Derecho Penal. Parte Especial. Serrano Tarraga 2pp

Segundo cuatrimestre
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
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Mª Dolores Serrano Tárraga
(Coordinadora)
Carlos Vázquez González

Daniel Fernández Bermejo
Sergio Cámara Arroyo
Marco Teijón Alcalá
Felipe Luis Meléndez Sánchez
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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrática de Historia del Derecho de la
de la Universidad de Valencia Universidad Autónoma de Madrid
Ana Cañizares Laso Javier de Lucas Martín
Catedrática de Derecho Civil de Catedrático de Filosofía del Derecho y
la Universidad de Málaga Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jorge A. Cerdio Herrán Víctor Moreno Catena
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Catedrático de Derecho Procesal de la
Instituto Tecnológico Autónomo de México Universidad Carlos III de Madrid
José Ramón Cossío Díaz Francisco Muñoz Conde
Ministro en retiro de la Suprema Catedrático de Derecho Penal de la
Corte de Justicia de la Nación y Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
miembro de El Colegio Nacional Angelika Nussberger
María Luisa Cuerda Arnau Catedrática de Derecho Constitucional
Catedrática de Derecho Penal de la e Internacional en la Universidad
Universidad Jaume I de Castellón de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la
Carmen Domínguez Hidalgo Universidad del Rosario (Colombia) y
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia
Presidente del Instituto Ibero-Americano
Universidad Católica de Chile
de La Haya (Holanda)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Luciano Parejo Alfonso
Juez de la Corte Interamericana Catedrático de Derecho Administrativo
de Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid
Investigador del Instituto de
Consuelo Ramón Chornet
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrática de Derecho Internacional
Owen Fiss Público y Relaciones Internacionales
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Valencia
de la Universidad de Yale (EEUU) Tomás Sala Franco
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Luis González Cussac Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Penal de Magistrado de la Sala Primera (Civil)
la Universidad de Valencia del Tribunal Supremo de España
Luis López Guerra Elisa Speckmann Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de Directora del Instituto de Investigaciones
la Universidad Carlos III de Madrid Históricas de la UNAM
Ángel M. López y López Ruth Zimmerling
Catedrático de Derecho Civil de Catedrática de Ciencia Política de la
la Universidad de Sevilla Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL

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© Mª Dolores Serrano Tárraga

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ADPCP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales.
AP Actualidad Penal.
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ARTS Artículos
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BFDUE Boletín Facultad de Derecho, Univ. Extremadura, Cáceres.
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CDJ Cuadernos de Derecho Judicial.
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CDJ Cuadernos de Derecho Judicial.
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EPCrim Estudios Penales y Criminológicos.
ET Estatuto de los Trabajadores.
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InDret Revista para el análisis del Derecho.
IRPF Impuesto de la Renta de las Personas Físicas
JD Jueces para la Democracia.
JPT Jefatura Provincial de Tráfico
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil.
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LGT Ley General Tributaria.
Lib. Libro.
LISO Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social
LL La Ley.
LLP La Ley Penal.
LO Ley Orgánica
LOPDH Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor,
a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen.
LOPDAT Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal.
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial.
LOPS Ley Orgánica de Protección de la Salud y de lucha contra el
dopaje en el deporte.
LORRPM Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor
LPHE Ley del Patrimonio Histórico Español.
LPI Ley Propiedad Intelectual.
LPRL Ley de Prevención de Riesgos Laborales
LRDR Ley Reguladora del Derecho de Rectificación.
LS Ley del Suelo.
LSC Ley de Sociedades de Capital.
LTCVMSV: Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor
y Seguridad Vial
PJ Revista del Poder Judicial.
RD Revista de Derecho.
RDE Revista de Derecho de Extremadura.
RDGH Revista de Derecho y Genoma humano.
RDP Revista de Derecho penal.
RDPCrim Revista de Derecho penal y Criminología.
RDPE Revista de Derecho Penal Europeo.
RDPP Revista de Derecho y Proceso Penal.
RDUNED Revista de Derecho UNED, Madrid.
RECPCrim Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.
REDC Revista Española de Derecho Constitucional.
REJ Revista de Estudios de la Justicia
REP Revista de Estudios Penitenciarios.
RGC Reglamento General de Circulación
RGDCEE Revista General de Derecho Canónico Eclesiástico del Estado
RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
RFDUG Revista Facultad de Derecho Universidad de Granada.
RGD Revista General de Derecho.
RGDP Revista General de Derecho Penal.
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia
RJ Revista de Jurisprudencia.
RJCat. Revista jurídica de Cataluña.
RMF Revista del Ministerio Fiscal.
RP Revista Penal.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS Sentencia Tribunal Supremo
TEDH Tribunal Europeo Derechos Humanos.
Tit. Titulo.
TC Tribunal Constitucional.
TS Tribunal Supremo.
UNODC Oficina de la Naciones Unidas contra la Droga y el Delito
VVAA Varios autores.
22 Índice
II. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL................................................. 699

1. Tipo básico........................................................................................................ 699
2. Regularización de la deuda............................................................................. 701
3. Liquidación y cobro de la deuda cuando existe procedimiento penal por
delito...................................................................................................................... 702
4. Supuestos atenuados........................................................................................ 702
5. Ejecución de la pena de multa y responsabilidad civil ex delicto................. 703
6. Supuestos agravados......................................................................................... 703
7. Disfrute de prestaciones del sistema de Seguridad Social por medio de
error provocado..................................................................................................... 704
7.1. Supuestos atenuados................................................................................. 705
7.2. Supuestos agravados.................................................................................. 706
8. Exención de responsabilidad penal por las falsedades instrumentales
previas a la regularización..................................................................................... 706
9. Reintegro por vía administrativa de las prestaciones indebidas en los
supuestos de existencia de un procedimiento penal.......................................... 707
10. Ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil ex delicto....... 707
10.1. Supuestos atenuados............................................................................... 708
III. FRAUDE Y MALVERSACIÓN DE SUBVENCIONES........................................ 708
1. Fraude de subvenciones................................................................................... 708
2. Malversación de subvenciones......................................................................... 709
3. Determinación de la cuantía defraudada....................................................... 710
4. Reintegro de subvenciones o ayudas y exención de responsabilidad
criminal.................................................................................................................. 710
5. Reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas
indebidamente aplicadas en los supuestos de existencia de un
procedimiento penal............................................................................................. 711
6. Cobro de la cuantía defraudada cuando existe un procedimiento penal.... 711
6.1. Supuestos atenuados................................................................................. 712
IV. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA............................................. 713
V. DEFRAUDACIÓN CONTABLE............................................................................ 716
1. Omisión de contabilidad, libros o registros fiscales....................................... 717
2. Doble contabilidad........................................................................................... 717
3. Omisiones o alteraciones contables................................................................ 718
4. Anotaciones contables ficticias........................................................................ 718
VI. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS...................... 720
Ejercicios de autoevaluación..................................................................................... 722
LECCIÓN 21. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

Y DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS.................................................... 725
1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 725
2. CONDICIONES LABORALES O DE SEGURIDAD SOCIAL ILEGALES.......... 726
2.1. Tipo básico...................................................................................................... 726
2.1.1. Imposición mediante engaño o abuso de situación de necesidad...... 726
2.1.2. Imposición o mantenimiento de condiciones ilegales bajo fórmulas
de contratación ajenas al contrato de trabajo................................................. 728
Índice 23
2.1.3. Contratos de trabajo sin Seguridad Social o autorización................... 730

2.1.4. Transmisión de empresas....................................................................... 730
2.2. Supuesto agravado......................................................................................... 731
3. EMPLEO DE PERSONAS QUE CAREZCAN DE PERMISO DE TRABAJO...... 731
4. DELITOS CONTRA DERECHOS DE TRABAJADORES EXTRANJEROS........ 733
1. Tráfico ilegal de trabajadores........................................................................... 733
2. Reclutamiento de personas bajo condiciones de trabajo engañosas o
falsas o encaminadas al abandono del puesto de trabajo................................... 734
3. Explotación laboral........................................................................................... 735
5. EMIGRACIÓN FRAUDULENTA DE TRABAJADORES..................................... 736
6. DISCRIMINACIÓN LABORAL............................................................................. 738
7. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SINDICAL Y DERECHO DE HUELGA... 740
7.1. Tipo básico...................................................................................................... 740
7.2. Supuesto agravado......................................................................................... 741
8. INFRACCIÓN DE NORMAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.. 741
8.1. Infracción dolosa de las normas de prevención de riesgos laborales......... 741
8.2. Infracción imprudente normas de prevención de riesgos laborales.......... 745
9. RESPONSABLES POR HECHOS ATRIBUIDOS A PERSONAS JURÍDICAS.... 746
10. DELITOS CONTRA DERECHOS DE CIUDADANOS EXTRANJEROS......... 746
10.1. Tráfico ilegal de personas............................................................................ 747
10.1.1. Tipo básico............................................................................................ 748
10.1.2. Excusa absolutoria................................................................................ 748
10.1.3. Supuesto agravado................................................................................ 748
10.2. Permanencia ilegal de extranjeros.............................................................. 748
10.3. Supuestos agravados..................................................................................... 749
10.4. Supuesto agravado especial......................................................................... 749
10.5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas........................................ 749
10.6. Supuesto atenuado....................................................................................... 750
LECCIÓN 22. DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Y EL URBANISMO Y LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO..... 753
I. DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL
URBANISMO............................................................................................................. 754
1. Urbanización, construcción o edificación no autorizable en suelo no
urbanizable............................................................................................................ 755
1.1. Tipo básico................................................................................................. 755
1.2. Supuesto agravado..................................................................................... 757
2. Prevaricación urbanística.................................................................................. 759
II. DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO........................................... 761
1. Derribo o alteración grave de edificios singularmente protegidos................ 762
2. Prevaricación en los delitos contra el patrimonio histórico........................... 763
3. Daños en bienes de valor histórico, cultural y otras categorías...................... 764
3. 1. Tipo básico................................................................................................ 764
4. Daños por imprudencia grave.......................................................................... 766
24 Índice
LECCIÓN 23. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL

MEDIO AMBIENTE. DELITOS CONTRA LA FLORA Y FAUNA. DELITOS
CONTRA LOS ANIMALES.......................................................................... 771
I. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO
AMBIENTE................................................................................................................ 773
1. Delito de contaminación ambiental................................................................. 774
1.1. Tipo básico................................................................................................. 774
2. Recogida, transporte, valorización, transformación, eliminación,
aprovechamiento de residuos............................................................................... 779
2.1. Tipo básico................................................................................................. 779
3. Traslado de residuos.......................................................................................... 781
4. Explotación de instalaciones donde se realicen actividades peligrosas......... 782
4.1. Tipo básico................................................................................................. 782
4.3. Supuestos agravados comunes a las conductas anteriores...................... 783
4. Prevaricación medioambiental......................................................................... 786
6. Daños graves en un espacio natural protegido............................................... 788
7. Comisión imprudente de los delitos contra el medio ambiente.................... 789
II. DELITOS CONTRA LA FLORA Y FAUNA......................................................... 791
1. Atentados contra las especies de flora protegida............................................ 791
1.1. Tipo básico................................................................................................. 791
1.3. Comisión por imprudencia grave............................................................. 795
2. Introducir o liberar especies de flora o fauna no autóctona.......................... 795
3. Caza, pesca y otros comportamientos contra especies protegidas de fauna
silvestre................................................................................................................... 797
3.1. Tipo básico................................................................................................. 797
3.3. Comisión por imprudencia grave............................................................. 802
4. Caza y pesca de especies no protegidas........................................................... 802
4.1. Tipo básico................................................................................................. 802
4.2. Caza y pesca prohibida en terrenos sometidos a régimen cinegético
especial y marisqueo en zonas sometidas a concesión o autorización.......... 803
5. Caza o pesca con veneno, explosivos u otros medios destructivos................. 807
5.1. Tipo básico................................................................................................. 807
III. DISPOSICIONES COMUNES............................................................................ 809
1. Supuesto agravado............................................................................................ 810
2. Medidas restauradoras y cautelares.................................................................. 810
3. Supuesto atenuado............................................................................................ 811
IV. DELITOS CONTRA LOS ANIMALES................................................................ 812
Índice 25
1. Lesiones............................................................................................................. 813
1.1. Tipo básico................................................................................................. 813
1.2 Supuesto atenuado..................................................................................... 813
1.3. Lesiones que no requieren tratamiento veterinario y maltrato grave
sin causar lesión................................................................................................ 814
2. Muerte................................................................................................................ 814
2.1 Tipo básico.................................................................................................. 814
2.2. Supuesto atenuado.................................................................................... 815
3.Abandono de animales...................................................................................... 816
LECCIÓN 24. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA..................... 821

DELITOS DE RIESGO CATASTRÓFICO................................................................ 822
I. DELITOS RELATIVOS A LA ENERGÍA NUCLEAR Y A LAS RADIACIONES
IONIZANTES............................................................................................................. 822
1. Liberación de energía nuclear o elementos radiactivos................................. 823
2. Perturbación o alteración en el funcionamiento de instalaciones o
actividades nucleares o radiactivas....................................................................... 824
3. Exposición a radiaciones ionizantes................................................................ 825
4. Concurso............................................................................................................ 827
5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas............................................. 827
6. Imprudencia grave............................................................................................ 827
7. Tráfico ilegal de materiales o sustancias radiactivas nucleares, y
producción de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas.. 827
II. ESTRAGOS............................................................................................................ 828
III. OTROS DELITOS DE RIESGO.......................................................................... 831
1. Riesgos provocados por explosivos u otras sustancias peligrosas que
pueden causar estragos......................................................................................... 832
2. Manipulación, transporte o tenencia ilegal de organismos........................... 835
3. Infracción de normas sobre determinadas obras............................................ 836
IV. INCENDIOS......................................................................................................... 837
1. Delitos de incendio........................................................................................... 838
2. Incendios forestales........................................................................................... 840
3. Supuestos agravados de incendios forestales................................................... 841
4. Incendios forestales sin propagación............................................................... 842
5. Incendios en zonas no forestales...................................................................... 844
6. Incendios en bienes propios............................................................................. 844
7. Imprudencia grave............................................................................................ 845
LECCIÓN 25. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA................................. 849

I. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO............................................................................. 851
II. SUSTANCIAS NOCIVAS Y DELITO FARMACOLÓGICO................................. 853
1. Sustancias nocivas para la salud o productos químicos.................................. 853
26 Índice
2. Delito farmacológico......................................................................................... 857

III. DOPAJE................................................................................................................ 874
IV. DELITO ALIMENTARIO.................................................................................... 883
V. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE SUSTANCIAS
NOCIVAS, FARMACOLÓGICOS Y ALIMENTARIOS............................................. 893
VI. TRÁFICO DE DROGAS....................................................................................... 895
1. Consideraciones iniciales: concepto de droga................................................ 895
2. Tipo básico y supuesto atenuado..................................................................... 899
3. Supuestos agravados y responsabilidad penal de las personas jurídicas........ 905
4. Supuestos hiperagravados................................................................................. 911
5. Precursores........................................................................................................ 912
6. Supuesto hiperatenuado................................................................................... 914
7. Disposiciones comunes..................................................................................... 915
LECCIÓN 26. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL................................ 921

