En el caso cuya filiación no pueda determinarlos, el encargado del Registro
impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido (art. 55 LRC).
Respecto a los hijos adoptados, en la escritura de adopción se puede convenir
que el primer apellido del adoptante o adoptantes se anteponga a los de la familia
natural del adoptado. Los apellidos no naturales pueden ser sustituidos por los de
los adoptantes (art. 56 LRC).
B) Deber de amparo
La relación de los progenitores con sus hijos genera una serie de obliga-
ciones, que no necesariamente se corresponden con el desempeño de la patria
potestad. En este sentido, el padre y la madre, aunque no ostenten la patria
potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos
(art. 110 CC).
9
La filiación
Aunque los progenitores no ejerzan la patria potestad tienen el derecho de re-

lacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme
a lo dispuesto en resolución judicial.
Tampoco podrá impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con
sus abuelos y otros parientes y allegados (art. 160 CC).
Desde la reforma del 1981, tanto los hijos por naturaleza como los adoptados,
tienen los mismos derechos en la sucesión testada e intestada, como consecuencia
de la declaración general del art. 108 CC, según el cual esas clases de filiación
“surten los mismos efectos”.
3. Títulos de atribución y de prueba de la filiación

La determinación de la filiación responde a la necesidad de manifestar desde
una perspectiva estrictamente jurídica, a quien se atribuye el status jurídico de
padre y a quien el de la madre. Por eso, la determinación implica atender al hecho
que da lugar a la filiación como relación jurídica, preestablecido por el ordena-
miento jurídico. A ello responde igualmente que el art. 112 CC especifique que
la determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea
compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.
Sin perjuicio, como ha señalado la doctrina, de que el legislador ha confundido
en su redacción, determinación, atribución, acreditación y prueba de la filiación, la
determinación de la filiación se produce como se expone en los siguientes epígrafes.
A) Títulos de legitimación
Dichos títulos, cuya función es evitar posibles controversias, al mismo tiempo
que facilitar las relaciones del tráfico jurídico y conflictos, se encuentran enume-
rados en el art. 113 CC, que dispone que la filiación se acredita por la inscripción
en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente,
por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores,
por la posesión de estado.
La presunción de paternidad y la sentencia firme que determina una filiación
son títulos de atribución, aunque pueden ser también utilizados como medios de
acreditación o de prueba.
En cuanto a las cuestiones referidas al documento o sentencia que determina la
filiación hay que remitirse a lo expuesto sobre los documentos en los cabe hacer
el reconocimiento en la filiación no matrimonial, puesto que, para la matrimonial,
sólo cabe la inscripción, o en su caso, la sentencia (art. 115 CC).
a) La inscripción registral
La inscripción en el Registro Civil es el título de legitimación más importante y
un medio de prueba privilegiado, puesto que mientras no se disponga lo contrario
en una sentencia firme, es tenida por cierta y veraz.
Consiste en un documento público que da fe del hecho que refleja el encargado
del Registro Civil, que hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, del
sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito (art. 41 LRC), al que el art. 113 CC,
aunque de su redacción no parece que se desprenda un determinado orden de
prelación, concede un valor general frente a otros supuestos de carácter excep-
cional al apostillar en su último párrafo: “para la admisión de pruebas distintas a
la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil”. De ahí, que la
admisión de otros medios exija que no haya una inscripción o que no pueda cer-
tificarse el asiento y que previa o simultáneamente se inste la inscripción omitida
o la reconstrucción del asiento (arts. 327 CC10 y 2 LRC).
Igualmente, los asientos de filiación podrán ser rectificados conforme a la Ley
de Registro Civil, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto sobre acciones de
impugnación, que se estudiarán seguidamente. También podrán rectificarse en
cualquier momento los asientos que resulten contradictorios con los hechos que
una sentencia penal declare probados (art. 114 CC).
b) La posesión de estado
Como se desprende del art. 113 CC, la posesión de estado es un medio de
prueba subsidiario de la filiación, que sólo podrá ejercitarse a falta de los medios
anteriores.
Las SSTS de 10 y 17 de marzo de 1988 la definen como: “Un concepto público
en que es tenido un hijo con relación a su padre natural, cuando este concepto se
forma por actos directos del mismo padre o de su familia, demostrativos de un
verdadero reconocimiento perfectamente voluntario, libre y espontáneo”.
Para que exista posesión de estado deben concurrir tres circunstancias: la atri-
bución del nombre y apellidos del padre o de la madre; la situación de hecho en
que la familia se comporta como tal frente al hijo, debiendo ser esa situación de
hecho constante, permanente e ininterrumpida respecto al hijo. Y, finalmente, la
fama, que consiste en la manifestación pública, notoria y ostensible de actos enca-
minados a exteriorizar ese vínculo ante la sociedad.
10
Este artículo quedará derogado por el apartado 3.º de la disposición derogatoria de la Ley
20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.
La filiación
La apreciación de estos presupuestos es más rigurosa para la filiación matrimo-

nial, que para la no matrimonial11.
II. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NATURAL

La filiación por naturaleza es la que se produce por el hecho de la generación
pudiendo ser matrimonial y no matrimonial.
La primera se produce cuando el padre y la madre están casados entre sí, la
segunda, cuando no existe vínculo conyugal entre los progenitores. La filiación
legal o por ministerio de la ley hace referencia a la filiación que se genera por la
adopción y por técnicas de reproducción asistida.
El problema que se plantea en el ámbito de la filiación es determinar cuál es el
título de esa relación especial que es la filiación.
Para unos autores el título de atribución del estado civil sería el hecho natural
de la procreación, de manera que su determinación sólo sería un reconocimiento
a efectos legales pero no sería constitutivo de la filiación, puesto que ésta la pro-
duciría el hecho de la generación. Sin embargo, teniendo en cuenta que existe un
estado de filiación que precisamente no es la procreación, otros autores entienden
que el título de adquisición sería el reconocimiento legal que se hace de esa filia-
ción.
La filiación se produce por el hecho biológico de la procreación, que trasciende
y produce efectos jurídicos. El derecho parte a este respecto de una serie de pre-
sunciones, que permiten atribuir una determinada filiación.
La determinación de la filiación puede ser judicial o extrajudicial.
La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Significa, por tanto, que
su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad
sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.
Así pues, conservarán su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor
o incapaz, por su representante legal, antes de que la filiación hubiere sido deter-
minada.
No será, sin embargo, eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte
acreditada otra contradictoria, mientras ésta no sea destruida mediante una ac-
ción impugnatoria12.
11
V. a este respecto STS 10 noviembre 2003 (Tol 324952).
12
V. así STS 11 abril 2012 (Tol 2516759).
De conformidad también con los arts. 113 y 130 CC y 50 LRC, en el caso de

que se quiera recuperar una filiación, habrá previamente que instar la pertinen-
te rectificación del Registro Civil, anulando dicha inscripción y modificando esa
anotación por la reconocida en la sentencia.
1. Determinación de la filiación matrimonial

La filiación matrimonial puede determinarse judicial o extrajudicialmente; esto
es, por sentencia firme en el primer caso y, por inscripción del nacimiento junto
con la del matrimonio de los padres, en el segundo (art. 115 CC).
A) Determinación extrajudicial de la filiación matrimonial

En atención a lo dispuesto en el art. 115 CC, para que esta filiación quede
determinada legalmente se requiere la inscripción del nacimiento junto con la del
matrimonio de los padres.
La acreditación del primer supuesto pasa por la verificación del hecho físico
del nacimiento y su inscripción en el Registro Civil. El segundo, requiere asimismo
la certificación del matrimonio.
Más difícil es sin embargo la acreditación de la maternidad y principalmente
de la paternidad.
El CC no ha regulado específicamente la determinación de la filiación materna
cuando la madre está casada. Es suficiente con el parte que verifique el hecho del
parto. La determinación de la filiación materna matrimonial queda únicamente
recogida en el art. 120 CC, referido a la filiación no matrimonial, que establece
que ésta quedará determinada, respecto de la madre, cuando se haga constar la
filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de
acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil, que se analizará en el apar-
tado correspondiente a su estudio.
El CC establece la presunción de que los hijos habidos durante el matrimonio
son matrimoniales, pero ello no es más que una presunción que previamente ha
debido acreditarse tanto a matre como a patre.
Una vez justificada la maternidad, se parte de la presunción de que los hijos
del marido, son los de la madre. Se establece además la presunción de que los
hijos del marido nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los
cónyuges, también lo son.
De este supuesto debe, no obstante, exceptuarse cuando el hijo haya nacido
por técnicas de reproducción asistida puesto que, en este caso, la paternidad del
La filiación
marido puede quedar posteriormente determinada si se cumplen los requisitos

exigidos en el art. 9 LTRHA, para la fecundación post mortem; así como los habi-
dos durante los posteriores 180 días tras la disolución del matrimonio si la viuda
hubiera quedado encinta.
Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matri
monio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contra
rio formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se excep
túan los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese
conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio,
salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con
el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los
seis meses siguientes al nacimiento del hijo.
Tanto la filiación materna como la paterna constarán en la inscripción de naci-

miento por referencia a la inscripción de matrimonio de los padres (art. 48 LRC).
Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separa-
ción legal o de hecho de los cónyuges13, podrá inscribirse la filiación como matri-
monial si concurre el consentimiento de ambos.
Finalmente, la filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del
matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al naci-
miento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmen-
te. En este caso, aprovechará a los descendientes del hijo fallecido (art. 119 CC).
Aunque los efectos de la filiación matrimonial y no matrimonial en la actua-
lidad son irrelevantes, si se toma en consideración cuando se quiere impugnar la
paternidad determinada por medio de reconocimiento, por ser falsa biológica-
mente, cabe entender que habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 136 y 137 CC
y no al art. 140 CC puesto que el art. 138 CC no establece ninguna aclaración al
respecto.
2. Determinación extrajudicial de la filiación no matrimonial

Este tipo de filiación puede determinarse extrajudicialmente en el momento
de la inscripción del nacimiento, tanto respecto de la madre, como del padre, por
la declaración conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario
oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil; mediante el reconocimiento
ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público
(art. 120.2 CC), subsidiariamente, por resolución recaída en expediente tramita-
do con arreglo a la legislación del Registro Civil y, cuando se trate de la filiación
13
V. STS 12 mayo 2015 (Tol 5199611).
materna, cuando ésta se haga constar en la inscripción de nacimiento practicada

dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil, que
dispone que en la inscripción de nacimiento constará la filiación materna siempre
que en ella coincidan la declaración y el parte o comprobación reglamentaria (art.
47.1 LRC).
A) El reconocimiento de la filiación
El reconocimiento consiste en una declaración de voluntad por la que su autor
admite o confiesa que es el padre o madre de la persona reconocida.
Es un acto personalísimo, unilateral, irrevocable y formal. No obstante, ello
no es impedimento para que se puedan realizar reconocimientos conjuntos. Por
ello, cuando lo realice un progenitor separadamente la legislación civil prohíbe
manifestar en él la identidad del otro a no ser que esté ya determinada legalmente,
pretendiendo con ello salvaguardar la intimidad del otro (art. 122 CC).
Si bien con anterioridad a la reforma de 1981 se debatía si se trataba de un
acto o de un negocio jurídico, en la actualidad la doctrina se muestra favorable
a decantarse por la primera opción, justificándolo en que los efectos legales se
producen al margen de la voluntad de quien reconoce.
a) Forma del reconocimiento

El reconocimiento es un acto de carácter formal. Como exige el art. 120 CC,
debe otorgarse en el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración
conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se
refiere la legislación del Registro Civil; ante el encargado del Registro Civil14, en
testamento o en otro documento público15.
El reconocimiento ante el encargado del Registro civil, podrá hacerse en cual-
quier tiempo; esto es, tanto al inscribir el nacimiento del hijo, dentro o fuera de
plazo, como con posterioridad, inscribiéndose al margen de la inscripción de na-
cimiento (art. 49.1 LRC).
En relación con el testamento, la doctrina, tomando como base el art. 186 RRC,
que contiene, entre el elenco de documentos públicos aptos para el reconocimien-
to: la escritura pública, el acta civil de la celebración del matrimonio de los pa-
dres, el expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo, las capitulaciones
matrimoniales y el acto de conciliación, considera que aunque el reconocimiento
14
Esta modalidad no queda recogida en la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil.
15
La filiación
se pueda hacer en cualquier forma testamentaria, al depender su eficacia, en todo

caso, del momento en que adquiera autenticidad, de ello se desprende que el único
testamento en el que se puede hacer es el abierto, otorgado ante Notario, por la
exigencia de que el reconocimiento requiere que se haga en documento público.
b) Capacidad para reconocer

Como el reconocimiento es un acto de carácter personalísimo, no se admite
que lo otorgue una persona distinta al mismo progenitor. Por ello se exige que
el reconocimiento otorgado por un menor o incapaz o por quienes no puedan
contraer matrimonio por razón de edad necesite para su validez contar con apro-
bación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
c) Reconocimiento de un hijo mayor de edad

El reconocimiento de un hijo mayor de edad requiere contar con su consenti-
miento para su validez, bien sea expreso o tácito.
Este supuesto resulta asimismo de aplicación para el reconocimiento de hijos
menores emancipados o incapacitados sometidos a curatela, teniendo carácter
irrevocable. Ambos se tramitarán en un expediente de jurisdicción voluntaria, se-
gún lo dispuesto en los arts. 23 a 26 Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción
Voluntaria.
d) Reconocimiento de un hijo menor de edad o incapacitado

El reconocimiento de un menor o incapaz requiere para que sea eficaz del
consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con
audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido16.
La excepción viene formulada en el art. 124 CC., que establece que no será ne-
cesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectua-
do en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del
nacimiento. Este precepto hay que ponerlo en relación con el art. 188 RRC, que
lo desarrolla. Parte de la doctrina además ha justificado en este segundo apartado
del precepto la facultad para poder reconocer al concebido no nacido.
Dichos reconocimientos se notificarán al otro progenitor y, en su caso, al represen-
tante legal del nacido, y si este representante no fuera conocido, al Ministerio Fiscal.
16
V. así STS 7 noviembre 2002 (Tol 225448).
De haber fallecido el interesado, serán notificados sus herederos. Tales noti-

ficaciones se practicarán con arreglo a lo dispuesto por los párrafos primero y
tercero del art. 182 RRC. En este caso, se permite que la inscripción de paternidad
así practicada pueda suspenderse a simple petición de la madre durante el año si-
guiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será
necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
La aprobación judicial deberá tramitarse en un expediente de jurisdicción vo-
luntaria siendo competente el Juez de Primera Instancia, que deberá oír al Minis-
terio Fiscal y al progenitor legalmente conocido.
e) Reconocimiento de hermanos o consanguíneos en línea recta

El art. 125 CC regula el supuesto de cuando los progenitores fueren hermanos
o consanguíneos en línea recta.
Al considerarse que tiene carácter excepcional, se aplica únicamente a casos en
los que se reconozca a un menor o incapaz y la filiación esté legalmente determi-
nada respecto de uno de los reconocedores.
En estos supuestos la filiación, sólo podrá quedar determinada legalmente res-
pecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del
Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.
Alcanzada por éste la plena capacidad, podrá, mediante declaración auténtica,
invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido. Es, pues, al hijo a
quien compete ejercitar esta facultad, que tiene carácter personalísimo.
f) Reconocimiento de un hijo ya fallecido

El reconocimiento del ya fallecido requiere para surtir efecto, del consenti-
miento de sus descendientes por sí o por sus representantes legales si se tratara de
menores o incapacitados (art. 126 CC)17.
La doctrina no se muestra unánime sobre si el consentimiento requerido debe
ser el todos los descendientes de grado más próximo, basándose, bien en que la
filiación produce efectos erga omnes o en que es suficiente el de alguno de ellos,
frente a los que sólo producirá efectos.
17
La filiación
3. La resolución recaída en expediente registral

Uno de los modos de determinación extrajudicial de la filiación, previstos en
el art. 120.3 CC, es el que tiene lugar mediante resolución recaída en expediente
tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil18.
Se trata de un mecanismo subsidiario de reconocimiento, que podrá inscri-
birse, siempre que no hubiera oposición del Ministerio Fiscal o de parte intere-
sada notificada personal y obligatoriamente, mediante expediente gubernativo
aprobado por el Juez de Primera Instancia, si concurre alguna de las siguientes
circunstancias:
1.º Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresa-
mente reconozca la filiación.
2.º Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo natural
del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su
familia.
3.º Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del
parto y la identidad del hijo.
Este expediente podrá iniciarse, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, y
aunque hayan muerto padre e hijo, a petición de quien tenga interés legítimo o de
su representante legal (arts. 97 LRC y 188 RRC).
4. Determinación de la filiación materna no matrimonial

Como se ha indicado anteriormente, la filiación no matrimonial quedará de-
terminada legalmente respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación
materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo
con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil (art. 120.5 CC), que establece que,
en la inscripción de nacimiento constará la filiación materna siempre que en
ella coincidan la declaración y el parte o comprobación reglamentaria (art. 47
LRC/1957).
Hay que tener en cuenta que, en todo caso, el médico, comadrona o sanitario
que asista al nacimiento estará obligado a dar inmediatamente parte escrito del
mismo al encargado del Registro y, en defecto del parte, el encargado, antes de
inscribir, deberá comprobar el hecho por medio del médico del Registro Civil o
por cualquier otro procedimiento reglamentario (art. 44 LRC/1957).
18
Esta modalidad no queda recogida en la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil.
El Encargado, antes de inscribir, debe exigir el parte adecuado, y no obte-

niéndolo o siendo contradictorio a la información del declarante, comprobará
el hecho por medio del Médico del Registro Civil o su sustituto, que ratificará o
suplirá el parte exigido (art. 168 RRC), por lo que la filiación materna constará en
la inscripción de nacimiento siempre que coincidan los datos que dé el facultativo
y los que proporcione la persona que haga la declaración de nacimiento.
En defecto de constancia de parto, la maternidad podrá determinarse mediante
reconocimiento, expediente registral o sentencia, en los términos referidos ante-
riormente.
III. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

1. Nociones básicas
Además de por medios extrajudiciales, la filiación puede quedar determinada
legalmente mediante sentencia (arts. 113, 115 y 120 CC), constituyendo en este
caso, un título de atribución.
Como todas las acciones que afectan al estado civil, tienen carácter impres-
criptible19.
Su regulación se encuentra recogida en los arts. 136 a 141 CC y, en los arts.
764 a 768 LEC en cuanto a la regulación del procedimiento, que contempla las
acciones que se pueden ejercitar, que son: las de reclamación, que pretenden la
determinación de una filiación por sentencia firme (arts. 131 a 134 CC) y las
acciones de impugnación, que persiguen que se destruya una relación de filiación
determinada previamente (arts. 136 a 141 CC).
El procedimiento judicial que permite el ejercicio de acciones gira sobre dos
conceptos.
El primero de ellos sobre la libre investigación de la paternidad, consecuen-
cia de su reconocimiento en el art. 39.2 CE, y el segundo, sobre la exigencia del
denominado principio de prueba, que exige que la pretensión se base en hechos
fundados como premisa para poder instar el procedimiento.
Sobre el primer principio, la doctrina jurisprudencial entiende la licitud de la
negativa a someterse a pruebas biológicas para determinar la paternidad pues
considera que el principio de la libertad individual impide emplear cualquier tipo
de fuerza o coacción para obtener las muestras sanguíneas. No obstante, entiende
19
V. así STS 12 enero 2015 (Tol 4720040).
La filiación
también que el juzgador podrá deducir de esta negativa las consecuencias jurídi-
cas que procedan, puesto que lo que sí otorga a esta prueba es valor indiciario.
Del segundo, deriva que los tribunales rechazarán la admisión a trámite de
cualquier demanda que pretenda la impugnación de la filiación declarada por
sentencia firme, o la determinación de una filiación contradictoria con otra que
hubiere sido establecida también por sentencia firme (art. 764 LEC).
Ambos principios quedan recogidos en el art. 767 LEC, que establece que:
1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación
de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en
que se funde.
2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad
y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.
3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del
reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con
la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la
filiación, de modo análogo.
4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o
maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que exis-
tan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya
obtenido por otros medios.
En cuanto a la legitimación activa para el ejercicio de las acciones que corres-
pondan al hijo menor o incapacitado, ambas acciones podrán ser ejercitadas por
su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente, pudiendo here-
deros, a la muerte del actor, continuar las acciones ya entabladas (art. 765 LEC).
Si no hubieran interpuesto ellos la demanda, serán parte demandada, las personas
a las que en ésta se atribuya la condición de progenitores y de hijo, cuando se pida la
determinación de la filiación y quienes aparezcan como progenitores y como hijo en
virtud de la filiación legalmente determinada, cuando se impugne ésta. Si cualquiera
de ellos hubiere fallecido, serán parte demandada sus herederos (art. 766 LEC).
2. Acciones de reclamación
Estas acciones persiguen el reconocimiento de una determinada filiación, ya
sea matrimonial o no matrimonial, cuando previamente no haya sido determina-
da extrajudicialmente.
A tenor de lo establecido en los arts. 131 a 134 CC, cabe distinguir cuatro
supuestos de reclamación, que se articulan sobre la premisa de que haya mediado
previa posesión de estado o no.
A) Acción de reclamación de filiación con posesión de estado

Esta acción se basa en la existencia de una constante posesión de estado, pu-
diendo ser ejercitada en cualquier tiempo por cualquier persona que tenga interés
legítimo en ello20. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame con-
tradiga otra legalmente determinada (art. 767.3 LEC).
B) Acción de reclamación de filiación sin posesión de estado

A falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de
la filiación matrimonial, que es imprescriptible, la puede ejercitar, tanto en el su-
puesto contemplado en el art. 132, como en el 133 CC, para reclamar la filiación
no matrimonial, el hijo durante toda su vida e, igualmente los progenitores en el
plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos
en que hayan de basar su reclamación.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena
capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que falta-
re para completar dichos plazos21. Sin embargo, la acción de los progenitores no
será transmisible a los herederos, quienes solo podrán continuar la acción que el
progenitor hubiere iniciado en vida.
C) Acción de reclamación de filiación que contradice otra legalmente

En todo caso, el ejercicio de la acción de reclamación con o sin posesión de
estado, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la
filiación contradictoria (art. 134 CC).
3. Acciones de impugnación
Partiendo del art. 764.2 LEC, según el cual, los tribunales rechazarán la admi-
sión a trámite de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la filiación
declarada por sentencia firme, o la determinación de una filiación contradictoria
con otra que hubiere sido establecida también por sentencia firme, sólo cabe el
ejercicio de estas acciones cuando la filiación haya sido determinada extrajudi-
cialmente.
20
21
La filiación
Al respecto, los arts. 136 a 141 CC contemplan distintas situaciones en aten-

ción a quién ejercite la acción.
A) Acción de impugnación de la filiación matrimonial

A tenor de lo establecido en los arts. 116 y 117 CC, el marido podrá ejercitar
la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde
la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá
mientras el marido ignore el nacimiento o sí, pese a conocer el hecho del naci-
miento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paterni-
dad biológica. En este caso, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar
desde que tuviera tal conocimiento (art. 136 CC).
Si el marido falleciere antes de transcurrir dicho plazo, la acción corresponde a
cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo
conozca el heredero.
La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la
inscripción de la filiación. Si fuere menor o incapaz, el plazo contará desde que
alcance la mayoría de edad o la plena capacidad legal.
En este proceso serán parte demandada, quienes aparezcan como progenitores
y como hijo en virtud de la filiación legalmente determinada, cuando se impugne
ésta. Si cualquiera de ellos hubiere fallecido, serán parte demandada sus herederos
(art. 766 LEC).
Esta acción la podrá ejercitar el hijo matrimonial con base en la presunción del
art. 116 CC, tanto si hay posesión de estado, como si no.
En el primer caso, se limita el plazo de ejercicio de la acción por el hijo durante
el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o incapaz, el plazo
contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena capacidad suficiente a
tales efectos.
El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o incapacitado,
corresponde, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación,
a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal. Si el hijo, pese
a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su
mayoría de edad o desde la recuperación de la capacidad suficiente a tales efectos,
desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su
progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera
tal conocimiento.
Cuando el hijo falleciere antes de transcurrir los plazos establecidos en los

párrafos anteriores, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que
faltare para completar dichos plazos.
En el caso de falta en las relaciones familiares de la posesión de estado de fi-
liación matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el
hijo o sus herederos.
Finalmente, el art. 139 CC contempla el ejercicio de la acción de impugnación
de maternidad por parte de la mujer, siempre que pueda justificar la suposición
del parto o no ser cierta la identidad del hijo.
Se ha entendido que esta acción opera en la filiación matrimonial, por contra-
posición a lo dispuesto en el artículo siguiente, que queda referido a la filiación
no matrimonial.
B) Acción de impugnación de la filiación no matrimonial

Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación
paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquéllos a quienes
perjudique.
Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a
quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar
afectados en su calidad de herederos forzosos.
Esta acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la
filiación, goce de la posesión de estado correspondiente22.
Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de haber llegado
a la plena capacidad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos (art. 140
CC).
C) Acción de impugnación por vicios del consentimiento

La acción de impugnación sobre el reconocimiento que haya sido realizado
mediante error, violencia o intimidación corresponde ejercitarla a quien lo hubie-
re otorgado23.
Estos vicios sólo podrán ser interpuestos por quien los haya sufrido.
22
V. así STS 16 octubre 2008 (Tol 1389539).
23
V. STS 4 julio 2011 (Tol 2234835).
La filiación
La acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de

consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si
hubiere fallecido antes de transcurrir el año (art. 141 CC).
4. Medidas de protección del hijo durante el proceso

En consonancia con el principio de protección integral personal y patrimonial
de los hijos, mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el
tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes
del sometido a la potestad del que aparece como progenitor.
Además, una vez haya sido reclamada judicialmente la filiación, el tribunal
podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado.
En estos casos y, como regla, dichas medidas se acordarán previa audiencia de
las personas que pudieran resultar afectadas.
No obstante, cuando concurran razones de urgencia, se podrán acordar las
medidas sin más trámites, y el letrado de la administración de justicia mandará
citar a los interesados a una comparecencia, que se celebrará dentro de los diez
días siguientes y en la que, tras oír las alegaciones de los comparecientes sobre la
procedencia de las medidas adoptadas, resolverá el Tribunal lo que proceda por
medio de auto (art. 768 LEC).
IV. CUESTIONARIO
1.º Tipos de filiación.
2.º ¿Cuáles son los efectos de la filiación?
3.º Procedimiento de las acciones de filiación
4.º ¿En qué consisten las acciones de reclamación?
5.º ¿En qué consisten las acciones de impugnación?
6.º ¿En qué consiste el reconocimiento de la filiación?
7.º ¿Cuándo se puede obtener el reconocimiento por posesión de estado?
8.º ¿Cuál es la capacidad que se requiere para reconocer a un hijo?
9.º ¿Puede afectar el reconocimiento de un hijo a los herederos? Señale los supuestos y requisitos.
10.º ¿Cuáles son los documentos en qué se puede reconocer a un hijo?
V. CASO PRÁCTICO
El 16 de noviembre de 2001 Dña. Juana tuvo un hijo, fruto de una relación con D. Joaquín, que aunque
conocía que había sido padre, no lo había reconocido. En 2009 Dña. Juana perdió su trabajo, viéndose en
una situación económica muy precaria para atender las necesidades de su hijo, por lo que pidió ayuda a
D. Joaquín, que se negó. En vista de ello, decidió que lo mejor por el bien de su hijo sería solicitar el reco-
nocimiento de la paternidad por parte de Joaquín, así como el pago de una pensión mensual para su hijo.
Cuestiones
1. ¿Qué procedimiento habría que seguir?
2. ¿Cuáles son los efectos que produce el reconocimiento de la paternidad?
3. ¿Desde qué momento operaría dicho reconocimiento?
4. ¿Qué acciones habría que ejercitar?
5. ¿Se podrían modificar los apellidos del hijo?
6. ¿Podría oponerse el menor al cambio de apellidos?
7. ¿De qué tipo de filiación se trataría?

ALBERT MÁRQUEZ, M.: “Los contratos de gestación de sustitución celebrados en el extranjero y
la nueva Ley del Registro Civil”, LL, núm. 7863, 2012; BUSTOS MORENO, Y.B.: “El resarcimiento
del daño causado por la falta de reconocimiento en la filiación no matrimonial”, en AA.VV.: La
responsabilidad civil en las relaciones familiares (coord. J.A. MORENO HERNÁNDEZ), Madrid,
2012; FEMENÍA LÓPEZ, P. J.: “Los derechos sucesorios de los hijos no matrimoniales en suce-
siones abiertas con anterioridad a la Constitución de 1978”, “Derecho Privado y Constitución”,
2008, pp. 131 y ss.; GONZÁLEZ PÉREZ DE CASTRO, M.: La verdad biológica en la determi-
nación de la filiación, Madrid, 2013; LLEDÓ YAGÜE, F.: Acciones de filiación, Madrid, 1987;
PASCUAL FRANQUESA, E.: La impugnación de la filiación matrimonial, Madrid, 2008; PÉREZ
MARTÍN, A.J.: Acciones de filiación: determinación, reclamación e impugnación, acciones deriva-
das del cambio de filiación, Valladolid, 2010; POLO ARÉVALO, E.M.: Igualdad y Filiación: estu-
dio de la discriminación de los hijos por razón de su nacimiento, Cizur Menor, 2011; QUESADA
GONZÁLEZ, M.C.: La determinación judicial de la filiación: funciones de la posesión de estado
cuando se determina, se acredita y se prueba la filiación, Barcelona, 2012; QUICIOS MOLINA,
M.S.: Determinación e impugnación de la filiación, Cizur Menor, 2014; VERDERA SERVER, R.:
Los reconocimientos paternos de filiación matrimonial, Barcelona, 1992; VERDERA SERVER, R.:
Determinación y acreditación de la filiación, Barcelona, 1993; TORRES MATEOS, M.A.: Filiación,
patria potestad, proceso de incapacitación y desamparo, Cizur Menor, 2008.
Lección 17
La filiación derivada del uso de las técnicas de
reproducción asistida
Sumario: I. LA LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO, DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA

ASISTIDA. II. LA DONACIÓN DE GAMETOS O EMBRIONES. 1. La donación de gametos. 2.
La donación de embriones. III. LA USUARIA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTI
DA. IV. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA FILIACIÓN. V. LA FECUNDACIÓN PÓSTUMA. VI. LA
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN. VII. CUESTIONARIO. VIII. CASO PRÁCTICO. IX. BIBLIO
GRAFÍA SUMARIA.
I. LA LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO, DE TÉCNICAS DE

REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
La filiación plantea cuestiones específicas, cuando es fruto del uso de las técni-
cas de reproducción asistida, materia ésta, que actualmente está contemplada por
la Ley 14/2006, de 26 de mayo, la cual deroga la anterior Ley 35/1988, de 22 de
noviembre, que había sido parcialmente modificada por la Ley 45/2003, de 21 de
noviembre.
La Ley 14/2006, regula la aplicación de las técnicas que enumera en su Anexo I A),
como son la inseminación artificial o la fecundación in vitro1, tratando, no obstante, de
aspectos más amplios, que los de la mera filiación, como son el del diagnóstico prenatal
o el de la investigación con gametos o embriones, aspecto, éste último, que siempre sue
le aparecer asociado en las normativas sobre la materia. En cualquier caso, “Se prohíbe
la clonación en seres humanos con fines reproductivos” (art. 1.3).
Ante todo, hay que precisar, que, como prevé el art. 7.1 de la Ley 14/2006, “La
filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por
las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes
artículos” (en materia de determinación legal de la filiación, fecundación póstuma
o gestación por sustitución), precisando el precepto que, “En ningún caso, la ins-
cripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter
de la generación”.
1
Según el art. 2.2 de la Ley 14/2006, “La aplicación de cualquier otra técnica no relacionada en
el anexo requerirá la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe
favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, para su práctica pro-
visional y tutelada como técnica experimental”.
II. LA DONACIÓN DE GAMETOS O EMBRIONES

El uso de las técnicas de reproducción asistida presupone la donación de game-
tos (esperma u óvulos) o embriones (éstos últimos, con el fin de ser implantados
en la usuaria de las mismas).
1. La donación de gametos
Según el art. 5.6 de la Ley 14/2006, los donantes de gametos se deberán tener
más de 18 años, buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar”,
precisando el art. 5.7 de la misma que “El número máximo autorizado de hijos
nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo donan-
te no deberá ser superior a seis”.
El consentimiento ha de ser prestado personalmente y no puede ser suplido judi
cialmente. En tal sentido se ha pronunciado el Auto del Juzgado de Primera Instancia
número 13 de Valencia de 13 de mayo de 2003 (AC 2003, 1887), que ha desestimado
la pretensión de una mujer, de ser inseminada con los gametos de su marido, el cual
se encontraba en una situación de coma durante más de once años. Dice, así, que la
suplencia judicial de la voluntad de un incapaz “no puede en ningún caso extenderse a
la realización de un acto tan personalísimo como es la decisión de tener un hijo, ya que
es de todo punto discrecional y subjetiva”. Y continúa afirmando que la creación de la
situación jurídica de la paternidad “genera unas cargas y responsabilidades de tal mag
nitud y trascendencia que, desde luego, sólo en virtud del personal consentimiento o
actuación del afectado, y nunca por otra vía sustitutoria, puede admitirse la constitución
de la paternidad”. Sin embargo, el Auto admite la posibilidad de que la mujer pueda acu
dir a las técnicas de reproducción asistida, utilizando los gametos de un tercer donante
anónimo (cosa, que ésta no había pedido), argumentando, que “se da la situación de
separación de hecho, contemplada en el ya citado art. 6-3 de la Ley”.
A mi entender, este argumento es discutible, porque no me parece que la mera cir
cunstancia de que el marido estuviera internado en un hospital en estado de coma au
torice a llegar a la conclusión de que existía una separación de hecho. Repárese que lo
pretendido por la mujer no era, simplemente, la autorización a acceder a las técnicas
de reproducción asistida, sino, concretamente, el ser inseminada con los gametos de
su marido, lo que parece indicar la persistencia de la “affectio maritalis”, a pesar de las
difíciles circunstancias por las que atravesaba la vida del matrimonio2.
La donación tendrá carácter irrevocable, gratuito, formal y confidencial.

a) “La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los
gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén dispo-
nibles” (art. 5.2).
2
V. también AAP La Coruña 3 noviembre 2000 (AC 2001, 183).
La filiación derivada del uso de las técnicas de reproducción asistida
Precisa el precepto que “A la revocación procederá la devolución por el donante de

los gastos de todo tipo originados al centro receptor”.
b) “La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial” (art. 5.3).

Sin embargo, el carácter gratuito de la donación de gametos es más teórico que real,
pues suele haber una retribución que se enmascara a través de la posibilidad de obtener
la compensación prevista en el art. 5.3.I de la Ley; y ello, a pesar de las cautelas que el
mismo establece. Dice el precepto que “La compensación económica resarcitoria que
se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de
desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no podrá suponer
incentivo económico para ésta”.
c) “El contrato se formalizará por escrito entre los donantes y el centro auto-
rizado. Antes de la formalización, los donantes habrán de ser informados de los
fines y consecuencias del acto” (art. 5.4).
Según la misma norma, “La información y el consentimiento deberán efectuarse en
formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para to
dos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapaci
dad”.
d) “La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los

datos de identidad de los donantes” (art. 5.5.I), si bien los hijos nacidos mediante
el uso de estas técnicas, así como también las usuarias de las mismas, tendrán
derecho “a obtener información general de los donantes que no incluya su identi-
dad”, lo que se explica por motivos terapéuticos (art. 5.5.II).
“Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un
peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las
Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre
que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el
fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en
ningún caso publicidad de la identidad de los donantes” (art. 5.5.III).
La STC 116/1999, de 17 de junio (Tol 13003) ha considerado que el carácter anóni
mo de la donación no es contrario al principio de libre investigación de la paternidad,
que consagra el art. 39 CE. Dice, así, que “la Constitución ordena al legislador que
‘posibilite’ la investigación de la paternidad, lo que no significa la existencia de un de
recho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación, en todo
caso, y al margen de la concurrencia de causas justificativas que lo desaconsejen, de la
identidad de su progenitor”. Añade que “la acción de reclamación o de investigación de
la paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico com
prensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrantes de la denominada relación
paterno-filial, siendo así que la relevación de la identidad de quienes progenitor a través
de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la constitución
de tal vínculo jurídico, sino a una mera determinación identificativa del sujeto donante
de los gametos origen de la donación, lo que sitúa la eventual reclamación, con este
concepto y limitado, alcance en un ámbito distinto al de la acción investigadora que trae

causa de lo dispuesto en el art. 39.2 de la Constitución”. Por último, el Tribunal Cons
titucional se refiere a la necesidad de asegurar el derecho a la intimidad del donante, a
fin de “favorecer el acceso a estas técnicas de reproducción humana artificial” y a que,
en caso de no existir el anonimato, “puede resultar especialmente dificultoso obtener el
material genético para llevarlas a cabo”.
En mi opinión, el alcance que el Tribunal Constitucional atribuye a la acción de in
vestigación de la paternidad es excesivamente restringido, al considerarla, exclusivamen
te, como un medio para determinar la relación paterno-filial, ignorando la extraordinaria
importancia que el conocimiento de los orígenes biológicos de una persona puede tener
en orden a la determinación de su identidad como ser humano individual; y parece con
ciliarse mal con el tenor del artículo 7 del Convenio internacional relativo a los derechos
del niño, de 20 de noviembre de 1989, conforme al cual aquél, desde el momento de su
nacimiento, tiene derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Consagra,
además, una solución que parece discordante con el vigente art. 180.6 CC (su redacción
actual se debe a la Ley 19/2015, de 13 de julio), “Las personas adoptadas, alcanzada
la mayoría de edad o durante su minoría de edad a través de sus representantes legales,
tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos”. Me parece, en defi
nitiva que los poderes públicos debieran posibilitar que los hijos nacidos mediante el uso
de las técnicas de reproducción asistida, al llegar a la mayoría de edad, pudieran identifi
car a sus padres biológicos, lo que, ciertamente, acabaría con el anonimato del donante,
pero no tendría por qué implicar el establecimiento de una nueva relación paterno-filial,
ya que se trataría, tan sólo, de permitir que una persona pudiera llegar a conocer un as
pecto tan esencial de su propia vida privada, como son sus orígenes biológicos.
2. La donación de embriones
El art. 3.2 de la Ley 14/2006 sólo autoriza la transferencia de un máximo de
tres embriones a cada mujer “en cada ciclo reproductivo”.
Por lo tanto, si se han fecundado in vitro más de tres óvulos, puede haber em-
briones sobrantes, que, conforme al art. 11.4.b) de la misma, pueden ser donados
para fines reproductivos.
Según resulta del art. 1.2 de la Ley 14/200, debe de tratarse de un embrión constitui
do “por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es
fecundado hasta 14 días más tarde”.
El consentimiento para la donación reproductiva (al igual que para otros fines,
como es el de investigación) debe ser prestado por la usuaria y, en el caso de que
la misma esté casada con un hombre, también por el marido (art. 11.5 de la Ley).
El consentimiento para la donación podrá ser revocado “en cualquier momen-
to”, pero siempre antes de que el embrión haya sido utilizado; y deberá ser reno-
vado, como mínimo, cada dos años: si quienes deben renovar el consentimiento
no responden dos veces consecutivas a la petición de renovación del centro, éste
podrá libremente destinar los embriones a otros fines, como la investigación, o
destruirlos (art. 11.6 de la Ley).
III. LA USUARIA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

A tenor del art. 6.1 de la Ley 14/2006, “Toda mujer mayor de 18 años y con
plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas
en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización
de manera libre, consciente y expresa”.
No obstante, por aplicación del art. 3.1 de la Ley 14/2006, podrá negarse el uso de
estas técnicas, cuando dadas las circunstancias, p. ej., la avanzada edad de la solicitante
o su precario estado de salud, “no haya posibilidades razonables de éxito” o exista “un
riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia”.
“La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley
con independencia de su estado civil y orientación sexual” (art. 6.1.II).
Ahora bien, “Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consenti-
miento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y
así conste de manera fehaciente” (art. 6.3).
La razón de esta exigencia es clara: hay que ponerla en relación con la pre-
sunción de paternidad del marido de los hijos nacidos, constante el matrimonio
y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o separación legal o de
hecho de los cónyuges (art. 116 CC).
Por ello, parece lógico que si la usuaria está casada, no con un varón, sino con otra
mujer, aquélla no necesite el consentimiento de ésta para poder acudir a las técnicas de
reproducción asistida.
Salvo en el caso de la llamada fecundación homóloga, realizada con gametos

del marido o conviviente de hecho, “la elección del donante de semen sólo podrá
realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las
condiciones de anonimato de la donación”; por lo tanto, “En ningún caso podrá
seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora”. Ahora bien,
“En todo caso, el equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la
mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles
con la mujer receptora” (art. 6.5).
IV. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA FILIACIÓN

La primera de las especialidades afecta a los modos de determinación de la
filiación, debiéndose distinguir, según que la usuaria esté, o no, casada.
a) Si está casada con un varón, cuando éste haya prestado “su consentimiento
formal, previo y expreso” a que aquélla sea fecundada con gametos de otro hom-
bre, ni él, ni su mujer, “podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido
como consecuencia de tal fecundación” (art. 8.1). Por lo tanto, no se podrá discu-
tir el carácter matrimonial de la filiación, a pesar de existir una disociación entre
la paternidad legal y la biológica3.
Si la usuaria está casada con una mujer, según se ha dicho, no se exige que ésta
consienta que aquélla acuda a las técnicas de reproducción asistida. No obstante, el art.
7.3 de la Ley 14/2006 prevé que, que, si no está separada legalmente o de hecho, pueda,
“manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se
determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”4.
b) Si la mujer no está casada, sino unida de hecho con un varón, no necesita

el consentimiento de éste para ser fecundada con los gametos de un tercero. No
obstante, el art. 8.2 de la Ley 14/2006 considera que el documento en el que se
recoja dicho consentimiento, de darse, si es prestado con anterioridad a la utiliza-
ción de las técnicas de reproducción asistida ante el centro en las que se realicen,
3
El art. 235-8.1del Libro II del CC de Cataluña dispone que “Los hijos nacidos a consecuencia
de la fecundación asistida de la mujer, practicada con el consentimiento expreso del cónyuge
formalizado en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento públi-
co, son hijos matrimoniales del cónyuge que ha dado el consentimiento”. Con anterioridad, los
arts. 92.1 y 97.1 del Código de Familia de Cataluña de 1998 exigían que dicho consentimiento
se prestara en documento público. Sin embargo, la jurisprudencia flexibilizó este requisito
formal, entendiendo que bastaba que fuera dado en el documento firmado ante el centro auto-
rizado. V. en este sentido STSJ Cataluña 27 noviembre 2007 (RAJ 2007, 8520), como también
AAP Barcelona 12 julio 2011 (JUR 2011, 373587).
4
Esta redacción es dada por el apartado 1 de la Ley de la Disposición Adicional Quinta de la
Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la adminis-
tración de Justicia y del Registro Civil.
Con anterioridad, el precepto decía que la mujer casada con la usuaria, no separada legalmente
o de hecho, “podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal,
que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación
respecto del nacido”.
La diferencia de redacción es, pues, clara: ahora no se exige que el consentimiento para la in-
seminación se preste “ante el Encargado del Registro Civil”, sino, “conforme a lo dispuesto en
la Ley del Registro Civil”, con lo que parece acogerse la tesis sostenida por la doctrina mayo-
ritaria y acogida por la STS 5 diciembre 2013 (RAJ 2013, 7566), con base en art. 39 CE, “que
reconoce la protección integral de los hijos ante la Ley, con independencia de su filiación, y esta
no puede quedar subordinada a un requisito formal, como el del consentimiento previo ante el
encargado del Registro Civil y no ante la clínica, en el que se prestó, una vez quede acreditado
adecuadamente el voluntario consentimiento para la técnica de reproducción asistida y la vo-
luntad concorde de las partes de concebir un hijo”.
La misma sentencia observa que “se exige que la manifestación se haga antes de que nazca el
hijo, no en el momento de la inseminación”, exigencia que se mantiene en la vigente redacción
del precepto.
La SAP Islas Baleares 5 diciembre 2012 (Tol 2724548) estimó la demanda de impugnación de
la filiación de la mujer de la usuaria, porque el consentimiento para que el niño nacido fuera
inscrito como hijo de ambas había sido prestado, después del nacimiento del mismo (no antes),
habiéndose celebrado el matrimonio poco días después del alumbramiento.
será considerado como un escrito indubitado a los efectos de iniciar el expediente

gubernativo del art. 49 LRC para la inscripción de la filiación no matrimonial
respecto del conviviente5.
El inciso final de la norma añade que “Quedará a salvo la acción de reclamación de
paternidad”, lo que significa —creo— que dicha acción podrá ser ejercitada por el va
rón, en el caso de que la madre manifieste en el expediente su oposición a la inscripción
de la filiación natural; y, así mismo, podrá ser ejercitada por la madre, en representación
del hijo, cuando sea el varón quien manifieste su oposición a la inscripción. Por lo tanto,
desde la perspectiva de la valoración jurídica del ejercicio de la acción de reclamación
de la paternidad, la manifestación de la voluntad del varón no casado a la fecundación
de su compañera con gametos de un tercero constituye un acto de responsabilidad, que
se equipara al de la generación por vía natural.
c) Si la mujer está unida de hecho con otra mujer, que consiente que la misma
sea inseminada ante el centro médico, dicho consentimiento podrá ser considera-
do como un indicio de posesión de estado, en orden a la reclamación de la mater-
nidad, con apoyo en el art. 131 CC.
Así se deduce de la STS 5 diciembre 2013 (RAJ 2013, 7566), que confirmó la senten
cia recurrida, que había admitido la reclamación de filiación por posesión de estado pre
sentada por la excónyuge de la madre (contra la oposición de ésta), entendiendo que el
consentimiento prestado a la inseminación artificial por las entonces convivientes (antes
de casarse) era “de particular significación porque constituye la voluntad libre y manifes
tada por ambas litigantes del deseo de ser progenitoras mediante consentimiento expre
so, hasta el punto de que en casos como este dicho consentimiento debe ser apreciado
aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditada como
de ordinario se exige”. En cualquier caso, la sentencia recurrida había afirmado que la
posesión de estado se deducía también de las actuaciones judiciales llevadas a cabo por
la demandante para mantener contacto con las menores (había pedido el establecimien
to de un régimen de vistas a su favor y había iniciado un procedimiento de adopción).
Valoró también declaraciones testificales en las que se afirmaba que durante un año la
demandante había compartido su vida con las menores “en calidad de madre, hasta que
la ruptura de la pareja produce también la ruptura de la relación con las niñas”.
V. LA FECUNDACIÓN PÓSTUMA
El art. 9.2 de la Ley 14/2006 permite la fecundación póstuma, también lla-
mada post mortem, con gametos del marido de la usuaria6, pero con cautelas,
5
La STSJ Cataluña 22 diciembre 2008 (Tol 1548432) entiende que basta con que el consen-
timiento del varón a la fecundación de su compañera pueda deducirse de actos inequívocos,
aunque no se haya firmado el documento ante el centro autorizado.
6
V. también art. 235-8.2 del Libro II del CC de Cataluña, según el cual “En la fecundación asis-
tida practicada después del fallecimiento del marido con gametos de éste, el nacido se tiene por
hijo suyo si se cumplen las siguientes condiciones: a) Que conste fehacientemente la voluntad
cumplidas las cuales, quedará determinada la filiación del hijo respecto del falleci-
do, con sus correspondientes consecuencias, en particular, en el ámbito sucesorio,
siendo llamado a la herencia del padre muerto7.
El precepto exige el consentimiento del marido “para que su material reproduc-
tor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar
a su mujer”8, plazo éste en el que, por lo tanto, deberá realizarse la fecundación.
La ausencia del consentimiento del varón a la fecundación post mortem no puede ser
suplida por la vía de la autorización judicial para satisfacer las aspiraciones de la mujer
de tener un hijo de su marido premuerto9.
A diferencia de lo que acontecía bajo la vigencia de la Ley 35/1988, dicho con-

sentimiento podrá prestarse, no sólo “en escritura pública, en testamento o do-
cumento de instrucciones previas”, sino también en el documento a que se refiere
el art. 6.3 de la Ley, esto es, en el documento privado, suministrado por el centro
autorizado, en el que se autoriza la fecundación de la mujer. “El consentimiento
para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en
cualquier momento anterior a la realización de aquéllas”.
En el caso de fecundación con gametos del conviviente, según el artículo 9.3 de
la Ley 14/2006, el consentimiento prestado por éste será considerado como un escrito
indubitado a los efectos de iniciar el expediente gubernativo, para la inscripción de la
filiación natural del hijo, previsto en el artículo 49 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin
perjuicio —dice el precepto— de la acción de la reclamación judicial de paternidad,
acción, que podrá ser ejercitada por el hijo, en el caso de que en el expediente se mani
festare oposición por parte del Ministerio Fiscal o de parte interesada, probando que su
padre manifestó en la forma legalmente prevista que su material reproductor pudiera ser
expresa del marido para la fecundación asistida después del fallecimiento. b) Que se limite a
un solo caso, incluido el parto múltiple. c) Que el proceso de fecundación se inicie en el plazo
de 270 días a partir del fallecimiento del marido. La autoridad judicial puede prorrogar este
plazo por una justa causa y por un tiempo máximo de 90 días”.
7
A ello no obsta la regla general que resulta del art. 758 CC, según la cual el heredero ha de exis-
tir al tiempo del fallecimiento del causante o, al menos, ha de estar concebido en este momento
(esto último, por aplicación del art. 29 CC), lo que no acontece en el caso que nos ocupa. Sin
embargo, dicha regla debe ceder ante las exigencias que derivan del principio constitucional
de igualdad: determinada legalmente la filiación, no se puede negar a los hijos nacidos de una
fecundación post mortem los derechos sucesorios que la ley reconoce a todo hijo, pues ello
supondría una discriminación contraria al art. 14 CE. V. este sentido, art. 10.3 de la derogada
Ley aragonesa de Sucesiones por causa de muerte, de 24 de febrero de 1999, y actualmente, art.
325.3 del vigente Código de Derecho Foral de Aragón de 2011.
8
No basta con el que marido hubiera dado su consentimiento para la congelación de sus game-
tos, sino que es necesario un específico consentimiento dirigido a que los gametos sean utili-
zados para fecundar a su mujer en caso de fallecimiento. V. así AAP Barcelona 17 mayo 2011
(AC 2011, 1256).
9
V. en este sentido AAP La Coruña 3 noviembre 2001 (AC 2001, 183).
utilizado para fecundar a su compañera y que dicha fecundación tuvo lugar o, al menos,
se inició dentro de los doce meses siguientes a su fallecimiento.
Distinta de la fecundación póstuma de óvulos de la mujer con material repro-

ductor de su marido o conviviente muerto, es la transferencia post mortem de em-
briones, ya fecundados al tiempo de su fallecimiento, la cual parece que es posible
realizar sin necesidad de un específico consentimiento de aquél a la misma.
En tal sentido creo que debe interpretarse el art. 9.2.II de la Ley 14/2006, de 26 mayo,
según el cual “Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior
cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción
asistida ya iniciado para la transferencia de [embriones] constituidos con anterioridad al
fallecimiento del marido”.
VI. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

El art. 10.1 de la Ley 14/2006, prevé que “Será nulo de pleno derecho el con-
trato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer
que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
Por consiguiente, es nulo el contrato que se celebra, cuando una pareja es fértil,
pero la mujer no puede o no quiere llevar a cabo el proceso de gestación, razón
por la cual se acuerda realizar una fecundación in vitro con gametos de la propia
pareja e implantar el embrión obtenido en el útero de otra mujer. Es igualmente
nulo el contrato que se celebra cuando la mujer de una pareja es estéril, por lo que
se acuerda inseminar artificialmente a otra mujer o fecundar in vitro un óvulo de
ésta con gametos del varón, para, posteriormente, implantar en su útero el em-
brión resultante: en este caso, la mujer que acepta asumir el proceso de gestación
será madre gestante y madre biológica.
El contrato de gestación por sustitución se opone al principio de indisponibilidad
del cuerpo humano, ya que recae sobre las facultades reproductivas y de gestación de
la madre, haciendo objeto del comercio una función de la mujer, tan elevada, como
es la maternidad, la cual no puede ser objeto de trafico jurídico. Se opone también al
principio de indisponibilidad del estado civil, ya que trata de modificar las normas que
determinan la constitución de la relación jurídica paterno-filial y la atribución de la con
dición jurídica de madre y de hijo.
La nulidad del contrato de gestación por sustitución hace que, a efectos legales,
haya que considerar siempre como madre a la gestante, y no, a la biológica (en
el caso de que ésta sea distinta de aquélla). El art. 10.2 de la Ley 14/2006, de 26
mayo, dice, así, que “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución
será determinada por el parto”.
Sin embargo, el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 mayo, añade que “Queda a salvo la
posible acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico, conforme a
las reglas generales”. Cabría, pues, que el padre biológico ejercitara la acción de recla
mación de paternidad y que posteriormente, previo consentimiento de la madre gestan
te, el hijo fuera adoptado por la mujer de aquél, sin necesidad de mediar la declaración
de idoneidad prevista en el art. 176 CC10.
En la práctica, sucede que parejas estériles (o formadas por miembros del mis-
mo sexo) acuden a países donde está permitida la gestación por sustitución, don-
de conciertan un contrato de útero de alquiler; y, una vez que nace el niño, lo ins-
criben en el Registro Consular, como su fuera hijo suyo. Se trata de una práctica
que se opone a lo establecido en el art. 10.1 de la Ley 14/2006, precepto que tiene
un claro carácter imperativo y determina la formación del orden público español.
La STS (Pleno) 6 febrero 2014 (Tol 4100882) ha confirmado la cancelación de la
inscripción de la filiación, que había sido realizada en el Registro Civil Consular de los
Ángeles, con apoyo en una certificación registral californiana, en favor de dos varones,
que habían acudido a la gestación por sustitución. Ha considerado que tal inscripción
iba contra el orden público español, pues en “nuestro ordenamiento jurídico y en el de
la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no
se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en
las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante
y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, ‘cosificando’ a la mujer gestante
y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posi
bilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes
en situación de pobreza y creando una especie de ‘ciudadanía censitaria’ en la que
solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones
paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población”.
No puede considerarse la posición de la legislación española “per se” sea con-

traria al interés superior del menor, pues no está dicho que, en principio, lo mejor
para éste sea que se le reconozca la filiación, siempre respecto de los comitentes,
en vez de respecto de la madre gestante, sin examinar las circunstancias del caso
concreto, lo que, además, supondría posibilitar que los jueces crearan una regla
general de atribución de la filiación, contraria a la claramente establecida por el
legislador, en una aplicación discutible de un concepto jurídico indeterminado,
como es el “interés del menor”, respecto del cual no existe unanimidad.
La STS (Pleno) 6 febrero 2014 (Tol 4100882) realiza interesantes consideraciones
a este respecto. Dice, así, que “La cláusula general de la consideración primordial del
interés superior del menor contenida en la legislación no permite al juez alcanzar cual
quier resultado en la aplicación de la misma. La concreción de dicho interés del menor
10
Esta posibilidad es sugerida por la STS (Pleno) 6 febrero 2014 (Tol 4100882) y por el ATS 2
febrero 2015 rec. nº 245/2012), en interés del menor concebido por gestación por sustitución
en California a iniciativa de un matrimonio de varones españoles.
no debe hacerse conforme a sus personales puntos de vista, sino tomando en considera
ción los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas
legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones
internacionales”; y continúa: “La aplicación del principio de la consideración primordial
del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así
podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes, que es contra
ria al principio de sujeción al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitu
ción. Hay cambios en el ordenamiento jurídico que, de ser procedentes, debe realizar el
parlamento como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social
y legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo”.
Por otro lado, observa que, si bien, a tenor del art. 3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, el interés superior del menor tiene “una consideración primordial”,
a la que han de atender los tribunales y demás instituciones públicas y privadas en todas
las medidas concernientes a los niños”, ello no significa que no haya que realizar una
ponderación con otros bienes jurídicos, como “el respeto a la dignidad e integridad
moral de la mujer gestante, evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden
encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o impedir la mercantilización de
la gestación y de la filiación”, afirmando que “la mercantilización que supone que la
filiación de un menor resulte determinada, a favor de quien realiza el encargo, por la
celebración de un contrato para su gestación, atenta contra la dignidad del menor al
convertirlo en objeto del tráfico mercantil”.
Por otro lado, hay que insistir en que, conforme al art. 10.2 de la Ley 14/2006,
de 26 mayo, cabe que, siendo uno de los comitentes el padre biológico reclame la
paternidad y, posteriormente su cónyuge (cualquiera que sea su sexo) lo adopte,
sin necesidad de la declaración administrativa de idoneidad (art. 176.2º.2. CC),
como también que pueda constituirse un acogimiento en favor de los comitentes,
si existe una situación de desamparo por no ocuparse la madre gestante de su hijo.
El ATS 2 febrero 2015 (rec. nº 245/2012), resolviendo un incidente de nulidad de
actuaciones, ha considerado que la solución adoptada por la STS (Pleno) 6 febrero 2014
no es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Europeos de Derechos Humanos, que han
condenado a Francia, por no permitir la inscripción en el Registro civil francés de hijos
nacidos en Estados Unidos mediante gestación por sustitución con gametos del varón
integrante de la pareja heterosexual comitente. Observa el Tribunal Supremo que la con
dena al país galo se fundamenta en “la absoluta imposibilidad de que el ordenamiento
jurídico francés reconozca cualquier vínculo de filiación entre los comitentes y el niño,
no solamente por la imposibilidad de transcribir el acta de nacimiento norteamericana,
sino también por la imposibilidad de que se reconozca la filiación biológica paterna (lo
que el Tribunal de Estrasburgo considera injustificable), la filiación derivada de la pose
sión de estado, o la filiación por adopción por parte de los comitentes”, “lo que supone
una situación de incertidumbre jurídica incompatible con las exigencias del art. 8 del
Convenio” de Roma [que consagra el derecho al respeto de la vida familiar, del que for
ma parte el derecho a la identidad].
El Tribunal de Estrasburgo —añade— “no afirma que la negativa a transcribir al Re
gistro Civil francés las actas de nacimiento de los niños nacidos en el extranjero por ges
tación por subrogación infrinja el derecho al respeto de la vida privada de esos menores.
Lo que afirma es que a esos niños hay que reconocerles un estatus definido, una identi
dad cierta en el país en el que normalmente van a vivir […]. En el caso de España, ese
estatus puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica

con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación,
puede proceder de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la pose
sión de estado civil, que son los criterios de determinación de la filiación que nuestro or
denamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor”.
No obstante, la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 mantiene

una discutible posición sobre la materia.
a) En su directriz segunda, afirma que: “En ningún caso se admitirá como títu-
lo apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación
registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica
relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre
gestante”.
Por lo tanto, se abandona la posición mantenida por la RDGRN 18 febrero
2009, que, en el supuesto anteriormente mencionado (los dos varones que habían
viajado a California para poder acceder a la gestación por sustitución), había
admitido la posibilidad de inscribir la filiación de los hijos nacidos mediante ges-
tación por sustitución a través de un mero certificado registral de nacimiento (ex-
pedido por las autoridades californianas), lo que, por lo tanto, ya no será posible.
b) Por el contrario, sí que admite la inscripción en los Registros civiles consu-
lares de los hijos nacidos mediante gestación por sustitución, cuando, al menos,
uno de los solicitantes sea español y se presente ante el encargado del Registro una
resolución judicial, dictada en el país de origen.
En su directriz primera dice, así, que: “La inscripción de nacimiento de un
menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por
sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción,
la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la
filiación del nacido” (párrafo primero).
La razón de este requisito se explica de la siguiente manera: “La exigencia de reso
lución judicial en el país de origen tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de
los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país
donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la ma
dre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la
mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en
error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño,
violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revo
cación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal
del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato
de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores”.
Por consiguiente, la atribución de la filiación de los nacidos mediante gestación

por sustitución debe basarse en una previa resolución judicial, que (salvo que re-
sulte de aplicación un Convenio Internacional) habrá de ser objeto de exequátur,
conforme al procedimiento establecido en los arts. 52 y ss. de la Ley 29/2015, de

30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil)11.
A mi parecer, la solución propuesta por la Instrucción no es correcta, porque,
en definitiva, está prestando cobertura administrativa a un “turismo reproducti-
vo”, el cual trata de eludir la aplicación de un precepto legal (el art. 10.1 de la
L 14/2006), que, claramente, establece la nulidad del contrato de gestación por
sustitución, norma ésta, que creo que debe ser considerada de orden público; y
ello, en la medida en que responde al principio, común en los países de la Europa
continental, de que no pueden ser objeto de tráfico jurídico las facultades repro-
ductivas y de gestación de la mujer.
Podría replicarse que en la actualidad la idea de “orden público atenuado” permite
reconocer ciertos efectos jurídicos en España a instituciones desconocidas en nuestro
Derecho. Esta idea ha posibilitado, por ejemplo, que, existiendo varias mujeres unidas
a un único varón, el matrimonio pueda ser tenido en cuenta en orden a la percepción
de una pensión de viudedad; o que un acogimiento constituido judicialmente en un
país islámico pueda dar lugar a un reagrupamiento familiar (siendo equiparado a una
tutela dativa). Sin embargo, en estos casos, no se admite la recepción sustantiva de la
institución misma, es decir, no se permite la inscripción de un matrimonio en el que los
cónyuges sean más de dos personas, como tampoco la inscripción como adopción de
un acogimiento de carácter islámico (que en el país de origen no genera una relación de
filiación). Creo que en el supuesto que nos ocupa, sucede algo semejante: no es que la
Instrucción pretenda atribuir ciertos efectos jurídicos a una institución prohibida por el
Derecho español, sino que está proponiendo la recepción sustantiva de la misma, lo que
no parece admisible.
11
Así lo exige, como regla general, la directriz primera de la Instrucción, según la cual: “Para
proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la
solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de
exequátur” (párrafo segundo).

Sin embargo, la misma directriz, en su párrafo tercero, establece que no será necesario acudir
al procedimiento de exequátur, cuando la resolución judicial extranjera “tuviera su origen en
un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria”, disponiendo que, en tal
caso, “el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su
inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España”.

En este mero control incidental —continúa la Instrucción— el encargado “deberá constatar:
a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera
otros documentos que se hubieran presentado. b) Que el Tribunal de origen hubiera basa-
do su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la
legislación española. c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes,
en particular, de la madre gestante. d) Que no se ha producido una vulneración del interés
superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el
consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error,
dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente. e) Que la resolución judicial es firme
y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo
de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido,
sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado”.
VII. CUESTIONARIO
1.º ¿Qué técnicas de reproducción humana asistida se regulan en la Ley 14/2006, de 26 de mayo?
2.º ¿Cuál es el número máximo de hijos autorizados que pueden nacer en España de gametos del mismo
donante?
3.º ¿Por qué el marido ha de consentir el acceso de su mujer a las técnicas de reproducción humana
asistida?
4.º ¿Cuándo es posible fecundar a una mujer con gametos de su marido fallecido?
5.º ¿Cuál es la posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado respecto de la posible
inscripción de hijos nacidos en el extranjero a través de la gestación por sustitución?
VIII. CASO PRÁCTICO

D. Andrés, ante el temor (dada la falta de luz solar y sus muchos excesos) de fallecer en su estancia “Eras-
mus” en Noruega, consintió en el documento suministrado por un centro legalmente autorizado para
realizar las técnicas de reproducción asistida que su mujer, Dña. Alejandra, fuera inseminada con sus ga-
metos, convenientemente custodiados, en el caso de que muriera en el curso de su estancia nórdica, a fin
de que la que sería su viuda tuviera un recuerdo indeleble de quien fue su primero y único amor.
Cuestiones
1.º ¿Podría la desconsolada Dña. Alejandra ser fecundada póstumamente con los gametos de su añora-
do D. Andrés?
2.º De ser así, ¿tendría el hijo que naciera derechos sucesorios en la herencia de D. Andrés?

AA.VV.: Comentarios científico-jurídicos a La ley sobre técnicas de reproducción asistida (dir. F.
LLEDÓ YAGÜE y otros), Madrid, 2007; AA.VV.: Comentarios a la Ley 14/2006, de mayo sobre
técnicas de reproducción asistida (dir. J.A. COBACHO GÓMEZ y coord. J.J. INIESTA DELAGA-
DO), Cizur Menor 2007; ABELLÁN, F. y SÁNCHEZ-CARO, J.: Bioética y ley en reproducción
humana asistida, Granada, 2009; ALBERT MÁRQUEZ, M.: “Los contratos de gestación de sustitu-
ción celebrados en el extranjero y la nueva Ley del Registro Civil”, LL, 2012, núm. 7863; ALVEN-
TOSA DEL RÍO, J.: “Doble maternidad. Reclamación de filiación matrimonial por posesión de esta-
do. Maternidad biológica y maternidad por ficción legal: concurrencia y simultaneidad. Comentario
a la STS 740/2013, de 5 diciembre”, Revista Boliviana de Derecho, núm. 18, julio 2014, pp. 378 y
ss.; BARBER CÁRCAMO, R.: “Reproducción asistida y determinación de la filiación”, REDUR, 8,
diciembre 2010, pp. 25 y ss.; DE LA MAZA GAZMURI, Í.: “Plegarias atendidas: procreación asis-
tida y wrongful life actions”; en AA.VV.: Daños en el Derecho de Familia (coord. J.R. DE VERDA
Y BEAMONTE), Cizur Menor, 2006; DE VERDA y BEAMONTE, J.R.: “Libertad de procreación
y libertad de información. Algunas reflexiones a propósito de las recientes leyes francesa e italiana
sobre reproducción asistida”, LL, 2005, núm. 6161; DE VERDA y BEAMONTE, J.R.: “Inscripción
de hijos nacidos mediante gestación por sustitución (a propósito de la Sentencia del Juzgado de Pri-
mera Instancia número 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010), LL, 2010, 7501; JIMÉNEZ
MUÑOZ, F.J.: “Denegación de la inscripción de la filiación determinada por la celebración de un

contrato de gestación por sustitución. Comentario a la STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014”,
Revista Boliviana de Derecho, núm. 18, julio 2014, pp. 400-419; LASARTE ÁLVAREZ, C.: “La
reproducción asistida y la prohibición legal de maternidad subrogada admitida de hecho por vía
reglamentaria”, LL, 2012, núm. 7777; RODRÍGUEZ GUITIÁN, A.M.: Reproducción artificial post
mortem. Análisis del artículo 9 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, Valencia, 2013; VELA SÁNCHEZ, A.J.: La maternidad subrogada. Estudio ante
un reto normativo, Granada, 2012; VIDAL MARTÍNEZ, J.: “Acerca de la Sentencia del Tribunal
Europeo de derechos Humanos. Caso S. H. y Otros contra Austria. TEDH 2010/56 de 1 de abril,
en materia de reproducción humana asistida y su incidencia en el panorama legislativo europeo”,
“Revista de Derecho y genoma humano”, 2011, pp. 155 y ss.; VIDAL MARTÍNEZ, J.: “Comentario
a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de junio de 1999 resolviendo el recurso de Inconsti-
tucionalidad nº 376/89 contra la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción
Asistida”, “Revista de Derecho y genoma humano”, 2000, pp. 113 y ss.
Lección 18
Las relaciones paterno-filiales: la patria potestad
Sumario: I. LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES. II. LA PATRIA POTESTAD. 1. Concepto. 2.

Naturaleza. 3. Caracteres. III. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD: TITULARIDAD Y EJERCI
CIO. 1. Los hijos. 2. Los progenitores. A) Titularidad y ejercicio conjunto. Posibilidad de actuación
individual. B) Titularidad conjunta y ejercicio individual. C) Titularidad y ejercicio individual. IV.
CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD. 1. Ámbito personal. A) Deberes y facultades de los
padres. B) Deberes y facultades de los hijos. 2. Ámbito patrimonial. A) Representación. a) Actos
relativos a los derechos de la personalidad. b) Actos en los que exista conflicto de intereses. c)
Actos relativos a bienes excluidos de la administración de los padres. d) Actos relativos a bienes
y servicios de la vida corriente. B) Administración. a) Bienes excluidos. b) Diligencia y respon
sabilidad de los padres. C) Actos de disposición. a) Actos respecto de los cuales se exige previa
autorización judicial. b) Actos de disposición realizados, sin la preceptiva autorización judicial.
V. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. VI. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. PATRIA
POTESTAD PRORROGADA Y REHABILITADA. 1. Extinción. 2. Patria potestad prorrogada y reha
bilitada. VII. CUESTIONARIO. VIII. CASOS PRÁCTICOS. IX. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES

El título VII del Libro I del CC, que engloba los arts. 154 a 180 lleva por título
“las relaciones paterno-filiales”. Estos preceptos vienen dedicados a la regulación
de la patria potestad, régimen jurídico que preside la relación paterno-filial, pero
también a otras instituciones que protegen al menor como son la guarda y acogi-
miento de menores y la adopción.
Por ello, la denominada relación paterno-filial resulta un concepto más amplio
que el de patria potestad, en la medida en que engloba situaciones de hijos meno-
res sometidos a otros sistemas de protección cuyo contenido no se corresponde
con la patria potestad.
II. LA PATRIA POTESTAD

1. Concepto
La patria potestad se configura como una función dual del padre y de la madre
que el ordenamiento jurídico reconoce y califica como responsabilidad parental,
otorgándoles una serie de facultades y obligándoles al cumplimiento de una serie
de deberes y funciones. Deriva de la filiación y, de acuerdo con el art. 154 CC,
debe ejercerse “siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad
y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental”.
María Teresa Martín García de Leonardo
Así, el derecho de los padres, como señala la STS 12 mayo 2011 (Tol 2124714), no
tiene en realidad carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al
fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.
Cabe resaltar la evolución que ha experimentado esta figura: desde el poder

absoluto otorgado al padre y solo de una manera subsidiaria a la madre que re-
flejaba la redacción originaria del CC de 1889, hasta la visión actual en la que
el conjunto de facultades que tienen los dos padres van dirigidos a cumplir los
deberes y funciones establecidos legalmente.
Por otra parte hasta 1978 la mayoría de edad era a los 21 años con el consiguiente
sometimiento a la patria potestad de los padres. Fue el RDL de 16 de noviembre de 1978
y posteriormente la Constitución española la que fijaría la mayoría de edad a los 18 años.
Se ha pasado, así, de la patria potestad concebida como potestas a la patria po-

testad entendida como officium, esto es, como un cargo o posición que se atribuye
a los padres en función del interés superior del menor, cuya defensa es la razón
misma de la existencia de la institución y el parámetro de su ejercicio1.
La STS 19 abril 2012 (Tol 2532886) destaca, así, el carácter de función y de derecho-
deber que en la actualidad tiene la patria potestad.
2. Naturaleza
Este carácter de officium o de responsabilidad parental al servicio de la protec-
ción de los menores, que tiene la patria potestad, viene destacado por el art. 39.3
CE, a tenor del cual “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos
habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría y de edad y en los
casos que legalmente proceda”. Son los poderes públicos los que, de acuerdo con
los números 2 y 4 de este precepto, aseguran la protección integral de los hijos, la
asistencia de todo orden que han de prestarles los padres y la protección prevista
en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
3. Caracteres
Los caracteres de la patria potestad son los siguientes:
a) Se atribuye de forma conjunta a ambos progenitores, consecuencia lógica de
la igualdad entre hombres y mujeres.
1
La idea de officium viene destacada por la STS 10 febrero 2012, (Tol 2450933), cuando señala
que la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el
cumplimiento del interés del menor.
b) La medida del cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad

viene dada por los principios de beneficio o interés del menor de acuerdo con
su personalidad y respetando sus derechos y su integridad física y mental. La
protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público y un
principio general de carácter interpretativo. En definitiva, se trata de procurar
que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de
forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de
capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses2.
La primacía del interés del menor se refleja de forma general en la LO 1/1996 de 15
de enero de protección del menor recientemente reformada por la LO 8/2015, de 22 de
julio, que ha desarrollado y reforzado el derecho del menor a que su interés sea priori
tario, cuando señala en su art. 2 que “todo menor tiene derecho a que su interés superior
sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le
conciernan. En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los meno
res sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. Esta afirmación resulta a
nuestro entender demasiado absoluta, ya que la primacía del interés del menor no debe
impedir la debida ponderación de los intereses en juego. Y ello porque la reforma de la
LO de protección jurídica del menor llevada a cabo por la Ley 26/2015 de 28 de julio
de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia introduce un
nuevo capítulo con la rúbrica “deberes del menor”. Parece, por tanto, que el precepto
deberá interpretarse como primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés
legítimo de similar entidad3.
La STS 12 de mayo de 2011 (Tol 2124714) ha señalado que el interés eminente del
menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la
persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que ase
gurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos
fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos so
ciales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo
que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad.
c) Se establece un sistema ágil de gestión y disposición del patrimonio del me-

nor.
d) Como consecuencia de la función dual que desempeñan los padres se obser-
va un control jurisdiccional sobre el ejercicio de la patria potestad, estableciéndo-
se en el art. 156 CC los mecanismos para dirimir los acuerdos cuando cualquiera
de los progenitores acuda al juez en caso de desacuerdo.
2
3
La STS 19 abril 2012 (Tol 2532886) señala que el bonum filii tiene un carácter informador del
Derecho de familia.
III. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD: TITULARIDAD Y