1. Introducción.......................................................................................................... 921
2. Conducción a velocidad excesiva.......................................................................... 922
3. Conducción bajo la influencia de sustancias....................................................... 923
4. Conducción temeraria........................................................................................... 925
4.1. La conducta típica.......................................................................................... 925
4.2. Supuestos de conducción manifiestamente temeraria................................ 926
5. Conducción homicida........................................................................................... 927
5.1. Tipo básico...................................................................................................... 927
5.2. Supuesto atenuado......................................................................................... 929
6. Concurso de delitos: la materialización del riesgo.............................................. 930
7. Delito de abandono del lugar del accidente........................................................ 931
8. Negativa a someterse a las pruebas....................................................................... 934
9. Conducción sin permiso o con permiso retirado................................................ 937
9.1. Pérdida de vigencia por pérdida total de puntos......................................... 938
9.2. Tras privación cautelar o definitiva por decisión judicial............................ 940
9.3. Sin haber obtenido el permiso de conducción............................................ 941
10. Creación de grave riesgo para la seguridad vial................................................. 942
11. Decomiso.............................................................................................................. 943
12. Supuestos atenuados............................................................................................ 944
LECCIÓN 27. DE LAS FALSEDADES.............................................................. 947

I. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO............................................................................. 949
II. FALSEDADES REALES......................................................................................... 951
1. Falsificación de moneda y efectos timbrados.................................................. 951
2. Falsificación de sellos y efectos timbrados....................................................... 957
3. Falsedades documentales.................................................................................. 958
4. Falsificación de tarjetas de crédito y débito, cheques de viaje y demás
instrumentos de pago distintos del efectivo........................................................ 976
Índice 27
5. Disposiciones generales.................................................................................... 979

III. FALSEDADES PERSONALES............................................................................. 980
1. Usurpación del estado civil............................................................................... 980
2. Usurpación de funciones públicas e intrusismo............................................. 986
LECCIÓN 28. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA............... 999

INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 1000
I. PREVARICACIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y OTROS
COMPORTAMIENTOS INJUSTOS.......................................................................... 1001
1.Prevaricación Administrativa............................................................................. 1001
2.Nombramientos ilegales.................................................................................... 1005
3. Aceptación de nombramiento ilegal................................................................ 1007
II ABANDONO DE DESTINO Y OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR
DELITOS.................................................................................................................... 1008
1.Abandono de destino......................................................................................... 1008
2. Omisión del deber de perseguir delitos.......................................................... 1009
3. Abandono colectivo de un servicio público.................................................... 1009
III DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO.......................................... 1010
1.Desobediencia.................................................................................................... 1010
2.Incumplimiento de mandatos ilegales.............................................................. 1011
3. Desobediencia reiterada de una orden........................................................... 1011
4. Denegación de auxilio...................................................................................... 1012
IV. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y VIOLACIÓN DE
SECRETOS................................................................................................................. 1014
1.Infidelidad en la custodia de documentos....................................................... 1014
2.Destrucción o inutilización de los medios de protección al acceso de
documentos secretos............................................................................................. 1015
3. Acceso a documentos secretos.......................................................................... 1015
4. Infidelidad en la custodia de documentos cometida por particulares
encargados accidentalmente................................................................................ 1016
5. Revelación de secretos o informaciones.......................................................... 1016
6. Utilización de secretos por particulares........................................................... 1017
V. COHECHO, TRÁFICO DE INFLUENCIAS, MALVERSACIÓN, FRAUDES Y
EXACCIONES ILEGALES, NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS
A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y DE LOS ABUSOS EN EL EJERCICIO
DE SUS FUNCIONES................................................................................................ 1018
1. Cohecho............................................................................................................. 1018
2. Tráfico de influencias........................................................................................ 1024
2.1. Tráfico de influencias de autoridad o funcionario público.................... 1025
2.2 Tráfico de influencias por particular......................................................... 1026
3. Malversación...................................................................................................... 1028
3.1. Malversación de patrimonio público por autoridad o funcionario
con intención de apropiación.......................................................................... 1028
3.2. Malversación de patrimonio público por autoridad o funcionario sin
intención de apropiación................................................................................. 1030
28 Índice
3.3 Malversación de patrimonio público por autoridad o funcionario

destinando el capital público a fines distintos................................................ 1031
3.4. Falsificación de contabilidad o documento para causar perjuicio
económico a entidad pública o facilitar información mendaz...................... 1032
3.5 Malversación impropia............................................................................... 1033
4. Fraudes y exacciones ilegales............................................................................ 1034
5. Negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos y abusos
en el ejercicio de su función................................................................................. 1037
6. Actos preparatorios........................................................................................... 1041
LECCIÓN 29. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA......... 1043

I. PREVARICACIÓN.................................................................................................. 1044
1.Prevaricación judicial en causa criminal........................................................... 1044
2.Prevaricación judicial en proceso por delito leve............................................ 1045
3. Prevaricación en sentencias no penales u otras resoluciones injustas........... 1046
4. Prevaricación por imprudencia grave.............................................................. 1047
5.Prevaricación por ignorancia inexcusable........................................................ 1047
6. Negativa a administrar justicia.......................................................................... 1047
7. Retardo malicioso en la Administración de Justicia........................................ 1048
II. OMISIÓN DEL DEBER DE IMPEDIR DETERMINADOS DELITOS O DE
PROMOVER SU PERSECUCIÓN............................................................................. 1049
1. Omisión del deber de impedir delitos............................................................. 1049
2. Omisión del deber de denunciar..................................................................... 1050
III. ENCUBRIMIENTO............................................................................................. 1051
IV. REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO................................. 1053
V. ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSAS................................................................... 1054
VI. SIMULACIÓN DE DELITO................................................................................ 1057
VII. FALSO TESTIMONIO....................................................................................... 1058
1. Falso testimonio en causa judicial.................................................................... 1058
2. Falso testimonio en causa criminal por delito................................................. 1059
3. Falso testimonio ante Tribunales Internacionales.......................................... 1059
4. Falso testimonio de peritos e intérpretes......................................................... 1059
5. Presentación de testigos falsos.......................................................................... 1060
6. Excusa absolutoria............................................................................................. 1061
VIII.OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA Y DESLEALTAD PROFESIONAL............. 1062
1.Obstrucción a la Justicia en causa criminal...................................................... 1062
2. Violencia o intimidación contra las partes, peritos y testigos......................... 1063
3. Represalias contra personas que intervinieron en un procedimiento
judicial.................................................................................................................... 1064
4. Destruccion, inutilización u ocultación de documentos en un proceso....... 1065
5. Revelación de actuaciones procesales secretas................................................ 1065
6. Deslealtad profesional de abogados y procuradores....................................... 1066
IX. QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA............................................................ 1067
1. Quebrantamiento de condena, medidas de seguridad, prisión y otros......... 1068
2. Evasión de sentenciados o presos..................................................................... 1069
Índice 29
3. Favorecimiento a la evasión.............................................................................. 1070

4. Delito cometido por funcionario público encargado de la conducción o
custodia.................................................................................................................. 1070
X. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA CORTE
PENAL INTERNACIONAL....................................................................................... 1071
LECCIÓN 30. DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN I................................ 1075

I. REBELIÓN............................................................................................................. 1075
1. Reos de rebelión................................................................................................ 1076
2. Finalidad del alzamiento................................................................................... 1076
3. Participación...................................................................................................... 1078
4. Supuestos agravados.......................................................................................... 1079
5. Autoría por presunción.................................................................................... 1080
6. Seducir o allegar tropas o fuerza armada........................................................ 1080
7. Deber de contener o denunciar la rebelión.................................................... 1081
9. Delito de rebelión cometido por autoridad.................................................... 1082
10. Petición a los sublevados para que se disuelvan............................................ 1082
11. Excusa absolutoria........................................................................................... 1082
12. Supuestos atenuados....................................................................................... 1083
13. Concurso real de delitos................................................................................. 1083
14. Omisión de resistencia a la rebelión.............................................................. 1083
15. Prolongación y abandono del cargo.............................................................. 1084
16. Aceptar empleo de los rebeldes..................................................................... 1084
II. DELITOS CONTRA LA CORONA...................................................................... 1084
1. Homicidio.......................................................................................................... 1085
2. Lesiones............................................................................................................. 1086
3. Contra la libertad.............................................................................................. 1086
5. Coacciones......................................................................................................... 1087
6. Allanamiento de morada.................................................................................. 1087
7. Amenazas........................................................................................................... 1087
8. Calumnias e injurias.......................................................................................... 1088
9. Supuestos atenuados de calumnias e injurias.................................................. 1089
10. Dañar el prestigio de la Corona..................................................................... 1090
III. DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO............................ 1090
1. Impedir a las Cortes nombrar Regente o tutor............................................... 1091
2. Delitos contra las principales instituciones y órganos del Estado.................. 1091
2.1. Invasión con violencia o intimidación...................................................... 1091
2.2. Promover, dirigir o presidir manifestaciones o reuniones que alteren
el normal funcionamiento de las cámaras...................................................... 1092
2.3. Intentar penetrar en sedes de Instituciones para presentar peticiones. 1092
2.4. Injurias graves contra las Instituciones..................................................... 1093
2.5. Perturbar el orden de las sesiones............................................................ 1094
2.6. Impedir el libre ejercicio de las funciones de los parlamentarios.......... 1094
30 Índice
2.7. Quebrantamiento de inviolabilidad por autoridad o funcionario......... 1095

2.8. Quebrantamiento de inmunidades por autoridad o funcionario.......... 1095
2.9. Incumplimiento o procesamiento ilegal.................................................. 1096
2.10. Incomparecencia ante una Comisión de investigación........................ 1096
2.11. Obstaculización de investigaciones de órganos constitucionales......... 1096
2.12. Falso testimonio ante una Comisión de investigación.......................... 1097
2.13. Delitos contra los órganos de gobierno estatal y autonómicos............. 1097
2.14. Calumnias, injurias o amenazas al Gobierno y otros organismos......... 1098
2.15. Injurias o amenazas al Ejército, Clases o Cuerpos de Seguridad.......... 1098
2.16. Perturbación grave del orden en plenos de corporaciones locales..... 1099
2.17. Calumnias, injurias, coacciones o amenazas a miembros de
corporaciones locales....................................................................................... 1099
LECCIÓN 31. DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN II............................... 1101

I. DELITOS CONTRA LA DIVISIÓN DE PODERES.............................................. 1101
1. Usurpación de atribuciones legislativas........................................................... 1101
2. Arrogación de atribuciones legislativas o impedir su ejercicio...................... 1102
3. Arrogación de atribuciones legislativas por autoridad o funcionario........... 1102
4. Atentados contra la independencia judicial.................................................... 1103
5. Conflictos jurisdiccionales................................................................................ 1103
II. DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS GARANTIZADOS POR LA
CONSTITUCIÓN...................................................................................................... 1104
1. Delitos contra los derechos fundamentales y libertades públicas.................. 1104
1.1. Introducción.............................................................................................. 1104
1.2. Modalidad incitadora................................................................................ 1105
1.2.1. Incitación pública al odio.................................................................. 1105
1.2.2. Cadenas de difusión........................................................................... 1108
1.2.3. Apología.............................................................................................. 1109
1.3. Modalidad injuriosa................................................................................... 1109
1.3.1. Conductas injuriosas.......................................................................... 1109
1.3.2. Apología.............................................................................................. 1111
1.4. Delitos cometidos a través de medios de comunicación......................... 1112
1.5. Delitos orientados a alterar la paz pública o crear un grave
sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo.......... 1112
1.6. Pena de inhabilitación especial................................................................ 1113
1.7. Destrucción, borrado o inutilización del material.................................. 1113
1.8. Responsabilidad de las personas jurídicas............................................... 1114
1.9. Denegación de servicios públicos............................................................. 1114
1.10. Denegación de prestaciones en el marco de una actividad privada..... 1116
2. Reuniones y manifestaciones ilícitas................................................................ 1116
2.1. Definición de reunión y manifestación ilícitas punibles......................... 1117
2.2. Penalidad en los supuestos de reuniones y manifestaciones ilícitas....... 1118
2.3. Impedir o perturbar el legítimo derecho de reunión o manifestación. 1120
2.4. Convocar reuniones o manifestaciones suspendidas o prohibidas........ 1120
Índice 31
3. Asociaciones ilícitas........................................................................................... 1122

3.1. Definición de asociación ilícita................................................................. 1122
3.2. Penalidad en los supuestos de asociaciones ilícitas................................. 1124
3.3. Actos preparatorios.................................................................................... 1124
3.4. Medidas a adoptar por Jueces o Tribunales............................................. 1125
3.5. Agravación especial................................................................................... 1125
III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA, LOS
SENTIMIENTOS RELIGIOSOS Y EL RESPETO A LOS DIFUNTOS................... 1125
1. Delitos contra la libertad de conciencia.......................................................... 1125
1.1. Impedir la práctica de actos religiosos o asistencia a los mismos........... 1126
2. Delitos contra los sentimientos religiosos........................................................ 1127
2.1. Impedir, interrumpir o perturbar actos religiosos.................................. 1127
2.2. Profanación................................................................................................ 1127
2.3. Escarnio...................................................................................................... 1128
2.4. Vejación...................................................................................................... 1128
3. Delitos contra el respeto a los difuntos............................................................ 1129
LECCIÓN 32. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

CONTRA LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES..................................... 1131
I. CUESTIONES PREVIAS SOBRE LOS DELITOS CONTRA LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES............................................................................................. 1132
1. El bien jurídico protegido................................................................................ 1132
2. La actuación ilegal como elemento típico....................................................... 1133
II. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA
LA LIBERTAD INDIVIDUAL.................................................................................... 1133
1. Entrega indebida de causa criminal................................................................. 1134
2. Detención ilegal por autoridad o funcionario público................................... 1135
2.1. La delimitación entre los arts. 167.1 y 530 del CP................................... 1135
2.2. Elementos de la privación de libertad del art. 530 CP............................ 1136
3. Incomunicación ilegal de un detenido, preso o sentenciado........................ 1138
4. Sanciones o privaciones indebidas cometidas por funcionarios de
prisiones................................................................................................................. 1140
III. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
CONTRA LA INVIOLABILIDAD DOMICILIARIA Y DEMÁS GARANTÍAS DE
LA INTIMIDAD......................................................................................................... 1142
1. Delitos contra la inviolabilidad del domicilio................................................. 1143
1.1. El derecho constitucional de la inviolabilidad domiciliara.................... 1143
1.2. La delimitación entre los arts. 198 y 204 con los arts. 534 a 536 CP...... 1143
1.3. Entrada y registro ilegal. Tipo básico....................................................... 1144
1.4. Supuesto agravado de registro.................................................................. 1148
1.5. Concurso con los delitos de vejación o daños......................................... 1149
2. Delitos contra la intimidad............................................................................... 1149
2.1. El derecho fundamental a la intimidad................................................... 1149
2.2. Delitos contra la inviolabilidad de la correspondencia........................... 1150
2.3. Interceptación de comunicaciones y lesión del derecho a la propia
imagen............................................................................................................... 1151
32 Índice
IV. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

CONTRA OTROS DERECHOS INDIVIDUALES.................................................... 1152
1. Impedimento u obstaculización del derecho de defensa............................... 1152
2. Delitos contra la libertad de expresión............................................................ 1154
3. Delitos contra la libertad de asociación........................................................... 1155
4. Delitos contra la libertad de reunión............................................................... 1156
5. Expropiación ilegal........................................................................................... 1157
6. Delitos contra el libre ejercicio de los derechos cívicos................................. 1159
V. DE LOS ULTRAJES A ESPAÑA............................................................................ 1160
LECCIÓN 33. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO (I)............................ 1165

I. CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO.................................................................... 1166
II. ATENTADO, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD........... 1167
1. Bien jurídico protegido.................................................................................... 1167
2. El sujeto pasivo: funcionario público, autoridad o agente de la autoridad... 1168
3. El delito de atentado contra la autoridad: tipo básico.................................... 1170
4. Supuestos agravados.......................................................................................... 1177
6. Tipo específico: atentado contra miembros de las Fuerzas Armadas............ 1179
7. Atentado impropio contra los particulares que acuden en auxilio de la
autoridad................................................................................................................ 1180
8. Resistencia y desobediencia grave a la autoridad............................................ 1181
III. DESÓRDENES PÚBLICOS................................................................................. 1184
1. Introducción. La reforma de la LO 14/2022, de 22 de diciembre................ 1184
2. Alteración del orden público........................................................................... 1185
2.1. Tipo básico................................................................................................. 1185
2.2. Tipo cualificado......................................................................................... 1188
2.4. Actos preparatorios.................................................................................... 1189
2.5. Provocación de avalanchas o estampidas................................................. 1189
3. Perturbación de la paz pública......................................................................... 1190
4. Perturbación grave del orden en lugares públicos......................................... 1191
5. Daños en servicios públicos esenciales............................................................ 1191
6. Perturbación del orden público mediante una falsa alarma.......................... 1192
IV. DISPOSICIÓN COMÚN A LOS CAPITULOS ANTERIORES......................... 1193
LECCIÓN 34. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO (II)........................... 1197

I. TENENCIA, TRÁFICO Y DEPÓSITO DE ARMAS, MUNICIONES O
EXPLOSIVOS............................................................................................................. 1198
1. Tenencia ilícita de armas. Tipo básico............................................................. 1198
2. Supuesto atenuado............................................................................................ 1202
3. Fabricación, comercialización o depósitos de armas o municiones no
autorizados............................................................................................................. 1203
Índice 33
4. Tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables,

incendiarios o asfixiantes...................................................................................... 1205
II. ORGANIZACIONES Y GRUPOS CRIMINALES................................................. 1207
1. Fundamento y justificación............................................................................... 1207
2. Organizaciones criminales................................................................................ 1207
2.1. Concepto de organización criminal......................................................... 1207
2.2. Tipo básico................................................................................................. 1208
3. Grupos criminales............................................................................................. 1211
3.1. Concepto de grupo criminal..................................................................... 1211
3.2. Tipo básico................................................................................................. 1212
5. Relación concursal entre los arts. 570 bis y 570 ter con los subtipos
agravados de pertenencia a organización, asociación o grupo criminal de la
parte especial del Código penal........................................................................... 1214
III. DELITOS DE TERRORISMO............................................................................. 1214
1. Organizaciones y grupos terroristas................................................................. 1215
2. Delitos de terrorismo........................................................................................ 1216
2.1. Definición de delito de terrorismo........................................................... 1216
2.2. Penalidad.................................................................................................... 1217
3. Delito de adoctrinamiento y adiestramiento................................................... 1218
4. Financiación del terrorismo............................................................................. 1219
4.1. Tipo básico: financiación dolosa.............................................................. 1220
4.3. Financiación del terrorismo por imprudencia grave.............................. 1221
5. Colaboración con organizaciones o grupos terroristas.................................. 1221
5.1. Colaboración con organizaciones, grupos o elementos terroristas........ 1222
5.2. Captación, adoctrinamiento o adiestramiento de terroristas................. 1223
5.3. Colaboración por imprudencia grave...................................................... 1224
6. Enaltecimiento o justificación del terrorismo y menosprecio a las víctimas. 1224
7. Apología y propaganda del terrorismo............................................................ 1226
8. Supuestos atenuados......................................................................................... 1227
LECCIÓN 35. DELITOS DE TRAICIÓN Y CONTRA LA PAZ O LA

INDEPENDENCIA DEL ESTADO Y RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL. 1233
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 1234
II. DELITOS DE TRAICIÓN..................................................................................... 1235
1. Inducir o concertar a la declaración de guerra a España............................... 1235
2. Favorecimiento al enemigo.............................................................................. 1236
3. Espionaje............................................................................................................ 1239
4. Delitos cometidos contra una potencia aliada de España.............................. 1241
5. Declaración ilegal de guerra o firma de paz.................................................... 1241
34 Índice
III. DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ O LA INDEPENDENCIA DEL

ESTADO..................................................................................................................... 1243
1. Publicación o ejecución de órdenes o disposiciones de un gobierno
extranjero.............................................................................................................. 1243
2. Provocación a la declaración de guerra........................................................... 1243
2.1. Tipo básico................................................................................................. 1243
2.3. Supuesto atenuado.................................................................................... 1244
3. Actos que comprometen la neutralidad del Estado........................................ 1244
4. Inteligencia con gobiernos extranjeros u otros organismos
internacionales...................................................................................................... 1245
4.1. Inteligencia con gobiernos extranjeros u otros organismos
internacionales para perjudicar la autoridad del Estado o comprometer
la dignidad o los intereses vitales de España................................................... 1245
4.2. Inteligencia con gobiernos extranjeros u otros organismos
internacionales para provocar una guerra o rebelión................................... 1246
5. Violación de tregua o armisticio...................................................................... 1246
6. Comunicación de noticias o rumores falsos.................................................... 1247
6.1. Comunicación de noticias o rumores falsos por español........................ 1247
6.2. Comunicación de noticias o rumores falsos por extranjero................... 1248
7. Levantamiento de tropas para el servicio de una potencia extranjera.......... 1248
8. Correspondencia con país enemigo u ocupado.............................................. 1248
8.1. Tipo básico................................................................................................. 1248
8.3 Envío de correspondencia a través de terceros países............................. 1249
8.4 Servir al enemigo con avisos o noticias..................................................... 1250
9. Entrada en país enemigo.................................................................................. 1250
IV. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS E INFORMACIÓN
RELATIVA A LA DEFENSA NACIONAL................................................................. 1252
1. Proporcionar, revelar, falsear o inutilizar información calificada.................. 1253
1.1. Tipo básico................................................................................................. 1253
2. Reproducción de material reservado por información calificada................. 1254
3. Tenencia de objetos o información calificada sin cumplir las disposiciones
establecidas en la legislación vigente................................................................... 1255
4. Divulgación de objetos o información calificada como reservada o secreta
o de interés militar por imprudencia grave......................................................... 1256
5. Delitos relacionados con la energía nuclear................................................... 1257
6. Destrucción o alteración de correspondencia calificada................................ 1257
LECCIÓN 36. DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.......... 1261

I. DELITOS CONTRA EL DERECHO DE GENTES............................................... 1263
1. Delitos contra un Jefe de Estado extranjero o persona
internacionalmente protegida.............................................................................. 1263
2. Violación de la inmunidad personal de un Jefe de Estado extranjero.......... 1264
Índice 35
3. Garantía de reciprocidad.................................................................................. 1265

II. GENOCIDIO......................................................................................................... 1266
1. Reconocimiento internacional del genocidio como crimen contra la
humanidad............................................................................................................. 1266
2. Delito de genocidio: concepto y elementos.................................................... 1267
3. Penalidad........................................................................................................... 1268
III. DELITOS DE LESA HUMANIDAD.................................................................... 1269
1. El bien jurídico protegido en los delitos de lesa humanidad......................... 1269
2. El delito de lesa humanidad: concepto y elementos....................................... 1269
IV. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS EN CASO
DE CONFLICTO ARMADO..................................................................................... 1273
1. Introducción...................................................................................................... 1273
2. Concepto de conflicto armado......................................................................... 1274
3. Delitos contra las personas con ocasión de un conflicto armado.................. 1275
3.1. El concepto de personas protegidas......................................................... 1275
3.2. Ataques contra la vida, integridad o supervivencia de las víctimas de
la guerra............................................................................................................ 1277
3.3. Empleo de métodos o medios de combate prohibidos........................... 1277
3.4. Conductas que infringen los Convenios de Ginebra.............................. 1278
3.5. Otras conductas atentatorias contra los derechos humanos.................. 1279
4. Delitos contra los bienes protegidos en caso de conflicto armado................ 1281
5. Tipo residual...................................................................................................... 1284
6. Supuesto agravado............................................................................................ 1284
V. DISPOSICIONES COMUNES.............................................................................. 1285
VI. DELITO DE PIRATERÍA..................................................................................... 1286
1. Tipo básico......................................................................................................... 1287
2. Resistencia o desobediencia............................................................................. 1288
LECCIÓN 21.
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS
DE LOS TRABAJADORES Y DE LOS
CIUDADANOS EXTRANJEROS
MARCO TEIJÓN ALCALÁ
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: En este capítulo nos adentramos en el estudio de una

serie de delitos que podemos dividir en dos grandes grupos: a) Delitos contra los derechos de
los trabajadores, y; b) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
El bien jurídico protegido en el primer caso es la indemnidad de los trabajadores en el res-

peto de los derechos que les atribuyen las leyes (tanto nacionales como internacionales) y los
convenios (tanto individuales como colectivos). El objeto de tutela en los delitos contra los
ciudadanos extranjeros es, además, el tráfico ilegal de mano de obra y la inmigración clandes-
tina de personas.
Por tanto, el sujeto pasivo en los delitos estudiados en este capítulo gira en torno a la figura del
trabajador y las personas extranjeras. El sujeto activo será generalmente el empresario o figura
equivalente, aunque en determinados tipos penales puede ser cualquier persona.
1. INTRODUCCIÓN
El CP en su Título XV, bajo la rúbrica «De los delitos contra los derechos de
los trabajadores», aglutina una yuxtaposición amalgamada de delitos donde
el bien jurídico protegido nuclear es el derecho de los trabajadores nacido de la
relación laboral (TERRADILLOS BASOCO; VÁZQUEZ GONZALEZ).
Estamos ante tipos penales en blanco que, en consecuencia, han de ser
complementados e interpretados en virtud de la normativa administrativa
en materia laboral. La norma de referencia básica es el Estatuto de los Traba-
jadores (Tol 5.512.468) -en adelante ET-, aunque existen otras disposiciones
legales que, en función del tipo penal en cuestión, son igualmente apli-
726 Marco Teijón Alcalá
cables1.Una de las características particulares de la normativa en materia

laboral es que su núcleo esencial es de ius cogens, esto es, de carácter impe-
rativo. De cualquier relación laboral nacen una serie de derechos que son
indisponibles o irrenunciables por parte del trabajador y que no pueden
ser objeto de transacción o renuncia.
Estamos igualmente ante delitos especiales propios. El sujeto activo, con ca-
rácter general, será por tanto el empresario o el empleador, y el sujeto pa-
sivo el trabajador, entendido este tanto desde una perspectiva legal como
fáctica2.
2. CONDICIONES LABORALES O DE
SEGURIDAD SOCIAL ILEGALES
2.1. Tipo básico
2.1.1. Imposición mediante engaño o abuso de situación de necesidad
Una primera modalidad típica la encontramos en el art. 311.1º CP, que
castiga con penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce
meses a los que «mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a
los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perju-
diquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos o contrato individual».
1
Podemos incluir aquí, entre otros, el RDL 3/2015, de 23 de octubre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo (Tol 5.512.600), el RDL 8/2015,
de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de
la Seguridad Social (Tol 5.535.003), el RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social
(Tol 176.110), en adelante LISO, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención
de Riesgos Laborales, en adelante LPRL, (Tol 175.018), o, en el ámbito público, el
RDL 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto Básico del Empleado Público (Tol 5.534.474), en adelante EBEP.
2
Según la primera, el término trabajador se limita a las personas que «voluntariamente
presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y direc-
ción de otra persona» (art. 1.1 ET). Según la segunda, el término abarca a cualquier
persona capacitada para llevar a cabo una actividad laboral en la que exista una
relación de dependencia y subordinación con respecto al empresario, con inde-
pendencia de que dicha actividad legal sea retribuida, voluntaria o reconocida por
empresario y/o trabajador (CAMARERO GONZÁLEZ).
LECCIÓN 21. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES... 727
La conducta típica viene configurada por el verbo «imponer», cuyo signi-

ficado contiene una connotación de fuerza o autoridad. Implica la acción
de obligar o hacer cumplir algo mediante el uso de la autoridad o el poder.
En general, el término «imponer» implica que una persona o entidad con
más poder (el empresario o la empresa) establece su voluntad sobre otra
persona o entidad que tiene menos poder (el trabajador). De acuerdo con
el TS, una ‘imposición’ en este contexto hace referencia a «una situación en
la que el trabajador no tiene libertad de optar porque cuando la alternativa es dejar
de trabajar e irse al paro, es claro que eso no es fruto de una opción libre» [STS
247/2017, de 5 de abril (Tol 6.033.384)]. Lo que se impone son unas con-
diciones laborales (relativas al contenido de la relación de trabajo) o de
Seguridad Social (referidas a la relación jurídica con la Seguridad Social)
que, además, perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos del trabaja-
dor que tenga reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos
o contrato individual. De esta forma, estamos ante un delito de resultado
cortado. Es decir, es un tipo penal que requiere para su consumación que
se impongan unas condiciones (laborales o de Seguridad Social) -que por
su naturaleza sean en sí mismas lesivas o aptas para vulnerar los derechos
más elementales del trabajador-, aunque no se llegue a producir de facto
la lesión o el perjuicio real y efectivo para el mismo. Por ello, la tentativa
es posible en los supuestos en lo que se llevan a cabo actos encaminados
a imponer efectivamente la condición ilegal a los trabajadores, pero estas
no llegan a materializarse por cualquier circunstancia ajena a la voluntad
decidida y firme del sujeto que pretende imponer tales condiciones (MAR-
TÍNEZ-BUJÁN PÉREZ).
El sujeto activo solo puede ser quien ostente la categoría de empresa-
rio, empleador o equivalente, mientras que el sujeto pasivo será cualquier
empleado por cuenta ajena, lo que incluye a trabajadores de facto, cuyos
contratos puedan ser nulos para el Derecho laboral (LASCURAÍN SÁN-
CHEZ).
Delito de consumación instantánea (que se perfecciona tan pronto se impo-
nen tales condiciones atentatorias) y de efectos permanentes (que se prolon-
gan en el tiempo en tanto en cuanto se mantengan esas condiciones). No
es necesario que las condiciones perduren a lo largo de toda la relación
laboral (MUÑOZ CONDE). Lo que sí exige el tipo es que las condiciones
mencionadas se impongan mediante engaño o abuso de situación de necesidad.
El «engaño» en este contexto hace referencia a cualquier maniobra fraudu-
lenta llevada a cabo por el empresario con el objetivo de inducir al trabaja-
dor a error en lo que se refiere a sus condiciones o derechos reconocidos
por las leyes laborales y de Seguridad Social. El «abuso de la situación de nece-
sidad», por su parte, alude a los supuestos en los que el empresario obtiene
una ventaja ilegítima de una situación de necesidad particularmente inten-
sa y relevante del trabajador, que utiliza en su perjuicio y que va más allá de
la necesidad común de un desempleado que demanda trabajo (VÁZQUEZ
GONZALEZ). El TS tiene declarado que «el abuso de estado de necesidad debe
tener más consistencia que la derivada de la ínsita situación de desigualdad que
existe en el mercado laboral entre empleadores y trabajadores». Es decir, debe exis-
tir «un plus diferente a la mera desigualdad intrínseca que existe en las relaciones
laborales» [STS 247/2017, de 5 de abril (Tol 6.033.384)].
Ahora bien, si el trabajador acepta libremente tales condiciones, la
conducta será atípica (MUÑOZ CONDE). Es decir, que si no hay engaño
ni abuso de situación de necesidad, o el trabajador capta que está siendo
engañado, o que el empresario se está aprovechando de su situación de
necesidad, y aun así, acepta o consiente tales condiciones, no habrá delito
(VÁZQUEZ GONZALEZ).
Delito doloso. La necesaria concurrencia de engaño o abuso de situa-
ción de necesidad como elementos subjetivos del tipo cierra la posibilidad
al dolo eventual (VÁZQUEZ GONZALEZ).
Ejemplo: este tipo ha sido aplicado en un supuesto en el que un grupo de
mujeres realizaban actividades en una zona de bares de «alterne», distinta a
la prostitución, con intensos rasgos de laboralidad, marco horario prefijado,
previsión del régimen retributivo por número y tipo de consumición servida
y normas de vestuario fijadas por los gestores del establecimiento, sin es-
tar dadas de alta en la Seguridad Social [STS 34/2023, de 25 de enero (Tol
9.389.383)].
2.1.2. Imposición o mantenimiento de condiciones ilegales bajo fórmulas de