EJERCICIO
Una clara manifestación de la concepción de la patria potestad como función
dual es que el ejercicio se atribuye a los dos padres. El contenido de la titularidad
cuando viene disociada del ejercicio no viene detallado en el CC. Como se ha se-
ñalado en la doctrina, la titularidad se puede identificar con lo que es permanente,
importante y trascendente; fundamentalmente en materia de nacionalidad, vecin-
dad y domicilio, capacidad de obrar, educación, formación y salud.
1. Los hijos
Están sujetos a la patria potestad los hijos menores no emancipados (art. 154
CC). Cabe que, llegada la mayoría de edad, la patria potestad se prorrogue en el
supuesto de hijos declarados judicialmente incapacitados.
2. Los progenitores
A) Titularidad y ejercicio conjunto. Posibilidad de actuación individual
En principio, el art. 156.I CC señala que la patria potestad se ejerce conjun-
tamente por ambos cónyuges. La titularidad y el ejercicio conjunto de la patria
potestad se presentan como la regla general. Esto no significa que actúen conjun-
tamente siempre, ya que el mismo precepto establece otra posibilidad: también se
puede ejercer por uno sólo de los progenitores con el consentimiento expreso o
tácito del otro.
Para dar la indispensable flexibilidad a la regla general de actuación conjunta
el precepto añade que son válidos los actos que realice uno de los padres confor-
me al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Los actos realizados conforme al uso social y las circunstancias, por analogía
con el art. 1319 CC que se refiere a necesidades ordinarias de la familia, parece
que serán las facultades ordinarias de la patria potestad. Respecto a la urgente
necesidad se tratará de aquellos casos que requieran actuación inmediata, sin
demora que impondría una consulta o acuerdo de los padres. En definitiva, deci-
siones que no se pueden aplazar.
Se protege la validez del acto, lo que implica la imposibilidad de impugnarlo,
tanto por parte de los progenitores, como de los terceros.
Finalmente, el art. 156.III CC establece una suerte de consentimiento presunto
cuando señala que “respecto a terceros de buena fe, se presume que cada uno de
los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el con-
sentimiento del otro”. Aunque el precepto hace referencia a que la presunción al-
canza a los supuestos de los párrafos anteriores, realmente se aplicará a los actos
realizados conforme al uso social, a las circunstancias o en situación de urgente
necesidad, porque si hay consentimiento expreso o tácito no hace falta presu-
mirlo. También resulta llamativa la referencia a la buena fe cuando en el mismo
precepto se pronuncia por la validez general de dichos actos.
B) Titularidad conjunta y ejercicio individual

Además de las posibilidades examinadas de actuación individual, el art. 156
CC contempla tres supuestos en los que formalmente existe una titularidad con-
junta y un ejercicio individual:
a) Los desacuerdos de los progenitores. Como consecuencia de que la patria
potestad es una función dual pueden aparecer desacuerdos entre los progenitores.
En estos casos cabe acudir al juez quien después de oír a los progenitores y al hijo
si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá
la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos son reiterados el
juez puede atribuir, durante un periodo de tiempo que no podrá exceder de dos
años, el ejercicio de la patria potestad a uno de los padres o distribuir entre ellos
sus funciones.
b) La ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los progenitores
c) Los supuestos de nulidad, separación o divorcio en los que el juez haya atri-
buido la titularidad conjunta y el ejercicio o guarda y custodia de los hijos a uno
de los progenitores.
d) Cabe, por último, señalar que el art. 65.1 de la LO 1/2004 de 28 de diciem-
bre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género establece la
posibilidad de que el Juez suspenda el ejercicio de la patria potestad al inculpado
por violencia de género.
La LO 8/2015, de 22 de julio, ha introducido un segundo párrafo en el pre-
cepto, según el cual “Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse
en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad”. “Asimismo,
adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recu-
peración de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su
evolución”.
C) Titularidad y ejercicio individual

Se refiere a los casos en los que sólo uno de los progenitores tiene la titularidad
y, por tanto, el ejercicio de la patria potestad. Estos casos pueden tener un com-
ponente de sanción u obedecer a circunstancias naturales en las que sólo hay un

progenitor.
La titularidad de la patria potestad es individual en los siguientes casos:
a) Cuando se haya privado a uno de los progenitores de la patria potestad de
acuerdo con el art. 170 CC.
b) Cuando se haya excluido de la patria potestad por haber sido condenado
penalmente el progenitor a causa de las relaciones a que obedezca la generación
o por haber sido la filiación judicialmente determinada contra la oposición del
progenitor.
c) En el supuesto de muerte o declaración de fallecimiento de uno de los pro-
genitores.
d) Cuando se lleve a cabo la adopción por una sola persona.
e) Cuando se haya determinado la filiación legalmente respecto de un solo
progenitor.
IV. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

Expondremos el contenido de la patria potestad, distinguiendo entre el ámbito
personal y patrimonial de la misma.
1. Ámbito personal
A) Deberes y facultades de los padres
Los padres tienen los siguientes deberes y facultades (art. 154 CC):
1.º Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y pro-
curarles una formación integral
Estos deberes van ligados a la condición de progenitores de los padres. Da tal
forma que aunque hayan sido privados de la patria potestad siguen obligados a
velar y alimentar a los hijos (art. 110 CC). En situaciones de separación o divorcio
de los padres los deberes se harán efectivos de otra forma, dada la imposibilidad
de estar en compañía a la vez del padre y de la madre. En estos casos, si se otorga
la guarda y custodia a uno de los progenitores, los deberes y facultades no cesan,
pudiendo adoptarse las medidas oportunas para el cumplimiento de los mismos4.
4
La STS 2 de julio 2004 (Tol 483351) admite la posibilidad de que un progenitor controle a tra-
vés de un detective las actividades del otro, con apoyo en el deber de velar por sus hijos sujetos
El deber genérico de velar engloba no sólo los aspectos mencionados sino cual-
quier asistencia que requiera el menor como, por ejemplo, todo lo relativo a su
salud, pudiendo disponer los padres de la información sanitaria de los hijos para
velar adecuadamente por su salud.
Para el cumplimiento de estos deberes y ejercicio de las facultades los padres
podrán recabar el auxilio de la autoridad judicial.
2.º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieran suficiente ma-
durez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
B) Deberes y facultades de los hijos

Los hijos tienen los siguientes deberes y facultades (art. 155 CC y 9 ter LO-
PJM):
1.º Obedecer a sus padres, mientras permanezcan bajo su potestad y respetar-
les siempre. Como señala el legislador, el deber de respeto no tiene como límite la
mayoría de edad de los hijos, sino que se trata de un deber que “siempre” tienen
los hijos respecto de los padres porque deriva de la filiación. La Ley 26/2015, de
28 de julio ha añadido el deber de respetar también a los hermanos y a otros fa-
miliares (art. 9 ter LO de protección jurídica del menor).
2.º Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de
las cargas de la familia, mientras convivan con ella. Se trata de un deber que apa-
rece unido a la situación de convivencia familiar, pudiendo los padres destinar, en
la parte que corresponda, los frutos de los bienes del hijos, así como lo que ad-
quieran éstos con su trabajo o industria al levantamiento de las cargas familiares.
Los padres no están obligados a rendir cuentas de lo que hayan consumido por
este concepto. También deben participar y corresponsabilizarse en el cuidado del
hogar y en la realización de las tareas domésticas de acuerdo con su edad, con su
nivel de autonomía personal y capacidad, y con independencia de su sexo.
3.º Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de
adoptar decisiones que les afecten (art. 154.IV CC). Esta facultad se hará efectiva
tanto en la relación con los padres como en los supuestos en que deba adoptarse
una decisión judicial.
a la patria potestad, en tanto en cuanto van dirigidas a comprobar que están correctamente
atendidos.
2. Ámbito patrimonial
A) Representación
La representación de los hijos menores no emancipados, de acuerdo con los
arts. 154.2 y 162 CC la ostentan los padres. La mención del legislador a “los
padres que ostenten…” se refiere a los padres que “ejercen” en concreto la patria
potestad. Se trata de un supuesto de representación legal y es el art. 162 CC el que
fija la extensión de la misma. Viene configurada como una facultad de los padres
acorde con el carácter de función de la patria potestad que se desempeña en inte-
rés del hijo, dada su falta de plena capacidad de obrar.
El art. 162.II CC contiene una serie de excepciones en las que los padres no
representan a los hijos:
a) Actos relativos a los derechos de la personalidad

El art. 162.II.1º CC excluye, así, “Los actos relativos a derechos de la perso-
nalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de
madurez, pueda realizar por sí mismo”. No obstante, los responsables parentales
intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia.
El precepto no se refiere sólo a los derechos de la personalidad, excluidos de la
representación por tratarse de derechos personalísimos, sino a los supuestos estable-
cidos en los textos legales en los que se determina que el menor puede actuar por sí
mismo, p.ej., en el art. 443 CC respecto de la adquisición de la posesión de las cosas.
Hay que tener en cuenta que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de pro-
tección jurídica del menor considera en el art. 4.3 intromisión ilegítima cualquier
utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda
implicar menoscabo de su honor o reputación, o que sea contraria a sus intereses,
incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales, con
lo que la finalidad de la norma ha de cumplirse siempre, pese a que el menor de
su consentimiento: la intromisión ilegítima se considera sin distinción de casos.
Por otro lado, el art. 162.III CC establece que “Para celebrar contratos que
obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consenti-
miento de éste si tuviera suficiente juicio en perjuicio de lo establecido en el art.
158 CC”.
La STS 5 febrero 2013 (Tol 3010824) declara inválido un precontrato de trabajo para
la práctica del deporte profesional celebrado por los padres de un menor de edad, el
cual contenía una cláusula penal exorbitante para el caso de desistimiento del jugador.
Dice, así, que, por aplicación del principio constitucional de libre desarrollo de la per
sonalidad, un menor no puede verse vinculado por un precontrato de trabajo celebrado
por sus representantes legales, en el que se prevé una cláusula penal por desistimiento,
que rebasa los 3.000.000 de euros, porque esto supondría una injerencia injustificada en
un ámbito de decisión que le es propio, ya que incide de manera directa sobre su futuro
profesional, que es un aspecto o presupuesto de su personalidad.
b) Actos en los que exista conflicto de intereses

El art. 162.II.2º CC excluye también de la representación los actos en los que
exista “conflicto de intereses entre los padres y el hijo”.
El conflicto de intereses debe interpretarse en el sentido de incompatibilidad,
porque cabe que los intereses de los padres sean distintos a los del hijo y que se
puedan defender conjuntamente.
La STS 5 junio 2012 (Tol 2557983) señala que “el conflicto de intereses puede estar
presente cuando los intereses y derechos de los titulares de la patria potestad y del hijo
son contrarios u opuestos en un asunto determinado, de modo que el beneficio de uno
puede comportar el perjuicio para el otro. Siendo el deber de los padres ejercer la pa
tria potestad en beneficio de los hijos sujetos a ella, la excepción que, para el concreto
ejercicio de la representación que la norma les atribuye, significa que la actuación del
defensor judicial ha de estar justificada en los supuestos en los que la defensa por los
padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos”.
La incompatibilidad debe generar unos perjuicios reales, conocidos y concre-

tos, no pudiendo por tanto fundarse en perjuicios futuros e hipotéticos, ni en
meras sospechas de falsedades5. El conflicto real de intereses viene definido por la
existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los
del representado6.
5
V. en este sentido RDGRN 23 mayo de 2012, (Tol 2570714), que añade que “la contradicción
de intereses entre los menores y sus representantes legales en una partición se puede deber a
diferentes motivos: incluir en el inventario bienes como gananciales, o bienes de cuyo título
adquisitivo no resulte con claridad tal carácter; no ajustarse el viudo o viuda en la adjudica-
ción de los bienes a las disposiciones legales sobre titularidad de cuotas en el caudal relicto;
ejercitar el cónyuge viudo una opción de pago de su cuota legal usufructuaria”. La RDGRN
de 4 septiembre 2012 (Tol 2656082) señala que no hay contradicción ni conflicto de intereses
en una partición si los bienes se adjudican pro indiviso respetando las normas legales sobre la
partición de la herencia. Sin embargo, en el caso de la cautela socini, fórmula testamentaria
por la que los legitimarios reciben más de lo que por legítima les corresponde, pero con un
gravamen trae una alternativa por la que los legitimarios tiene que optar y si son menores de
edad, el hecho de que por ellos ejercite la acción su madre acarrea contraposición de intereses,
ya que la representante se ve afectada directamente por el resultado de la opción.
6
La RDGRN 2 agosto 2012 (Tol 2656075) afirma que “el Código civil exige para excepcionar
el régimen general que entre representante y representado exista una oposición de intereses,
excluyéndose así del supuesto previsto por la norma el mero peligro hipotético o la mera supo-
sición de que pudiera concurrir un supuesto de conflicto.”
En estos casos, si el conflicto de intereses es sólo con uno de los progenitores

corresponderá al otro la representación y si es con ambos se nombrará un defen-
sor judicial que representará al menor (art. 163 CC).
La intervención del defensor judicial no implica supresión de los derechos-
deberes de la patria potestad que seguirán ejercitándose en un plano de igualdad7.
El defensor, que representa al menor en juicio y fuera de él, opera siempre en
situaciones y asuntos concretos, asumiendo temporalmente y para el asunto de-
terminado la representación del menor8.
c) Actos relativos a bienes excluidos de la administración de los padres

El art. 162.II.3º CC excluye, por último, los “actos relativos a bienes excluidos
de la administración de los padres”, que son los enumerados en el art. 164.II, a
los que, a nos referiremos a continuación.
d) Actos relativos a bienes y servicios de la vida corriente

El art. 2.29 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia, ha dado una nueva redacción al artí-
culo 1263 CC, más acorde con la realidad social y el progresivo reconocimiento
legal de un ámbito de autonomía creciente a los menores. De acuerdo con dicha
redacción, el número 1º reconoce expresamente a los menores no emancipados la
posibilidad de celebrar “aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por
sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios
de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales” (por
ejemplo, comprar una entrada de cine o un billete de autobús).
B) Administración
La regla general es que la administración de los bienes de los hijos corresponde
a los padres.
7
8
La STS 7 noviembre 2002 (Tol 225448) señala que se trata de un cargo judicial porque en
necesario una resolución judicial que acuerde su nombramiento. Cuando actúa debe obrar
dentro de las facultades precisas y concretas que se han atribuido y cuando actúa judicialmente
debe probar que lo hace así.
a) Bienes excluidos
Sin embargo, el art. 164.II CC contempla una serie de bienes que quedan ex-
cluidos de la administración de los padres:
1.º Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiera
ordenado de manera expresa. En este caso se estará a la voluntad del disponente.
2.º Los bienes adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejercen
la patria potestad hubieran sido desheredados o no hubieran podido heredar por
causa de indignidad. Estos bienes serán administrados por la persona que designe
el causante, en su defecto por el otro progenitor o por un administrador judicial
especialmente nombrado.
3.º Los bienes que el hijo mayor de 16 años haya adquirido con su trabajo o
industria. El hijo administrará los bienes aunque necesitará el consentimiento de
los padres para realizar los actos que excedan de la mera administración.
Finalmente, respecto de los frutos y rentas de los bienes de los hijos (art. 165
CC) los padres podrán destinar los frutos y rentas del menor que viva con ambos
o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las
cargas familiares y no están obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consu-
mido en tales atenciones.
Respecto de los bienes que no administren los padres pueden solicitar a los
hijos los frutos en la medida adecuada para el levantamiento de las cargas fami-
liares. Se exceptúan los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del art. 164.II
CC (bienes adquiridos a título gratuito y adquiridos por sucesión en los supuestos
de desheredación de los padres) y los frutos de los bienes donados o dejados a los
hijos especialmente para su educación o carrera. Si los padres carecen de medios
pueden pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad corresponde.
Con esta norma lo que se pretende es que todos en la medida de sus posibilidades
contribuyan al levantamiento de las cargas familiares, evitando que un hijo se
enriquezca a costa de los padres o a costa de otros hermanos.
b) Diligencia y responsabilidad de los padres

El art. 164 CC establece que “los padres administrarán los bienes de los hijos
con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones gene-
rales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria9”.
9
La referencia a las normas especiales de la LH hay que entenderla hecha al derecho de los hijos
sometidos a patria potestad a exigir hipoteca legal en los términos de los arts. 168.3, 190 y 191
de la misma.
Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del

hijo, el Juez, a petición de éste, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del
menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad
de los bienes: exigir caución o fianza para la continuación de la administración o
incluso nombrar un administrador (art. 167 CC).
En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, respon-
derán los padres de los daños y perjuicios sufridos (art. 168.2 CC). Como la
administración de los bienes de los menores sometidos a la patria potestad es una
obligación legal, la acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los 5 años
(art. 1964 CC) (modificado por Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la
Ley de Enjuiciamiento Civil).
Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendi-
ción de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta enton-
ces. La acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribe a los tres
años a contar desde el día en que cesaron en sus cargos (art. 168 CC).
C) Actos de disposición
Los padres, en la medida en que son representantes de los hijos, son los que van
a realizar los actos dispositivos sobre sus bienes (art. 166 CC).
Respecto de determinados bienes y derechos el art. 166 CC añade, sin embar-
go, dos requisitos:
1.º La necesidad de la previa autorización del Juez con audiencia del Ministe-
rio Fiscal, salvo que el menor haya cumplido 16 años y consienta en documento
público.
El consentimiento del mayor de 16 años en documento público exime de la
autorización judicial, sin necesidad de que el menor sea emancipado.
Si se tratase de un menor emancipado, a tenor del art. 323 CC, quien otorga el acto
es el propio hijo, aunque con el consentimiento de los padres en los supuestos de ena
jenación o gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u
objetos de extraordinario valor. El consentimiento de los padres actúa como un comple
mento de capacidad del menor emancipado. Sin embargo en los supuestos del art. 166
CC quienes realizan el acto de disposición o gravamen son los padres como representan
tes legales, aunque han de contar con el consentimiento del hijo.
2.º Que el acto dispositivo obedezca a causas justificadas de utilidad o necesi-

dad.
La utilidad hace referencia al objeto que se pretende enajenar, al beneficio pa-
trimonial que podría derivarse de llevarse a cabo el acto de disposición. La nece-
sidad, sin embargo, va referida al menor titular del bien a su subsistencia.
a) Actos respecto de los cuales se exige previa autorización judicial

Los supuestos en los que se exigen los dos requisitos expuestos son los siguien-
tes.
1.º Renuncia a los derechos de que los hijos sean titulares
Se incluyen todos los derechos que los titulares de la patria potestad adminis-
tran, de acuerdo con el art. 162CC.
Por ejemplo, se plantea si podrían renunciar los titulares de la patria potestad a la
indemnización procedente de los derechos derivados a favor del hijo en un accidente de
circulación o en un accidente laboral, a cambio de un precio con la finalidad de evitar
un pleito o impedir que quien tiene derecho a la indemnización ejercite las correspon
dientes acciones. En estos casos la renuncia aparece como fruto de una transacción. La
amplitud del término renuncia obliga a entender exigible la autorización judicial incluso
en el supuesto de renuncias onerosas, si bien hay autores que estiman que la renuncia
onerosa se encuadra en los actos de enajenación o gravamen.
2.º Enajenación o gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles

o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios. La exigencia de autoriza-
ción judicial se justifica en que su enajenación o gravamen pueden menoscabar
el patrimonio del menor, produciendo una pérdida de algo existente en el mismo.
La referencia a establecimiento mercantil la aplica el legislador en el sentido de
empresa, debiendo entenderse que el concepto de disposición engloba aquí toda
transmisión de los elementos esenciales de la empresa que supongan una altera-
ción importante en la misma, porque de otra forma se burlaría la exigencia de
autorización judicial en estos casos.
El término “valores mobiliarios”, a la vista de las excepciones, parece que se
refiere a los títulos-valores en un sentido muy amplio, englobando no sólo los títu-
los de crédito sino también, por ejemplo, las acciones de una sociedad anónima10.
Respecto de la enajenación de valores mobiliarios hay dos supuestos que están exen
tos de la autorización judicial: a) el derecho de suscripción preferente de acciones; b)
cuando se reinvierta el importe de la enajenación en bienes o valores seguros
3.º Repudiación de herencias y legados. En este supuesto si el juez deniega la

autorización, la herencia sólo puede ser aceptada a beneficio de inventario. A di-
ferencia de la renuncia, los bienes o derechos no han ingresado en el patrimonio
del hijo pero se prevé el carácter dañoso para su patrimonio.
10
La exigencia de autorización judicial puede en ocasiones entorpecer la operación dada la nece-
saria agilidad que se requiere en la disposición de valores mobiliarios.
b) Actos de disposición realizados, sin la preceptiva autorización judicial

El legislador no resuelve qué efectos produce el acto de disposición llevado a
cabo por el titular de la patria potestad sin autorización judicial.
Ante ello, caben tres opciones:
a) Considerar el acto nulo, por ser contrario a una norma imperativa, por lo
que, en ningún caso, podría ser convalidado.
b) Considerar el acto anulable, porque hubo consentimiento contractual aun-
que adolece de falta de autorización judicial y, por tanto, sería aplicable el plazo
de 4 años que establece el art. 1301 CC11.
c) Considerar el acto realizado sin la preceptiva autorización judicial como un
supuesto de extralimitación del poder de representación; por lo tanto, como un
contrato o negocio jurídico incompleto, el cual mantiene una eficacia provisional,
estando pendiente de la eficacia definitiva que se producirá, en su caso, con la
ratificación del afectado, por lo que se aplicaría el art. 1259.II CC, pudiendo ser
convalido por el propio menor al llegar a la mayoría de edad.
Aunque la jurisprudencia ha mantenido a lo largo del tiempo las tres posturas, en la
actualidad, se mantiene la tercera de las mismas; ello desde la STS (Pleno) 22 abril 2010
(Tol 1864654), seguida por la STS 8 julio 2010 (Tol 1954246), en la cual se mantiene
que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 1259.II CC, porque la autorización judicial
para la realización del acto por el representante legal cuando la ley lo requiera no es un
simple complemento de capacidad, como ocurre en la emancipación o en la curatela,
sino que es un elemento del acto de disposición, puesto que los padres solos no pueden
efectuarlo12.
V. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

El art. 170 CC regula esta materia, señalando que “El padre o la madre po-
drán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal
o matrimonial”.
11
Esta es la solución que establece el art. 154 del Código de Familia de Cataluña.
12
Los argumentos del TS favorables a la posición que adopta son los siguientes: a) el artículo 166
CC es una norma imperativa que coincide con el art. 1259 CC. b) el fin de protección del art. 166
CC es la protección del interés de los menores que no pueden actuar por sí mismos y que pueden
encontrarse en situaciones de desprotección cuando alguien contrata en su nombre y obliga sus
patrimonios sin el preceptivo control. c) la representación legal no es un derecho de los padres,
sino de los hijos, que les permite exigir que se actúe en beneficio de sus intereses. d) el propio art.
1259 CC va a permitir que el contrato pueda ser objeto de ratificación por el propio interesado
cuando sea favorable a sus intereses.
Se trata de una medida que sólo se puede adoptar judicialmente —en pro-
cedimiento civil ordinario, sentencia penal o proceso matrimonial— y que en
todo caso trae causa en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria
potestad13.
Como se puede apreciar, el art. 170 CC vincula la pérdida total o parcial de la
patria potestad al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la
misma. Pero tal privación no constituye una consecuencia necesaria e inevitable
del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurren-
tes en cada caso; se refleja, en definitiva, su carácter discrecional aunque condicio-
nada por el beneficio de los hijos14. Al tratarse de una medida excepcional por su
gravedad, ha de aplicarse únicamente en casos extremos15.
La STS 10 noviembre 2005 (Tol 765860) detalla la aplicación de la privación en los
siguientes términos: “la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en
beneficio de los hijos y requiere, por parte de los padres, el cumplimiento de los deberes
prevenidos en el art. 154 CC; pero en atención al sentido y significado de la misma, su
privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible la inobservancia
de aquellos deberes de modo constante, grave, y peligroso para el beneficiario y desti
natario de la patria potestad, el hijo. El art. 170 CC, en cuanto contenedor de una norma
sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva y la aplicabilidad del mismo
exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el
progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los
deberes inherentes a la misma”.
Por su naturaleza sancionadora la privación de la patria potestad debe tener

una interpretación restrictiva y no es de carácter perpetuo, sino que cabe la recu-
13
El art. 92 CC relativo a los procesos matrimoniales establece la posibilidad de acordar en la
sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
El art. 111 CC señala que quedará excluido de la patria potestad el progenitor cuando haya
sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación según sentencia penal
firme; y cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición. En estos
supuestos podría producirse privación o simplemente no llegaría a haber patria potestad. Por
su parte, el CP contempla en los arts. 226 y ss. los delitos de abandono de familia menores e
incapacitados, estableciendo en el art. 233 la posibilidad de que el juez si lo estima oportuno y
en atención a las circunstancias del menor imponga a los responsables de los delitos la priva-
ción de la patria potestad.
14
La STS 12 julio 2004 (Tol 476877) estimó que no procedía la privación de la patria potestad
pese al incumplimiento durante años por parte del padre de los deberes inherentes a la patria
potestad, ya que el significado obstaculizador que suponían las diferencias evidentes entre los
progenitores y el cambio de actitud del padre respecto del hijo justificaban la no privación.
15
V. en este sentido STS 10 febrero 2012 (Tol 2450933), en la que se señala que para establecer
la privación de la patria potestad no basta la sola constatación de un incumplimiento, aun
grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada
por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los
intereses del menor.
peración de la misma “cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”

(art. 170.II CC). Su aplicabilidad exige que, en el caso concreto de que se trate,
aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la
patria potestad haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.
Si el juez adopta la medida de privar a un progenitor de la patria potestad, los
deberes de velar por los hijos menores y prestarles alimentos subsisten ya que, de
acuerdo con el art. 110 CC, los padres siguen obligados a los mismos aunque no
ostenten la patria potestad16.
VI. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. PATRIA POTESTAD

PRORROGADA Y REHABILITADA
1. Extinción
Las causas de extinción de la patria potestad vienen contempladas en el art.
169 CC. En concreto se establece que la patria potestad se acaba:
1.º Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2.º Por la emancipación.
3.º Por la adopción del hijo. En términos generales la adopción produce la
extinción de los vínculos jurídicos con la familia anterior, salvo en los supuestos
contemplados en el art. 178 CC:
a) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante.
b) Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado,
siempre que tal efecto haya sido solicitado por adoptante, adoptado mayor de 12
años y por el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.
2. Patria potestad prorrogada y rehabilitada

El art. 171 CC contempla los dos supuestos: prórroga y rehabilitación de la
patria potestad que conviene diferenciar.
a) La prórroga de la patria potestad tiene lugar respecto de menores incapaci-
tados, por ministerio de la Ley, al llegar el hijo a la mayoría de edad.
16
La STS 11 octubre 2004 (Tol 514214) señala que la privación de la patria potestad no impide
las prestaciones alimenticias impuestas al padre que contempla el art. 110 CC, ya que trascien-
den a la patria potestad y función familiar.
b) La rehabilitación se produce cuando el hijo mayor de edad soltero y que

vive en compañía de los padres o de cualquiera de ellos es incapacitado. En este
supuesto la patria potestad que se había extinguido se rehabilita, renaciendo por
ministerio de la ley y será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuere menor
de edad.
En ambos casos la patria potestad se ejerce con sujeción a lo dispuesto en la
sentencia de incapacitación y subsidiariamente por las reglas de la patria potestad.
La patria potestad prorrogada o rehabilitada se extingue:
1.º Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo
2.º Por la adopción del hijo
3.º Por haberse declarado la cesación de la incapacidad
4.º Por haber contraído matrimonio el incapacitado.
Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiese el estado de incapacitación,
se constituirá la tutela o curatela, según proceda.
VII. CUESTIONARIO
1.º Diferenciar entre patria potestad y relación paterno-filial y definir ambos conceptos.
2.º Determinar la naturaleza de la patria potestad y sus consecuencias prácticas.
3.º Señalar cuatro situaciones en las que uno de los progenitores puede actuar de forma individual.
4.º Determinar qué solución existe si los padres no se ponen de acuerdo en el colegio al que quieren
llevar al hijo.
5.º Señalar los deberes de los padres que derivan de la patria potestad y los que derivan de su condición
de progenitores.
6.º Determinar la duración de los deberes de los hijos.
7.º ¿Puede un menor intervenir en un programa de televisión cantando?
8.º Señalar los supuestos en los que interviene el defensor judicial y sus consecuencias en materia de
patria potestad.
9.º Consecuencias de la venta de un bien inmueble propiedad del hijo por parte de los padres, sin contar
con la autorización del juez.
10.º Si un padre separado no paga la pensión de alimentos establecida por el juez, ¿puede privársele de
la patria potestad?
VIII. CASOS PRÁCTICOS

Amparo y Luis, menores de edad, adquirieron por herencia de su madre un piso ganancial. El piso, realiza-
da la correspondiente partición, se inscribe tres años después del fallecimiento de la madre a nombre de
ambos herederos, al haber renunciado D. Álvaro, su padre a la parte correspondiente de bienes ganancia-
les, al legado de usufructo y a la cuota legal usufructuaria.
Entre el fallecimiento y la partición D. José María procedió a vender en nombre propio y de sus hijos
menores de edad, en documento privado el citado piso a Dña. Delia, sin solicitar autorización judicial.
Cinco años después de alcanzar la mayoría de edad, Amparo y Luis demandan a Dña. Delia compradora y
a D. José María vendedor solicitando que se declarara la obligación de los compradores de reintegrar el
inmueble al patrimonio hereditario.
Los compradores contestaron a la demanda oponiendo la prescripción de la acción de acuerdo con el art.
1301 CC, porque entendían que la venta se había convalidado por el transcurso de 4 años desde la mayoría
de edad de los herederos, sin que se hubiera impugnado. Además consideran que concurría fraude en la
renuncia que efectuó el padre por ser posterior a la venta.
Cuestiones
1. Determinar la validez del contrato de compraventa y los diferentes argumentos en los que se apoya
la decisión adoptada.
2. Comentar la procedencia de los argumentos esgrimidos por la compradora.
2º Supuesto de hecho
D. Francisco, soltero, instituyó herederas por partes iguales a Dña. Ana y a su hija Amparo, menor de edad,
estableciendo también en el testamento una serie de legados del total del metálico de su caudal heredita-
rio y un legado a Dña. Amparo de la casa situada en Gran Canaria.
Dña. Ana acude a la notaría y en escritura pública, en su propio nombre y derecho y en el de hija menor,
sobre la que ejercía con exclusividad la patria potestad, se lleva a cabo la aceptación y partición de la he-
rencia y la entrega de legados.
Cuestiones
1. Determinar si existe conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor y, en su caso, si procede el
nombramiento de un defensor judicial.
2. Determinar si es correcta la aceptación y partición de la herencia.
3. Buscar cuatro Resoluciones recientes de la Dirección General de los Registros y del Notariado en las
que se contemplen los requisitos que exige para determinar cuando existe conflicto de intereses y
debe proceder el nombramiento de un defensor judicial.

ALGARRA PRATS, E.: “La corrección de los hijos en el Derecho español”, AC, 2010, pp. 45 y ss.;
ALGARRA PRATS, E. y BARCELÓ DOMÉNECH, J.: “Libertad de los hijos en la familia: deberes
de los hijos y derecho de corrección de los padres. Situación en el Derecho español”, Actualidad
Jurídica Iberoamericana, núm. 4, febrero 2016, pp. 59 y ss.; ASENSIO SÁNCHEZ, M.A.: Patria
potestad, minoría de edad y derecho a la salud, Madrid, 2012; CASTILLO MARTÍNEZ, C.: La
privación de la patria potestad, Valencia 2000; CHAPARRO MATAMOROS, P.: “La responsabi-
lidad de los padres y tutores por la administración de los bienes de los hijos y de los pupilos”, en
AA.VV.: Responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones familiares (coord. J.R. DE VERDA Y
BEAMONTE), Cizur Menor, 2012; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “La invalidez de los pre-
contratos celebrados por los representantes legales de los menores para la práctica del deporte
profesional (a propósito de la STS de 5 de febrero de 2013”, LL, núm. 8047, 2013; FEMINÍA
LÓPEZ, P.J.: “Daños por violación de la intimidad en las relaciones paterno-filiales”, en AA.VV.:
La responsabilidad civil en las relaciones familiares (coord. J.A. MORENO HERNÁNDEZ), Ma-
drid, 2012; LINACERO LAFUENTE y ALBALADEJO GARCÍA, M.: Régimen patrimonial de la
patria potestad, Madrid, 1990; LÓPEZ SÁNCHEZ, C.: “Daños causados por los padres a la salud
o integridad física de los menores”, en AA.VV.: La responsabilidad civil en las relaciones familiares
(coord. J.A. MORENO HERNÁNDEZ), Madrid, 2012; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, T.:
“Los actos de disposición de bienes de menores sometidos a la patria potestad”, RDP, 1986, pp.
221 y ss.; RODRÍGUEZ GUITIÁN, A.Mª: “Daños causados a los hijos por el incumplimiento del
deber de educar”, en AA.VV.: Responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones familiares (coord.
J.R. DE VERDA Y BEAMONTE), Cizur Menor, 2012; RUISÁNCHEZ CAPELASTEGUI, C.: La
privación de la patria potestad, Barcelona, 2006; SEISDEDOS MUIÑO, A.: La patria potestad dual,
Bilbao, 1988; ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L.: Marco jurídico paterno-filial en las
rupturas de pareja, Barcelona, 2013.
Lección 19
La tutela, la curatela y la guarda de hecho
Sumario: I. LAS INSTITUCIONES DE GUARDA Y PROTECCIÓN DE LA PERSONA. II. LA TU

TELA. 1. Concepto. 2. Personas sujetas a tutela. 3. Promoción de la tutela. 4. Constitución de
la tutela. 5. Nombramiento de tutor. Inhabilitación, excusa y remoción de los tutores. A) Nom
bramiento de tutor. B) Inhabilidad del tutor. C) Excusa de la tutela. D) Remoción de la tutela. 6.
Contenido y ejercicio de la tutela. 7. Extinción de la tutela. 8. Referencia a la tutela automática.
III. LA CURATELA. 1. Concepto. 2. Sujetos sometidos a curatela. 3. Contenido de la curatela.
IV. EL DEFENSOR JUDICIAL. V. LA GUARDA DE HECHO. VI. CUESTIONARIO. VII. CASOS
PRÁCTICOS. VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. LAS INSTITUCIONES DE GUARDA Y PROTECCIÓN DE LA

PERSONA
En nuestra realidad social se producen circunstancias en las que una persona
se puede encontrar en una situación de desprotección.
Las causas por las que un sujeto se puede encontrar en esta situación son muy
variadas: fallecimiento de los padres, incapacidad de los mismos, privación de la
patria potestad, desconocimiento de la filiación, incapacidad para autogobernar-
se, derroche del patrimonio familiar, etc.
Ante ello, el ordenamiento jurídico establece unos mecanismos jurídicos para
proceder a la protección de las personas que se encuentran en esta circunstancia
de desprotección.
En nuestro Derecho, la función tuitiva se ejerce a través de la tutela, la curatela
y el defensor judicial, cuya regulación se contiene fundamentalmente en el CC,
aunque ha sido complementada por diversas normas de las Comunidades Autó-
nomas1; asimismo también hay que tener en cuenta la regulación de las mismas
en el Código civil de Cataluña y en el Código de Derecho Foral de Aragón de 22
de marzo de 2011.
1
Concretamente en la Comunidad Valenciana, v. Ley 12/2008, de 3 de julio, de protección
integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, y la Ley 5/1997, de 25
de junio, de la Generalitat, por la que se regula el Sistema de Servicios Sociales en el ámbito
de la Comunitat Valenciana, así como el Decreto 93/2001, de 22 de mayo, del Consell, por el
que se aprobó el Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor en la Comunitat
Valenciana (vigentes en todo aquello no derogado por la citada Ley 12/2008).
Josefina Alventosa del Río
En nuestro CC, dichas instituciones se regulan en los arts. 215 a 306 (Título X,
Libro I). Estos preceptos han sido modificados sucesivamente por la Ley 13/1983,
de 24 de octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela, por la Ley
21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del
Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de adopción, por la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, por la Ley
26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a
la adolescencia, y por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria2.
En el Capítulo I (arts. 215 a 221) se establecen una serie de disposiciones gene-
rales comunes a los citados tipos de instituciones.
El art. 215 CC establece que: “La guarda y protección de la persona y bienes
o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se rea-
lizará, en los casos que proceda, mediante: 1º) La tutela. 2º) La curatela. 3º) El
defensor judicial”.
Se podría distinguir dichas figuras diciendo que el tutor es el representante le-
gal del menor o incapacitado con carácter estable; el curador se limita a completar
la capacidad del representado, pero no sustituye su voluntad en sentido técnico,
y el defensor judicial es un cargo ocasional o esporádico que tiene como fin la
protección del menor o incapacitado cuando existan intereses contrapuestos entre
éste y sus representantes legales o cuando transitoriamente no exista persona que
esté ejerciendo las funciones tutelares.
A ello hay que añadir una situación de protección de hecho de menores e inca-
pacitados, la guarda de hecho, a la que el CC dedica muy poca regulación (arts.
303, 304 y 306).
II. LA TUTELA
1. Concepto
La tutela es una institución mediante la cual la ley designa representante legal
a un menor o incapacitado con carácter estable. Se regula en los artículos 215 y
ss. y 222 a 285 CC.
Nuestra legislación contempla dos modalidades de la misma: la tutela ordina-
ria y la tutela automática.
2
Esta norma regula la tramitación de los expedientes sobre constitución de tutela, curatela (arts.
43 a 51) y nombramiento de defensor judicial (arts. 27 a 32), con una referencia al guardador
de hecho (art. 52).
La tutela ordinaria se constituye cuando no existen personas que ejerzan la

patria potestad (art. 222.1º CC) o se trate de incapacitados (art. 222. 2º CC), y se
instituye siempre judicialmente.
La tutela automática o por ministerio de la ley se produce cuando los menores
se encuentran en situación de desamparo, es decir, privados de la necesaria asis-
tencia moral o material (art. 222.4º CC), y es acordada por una Entidad Pública.
2. Personas sujetas a tutela