contratación ajenas al contrato de trabajo
El art. 1.9 de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de di-
rectivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación
penal al ordenamiento de la Unión Europea… (Tol 9.328.596) añade un
segundo numeral al art. 311 CP con el que se castiga con las misma penas
que las previstas para el número anterior a «los que impongan condiciones ile-
gales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato
de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa».
Estamos ante un tipo penal que se circunscribe al ámbito de los denomi-
nados «falsos autónomos» y que se personaliza en la figura de los llamados
«riders» (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ). En este delito podemos distinguir
dos diferentes modalidades o acciones típicas. Por un lado, la imposición

de condiciones ilegales mediante contratación de trabajadores bajo fórmu-
las ajenas al contrato de trabajo; y por otro, el mantenimiento de tales con-
diciones. En este sentido, estamos ante un tipo penal mixto alternativo, lo
que implica que, por aplicación del art. 8 CP, si se establecen inicialmente
esas condiciones laborales ilegales y, en una fase posterior, se mantienen,
a pesar de las sanciones administrativas, únicamente se podrá castigar por
uno de los tipos (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ).
La primera modalidad es equivalente a la definida en el apartado ante-
rior (art. 311.1 CP), salvo en lo relativo a la figura del sujeto pasivo, que en
este supuesto solo pueden serlo las personas que no ostenten la condición
jurídica de trabajador por cuenta ajena (debido a que su relación con el
empleador se lleva a cabo a través de contratos mercantiles o civiles, y no
merced a un contrato de trabajo), pero que realizan actividades laborales
que materialmente se equiparan a las que llevan a cabo este tipo de trabaja-
dores. Es decir, que la finalidad de este precepto descansa precisamente en
evitar que este tipo de trabajadores (autónomos) desarrollen su actividad
careciendo de toda autonomía en el desempeño de su labor en el seno de
una organización, bajo la dirección del sujeto activo del delito, materiali-
zándose en una serie de directrices similares a las definidas en una relación
laboral por cuenta ajena (horarios, retribución, medios de producción,
etc.) (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ).
Otra diferencia importante entre esta primera modalidad y la vista en
el apartado anterior tiene que ver con los elementos del tipo exigidos para
su comisión. En el caso anterior era necesario el engaño o el abuso de
una situación de necesidad, mientras que en el presente caso se exige la
utilización torticera de fórmulas de contratación encaminadas a eludir la
celebración de un contrato de trabajo (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ).
La segunda modalidad, en cambio, contiene una estructura distinta, ya
que impone como presupuesto inicial para la consumación del delito que
haya existido con carácter previo un requerimiento o sanción administrati-
va. Ello implica que el sujeto activo de este delito debe haber dado previa-
mente empleo al sujeto pasivo mediante fórmulas diferentes o distintas al
contrato de trabajo. De esta forma, el delito se perfecciona cuando aquél
mantiene tales condiciones a pesar de haber recibido un requerimiento o
sanción por la autoridad administrativa. Por ello, a diferencia de la moda-
lidad anterior, no cabría la tentativa, ya que, en realidad, estamos ante un
delito de omisión pura o propia.
2.1.3. Contratos de trabajo sin Seguridad Social o autorización

El apartado 3º del art. 311 CP fue introducido por la LO 1/2015, de 30
de marzo (Tol 4.788.288). En este tipo penal se castiga con penas de prisión
de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses a «los que den ocupa-
ción simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en
el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido
la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores
afectados sea al menos de:
a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más
de cien trabajadores,
b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más
de diez trabajadores y no más de cien, o
c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a
más de cinco y no más de diez trabajadores.
La conducta típica cuenta con dos modalidades comisivas alternativas.
Se castiga la contratación de trabadores: i) sin darles de alta en la Seguri-
dad social; o ii) sin que cuenten con la pertinente autorización de trabajo.
Todo ello condicionado a que concurran, según el caso, dos parámetros re-
lacionados respectivamente con el porcentaje de trabajadores afectados y
el número de empleados que tiene la empresa. De esta forma, la distinción
entre la sanción administrativa y penal tiene un carácter puramente cuanti-
tativo, ya que si no se alcanza el porcentaje prefijado o la empresa no tiene
contratado tal número de trabadores, la conducta será atípica desde un
punto de vista penal y habrá que acudir, en su caso, a la vía administrativa.
También será atípica la contratación de trabajadores en esos porcentajes,
pero en períodos sucesivos, ya que el tipo penal exige simultaneidad en la
ocupación (TERRADILLOS BASOCO).
2.1.4. Transmisión de empresas

El art. 311. 4º CP castiga con la misma pena que en los supuestos ante-
riores a «los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de
los procedimientos descritos en los apartados anteriores, mantengan las referidas
condiciones impuestas por otro». Se trata de un delito de omisión en el que
la conducta típica consiste en adquirir una empresa, y, siendo consciente
de la existencia de condiciones ilegales impuestas a los trabajadores por el
anterior empleador, no reestablece la legalidad (MUÑOZ CONDE). El de-
lito se perfecciona cuando el nuevo empresario mantiene las condiciones
laborales constitutivas de delito previstas en los supuestos recogidos en los

tres primeros apartados del art. 311 CP. Desde un punto de vista objetivo,
es necesario que la ilegalidad provenga de los medios típicos utilizados por
el empleador anterior, mientras que desde un punto de vista subjetivo, es
necesario que el nuevo empleador conozca que los trabajadores han sido
contratados ilegalmente y los métodos utilizados en la contratación o para
suscribir el contrato de trabajo (VÁZQUEZ GONZALEZ). De esta forma,
tanto el empresario que impuso originalmente las condiciones ilegales,
como el nuevo empleador (que podría haber puesto fin a la situación, pero
la ha mantenido como forma de operar la empresa) son autores del delito,
en este último caso por adhesión.
2.2. Supuesto agravado

El art. 311 5º CP prevé pena superior en grado si «las conductas reseñadas
en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación».
3. EMPLEO DE PERSONAS QUE CAREZCAN

DE PERMISO DE TRABAJO
El art. 311 bis CP3 castiga con «pena de prisión de tres a dieciocho meses o
multa de doce a treinta meses, salvo que los hechos estén castigados con una pena
más grave en otro precepto de este Código, quien:
a) de forma reiterada, emplee o dé ocupación a ciudadanos extranjeros que carez-
can de permiso de trabajo», o
b) emplee o dé ocupación a un menor de edad que carezca de permiso de trabajo»
El art. 311 bis CP prevé dos modalidades comisivas distintas que varían
en función del sujeto pasivo y los elementos del tipo. La acción típica en am-
bos casos es la misma, emplear o dar ocupación a personas que carecen de permiso
de trabajo. Sin embargo, sujeto pasivo en el apartado a) son los «ciudadanos
extranjeros», mientras que en el b) «un menor de edad». Según el tenor li-
3
Este precepto fue introducido por la LO 1/2015, de 30 de marzo (Tol 4.788.288).
Responde a la trasposición de la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo
y del Consejo de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas
sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros
países en situación irregular (Tol 1.563.197).
teral del art. 311 bis CP, en el primer caso es necesario que se dé empleo a
más de un ciudadano extranjero, mientras que en el segundo es suficiente
con que se contrate a un único menor edad4. Además, cuando se trata de
ciudadanos extranjeros es necesario que la contratación tenga lugar «de
forma reiterada», mientras que si es un menor es suficiente con un solo acto
de contratación (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ). La reiteración que exige el
primer apartado debe entenderse como equivalente a habitualidad, ya que
lo que se castiga en estos supuestos no es uno o varios actos esporádicos,
sino una forma habitual de operar que se ha convertido en política de em-
presa (FARALDO CABANA).
Estamos ante un tipo penal que refuerza el castigo para supuestos de
incumplimiento de un deber normativo que ya cuentan con su correspon-
diente sanción administrativa5. Y es que en España, a diferencia de las per-
sonas con nacionalidad española (que gozan automáticamente del dere-
cho al trabajo sin necesidad de obtener ningún permiso), los extranjeros
residentes en España deben obtener un permiso de trabajo para poder ser
4
En la doctrina se discute es si es necesario que ese menor de edad sea igualmente
extranjero. Como punto de partida, es importante tener en cuenta que en España
la normativa laboral no exige que los menores de dieciocho años y mayores de
dieciséis cuenten con permiso de trabajo para poder ser empleados, sino que es
suficiente con el consentimiento de sus padres o tutores, o con la autorización de
la persona o institución que les tenga a su cargo. La contratación de menores de
16 años, por su parte, está prohibida con carácter general, y solo se permite para
actividades relativas a los espectáculos públicos (art. 6.1 ET). Este es entonces el
único supuesto en el que los menores (de 16 años) necesitan autorización de la
autoridad laboral para poder trabajar. Por tanto, según el tenor literal del art.
311 bis b), la contratación de menores solo será típica en estos supuestos. Sin
embargo, existen posturas que sostienen que la normativa europea que se tras-
pone (Directiva 2009/52/CE) se refiere exclusivamente a nacionales de terceros
países en situación irregular, por lo que el sujeto pasivo de este delito debe ser un
menor de edad extranjero (FARALDO CABANA). Sin embargo, lo cierto es que
una interpretación literal del art. 311 bis b) y las exigencias de tipicidad, claridad
y taxatividad que emanan del principio de legalidad (art. 9.3 CE), hacen difícil
sostener la pretensión de que el menor tenga que ser extranjero. Y es que cuando
el CP y la Directiva 2009/52/CE quieren referirse a la condición de extranjería, lo
hacen explícitamente (TERRADILLOS BASOCO).
5
La LISO (Tol 176.110) establece en su art. 37 que «serán consideradas conductas
constitutivas de infracción muy grave las de: 1. Los empresarios que utilicen trabajadores
extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su re-
novación, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que
hayan ocupado».
contratados. En síntesis, la conducta típica en este delito consiste en dar

trabajo a los denominados «sin papeles», aunque no se les explote laboral-
mente. Sin embargo, la cláusula «salvo que los hechos estén castigados con una
pena más grave en otro precepto de este Código» determina el carácter subsidia-
rio del art. 311 bis CP con respecto al 311.2º y 312.2 CP (TERRADILLOS
BASOCO), que castigan conductas que coinciden en parte con las previs-
tas por aquél (MUÑOZ CONDE).
Estamos ante un tipo penal doloso en el que es necesario que el emplea-
dor conozca que el trabajador es extranjero o menor de edad y que, en
ambos casos, carecen de permiso de trabajo. Es suficiente el dolo genérico,
sin que sea necesario ningún elemento subjetivo o intención específica
adicional.
Ejemplo: este tipo penal ha sido aplicado a dos empresarias que desde hace
varios años venían ofreciendo trabajo de camareros o cocineros para su ne-
gocio de repostería a personas extranjeras sin permiso de trabajo [SAP de
Vizcaya 90140/2021 de 25 mayo (Tol 8.608.979)].
4. DELITOS CONTRA DERECHOS DE

TRABAJADORES EXTRANJEROS
El bien jurídico protegido en este delito «está constituido por un conjunto de in-
tereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral»
[STS 30 de junio de 2000 (Tol 273.369)]. Es decir, que no se protege un bien
jurídico individual, sino estatal, relacionado con la regulación legal de la
mano de obra que alcanza a un conjunto de intereses concretos relaciona-
dos con la indemnidad de la relación laboral (RODRÍGUEZ RAMOS).
1. Tráfico ilegal de trabajadores

El art. 312.1. CP castiga con penas de prisión de dos a cinco años y multa
de seis a doce meses a «los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra».
La conducta típica en este delito es traficar de forma ilegal con mano de
obra. Aunque la terminología utilizada evoca a conductas cercanas a la escla-
vitud, en realidad lo que se castiga es la contratación de un trabajador sin ob-
servar los preceptos legales o los cauces reglamentarios (MUÑOZ CONDE)6.
6
La SAP de Huelva (Sección 3ª), 134/2004 de 22 mayo (Tol 574.202), define el tráfico
ilegal de mano de obra como «la contratación de trabajadores realizada al margen de la
Dado que en estas conductas pueden ser castigadas tanto por vía admi-
nistrativa como penal, un importante sector de la doctrina y la jurispru-
dencia entiende que el criterio delimitador se sitúa en el ánimo de lucro. Y
es que, aunque el art. 312.1 CP no lo exige expresamente como elemento
subjetivo del tipo, el verbo traficar es sinónimo de comerciar, y este signifi-
ca dedicarse a la compraventa (DRAE). Por lo tanto, este ánimo subjetivo
especifico del lucro en la intermediación delimita ambas formas de puni-
ción a favor de la vía penal, ya que añade un mayor plus de antijuridicidad
(VÁZQUEZ GONZALEZ).
El sujeto activo puede ser cualquiera, aunque generalmente será un em-
presario o empleador. El sujeto pasivo el trabajador con el que se trafica.
Delito de mera actividad que no exige para su perfección que el sujeto
activo logre su objetivo ni que de la contratación se derive un perjuicio
efectivo para el trabajador [(SAP de Badajoz 42/2005, de 16 de diciembre
(Tol 818.605)].
2. Reclutamiento de personas bajo condiciones de trabajo engañosas o

falsas o encaminadas al abandono del puesto de trabajo
El art. 312.2 CP castiga con la misma pena prevista para el tipo anterior
a «quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo
ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas».
En este tipo penal coexisten dos modalidades típicas distintas:
1. Reclutar a personas ofreciéndoles empleo o condiciones de trabajo
engañosas o falsas
2. Determinar a personas a abandonar su puesto de trabajo mediante
tales ofrecimientos
normativa reguladora de esa actividad». La citada sentencia distingue dos conductas

típicas: (1) «colocación a través de vías distintas a la contratación directa del trabajador por
el empresario o mediante la intervención del Instituto Nacional de Empleo, las empresas de
trabajo temporal o las agencias privadas de colocación sin ánimo de lucro –únicos organismos
legalmente autorizados para mediar en la contratación laboral»; y (2) «cesión de mano de
obra realizada al margen de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, que
son las únicas que pueden contratar trabajadores con la finalidad de cederlos, a su vez, a
otras empresas».
El sujeto activo en ambas modalidades típicas puede ser cualquiera, ya

que el art. 312.1 CP no exige que la persona que recluta o determina a otro
a abandonar el puesto de trabajo sea la misma que contrata o da empleo.
El sujeto pasivo tiene que ser necesariamente un trabajador.
El art. 312 CP viene configurado como un delito de resultado. En la pri-
mera modalidad delictiva, el delito se consuma una vez que se realiza el
reclutamiento de los trabajadores mediante el ofrecimiento de condicio-
nes engañosas o falsas. Reclutar consiste en lograr la aceptación del traba-
jador para desempeñar el trabajo. En la segunda modalidad, el delito se
consuma cuando, mediante tales ofrecimientos, se determina, esto es, se
convence al trabajador en activo para que abandone de forma efectiva el
puesto de trabajo que venía ocupando. Por condiciones de trabajo engañosas
o falsas se entiende que el empleo ofrecido no existe, que es muy diferente
al que se anuncia, o que se ofrece en unas condiciones que no se ajustan a
la realidad (VÁZQUEZ GONZALEZ).
En materia de concursos, observamos que la conducta descrita en la
primera modalidad típica del art. 312.1 CP (reclutar mediante engaño)
es similar a la descrita en el art. 311.1 CP (imponer mediante engaño con-
diciones de trabajo atentatorias contra los derechos del trabajador). La
diferencia estriba en el momento temporal en el que se produce el en-
gaño y en los efectos que produce. En el art. 312.1 CP, el engaño opera
con carácter previo a la formalización de la relación laboral y como factor
determinante para el reclutamiento del trabajador, mientras que en el se-
gundo, opera una vez iniciada tal relación como medio para imponer las
condiciones ilegales de trabajo (VÁZQUEZ GONZALEZ).
3. Explotación laboral
El art. 312.2 CP in fine castiga con la pena prevista en el apartado ante-
rior a «quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones
que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual».
La conducta típica es emplear súbditos extranjeros sin permiso de tra-
bajo. Es necesario que la contratación se lleve a cabo en condiciones que
perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos
los trabajadores por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato
individual. Estamos ante un delito de resultado que se consuma en el momen-
to que se llegan a perjudicar, suprimir o restringir los concretos derechos
de los súbditos extranjeros sin permiso de trabajo [STS 1045/2003, de 18

de julio (Tol 4.921.248)].
El sujeto activo solo puede ser el empleador, mientras que el sujeto pasivo,
debe ser un súbdito extranjero que carezca de permiso de trabajo.
La doctrina identifica este tipo penal con la explotación laboral, donde
se producen graves vulneraciones de las normas imperativas reguladoras
de las relaciones laborales. Es decir, que no cualquier condición que perju-
dique a los trabajadores habilita para la perfección de este delito, sino que
es necesario que se trata de condiciones especialmente gravosas y perjudi-
ciales impuestas de forma dolosa que lleguen a afectar incluso a la propia
dignidad del trabajador. Por ello, el consentimiento del trabajador en esos
casos es irrelevante, ya que mediante este tipo de condiciones se vulne-
ran disposiciones elementales en materia de trabajo que son indisponibles
para las partes por tratarse de derecho imperativo que busca proteger la
indemnidad de las relaciones laborales.
Por lo tanto, estamos ante un tipo penal doloso que exige el conocimiento
y la voluntad de emplear a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en
condiciones laborales que, por su propia naturaleza, supriman o restrinjan
sus derechos como trabajadores (VÁZQUEZ GONZALEZ).
En materia de concursos, también el art. 312.2 CP castiga un comporta-
miento muy similar al previsto en el art. 311.1 CP. La diferencia estriba en
las personas que pueden ser sujeto pasivo, que como acabamos de mencio-
nar, en el art. 312.2 CP se limita a «súbditos extranjeros sin permiso de trabajo».
Ejemplo: el art. 312.2 CP se ha aplicado en el caso de un inmigrante ilegal
que por el deseo de obtener permiso de residencia firmó un contrato como
trabajador doméstico sin retribución económica, trabajando únicamente por
la manutención [STS 30 de junio de 2000 (Tol 273.369)].
5. EMIGRACIÓN FRAUDULENTA DE TRABAJADORES

El art. 313 CP castiga con prisión de dos a cinco años y multa de seis a
doce meses al que «determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a
otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante».
Sujeto activo en este delito puede ser cualquiera, ya que para la determi-
nación o el favorecimiento de la emigración de alguna persona no nece-
sariamente se requiere ser empresario. El sujeto pasivo debe ser necesaria-
mente un trabajador, ya que, aunque el tipo penal se refiera aquí a alguna
persona, lo cierto es que una interpretación sistemática (dado que estamos
en el título de los delitos contra los derechos de los trabajadores) y que

el medio que determina o favorece la emigración es la simulación de un
contrato o colocación (o engaño semejante), parece difícil interpretar otra
cosa. Es más, si el sujeto pasivo no fuera un trabajador estaríamos ante una
conducta más propia del art. 318 bis CP.
La conducta típica viene definida por dos verbos típicos con diferente
alcance. El verbo determinar tiene un alcance muy preciso y, según la DRAE,
significa hacer que alguien decida algo (2ª acep.) o ser causa de que algo
ocurra (5ª acep.). Sin embargo, favorecer es un verbo con un alcance mu-
cho mayor que abarca muchas más posibilidades de acción. De esta forma,
la posible autoría de este delito alcanza a los que financian la operación
de traslado, al intermediario, al transportista, a los que reciben a los in-
migrantes, a los que los conducen a sus lugares de destino… (VÁZQUEZ
GONZALEZ)7. Las modalidades comisivas también son dos. Por un lado,
simular contrato o colocación; y, por otro, usar otro engaño semejante (a la
simulación). Por simular debemos entender representar algo, fingiendo o
imitando lo que no es. Por engaño cualquier conducta semejante a lo ante-
rior, como poner anuncios de trabajo, etc. Por otro lado, el precepto habla
de «emigración de alguna persona a otro país», por lo que es posible tanto que
España sea origen como destino de la emigración8.
Estamos ante un tipo penal doloso en el que los verbos típicos (determinar
o favorecer), junto a las modalidades típicas (simular o engañar) cierran
el paso al dolo eventual. Se trata además de un delito de resultado cortado
que se consuma en el momento en que se produce el efectivo traslado
geográfico (desde o con destino a España), sin necesidad de que el sujeto
activo consiga la finalidad perseguida o se produzca un perjuicio efectivo
para el sujeto pasivo. Por ello, la tentativa es perfectamente posible en el
momento en que se realizan todos los actos dirigidos a producir la emigra-
ción de una persona, pero esta finalmente no llega a producirse por causas
ajenas al autor.
7
Con el verbo favorecer se castigan conductas de diferentes personas que general-
mente operan en el ámbito de una organización criminal dedicada a estos fines,
aunque también se castigan las conductas de favorecimiento que se llevan a cabo
de forma independiente.
8
Así lo ha establecido el TS por Acuerdo de la Sala General de fecha 9 de febrero
de 2005 (Tol 2.095.504). Según la STS 1056/2005 de 24 de febrero, el término
«emigración» no ha de limitarse, exclusivamente, a la salida del trabajador desde
España a un tercer país, sino que abarca también la llegada del mismo a nuestro
territorio proveniente de otro lugar (Tol 614.339).
Ejemplo: el art. 313 CP ha sido aplicado a dos ciudadanos búlgaros residentes

en España que, puestos de común acuerdo, y con la intención de beneficiarse
económicamente, se valieron de anuncios en prensa en Bulgaria con los que
captaron a varios compatriotas, convenciéndoles de que, a cambio de dine-
ro, les conseguirían en España trabajo, vivienda y permisos de trabajo y de
residencia, todo lo cual, sabían desde el principio que no estaba a su alcance
poder conseguir, provocando sus promesas que varias personas, viajaran des-
de Bulgaria hasta España, costeándose su propio viaje (STS 1056/2005 de 24
de febrero (Tol 614.339))
6. DISCRIMINACIÓN LABORAL
El art. 314 CP castiga con prisión de seis meses a dos años o multa de
doce a veinticuatro meses a «quienes produzcan una grave discriminación en el
empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión
o creencias, su situación familiar, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su
origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones
de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su dis-
capacidad, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el
parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas
oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante
la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos
que se hayan derivado».
Este tipo penal exige la concurrencia conjunta de dos elementos típicos:
- Producir una grave discriminación en el empleo. La discriminación se puede
producir tanto de forma activa (despedir a un trabajador por las razones
aludidas) como omisiva (no contratar a una persona por tales razones).
Por discriminación «grave» debemos entender aquella que tenga cierta en-
tidad o relevancia. Para determinar la gravedad de la discriminación, la
doctrina utiliza varios criterios interpretativos: i) el nivel de afectación a la
lesión al derecho fundamental a la igualdad, que debe incluir una «nota
de grave lesividad»; ii) la trascendencia de la conducta, que solo alcanza a
las que tengan un «carácter manifiesto, patente o palmario»; iii) la diferencia
entre lo que se considera un trato justo y el trato recibido; iv) el grado de
repugnancia del motivo de la discriminación; v) la clasificación legal que
proporciona la vía administrativa (p. ej., la LISO).
- No restablecer la situación discriminatoria tras requerimiento o sanción ad-
ministrativa. Se discute si el requerimiento, como la sanción, debe ser ad-
ministrativo; o puede adoptar otras formas. Gramaticalmente, dado que
el término administrativo se presenta en singular, se puede sostener que
solo se refiere a la sanción. Sin embargo, aceptar cualquier otro tipo de

requerimiento (que no alcance la fuerza al menos de un acto o resolución
administrativa) abre demasiado el abanico de posibilidades y establece un
desequilibrio formal entre la sanción administrativa (que exige un proceso
y una resolución)9 y cualquier otro tipo de requerimiento en el que no se
acredite formalmente y con todas las garantías que ha existido esa grave
discriminación10. Se exige, además, que se reparen los daños económicos
que se hayan derivado de tal discriminación.
El legislador ofrece aquí un numerus clausus (sin cláusula de cierre) con
un elenco de motivos discriminatorios algo más amplio que el previsto en
otros preceptos del CP de similar naturaleza (arts. 22.4; 510; 511; 512, 515).
El sujeto activo en este delito debe ser necesariamente el empleador, ya
que en el contexto de una relación laboral es el único que, en su posición
de superioridad, puede adoptar medidas que supongan una grave discri-
minación en el trabajo. El sujeto pasivo, por su parte, solo puede serlo el
trabajador (lo que abarca al candidato en un proceso de selección) que
pertenezca a uno de los colectivos objeto de protección, dado que de otra
manera estaríamos ante una situación de trato desigual pero no discrimi-
natorio (TAPIA BALLESTEROS).
El delito no se consuma mediante la generación de una situación de
grave discriminación, sino cuando se omite el requerimiento o sanción
administrativa que exige el restablecimiento de la igualdad, lo que confi-
gura este tipo penal como un delito de desobediencia (MUÑOZ CONDE)
en el que la resolución administrativa previa constituye un requisito de
procedibilidad. Es por ello, que deben agotarse las vías previas, tanto la
9
El art. 17.1 ET dispone que «se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios,
las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del
empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás
condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables».
Por otra parte, la LISO (Tol 176.110), en su arts. 8, 9, 10 bis y 16 sanciona como
infracción muy grave diferentes conductas con contenido discriminatorio. En el
ámbito público, los arts. 14. i), 20.2, 41.2 y 53.4 del EBEP (Tol 5.534.474) prevén
cláusulas antidiscriminatorias, especialmente el art. 95 b) que contempla como
infracción muy grave toda actuación que suponga discriminación.
10
La Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo
y Seguridad Social (Tol 5.207.708), en su art. 22, incluye diferentes tipos de reque-
rimientos de la actividad inspectora como acto administrativo necesario previo al
levantamiento de un acta sancionadora.
administrativa sancionadora como la jurisdicción social, antes de acudir al

orden penal11.
Desde un punto de vista subjetivo, estamos ante un tipo doloso que exi-
ge el conocimiento tanto de la situación de grave discriminación como
del requerimiento o sanción, así como la voluntad de no restablecer la
igualdad.
7. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

SINDICAL Y DERECHO DE HUELGA
Tanto el derecho de sindicación como el de huelga vienen reconocidos
en el art. 28 CE. Por lo tanto, el bien jurídico protegido es el legítimo ejer-
cicio de la libertad sindical y el derecho de huelga. Por ello, se castigan
determinados supuestos en los que se impiden o limita el ejercicio de tales
derechos12. Estamos ante unos derechos de los trabajadores que son irre-
nunciables, ya que aseguran las condiciones normales de la vida laboral.
Por eso, el consentimiento en estos delitos tenderá a ser irrelevante (BE-
NÍTEZ ORTÚZAR).
7.1. Tipo básico

El art. 315. 1 CP castiga con prisión de seis meses a dos años o multa de
seis a doce meses a «los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad,
impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga».
La conducta típica consiste en impedir o limitar el ejercicio de tales dere-
chos. Por impedir debemos entender negar por completo esos derechos,
dejarlos sin contenido, imposibilitar su ejercicio o ejecución. Limitar, por
11
La AP de Sevilla (Sección 1ª), en Auto 353/2016 de 22 de abril (Tol 5.807.334),
indica que «la vía penal es la “última ratio” máxime en esta materia donde el control juris-
diccional del derecho administrativo debe ser lo ordinario y el control penal lo “excepcional”».
12
La LO 5/2021, de 22 de abril (Tol 8.400.523) suprime el apdo. 3 del art. 315 CP,
despenalizando así aquellas conductas propias de los denominados «piquetes in-
formativos». Este precepto castigaba (con prisión de un año y nueve meses hasta
tres años o multa de dieciocho meses a veinticuatro meses) a los que «actuando en
grupo o individualmente, pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar
o continuar una huelga». El Preámbulo de la ley indica que el art. 315.3 CP «debe
desaparecer de nuestro ordenamiento punitivo, toda vez que el genérico delito de coacciones
ya protege de manera adecuada la libertad de no hacer huelga».
su parte, implica obstaculizar o restringir ilegalmente el ejercicio de esos

derechos (BENÍTEZ ORTÚZAR). Las modalidades comisivas, que son las
que delimitan el ilícito penal del administrativo, son el engaño y el abuso
de situación de necesidad.
Sujeto activo en este delito puede ser cualquiera, ya que no es necesario
ser empresario para poder cometer el delito. El sujeto pasivo, por su parte,
debe ser necesariamente el trabajador, ya que estamos ante derechos pro-
pios de los trabajadores tanto en su concepción individual como colectiva.
Ejemplo: el art. 315 CP ha sido aplicado a dos empresarios que advirtieron
a los trabajadores de que si apoyaban al Comité de Empresa y no retiraban
las denuncias ante la Inspección de trabajo, despedirían a trabajadores que
venían concatenado sucesivos contratos temporales y que se encontraban en
una supuesta «lista negra» (Tol 1.785.692).