Pueden estar sujetos a tutela (art. 222 CC):
1.º Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.
2.º Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
3.º Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda
la curatela.
4.º Los menores que se hallen en situación de desamparo.
Ahora bien, los menores e incapaces que se hallen en situación de desamparo
(art. 222. 4º CC) están sometidos a la tutela administrativa (art. 172 CC).
Por otra parte, los padres pueden establecer las disposiciones que consideren
oportunas sobre la tutela y el nombramiento de tutor. Así como uno mismo, pre-
viendo situaciones de incapacitación, también puede dejar establecidas disposi-
ciones acerca de su futura tutela. Dichas disposiciones vincularán al Juez, salvo
que éste considere que son perjudiciales para el tutelado (arts. 223 y 224 CC).
3. Promoción de la tutela
Están obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en
que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona
bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y si no lo hicieren serán
responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados
(art. 229 CC).
También puede constituirse de oficio por el Juez de Primera Instancia o a peti-
ción del Ministerio Fiscal cuando tuvieren conocimiento de que existe en el terri-
torio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela (art. 228
CC).
Asimismo, nuestra legislación permite a cualquier persona que observe un he-
cho que sea determinante de tutela poner dicha situación en conocimiento del
Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial (art. 230 CC).
4. Constitución de la tutela
El Juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más próximos,
de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera
suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años (art. 231 CC y 45.2 LJV)3,
lo que resulta preceptivo y de obligado cumplimiento para el propio Juez. Ello se
realizará en audiencia pública y con la asistencia del Ministerio Fiscal.
Una vez practicadas las audiencias exigidas por la ley y emitido el informe del
Ministerio Fiscal, el Juez dictara resolución, en la que puede constar la constitu-
ción de la tutela y las medidas de vigilancia y control que estime por convenientes
en beneficio del tutelado (art. 233 CC y 45.4 y 5 LJV).
La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de
oficio o a instancia de cualquier interesado, pudiendo exigir del tutor en cualquier
momento que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del
estado de la administración de la tutela (art. 232 CC). Se trata, por un tanto, de
un control continuado que se establece para la protección del propio tutelado.
5. Nombramiento de tutor. Inhabilitación, excusa y remoción de los tutores

A) Nombramiento de tutor
El nombramiento del tutor debe realizarlo el Juez, siempre en interés y bene-
ficio del tutelado4, atendiendo al orden establecido en el art. 234 CC. Los cargos
tutelares son siempre de carácter obligatorio (art. 216 CC), salvo si existieren
causas de excusa. Podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra ninguna causa de
inhabilidad (art. 241 CC).
El citado art. 234 CC señala que: “Para el nombramiento de tutor se preferirá:
1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del art.
223.
2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3.º A los padres.
3
La competencia para el conocimiento de este expediente la tiene el Juzgado de Primera Instan-
cia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modifi-
cada judicialmente (art. 43 de la LJV).
4
Ponen de relieve que el nombramiento de tutor se debe realizar en beneficio del tutelado, entre
otras, las SSAP Islas Baleares 28 abril 2009 (Tol 1565559) y Palencia 13 diciembre 2011 (Tol
2340547), y SSTS 11 octubre 2012 (Tol 2674037) y 5 febrero 2013 (Tol 3010824).
4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última

voluntad.
5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez”.
Los arts. 223 y 234 fueron modificados por la Ley 41/2003, de 18 de noviem-
bre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación
del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria
con esta finalidad (art. 9), en la que se introdujo la figura de la autotutela con el
fin de que una persona capaz de obrar pueda establecer sus propias instrucciones
previendo que en un futuro no lo pudiese hacer, figura que ha sido recogida en los
preceptos señalados. Por tanto, si tales disposiciones existen, el Juez debe atender
a las mismas5.
De igual manera, el Juez también deberá atender a las disposiciones que los
padres hayan establecido respecto de sus hijos en actos de última voluntad, por
entender que los progenitores han dispuesto el nombramiento de una persona que
ellos consideran idónea para sus hijos.
Fuera de estos casos, como se observa, las personas llamadas por la ley a ser
tutores son el cónyuge y los parientes más próximos al tutelado (parientes en línea
recta y colaterales en segundo grado), es decir, los que pertenecen al círculo más
íntimo dentro del grupo familiar.
Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar este orden o
prescindir de todas las personas mencionadas, si el beneficio del menor o del inca-
pacitado así lo exigiere (art. 234.II CC)6. En defecto de las personas mencionadas,
el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio
5
Sin embargo, en la STS 17 julio 2012 (Tol 2635528) no se aceptó el nombramiento del tutor
efectuado por el interesado porque se consideró perjudicial para los intereses de la persona
incapacitada, dado los intereses económicos en juego que no gestionó correctamente la tutora
designada por el propio incapacitado, nombrando como tutor a la Comunidad Autónoma del
Principado de Asturias.
6
De hecho, en la SAP Zaragoza 21 julio 1993 (Tol 382656) se nombró tutora a la abuela de la
nieta por privación de la patria potestad de la madre; en la SAP Baleares 7 mayo 2004 (Tol.
447802) la Sala nombró tutora a la hermana de la incapacitada, que presentaba trastorno
de personalidad por abuso de drogas, con preferencia al padre de la misma por entender que
aquélla podría dedicarle mayor atención que éste; en la SAP Valencia 23 noviembre 2006 (Tol
1022178) se prefirió a la hija menor de la incapacitada en base al informe pericial del Juzgado
que la consideró más idónea con preferencia a su hermana mayor. Sin embargo, la STS 1 julio
2014 (Tol 4.468.983), que contempló el caso de nombramiento por el Juez como tutor para
una mujer incapacitada a una fundación tutelar, cuyos hijos solicitaban dicho nombramiento
para cada uno de ellos en exclusiva, consideró que el tribunal de instancia había infringido el
art. 234 CC porque había prescindido de las personas llamadas a asumir la tutela sin haber
motivado claramente que la exclusión de los parientes se había realizado en beneficio del inca-
pacitado.
de éste, considere más idóneo (art. 235 CC)7, considerándose beneficiosa para el
menor su integración en la vida de familia del tutor (art. 234.III CC).
Hay que añadir que pueden ser tutores tanto las personas físicas como las
personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la
protección de menores e incapacitados (art. 242 CC)8. Como regla general, la
tutela se desempeñara por un solo tutor, salvo en algunos casos en que se puede
ejercer por varios tutores conjuntamente (art. 236 CC)9.
A la existencia de una pluralidad de tutores se refieren algunos preceptos del CC,
en relación a la toma de decisiones y al cese de alguno de ellos. En cuanto a la primera
cuestión, el art. 237 dispone la actuación solidaria de los tutores en los casos del art.
236, núm. 2º, si los padres lo solicitaran, y núm. 4º, si el testador lo hubiese dispuesto
de modo expreso, de modo que cualquiera de los tutores nombrados podrá realizar de
forma individual los actos relativos a la tutela. Por el contrario, si no existen dichos nom
bramientos, en los demás casos, las facultades de la tutela habrán de ser ejercitadas por
los tutores de modo conjunto, valiendo lo que se haga con el acuerdo del mayor núme
ro; si no existiese dicho acuerdo, el Juez, después de oír al tutelado si tuviese suficiente
juicio y a los tutores, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente; y si tales
desacuerdos fueren reiterados y entorpecieren gravemente el funcionamiento de la tute
la, el Juez puede reorganizar dicho funcionamiento e incluso proveer al nombramiento
de nuevo tutor; si hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos
para un acto o contrato concreto, podrá realizarse por otro tutor o por los demás de for
ma conjunta (art. 237 bis). Con respecto al cese de algún tutor, establece el art. 238 que
la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera
dispuesto otra cosa de modo expreso.
7
En este sentido cabe destacar el AAP Sevilla 14 junio 1999 (AC 1999, 851), sobre constitución
de tutela de una menor de once años, cuya madre había fallecido, teniendo la custodia de la
misma el padre, quien mantenía una relación de pareja estable con una persona transexual
(inicialmente varón, y en el momento de los hechos mujer), y que reclamaban los abuelos ma-
ternos al producirse el fallecimiento del padre de la misma, en la cual se concedió la custodia
a la pareja del padre, con quien había convivido la menor, considerándose tal atribución en
beneficio e interés de la misma, pues se estimó que otra cosa supondría desarraigar a la menor
de lo que para ella desde el nacimiento había constituido su núcleo familiar.
8
Así, en las SSAP Barcelona 27 julio 2006 (EDJ 2006/383190) y 7 marzo 2008 (EDJ 2008/43610)
el Tribunal atribuye la tutela del incapacitado total a Fundaciones privadas. En la SAP Islas
Baleares 28 abril 2009 (Tol 1565559), la Sala prefirió otorgar la tutela a una fundación pri-
vada antes que a las hijas de las incapacitadas por considerar que ofrecía mejores condiciones
que éstas en cuanto al cuidado personal y patrimonial de aquélla, pues una de las hijas estaba
enferma y la otra la había desatendido reiteradamente. La STS 22 julio 1993 (Tol 1655828)
confirma el nombramiento como tutor a persona jurídica especializada en problemas de salud
mental por ser más beneficiosa para la incapaz que la tutela de otros parientes.
9
Así, la concurrencia de un tutor en los aspectos personales y otro en los aspectos patrimoniales
del tutelado, concurrencia de los dos progenitores, nombramiento del tutor y de su cónyuge,
o designación de varios tutores por los padres. Sin embargo, en la jurisprudencia se señala
que no existiendo circunstancia excepcional que lo exija no debe dividirse la tutela personal y
patrimonial. V. en este sentido la SAP Zaragoza 8 noviembre 1999 (Tol 391695).
B) Inhabilidad del tutor

Por el alcance y responsabilidad que implica la tutela, el CC señala una serie
de personas que, debido a las circunstancias en las que se encuentran, no pueden
ser tutores. Causas que se tienen en cuenta en el momento de constituir la tutela
y a todo lo largo del ejercicio de la misma.
Éstas son, según el art. 243 CC:
1.º Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potes-
tad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución
judicial.
2.º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3.º Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras están cum-
pliendo la condena.
4.º Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que
no desempeñarán bien la tutela.
A continuación, el CC establece otras circunstancias que inhabilitan para ser
tutor (art. 244); y así no podrán serlo:
1.º Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2.º Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3.º Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4.º Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o inca-
pacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la
titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración.
5.º Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea
solamente de la persona.
Por último, tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el
padre o por la madre en sus disposiciones en testamento o documento notarial,
salvo que el Juez, en resolución motivada, estime otra cosa en beneficio del menor
o del incapacitado (art. 245 CC).
C) Excusa de la tutela
Dado el carácter obligatorio de la tutela, el tutor sólo se puede eximir de la
misma cuando el motivo alegado sea uno de los previstos en la ley y sea aceptado
por el Juez (art. 217 CC).
El CC permite que el tutor se excuse de la tutela cuando por razones de edad,
enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de
cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, le resulte exce-
sivamente gravoso el ejercicio del cargo. Las personas jurídicas podrán excusarse
cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela
(art. 251 CC).
Las excusas deberán alegarse dentro del plazo de quince días a partir del momento
en que tuvieran conocimiento del nombramiento, aunque si fuera sobrevenida, puede
ser alegada en cualquier momento (arts. 252 y 255 CC y art. 50.1 LJV).
En cuanto se aprecie la excusa por el Juez, el llamado a la tutela quedara exi-

mido de su cargo y el Juez procederá a designar nuevo tutor, aunque si se tratase
de tutor nombrado en testamento, éste perderá lo que en consideración a su cargo
le hubiese dejado el testador, a no ser otra su voluntad (arts. 257 y 258 CC y art.
50.4 LJV).
D) Remoción de la tutela
La remoción de la tutela supone el cese de la persona nombrada para ser tutor
por las causas señaladas por la ley. A ella se refieren los arts. 247 a 250 CC y 49
LJV.
El art. 247 CC establece que “Serán removidos de la tutela los que después
de deferida incurran en causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el des-
empeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por
notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia
graves y continuados10”.
Pueden solicitar al Juez la remoción del tutor nombrado el Ministerio Fiscal,
el propio tutelado o cualquier otra persona interesada, quien, mientras dura el
procedimiento suspenderá al tutor en sus funciones y nombrará al tutelado un de-
fensor judicial. Declarada la remoción, el Juez deberá proceder al nombramiento
de un nuevo tutor, según las normas del CC.
6. Contenido y ejercicio de la tutela

Una vez constituida la tutela, la persona designada como tutor debe aceptar su
nombramiento y tomar posesión de su cargo en presencia del Secretario Judicial
(art. 259 CC). Las resoluciones judiciales de nombramiento de tutor se inscribirán
de oficio en el Registro civil del domicilio del menor o incapacitado, abriéndose
10
Así, p. ej., se removió de la tutela al tutor por malos tratos al incapaz en la STS 27 octubre
1994 (Tol 1665662); y en la SAP Zaragoza 14 octubre 2003 (Tol 430944), por enemistad
manifiesta con el incapacitado y graves conflictos de intereses con el mismo.
un folio registral para cada tutela, donde se inscribirán todas las circunstancias
que sobrevengan a la misma.
Las obligaciones que tiene el tutor al constituirse la tutela son la de prestar
fianza, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que asu-
me11, y la de hacer inventario de los bienes del tutelado en un plazo de sesenta días
desde que tomo posesión (arts. 260 a 266 CC y arts. 46 y 47 LJV)12.
El tutor es el representante del menor o incapacitado salvo para aquellos actos
que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la
sentencia de incapacitación (art. 267 CC).
Por lo que se refiere a los actos que puede realizar el tutelado por disposición de
la ley, hay que entender que el precepto se refiere a determinados actos de carácter
personalísimo13, dado que se establece que el tutor no puede realizar dichos actos. Sin
embargo, estima la doctrina que una interpretación estricta de este precepto daría lugar
a que el tutelado se viera privado de tales derechos por no poderlos ejercitar. Por lo que
un sector de la misma entiende que debe permitirse el ejercicio de las facultades y las
acciones necesarias para defender la persona del incapacitado, cuando las circunstan
cias concretas así lo requieran
En este sentido, la STC 18 diciembre de 2000 (EDJ 2000/40310) consideró permisible
que la tutora de una mujer incapacitada (su madre) pudiera interponer una acción de
divorcio ya que en caso contrario, señala el Tribunal, se produce una negación rigurosa
y desproporcionada de la tutela judicial efectiva, y una conculcación del principio de
igualdad entre los cónyuges, en defensa de sus intereses patrimoniales y personales. Así
también se pronunció la STS 21 septiembre 2011 (Tol 2248621).
Los tutores deben ejercer su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pu-
pilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando sea necesario para el
ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad (art. 268 CC).
El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular, a procurarle ali-
mentos, a educarle y a procurarle una formación integral, a promover la adquisi-
ción o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la socie-
dad, y a informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado
y rendirle cuenta anual de su administración (art. 269 CC.).
11
La fijación de la fianza queda al arbitrio del Juez. Se admiten todas las modalidades permitidas
por la ley. Y no será necesaria si el tutelado carece de bienes o el tutor no tiene posibilidades
económicas.
12
Los arts. 263, 264, 265 han sido reformados por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdic-
ción Voluntaria, para dar entrada a la presencia del Secretario judicial en las situaciones a las
que se alude en dichos preceptos.
13
Así, el ejercicio de los derechos de la personalidad, la posibilidad de contraer matrimonio, la
interposición de la demanda de separación matrimonial, divorcio o nulidad, el otorgamiento
de testamento, entre otros.
En principio no existe obligación legal de que el tutelado conviva con el tutor; sin
embargo, tampoco se prohíbe dicha situación, y se prevé que en tal caso, si surgieren
problemas graves y continuados de convivencia, se pueda producir la remoción del tutor
(art. 247 in fine CC).
Es el administrador de los bienes del tutelado, estando obligado a ejercer dicha

administración con la diligencia de un buen padre de familia. Aunque necesita
autorización para realizar algunos actos de importante trascendencia personal
o patrimonial para el tutelado, tales como para el internamiento de éste en un
establecimiento de salud mental, o para la enajenación de bienes inmuebles, la
renuncia de derechos, la aceptación pura de la herencia o su repudiación, o la
aceptación de liberalidades, o para disponer a título gratuito de bienes o derechos
del tutelado (art. 271 CC); sin embargo, no necesitarán autorización judicial ni
la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero
una vez practicadas requerirán aprobación judicial (art. 272 CC).
Sin embargo, el Juez no viene obligado a conceder esta autorización. El art. 273 del
CC señala que “Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en
los dos artículos anteriores, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor
de doce años o lo considera oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados
o estime pertinentes”. Por tanto, a la vista de esto, el Juez decidirá lo que resulte más
beneficioso para el tutelado.
Por último, hay que señalar que el tutor tiene derecho a una remuneración en
el ejercicio de la tutela. Dicha remuneración se encuentra prevista en el art. 274
CC que la atribuye siempre que el patrimonio del tutelado lo permita.
El importe de la misma y el modo de percibirlo le corresponde fijarlo al Juez, para
lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes,
procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda
del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.
En principio, el tutor no tiene derecho a los frutos de los bienes del tutelado por
alimentos; sin embargo, el art. 275 CC permite que los padres en sus disposiciones de
última voluntad establezcan que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado
a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga
otra cosa.
7. Extinción de la tutela
La extinción de la tutela, a diferencia de la remoción, supone la desaparición
de las causas que han motivado su constitución.
La tutela se extingue por cumplir el menor de edad los dieciocho años, a menos
que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado, por la adopción
del tutelado menor de edad, por fallecimiento de la persona sometida a tutela, y
por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad (art. 276 CC). También
se extingue por recuperación de la patria potestad en los casos de privación o sus-

pensión, y cuando se dicte resolución judicial que ponga fin a la incapacitación o
se produzca la modificación de la misma, sustituyéndose la tutela por la curatela
(art. 277 CC).
Sin embargo, la enumeración que se realiza en ambos preceptos no es exhaus-
tiva, pues hay otras causas no mencionadas en los mismos que también extinguen
la tutela (p.ej., por el fallecimiento del tutor).
En el momento de la extinción, el tutor debe rendir cuentas de su gestión, en el
plazo de tres meses desde su cese como tal, salvo que el Juez conceda una prórro-
ga si estima que hay causa justa para ello. Los gastos necesarios de la rendición
de cuentas serán de cargo del tutelado y el saldo de la cuenta general devengará
interés legal a favor o en contra del tutor (arts. 279 y 281 a 284 CC y 51 LJV).
Dicha rendición se produce con independencia de la causa del cese de la tutela
(bien sea por cualquiera de las causas de extinción señaladas, bien sea por causa
de remoción, fallecimiento, excusa, etc.).
La aprobación de la cuenta corresponde al Juez, debiendo oír previamente
al nuevo tutor, al curador o al defensor judicial, en su caso, y al tutelado o a sus
herederos (art. 280 CC).
Establece el CC que la acción para exigir la rendición de cuentas prescribe a los
cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo (art.
279, 2º), cómputo que debe aplicarse con prioridad a otras normas por razón de la es
pecialidad de la materia.
Por otra parte, el art. 285 señala que “La aprobación judicial no impedirá el ejercicio
de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causaha
bientes por razón de la tutela”.
8. Referencia a la tutela automática

La reforma del CC por Ley 21/1987, de 11 de noviembre, modificada poste-
riormente por la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor
(art. 18), introdujo la llamada tutela administrativa o por ministerio de la ley14,
que atribuye a las entidades públicas la tutela de los menores que se encuentren
en situación de desamparo15. Se trata de una tutela que se constituye automática-
mente y por ministerio de la ley, sin necesidad de un procedimiento judicial, y que
14
También se denomina tutela asistencial o tutela legal. Esta figura ha vuelto a ser regulada en
la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, y por a Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria
15
Esta tutela tiene su propia regulación en las Comunidades Autónomas.
está sometida a una serie de formalidades administrativas y civiles, las cuales se

estudiarán en el tema siguiente.
III. LA CURATELA
1. Concepto
La curatela es una institución por la cual la ley designa a una persona para que
complemente la capacidad de otra que se encuentra en determinadas circunstan-
cias, sin sustituirla ni ser propiamente su representante16.
Su régimen jurídico es mucho más breve que el de la tutela (sólo abarca los
arts. 286 a 293 CC y la tramitación del expediente se regula conjuntamente con la
tramitación del de la tutela en la LJV), señalando el art. 291.1 CC que se aplicaran
a los curadores las normas de la tutela en lo relativo al nombramiento, inhabili-
dad, excusa17 y remoción de los mismos18.
2. Sujetos sometidos a curatela

Están sujetos a curatela los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran
impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley; los que obtuvie-
ren el beneficio de la mayor edad, y los declarados pródigos (art. 286 CC).
Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de
incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique, las coloquen
bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento (art. 287
CC)19.
16
V. a este respecto STS 29 abril 2009 (Tol 151.778), en donde se distingue la función del tutor
y la del curador.
17
Así, en la SAP Burgos 20 abril 2004 (EDJ 2004/409009), la Sala admitió una causa de excusa
de la curatela que se había atribuido a una Fundación que tenía como finalidad la atención a
las personas deficientes mentales que hubieran sido declaradas incapaces (la tutelada era una
mujer que consumía tóxicos, drogas y alcohol, lo que afectaba, según el informe del médico
forense, a su dinámica vital y a su rendimiento intelectual) porque el Tribunal estimó que ne-
cesitaba ayuda externa distinta a la que podía proporcionar la Fundación.
18
En este sentido, por aplicación del art. 244 CC, en la SAP Valencia 28 marzo 2003 (Tol
1114452), el Tribunal excluyó de la curatela del incapacitado a la hermana por tener impor-
tantes conflictos de intereses con el mismo y a la madre por imposibilidad física dado que se
encontraba enferma e iba en silla de ruedas, designando curadora a la Generalitat Valenciana.
19
Entre otras, SSAP Barcelona 17 febrero 2004 (EDJ 2044/8763), Álava 23 junio 2005 (Tol
702955) y Álava 22 septiembre 2010 (Tol 1997379), y STS 16 marzo 2001 (Tol 26965).
3. Contenido de la curatela
En los casos de menores emancipados o que hubiesen obtenido el beneficio de
la mayor edad, y de los pródigos, la curatela no tendrá otro objeto que la inter-
vención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar
por sí solos (art. 288 CC)20.
La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador
para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya estable-
cido21. Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que
deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende
a los mismos actos en que los tutores necesitan autorización judicial (arts. 289 y
290 CC)22.
Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador, cuando ésta sea
preceptiva, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a
curatela (art. 293 CC). Sin embargo, los actos del declarado pródigo anteriores a
la demanda de prodigalidad no podrán ser atacados por esta causa (art. 297 CC).
20
V. en este sentido, SSAP Jaén 27 febrero 2003 (Tol 329804) y Álava 22 septiembre 2010 (Tol
1.997379).
21
Así ocurrió en la STS 14 octubre 2015 (Tol 5.534.898) que contempla el caso de una mujer
mayor que había sido incapacitada por padecer una enfermedad psíquica diagnosticada como
deterioro cognitivo tipo demencia asociada a ideación delirante, que cursa de forma crónica,
progresiva e irreversible y le impide ejercer el gobierno autónomo y patrimonio, a la que se
había nombrado tutor, designando como tal a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos
de la Comunidad de Madrid; dicha incapacitada interpuso recurso de casación por considerar
que era capaz de regir su persona y sus bienes ya que la enfermedad no le impide totalmente su
desenvolvimiento diario al tener buen nivel de autonomía para el desarrollo de sus funciones
cotidianas y adecuado manejo de dinero con cantidades sencillas, por lo que solicita que se le
nombre curador en vez de tutor. El TS estimó el recurso de dicha mujer porque considera que
“es parcialmente discapaz tanto en el aspecto personal como patrimonial”, por lo que estimó
que su capacidad debía ser complementada por un curador, señalando los actos para los cuales
se necesitaba dicho complemento: “En la esfera personal requerirá la intervención del curador
en las tareas de aseo, medicación y administración de su vida cotidiana. En lo que se refiere a
su patrimonio y economía, conservará su iniciativa pero precisará del curador para la adminis-
tración, gestión y disposición, ya sea inter vivos o mortis causa, completando su incapacidad.
Controlará y fiscalizará todos sus gastos, incluidos los corrientes, sin perjuicio de que se le
asigne una suma periódica para su consumo y necesidades cotidianas de la vida (dinero de
bolsillo)”; sin embargo, mantuvo como curador a la misma entidad que ostentaba la tutela.
22
Así, en STS 20 mayo 1994 (Tol 1656535), y SSAP La Rioja 30 octubre 2003 (Tol 332690),
Barcelona 29 julio 2005 (Tol 793090), Badajoz 27 febrero 2006 (Tol 879694) y Castellón 16
enero 2012 (Tol 2532550).
IV. EL DEFENSOR JUDICIAL

El defensor judicial se caracteriza por ser un cargo ocasional o esporádico, que
puede ser compatible con el desempeño de la tutela o de la curatela, e incluso con
el ejercicio de la patria potestad. Tiene una regulación también muy breve (arts.
299 a 302 CC, y 27 a 32 LJV)23, aplicándose al defensor judicial las causas de
inhabilidad, excusas y remoción de los tutores (arts. 301 CC y 32 LJV).
El defensor judicial representa y ampara los intereses de aquellas personas
que le hayan designado, pero no es su representante legal24. Será nombrado en
los casos en que exista conflicto de intereses entre el menor y sus representantes
legales o curador25, en el caso de que el tutor o el curador no desempeñen bien
sus funciones hasta que cese esta causa o se nombre nuevo tutor o curador por el
Juez, en el caso de que no haya recaído aún resolución judicial de incapacitación,
y en los demás casos previstos por el CC26 (arts. 299 y 299 bis, y 27 LJV)27.
Será nombrado defensor judicial en expediente de jurisdicción voluntaria cual-
quier persona que se estime más idónea para el cargo, de oficio o a solicitud del
Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer
en juicio (arts. 300 CC y 30.2 LJV).
El CC señala que las atribuciones del defensor judicial serán las que se le hayan
atribuido (art. 302 CC).
V. LA GUARDA DE HECHO
En la realidad social se dan numerosos casos de personas (menores o incapaces
naturales) que se encuentran bajo la guarda y custodia de hecho de otra persona
23
La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ha modificado los arts. 299 bis, 300
y 302.
24
V. en este sentido STS 10 marzo 1994 (Tol 1665863).
25
Así, por ejemplo y entre otras, señalan la necesidad de nombrar defensor judicial del menor
por conflicto de intereses entre progenitor e hijo, las SSTS 7 noviembre 2002 (Tol 225448) y
17 enero 2003 (Tol 239719), ambas en supuestos de reclamación de paternidad.
26
Por ejemplo, en los casos de ausencia legal (art. 181 CC).
27
Será competente para el conocimiento de este expediente el Secretario judicial del Juzgado de
Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capa-
cidad modificada judicialmente o a modificar o, en su caso, aquél correspondiente al Juzgado
de Primera Instancia que esté conociendo del asunto que exija el nombramiento de defensor
judicial (art. 28.1 LJV). Podrá iniciarse de oficio, a petición del Ministerio Fiscal, o por iniciati-
va del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o cualquier otra persona que
actúe en interés de éste (art. 28. 2 LJV).
sin que haya recaído resolución judicial que les otorgue dicha función de protec-
ción28.
Nuestro ordenamiento jurídico no ha prestado especial atención a la guarda de
hecho, aunque ha sido recogida en el CC por la Ley 13/1983, relativa a la tutela,
en tres preceptos (arts. 303, 304 y 306), que sólo se limitan a reconocer su exis-
tencia, sin establecer un régimen jurídico propio.
El CC se circunscribe a señalar que cuando la Autoridad judicial tenga conoci-
miento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que infor-
me de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y
de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las me-
didas de control y vigilancia que considere oportunas (arts. 303 CC y 52 LJV)29.
El art. 303 ha sido modificado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación
del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, añadiendo en el párr. segundo
del núm. 1 que “Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y
hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otor
gar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de
edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores”,
y en el núm. 2 que “Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores
y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda
de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de
falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.- En los demás casos, el
guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad,
remoción de la tutela o el nombramiento de tutor”. Por su parte, el núm. 2 del art. 53 de
la LJV dispone que “El Juez podrá establecer las medidas de control y de vigilancia que
estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela
o curatela”. A ello hay que añadir que el art. 229 señala que están obligados a promover
la constitución de la tutela “los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda
se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios
de la indemnización de los daños y perjuicios causados”. De lo que resulta para los
guardadores de hecho la atribución de una responsabilidad solidaria con los parientes,
responsabilidad que también se les exige por los hechos cometidos por los menores de
18 años previstos en la LO 5/2000, de 12 de enero, sobre la responsabilidad penal de
los menores (art. 61.3).
28
Quizá el caso más habitual sea el de personas disminuidas psíquicas, mayores de edad, sobre
las cuales no ha recaído sentencia de incapacitación, y que siguen viviendo y estando atendidos
por sus progenitores.
29
La doctrina criticaba el tenor del art. 303 CC, pues parecía que existiera contradicción con el
art. 228 CC, que establece que si el Juez competente o Ministerio Fiscal tuvieren conocimiento
de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela,
dispondrá el segundo, incluso de oficio, la constitución de la tutela.
En cuanto a los actos realizados por el guardador de hecho en interés del me-
nor o presunto incapaz establece el CC que éstos no podrán ser impugnados si
redundan en su utilidad (art. 304)30.
Además prescribe que es aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el art.
220 CC en relación al tutor (art. 306)31.
VI. CUESTIONARIO
1.º ¿Qué es la tutela?
2.º ¿Quién puede ser sometido a tutela? ¿Y a curatela?
3.º ¿A quien corresponde la tutela de los menores desamparados?
4.º ¿Quiénes pueden ser tutores?
5.º ¿Es lo mismo remoción, inhabilidad y extinción de la tutela?
6.º ¿Cuáles son las causas de remoción de la tutela?
7.º El tutor, ¿es el representante del tutelado? ¿Y el curador? ¿Y el defensor judicial?
8.º ¿Cuáles son los deberes principales del tutor respecto al tutelado?
9.º ¿El tutor puede extinguir por su voluntad la tutela? ¿Cuáles son las causas de extinción de la tutela?
10.º ¿Cuál es la función de la curatela?
11.º ¿Cuándo se puede nombrar defensor judicial?
12.º ¿Qué función realiza el guardador de hecho?

Antonio ha sido diagnosticado de la enfermedad de alzheimer. Está divorciado de su primer matrimonio,
del cual tuvo tres hijos. Vive en pareja con Berta desde hace cinco años. Y en previsión de una posible y
30
De hecho, la SAP Orense 14 julio 2008 (Tol 1389938) desestimó, en base al art. 304 CC, la
solicitud de rendición de cuentas de una guardadora de hecho, empleada de hogar que trabajó
para los padres de la persona incapaz que padecía alzheimer, posteriormente nombrada tutora
de la misma al ser ésta incapacitada, dado que todos los cuidados redundaron en beneficio de
dicha persona. Por su parte, el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Córdoba (JUR 2013,
208043) autorizó a los padres de su hijo de 18 años con síndrome de Down, no incapacitado,
en su condición de guardadores de hecho del mismo, a disponer de los fondos de la cuenta
bancaria que éste tenía abierta en una sucursal bancaria en donde se ingresaba la cantidad co-
rrespondiente a la dependencia que tenía concedida por considerar que dicha medida protege
el interés del hijo y es beneficioso para la adecuada gestión de la pensión que tiene reconocida.
31
El art. 220 CC dispone: “La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y
perjuicios sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos con cargo a los
bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento”.
futura incapacidad desea nombrar como tutora de su persona y sus bienes para la toma de decisiones,
sobre todo en el ámbito sanitario, a Berta, con preferencia a sus hijos.
Cuestiones
1. ¿Antonio puede nombrar tutora a Berta con preferencia a sus hijos?
2. Si existe esta posibilidad, ¿qué formalidades se requieren?
3. Llegado el caso en que Berta sea nombrada tutora, ¿qué ámbito de actuación tiene respecto a la
persona y bienes de Antonio?
4. Antonio siempre le había dicho a Berta que quería contraer matrimonio con ella. ¿Puede Berta, co-
mo representante legal de Antonio, dar el consentimiento para contraer dicho matrimonio?

Juan es un joven de 23 años drogodependiente y en tratamiento de rehabilitación con metadona, que
no está afectado de enfermedad síquica o neurológica que le produzca un deterioramiento cognitivo de
tal magnitud que no pueda autogobernarse por si mismo. Sin embargo, presenta problemas para realizar
actividades administrativas complejas y de disposición de sus propios bienes. Su padre solicita la incapa-
citación total y la rehabilitación de la patria potestad, así como el internamiento en un centro para que
se cure.
Cuestiones
1. ¿Existe causa para que se rehabilite la patria potestad del padre?
2. ¿Puede ser nombrado el padre curador del hijo?