El art. 315 CP prevé un tipo agravado (prisión de un año y nueve meses
hasta tres años o multa de dieciocho meses a veinticuatro meses) «si las
conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con coacciones».
Lo único que varía con respecto al tipo anterior es el modus operandi,
que en este caso exige de coacciones. Tanto la doctrina como la jurispru-
dencia exigen que la coacción sea contundente y suficiente para impedir o
limitar tales derechos, situando el límite mínimo en el delito de coacciones
leves del art. 172.3 CP (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ). Es más, de acuerdo
con la SAP de Tarragona 1116/2004, de 13 de diciembre (Tol 7.942.580),
«la calificación no solamente requiere de una apreciación subjetiva (coacciones o
amenazas veladas según rezan algunos escritos) sino que objetivamente tenga capa-
cidad o entidad suficiente como para mover y dominar la voluntad».
8. INFRACCIÓN DE NORMAS DE PREVENCIÓN

DE RIESGOS LABORALES
8.1. Infracción dolosa de las normas de prevención de riesgos laborales
El art. 316 CP castiga con penas de prisión de seis meses a tres años y
multa de seis a doce meses a «los que con infracción de las normas de prevención
de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios
para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e
higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o inte-
gridad física».
Con respecto al bien jurídico protegido en este delito encontramos varias
posturas doctrinales. La mayoritaria considera que se trata de un bien jurí-
dico autónomo de carácter supraindividual donde se protege la seguridad
y salud en el trabajo (DE VICENTE MARTÍNEZ)13. Otros autores defien-
den la naturaleza individual del bien jurídico protegido, que se materiali-
za en la vida, salud e integridad física del trabajador (AGUADO LÓPEZ;
LASCURAÍN SÁNCHEZ)14. Finalmente, encontramos una postura que po-
dríamos calificar intermedia, que defiende la naturaleza mixta del bien ju-
rídico protegido (CAMARERO GONZÁLEZ; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ).
Esta postura tiene en cuenta tanto los intereses colectivos, referidos a la
seguridad e higiene en el trabajo, como los individuales, en la medida que
aquellos se proyectan sobre intereses individuales relativos a la vida y salud
de los trabajadores. El TS se decanta por la primera postura al afirmar que
el art. 316 CP protege un «bien jurídico autónomo y por tanto independiente
de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente» (STS
1233/2002, de 29 de julio (Tol 2.286.906))15.
El sujeto activo en este delito debe ser aquél que esté legalmente obli-
gado a facilitar esos medios. Un delito especial propio que atribuye a los
legalmente obligados la posición de garante (DE VICENTE MARTÍNEZ).
La LPRL, en su art. 14.2 establece que «en cumplimiento del deber de protec-
ción, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores».
Por lo tanto, la responsabilidad principal recae sobre empresario16. La SAP
13
Para la SAP de Cádiz 391/2008, de 2 de diciembre (Tol 7.179.417) ello es el resultado
de la asimétrica (vertical) relación laboral entre el empresario y el trabajador y en
la indisponibilidad del derecho de seguridad por parte de este último.
14
La SAP de Madrid 261/06, de 24 de marzo (Tol 937.644) pone de manifiesto esta
distinción diferenciando entre el carácter individual del bien jurídico vida o inte-
gridad fisca, en los supuestos de delito de homicidio y de lesiones; y el de carácter
colectivo, relativo a la seguridad e higiene en el trabajo del delito tipificado en el
art. 316 CP.
15
En este mismo sentido la SAP de Madrid 779/03, de 10 de octubre (Tol 358.578) y
176/2004, de 26 de abril (Tol 503.391).
16
El empresario es el que debe evaluar los riesgos y planificar la actividad preventiva
(art. 16 LPRL), facilitar los equipos de trabajo y medios de protección, así como
velar por que los trabajadores hagan un uso efectivo de los mismos (art. 17 LPRL),
procurar una información integral a los trabajadores que incluya la información que
afecte tanto a la actividad de la empresa en su conjunto como la relativa a su propio
puesto o función (arts. 18 a 21 LRL), formar a los trabajadores (art. 19 LPRL) o
de Badajoz 308/2019, de 18 de septiembre (Tol 7.537.156) afirma que «el

empresario es pues el sujeto activo prototípico de la figura delictual del art. 316 del
CP». Sin embargo, otros autores mantienen que no se puede atribuir una
responsabilidad objetiva al empresario y que hay que analizar el caso con-
creto. En este sentido, la STS, de 10 de mayo de 1980 (Tol 2.307.368) iden-
tifica como sujeto activo a «todos los que ostenten mando o dirección, técnicos o
de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios y subalternos,
incluso de hecho»17. En definitiva, si bien el empresario es el que ocupa la
principal posición de garante y al que se le obliga legalmente a velar por la
seguridad y salud de los trabajadores, existen otros sujetos que, atendiendo
al caso concreto, pueden ser responsables de este delito. Mas reciente, la
STS 1611/2000, de 19 de octubre (Tol 4.923.296), apunta a «cuantos dirigen
y se hallan al cuidado de una obra» (lo que se hace extensivo a cualquier otra
actividad laboral), esto incluye a encargados, delegados del empresario,
empresas de trabajo temporal y servicios de prevención. El sujeto pasivo en
este delito solo puede serlo el trabajador, esto es, el que realiza una activi-
dad laboral bajo la dependencia y dirección del empresario, con indepen-
dencia de que dicha actividad se encuadre dentro de una figura legal o se
desarrolle conforme a lo establecido por las normas en la materia.
La conducta típica consiste en no facilitar «los medios necesarios para que los
trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene ade-
cuadas». La primera parte, no facilitar, identifica la naturaleza omisiva de
este tipo penal en su modalidad de comisión por omisión. Por otra parte,
por medios necesarios, conforme a la jurisprudencia consolidada, debemos
entender no solo los medios materiales, como equipos de protección indi-
vidual y colectiva (DE VICENTE MARTÍNEZ), sino también los deberes de
paralizar la actividad laboral en caso de peligro grave, inminente e inevitable (art.

21.b LPRL). A todas estas obligaciones hay que añadir la de vigilancia de la salud
de los trabajadores (art. 22 LPRL) y otras obligaciones de documentación (art.
23 LPRL).
17
El Capítulo IV de la LPRL identifica las figuras incluidas en los servicios de preven-
ción (arts. 30- 32bis), Delegados Prevención (art. 35), Comités Empresa, Delegados
de Personal, representantes sindicales (art. 34), Comités de Seguridad y Salud (art.
38), Fabricantes, importadores y suministradores (art. 41). Por ello, habrá que
considerar posibles sujetos activos, a los Administradores de hecho; Delegados (SAP
Pontevedra 2/2008, de 8 de enero (Tol 1.285.007)); Servicios de prevención (SAP de
Cádiz 69/2008, de 27 de febrero (Tol 7.189.422)); Gerentes, Jefe de taller (SAP de Se-
villa 164/2008, de 25 de marzo (Tol 1.632.708)), así como Promotores, Contratistas y
Subcontratistas, Arquitectos, Arquitectos técnicos y Aparejadores, Coordinador de seguridad,
Jefe de obra, Encargado de obra, Servicios de prevención, etc.
vigilancia, formación e información del sujeto legalmente obligado (HOR-

TAL IBARRA)18.
El art. 316 CP exige que se den los siguientes elementos objetivos del
tipo:
a) Infracción de las normas de prevención de riesgos laborales. Se trata de una
norma penal en blanco que remite a la legislación administrativa en ma-
teria de seguridad laboral. El criterio material para ciertos autores (DE
VICENTE MARTÍNEZ) y parte de la jurisprudencia (STS 1355/2000, de
26 de julio (Tol 2.407.846); SAP de Castellón 596/2005, de 29 de diciem-
bre (Tol 8.185.412)) se configura por cualesquiera normas que contengan
prescripciones en materia de seguridad laboral19. Sin embargo, algunas
sentencias apuntan solamente a las infracciones más graves previstas por la
normativa en materia de prevención de riesgos laborales con entidad sufi-
ciente para generar un riesgo grave para la vida, salud o integridad física
de los trabajadores (STS 1233/2002, de 29 de julio (Tol 2.286.906); SAP de
Madrid 279/2006, de 20 de julio (Tol 994.889)).
b) De forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.
Estamos ante un delito de peligro concreto en el que se requiere un resul-
tado, pero no en forma de lesión, sino de generación de un riesgo grave
para la vida, salud o integridad física del trabajador (STS 1360/1998, de 12
18
El empresario debe informar a los trabajadores sobre los posibles riesgos colectivos e
individuales que representa su actividad laboral, formar a los trabajadores para mini-
mizar esos riesgos, facilitar el material para que la protección activa y pasiva sea eficaz
y vigilar que los trabajadores utilizan estos medios correctamente y apliquen medidas
de seguridad y prevención adecuada a la formación e información recibida. Es decir,
protección integral que abarca aspectos organizativos, directivos y personales, todos
ellos dirigidos a prevenir riesgos de los que puedan derivarse peligros para la vida,
integridad o salud de los trabajadores (SAP de Alicante 278/2004, de 14 de mayo
(Tol 519.539); SAP de Castellón 596/2005, de 29 de diciembre (Tol 8.185.412)).
19
Aquí se podría incorporar toda la normativa que emana del art. 40 CE, especial-
mente el ET; la LPRL y el RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba
el Reglamento de los Servicios de Prevención. A la normativa nacional, hay que
incluir también la normativa a nivel comunitaria (Directiva Comunitaria 89/391/
CEE, del Consejo de 12 de junio de 1989 relativa a la aplicación de medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo
(Tol 133.218)), así como otros convenios y tratados internacionales ratificados por
España (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
de noviembre (Tol 5.133.634); SAP de Badajoz 308/2019, de 18 de septiem-

bre (Tol 7.537.156)).
Este delito, en su modalidad dolosa (art. 316 CP), exige tanto un ele-
mento intelectivo -conciencia de la infracción de las normas de prevención
de riesgos laborales y de la creación de un peligro grave para la vida, salud
o integridad de los trabajadores-, como volitivo -voluntad de no evitar ese
peligro grave, que se deriva de la ausencia de medidas necesaria para la
protección de la seguridad y salud del trabajador (DE VICENTE MARTÍ-
NEZ). El delito se consuma con la mera creación del riesgo. Es decir, es
un delito de resultado con respecto a la necesaria generación de un riesgo
grave para la vida o integridad de los trabajadores, pero no con respecto a
su efectiva lesión, en cuyo caso se aplicarían las reglas concursales. En los
supuestos en los que una conducta dolosa consistente en no proporcionar
los medios necesarios para que los trabajadores realicen su actividad con
seguridad afecte a una pluralidad de trabajadores, pero se materialice so-
lamente en la lesión de alguno o algunos de ellos, estaremos ante un con-
curso real de delitos entre un delito contra los derechos de los trabajadores
con respecto a los primeros, y de lesiones por imprudencia con respecto a
los trabajadores que han sufrido la lesión.
8.2. Infracción imprudente normas de prevención de riesgos laborales

El art. 317 CP castiga con pena inferior en grado «cuando el delito a que se
refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave».
La imprudencia se constituye sobre la inobservancia del cuidado objeti-
vamente debido en la asunción de las normas de prevención de riesgos la-
borales. El tipo exige que la imprudencia sea grave, y que la inobservancia
se materialice en la creación de un peligro grave y concreto para la vida,
salud o integridad física de los trabajadores. Concurre el tipo imprudente
en los supuestos en los que las medidas de seguridad adoptadas hayan sido
defectuosas o insuficientes (STS 1355/2000, de 26 de julio (Tol 2.407.846)).
En estos supuestos se presume que el autor no ha previsto racionalmente
aquellos eventos que eran previsibles. Es decir, no se trata de una omisión
voluntaria, sino de una falta de previsión reprochable, lo que se materializa
en la ausencia de alguna de las medidas necesarias para evitar un riesgo
grave para la vida y la salud de los trabajadores.
9. RESPONSABLES POR HECHOS ATRIBUIDOS

A PERSONAS JURÍDICAS
De acuerdo con el art. 318 CP «cuando los hechos previstos en los artículos de
este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los
administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos
y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas
para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o
algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código». En los delitos
contra los derechos de los trabajadores no se ha establecido la responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, el art. 318 CP identifica
a las personas responsables en los supuestos de que el sujeto activo en cual-
quiera de los delitos vistos sea una persona jurídica.
10. DELITOS CONTRA DERECHOS DE

CIUDADANOS EXTRANJEROS
La LO 4/2000, de 11 de enero (Tol 116.973) incluye un Título XV bis
al CP, bajo la rúbrica «Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros»,
que se compone de un único artículo. La LO 1/2015, de 30 de marzo,
por su parte, modifica este precepto delimitando con mayor precisión las
conductas típicas de inmigración ilegal con respecto al delito de trata de
seres humanos del art. 177 bis, así como modificando el catálogo de penas
aplicables.
La rúbrica dada por el legislador a este Título invita a pensar que el
bien jurídico protegido en este delito son los derechos de los ciudadanos ex-
tranjeros, aunque un importante sector de la doctrina, así como la juris-
prudencia, mantiene que lo que se protege de forma predominante es el
interés del Estado por mantener los flujos migratorios (LAURENZO). La
STS 188/2016, de 4 de marzo (Tol 5.662.066) afirma que «lo que se sanciona
es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmi-
grantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada,
tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad
del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos
migratorios» [ver también la STS 108/2018, de 6 de marzo (Tol 6.538.509)].
Sin embargo, para la STS 378/2011, de 17 de mayo (Tol 2.131.159) el bien
jurídico protegido aquí «no lo constituye sin más los flujos migratorios» sino el
«cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres
humanos».
10.1. Tráfico ilegal de personas

En los tipos penales vistos en los arts. 312 y 313 CP la pretensión que
subyace a las diferentes conductas típicas es traficar ilegalmente con perso-
nas para darles ocupación, lo que cierra el paso al tráfico ilegal de personas
que, por razones de edad o cualquier otra circunstancia, no pueden ser
utilizadas para trabajar o no es esta precisamente la intención (CONDE-
PUMPIDO). Por ello, la LO 4/2000 incorpora el art. 318 bis CP con el
que se castiga el tráfico ilegal de personas sin tal finalidad. Tráfico ilegal
es «cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación
española sobre inmigración»; lo que incluye tanto el tráfico clandestino como
el que «siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar
la legalidad» (STS 152/2008, de 8 de abril (Tol 1.297.076)). De esta forma,
se puede distinguir entre:
1. Entrada ilegal: puede revestir, a su vez, dos formas: i) subrepticia (fue-
ra de los puestos habilitados al efecto) y, ii) fraudulenta (a través de
estos puestos, pero de forma engañosa, por ejemplo, utilizando un
pasaporte falso).
2. Estancia ilegal: en donde la entrada se realizar de forma legal (p.ej.,
como turista), pero deviene ilegal al no regularizar la situación admi-
nistrativa.
El verbo ayudar abarca infinidad de conductas, generalmente relaciona-
das con el transporte de inmigrantes. El sujeto activo en este delito puede
ser cualquiera. El sujeto pasivo debe ser un ciudadano extranjero que no sea
nacional, ni tampoco de cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea.
La ilegalidad constituye por tanto un elemento normativo del tipo, por
lo que es necesario acudir a la normativa administrativa de referencia20. En
este sentido, lo que distingue la vía penal de la administrativa, según la STS
378/2011, de 17 de mayo (Tol 2.131.159), es ese plus de antijuricidad que
se da en los supuestos en los que el tráfico afecta «al cuidado y respeto de los
derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos. De esta manera,
a través de este delito de peligro abstracto se trata de evitar «que sean tratados como
objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral».
20
La LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España (Tol 116.973) establece en su art. 25 los requisitos de entrada en territorio
español.
10.1.1. Tipo básico