AA.VV.: Tutela, curatela, guarda de menores o incapacitados y defensor judicial (edición de Miguel
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menores”, en AA.VV.: Curso sobre la protección jurídica del menor. Aspectos teóricos y prácticos
(coord. M. P. POUS DE LA FLOR y L. TEJEDOR MUÑOZ), Madrid, 2001.
Lección 20
El patrimonio protegido de las personas con
discapacidad
Sumario: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL

PATRIMONIO PROTEGIDO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. III. SUJETOS: BENE
FICIARIOS Y CONSTITUYENTES. IV. CONSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN. V. COMPOSICIÓN Y
ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACI
DAD. VI. LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN. VII. CUESTIONARIO. VIII. CASOS PRÁCTICOS. IX.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
El art. 49 CE impone a los poderes públicos la obligación de amparar los de-
rechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos en situación de
vulnerabilidad social. En cumplimiento de ese mandato se elaboró la Ley 41/2003,
de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad,
y de modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la nor-
mativa tributaria (en adelante, LPPPD), modificada, con posterioridad, por la Ley
1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Re-
gistro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de
patrimonios protegidos; y, más recientemente, por la Ley 15/2015, de 2 de julio,
de la Jurisdicción Voluntaria.
La LPPPD pretende otorgar a las personas con discapacidad mecanismos de
tutela económica mediante las instituciones de Derecho privado (y al margen,
por tanto, de la función asistencial del Estado a través de la concesión de ayudas
o subvenciones a los discapacitados), y, especialmente, mediante la figura del pa-
trimonio protegido1. La finalidad de la norma es favorecer e incentivar la crea-
ción de ese patrimonio, por medio del cual los discapacitados, sus familiares, o,
incluso, terceras personas pueden destinar bienes y derechos para garantizar que
los primeros tengan satisfechas sus necesidades vitales básicas. Esa finalidad, hoy
en día, es especialmente importante ya que el progreso de la ciencia médica ha
1
También algunas Comunidades Autónomas han regulado la figura del patrimonio protegido
de las personas con discapacidad. En ese sentido, puede verse el art. 40 Decreto Legislativo
1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de “Có-
digo de Derecho Foral de Aragón”, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, y los
arts. 227-1 a 227-9 del Libro Segundo del Código Civil catalán.
Mª Luisa Atienza Navarro
provocado que frecuentemente las personas con discapacidad sobrevivan a sus

progenitores o a otros familiares que de ellas se ocupan. Por ello, aunque todavía
se han constituido pocos patrimonios protegidos (con lo que cabría cuestionar la
utilidad práctica de la institución)2, se trata de un importante avance en el ámbito
del Derecho privado, donde el CC sólo se ocupaba, hasta la promulgación de la
LPPPD, del estado civil de la incapacitación y del sometimiento del incapacitado
a un régimen de guarda como instrumento de protección de su persona y/o de su
patrimonio.
Asimismo, siempre en esa línea de compromiso por promover la integración y pro
tección de las personas con discapacidad, se ha ratificado3, por el Estado español, la
Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapaci
dad, elaborada en Nueva York el 13 de diciembre de 20064.
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL PATRIMONIO

PROTEGIDO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
El patrimonio protegido, según la LPPPD, es una masa patrimonial, constitui-
da por bienes y derechos que son aportados gratuitamente a la misma, y que que-
da inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales
de las personas con discapacidad. En ese sentido, el art. 1 LPPPD señala que la
finalidad de la ley es precisamente la de “favorecer la aportación a título gratuito
de bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer
mecanismos adecuados para garantizar la afección de tales bienes y derechos, así
como de los frutos, productos y rendimientos de éstos, a la satisfacción de las
necesidades vitales de sus titulares”.
En cuanto a su naturaleza jurídica, según la exposición de motivos de la LPPPD,
se trata de un patrimonio por destino por cuanto “las distintas aportaciones tie-
nen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares”. No
2
Las causas de la inutilidad práctica de la institución podrían ser, entre otras, la falta de in-
formación y, sobre todo, en la actualidad, la inexistencia de patrimonios solventes entre las
familias españolas.
3
La ratificación de la Convención fue publicada en el BOE nº 96 de 21 de abril de 2008.
4
Hay que tener en cuenta que, desde que el año 2003 fuera declarado como “año europeo de
las personas con discapacidad”, se han promulgado en nuestro país diferentes normas con la
finalidad de reforzar la protección de ese colectivo desde distintas perspectivas jurídicas. Así,
hay que tener también en cuenta las siguientes: Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad;
Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las
personas en situación de dependencia, y Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa
a la Convención de los derechos de las personas con discapacidad.
El patrimonio protegido de las personas con discapacidad
obstante, también afirma literalmente que los bienes y derechos que lo configuran
se aíslan del resto del patrimonio personal del discapacitado, y son sometidos a un
régimen de administración y supervisión específico. Por ello, la doctrina entiende
que se trata, además, de un patrimonio separado, que cumple las exigencias de
haber sido creado expresamente por el legislador y de suponer un aislamiento de
bienes y derechos, respecto del patrimonio general de la persona con discapaci-
dad5.
Por otra parte, la LPPPD precisa que el patrimonio protegido de las personas
con discapacidad no tiene personalidad jurídica propia.
III. SUJETOS: BENEFICIARIOS Y CONSTITUYENTES

En el régimen del patrimonio protegido cabe distinguir los sujetos que se bene-
fician del mismo y aquellos que tienen legitimación para constituirlo o, al menos,
para solicitar su constitución:
A) Los sujetos beneficiarios son las personas con discapacidad, con indepen-
dencia de que hayan sido o no incapacitadas judicialmente. Según el art. 2.2
LPPPD, tendrán esa consideración quienes estén afectados por una minusvalía
psíquica igual o superior al 33 por ciento, así como los que padezcan una minus-
valía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento. Ese grado de minusvalía
ha de acreditarse mediante certificado o por resolución judicial.
B) Los constituyentes del régimen, conforme a lo establecido en el art. 3, ap. 1
y 2 LPPPD, pueden ser:
a) La propia persona con discapacidad, que vaya a ser la beneficiaria del pa-
trimonio protegido, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente. Hay que
tener en cuenta que comoquiera que el régimen se constituye en escritura pública
corresponde al notario autorizante de la misma apreciar que concurre el grado de
discernimiento suficiente en el sujeto para poder constituirlo.
b) Los padres, tutores o curadores, cuando la persona con discapacidad no
tenga suficiente capacidad de obrar.
No obstante, en los casos en que la persona con discapacidad esté sometida a un
régimen de curatela, el curador más que constituir el régimen, asistirá al discapacitado
que pretenda constituirlo, porque, como es sabido, aquél no sustituye su voluntad (como
sucede en el caso del tutor), sino que meramente la complementa.
5
La doctrina, además, lo considera una figura similar al “trust” y a determinadas formas de
fundaciones de interés particular.
c) El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica está tam-

bién legitimado para la constitución del patrimonio protegido con los bienes que,
por título hereditario, hubieran dejado los padres o tutores o con los que hubiera
de recibir en virtud de pensiones constituidas por éstos y en los que hubiera sido
designado beneficiario (p. ej., beneficiarios de pólizas suscritas por sus padres con
una mutualidad).
d) Por último, cualquier persona con interés legítimo puede solicitar del disca-
pacitado o de sus padres, tutores o curadores, cuando aquél no tenga suficiente
capacidad, la constitución del régimen del patrimonio protegido. Para ello, habrá
de ofrecer al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, sufi-
ciente para ese fin.
Cuando los padres o tutores se negaran injustificadamente a la constitución del
régimen, la persona solicitante podrá acudir al fiscal quien, atendiendo al interés
de discapacitado, instará del juez lo que proceda. En caso de que judicialmente
se autorice la constitución del régimen, la resolución judicial determinará la ad-
ministración del patrimonio que, salvo justa causa, no podrá recaer en el tutor o
curador que se hubiera opuesto a su creación.
IV. CONSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN

El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se constituye, como
regla general, en escritura pública otorgada por el notario6. Sin embargo, como
acaba de verse, también cabe su constitución por resolución judicial, en el caso
de que, solicitada por una persona con interés legítimo, los padres o tutores se
negaran injustificadamente a la misma. Así, el documento público es un requisito
de forma ad solemnitatem7.
El documento público o la resolución judicial deberán, como mínimo, reco-
ger el inventario de los bienes y derechos que constituyan la aportación inicial
al patrimonio, las reglas para su administración y fiscalización, y cualquier otra
6
Hay que tener en cuenta que el notario habrá de comunicar inmediatamente al fiscal la consti-
tución y contenido del patrimonio protegido, para que pueda llevarse a cabo su fiscalización, al
igual que, después, habrá de remitir las escrituras relativas a las aportaciones que se hagan con
posterioridad con cargo a dicho patrimonio (art. 3.3. LPPPD, introducido por la Ley 1/2009,
de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia
de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley
41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad
y de modificación del CC, de la LEC, y de la normativa tributaria con esta finalidad).
7
En ese sentido, la SAP Navarra 14 junio 2005, AC, 2005, 1813, apunta que cabe la posibilidad
de utilizar la escritura pública para constituir el patrimonio protegido y para la autotutela.
disposición que se considere oportuna respecto de su gestión (art. 3.3 LPPPD).

Los notarios tienen, además, la obligación de comunicar la constitución del patri-
monio protegido al Fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la
persona con discapacidad.
V. COMPOSICIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO

PROTEGIDO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se compone de los
bienes y derechos aportados en el momento de su constitución, así como de los
frutos, productos y rendimientos de éstos. De igual manera, forman parte del mis-
mo las aportaciones que, con posterioridad, se realicen a título gratuito, sea inter
vivos, sea mortis causa8. Hay que tener en cuenta, como advierte la exposición de
motivos de la LPPPD, que los actos de aportación realizados por terceras personas
están sujetos a las reglas comunes del Derecho civil (así, por ejemplo, si se realiza
una donación a ese patrimonio se sujetará a las reglas del CC, o de las legislacio-
nes autonómicas, con lo que cabrá su rescisión cuando haya sido realizada, por
ejemplo, en fraude de acreedores)9.
Las aportaciones, lógicamente, han de realizarse a título gratuito y no pueden
someterse a término (art. 4.2 LPPPD).
Los bienes o derechos que formen parte del patrimonio protegido, y que estén
inscritos en el Registro de la Propiedad, deben constar en el mismo con la condi-
ción de integrantes de dicho patrimonio10.
8
Dichas aportaciones han de observar las mismas formalidades que, para la constitución inicial
del patrimonio protegido, prevé el art. 3 LPPPD (así, habrá de realizarse en documento públi-
co, o, en caso de negativa injustificada de los padres, tutores o curadores, mediante resolución
judicial).
9
Hay que tener en cuenta que hay un importante beneficio fiscal para las personas que realizan
dichas aportaciones, tanto iniciales como con posterioridad, ya que pueden tener deducciones
en el IRPF y en el Impuesto de Sociedades. Así, siempre que sean hechas por personas que
tengan con el discapacitado una relación de parentesco en línea directa o colateral hasta el
tercer grado inclusive, así como por quienes fueran sus tutores o acogedores, tendrán derecho
a reducir la base imponible, con el límite máximo de 8.000 euros (art. 15 LPPPD).
10
Así, tal y como señala el art. 8 LPPPD, “cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real
sobre el mismo se integre en un patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad en la ins-
cripción que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad
correspondiente, conforme a lo previsto en la legislación hipotecaria. Si el bien o derecho ya
figurase inscrito con anterioridad a favor de la persona con discapacidad se hará constar su
adscripción o incorporación al patrimonio protegido por medio de nota marginal”.
En cuanto a la “administración” del patrimonio, lo primero que hay que ma-

tizar es que el término se emplea en la LPPPD en un sentido amplio, con lo que
incluye también los actos de disposición. En cualquier caso, esos actos han de ir
encaminados a que todos los bienes y derechos que forman parte del patrimonio,
así como sus frutos, rendimientos o productos, han de destinarse a la satisfacción
de las necesidades vitales del beneficiario o al mantenimiento de la productividad
del patrimonio protegido (art. 5.4 LPPPD).
Los principios que rigen para la administración del patrimonio de las personas
con discapacidad son los siguientes:
A) La regla general es que el propio constituyente del patrimonio protegido
indique libremente, al constituir el régimen, cuáles son las normas de administra-
ción oportunas11.
Sin embargo, cuando el beneficiario del mismo no tiene capacidad de obrar
suficiente, el administrador designado deberá obtener autorización judicial en los
mismos supuestos en que el tutor la necesita para administrar los bienes del pu-
pilo (arts. 271 y 272 CC)12. Cabría entender, por esa remisión, que los contratos
celebrados por el administrador sin autorización judicial estarán afectados de la
nulidad a que se refiere el art. 1.259 CC. No obstante, el juez puede flexibilizar ese
11
De esa manera, se favorece que la administración pueda corresponder a entidades sin ánimo de
lucro especializadas en la atención a las personas con discapacidad.
12
Así, necesitará de autorización judicial para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimien-
tos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, así como para celebrar
contratos o actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción, renunciar
derechos, transigir o someter a arbitraje, repudiar liberalidades o herencias, aceptar estas úl-
timas sin beneficio de inventario, entablar demanda en nombre del beneficiario, hacer gastos
extraordinarios en bienes, dar y tomar dinero a préstamo, disponer a título gratuito de los
bienes del beneficiario, ceder a terceros créditos que el beneficiario tenga contra él. En cambio,
la partición de la herencia o la división de cosa común realizadas por el administrador no re-
quieren autorización judicial, aunque sí la aprobación del juez, una vez realizadas.

Hay que tener en cuenta, además, que tras su modificación por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de
Jurisdicción Voluntaria, el art. 5.2 LPPPD señala que “en ningún caso será necesaria la subasta
pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido”. Es
más, la jurisprudencia ha entendido que cabe la aplicación directa de este precepto que elimina
el requisito de la venta en pública subasta para los bienes que integran el patrimonio protegi-
do de una persona con discapacidad, a los casos de ventas de bienes de incapacitados que no
hubieran constituido dicho patrimonio separado porque “de otra manera se discriminaría des-
favorablemente a los discapacitados o incapacitados cuyos guardadores, tutores, o ejercientes
de la curatela no hubieran adoptado las medidas precisas para la constitución del patrimonio
separado a que se refiere la Ley 41/2003” (así lo señalan la SAP de Cádiz 21 marzo 2005, JUR
2005, 144287 y la SAP de Cantabria 13 noviembre 2007, AC 2008, 277).
sistema de autorizaciones cuando las circunstancias concurrentes del caso concre-

to así lo exijan13.
B) En cuanto a los sujetos que pueden ser administradores del patrimonio pro-
tegido, hay que tener en cuenta que:
a) Cuando el beneficiario del régimen tenga suficiente capacidad de obrar es
posible que sea él quien administre el patrimonio. Sin embargo, también puede
ocurrir que, a pesar de concurrir lo anterior, el administrador sea un tercero, bien
porque así lo quiera la propia persona con discapacidad que haya constituido el
patrimonio protegido, o bien porque, constituido el régimen por un tercero, este
último lo decida así y esa administración por un tercero sea aceptada por el be-
neficiario.
b) Cuando el beneficiario no tenga capacidad de obrar suficiente, los admi-
nistradores pueden o no ser los padres, tutores o curadores a los que legalmente
corresponde la administración del resto del patrimonio de la persona con disca-
pacidad y su representación. En los casos en que se trate de personas distintas,
hay que tener en cuenta que la representación legal, cuando vaya referida a esos
actos de administración de los bienes y derechos que forman parte del patrimonio
protegido, recaerá en los administradores del mismo, y no en los representantes
legales de la persona con discapacidad. En este último supuesto, además, esa re-
presentación legal que ostenta el administrador respecto del beneficiario, para
todos los actos relativos a la administración del patrimonio protegido, ha de de
constar en el Registro Civil.
c) En cualquier caso, para ser administrador, es necesario estar en pleno ejerci-
cio de los derechos civiles y que no concurran las causas de inhabilidad para ser
tutores (arts. 243 a 245 CC)14.
C) En cuanto a la supervisión de la administración, el constituyente del pa-
trimonio puede determinar cuáles son las medidas para llevarla a cabo. Además,
existe una supervisión institucional, que corresponde al Ministerio Fiscal15, quien
13
En particular, señala la LPPPD que se atenderá la composición del patrimonio, las circunstan-
cias personales del beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del
administrador o cualquier otra circunstancia análoga (art. 5.3 LPPPD).
14
Cabría entender que también las personas jurídicas pueden ser administradores del patrimonio
de las personas con discapacidad. Ello a pesar de que el art. 242 CC, en relación a la tutela, sólo
señala que “podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa
y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados”, sin mencionar, por tanto,
a las personas con discapacidad que no hayan sido declaradas judicialmente incapacitadas.
15
Esa supervisión por parte del Ministerio Fiscal puede ser de dos tipos: a) Permanente y general,
por medio de la cual el administrador ha de remitirle, periódicamente, información acerca de
la administración del patrimonio; b) esporádica y concreta, para cuando las circunstancias
concurrentes lo hicieran preciso. En este último caso, el Ministerio Fiscal, actuando de oficio o
cuenta con el apoyo, asesoramiento y auxilio de la Comisión de Protección Patri-

monial de las personas con discapacidad16.
VI. LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN

El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se extingue:
A) Por la muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario. En este ca-
so, el patrimonio protegido entra a formar parte de la herencia de la persona con
discapacidad.
B) Por dejar de tener el beneficiario la condición de persona con discapacidad.
En este supuesto, aquél sigue siendo el titular de los bienes y derechos que lo inte-
gran, y su patrimonio se regirá por las normas generales del Derecho civil.
Sin embargo, hay que respetar siempre la voluntad de terceros aportantes res-
pecto del destino de los bienes al extinguirse el patrimonio protegido. De ese
modo, no se aplicarán estos criterios a los bienes y derechos a los que aquéllos hu-
bieran dado alguna finalidad especial. En caso de que ésta no pudiera cumplirse,
habrá de dárseles la más análoga a la prevista, atendiendo a la naturaleza y valor
de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido y en proporción, en
su caso, a las diferentes aportaciones.
VII. CUESTIONARIO
1.º ¿Qué es el patrimonio protegido de las personas con discapacidad? ¿Cuál es su finalidad?
2.º ¿Qué clase de patrimonio constituye el instaurado por la LPPPD? ¿Por qué?
3.º ¿Qué sujetos pueden ser beneficiarios del patrimonio protegido regulado en la LPPPD?
4.º ¿Quiénes y de qué manera pueden constituir un patrimonio protegido de una persona con discapa-
cidad?
5.º ¿Puede constituirse un patrimonio protegido de una persona con discapacidad mediante un docu-
mento privado? ¿Por qué?
6.º ¿Hay alguna constancia registral de los patrimonios protegidos de las personas con discapacidad?
Argumente su respuesta.
7.º ¿Quiénes establecen las reglas para administrar el patrimonio protegido de las personas con disca-
pacidad?
a instancia de la persona interesada, puede solicitar del juez la adopción de cualquier medida
de fiscalización o de control en beneficio del discapacitado.
16
En esta Comisión, creada por la ley, han de participar, en todo caso, representantes de la aso-
ciación de utilidad pública de los diferentes tipos de discapacidad, más representativa en el
ámbito estatal (art. 7.3 LPPPD).
8.º ¿Qué sujetos pueden ser nombrados administradores de un patrimonio protegido de una persona
con discapacidad?
9.º ¿Cómo se supervisa la labor del administrador del patrimonio protegido de una persona con disca-
pacidad?
10.º ¿Cuáles son las causas de extinción del patrimonio protegido de las personas con discapacidad con-
templadas en la LPPPD?
VIII. CASOS PRÁCTICOS

Supuesto de hecho
A consecuencia del padecimiento de una grave minusvalía síquica que le impedía valerse por sí misma,
Dña. Paula había sido declarada judicialmente incapacitada. La sentencia de incapacitación nombró tuto-
res a sus abuelos, con quienes convivía desde el fallecimiento de sus padres.
Un tío suyo, abogado, conocedor de la LPPPD, instó a sus abuelos a que constituyeran a favor de Paula un
patrimonio protegido, ofreciendo 90.000 euros de los 200.000 con los que había resultado premiado en el
juego de la lotería. Sin embargo, aquéllos se negaron porque entre ellos existía una enemistad manifiesta
y porque, además, desconfiaban de las intenciones del letrado.
Cuestiones
1. ¿Se tendría en cuenta la opinión de Dña. Paula para la constitución del patrimonio protegido? ¿Por
qué?
2. ¿Podría constituirse un patrimonio protegido a favor de Dña. Paula en contra de la opinión de sus
tutores? Argumente jurídicamente su respuesta.
3. ¿Cuáles son los beneficios que para Dña. Paula tendría que se constituyera un patrimonio protegido?
¿Y para su tío?
4. En caso de que quedara constituido el patrimonio protegido en beneficio de Dña. Paula, ¿cree que
su administración recaería en sus abuelos? ¿Por qué?
5. ¿Quién representaría legalmente a Dña. Paula, en los actos relativos a la administración de los bienes
del patrimonio protegido, si sus abuelos no fueran nombrados los administradores del mismo?

ESCRIBANO TORTAJADA, P.: El patrimonio protegido de las personas con discapacidad, Valen-
cia, 2012; ESCRIBANO TORTAJADA, P.: “El patrimonio protegido de las personas con discapaci-
dad como patrimonio separado”, AC, 2013, pp. 318 y ss.; MARTÍN AZCANO, E. M.: El patrimo-
nio protegido de las personas con discapacidad. Aspectos civiles, Madrid, 2011; VIVAS TESÓN, I.:
“Una aproximación al patrimonio protegido a favor de la persona con discapacidad”, “Revista de
Derecho”, 2009, pp. 55 y ss.; VIVAS TESÓN, I.: “La solemnidad formal del patrimonio protegido
a favor de la persona con discapacidad”, RCDI, 2010, pp. 585 y ss.
Lección 21
La tutela administrativa, la situación de desamparo y
el acogimiento
Sumario: I. EL MARCO REGULADOR DE LAS INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN DEL ME

NOR: PRINCIPIOS INSPIRADORES. II. LA SITUACIÓN DE DESAMPARO DEL MENOR. 1. La
declaración de desamparo. 2. Efectos de la declaración de desamparo. 3. La oposición y la
revocación de la declaración de desamparo. A) La oposición a la declaración de desamparo. B)
La revocación de la declaración de desamparo. III. LA GUARDA ADMINISTRATIVA DEL ME
NOR. IV. EL ACOGIMIENTO. 1. Concepto. 2. Modalidades de acogimiento. A) El acogimiento
familiar. B) Acogimiento residencial. 3. La constitución del acogimiento. A) Constitución del
acogimiento familiar. B) Constitución del acogimiento residencial. 4. Cese del acogimiento. V.
CUESTIONARIO. VI. CASO PRÁCTICO. VII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. EL MARCO REGULADOR DE LAS INSTITUCIONES DE

PROTECCIÓN DEL MENOR: PRINCIPIOS INSPIRADORES
Del art. 39 CE, de los textos internacionales ratificados por España1 y de las
disposiciones legales se deriva la existencia en nuestro ordenamiento de un prin-
cipio general de protección de los menores, que debe presidir la actuación de los
poderes públicos. La primacía del interés del menor es el principio informador
de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor
(en adelante, LOPJM), que abordó una importante reforma de las tradicionales
instituciones de protección del menor contenidas en el CC, iniciada ya mediante
la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modificaron determinados ar-
tículos del CC y de la LEC en materia de adopción. Tras casi veinte años desde la
LOPJM la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley 26/2015, de 28 de julio,
de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia2 pretenden
introducir en la legislación española los cambios necesarios para continuar garan-
1
Fundamentalmente, la Convención sobre Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas
el 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada en
el BOE el 31 de diciembre de 1990), con sus Protocolos facultativos, la Carta Europea de los
Derechos del Niño aprobada por Resolución del Parlamento Europeo de 8 de julio de 1992
(DOCE núm. C 241, 21 septiembre de 1992) y la Resolución 64/142 de la Asamblea General
de Naciones Unidas de 18 de diciembre de 2009, que aprueba las Directrices sobre modalida-
des alternativas de cuidado de niños (A/RES/64/142; 10.2.2010).
2
Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (BOE núm. 175, 23 de julio de 2015); Ley 26/2015, de 28
de julio (BOE núm. 180, 29 de julio de 2015). El legislador ha optado por promulgar dos le-
yes, con la misma denominación, lo que se justifica por que la LO 8/2015 modifica la LOPJM,
Adela Serra Rodríguez
tizando la protección de la infancia y la adolescencia de manera uniforme en todo

el territorio español, adecuándola a las transformaciones sociales transcurridas
desde entonces. A tal efecto, la Ley 26/2015 ha introducido importantes reformas
en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, así como en el Có-
digo civil, de las que nos ocuparemos más adelante.
La guarda y protección de los menores (de su persona y sus bienes) se lleva a
cabo, normalmente, en el seno de su propia familia, a través de la patria potestad
para el caso de hijos menores no emancipados (art. 154 CC); de la tutela, para
los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad (art. 222 CC);
o del llamado guardador de hecho, que es la persona, normalmente vinculada a
la familia, que de facto atiende las necesidades del menor sin que le asista ningún
título, aunque si el juez tiene conocimiento podrá adoptar las medidas de control
y vigilancia que estime necesarias (arts. 303 y 304 CC)3.
Sin embargo, por imperativo del art. 39.2 CE, es preciso arbitrar un sistema
público de protección de los menores, para el caso de que la patria potestad o las
instituciones tutelares se muestren insuficientes para una adecuada protección del
menor. Este sistema se regula, básicamente, en los arts. 172 y sigs. CC y 12 y sigs.
LOPJM4, y gira en torno al principio del interés superior del menor.
En la determinación de las medidas de protección del menor se buscará siem-
pre su interés, debiendo mantenerlo, salvo que el propio interés del menor lo
desaconseje, en el medio familiar de origen [art. 11.2 b) LOPJM]. Además, “se
procurará, cuando no sea contrario a dicho interés, la reintegración en la propia
familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o per-
sona”, priorizando el acogimiento familiar frente al institucional [art. 172.4 CC
y arts. 2 y 11.2 c) LOPJM].
El alejamiento del menor de su núcleo familiar se configura como una medida
excepcional, sólo justificable en aquellos supuestos en que la permanencia en la
familia sea claramente perjudicial para el menor. El derecho de los padres de tener
incorporando medidas especiales para los menores con problemas de conducta que pueden
afectar a sus derechos fundamentales (art. 81 CE).
3
También, a través de la curatela, para los menores emancipados cuyos padres han fallecido o
estén impedidos para el ejercicio de la asistencia o para los menores que hayan obtenido el
beneficio de la mayor edad (art. 286 CC); y del defensor judicial, cuando existe un conflicto de
intereses entre los menores y sus representantes legales o el curador (art. 289 CC).
4
Junto a estas normas, hay que tener en cuenta que las CCAA han ido promulgando leyes de
protección del menor o de la infancia, regulando su propio sistema público de protección de
los menores. Uno de los objetivos declarados de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación
del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia es el establecer una regulación estatal
más completa de las instituciones de protección a la infancia y a la adolescencia, incorporando,
como contenido sustantivo, lo que la jurisprudencia y la legislación autonómica habían reco-
gido en estos años.
La tutela administrativa, la situación de desamparo y el acogimiento
consigo a sus hijos debe ceder ante el interés superior del menor, que puede exigir
una separación de su familia5. Ahora bien, en la medida en que sea posible y salvo
que la situación de desprotección del menor sea definitiva, debe intentarse el rein-
tegro del menor en su familia de origen.
II. LA SITUACIÓN DE DESAMPARO DEL MENOR

1. La declaración de desamparo
Se considera situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de pro-
tección establecidos en las leyes para la guarda de los menores (p. ej. velar por
los hijos menores o tutelados, educarles y procurarles una formación integral),
cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material (cfr. art.
18 LOPJM; art. 172.1.II CC en relación con arts. 154 y 269 CC). Se trata, por
tanto, de una situación fáctica apreciada y declarada por las entidades que ten-
gan encomendadas la protección de los menores, atendiendo a las circunstancias
concurrentes6.
La Ley 26/2015 ha dado una nueva redacción al art. 18 LOPJM, definiendo, de ma
nera más completa, el concepto de “desamparo”, incorporando muchos de los aspectos
que se recogen en la jurisprudencia y leyes autonómicas. Así, se entiende que existe
situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las ocho circunstancias des
critas en los apartados a) a h) del art. 18.2, “con la suficiente gravedad que, valoradas y
ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad supongan una
amenaza para la integridad física o mental del menor”. Entre estas circunstancias que
permiten constatar la existencia de desamparo se incluyen, entre otras, el abandono del
menor, el riesgo para la vida, salud e integridad física del menor, el riesgo para la salud
5
Según el art. 2.1 LOPJM, en la redacción dada por la Ley 26/2015, “Todo menor tiene derecho
a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y
decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado”. Por eso, como tiene
declarado la STS 21 febrero 2011 (JUR 2011, 67624) “el derecho de los padres biológicos no
es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección res-
pecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante,
sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del
menor”.
6
Algunas leyes autonómicas y sus normas de desarrollo han ido precisando el concepto jurídico
indeterminado de “situación de desamparo”, incluyendo expresamente causas que provocan
dicha desprotección, y que habían sido recogidas por la jurisprudencia, como el abandono
voluntario del menor por la familia, malos tratos físicos o psíquicos, abusos sexuales, imposi-
bilidad de ejercicio de la guarda por las personas a las que compete por trastorno mental grave
o drogadicción, ausencia de escolarización del menor, inducción a la mendicidad, prostitución
o delincuencia, etc.
mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido a mal

trato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica, la inducción a la
mendicidad, delincuencia o prostitución, etc. Sin embargo, ni la pobreza de los proge
nitores, tutores o guardadores ni su discapacidad o la del menor, ni la poca inteligencia
son por sí misma causas de desamparo de los menores.
La LOPJM (arts. 12, 17 y 18), así como las normas autonómicas de protección
de menores distinguen, en atención a su gravedad o intensidad, entre situación
de desamparo y situación de riesgo, estableciendo consecuencias diversas para
cada una. Es situación de riesgo aquella en que, a causa de circunstancias, caren-
cias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor, se ve perjudicado su
desarrollo personal, familiar, social o educativo, pero sin la entidad, gravedad o
persistencia que fundamentarían una situación de desamparo7.
Cuando se tenga constancia una situación de riesgo las entidades públicas compe
tentes deberán adoptar una serie de medidas de apoyo familiar (desde la intervención
técnica obligatoria hasta prestaciones económicas)8. La actuación de los poderes públi
cos estará orientada a disminuir los factores de riesgo y la dificultad social que incidan en
la situación personal y social en que se encuentra el menor y a promover su protección.
Esta situación de riesgo cesará si las circunstancias varían permitiendo un adecuado de
sarrollo del menor o si, por el contrario, se declara una situación de desamparo.
En la valoración de una situación de riesgo la administración pública com-

petente, según la legislación estatal y autonómica, deberá adoptar una serie de
medidas de apoyo familiar (desde la intervención técnica obligatoria hasta presta-
ciones económicas), así como poner en marcha un proyecto de intervención social
y educativo familiar, debiendo procurar la participación de los progenitores, tuto-
res, guardadores o acogedores. Además, deberá oírse al menor si tiene suficiente
madurez y, en todo caso, a partir de los doce años.
Ante una situación de riesgo la actuación de los poderes públicos estará orientada
a eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que afectan al menor y
evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno fami
7
Así, la nueva redacción del art. 17.1 LOPJM (tras la Ley 26/2015) considera como indicador
de riesgo, entre otros, el tener un hermano ya declarado en tal situación, salvo que las circuns-
tancias familiares hayan cambiado de forma evidente. En cambio, las carencias materiales aun
cuando se consideran un indicador de riesgo no pueden desembocar nunca en la separación del
entorno familiar. La negativa de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores a prestar
el consentimiento respecto de los tratamientos médicos necesarios para salvaguardar la vida
o integridad física o psíquica de un menor constituye una situación de riesgo (art. 17.10 LO-
PJM).
8
Las normas estatales y autonómicas prevén el deber de los ciudadanos, y especialmente de
aquellos que por su profesión o función, detecten una situación de riesgo o desamparo de un
menor, de comunicarlo y denunciarlo a las autoridades públicas competentes (arts. 13 y 14
LOPJM).
liar. Debe perseguirse la disminución de los factores de riesgo y la dificultad social que
inciden en la situación personal y social en que se encuentra el menor y promover su
protección.
La declaración de la situación de riesgo corresponde a la administración públi-

ca competente conforme a la legislación estatal y autonómica, mediante una reso-
lución administrativa, previa audiencia de los progenitores, tutores, guardadores
o acogedores y del menor si tiene suficiente madurez y, en todo caso, a partir de
los doce años. La resolución incluirá las medidas a adoptar, incluidas los deberes
de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores. Contra dicha resolución
cabe recurso conforme la LEC9.
Ante el conocimiento de una situación de desamparo de un menor, la autori-
dad pública competente incoará un procedimiento para constatar dicha situación
y, en caso de apreciarla, dictará resolución administrativa de declaración de des-
amparo, en la que se establecerán las causas de dicha situación, la asunción de la
tutela administrativa por ministerio de la ley y, normalmente, la forma de ejerci-
cio de la guarda (esto es, el acogimiento), aunque sea con carácter provisional10.
A tal efecto, establece el art. 172.1 que, la entidad pública “deberá adoptar las
medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento
del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela. La resolución
administrativa debe notificarse en forma legal a los padres, tutores o guardadores
y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor
de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta
y ocho horas”.
Según el art. 172.1 CC la información será clara, comprensible y en formato accesi
ble, Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se
facilitará de forma presencial.
Además, el art. 172.4 CC introduce una guarda provisional del menor a cargo de la
Entidad pública, acordada por resolución administrativa, sin declaración de desamparo
previa ni solicitud de los progenitores o tutores, con del fin de ofrecer una atención in
mediata al menor que lo necesite, comunicándolo al Ministerio Fiscal y procediendo a
las diligencias pertinentes para identificar al menor, investigar sus circunstancias reales y
constatar, en su caso, la situación de desamparo, para adoptar la medida de protección
más adecuada en el plazo más breve posible.
9
Esta situación de riesgo cesará si las circunstancias varían permitiendo un adecuado desarrollo
del menor o si, por el contrario, se declara una situación de desamparo por la entidad pública
competente, al haber concluido el período previsto en el proyecto de intervención.
10
Las leyes autonómicas contienen disposiciones específicas sobre el procedimiento de decla-
ración de situación de desamparo en su respectivo ámbito territorial. Cada entidad pública
designará de oficio el órgano que ejercerá la tutela de acuerdo con sus estructuras orgánicas de
funcionamiento.
2. Efectos de la declaración de desamparo

a) En virtud del art. 172.1 CC, la entidad pública competente en materia de
protección de menores asume, por ministerio de la ley, la tutela automática del
menor que se halle en situación de desamparo.
Sin embargo, es posible que luego se proceda al nombramiento de un tutor, según
las reglas ordinarias, cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por
otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste (arts. 172.3 y 239.II CC).
En este caso, el nombramiento del tutor se hace por el juez y se ejercitará la tutela bajo
la vigilancia del Ministerio Fiscal (arts. 231 y sigs. CC).
b) La asunción de la tutela por la entidad pública conllevará la suspensión de

la patria potestad o de la tutela ordinaria (art. 172.1.III CC).
c) La entidad pública asumirá la representación legal del menor. No obstante,
serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores
en representación del menor y que sean de interés de éste.
d) Además, la entidad pública competente que asuma la tutela del menor des-
amparado debe adoptar las medidas protección necesarias para su guarda y que
se ejercerá través del acogimiento.
e) La entidad pública que asuma la tutela o la guarda del menor debe elaborar
un plan individualizado de protección que incluirá los objetivos, previsión y el
plazo de las medidas de intervención a adoptar con su familia de origen, incluido,
en su caso, el programa de reintegración familiar.
3. La oposición y la revocación de la declaración de desamparo

A) La oposición a la declaración de desamparo
Las resoluciones administrativas que aprecien el desamparo y declaren la asun-
ción de la tutela por ministerio de la ley son recurribles ante la jurisdicción civil
en el plazo y condiciones determinados en la LEC, sin necesidad de reclamación
administrativa previa.
Atendiendo a los arts. 779 y 780 LEC el procedimiento de oposición a estas
resoluciones tendrá carácter preferente y será competente el Juzgado de Primera
Instancia del domicilio de la entidad pública protectora. El plazo para formular
la oposición es dos meses desde la notificación de la resolución que declare el des-
amparo del menor y las medidas adoptadas11.
11
Con la reforma operada por la Ley 26/2015 se ha unificado el plazo para oponerse a la resolu-
ción de declare en situación de desamparo al menor y a otras resoluciones administrativas que
Están legitimados para oponerse a las resoluciones administrativas en materia de

protección de menores los menores afectados12, los progenitores, tutores, acogedores,
guardadores, el Ministerio Fiscal y aquellas personas a las que la Ley les reconozca ex
presamente dicha legitimación.
A continuación, el Secretario judicial reclamará a la entidad administrativa

testimonio del expediente completo y, una vez recibido, se emplazará al actor para
que en veinte días presente demanda. El cauce adecuado para tramitarla será el
juicio verbal, con las especialidades previstas en los arts. 748 a 755 LEC, y tenien-
do en cuenta lo dispuesto por los arts. 779 y 780 LEC13.
Ha sido controvertido en los tribunales si al resolver la impugnación de la resolución
que formalizaba una medida de protección jurídica del menor (la declaración de desam
paro y la constitución de acogimiento familiar), podían tener en cuenta un cambio de las
circunstancias producido con posterioridad a la momento en que se declaró o si, por el
contrario, deben sólo contemplarse las circunstancias que concurrían en el momento en
que la Administración asumió la tutela del menor y subordinar el examen de un posible
cambio de las circunstancias a una solicitud de revocación de las medidas acordadas. La
STS 31 julio 2009 (Tol 1723143) sostuvo que “es procedente que el juez, al examinar la
impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al am
paro del art. 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterio
ridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres
se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad14”.
B) La revocación de la declaración de desamparo

Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución adminis-
trativa que declare el desamparo y atribuya ex lege la tutela a la Administración
se dicten en materia de protección de menores, como por ejemplo, la de constitución de una

determinada modalidad de acogimiento, cuando no se haya hecho en la misma resolución que
declaró el desamparo, y sin oponerse a éste ni la tutela ex lege; la que deniega el cese del aco-
gimiento o de la guarda voluntaria; o la que acuerda un régimen de visitas del menor acogido
del que se discrepe.
12
En relación con la legitimación del menor no emancipado para oponerse a las resoluciones
administrativas en materia de protección de menores, el art. 780.1.2 LEC (en su redacción
tras la Ley 26/2015) atribuye el ejercicio a sus representantes legales o, en caso de conflicto de
intereses, al defensor judicial designado al efecto. En todo caso, tanto la LOPJM como el art.
780.1.3 LEC contemplan expresamente el derecho del menor a ser oído en el proceso.
13
Es obligatoria la intervención del Ministerio Fiscal, porque hay un menor interesado, y las par-
tes (el opositor) deberán actuar con asistencia de abogado y representadas por un procurador
(arts. 749 y 750 LEC).
14
Por ello, pese a que se estime que, cuando se adoptó la resolución impugnada (la declaración
de desamparo y la constitución de acogimiento) estuviera justificada por las circunstancias
concurrentes en aquel momento, al conocer de la demanda de oposición a tal medida es me-
nester tener en cuenta la evolución posterior de los progenitores. En el mismo sentido, v. STS
17 febrero 2012 (Tol 2459269).
podrán los padres, o los tutores, que tengan suspendida la tutela, que tengan
suspendida la patria potestad, solicitar el cese de la suspensión y la revocación de
la declaración de desamparo “si por cambio de circunstancias que la motivaron
entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria po-
testad o la tutela” (art. 172.2 CC). Igualmente están legitimados durante el mismo
plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del
menor”.
Según la STS 14 noviembre 2011 (Tol 2286633) el art. 172.7 CC [que ha pasado con
dicción similar al art. 172.2 CC] contiene “dos reglas que abarcan dos posibilidades
distintas: a) la recuperación de la patria potestad suspendida, por la sobreveniencia de
nuevas circunstancias; y b) la oposición a cada una de las medidas que la administración
tome en relación a los menores desamparados, sin que ello comporte la recuperación
de la patria potestad. Estas dos acciones no son incompatibles porque se refieren a su
puestos distintos”.
Pasado dicho plazo, no podrán solicitar dicho cese ni la revocación, sin perjui-
cio de que informen al Ministerio Fiscal de cualquier cambio de las circunstancias
que motivaron la declaración de desamparo (art. 172.2 CC). En todo caso, trans-
curridos los dos años, solo podrá el Ministerio Fiscal oponerse a la resolución de
la entidad pública.
La declaración de desamparo puede ser revocada por la entidad pública, en
todo momento, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o enti-
dad interesada, acordándose “la vuelta del menor con su familia siempre que se
entienda que es lo más adecuado para su interés” (art. 172.8 CC).
Resulta problemático acordar la revocación de la declaración de desamparo por una
alteración sobrevenida de las circunstancias en los padres y con ello ordenar el retorno a
la familia de origen, cuando el menor se encuentra plenamente integrado en una familia
de acogida y se han desarrollado vínculos afectivos con ella. Al respecto, la jurispruden
cia ha entendido que “no basta una evolución positiva de los padres biológicos, ni con
el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino
que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las
deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea
suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la elimina
ción del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la
situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras
circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y
en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene
en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se
mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al
entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico15”. En ocasiones,
aun habiéndose acordado judicialmente la reinserción del menor en la familia biológica
15
SSTS 31 julio 2009 (Tol 1723143), 21 febrero 2011 (Tol 2052804) y 17 febrero 2012 (Tol
2459269). V., entre otras, en el mismo sentido, las SSAP Cádiz 20 enero 2006 (Tol 882082),
de origen ha sido imposible posteriormente ejecutar dichas resoluciones por estimarse

que lo más adecuado, en interés del menor, era permanecer con sus acogedores (o inclu
so, adoptantes, al haberse llevado a cabo dicho procedimiento), como consecuencia del
tiempo transcurrido desde que fue separado de sus progenitores16.
III. LA GUARDA ADMINISTRATIVA DEL MENOR

Prevén los arts. 172 bis CC y 19 LOPJM dos supuestos en los que la entidad
pública competente en materia de protección de menores puede asumir la guarda
del menor con carácter provisional.
a) A instancia de los padres o tutores: solamente si concurren circunstancias
graves y transitorias debidamente acreditadas que impiden cuidar al menor (p.
ej. enfermedad, ingreso en prisión). En tal caso, los padres o tutores no pierden
la patria potestad o la tutela, sólo la guarda, durante el tiempo necesario, que se
atribuye a una entidad pública. Esta asunción de guarda no podrá sobrepasar dos
años como máximo, salvo que el interés del menor aconseje, excepcionalmente,
una prórroga.
En los supuestos de guarda voluntaria será necesario el compromiso de la fa-
milia de someterse, en su caso, a la intervención profesional.
La entrega de la guarda se hará constar por escrito, dejando constancia de que los
padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo
respecto del menor, así como de la forma en que va a ejercerse por la Administración,
garantizándose, en particular a los menores con discapacidad, la continuidad de los
apoyos especializados que vinieran recibiendo o la adopción de otros más adecuados a
sus necesidades (art. 172 bis.1 CC). Si se varía posteriormente la forma de ejercicio de
la guarda tiene que fundamentarse y comunicarse a los padres y al Ministerio Fiscal (art.
172 bis.1 CC). Si la imposibilidad de atender al menor fuera permanente o definitiva
debería declararse la situación de desamparo con asunción ex lege de la tutela por la
entidad pública.
b) En virtud de resolución judicial en los casos en que legalmente proceda (art.