El art. 318 bis CP, en su primer apartado, castiga con una pena de multa
de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año al «que intencionada-
mente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión
Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo
que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros».
En el tipo básico el sujeto activo debe ayudar al sujeto pasivo a entrar o
transitar por España de forma ilícita. Estamos ante un delito de mera activi-
dad que se consuma con la mera realización de los actos previstos, sin que
sea necesario que se llegue a producir la entrada o estancia en territorio
español. El tipo penal exige, además, que la conducta se realice con dolo
directo, ya que la cláusula «intencionalmente» cierra las puertas al resto de
formas dolosas. El dolo debe abarcar tanto el sentido o finalidad persegui-
da con la conducta como la conciencia sobre la ilicitud de la misma (VÁZ-
QUEZ GONZALEZ).
10.1.2. Excusa absolutoria

En el inciso segundo se incluye una excusa absolutoria, según la cual
«los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere única-
mente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate». Con esta cláusula
se mitiga el excesivo rigor que supone la aplicación del tipo básico, cuando
la ayuda se presta por razones humanitarias (MUÑOZ CONDE).
10.1.3. Supuesto agravado

Finalmente, el inciso tercero del art. 318 bis. 1 CP incluye un tipo penal
agravado para los supuestos en los que «los hechos se hubieran cometido con
ánimo de lucro». De esta forma, se castiga con más dureza (con una pena de
multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año) a las organiza-
ciones y mafias dedicadas a la realización de tales actividades.
10.2. Permanencia ilegal de extranjeros

El art. 318 bis 2 CP castiga con multa de tres a doce meses o prisión de
tres meses a un año al «que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una
persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permane-
cer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros».
El sujeto activo y pasivo, así como los elementos del tipo son básica-
mente los mismos que en el delito anterior. La diferencia estriba en que el
ánimo de lucro constituye ahora un elemento subjetivo del tipo, en que la
conducta típica consiste en ayudar a permanecer en España, también de for-
ma intencionada, y en que lo que se debe vulnerar es la legislación sobre
estancia de extranjeros.
10.3. Supuestos agravados

El apartado 3 del art. 318 bis CP castiga con prisión de cuatro a ocho
años cuando concurra alguna de estas circunstancias:
a) «los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedi-
care a la realización de tales actividades. Es más, en este supuesto se agrava la
pena en su mitad superior, que podrá incluso elevarse a la inmediatamente
superior en grado cuando los hechos sean atribuidos a «los jefes, administra-
dores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones»;
b) «se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se
hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves». Dado que el legislador
no ha especificado explícitamente la gravedad del peligro se asume que
únicamente es relevante penalmente el peligro concreto de causar daño o
lesiones graves a la vida, salud o integridad física de las personas.
10.4. Supuesto agravado especial

El apartado 4 castiga con las mismas penas del párrafo anterior y ade-
más con la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, a «los que realicen
los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario
público». Estamos ante un tipo especial en donde el sujeto activo solo puede
serlo aquél que ostente la condición de autoridad, agente de la autoridad o
funcionario público. Es necesario además acreditar que realiza la conducta
prevaliéndose de esa condición (VÁZQUEZ GONZALEZ).
10.5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas

El apartado 5 del art. 318 bis CP recoge las sanciones aplicables a los
supuestos en los que se atribuya la responsabilidad del delito a una persona
jurídica: «Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona
jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena
de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la
cantidad resultante fuese más elevada». Este precepto, en su inciso segundo,
también prevé que «Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los
jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g)
del apartado 7 del artículo 33».
10.6. Supuesto atenuado

Finalmente, el legislador incluye un supuesto atenuado en el apartado
6, según el cual «los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus cir-
cunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán
imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada». La atenua-
ción de la pena es facultativa.
PALABRAS CLAVE: condiciones laborales. Tráfico ilegal de trabajado-

res. Seguridad social. Permiso de trabajo. Trabajador. Emigración fraudu-
lenta. Discriminación laboral. Libertad sindical. Derecho de Huelga. Pre-
vención de riesgos laborales. Tráfico ilegal de personas.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: AGUADO LOPEZ, El delito contra
la seguridad en el trabajo. Artículos 316 y 317 del Código Penal, 2002. CAMARE-
RO GONZÁLEZ, «Delitos contra la seguridad en el trabajo. Los artículos
316 a 318 del Código Penal», en Boletín del Ministerio de Justicia, 2009. CON-
DE-PUMPIDO TOURÓN, «Delitos contra los derechos de los extranjeros»,
CDJ, 2004. DE VICENTE MARTÍNEZ, La respuesta penal a la siniestralidad
laboral», 2013. FARALDO CABANA, «Emplear a ciudadanos extranjeros o
menores sin permiso de trabajo: ¿un nuevo delito contra los derechos de
los trabajadores?», Revista de derecho social, 2017. HORTAL IBARRA, Protec-
ción penal de la seguridad en el trabajo, 2005. LASCURAÍN SÁNCHEZ, «Deli-
tos contra los derechos de los trabajadores», en Derecho Penal Económico y de
la Empresa, 2018. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, «El nuevo delito de imposi-
ción (o mantenimiento) de condiciones ilegales a los trabajadores median-
te su contratación con fórmulas ajenas al contrato de trabajo del art. 311-2º
del Código Penal» en Comentarios a la LO 14/2022 de reforma del Código penal,
2023. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial (24ª ed.), 2022. PERIN,
«La contribución de la víctima y la imputación objetiva del resultado en la
teoría del delito imprudente. Un estudio comparado en materia de pre-
vención de riesgos laborales», en RECPCrim, 2016. RODRIGUEZ RAMOS,
Código penal y leyes penales especiales y complementarias. Comentado y con juris-
prudencia (3ª ed.), 2009. TAPIA BALLESTEROS, La discriminación laboral.
Análisis del artículo 314 del Código penal, 2012. TERRADILLOS BASOCO,
«Delitos contra los derechos de los trabajadores: veinticinco años de políti-

ca legislativa errática», EPCrim, 41, 2021. VÁZQUEZ GONZALEZ, «Delitos
contra los derechos de los trabajadores y de los ciudadanos extranjeros»,
en Curso de Derecho penal. Parte Especial (6ª ed.), 2021.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN
1. ¿En qué momento se perfecciona el delito de imposición o manteni-
miento ilegal de condiciones laborales o de seguridad social?
2. ¿En qué supuestos es punible la contratación de ciudadanos extranje-
ros que carecen de permiso de trabajo?
3. ¿Qué formas admite el delito de emigración fraudulenta de trabaja-
dores?
4. ¿Cuáles son los elementos del tipo del delito de discriminación laboral?
5. ¿Qué formas admite el delito de infracción de normas de prevención
de riesgos laborales?
LECCIÓN 22.
DELITOS RELATIVOS A LA
ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y
EL URBANISMO Y LA PROTECCIÓN
DEL PATRIMONIO HISTÓRICO
Mª DOLORES SERRANO TÁRRAGA
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: Se recogen conductas que protegen bienes jurídicos de

carácter colectivo recogidos en la Constitución, de gran importancia para la sociedad. La cla-
sificación y ordenación del territorio, el urbanismo, la planificación de las zonas urbanas, pla-
nificación de las construcciones y a la par mantener la conservación del territorio, para evitar
las conductas especulativas, es fundamental para lograr un desarrollo social armónico para
facilitar la realización de las actividades cotidianas y mejorar la calidad de vida de todos los ciu-
dadanos. Asimismo, se protege el legado cultural, los bienes que lo integran, para preservarlos
y conservarlos ante posibles daños, destrucción o deterioro, con la finalidad de poder disfrutar
de ellos y que también lo hagan las futuras generaciones.
754 Mª Dolores Serrano Tárraga
I. DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN

DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO
Introducción
Los delitos recogidos en el Capítulo I del Título XVI del Libro II CP,
encuentran su justificación en el art. 47 CE que recoge que los españoles
tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos
promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para
hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés
general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías
que genere la acción urbanística de los entes públicos. Esta disposición constitu-
cional legitima la intervención del derecho penal en este ámbito, en los
casos más graves, que afectan a los principios rectores de la política social
y económica. Los valores que se protegen en este precepto son esenciales
para la convivencia social, por lo que se considera necesario recurrir al de-
recho penal en la ordenación del territorio y ante los casos más graves de
especulación urbanística.
LECCIÓN 22. DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO... 755
Para la tipificación de las conductas delictivas se utiliza a la técnica de

leyes penales en blanco, por lo que hay que consultar normas extrapenales,
generalmente de carácter administrativo, para completar el supuesto de
hecho de los tipos penales.
Bien jurídico protegido sería la correcta ordenación del territorio, en cuan-
to a la utilización del suelo urbanizable, dirigida a satisfacer los intereses
generales, tal y como se recoge en el art. 47 CE (BENÍTEZ ORTÚZAR/
SÁNCHEZ ROBERT). La intervención del derecho penal en este ámbito
debe ceñirse de forma escrupulosa a los principios de mínima intervención
y ultima ratio, por lo que, en la mayoría de los casos, será más adecuado para
proteger el territorio y su correcta urbanización, el derecho administrativo
(GÓRRIZ ROYO). Los poderes públicos deben proteger el espacio físico
donde se desarrolla la convivencia, para garantizar el aprovechamiento del
suelo y la protección del hábitat, en unas condiciones óptimas para la vida
de los seres humanos.
1. Urbanización, construcción o edificación no autorizable en suelo no

urbanizable
1.1. Tipo básico
Se recoge en el art. 319.2. CP y castiga a «los promotores, constructores o
técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edifica-
ción no autorizables en el suelo no urbanizable» con la pena de prisión de un
año a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio
obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso
la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio e inhabili-
tación especial para la profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.
La conducta típica consiste en la realización de obras de urbanización,
construcción o edificación no autorizables en suelo no urbanizable.
Obras de urbanización son las realizadas para crear o instalar los servicios
comunes en zonas de viviendas para residir. Serían aquellas obras realizadas
para acondicionar las zonas para ser habitables y después edificar las vivien-
das. Comprenderían el trazado de las calles, asfaltado, alcantarillado, canali-
zación, iluminación, aparcamientos, zonas ajardinadas, parques…
Obras de construcción se incluirían en ellas las obras de ingeniería, por ejem-

plo, un puente, un subterráneo.
Obras de edificación serían las obras arquitectónicas, viviendas, edificios.

La acción para ser típica debe reunir las dos condiciones, realizar obras
que no sean autorizables y en suelo no urbanizable. Suelo no urbanizable es
aquel en el que no se puede construir y así figura en las normas correspon-
dientes. La ley del suelo y rehabilitación urbana, aprobada por RD 7/2015,
de 30 de octubre, recoge en su art. 21. A) el suelo rural, no urbanizable
será “En todo caso, el suelo preservado por la ordenación territorial y ur-
banística de su transformación mediante la urbanización, que deberá in-
cluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la
legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza
o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección
conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos
concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y pai-
sajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos
los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la
legislación de ordenación territorial o urbanística”, en el Plan General de
Ordenación Urbana, o en las normas subsidiarias, o bien en las normas
de la Comunidad Autónoma correspondiente. Las obras no autorizables son
aquellas que vulneran los límites impuestos a la urbanización, construc-
ción o edificación en las normas de planeamiento urbanístico (OLMEDO
CARDENETE). La condición de no autorizable y suelo no urbanizable tie-
ne que cumplirse en el momento en el que se llevan a cabo las obras, pue-
de ocurrir que en un momento posterior se modifiquen las normas sobre
la materia o el plan de ordenación urbana y pueda construirse. En algunos
casos, de forma excepcional, se pueden autorizar construcciones y edifica-
ciones en suelo no urbanizable.
Sujetos activos pueden serlo los promotores, constructores o técnicos di-
rectores de las obras. Es un delito especial (BOLDOVA PASAMAR), por-
que a pesar de que para ser constructor o promotor no se necesita una
cualificación específica, es necesario que, en el caso concreto, en la obra,
haya asumido dicha función y la desempeñe. Otros autores consideran que
se trataría de un delito común. Sujetos pasivos la colectividad.
Promotor, de acuerdo con el art. 9.1 de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de
Ordenación de la Edificación, será cualquier persona, física o jurídica, públi-
ca o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y
financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para
su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.
Constructor, de acuerdo con el art. 11.1 de Ley 38/1999, de 5 de noviembre,
de Ordenación de la Edificación, el agente que asume, contractualmente ante
el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales,
propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y
al contrato.
Técnicos directores las personas que tienen la titulación académica u oficial

habilitante para la dirección de obras. Dirigen el desarrollo de la obra en los
aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformi-
dad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autori-
zaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar
su adecuación al fin propuesto. (OLMEDO CARDENETE).
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar cuando se lleva a cabo

la obra, en el momento en el que se inicia, no es necesario que se produzca
ningún resultado ni que finalice la obra para consumar la conducta.
La conducta sólo admite la comisión dolosa, pudiendo realizarse con
dolo eventual.
Ejemplo: Alexander Urbano alcalde de la localidad de Zarra desde el año
1979, y administrador único de la empresa Telyzán S.L. hasta el día 7 de mar-
zo de 2003 que cesó en su cargo, transmitiendo las participaciones sociales
a su hijo Cecilio Óscar, quien desde ese momento pasó a ser administrador
y socio único de la misma, se pusieron de acuerdo para construir desde ese
momento, a través de dicha mercantil viviendas en los polígonos 5, 6 y 7 del
término municipal, en terrenos que tienen la calificación de suelo no urbani-
zable común. Se condenó a Cecilio Óscar como criminalmente responsable
en concepto de autor de un delito continuado contra la ordenación del terri-
torio y a Alexander Urbano como criminalmente responsable en concepto de
cooperador necesario. STS 88/2018, de 21 de febrero (Tol6.519.936).
Se podría apreciar el error de tipo si se desconoce que la construcción

es no autorizable.

Construcción no autorizada en suelos especiales
En el art. 319.1. CP se castiga a «los promotores, constructores o técnicos direc-
tores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autori-
zables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares
que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico,
artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de
especial protección» con la pena de prisión de un año y seis meses a cuatro
años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido
por el delito fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso, la multa
será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio e inhabilitación
especial para la profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.
Sujetos activos sólo pueden serlo los promotores, constructores o técni-
cos directores de las obras. Sujetos pasivos la colectividad.
La conducta típica reviste varias modalidades alternativas consistentes en

la realización de obras de urbanización, construcción o edificación que no
pueden autorizarse, porque no cumplen los requisitos para ello, realizadas
en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o
lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor pai-
sajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos
hayan sido considerados de especial protección.
Es una ley penal en blanco, habrá que acudir a las normas nacionales,
autonómicas y locales. En los planes de ordenación urbana y en las normas
subsidiarias, se recoge que obras no son autorizables. Serán no autorizables
las obras que vulneren los límites a la edificación, a la construcción, re-
cogidos en el plan de ordenación urbana, en las normas subsidiarias, en
las normas de la Comunidad Autónoma o en otras normas que rijan en la
materia. Son obras que no pueden legalizarse (SANTANA VEGA).
Ejemplo: Ana adquirió las participaciones sociales de Nafedann Explotacio-
nes SL, que era propietaria de una finca donde realizó, sin autorización ni
licencia, nuevas construcciones o modificaciones de las previamente exis-
tentes. Las construcciones realizadas no son susceptibles de legalización al
no contar con informes favorables de medio ambiente y patrimonio histórico
y superar la ocupación máxima permitida. Condenó por un delito contra la
ordenación del territorio por realizar obras en un suelo no urbanizable y en
una zona de especial protección para las aves (ZEPA). STS 83/2019, de 19 de
febrero (Tol7.083.371).
El delito sólo admite la comisión dolosa. Cabría el dolo eventual.