172 bis.2 CC). Así, por ejemplo, podría acordarse como medida cautelar en un
proceso de filiación (cfr. art. 768 LEC).
Barcelona 2 junio 2011 (Tol 2207733), Ávila 6 marzo 2013 (Tol 3538838) y Zaragoza 26
marzo 2013 (Tol 3661899).
16
En estos casos, ante la imposibilidad de la ejecución se considera aplicable el art. 18.2 LOPJ
concediendo una indemnización sustitutoria al ejecutante. V. en relación con este tema y la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva las SSTC 25 noviembre 2002 (Tol 224822),
19 abril 2004 (Tol 397386) y 21 enero 2008 (Tol 1244616).
IV. EL ACOGIMIENTO
1. Concepto
El acogimiento es el modo de ejercicio de la guarda del menor, en aquellos
casos en que ésta ha sido asumida por la entidad pública competente a iniciativa
de los padres, o cuando ha sido asumida la tutela como consecuencia de una de-
claración de desamparo.
El acogimiento puede ser familiar o residencial, siendo preferente el primero,
salvo que no sea “posible o conveniente para el interés del menor”. En virtud de
los principios que rigen el sistema de protección del menor, se buscará siempre
el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a dicho interés, la
reintegración en la propia familia17. Además, como vimos, si hay hermanos debe
procurarse que las medidas de protección se lleven a cabo por la misma persona
o entidad para que permanezcan unidos (art. 172 ter CC). Como novedad, el vi-
gente art. 172 ter prevé que la situación del menor en relación con su familia de
origen, tanto respecto a la guarda como al régimen de visitas y otras de formas de
comunicación deberá ser revisada, al menos cada seis meses.
2. Modalidades de acogimiento
El art. 172 ter CC contempla dos modalidades de acogimiento de menores, el
familiar y el residencial, si bien posteriormente los arts. 173 y 173 bis se ocupan
más detenidamente sólo del acogimiento familiar.
A) El acogimiento familiar
El acogimiento familiar puede ejercerse por la propia familia extensa del me-
nor o por familia ajena, pudiendo en este caso ser especializado (art. 173 bis.1 CC
y 20.1 LOPJM)18. En este último caso, no hay vinculación de parentesco con los
17
El principio del interés del menor y el de su reinserción en la propia familia constituyen prin-
cipios fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino
por razón del fin. Ambos principios pueden entrar en contradicción, que se resuelve atendiendo
a la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor. V.
en este sentido STS 31 julio 2009 (Tol 1723143).
18
Tras las últimas reformas operadas en el 2015 ha desaparecido el acogimiento familiar en
hogar funcional que, a pesar de su calificación como familiar, se asemejaba más al residencial.
Es especializado el acogimiento cuando se desarrolla en una familia en la que alguno de sus
miembros dispone de cualificación, experiencia y formación específica para desempeñar esta
función respecto de menores con necesidades o circunstancias especiales con plena disponi-
bilidad, percibiendo por ello una compensación económica, pero sin suponer en ningún caso
acogedores. En el acogimiento familiar el ejercicio de la guarda corresponderá a

la persona o personas que designe la entidad pública.
El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de
la familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su
compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral (art. 173.1
CC; cfr. art. 154 CC).
Por su finalidad el acogimiento familiar puede ser (art. 173 bis CC):
a) Acogimiento familiar de urgencia: principalmente para menores de seis
años. Tiene una duración no superior a seis meses, en tanto se adopte una medida
de protección más estable.
b) Acogimiento familiar temporal: tiene carácter transitorio, bien porque de la
situación del menor se prevea la integración en su propia familia, bien en tanto
se adopte una medida de protección más estable como el acogimiento familiar
permanente o la adopción. Tiene una duración máxima de dos años, salvo que el
interés del menor aconseje la prórroga por la inmediata y previsible reintegración
familiar o la adopción de otra medida de protección definitiva.
c) Acogimiento familiar permanente: se constituye al finalizar el plazo de dos
años del temporal por no ser posible la reintegración familiar o directamente en el
caso de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor
y su familia así lo aconsejen.
Con la nueva regulación, tras la Ley 26/2015, el acogimiento preadoptivo pasa a
denominarse “guarda con fines adoptivos” y se integra como una fase más del procedi
miento de adopción (art. 176 bis CC).
B) Acogimiento residencial
Según los principios antes expuestos, debe ser excepcional y provisional (art.
21.3 LOPJM y 172 ter.1 CC)19. El acogimiento residencial se lleva a cabo en
centros dirigidos a menores, autorizados y acreditados por la entidad pública
relación laboral (art. 20.1.II LOPJM). No obstante, este acogimiento especializado podrá ser
profesionalizado, si reuniendo los requisitos anteriores, existe una relación laboral entre la
Entidad pública y el acogedor o acogedores (art. 20.1.III LOPJM).
19
Prevé ahora el art. 21.3 LOPJM que no se acordará acogimiento residencial para menores de
tres años, salvo en los supuestos de imposibilidad, debidamente acreditada, de adoptar en ese
momento el acogimiento familiar o cuando esta medida no convenga al interés superior del
menor. Esta limitación también se aplicará a los menores de seis años en el plazo más breve
posible. En todo caso, y con carácter general, el acogimiento residencial de estos menores no
tendrá una duración superior a tres meses.
competente. En tal caso, la guarda la ejerce el Director o responsable del centro

donde sea acogido el menor.
Cabe destacar que, entre las obligaciones impuestas por la ley a estas entidades pú
blicas, se contempla expresamente la de mantener los vínculos del menor con su familia
de origen, fomentando la convivencia y relación entre hermanos, potenciar las salidas
del menor los fines de semana y periodos vacacionales con su familia de origen o, de no
ser posible, con familias alternativas, etc.
De otra parte, los nuevos arts. 25 a 35 LOPJM (tras la LO 8/2015) regulan una nueva
modalidad de acogimiento en centros de protección específicos de menores con proble
mas de conducta.
3. La constitución del acogimiento

A) Constitución del acogimiento familiar
El acogimiento familiar se ha de formalizar por la entidad pública que tenga
atribuida la tutela o la guarda, previa valoración de la adecuación de la familia
acogedora. Como novedad introducida por la Ley 26/2015 se ha suprimido la
constitución judicial del acogimiento, que estaba reservada a los casos en que
había oposición de los padres no privados de patria potestad o del tutor no remo-
vido de la tutela.
Requerirá el consentimiento de los acogedores y del acogido si tuviere bastante
madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años (art. 20.2 LOPJM y art.
173.2 CC). Ha desaparecido, también, la exigencia del consentimiento de los pro-
genitores —no privados de la patria potestad—o, en su caso, del tutor —no remo-
vido de la tutela— al acogimiento; siendo suficiente, ahora, que se les notifique la
resolución administrativa en que se formaliza el acogimiento (ni siquiera se exige,
ahora, que se les dé audiencia). Si se oponen al acogimiento tendrán que recurrir
la resolución ante la jurisdicción civil (arts. 172.2.II CC y 780 LEC).
La resolución en que se formalice el acogimiento familiar deberá ir acompañado de
un anexo que deberá contener los extremos previstos en el art. 20.3 LOPJM, entre los
que destacan:
a) Consentimientos y audiencias necesarias.
b) Modalidad del acogimiento, duración prevista, carácter de acogimiento familiar
en familia extensa o ajena.
c) Los derechos y deberes de las partes20; en particular, el régimen de visitas, estancia,
relación o comunicación por parte de la familia de origen, que podrá modificarse por la
entidad pública con base en el interés superior del menor (cfr. art. 161 CC); asunción por
los acogedores de gastos de manutención, educación y atención socio-sanitaria.
20
El art. 20 bis LOPJM recoge un elenco de derechos y deberes de los acogedores familiares y el
art. 21 bis LOPJM enumera una serie de derechos de los menores acogidos frente a la Admi-
nistración, con independencia de la modalidad de acogimiento en que se encuentre.
d) El contenido del seguimiento que ha de hacer la entidad pública y el compromiso

de colaboración de la familia acogedora.
e) En caso de menores con discapacidad, los recursos de apoyo que precisa.
f) La compensación económica, apoyos técnicos y otro tipo de ayudas que, en su
caso, vayan a recibir los acogedores.
g) Plazo en el cual la medida vaya a ser revisada. Ha de tenerse en cuenta que, según
el art. 12.5 LOPJM, las medidas de protección no permanentes que se adopten respecto
de menores de 3 años deben ser revisadas cada tres meses; para los mayores de esa edad
cada seis meses; y en caso de acogimiento familiar permanente el primer año cada seis
meses y los sucesivos cada doce meses.
La resolución administrativa que constituya el acogimiento, junto con el do-

cumento que debe acompañarles, deberá ser notificada al Ministerio Fiscal en el
plazo de un mes, al que corresponde la superior vigilancia de la tutela, acogimien-
to o guarda de menores (art. 174.1 CC).
Una vez constituido, podrá tomarse anotación del acogimiento en el Registro
Civil (art. 154.3 RRC).
B) Constitución del acogimiento residencial

El acogimiento residencial está regulado en el art. 21 LOPJM, y en los arts. 25
a 35 para la nueva modalidad de acogimiento en centros de protección específicos
para menores con problemas de conducta. Como vimos, es preferente el familiar,
sobre todo para los menores de seis años, no pudiéndose acordar para los meno-
res de tres años, salvo imposibilidad acreditar de no poder adoptar un acogimien-
to familiar o no convenga éste al interés superior del menor.
Llama la atención que la nueva normativa no se haya ocupado de regular es-
pecíficamente la constitución y el cese del acogimiento residencial, como lo hace,
en cambio, para el familiar lo que puede generar dudas, teniendo en cuenta la
ausencia de una solución uniforme en la legislación autonómica.
No obstante, atendiendo al art. 172 ter.1, tercer párrafo, CC hay que entender
que se constituye también por resolución administrativa, que se notificará a los
padres o tutores no privados de la patria potestad o tutela, así como al Ministerio
Fiscal.
Se incluye en el art. 21 LOPJM un elenco de obligaciones básica a cumplir por
los centros de menores, entre las que destacan la elaboración para cada menor de un
proyecto socioeducativo individual y un plan de protección a revisar periódicamente;
además, de una serie de obligaciones orientadas a mantener vínculos con su familia de
origen. Junto a ello, se reconocen, en el art. 21 bis.3 LOPJM, a los menores en régimen
de acogimiento residencial unos derechos, además de los previstos genéricamente para
todos los acogidos.
4. Cese del acogimiento

Como hemos apuntado, el art. 173 CC se ocupa del cese del acogimiento fa-
miliar, guardando, sin embargo, silencio respecto del cese del residencial. Además,
este precepto contempla la novedosa “remoción de la guarda”, lo que suscita
algunas dudas interpretativas21.
Atendiendo al art. 173.3º CC la remoción de la guarda pueden solicitarla a la
Entidad Pública, si surgen problemas graves de convivencia entre el menor y la
persona o personas a quien hubiere sido confiado la guarda en acogimiento fami-
liar, el menor, el acogedor, el Ministerio Fiscal, los progenitores —no privados de
patria potestad— o tutores —no removidos de la tutela—, o cualquier persona
interesada. Por tanto, no puede ser determinada de oficio por la Administración.
El art. 173.4º CC prevé que el acogimiento familiar cesará:
a) Por resolución judicial22.
b) Por resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del Ministerio
Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores o del propio menor si tuviera su-
ficiente madurez, cuando se considere necesario para salvaguardar el interés del
menor, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor.
c) Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del
menor
d) Por la mayoría de edad del menor.
Las dos últimas causas operarán de forma automática, al igual que otra que se ha
omitido, cual es el transcurso del plazo de duración previsto para el acogimiento de
temporal o de urgencia.
Respecto del cese del acogimiento residencial, como vimos, ni el CC ni la LO-

PJM, tras la Ley Orgánica 8/2015 y Ley 26/2015, contienen previsión específica
al respecto, como hubiera sido deseable.
V. CUESTIONARIO
1.º ¿Qué requisitos deben concurrir para considerar al menor en situación de desamparo?
2.º ¿Qué principios han de presidir la actuación de los poderes públicos en relación con los menores
desamparados?
21
A pesar de la denominación “remoción de la guarda” hay que entender que lo que se remueve
es el acogimiento.
22
Resulta criticable que se mantenga el cese judicial del acogimiento cuando ha sido suprimida
la constitución judicial del acogimiento.
3.º ¿Qué consecuencias jurídicas tiene la declaración de desamparo?

4.º ¿Es posible oponerse a una resolución administrativa que declare en situación de desamparo a un
menor? ¿En qué plazo? ¿Por qué cauce procedimental?
5.º Si las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo cambian, ¿pueden los padres solici-
tar la revocación de dicha declaración?; ¿tienen algún plazo para ello?
6.º ¿Puede asumir la administración competente la guarda de un menor a iniciativa de sus padres?
7.º ¿Qué es el acogimiento? ¿Qué modalidades de acogimiento hay? ¿Cómo se formaliza un acogimien-
to?
VI. CASO PRÁCTICO

El menor A.R.P fue ingresado en un hospital a los siete años, donde fue diagnosticado de enfermedad in-
fecciosa debido a la falta de higiene y de cuidados necesarios. Los servicios sociales municipales emitieron
un informe del que resultó que el menor no estaba escolarizado; la madre tenía una minusvalía de un 73%
debida a una deficiencia mental, agravada por su déficit cultural, por lo que precisaba una supervisión
continuada en su conducta y el padre estaba en prisión cumpliendo una larga pena por tráfico de drogas,
quedando, además, acreditado que sometía a continuo maltrato a la madre y al menor. Además, el lugar
donde habitaban no reunía condiciones mínimas de habitabilidad.
Cuestiones
1. ¿Puede procederse a declarar al menor en situación de desamparo? ¿Quién es la autoridad compe-
tente? En su caso, ¿qué consecuencias tendría esta declaración?
2. ¿Qué requisitos se precisan para que se constituya un acogimiento familiar del menor? ¿Puede ser
en familia ajena? ¿Es definitivo el acogimiento?

BALLESTEROS DE LOS RÍOS, M.: “Comentario a los arts. 172 a 174”, AA.VV., Comentarios
al Código civil (coord. R. BERCOVITZ), 3ª ed., Cizur Menor, 2009; DE PABLO CONTRERAS,
P.: “Comentario al art. 172”, en AA.VV.: Comentarios a las Reformas del Código civil (coord. R.
BERCOVITZ), Madrid, 1993; DÍEZ GARCÍA, H.: “Comentario a los arts. 172 a 174”, en AA.VV.:
Comentario al Código civil (dir. R. BERCOVITZ), t. II, Valencia, 2013; EGEA FERNÁNDEZ, J.:
“Comentario a los art. 173-174”, en AA.VV.: Comentarios a las Reformas del Código civil (coord.
R. BERCOVITZ), Madrid, 1993; GONZÁLEZ PILLADO, E. y GRANDE SEARA, P.: Acogimiento
y adopción, Valencia, 2004; LÓPEZ AZCONA, A.: “Luces y sombras del nuevo marco jurídico en
materia de acogimiento y adopción de menores: a propósito de la Ley Orgánica 8/2015 y la Ley
26/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia”, Boletín del Minis-
terio de Justicia, núm. 2185, enero 2016; MAYOR DEL HOYO, Mª V.: “Comentario a los arts. 173
y 173 bis”, en AA.VV.: Código civil comentado (dir. A. CAÑIZARES, P. DE PABLO, J. ORDUÑA
y R. VALPUESTA), vol. I, Cizur Menor, 2011; PÉREZ MARTÍN, A. J.: Adopción, acogimiento,
tutela y otras instituciones de protección de menores, 2ª ed., Valladolid, 1998; SÁNCHEZ ARISTI,
R.: “Ejecución en sus propios términos de una resolución judicial inejecutable: sobre la imposibili-
dad de devolver a unos menores a la guarda y custodia de su madre biológica y la indemnización
sustitutoria a cargo de la administración que había declarado el desamparo”, Derecho privado y

Constitución, nº 22, 1998, pp. 193 y ss.; SERRANO ALONSO, E.: “Comentario a los arts. 172 a
180”, en AA.VV.: Comentario del Código civil (coord. I. SIERRA GIL DE LA CUESTA), t. II, Bar-
celona, 2000; SERRANO GARCÍA, I.: “Comentario a los arts. 172 a 180”, en AA.VV.: Comentario
del Código civil, t. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993; VARGAS CABRERA, B.: La protección
de menores en el ordenamiento jurídico: Adopción, desamparo, tutela automática y guarda de me-
nores, Granada, 1994.
Lección 22
La adopción
Sumario: I. CONCEPTO. II. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN. 1. Situación

de desamparo del menor. 2. Regla general en nuestro sistema: adoptante individual, siquiera
con previsión de adopción por más de una persona. 3. Requisitos que han de concurrir en
el/los adoptante/s. La edad. 4. El adoptado. III. PROHIBICIONES. IV. LA DECLARACIÓN DE
IDONEIDAD. V. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN. 1. Diversidad de elementos. 2. El pro
cedimiento judicial. A) Propuesta previa de la entidad pública e iniciación del expediente. B)
Intervenciones. a) Los consentimientos. b) Los asentimientos. c) Las audiencias. C) Tramitación.
D) Terminación. E) Iniciación del expediente de adopción en virtud de solicitud privada. VI.
EFECTOS DE LA ADOPCIÓN. 1. La subsistencia excepcional de los vínculos jurídicos con
la familia anterior. 2. Persistencia de los impedimentos matrimoniales. 3. El derecho del hijo
adoptivo a conocer sus orígenes biológicos. VII. EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN. VIII. CUES
TIONARIO. IX. SUPUESTOS PRÁCTICOS. X. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. CONCEPTO
¿Qué es adoptar?
Desde una perspectiva jurídica, el término adoptar se presenta con doble sen-
tido: a) como “expediente”, “proceso”, “procedimiento”; b) como “relación ju-
rídica”. Es fácil intuir que la segunda de las acepciones, de algún modo, deriva o
se ofrece como consecuencia de la primera. La adopción, la relación jurídica de
filiación, en el caso adoptiva, presupone para su existencia de ese “expediente”,
“proceso” o “procedimiento” aludido inmediatamente en precedencia.
Considerada desde la primera de las acepciones, la adopción es un conjunto de
actos, legalmente regulados, mediante los cuales se constituye la filiación adop-
tiva. Situados en la segunda de las acepciones, considerada ya como “relación
jurídica”, la adopción es el conjunto de derechos y obligaciones, derivados de la
situación de filiación que, como consecuencia de ese “expediente” o “proceso” de
adopción aludido en precedencia, se establece entre una o dos personas (adoptan-
te o adoptantes) y otra persona (adoptado).
Afirman algunos especialistas, con razón, que “adoptar” es sólo una palabra
que antes quería decir diferencia y que ahora significa igualdad. Consecuente con
esta importante premisa, el artículo 108 del CC, en el apartado segundo, dispone:
“La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los
mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”.
La adopción es un acto judicial, por el cual se hace efectiva la voluntad de una
persona o pareja de que legalmente sea hijo suyo quien no lo es por naturaleza.
La noción expuesta bascula sobre dos presupuestos esenciales:
Salvador Carrión Olmos
1º. El acto constitutivo de la adopción es la resolución judicial1. Como dice el

art. 176 CC (retocado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sis-
tema de protección a la infancia y a la adolescencia): “La adopción se constituirá
por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y
la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad”.
Es obvio, por evidente, que la ley sigue valorando, como requisitos esenciales,
las declaraciones de voluntad de las partes directamente afectadas (la/s del adop-
tante/ es y, si es mayor de doce años, la del adoptando). Pero el centro de gravedad
debe situarse en la decisión oficial. Y a la resolución judicial hay que conectar la
producción de sus efectos (art. 176.4 CC, a contrario).
2º. El efecto de la adopción es “integrar en una familia a alguien que no per-
tenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando
pues un estado familiar, o, mejor, una relación de parentesco basada en el pro-
pio acto de la adopción, y por el cual se confiere a una persona un determinado
estado civil de filiación. El título de atribución del estado civil de filiación no es
sólo el hecho de la generación (filiación por naturaleza), sino que también puede
venir constituido por un hecho independiente de la generación (el acto jurídico de
adopción (art. 108 CC).
El vigente texto articulado del CC, fue incorporado al mismo por la Ley 21/1987, con
ligeras modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de pro
tección jurídica del menor; la Ley 13/2005; la Ley 54/2007, de adopción internacional,
y, finalmente, la ya citada Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado buena parte del articu
lado del CC dedicado a la adopción. Asimismo, y en lo que se refiere al expediente de
adopción, a diferencia de la regulación anterior (que se contenía en los artículos. 1825
y ss. de la LEC de 1881), en la actualidad, la regulación de tal expediente se contiene en
los artículos 33 y ss. de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, en vigor desde los
veinte días posteriores a su publicación en el BOE (3 julio 2015).
Para las adopciones internacionales habrá que tener en cuenta la Ley 54/2007, de
28 de diciembre, de Adopción Internacional2, así como el art. 9, apartado 5, CC, en la
redacción que recibió por dicha Ley, en los siguientes términos: “La adopción internacio
nal se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente,
las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con
arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional”. Procede, pues,
remitir el tratamiento de esta materia a la disciplina de Derecho internacional privado (y,
en particular, a la Lección siguiente), aunque sin omitir que el artículo tercero de la cita
1
De interés, por cuanto se refiere a la muy distinta configuración del instituto de la adopción en
la Ley 21/1987, de 11 de noviembre y en la legislación anterior, es la STS 17 julio 2008 (Tol
1351250), en particular, desde la óptica de sus requisitos de forma.
2
El art. 1.2 de la Ley 54/2007 se refiere a la adopción internacional como “el vínculo jurídico de
filiación que presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia ha-
bitual de adoptantes o adoptandos”. V. a este respecto ATS 11 septiembre 2012 (Tol 3401219).
La adopción
da Ley 26/2015, de 28 de julio, ha modificado numerosos preceptos de la Ley 54/2007,

de Adopción Internacional.
II. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN

1. Situación de desamparo del menor
El primer requisito para poder proceder a la adopción es la situación de des-
amparo en que se encuentra el menor. Se trata, pues, el desamparo de una cir-
cunstancia puramente fáctica, derivada del no ejercicio, o ejercicio incorrecto,
de las funciones de guarda de los menores por parte de sus padres o tutores, lo
cual produce como consecuencia que estos queden privados de la asistencia mo-
ral o material necesaria3. Obviamente, lo que se acaba de decir no es obstáculo
en orden a admitir la posibilidad, corroborada por lo demás por la realidad, de
supuestos en que los padres sí se ocupen de sus hijos, pero decidan entregarlos en
adopción por otros motivos.
En situaciones de desamparo4, las entidades públicas encargadas de la protec-
ción de los menores tienen, por ministerio de la ley, la tutela automática de aque-
llos, debiendo adoptar todas las medidas de protección necesarias, procediendo
entonces a la constitución de un acogimiento, familiar o residencial, temporal o
permanente, e incluso preadoptivo.
2. Regla general en nuestro sistema: adoptante individual, siquiera con pre-

visión de adopción por más de una persona
El artículo 175.4 CC (en la redacción que al mismo viene dada por la Ley
26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y
a la adolescencia), establece:
“Nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción
se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida
3
De interés, siquiera con referencia a la normativa sobre adopción de 1958, la STS 27 marzo
de 2000 (Tol 170949), que se refiere al abandono como situación que “se caracteriza por la
total y absoluta dejación que éstos (los padres) hacen de sus deberes elementales de cuidado,
alimentación, educación y protección del hijo, dejándolo desamparado, con rompimiento de
toda clase de lazos con el mismo, sin haberse cuidado de quien se encargará del cumplimiento
de tan elementales deberes”
4
Ciertamente son numerosas las decisiones jurisprudenciales que se ocupan de precisar qué
haya de entenderse por “situación de desamparo”.V. así, entre otras, STS 31 diciembre 2001
(Tol 129938).
por análoga relación de afectividad a la conyugal5. El matrimonio celebrado con

posterioridad a la adopción permitirá al cónyuge la adopción de los hijos de su
consorte. Esta previsión será también de aplicación a las parejas que se constitu-
yan con posterioridad. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante
sufra la exclusión prevista en el artículo 179, será posible una nueva adopción del
adoptado”.
Aun siendo regla general también en el Derecho anterior la del adoptante individual,
el párrafo en cuestión disponía con anterioridad a su actual redacción: “Fuera de la
adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona”. Se
preveía, pues, únicamente la posibilidad de una adopción conjunta por parte de los dos.
La actual redacción cambia este planteamiento, admitiendo así de una parte la posi
bilidad de adopción del hijo del cónyuge una vez contraído matrimonio con éste. Nada
impide desde luego, más bien lo presupone, que esa adopción lo sea de un hijo bioló
gico del consorte, que es adoptado por el otro tras contraer matrimonio con el primero,
pero la posibilidad que asimismo admite el legislador es la de la adopción sucesiva por
un cónyuge del hijo que ya lo era (asimismo por adopción) de su consorte, posibilidad
esta, la de adopción conjunta o sucesiva que, obviamente, se declara asimismo aplicable
a la pareja “unida por análoga relación de afectividad a la conyugal”.
El precepto cuyo tenor literal se acaba de transcribir, permite concluir que en

nuestro sistema jurídico sigue siendo regla general el adoptante individual, siquie-
ra se prevea la adopción por pareja matrimonial o extramatrimonial.
5
La prohibición, pues, de la adopción plural de efectos concurrentes, no sólo se prohíbe cuando
su resultado fuere que, por la adopción, el adoptado pasara a tener una pluralidad de padres o
pluralidad de madres, sino que también se prohíbe la adopción del ya adoptado por un varón
o una mujer aun cuando por la nueva adopción por una mujer o por un varón se pretendiere
simplemente completar el estado de filiación adoptiva (paterna y materna). De otra parte, en
los supuestos de nulidad matrimonial, procederá la aplicación de la doctrina del matrimonio
putativo (art. 79 CC). De otra parte, y dado el tenor literal del art. 175.4 CC, no parece posible
la adopción conjunta por quienes fueron cónyuges, a menos claro es que cupiera la calificación
de “pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal”. En cualquier caso, como
venía afirmando autorizada doctrina (con anterioridad a la reforma de 2015), en determinados
supuestos —así en el caso del menor que ha vivido acogido por ambos—, la adopción conjunta
por los ex cónyuges, y al margen ya de que estén unidos por análoga relación de afectividad
a la conyugal, se ofrecería como deseable.=El legislador de la reforma de 2015 (Ley 26/2015,
de 28 de julio), ha venido a dar acertada respuesta normativa al planteamiento expuesto en el
párrafo 5 del art. 175 CC: “En caso de que el adoptando se encontrara en acogimiento per-
manente o guarda con fines de adopción de dos cónyuges o de una pareja unida por análoga
relación de afectividad a la conyugal, la separación o divorcio legal o ruptura de la relación
de los mismos que conste fehacientemente con anterioridad a la propuesta de adopción no
impedirá que pueda promoverse la adopción conjunta siempre y cuando se acredite la convi-
vencia efectiva del adoptando con ambos cónyuges o con la pareja unida por análoga relación
de naturaleza análoga a la conyugal durante al menos dos años anteriores a la propuesta de
adopción”. Al margen ahora de las graves deficiencias expresivas del legislador, atropellado
quizá por las prisas en colocar la norma en el BOE, el resultado parece plausible.
La adopción
Tras la reforma de 2015 (Ley 26/2015, de 28 de julio), el apartado 5 del artículo 175
alberga una norma cuya ratio parece responda al designio legislativo de favorecer de al
gún modo la adopción conjunta, incluso en supuestos de crisis de pareja. Dejando ahora
al margen el juicio crítico que pueda merecer la decisión legislativa, impulsada quizá
más por el deseo de la obtención del resultado (adopción conjunta) que se considera
beneficioso, aun a riesgo de ubicar ese resultado en un marco ciertamente conflictivo
y, quizá, por ello no del todo conveniente para el adoptado, circunstancia esta desde
luego que deberá ser apreciada por el Juez (artículo 176.1 CC), el tenor literal del citado
apartado 5 es el siguiente:
“En caso de que el adoptando se encontrara en acogimiento permanente o guarda
con fines de adopción de dos cónyuges o de una pareja unida por análoga relación de
afectividad a la conyugal, la separación o divorcio legal o ruptura de la relación de los
mismos que conste fehacientemente con anterioridad a la propuesta de adopción no
impedirá que pueda promoverse la adopción conjunta siempre y cuando se acredite la
convivencia efectiva del adoptando con ambos cónyuges o con la pareja unida por aná
loga relación de naturaleza análoga a la conyugal durante al menos dos años anteriores
a la propuesta de adopción”.
3. Requisitos que han de concurrir en el/los adoptante/s. La edad

Aunque suela ser habitual iniciar la exposición de tales requisitos por los re-
feridos a la edad del adoptante o adoptantes, es completamente obvio que la exi-
gencia de aquellos en modo alguno supone que no sea necesaria la concurrencia
de plena capacidad de obrar del adoptante.
Quizá se deba precisamente a esa misma obviedad que no quepa encontrar refe
rencia expresa a aquélla en el Código civil. Consecuencia indubitada, pues, de lo que
se acaba de decir es la imposibilidad de adoptar por parte de los incapacitados (siquie
ra habrá que estar desde luego a lo dispuesto en la propia sentencia judicial que les
incapacitó)6, y de los menores de edad, estén o no incapacitados o emancipados. Y es
que, no pudiendo adoptar los menores de veinticinco años, aun siendo mayores de edad
6
En los supuestos de incapacitación, obviamente, habrá de estarse (siquiera la cuestión pertenez-
ca casi exclusivamente al plano puramente teórico) a los términos de la sentencia. En cualquier
caso, la posibilidad misma de adoptar del incapacitado dependerá de su posibilidad de emitir
el consentimiento, por sí, con plena conciencia; lo cual en los incapacitados por anomalías
psíquicas puede ocurrir en un intervalo lúcido. De otra parte, dado el carácter personalísimo
de los efectos, ni cabe un consentimiento por sustitución —por el representante legal— o com-
pletado —haría falta norma especial que lo autorizara— por padre, tutor o curador. Con todo,
no resulta fácil imaginar supuestos en que, pese a la existencia de una resolución de incapaci-
tación, aun así la adopción pudiere resultar conveniente para el adoptando.

No obstante, la incapacitación misma, así como otras circunstancias de distinta naturaleza
(por ejemplo, el concurso), serán circunstancias que habrán de ser ponderadas por el juez a
efectos de decidir si, en el caso concreto, procede la adopción por convenir al adoptando. Pero
mucho cabría temer que la ponderación judicial no llegue a tener lugar precisamente por la
inexistencia de una declaración de idoneidad, que impedirá la formulación de propuesta de
adopción de la entidad pública competente a favor del adoptante
desde los dieciocho, mal podría plantearse la hipótesis de que pudieran hacerlo quienes
ni siquiera hubieren cumplido dieciocho años.
El artículo 175 CC, en la redacción que ha recibido por la Ley 26/2015, de

modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, dispone
en el inciso final de su primer párrafo, que “No pueden ser adoptantes los que no
puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en este código”.
Finalmente, la exclusión como adoptantes de las personas jurídicas no parece
merezca mayores detenimientos.
En cuanto al requisito de la edad, a tenor del artículo 175.1 CC (conforme a la
redacción dada al mismo por la citada Ley 26/2015), “la adopción requiere que
el adoptante sea mayor de veinticinco años7. Si son dos los adoptantes bastará
con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, la diferencia de
edad entre adoptante y adoptando será, de al menos, dieciséis años y no podrá
ser superior a cuarenta y cinco años, salvo en los casos previstos en el artículo
176.2. Cuando fueran dos los adoptantes, será suficiente con que uno de ellos no
tenga esa diferencia máxima de edad con el adoptando. Si los futuros adoptantes
están en disposición de adoptar grupos de hermanos o menores con necesidades
especiales, la diferencia máxima de edad podrá ser superior”.
Ciertamente, la exigencia de que el adoptante tenga al menos veinticinco años cons
tituye una señalada excepción a la regla general del art. 322 CC, según la cual “el mayor
de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas
en casos especiales por este Código”).
De conformidad, pues, con lo dispuesto en el precepto que se acaba de transcri-

bir, las exigencias de carácter cronológico que han de concurrir en quien/quienes
pretenda/n adoptar, son las siguientes:
De una parte, haber cumplido los veinticinco años. Requisito este que deberá
entenderse cumplido a partir de las cero horas del día del aniversario, por cuanto
para el cómputo de la edad ha de incluirse completo el citado día. A partir de ese
mismo momento, se ha cumplido la edad requerida, o lo que es igual, se es ya
mayor de veinticinco años. Ello no obstante, el art. 175 (en su nueva redacción, al
igual que en la anterior) dispone que, en el supuesto de que sean dos los adoptan-
tes, “bastará con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad”. En consecuencia,
tratándose de adopción por un matrimonio o “por una pareja unida por análoga
relación de afectividad a la conyugal”, el citado requisito sólo será exigible en su
caso a uno de los miembros (de este modo, el legislador facilita que, cuanto antes,
7
Ciertamente, la exigencia ordinaria de la edad de veinticinco años en orden a la adopción es
signo de qué tipo de capacidad natural se exige en el adoptante.
La adopción
reciba el adoptado un estado de filiación completo)8, subsistiendo, en todo caso,

la exigencia de que cualquiera de los adoptantes haya de tener, al menos, dieciséis
años más que el adoptado.
De otra parte, el legislador ha venido exigiendo una diferencia de edad mínima
entre adoptante/ o adoptantes y el adoptado. Diferencia de edad mínima que ha
experimentado elevación tras la reforma del CC por la citada Ley, por cuanto
pasa de catorce a dieciséis años.
A diferencia de lo dispuesto para el requisito de los veinticinco años, en el que,
como se ha dicho, siendo dos los adoptantes bastará con que uno de ellos hubiere
alcanzado dicha edad, tratándose de esa diferencia mínima de edad (ahora fijada
en dieciséis años), el legislador exige que, siendo dos los adoptantes, se de res-
pecto de ambos, por lo que, si concurriere solamente respecto de uno de ellos, la
adopción conjunta o sucesiva no sería posible. No parece necesario detenerse, por
evidentes, en los argumentos que militan en apoyo de la dicha exigencia en cuanto
a esa diferencia mínima de edad se refiere.
Escribiendo para la regulación vigente con anterioridad a la reforma introducida por
la Ley 26/2015, se consideraba acertado por algunos que el legislador no hubiere es
tablecido edad máxima más allá de la cual no fuere posible la adopción, en cuanto
permitía al juez acordar una adopción, por avanzada que fuere la edad del adoptante,
siempre, claro es, que la adopción, en ese caso singular, resultare ventajosa para el adop
tando (piénsese, p. ej., en el hijo afectado por una minusvalía psíquica del cónyuge del
adoptante). Ello no obstante, y pese a esa regla de principio a la que acaba de hacerse
referencia, no se ocultaba que, en orden a la expedición del certificado de idoneidad,
cabría una valoración negativa, aunque no tendrían per se carácter excluyente, en base
a la presencia de determinados problemas de salud (física o psíquica) en los solicitantes,
que podrían afectar al proceso de adopción y a la crianza de un menor, y cuya mayor
probabilidad de aparición parece se conecte a edades avanzadas.
La reforma de 2015, aun sin establecer desde luego una edad máxima más allá
de la cual no sea posible en absoluto la adopción, sí ha dado algún paso (siquiera
no del todo en este sentido) al introducir la exigencia de una diferencia de edad
máxima entre adoptante y adoptando, que “no podrá ser superior a cuarenta y
cinco años” (art. 175. 1 CC). Consecuentemente, los que tengan esa edad no po-
drán adoptar a recién nacidos (los más demandados).
8
Regirá, asimismo, la regla excepcional (la de que el adoptante no haya cumplido los veinticinco
años) en la adopción que hace sólo el consorte, cuando el adoptado es el hijo del otro; y ello,
porque es evidente que no se requerirían los veinticinco años si el vínculo de filiación preexis-
tente fuere sólo adoptivo (dado que se trataría de una adopción por ambos cónyuges); y. como
ha sido observado por la doctrina, el hecho de que el vínculo sea por naturaleza no parece que
deba ser aquí motivo de discriminación.
Tres son, sin embargo, las excepciones que a la antedicha regla establece el legisla
dor de la reforma:
1º) Los casos previstos en el artículo 176. 2 CC. 2º) Cuando fueren dos los adoptan
tes, será suficiente con que uno de ellos no tenga esa diferencia máxima de edad con el
adoptando. 3º) Si los futuros adoptantes estuvieren en disposición de adoptar grupos de
hermanos o menores con necesidades especiales, la diferencia máxima de edad podrá
ser superior.
El sentido y fundamento mismos de las excepciones a la dicha exigencia, no parece
precisen de aclaración alguna. En todos los supuestos referidos en el art. 175.1, y en los
que el legislador excepciona la exigencia de esa diferencia máxima de edad, encuentran
su razón de ser en el cúmulo de efectos beneficiosos que la autorización de la adopción
habrá de reportar en todos ellos, y que vienen a exceder con mucho la relajación de la
regla general.
4. El adoptado
El precepto clave es el art. 175 CC, apartados segundo, tercero, cuarto y quin-
to, en la redacción que a los mismos viene dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio,
de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
“Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excep-
ción, será posible la adopción de una mayor de edad o de un menor emancipado
cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación
de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de,
al menos, un año” (art. 175, párrafo segundo)9.
Con todo, no parece haya razón suficiente para no haber extendido la posibilidad
de adopción a los mayores incapacitados, al menos en determinados casos (p. ej., hijos
del consorte), aunque quizá sea lógico pensar que la solución venga dada por la cir
cunstancia de que, normalmente, respecto del hijo incapacitado del consorte se dará la
circunstancia de acogimiento o convivencia estable respecto del otro a la que se refiere
el párrafo segundo del art. 175.
Y, obviamente, a esta misma excepción (siquiera ahora contemplada desde otro án
gulo, el de la no necesidad de propuesta por parte de la Entidad Pública), hay que enten
der se refiere asimismo el artículo 176.2, circunstancia cuarta, al eximir de tal propuesta
(bastando entonces la solicitud privada de adopción) el caso en el que en el adoptando
concurra la circunstancia de “Ser mayor de edad o menor emancipado”.
9
No cabe la adopción del nasciturus, al ser necesario el asentimiento de la madre; y éste (por
imperativo del art. 177 CC, en su redacción por la Ley 26/2015, de 28 de julio) no podrá pres-
tarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto, en lugar de los 30 días vigentes
con anterioridad a la reforma, con lo se viene a dar cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio
Europeo de Adopción de Estrasburgo de 27 de noviembre de 2008, y ratificado por España.
Obviamente, y con mayor razón, no cabe la adopción del concepturus.
La adopción
En el adoptado no han de concurrir, pues, más requisitos que el de haber naci-

do, alcanzando así en consecuencia capacidad jurídica, y no haber alcanzado aun
la emancipación.
La regla general es, pues, que pueden ser adoptados los menores no emanci-
pados.
III. PROHIBICIONES
Incidiendo desde luego tanto en el adoptante como en el adoptando, las prohi-
biciones recogidas en el párrafo tercero del artículo 175 son las siguientes:
“No puede adoptarse: 1º A un descendiente. 2º A un pariente en segundo gra-
do de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. 3º A un pupilo por su tutor
hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la
tutela”.
Por cuanto se refiere a la ausencia de determinadas relaciones familiares para
que sea posible la adopción, procede incluir aquí la imposibilidad de que un cón-
yuge adopte al otro10. No es posible, asimismo, la adopción de un descendiente11,
ni de un pariente en segundo grado de línea colateral por consanguinidad12 o
afinidad13 (art. 175.3 CC).
En lo atinente a la prohibición relativa a tutor y pupilo, claramente se infiere
la razón de su existencia que no es otra que la protección de los intereses del tu-
telado. Para la consecución de este objetivo, el legislador no duda en posponer la
eventual adopción hasta la aprobación definitiva de las cuentas de la tutela. Con
todo, la doctrina no es concorde en cuanto a si, prescrita la acción para exigir la
rendición de esta cuenta, desaparecería la prohibición al desaparecer su ratio.
10
No es posible un acto cuyo resultado —matrimonio entre parientes en línea recta por adop-
ción— es objeto de prohibición expresa por el art. 47. 1 CC.
11
La prohibición de adoptar al propio hijo no sólo impide una institución inútil en cuanto a su
fin primario (dar una relación de filiación legal sustitutiva de una filiación por naturaleza), sino
que además evita que se utilice la adopción para efectos contrarios a ese fin: la extinción de los
vínculos de filiación entre el adoptado y el otro progenitor.
12
La prohibición de adoptar a un hermano se apoya, obviamente, en la utilidad y conveniencia
de evitar una adopción que, al fin y a la postre, produciría efectos análogos a los de una unión
incestuosa (art. 125 CC)
13
La prohibición, referida a los cuñados, resulta excesiva (a juicio de autorizada doctrina). De
otro lado, no resulta del todo congruente con el criterio legal restrictivo adoptado por el legis-
lador que no se excluya que pueda ser adoptante el suegro o el que es hermano por adopción;
o que no se excluya por ley la adopción de la persona con la que el adoptante tiene un hijo.
Dada la naturaleza de la norma, es obvio que la sanción de los actos en contra-

vención de aquella será la de nulidad radical o de pleno derecho.
IV. LA DECLARACIÓN DE IDONEIDAD

Más que como “requisito” para la adopción, la declaración de idoneidad se
presenta como verdadero presupuesto de aquella. “Para iniciar el expediente de
adopción será necesaria —afirma el art. 176.2 CC— la propuesta previa de la
Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública
haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de
idoneidad deberá ser previa a la propuesta”.
Mérito de la reforma del régimen de la adopción por la Ley 26/2015, de 28 de
julio, ha sido el de llevar al articulado del Código una amplia definición de lo que
el propio legislador entiende por idoneidad:
“Se entiende por idoneidad —afirma el párrafo 3 del artículo 176 CC, en su
nueva redacción— la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la
responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar,
y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva
la adopción.
La declaración de idoneidad por la Entidad Pública requerirá una valoración
psicosocial sobre la situación personal, familiar, relacional y social de los adop-
tantes, así como su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus
habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus
singulares circunstancias. Dicha declaración de idoneidad se formalizará median-
te la correspondiente resolución”.
De otra parte, la introducción por la Ley 26/2015 en el art. 178 surgido de
aquélla de la denominada adopción abierta, se deja sentir asimismo en el ámbito
de la declaración de idoneidad, por cuanto “deberá hacerse constar (en ella) si las
personas que se ofrecen a la adopción aceptarían adoptar a un menor que fuese a
mantener la relación con la familia de origen” (art. 178, 4, último párrafo).
Aunque cada Comunidad Autónoma había venido regulando, de modo similar en lo
sustancial, los criterios para la concesión del llamado “certificado de idoneidad”, consti
tuyendo denominador común en orden a la obtención, en su caso, de dicho certificado,
una valoración positiva (tras los estudios pertinentes) acerca de una serie de extremos (en
lo fundamental, aptitud psicológica y social en consideración a la situación personal,
familiar y médica de la persona que pretendiere adoptar, medio social, motivos que le
animaren y aptitud para asumir una adopción), no resulta improcedente el estableci
miento de un marco general de referencia, contenido ahora en el articulado del Código.
La adopción
V. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN
1. Diversidad de elementos
El procedimiento para la adopción consta de elementos de diversa naturaleza:
administrativos unos, judiciales otros.
2. El procedimiento judicial
Las fases más importantes del procedimiento judicial son sustancialmente
coincidentes tanto en el supuesto en el que el expediente se inicie por propuesta
previa de la entidad pública, como en aquél otro en el que sea posible su iniciación
en virtud de una solicitud privada. La diferencia, supuesto que se produzca, afecta
únicamente a la que cabría denominar “fase de iniciación” del expediente: en vez
de iniciarse este por propuesta previa, lo será en virtud de solicitud privada.
A) Propuesta previa de la entidad pública e iniciación del expediente

Salvo que concurra en el adoptando alguna de las cuatro circunstancias enu-
meradas en el art. 176. 2 CC (a las que se hará referencia posteriormente), será
necesario en todo caso en orden al inicio del expediente de adopción la propuesta
previa de la entidad pública correspondiente a favor del (los) adoptante (es) que
la entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad.
En la propuesta de adopción se harán constar especialmente las condiciones
personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes
seleccionados y sus relaciones con el adoptando, con detalle de las razones que
justifiquen la exclusión de otros interesados.
Con la propuesta se presentarán, en su caso, los informes de la entidad colabo-
radora, y cuantos informes o documentos se juzguen oportunos.
En definitiva, la/s persona/personas interesada/s en adoptar deberá/n dirigirse
a la entidad pública competente en la comunidad autónoma en que resida, y esa
misma entidad determinará la “idoneidad” del solicitante para la adopción pre-
tendida (presupuesto, claro es, el carácter favorable de los estudios e informes
pertinentes). Una vez declarado “idóneo”, la entidad puede realizar propuesta de
adopción a favor del adoptante y, con esa propuesta se inicia el procedimiento de
adopción.
Importa señalar aquí, por cuanto constituye una de las principales novedades de
la reforma por la Ley 26/2015, siquiera solo tangencialmente incida en la materia que
nos ocupa, la regulación ex novo de la guarda con fines de adopción, figura esta que
hace posible que, con anterioridad a que la Entidad Pública formule la correspondiente
propuesta al Juez para la constitución de la adopción, pueda iniciarse la convivencia
provisional entre el menor y las personas consideradas idóneas para tal adopción hasta
que se dicte la oportuna resolución judicial. Se trata así de evitar que el menor tenga que
permanecer durante ese tiempo en un centro de protección o con otra familia.
A la guarda con fines de adopción se refiere el art. 176 bis.1:
“La Entidad Pública podrá delegar la guarda de un menor declarado en situación de
desamparo en las personas que, reuniendo los requisitos de capacidad para adoptar pre
vistos en el artículo 175 y habiendo prestado su consentimiento, hayan sido preparadas,
declaradas idóneas y asignadas para su adopción. A tal efecto, la Entidad Pública, con
anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, delegará la guarda con fines
de adopción hasta que se dicte la resolución judicial de adopción, mediante resolución
administrativa debidamente motivada, previa audiencia de los afectados y del menor si
tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, que se notificará
a los progenitores o tutores no privados de la patria potestad o tutela”.
B) Intervenciones
Las intervenciones en el procedimiento, entendidas como actos procesales pre-
vios a la resolución judicial, son susceptibles de clasificación en tres grupos: a) los
consentimientos; b) los asentimientos; c) las audiencias.
a) Los consentimientos
Han de consentir la adopción, en presencia del juez14, el adoptante o adoptan-
tes y el adoptando mayor de doce años15.
Tales consentimientos implican la aceptación libre y plena, en concepto de
parte, de la relación jurídica paterno-filial adoptiva16.
14
V. este respecto SAP Castellón, A 57/2012, 4 Octubre (LL 231370/2012), la cual se pronuncia
en los siguientes términos: “La falta de consentimiento (del adoptante o adoptantes en presen-
cia del Juez) no puede ser suplida por el hecho de que los fallecidos se hubieran hecho cargo del
solicitante como si se tratara de un hijo, ni de que en el testamento notarial abierto le institu-
yeran como heredero universal, incluso denominándole “hijo adoptivo”, pues los documentos
privados en los que se expresa la voluntad de entrega por parte de la madre biológica de su
hijo en acogimiento con la posibilidad de recuperarlo, no pueden suplantar el consentimiento
de los adoptantes”.
15
Si fuere capaz naturalmente para prestar ese consentimiento.
16
Como ha sido observado por la doctrina, el propósito práctico —causa— de tales consenti-
mientos debe ser la constitución de una relación de filiación (en el caso, adoptiva), por lo que
si el propósito práctico fuere otro no habría verdadero consentimiento para la adopción.

La STS 18 enero 2012 (Tol 2441274) contempla “una adopción ficticia, porque no sólo el
consentimiento de la madre biológica menor de edad sino también el de los abuelos adoptantes
venía afectado por los motivos sociales y personales que les impulsaron a celebrar un negocio
jurídico familiar, la adopción, sin desear realmente los efectos de la misma”.
La adopción
La prestación de aquellos es requisito imprescindible. Sin ellos, la adopción no

es posible, de una parte, y de otra, aun existiendo esos consentimientos, no vincu-
lan al juez, quien podrá denegar la adopción si existiere causa para ello. A su vez,
tales consentimientos son revocables en tanto el juez no dicte resolución.
b) Los asentimientos
Deberán “asentir” a la adopción:
1º. El cónyuge del adoptante o persona unida al adoptante por análoga rela-
ción de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o
ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los
que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta (remisión al art. 175. 5
CC)17.
2º. Los progenitores del adoptando18 que no se hallare emancipado, a menos
que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en
causa legal para tal privación19. Esta situación solo podrá apreciarse en el proce-
dimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuicia-
miento Civil. No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se
17
Exigencias estas que, parece, “desentonen” de la línea general seguida por las últimas reformas
del CC en materia de Derecho de familia y de sucesiones por causa de muerte. En especial, la
Ley 15/2005. Quizá por ello urgiría su concordancia o armonización.

De otra parte, una vez más se deja sentir la carencia de corrección gramatical por parte del
legislador, al referirse al “divorcio legal”. ¿Acaso existe otro que no lo sea?
18
La STS 18 junio 1998 (Tol 1749) declara la improcedencia de la acción de extinción de adop-
ción de menor a favor de su tío abuelo, interpuesta por su madre biológica, al no acreditarse
la no intervención de esta en el expediente de adopción, de la falsedad de su firma en el acta
aprobatoria de su consentimiento, y de su inasistencia a la comparecencia: consideración prio-
ritaria del interés del menor.

La STS 21 septiembre 1999 (Tol 72869) califica de nula de pleno derecho, por contravención
frontal del art. 177.2.2º CC, la renuncia anticipada de la madre a los derechos-deberes expec-
tantes sobre la nacida. “El sentido de este precepto es meridiano. No existe viabilidad alguna
de que el asentimiento a la adopción pueda ser prestado con antelación al parto, y ni siquiera
en el periodo de treinta días computados desde el parto, ya que necesariamente debe manifes-
tarse una vez transcurrido ese tiempo, es decir, el día treinta y uno; y nunca con anterioridad al
momento del parto” (fundamento de derecho cuarto). En la actualidad, como ya se ha expues-
to, el párrafo 3 del art. 177 CC, dispone que “el asentimiento de la madre no podrá prestarse
hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto”. No antes, pues, de las cero horas
del día cuarenta y tres.
19
Siendo el propio juez instructor del expediente el que apreciará si se da o no esta causa. En
cuanto al momento en que debe determinarse si el progenitor estaba o no incurso en causa de
privación de la patria potestad, es el de la declaración de desamparo. V. en este sentido STS 6
febrero 2012 (Tol 2441171).
encuentren imposibilitados20 para ello, imposibilidad que se apreciará motivada-

mente en la resolución judicial que constituya la adopción. Tampoco será necesa-
rio el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad
cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de
situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin opo-
sición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada. El
asentimiento de la madre21 no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis
semanas desde el parto22(se da así cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio
Europeo de Adopción Estrasburgo, de 27 de noviembre de 2008 y ratificado por
España).
En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asenti-
miento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados”.
Importa precisar el alcance exacto de estos “asentimientos”: quienes los emiten
no van a ser parte en la relación jurídica de filiación adoptiva. En consecuen-
cia, significan “autorización” o “permiso”, lo que no obsta a que, salvo casos de
imposibilidad, sean asimismo requisito sine qua non para la resolución judicial
constitutiva de la adopción.
Por cuanto se refiere a la prestación de “consentimientos” y “asentimientos”, el
artículo 177.4, en su redacción por la Ley 26/2015, establece lo que cabría califi-
car de obviedad en el pleno sentido de la palabra: “deberán otorgarse libremente,
en la forma legal requerida y por escrito, previa información de sus consecuen-
cias”.
c) Las audiencias
Deberán, simplemente, ser oídos por el juez:
1º. Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando
su asentimiento no sea necesario para la adopción23.
2º. El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores24.
20
Es caso de imposibilidad la incapacitación —reversible o irreversible— que impida prestar el
asentimiento, y también —peligrosamente— la simple imposibilidad de hecho (enfermedad
que produzca inconsciencia, incomunicación, no identificación de los padres).
21
Por el contrario, el padre (matrimonial o no matrimonial) puede prestar válidamente el asenti-
miento sin esperar a que transcurra plazo.
22
23
Bastará, pues, la simple audiencia cuando los padres se encuentren incursos en causa para la
privación de la patria potestad, aunque aún no se haya dictado sentencia que les prive de ella,
o cuando el hijo se hallare emancipado (art. 177.2.2º CC)
24
Dado que la Ley no distingue, la referencia hay que entenderla hecha tanto a los guardadores
legales (incluida la entidad pública en el caso del art. 176.2.3 CC, acogidos respecto a los cua-
La adopción
3º. El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.
C) Tramitación
En la tramitación del procedimiento, contenido ahora en los artículos 33 y ss.
de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, el juez podrá orde-
nar la práctica de cuantas diligencias considere oportunas en orden a asegurarse
de que la adopción sea en interés del adoptando (art. 39.1 Ley 15/2015)25, vi-
niendo atribuida la competencia para conocer del mismo “al Juzgado de Primera
Instancia correspondiente a la sede de la Entidad Pública que tenga encomendada
la protección del adoptando y, en su defecto, el del domicilio del adoptante” (art.
33 de la LJV). “La tramitación del expediente de adopción —añade el art. 34. 1
de la citada LJV— tendrá carácter preferente y se practicará con intervención del
Ministerio Fiscal”. “Todas las actuaciones se llevarán a cabo con la conveniente
reserva, evitando en particular que la familia de origen tenga conocimiento de
cuál sea la adoptiva, excepto en los supuestos recogidos en los apartados 2 y 4 del
artículo 178 y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 180 del Código Civil”
(art. 39.2 LJV).
D) Terminación
El procedimiento de adopción concluye con auto judicial26 (art. 39.4 LJV)
que, caso de ser favorable, constituye la adopción. Contra el auto que resuelva
el expediente, cabe recurso de apelación, que tendrá carácter preferente, sin que
produzca efectos suspensivos.
Obviamente, la circunstancia de que la adopción se constituya por resolución
judicial (tal y como afirma, de modo un tanto solemne, el párrafo primero del art.
176 CC), no significa en modo alguno sostener que el acto judicial, por si mismo,
sea suficiente para constituir la adopción. En síntesis, sin ese acto, no será posible
entender perfecta o constituida la adopción, pero, a su vez, sin la existencia de
las pertinentes “voluntades” o “declaraciones de voluntad” (“consentimientos” y
les no se exija propuesta previa) como a los de hecho.

25
Y ello en atención a que, como destaca la STS 6 febrero 2012 (Tol 2441171), “la adecuación al
interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad
que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores”.
26
Resolución judicial, pues, que ha de ser motivada. De interés es la STS 17 julio 2008 (Tol
1351250), por cuanto se refiere, a las diferencias (otorgamiento de escritura pública, en cuanto
a la denominada “adopción plena”, en la legislación anterior a la Ley 21/1987, de 11 de no-
viembre, y la actual, auto judicial), expresivas por lo demás de una diferente concepción de la
misma figura de la adopción.
“asentimientos”), el acto judicial se proyectaría en el vacío y por ello se ofrecería

radicalmente insuficiente en orden a constituir o declarar adopción alguna.
“El testimonio de la resolución firme en que se acuerde la adopción se remi-
tirá al Registro Civil correspondiente, para que se practique su inscripción” (art.
39.5 LJV), al margen de la inscripción de nacimiento del hijo adoptivo (art. 46
LRC 1957, y, a partir de la inscripción, se produce el cierre registral respecto de
terceros que tendrán restringido el acceso a la publicidad de la adopción (arts. 21
y ss. RRC)27.
Consecuentemente con lo que se acaba de decir, la certificación en extracto de
nacimiento ordinaria: “tratándose de adoptados, mencionará únicamente el nom-
bre del padre y madre cuyos apellidos ostentan en primer lugar” (art. 29 RRC).
El artículo 46 de la LRC ha sido objeto de ligera modificación por la Ley
13/2005, que ha suprimido en el mismo la referencia a la quiebra y a la suspen-
sión de pagos, y ello por consecuencia de la aprobación por Ley 22/2003, de la
nueva Ley Concursal.
E) Iniciación del expediente de adopción en virtud de solicitud privada

Por excepción, el artículo 176.2, en el segundo de sus apartados, se refiere a
una serie de supuestos, cuya enumeración ha de considerarse cerrada, y en los que
es posible la iniciación del expediente de adopción en virtud de solicitud privada:
“No obstante, no se requerirá tal propuesta (la propuesta previa de la Entidad
Pública) cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad
o afinidad28.
b) Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación
de afectividad a la conyugal29.
27
La Instrucción de la DGRN de 15 de febrero de 1999 dispone que, en el asiento de inscripción,
se haga constar como padres únicamente a los adoptivos, sin mención alguna al carácter de
“adoptivos”, en plena igualdad, pues, con los biológicos. Los datos biológicos constarán en
asiento diferente, con publicidad restringida, en cuanto sólo podrá ser consultado por el hijo,
alcanzada la mayoría de edad, por los padres adoptivos y por aquellos terceros que obtuvieren
autorización judicial.
28
Excluido, obviamente, el parentesco por consanguinidad en línea recta, se impone referir aquél
a la línea colateral, tíos y sobrinos, ya por consanguinidad, ya por afinidad.
29
La posibilidad de adopción por cualquier persona de los hijos de su cónyuge, es la que se vie-
ne utilizando en los casos de matrimonio entre personas del mismo sexo para establecer una
filiación legal conjunta respecto del niño, muy especialmente en el caso de mujeres casadas con
otra mujer, que acudían a la utilización de técnicas de reproducción asistida y tenían un niño
luego adoptado por su esposa, hasta que la reforma en 2007 de la Ley 14/2006, de reproduc-
La adopción
c) Llevar más de un año en guarda con fines de adopción30 o haber estado bajo
tutela del adoptante por el mismo tiempo.
d) Ser mayor de edad o menor emancipado, y haberse producido la situación
de acogimiento o de convivencia estable a que se refiere el artículo 175.2 CC.
Por su parte, el párrafo 4 del art. 176 establece que “Cuando concurra alguna
de las circunstancias 1ª, 2ª o 3ª previstas en el apartado 2 podrá constituirse la
adopción, aunque el adoptante hubiere fallecido, si éste hubiese prestado ya ante
el Juez su consentimiento o el mismo hubiera sido otorgado mediante documento
público o en testamento. Los efectos de la resolución judicial en este caso se retro-
traerán a la fecha de prestación de tal consentimiento”
VI. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

Una vez constituida la adopción, los efectos de la misma se producen en un
doble plano:
1º. La extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de
origen (art. 178. 1. CC).
No parece quepa duda en cuanto a que la premisa anterior sigue constituyendo
regla general. Con todo, la Ley 26/2015, de 28 de julio, ha introducido al respecto
una importante novedad en el articulado del Código, “la posibilidad de que, a
pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el
adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro de
ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones,
lo que podría denominarse como adopción abierta.
La oportunidad de introducir esta figura —añade el preámbulo de la Ley
26/2015— obedece a la búsqueda de alternativas consensuadas, familiares y per-
manentes que permitan dotar de estabilidad familiar a algunos menores, especial-
mente los más mayores, cuya adopción presenta más dificultades. A través de la
adopción abierta, se flexibiliza la institución de la adopción, posibilitando que la
familia de origen acepte mejor la “pérdida”, y que el menor pueda beneficiarse
de una vida estable en su familia adoptante, manteniendo vínculos con la familia
de la que proviene, en especial con sus hermanos, y con la que, en muchos casos,
ha mantenido relación durante el acogimiento, relación que aunque no estuviera
formalizada continúa por la vía de hecho”.
ción asistida, ha permitido que las esposas presten su consentimiento a la determinación de la

filiación antes del nacimiento del menor.
30
Con el consentimiento de la entidad pública o por resolución judicial.
El carácter ciertamente delicado de la novedad legislativa se deja sentir en el cúmulo

de precauciones y cautelas que, aludidas asimismo en el preámbulo, se establecen de
modo pormenorizado en el prolijo párrafo 4 del art. 178 surgido de la reforma de 2015,
y cuya transcripción parece desde luego oportuna:
“Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar,
edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la Entidad Pública, podrá
acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o
comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere
y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre
los hermanos biológicos.
En estos casos, el Juez, al constituir la adopción, podrá acordar el mantenimiento de
dicha relación, determinando su periodicidad, duración y condiciones, a propuesta de
la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal y con el consentimiento de la familia adoptiva
del adoptando si tuviera suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años. En
todo caso, será oído el adoptando menor de doce años de acuerdo a su edad y madurez.
Si fuere necesario, dicha relación se llevará a cabo con la intermediación de la Entidad
Pública o entidades acreditadas a tal fin. El juez podrá acordar, también, su modificación
o finalización en atención al interés superior del menor. La Entidad Pública remitirá al
Juez informes periódicos sobre el desarrollo de las visitas y comunicaciones, así como
propuestas de mantenimiento o modificación de las mismas durante los dos primeros
años, y, transcurridos estos a petición del Juez.
Están legitimados para solicitar la suspensión o supresión de dichas visitas o comuni
caciones la Entidad Pública, la familia adoptiva, la familia de origen y el menor si tuviere
suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años.
En la declaración de idoneidad deberá hacerse constar si las personas que se ofrecen
a la adopción aceptarían adoptar a un menor que fuese a mantener la relación con la
familia de origen”.
2º. El nacimiento de una relación jurídica de filiación idéntica a la biológica

(art. 108. 2 CC).
1. La subsistencia excepcional de los vínculos jurídicos con la familia ante-

rior
Excepcionalmente, según dispone el apartado segundo del citado art. 178 CC,
“subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso,
corresponda:
1º. Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante o de la persona
unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal, aunque el
consorte o la pareja hubiera fallecido.
El cónyuge del progenitor (padrastro o madrastra) deviene padre adoptivo, subsistien
do lógicamente, como no podría ser de otra manera, los vínculos jurídicos del adoptado
con su familia biológica, aunque el progenitor o progenitora fallezca.
La adopción
2º. Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado,
siempre que tal efecto hubiera sido solicitado por el adoptante, el adoptado ma-
yor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir”.
Aquí se está haciendo referencia a un supuesto de filiación no matrimonial, pues
únicamente en este ámbito es posible que uno solo de los progenitores haya sido deter
minado legalmente.
2. Persistencia de los impedimentos matrimoniales

Por su parte, el párrafo 3 del citado art. 178 dispone que “Lo establecido en los
apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos
matrimoniales” (arts. 46 a 48 CC).
Como no podría ser de otro modo, persiste el régimen de impedimentos para
contraer matrimonio entre el adoptado y su familia por naturaleza; y ello, por la
obvia razón de que la adopción no puede “borrar” los vínculos biológicos (así, el
adoptado no podrá contraer matrimonio con su hermana biológica).
Por cuanto se refiere al nacimiento de una relación jurídica de filiación idéntica
a la biológica, y consecuentemente con ese principio de absoluta equiparación
de efectos legales entre ambas clases de filiación, la adopción atribuye al adop-
tante (o adoptantes) el conjunto de derechos y deberes que derivan de la patria
potestad: entre adoptante y adoptado se produce plenitud de derechos sucesorios
(legítimas, llamamiento a la sucesión intestada); la adopción determina el régimen
de los apellidos, el extranjero menor de dieciocho años adoptado por español
adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen (art. 19.1 CC), y
si fuere mayor de esa edad, podrá optar por la nacionalidad española de origen
en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción (art. 19.2 CC).
3. El derecho del hijo adoptivo a conocer sus orígenes biológicos

El art. 180.5 CC, introducido por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de
Adopción Internacional, facultaba ya al hijo adoptivo para conocer sus orígenes
biológicos, consagrando, así, un derecho al servicio del libre desarrollo de su per-
sonalidad, carente de consecuencias patrimoniales.
“Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad, o durante su minoría
de edad, representadas por sus padres, tendrán derecho a conocer los datos sobre
sus orígenes biológicos”. Este era el texto vigente hasta la entrada en vigor de la
reforma por la Ley 26/2015, que viene a reforzar el derecho de acceso a los oríge-
nes de las personas adoptadas, obligando a las Entidades Públicas a garantizarlo
y mantener la información durante el plazo previsto en el Convenio Europeo de
Adopción, y al resto de entidades a colaborar con las primeras y con el Ministerio

Fiscal.
En el trasfondo de esta modificación parece esté el caso de los niños robados.
Las entidades públicas y privadas tendrán, pues, la obligación de guardar los
datos del menor adoptado durante cincuenta años (tal y como prevé el Convenio
Europeo de Adopción) y tendrán que aportarlos cuando les sean requeridos. Por
lo demás, se trata de una búsqueda más habitual en los casos de adopción nacio-
nal que en los internacionales.
Los apartados 5 y 6 del art. 180 CC, en su nueva redacción, se ocupan, aseguran y
refuerzan los derechos del menor en tan delicada materia.
“Las Entidades Públicas asegurarán la conservación de la información de que dispon
gan relativa a los orígenes del menor, en particular la información respecto a la identidad
de sus progenitores, así como la historia médica del menor y de su familia, y se conserva
rán durante al menos cincuenta años con posterioridad al momento en que la adopción
se haya hecho definitiva. La conservación se llevará a cabo a los solos efectos de que la
persona adoptada pueda ejercitar el derecho a que se refiere el apartado siguiente”
Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad
a través de sus representantes legales, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus
orígenes biológicos. Las Entidades Públicas, previa notificación a las personas afectadas,
prestarán a través de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que preci
sen para hacer efectivo este derecho.
A estos efectos, cualquier entidad privada o pública tendrá obligación de facilitar a
las Entidades Públicas y al Ministerio Fiscal, cuando les sean requeridos, los informes y
antecedentes necesarios sobre el menor y su familia de origen”.
VII. EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN

La adopción, una vez constituida, es irrevocable (art. 180.1 CC). Fácilmente se
comprende que la propia trascendencia de la adopción y el cambio de integración
familiar que supone, no puede quedar sometido al albur del capricho o de los
cambios de ánimo de los sujetos en ella interesados y, en particular, del adoptante
De otra parte, aunque en estrecha conexión con lo anterior, la determinación de
la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción
(art. 180.4 CC).
No obstante, el CC prevé la posibilidad de que el juez pueda acordar la ex-
tinción de la adopción a petición de cualquiera de los progenitores que, sin cul-
pa suya, no hubieren intervenido en el expediente de adopción, en los términos
expresados en el artículo 177, siempre que la demanda se interponga dentro de
los dos años siguientes a la adopción y que la extinción solicitada no perjudique
gravemente al menor (art. 180. 2. CC).
Si el adoptado fuere mayor de edad, la extinción de la adopción requerirá su
consentimiento expreso (art. 180.2, último párrafo).
La adopción
La extinción de la adopción —precisa el art. 180.3 CC— no es causa de pér-

dida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos
patrimoniales anteriormente producidos.
Obviamente no parece pueda considerarse propiamente como supuesto de extinción
de la adopción, y sí de privación de la patria potestad (siquiera en este caso conferida
en virtud de una filiación adoptiva) el descrito en el párrafo 1 del art. 179, a cuyo tenor:
“El Juez, a petición del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal,
acordará que el adoptante que hubiere incurrido en causa de privación de la patria po
testad, quede excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que por Ley le corres
pondan respecto del adoptado o sus descendientes, o en sus herencias”.
En relación con la irrevocabilidad de la adopción, importa tener en cuenta lo

dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 54/2007, de adopción internacional:
“En particular, las autoridades españolas controlarán que la adopción consti-
tuida por autoridad extranjera produzca la extinción de vínculos jurídicos sustan-
ciales entre el adoptado y su familia anterior, que haga surgir los mismos vínculos
de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable por los
adoptantes.
Cuando la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pue-
da ser revocada por el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del
traslado del menor a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La
renuncia deberá formalizarse en documento público o mediante comparecencia
ante el Encargado del Registro Civil”.
VIII. CUESTIONARIO
1º. ¿Existen diferencias entre los efectos jurídicos de la filiación adoptiva y la filiación por naturaleza?
2º. ¿Cuál es la edad mínima a partir de la cual es posible adoptar?
3º. ¿Cabe adoptar a una persona mayor de edad?
4º. ¿En qué casos es posible una adopción conjunta?
5º. Tras la adopción, ¿persisten los vínculos jurídicos del adoptado con su familia de origen?
6º. ¿Tiene el hijo adoptivo el derecho a conocer su filiación biológica?
IX. SUPUESTOS PRÁCTICOS

1º. Supuesto de hecho
Lucía y Mariano son un matrimonio que tiene tres hijos varones, Andrés, Roberto y Luís, y siempre han
deseado tener una niña. Ante la imposibilidad de Lucía de tener más hijos debido a las dificultades que
tuvo en el último parto, deciden adoptar una niña, Carla. Los tres hijos del matrimonio reciben a su nueva
hermana con gran alborozo e ilusión. A la edad de 18 años, Carla se enamora perdidamente de Luís, de 25,
el cual le corresponde. Tras dos años de lucha contra ese amor, deciden irse de casa y casarse.
Cuestiones
1. ¿Cree usted que podrían contraer válidamente matrimonio?
2º. Supuesto de hecho

Julia, de 33 años, y Suso, de 46, ambos españoles, conviven como pareja more uxorio desde hace cuatro
años pero no quieren casarse. Han decidido adoptar un chico mexicano, que acaba de cumplir 18 años, y
con el que han vivido largo tiempo en periodo de acogimiento.
Cuestiones
1. Quieren saber si su deseo es viable jurídicamente.
X. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
CALLEJO RODRÍGUEZ, C.: “Recientes reformas legislativas en materia de capacidad para adop-
tar y ser adoptado”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. ter, diciembre de 2015, pp. 207 y
ss.; CALVO CARAVACA, A.L.: y CARRASCOSA GONZÁLEZ J.: “Constitución de la adopción
internacional en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, aplicación de la ley española”, LL, núm.
6953, 2008; DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.: “Efectos jurídicos en España del acogimiento de
derecho islámico (kafala)”, LL, núm. 7390, 2010; FELIU REY, M.I.: Comentarios a la Ley de 11
de noviembre de 1987, Madrid, 1999; GARRIGA GORINA, M.: La adopción y el derecho a co-
nocer la filiación de origen, Pamplona, 2000; GESTO ALONSO, B.: El procedimiento de adopción,
Cizur Menor, 2013; GUTIÉRREZ SANTIAGO, P.: Constitución de la adopción: declaraciones rele-
vantes, Pamplona, 2000; HERRÁN ORTIZ, A.I.: Adopción internacional, Madrid, 2000; LÓPEZ
AZCONA, A.: Luces y sombras del nuevo marco jurídico en materia de acogimiento y adopción de
menores: a propósito de la Ley Orgánica 8/2015 y la Ley 26/2015, de modificación del sistema de
protección de la infancia y de la adolescencia, Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 2185, enero
de 2016; PÉREZ ÁLVAREZ, M.A.: La nueva adopción, Madrid, 1989; VALLÉS AMORES, Mª L.:
La adopción. Exigencias subjetivas y su problemática actual, Madrid, 2004; VALLÉS AMORES, Mª
L.: “La aplicación del derecho de daños en la institución adoptiva”, en AA.VV.: La responsabilidad
civil en las relaciones familiares (coord. J.A. MORENO HERNÁNDEZ), Madrid, 2012.
Lección 23
Adopción internacional
Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPTO. III. ENTIDADES PÚBLICAS Y ORGANISMOS

ACREDITADOS. 1. Intervención de las entidades públicas. 2. La actividad de intermediación
en la adopción internacional. IV. CAPACIDAD Y REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN INTERNA
CIONAL. 1. Idoneidad de los adoptantes. 2. Obligaciones preadoptivas y postadoptivas de los
adoptantes. 3. Derecho a conocer los orígenes biológicos. V. NORMAS DE DERECHO INTER
NACIONAL PRIVADO RELATIVAS A LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL. 1. Competencia para
la constitución de la adopción internacional. A) Competencia judicial internacional para la
constitución de adopción en supuestos internacionales. B) Competencia judicial internacional
para la declaración de nulidad o conversión en adopción plena de una adopción no plena en
supuestos internacionales. C) Competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional. D)
Competencia de los cónsules en la constitución de adopciones internacionales. 2. Ley aplicable
a la adopción. A) Ley aplicable a la constitución de la adopción. B) Capacidad del adoptando
y consentimientos necesarios. C) Consentimientos, audiencias y autorizaciones. D) Ley aplica
ble a la conversión y nulidad de la adopción. E) Orden público internacional. F) Cooperación
internacional de autoridades. 3. Efectos en España de la adopción constituida por autoridades
extranjeras. A) Normas internacionales. B) Requisitos para la validez en España de adopciones
constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normas internacionales. C) Control de
la validez de la adopción constituida por autoridad extranjera. D) Requisitos para la validez en
España de decisiones extranjeras de conversión o nulidad de una adopción. E) Inscripción de la
adopción en el Registro Civil. F) Adopción simple o no plena legalmente constituida por autori
dad extranjera. G) Orden público internacional. VI. CUESTIONARIO. VII. CASOS PRÁCTICOS.
VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
I. INTRODUCCIÓN
Las circunstancias económicas y demográficas de determinados países, en los
que muchos niños no han podido encontrar un ambiente propicio para su desa-
rrollo, unido al descenso de la natalidad en España, han originado que en los últi-
mos años el número de menores extranjeros adoptados por españoles o residentes
en España se haya incrementado notablemente.
El aumento de adopciones constituidas en el extranjero supone, a su vez, un
desafío jurídico de grandes proporciones para el legislador, que debe facilitar los
instrumentos normativos precisos para que la adopción tenga lugar con las máxi-
mas garantías y respeto a los intereses de los menores a adoptar, posibilitando
el desarrollo armónico de la personalidad del niño en el contexto de un medio
familiar propicio. Todo ello en el marco de la más escrupulosa seguridad jurídica
que redunda siempre en beneficio de todos los participantes en la adopción inter-
nacional, especialmente y en primer lugar, en beneficio del menor adoptado.
Es preciso poner de manifiesto la trascendencia que tienen en esta nueva orde-
nación los principios contenidos en el Convenio de las Naciones Unidas sobre los
Alfonso Ortega Giménez
derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, en la Declaración de Naciones

Unidas sobre los principios sociales y jurídicos aplicables a la protección y al
bienestar de los niños, considerados sobre todo desde el ángulo de las prácticas
en materia de adopción y de colocación familiar en los planos nacional e interna-
cional (Resolución de la Asamblea General 41/1985, de 3 de diciembre de 1986),
en el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de
adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, ratificado por
España mediante Instrumento de 30 de junio de 1995.
En aplicación de la Constitución y de los instrumentos legales internacionales
en vigor para España, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Interna-
cional (LAI), modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del
sistema de protección de la infancia y de la adolescencia, concibe la adopción
internacional como una medida de protección de los menores que no pueden
encontrar una familia en sus países de origen y establece las garantías necesarias
y adecuadas para asegurar que las adopciones internacionales se realicen, ante
todo, en interés superior del niño y con respeto a sus derechos. Asimismo, se pre-
tende evitar y prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños, asegurando
al mismo tiempo la no discriminación del menor por razón de nacimiento, nacio-
nalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o
cualquier otra circunstancia personal, familiar o social.
II. CONCEPTO
Se entiende por adopción internacional, según el artículo 1.2 de la LAI “aque-
lla en la que un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera compe-
tente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España
por adoptantes con residencia habitual en España, bien después de su adopción en
el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España”.
III. ENTIDADES PÚBLICAS Y ORGANISMOS ACREDITADOS

1. Intervención de las entidades públicas
Señala el artículo 5 de la LAI que en materia de adopción internacional corres-
ponde a las Entidades Públicas:
a) Organizar y facilitar la información sobre legislación, requisitos y trámites
necesarios en España y en los países de origen de los menores, velando para que
esa información sea lo más completa, veraz y actualizada posible y de libre acceso
para las familias interesadas y por los organismos acreditados.
b) Facilitar a las familias la formación necesaria a lo largo de todo el proceso

que les permita comprender y afrontar las implicaciones de la adopción inter-
nacional, preparándolas para el adecuado ejercicio de sus responsabilidades pa-
rentales una vez constituida aquélla. Podrán delegar esta función en organismos
acreditados o en instituciones o entidades debidamente autorizadas.
c) Recibir los ofrecimientos para la adopción en todo caso, y su tramitación, ya
sea directamente o a través de organismos acreditados.
d) Expedir, en todo caso, los certificados de idoneidad, previa elaboración, bien
directamente o a través de instituciones o entidades debidamente autorizadas, del
informe psicosocial de las personas que se ofrecen para la adopción, y, cuando lo
exija el país de origen del adoptando, el compromiso de seguimiento.
e) Recibir la asignación del menor de las autoridades competentes del país
de origen en la que figure información sobre su identidad, su adoptabilidad, su
medio social y familiar, su historia médica y necesidades particulares; así como la
información relativa al otorgamiento de los consentimientos de personas, institu-
ciones y autoridades requeridas por la legislación del país de origen.
f) Dar la conformidad respecto a la adecuación de las características del menor
asignado por el organismo competente del país de origen con las que figuren en el
informe psicosocial que acompaña al certificado de idoneidad.
g) Ofrecer a lo largo del proceso de adopción internacional apoyo técnico diri-
gido a los menores y a las personas que se ofrecen para la adopción, prestándose
particular atención a las personas que vayan a adoptar o hayan adoptado meno-
res con características o necesidades especiales. Durante la estancia de los adop-
tantes en el extranjero podrán contar con la colaboración del Servicio Exterior.
h) Realizar los informes de los seguimientos requeridos por el país de origen
del menor, que podrán encomendarse a los organismos acreditados o a otras en-
tidades autorizadas.
i) Establecer recursos cualificados de apoyo postadoptivo y de mediación para
la búsqueda de orígenes, para la adecuada atención de adoptados y adoptantes,
que podrán encomendarse a organismos acreditados o a entidades autorizadas.
j) Informar preceptivamente a la Administración General del Estado sobre la
acreditación de los organismos, así como controlar, inspeccionar y elaborar las
directrices de seguimiento de los organismos que tengan su sede en su ámbito
territorial para aquellas actividades de intermediación que se lleven a cabo en su
territorio.
Además, en sus actuaciones en materia de adopción internacional, las Entida-
des Públicas promoverán medidas para lograr la máxima coordinación y colabo-
ración entre ellas. En particular, procurarán la homogeneización de procedimien-
tos, plazos y costes.
Las Entidades Públicas facilitarán a la Administración General del Estado in-

formación estadística sobre la tramitación de expedientes de adopción interna-
cional.
2. La actividad de intermediación en la adopción internacional

Señala el artículo 6 de la LAI que se entiende por intermediación en adopción
internacional “toda actividad que tenga por objeto intervenir poniendo en con-
tacto o en relación a las personas que se ofrecen para la adopción con las auto-
ridades, organizaciones e instituciones del país de origen o residencia del menor
susceptible de ser adoptado y prestar la asistencia suficiente para que la adopción
se pueda llevar a cabo”.
La función de intermediación en la adopción internacional podrá efectuarse: a)
por las entidades Públicas directamente con las autoridades centrales en los países
de origen de los menores que hayan ratificado el Convenio de La Haya, de 29 de
mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de
adopción internacional, siempre que en la fase de tramitación administrativa en
el país de origen no intervenga persona física o jurídica u organismo que no haya
sido debidamente acreditado; o b) por los organismos debidamente acreditados.
Ninguna otra persona o entidad podrá intervenir en funciones de intermedia-
ción para adopciones internacionales.
No obstante, la Administración General del Estado, en colaboración con las
Entidades Públicas, podrá establecer que, con respecto a un determinado Estado,
únicamente se tramiten ofrecimientos de adopción internacional a través de orga-
nismos acreditados o autorizados por las autoridades de ambos Estados.
Las funciones que deben realizar los organismos acreditados para la interme-
diación serán, según señala el artículo 6.3 de la LAI, las siguientes:
a) Información a los interesados en materia de adopción internacional.
b) Asesoramiento, formación y apoyo a las personas que se ofrecen para la
adopción en el significado e implicaciones de la adopción, en los aspectos cultura-
les relevantes y en los trámites que necesariamente deben realizar en España y en
los países de origen de los menores.
c) Intervención en la tramitación de expedientes de adopción ante las autorida-
des competentes, tanto españolas como extranjeras.
d) Intervención en la tramitación y realización de las gestiones correspondien-
tes para el cumplimiento de las obligaciones postadoptivas establecidas para los
adoptantes en la legislación del país de origen del menor adoptado, que les serán
encomendadas en los términos fijados por la Entidad Pública española donde re-
sida la familia que se ofrece para la adopción.
Los organismos acreditados podrán establecer entre ellos acuerdos de coope-

ración para solventar situaciones sobrevenidas o para un mejor cumplimiento de
sus fines.
En las adopciones internacionales nunca podrán producirse beneficios finan-
cieros distintos de aquellos que fueran precisos para cubrir estrictamente los gas-
tos necesarios de la intermediación y aprobados por la Administración General
del Estado y por las Entidades Públicas.
IV. CAPACIDAD Y REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN

INTERNACIONAL
1. Idoneidad de los adoptantes
Se entiende por idoneidad, según prevé el artículo 10.1 de la LAI, “la capa-
cidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental,
atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculia-
ridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción”.
A tal efecto, la declaración de idoneidad requerirá una valoración psicosocial
sobre la situación personal, familiar y relacional de las personas que se ofrecen
para la adopción, su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus
habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus
particulares circunstancias, así como cualquier otro elemento útil relacionado con
la singularidad de la adopción internacional. Asimismo, en dicha valoración psi-
cosocial se deberá escuchar a los hijos de quienes se ofrecen para la adopción, de
conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15
de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del código
Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Las Entidades Públicas procurarán la necesaria coordinación con el fin de ho-
mogeneizar los criterios de valoración de la idoneidad.
La declaración de idoneidad y los informes psicosociales referentes a la mis-
ma tendrán una vigencia máxima de tres años desde la fecha de su emisión por
la Entidad Pública, siempre que no se produzcan modificaciones sustanciales en
la situación personal y familiar de las personas que se ofrecen para la adopción
que dieron lugar a dicha declaración, sujeta a las condiciones y a las limitaciones
establecidas, en su caso, en la legislación autonómica aplicable en cada supuesto.
Corresponde a las Entidades Públicas la declaración de idoneidad de las per-
sonas que se ofrecen para la adopción a partir de la valoración psicosocial, que
estará sujeta a las condiciones, requisitos y limitaciones establecidos en la legisla-
ción correspondiente.
Las personas que se ofrecen para la adopción podrán ser valoradas y, si co-
rresponde, ser declaradas idóneas simultáneamente para la adopción nacional y
la adopción internacional, siendo compatible la tramitación de su ofrecimiento
para los dos ámbitos.
2. Obligaciones preadoptivas y postadoptivas de los adoptantes

Según establece el artículo 11 de la LAI, las personas que se ofrecen para la
adopción:
1º) Deberán asistir a las sesiones informativas y de preparación organizadas
por la Entidad Pública o por el organismo acreditado con carácter previo y obli-
gatorio a la solicitud de la declaración de idoneidad.
2º) Deberán facilitar, en el tiempo previsto, la información, documentación y
entrevistas que la Entidad Pública, organismo acreditado o entidad autorizada
precisen para la elaboración de los informes de seguimiento postadoptivo exigi-
dos por la Entidad Pública o por la autoridad competente del país de origen. La
no colaboración de los adoptantes en esta fase podrá dar lugar a sanciones admi-
nistrativas previstas en la legislación autonómica y podrá ser considerada causa
de no idoneidad en un proceso posterior de adopción.
3º) Deberán cumplir en el tiempo previsto los trámites postadoptivos estable-
cidos por la legislación del país de origen del menor adoptado, recibiendo para
ello la ayuda y asesoramiento preciso por parte de las Entidades Públicas y los
organismos acreditados.
3. Derecho a conocer los orígenes biológicos

Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría
de edad a través de sus representantes legales, según establece el artículo 12 de la
LAI, tendrán derecho a conocer los datos que sobre sus orígenes obren en poder
de las Entidades Públicas, sin perjuicio de las limitaciones que pudieran derivarse
de la legislación de los países de procedencia de los menores. Este derecho se hará
efectivo con el asesoramiento, la ayuda y mediación de los servicios especializados
de la Entidad Pública, los organismos acreditados o entidades autorizadas para
tal fin.
Las Entidades Públicas competentes asegurarán la conservación de la informa-
ción de que dispongan relativa a los orígenes del niño, en particular la informa-
ción respecto a la identidad de sus progenitores, así como la historia médica del
niño y de su familia.
Los organismos acreditados que hubieran intermediado en la adopción debe-

rán informar a las Entidades Públicas de los datos de los que dispongan sobre los
orígenes del menor.
V. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO RELATIVAS

A LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL
El Título II de la LAI viene referido a las “Normas de Derecho Internacional
Privado relativas a la adopción internacional” ocupándose de las tres cuestiones
capitales iusinternacionalprivatistas: 1) la “Competencia para la constitución de
la adopción internacional” (artículos 14 a 17 de la LAI); 2) la “Ley aplicable
a la adopción” (artículos 18 a 24 de la LAI); y 3) los “Efectos en España de la
adopción constituida por autoridades extranjeras” (artículos 25 a 31 de la LAI).
Veamos cada una de estas cuestiones:
1. Competencia para la constitución de la adopción internacional

A) Competencia judicial internacional para la constitución de adopción en su-
puestos internacionales
Con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes
para la constitución de la adopción en los siguientes casos:
a) Cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España.
b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
La nacionalidad española y la residencia habitual en España se apreciarán, en
todo caso, en el momento de la presentación del ofrecimiento para la adopción a
la Entidad Pública.
B) Competencia judicial internacional para la declaración de nulidad o conver-

sión en adopción plena de una adopción no plena en supuestos internaciona-
les
Los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la declaración de
nulidad de una adopción en los siguientes casos:
a) Cuando el adoptado sea español o tenga su residencia habitual en España en
el momento de presentación de la solicitud.
b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España
en el momento de presentación de la solicitud.
c) Cuando la adopción haya sido constituida por autoridad española.

Si la ley aplicada a la adopción prevé la posibilidad de adopción simple o no
plena (aquella constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no
se correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción en la legis-
lación española), los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la
conversión de adopción simple en adopción plena en los casos señalados en el
apartado anterior.
C) Competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional

La determinación del concreto órgano jurisdiccional competente objetiva y te-
rritorialmente para la constitución de la adopción internacional se llevará a cabo
con arreglo a las normas de la jurisdicción voluntaria; o, en su caso, corresponde-
rá al órgano judicial que los adoptantes elijan.
D) Competencia de los cónsules en la constitución de adopciones internaciona-

les
Siempre que el Estado local no se oponga a ello ni lo prohíba su legislación, de
conformidad con los Tratados internacionales y otras normas internacionales de
aplicación, los Cónsules podrán constituir adopciones en el caso de que el adop-
tante sea español, el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcación
consular correspondiente y no sea necesaria la propuesta previa de la Entidad
Pública. La nacionalidad del adoptante y la residencia habitual del adoptando se
determinarán en el momento de inicio del expediente de adopción.
En la tramitación y resolución de este expediente de adopción será de aplica-
ción la legislación sobre jurisdicción voluntaria.
2. Ley aplicable a la adopción

A) Ley aplicable a la constitución de la adopción
La constitución de la adopción por la autoridad competente española se regirá
por lo dispuesto en la ley material española en los siguientes casos:
a) Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento
de constitución de la adopción.
b) Cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la
finalidad de establecer su residencia habitual en España.
B) Capacidad del adoptando y consentimientos necesarios

La capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios de todos los su-
jetos intervinientes en la adopción, se regirán por la ley nacional del adoptando y
no por la ley sustantiva española, en los siguientes casos:
a) Si el adoptando tuviera su residencia habitual fuera de España en el momen-
to de la constitución de la adopción.
b) Si el adoptando no adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad espa-
ñola, aunque resida en España.
La aplicación de la ley nacional del adoptando prevista en el párrafo primero
de este artículo procederá, únicamente, cuando la autoridad española competente
estime que con ello se facilita la validez de la adopción en el país correspondiente
a la nacionalidad del adoptando.
No procederá la aplicación de la ley nacional del adoptando prevista en el
párrafo primero de este artículo cuando se trate de adoptandos apátridas o con
nacionalidad indeterminada.
En el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple la adopción
se denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre
en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública.
C) Consentimientos, audiencias y autorizaciones

La autoridad española competente para la constitución de la adopción podrá
exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la
ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando,
siempre que concurran estas circunstancias:
a) Que la exigencia de tales consentimientos, audiencias o autorizaciones re-
percuta en interés del adoptando. Se entenderá que concurre “interés del adoptan-
do”, particularmente, si la toma en consideración de las leyes extranjeras facilita,
según criterio judicial, la validez de la adopción en otros países conectados con el
supuesto y sólo en la medida en que ello sea así.
b) Que la exigencia de tales consentimientos, audiencias o autorizaciones sea
solicitada por el adoptante o por el Ministerio Fiscal.
D) Ley aplicable a la conversión y nulidad de la adopción

La ley aplicable a la conversión de la adopción no plena en plena y a la nulidad
de la adopción será la aplicada para su constitución.
E) Orden público internacional

En ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte
manifiestamente contraria al orden público internacional español. A tal efecto
se tendrá en cuenta el interés superior del menor y los vínculos sustanciales del
supuesto con España. Los aspectos de la adopción que no puedan regirse por un
Derecho extranjero al resultar éste contrario al orden público internacional espa-
ñol, se regirán por el Derecho sustantivo español.
F) Cooperación internacional de autoridades

Cuando la autoridad extranjera que va a constituir la adopción, siendo el
adoptante español y residente en dicho país, solicite información sobre él a las
autoridades españolas, el Cónsul podrá recabarla de las autoridades del último
lugar de residencia en España, o facilitar la información que obre en poder del
Consulado o pueda obtener por otros medios.
3. Efectos en España de la adopción constituida por autoridades extranje-

ras
A) Normas internacionales
La adopción constituida por autoridades extranjeras será reconocida en Es-
paña con arreglo a lo establecido en los Tratados y Convenios internacionales
y otras normas de origen internacional en vigor para España, y, en especial, con
arreglo al Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección
del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.
B) Requisitos para la validez en España de adopciones constituidas por autori-

dades extranjeras en defecto de normas internacionales
En defecto de Tratados y Convenios internacionales y otras normas de origen
internacional en vigor para España que resulten aplicables, la adopción constitui-
da por autoridades extranjeras será reconocida en España como adopción si se
cumplen los siguientes requisitos:
1º) Que haya sido constituida por autoridad extranjera competente. Se consi-
derará que la autoridad extranjera es competente si el supuesto presenta vínculos
razonables con el Estado extranjero cuyas autoridades la han constituido.
2º) Que la adopción no vulnere el orden público.
A estos efectos se considerará que vulneran el orden público español aquellas

adopciones en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del menor,
en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias nece-
sarios, o cuando se constate que no fueron informados y libres o se obtuvieron
mediante pago o compensación.
Cuando el adoptante o el adoptado sea español, la adopción constituida por
autoridad extranjera debe surtir los efectos jurídicos que se corresponden, de mo-
do sustancial, con los efectos de la adopción regulada en Derecho español.
Será irrelevante el nombre legal de la institución en el Derecho extranjero.
En particular, las autoridades españolas controlarán que la adopción constitui-
da por autoridad extranjera produzca la extinción de vínculos jurídicos sustan-
ciales entre el adoptado y su familia anterior, que haga surgir los mismos vínculos
de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable por los
adoptantes.
Cuando la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pue-
da ser revocada por el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del
traslado del menor a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La
renuncia deberá formalizarse en documento público o mediante comparecencia
ante el Encargado del Registro Civil.
Cuando el adoptante sea español y residente en España, la Entidad Pública es-
pañola competente deberá declarar su idoneidad previamente a la constitución de
la adopción por el órgano competente extranjero. No se exigirá dicha declaración
de idoneidad en los casos en los que de haberse constituido la adopción en España
no se hubiera requerido la misma.
Si el adoptando fuera español en el momento de constitución de la adopción
ante la autoridad extranjera competente, será necesario el consentimiento de la
Entidad Pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España.
El documento en el que conste la adopción constituida ante autoridad ex-
tranjera deberá reunir los requisitos formales de autenticidad consistentes en la
legalización o apostilla y en la traducción a idioma oficial español. Se exceptúan
los documentos eximidos de legalización o traducción en virtud de otras normas
vigentes.
C) Control de la validez de la adopción constituida por autoridad extranjera

La autoridad pública española ante la que se suscite la validez de una adopción
constituida por autoridad extranjera y, en especial, el Encargado del Registro Ci-
vil en el que se inste la inscripción de la adopción constituida en el extranjero para
su reconocimiento en España, controlará, incidentalmente, la validez de dicha
adopción en España con arreglo a las normas contenidas en el Convenio de La

Haya, de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación
en materia de adopción internacional, a través de la presentación del certificado y
de que no se ha incurrido en la causa de no reconocimiento.
En los casos de menores que provengan de países no signatarios del mismo, el
Encargado del Registro Civil realizará dicho control incidental verificando si la
adopción reúne las condiciones de reconocimiento.
D) Requisitos para la validez en España de decisiones extranjeras de conversión

o nulidad de una adopción
Las decisiones de la autoridad pública extranjera en cuya virtud se establezca
la conversión o nulidad de una adopción surtirán efectos legales en España.
E) Inscripción de la adopción en el Registro Civil

Cuando la adopción internacional se haya constituido en el extranjero y los
adoptantes tengan su residencia habitual en España deberán solicitar la inscrip-
ción de nacimiento del menor y de adopción conforme a las normas contenidas en
la Ley del Registro Civil para que la adopción se reconozca en España.
F) Adopción simple o no plena legalmente constituida por autoridad extranjera

La adopción simple o no plena constituida por autoridad extranjera surtirá
efectos en España, como adopción simple o no plena.
La ley designada por el artículo 9.4 del Código Civil determinará la existencia,
validez y efectos de tales adopciones, así como la atribución de la patria potestad.
La adopción simple o no plena no será objeto de inscripción en el Registro
Civil español como adopción ni comportará la adquisición de la nacionalidad
española con arreglo al artículo 19 del Código Civil.
La adopción simple o no plena constituida por autoridad extranjera competen-
te podrá ser convertida en la adopción regulada por el Derecho español cuando
se den los requisitos previstos para ello, a través de un expediente de jurisdicción
voluntaria. La conversión se regirá por la ley determinada con arreglo a la ley de
su constitución.
Para instar el correspondiente expediente judicial no será necesaria la propues-
ta previa de la Entidad Pública competente.
En todo caso, para la conversión de una adopción simple o no plena en una

adopción plena el Juez competente deberá examinar la concurrencia de los si-
guientes extremos:
a) Que las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requie-
ra para la adopción hayan sido convenientemente asesoradas e informadas sobre
las consecuencias de su consentimiento, sobre los efectos de la adopción y, en
concreto, sobre la extinción de los vínculos jurídicos entre el menor y su familia
de origen.
b) Que tales personas hayan manifestado su consentimiento libremente, en
la forma legalmente prevista y que este consentimiento haya sido prestado por
escrito.
c) Que los consentimientos no se hayan obtenido mediante pago o compensa-
ción de clase alguna y que tales consentimientos no hayan sido revocados.
d) Que el consentimiento de la madre, cuando se exija, se haya prestado tras
el nacimiento del menor.
e) Que, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del menor, éste haya
sido convenientemente asesorado e informado sobre los efectos de la adopción y,
cuando se exija, de su consentimiento a la misma.
f) Que, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del menor, éste haya
sido oído.
g) Que, cuando haya de recabarse el consentimiento del menor en la adopción,
se examine que éste lo manifestó libremente, en la forma y con las formalidades
legalmente previstas, y sin que haya mediado precio o compensación de ninguna
clase.
G) Orden público internacional

En ningún caso procederá el reconocimiento de una decisión extranjera de
adopción simple o no plena si produce efectos manifiestamente contrarios al or-
den público internacional español. A tal efecto, se tendrá en cuenta el interés
superior del menor.
VI. CUESTIONARIO
1.º ¿Qué se entiende por adopción internacional?
2.º ¿Papel de las Entidades Públicas en materia de adopción internacional?
3.º ¿Cuándo se considera “idóneo” un adoptante?
4.º ¿Tiene derecho el adoptado a conocer sus orígenes biológicos?
5.º ¿Cuándo son competentes los Juzgados y Tribunales españoles para la constitución de una adopción
internacional?
6.º ¿Cómo se determina la ley aplicable a una adopción internacional?
7.º ¿Cómo se determinan los efectos en España de la adopción constituida por autoridades extranjeras?

1º Supuesto de hecho
Una niña de 6 años de nacionalidad ecuatoriana con residencia habitual en Quito, huérfano de padre
y madre, convive con unos parientes lejanos en una situación lamentable de pobreza y abandono. Una
pareja de varones, ambos españoles y casados entre sí, y con residencia habitual en Alicante, solicitan la
adopción de dicho menor ante juez español de la ciudad de Alicante.
Cuestiones
1.º ¿Serían competentes los tribunales españoles para constituir la adopción?

Un juez de Uzbekistán constituye una adopción sobre un menor armenio residente en Uzbekistán me-
diante la aplicación de la Ley uzbeka, no de la Ley armenia. Los adoptantes son dos cónyuges españoles
con residencia habitual en Alicante. Los adoptantes instan la inscripción de la adopción en el Registro Civil
español.
Cuestiones
1.º ¿Necesitan los adoptantes haber obtenido el certificado de idoneidad uzbeko y/o español para que
la adopción surta efectos legales en España?
2.º ¿Debe la adopción haberse ajustado al Derecho sustantivo armenio, al Derecho sustantivo uzbeko o
al Derecho sustantivo español para que la adopción surta efectos legales en España?

ADAM MUÑOZ, M.D., y GARCÍA CANO, S. (dir.): Sustracción internacional de menores y adop-
ción internacional, Madrid, 2004; ADROHER BIOSCA, S.: “Capacidad, idoneidad y elección de los
adoptantes en la adopción internacional: un reto para el ordenamiento jurídico español”, RCDI,
2007, núm. 701, pp. 949-1004; ALONSO CRESPO, E.: Adopción nacional e internacional, Madrid,
2004; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S.: “Adopción internacional y sociedad multicultural”, Cursos de
Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1998, pp. 175-211; ID.: “Reconocimiento e inscripción
en el registro civil de las adopciones internacionales”, REDI, 2006, pp. 683-710; ID.: “El proyecto
de ley sobre adopción internacional: una crítica para sobrevivir a su explicación docente”, Actua-
lidad Civil, 2007, núm. 22, pp. 2597-2618; BOUZA VIDAL, N.: “La nueva ley 21/1987 de 11 de
noviembre sobre adopción y su proyección en el Derecho internacional privado”, RGLJ, 1987,
núm. 6, pp. 897-931; BRIOSO DÍAZ, P.: La constitución de la adopción en Derecho Internacional
Privado, Madrid, Ministerio Asuntos Sociales, 1990; CALVO CARAVACA, A. L.: “Globalización
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Globalización y Derecho, Madrid, 2003, pp. 23-72; CALVO CARAVACA. A.L., y CARRASCOSA
GONZÁLEZ, J.: La Ley 54/2007 de 2 diciembre 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones
y comentarios), Granada, 2008; CALVO BABÍO, F.: Reconocimiento en España de las adopciones
simples realizadas en el extranjero, Madrid, 2003; CUARTERO RUBIO, M.V.: “Adopción inter-
nacional y tráfico de niños”; BIMJ, núm. 1840 de 1 marzo 1999, pp. 405 ss.; DIAGO DIAGO,
M.P.: “Revocable International Adoption and Spanish Law”, SYIL, vol. VI, 1998, pp. 79-103; DE
VERDA y BEAMONTE, J.R.: “Efectos jurídicos en España del acogimiento de derecho islámico
(kafala)”, LL, núm. 7390, 2010; ID.: “La kafala ni es adopción, ni puede llegar a serlo”, Actualidad
Jurídica Iberoamericana, núm. 4, febrero 2016, pp. 241-249; DURÁN AYAGO, A.: “La filiación
adoptiva en el ámbito internacional”, La Ley, núm. 5272, 21 marzo 2001, pp. 3-14; ESPINAR
VICENTE, J.M.: “La adopción de menores constituida en el extranjero y el reconocimiento de la
patria potestad en España (algunas reflexiones en torno a la heterodoxa doctrina de la DGRN)”,
AC, 1997, pp. 757-771; ESTEBAN DE LA ROSA, G. (coord.): Regulación de la adopción interna-
cional. Nuevos Problemas. Nuevas soluciones, 2007; FERNÁNDEZ MASÍA, G.: “Las entidades
públicas y la protección de los menores extranjeros en España”, Actualidad Civil, 1998, núm. 19,
pp. 427-451; M.I. FELIÚ REY, “Adopción internacional, protección de la intimidad personal y
familiar y Registro Civil”, La Ley, 2005, pp. 1771-1786; GÓMEZ BENGOECHEA, B.: Derecho
a la identidad y filiación. Búsqueda de orígenes en adopción internacional y en otros supuestos de
filiación transfronteriza, 2007; GUZMAN PECES, M.: La adopción internacional. Guía para adop-
tantes, mediadores y juristas, 2007; HERRANZ BALLESTEROS, M.: “La búsqueda de la armonía
internacional de soluciones: ¿un objetivo a cualquier precio en materia de adopción internacional?”,
en CALVO CARAVACA, A.L., y CASTELLANOS RUIZ, E. (dir.): El Derecho de Familia ante el
siglo XXI: aspectos internacionales, Madrid, 2004, pp. 487-510; DE LA IGLESIA MONJE, M.I.:
“Adopción internacional y modificación registral del domicilio del adoptado”, RCDI, núm. 695,
2006, pp. 1196-1199; MASEDA RODRÍGUEZ, J.: “Nueva normativa registral sobre adopción in-
ternacional. La modificación de los arts. 20.1 y 16 LRC por la ley 15/2005 y por la ley 24/2005”,
REDI, 2005, pp. 1196-1201; ORTEGA GIMÉNEZ, A.: “La Kafala de Derecho islámico: concepto,
naturaleza jurídica, caracteres y efectos jurídicos en España”, Actualidad Jurídica Iberoamericana,
núm. 3, agosto 2015, pp. 819-826; RODRÍGUEZ BENOT, A.: “El reconocimiento de las medidas
de protección del menor en un entorno multicultural. Un estudio comparado de la eficacia extrate-
rritorial de la adopción y de la Kafala”, RGD, n. 667, 2000, pp. 4419-4447.

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Sumario: I. EL DERECHO DE FAMILIA Y SUS CARACTERES BÁSICOS. II. EL PARENTESCO. III.

I. EL DERECHO DE FAMILIA Y SUS CARACTERES BÁSICOS

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b) Personalísima, esto es, sólo las personas determinadas legalmente pueden

c) Recíproca, o lo que es lo mismo, los sujetos contemplados en la ley pueden

d) Imprescriptible. El derecho a recibir alimentos puede ser ejercitado por el

e) Mancomunada, es decir, cuando sean dos o más personas las obligadas a

3. El nacimiento de la obligación de alimentos

b) La existencia de una situación de necesidad del alimentista. Es decir, éste

4. El contenido de la obligación de alimentos

parece lógico entender que se encuentran comprendidos dentro de éstos, de forma

5. Los sujetos de la obligación

desapareciendo en el segundo la obligación legal que tienen los cónyuges de prestarse

B) Los ascendientes y descendientes

a) Concurrencia de varios alimentantes y un solo alimentista

b) Concurrencia de varios alimentistas y un solo alimentante

6. La cuantía de la obligación de alimentos

La variación que experimente alguno de los aspectos considerados para fijar

7. La extinción de la pensión de alimentos

VI. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

Sumario: I. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO. II. MATRIMONIO Y PRINCIPIO

I. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

a) La libertad nupcial positiva o derecho a contraer matrimonio, el cual “no

II. MATRIMONIO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LIBRE

matrimonial con la procreación y educación de los hijos; y de ahí la exigencia del

1. La Ley 15/2005, de 8 de julio

con lo que se producía una duplicidad de procedimientos judiciales (primero, de sepa­

2. La Ley 13/2005, de 1 de julio

derá, pues, de si se considera que el requisito de la heterosexualidad forma, o no parte

III. MATRIMONIO Y TRANSEXUALIDAD

La resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo

En realidad, desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, es evi-

IV. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL

y, en consecuencia, reconoce efectos civiles a las sentencias canónicas de nulidad

No se exige, pues, la identidad de la causa de nulidad canónica con alguna de

V. LA PROMESA DE CONTRAER MATRIMONIO

cumplimiento, sin causa, de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona

incoado el oportuno expediente previo y se haya fijado un día concreto para la

El art. 43 CC fija, con toda claridad, cuál es el alcance de la obligación resarci-

mediado la promesa incumplida, no se habrían realizado. No se indemnizan, en

Es evidente que el art. 43 CC no contempla el resarcimiento del daño moral

VII. CASOS PRÁCTICOS

2.º Supuesto de hecho

VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

I. EL MATRIMONIO COMO ACTO Y COMO ESTADO

II. REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Por el contrario, la reciente STS 29 abril 2015 (Tol 5000588) ha desestimado la

El consentimiento, para que el matrimonio sea válido, ha de ser real (existente)

una declaración de voluntad ajena predeterminada en todas sus partes por el

2. Los requisitos de capacidad

b) El impedimento de ligamen (que obviamente no es dispensable) se encuentra

suprimió, entre otros, el impedimento de impotencia) acabara imponiéndolos a los menores

con lo que se producía una duplicidad de procedimientos judiciales (primero, de sepa

Sumario: I. CONCEPTO Y FUNCIÓN. II. CAUSAS DE NULIDAD. 1. Patologías del consenti