Formas de ejecución. La consumación se produce cuando se realiza la
acción, pero no es necesario que se produzca ningún daño o peligro como
resultado (SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO), se trataría de un de-
lito de mera actividad.
Demolición de la obra
En el art. 319.3. CP se recoge, en cualquier caso, los jueces o tribunales, mo-
tivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra
y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de
las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias,
y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a
la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas.
Esta medida tiene carácter potestativo y puede imponerse en la senten-
cia al condenado por los delitos recogidos en este capítulo. Su finalidad es
restablecer la legalidad y volver a la situación anterior a la construcción rea-
lizada. El condenado debe asumir el coste de la demolición. La demolición
se puede condicionar, si los jueces o tribunales así lo estiman, a que el sujeto

responsable de garantías para asegurar que el medio físico alterado volverá
a su estado originario y que se indemnizará a los terceros de buena fe.
Decomiso
Además de las penas establecidas en los apartados anteriores, en el art.
319. CP, último párrafo se dispone en todo caso se dispondrá del decomiso de las
ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que
hubieren podido experimentar.
Responsabilidad de las personas jurídicas
El art. 319.4. CP dispone en los supuestos previstos en este artículo, cuando
fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo
31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que
el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso
la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio. Atendidas las
reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo im-
poner las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
2. Prevaricación urbanística
Bien jurídico protegido en primer lugar, sería el buen funcionamiento de
la Administración Pública, que es el bien jurídico protegido en el delito de
prevaricación, y además la correcta ordenación del territorio, para conseguir
un uso del suelo orientado al interés general, que sirva a los intereses gene-
rales (CARMONA SALGADO/ GÓMEZ TOMILLO/ GORRIZ ROYO). Es
un tipo agravado de prevaricación. Es un delito especial, circunscrito o refe-
rido a la ordenación del territorio. La STS 1127/2009, de 27 de noviembre,
(Tol1.762.127) la califica de «prevaricación, especial por urbanística».
En este delito se recogen distintas conductas:
2.1. Informar favorablemente en contra de lo establecido en las normas
de ordenación territorial o urbanísticas, silenciar la infracción de dichas
normas u omitir la realización de las inspecciones.
En el art. 320.1. CP se castiga a la «autoridad o funcionario público que, a
sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planea-
miento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edifi-
cación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o
urbanísticas vigentes o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción
de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obli-
gatorio» con la pena establecida en el art. 404 de este Código y, además,

con la prisión de un año y seis meses a cuatro años y la multa de doce a
veinticuatro meses.
Sujeto activo la autoridad o funcionario público, es un delito especial
propio y se castiga la infracción del deber que corresponde a la autoridad
o funcionario público. Además, es un tipo de prevaricación especial, por
razón de la materia, porque se realiza en el ámbito urbanístico. Sujeto pasivo
la colectividad.
La conducta típica contiene cuatro modalidades diferentes:
1. La emisión de informes favorables de instrumentos de planeamiento,
proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción
o edificación.
2. La concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación terri-
torial o urbanísticas vigentes.
3. Silenciar la infracción de las normas de ordenación territorial o urba-
nística vigente cuando ha sido objeto de una inspección.
4. Omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio.
Se contemplan dos conductas activas y dos omisivas y todas ellas deben
realizarse a sabiendas de su injusticia. Sólo es posible la realización de la
conducta con dolo directo pues la expresión «a sabiendas de su injusticia»
excluye el dolo eventual.
Es una ley penal en blanco, pues remite a las normas de ordenación
territorial o urbanística vigentes.
Formas de ejecución. La consumación se produce cuando se ha infor-
mado favorablemente la construcción, o la concesión de licencias o ha si-
lenciado la infracción de las normas o no han realizado las inspecciones
obligatorias. No es necesario que se dicte o que tenga lugar una resolución
administrativa basada en el informe presentado.
2.2. Resolver o votar favorablemente la aprobación de determinados
instrumentos y proyectos.
Tipificado en el art. 320.2.CP se castiga a «la autoridad o funcionario pú-
blico que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o,
votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de
urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión
de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia»
con la pena establecida en el art. 404 de este Código (pena de inhabilita-
ción especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años) y, además, con la
prisión de un año y seis meses a cuatro años y la multa de doce a veinticua-
tro meses.
La conducta típica recoge dos modalidades de acción teniendo en cuenta
si la decisión de emitir la resolución se adopta individualmente o como
parte de un órgano colegiado. 1. La conducta de una autoridad o fun-
cionario público individual consiste en la resolución a favor de la aproba-
ción de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización,
parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de
licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanísticas
vigentes. Si el funcionario público o autoridad forma parte de un órgano
colegiado, la conducta típica se realiza con su voto a favor de la aproba-
ción. Si el funcionario o autoridad pública vota en contra de la resolución
o se abstiene, no realiza la conducta típica. La acción debe realizarse, en los
dos casos, a sabiendas de su injusticia.
Es una conducta dolosa, que no admite el dolo eventual.
Ejemplo: desde el año 2003 y sobre todo durante el año 2004, el Pleno
del Ayuntamiento de Zarra, cuyo alcalde era Alexander Urbano, concedió
por unanimidad y con el voto favorable de este, más de 50 licencias para
construir chalets en suelo no urbanizable. En los expedientes de solicitud
de obras constaba “las obras solicitadas se encuentran emplazadas en suelo
no urbanizable común, por lo que les son de aplicación la Ley del Suelo
no urbanizable de la Comunidad Valenciana (Ley 4/92 de 5 de junio) en
la que se establece la necesidad de obtención de licencia previa del órgano
competente de la Generalitat para la concesión de la municipal de obras que
supongan arquitectura permanente en suelo no urbanizable. No obstante, el
Alcalde- Presidente acordará lo que estime más procedente”. Se condenó a
Alexander Urbano como criminalmente responsable en concepto de autor
de un delito continuado de prevaricación urbanística. STS 88/218, de 21 de
febrero (Tol6.519.936).
II. DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO

La inclusión del Capítulo II en el Título XVI del Libro II del CP «De los
delitos sobre el patrimonio histórico», tiene su fundamento en el art. 46 de
la CE que establece «los poderes públicos garantizarán la conservación y promove-
rán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de
España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su
titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio». Recoge
un mandato expreso de intervención del derecho penal en este ámbito.
Bien jurídico protegido: El patrimonio histórico en sí mismo considera-
do como bien autónomo (RENAT GARCÍA) y los bienes que constituyen
el patrimonio histórico, cultural y artístico de España, que está integrado
por diferentes elementos, bienes muebles e inmuebles de interés artístico,
histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico,
art. 1.2 de la Ley del patrimonio histórico español de 1985. (PÉREZ ALON-
SO). Se protege su valor cultural inmaterial (GUISASOLA). Con la finali-
dad de protegerlos de los ataques que puedan suponer un menoscabo o
eliminación de los mismos.
1. Derribo o alteración grave de edificios singularmente protegidos

En el art. 321, párrafo primero CP, se castiga a «los que derriben o alteren
gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cul-
tural o monumental con la pena de prisión de seis meses a tres años, multa
de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para
profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Es un delito común. Sujeto pasivo la
sociedad, la colectividad.
El objeto material de este delito son los edificios singularmente protegi-
dos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental. Según el
Diccionario de la Real Academia, Edificio es la obra o fábrica construida
para habitación o para usos análogos. Además, ha de tratarse de un edificio
singularmente protegido, que es aquel que ha sido declarado de interés cultu-
ral por la Ley de Patrimonio Histórico Español o por un Real Decreto de
forma individualizada.
Los edificios declarados de interés cultural serán inscritos en un Registro Ge-
neral dependiente de la Administración del Estado. Se les expide un Título
oficial que los identifique y en el que se reflejan todos los actos jurídicos o
artísticos que sobre ellos se realicen.
La conducta típica consiste en derribar o alterar gravemente los edificios.

Es una conducta alternativa. Queda claro en el tipo la acción de derribar,
pero no ocurre lo mismo con la alteración grave de los edificios, conducta
que deberá delimitar el Juez o Tribunal, y en la que se incluyen múltiples
acciones, así como omisiones, que, además, debe reunir el requisito de
alterar gravemente los edificios. Se pueden realizar por acción y por omi-
sión, cuando tiene la obligación de evitar el derribo o la alteración grave.
Es una conducta dolosa, que admite su realización con dolo eventual.
Ejemplo: Ezequiel sabedor del quebranto que para el Patrimonio Cultural de
Castilla La Mancha comportaban sus actos, encontrándose en la finca agríco-
la de su propiedad procedió a demoler completamente un “bombo manchego
de piedra seca”, que se encontraba en buen estado de conservación en el
interior de dicha finca rústica, sin contar para dicha demolición, con autori-
zación administrativa de la Consejería de Cultura de Castilla La Mancha ni
con licencia municipal por parte del Ayuntamiento. Dicho inmueble o cons-
trucción de interés histórico y cultural, es un inmueble etnográfico de cons-
trucción Popular, catalogado de Protección Especial para su conservación.
Como consecuencia de la acción del acusado, se han producido daños en el
patrimonio cultural/etnográfico con la destrucción íntegra del bien protegido.
Condenó a Ezequiel, como autor penalmente responsable de un delito con-
tra el patrimonio histórico tipificado en el art. 321 CP, SAP de Ciudad Real,
86/2022, de 15 de septiembre (Tol9.276.711).
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar cuando se derriba el

edificio o se produce un daño grave en el mismo. Es posible la tentativa.
Se podría apreciar un error de tipo si se desconoce que el edificio está
singularmente protegido. También cabría la posibilidad de un error de
prohibición.
Concurso
Se puede plantear un concurso de leyes con el delito recogido en el art.
323 CP, que se resuelve a favor de la aplicación del delito recogido en el art.
321 CP, por el principio de especialidad.
Medidas
En el párrafo segundo del art. 321 CP se dispone que, en cualquier caso,
los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho,
la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones
debidas a terceros de buena fe.
Sólo se aplicará esta medida cuando sea posible reparar el daño causa-
do, y no podrá hacerse en todos los casos.
2. Prevaricación en los delitos contra el patrimonio histórico

En el art. 322 CP se recogen las dos modalidades de la prevaricación, y
se castiga a «
1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya

informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmen-
te protegidos.
2. A la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un
organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de
su injusticia».
Con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a vein-
ticuatro meses, y además la establecida en el art. 404 de este CP, la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.
Se trata de una prevaricación especial.
3. Daños en bienes de valor histórico, cultural y otras categorías

3. 1. Tipo básico
En el art. 323 CP, párrafo primero se castiga a «quien cause daños en bie-
nes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos
arqueológicos, terrestres o subacuáticos y los actos de expolio en estos últimos con la
pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro
meses.
Objeto material del delito, los objetos de protección son los bienes de valor
histórico, artístico, científico, cultural o monumental, pueden ser bienes
muebles e inmuebles, y los yacimientos arqueológicos. Si los objetos ca-
recen de valor histórico, serían objeto de un delito de daños común. La
cuestión que se ha planteado es si para integrar el tipo es necesario que los
bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental hayan
sido calificados como tales expresamente por la Administración. No exige
una previa declaración administrativa en ese sentido ni que haya sido regis-
trado o inventariado formalmente con ese carácter, pues no es exigencia
prevista en la norma, interpretación recogida en la jurisprudencia, en la
STS 641/2019, de 20 de diciembre (Tol7.673.815). El juez valorará en cada
caso el valor del bien objeto de los daños.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Es un delito común. Sujeto pasivo la
sociedad, la colectividad (RENART GARCÍA).
La conducta típica recoge dos modalidades de acción:

1. Los daños en los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultu-
ral o monumental y los yacimientos arqueológicos, terrestres o suba-
cuáticos.
2. Los actos de expolio en los yacimientos arqueológicos, tanto terres-
tres como subacuáticos.
La Ley de Patrimonio Histórico Español de 1985, define en el art. 4 la
expoliación como «toda acción u omisión que ponga en peligro de pérdida o destruc-
ción todos o alguno de los valores de los bienes que integran el Patrimonio Histórico
Español o perturbe el cumplimiento de su función social».
Expoliar, según el DRAE consiste en despojar algo o a alguien con vio-
lencia o con iniquidad. Los actos de expolio irían referidos a la apropiación
de los elementos u objetos encontrados en los yacimientos arqueológicos.
De acuerdo con estos dos significados el expolio se considera un daño.
Actos de expolio serían los daños materiales e inmateriales ocasionados en
los yacimientos arqueológicos, así como el apoderamiento o la sustracción
de los objetos arqueológicos encontrados en los yacimientos (GARCÍA
CALDERÓN). Los actos de expolio que se castigan son los realizados en
los yacimientos arqueológicos terrestres y subacuáticos.
Pueden llevarse a cabo por acción o por omisión, realizando el delito en
comisión por omisión si la persona ocupa la posición de garante respecto
a la protección del bien (RENAT GARCÍA).
La comisión dolosa puede realizarse con dolo directo y dolo eventual.
Formas de ejecución. La consumación se produce cuando se causan los
daños, es un delito de resultado. Cabe la tentativa.
Ejemplo: Roberto acudió a la Plaza del Rey n° 1 de Madrid, donde hizo dos
pintadas con rotulador especial de color blanco, de unos 24 cms de altura
y 71 cms de longitud, y de unos 25 cms de altura y 42 cms de longitud,
respectivamente, sobre la obra de Eduardo Chillida conocida como “Lugar
de Encuentros II”, escultura realizada en 1971 en acero corten de medidas
aproximadas de 2,25 metros x 2,90 metros x 2,30 metros, de entre 6.000
y 8.000 kilogramos de peso, de propiedad del Estado e inventariada por el
Ayuntamiento de Madrid desde el año 2015 como mueble de carácter artís-
tico e histórico con n° de registro. Se condenó a Roberto, como responsable
de un delito de daños contra el patrimonio histórico-artístico. STS 273/2022,
de 23 de marzo (Tol8.893.175).

Recogido en el art. 323.2. CP se apreciará «si se hubieran causado daños
de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico,
científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante».
Se prevén dos supuestos alternativos:
a) si se causan daños de especial gravedad,
b) si los daños afectan a bienes de valor histórico, artístico, científico,
cultural o monumental especialmente relevante.
Podrían darse simultáneamente los dos supuestos.
Pena: podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el
apartado anterior.
Medidas
En el art. 323.3. CP se establece «los Jueces y Tribunales podrán ordenar, en
todos estos casos, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas
a restaurar, en lo posible, el bien dañado».
4. Daños por imprudencia grave

Se castiga en el art. 324 CP a aquél que «por imprudencia grave cause daños,
en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro
docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histó-
rico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos» con
la pena de multa de tres a dieciocho meses, atendiendo a la importancia
de los mismos.
No se ha modificado la redacción de este artículo que era igual que la
redacción del anterior art. 323, por lo que existe una discordancia, pues la
finalidad era castigar las mismas conductas dolosas realizadas por impru-
dencia. Los jueces y tribunales, en la aplicación de este precepto deberán
interpretarlo de acuerdo a la nueva redacción del art. 323. El legislador
debería haber modificado su redacción en el mismo sentido que la del art.
323, y debería haber desaparecido la cuantía, porque carece de sentido en
la actualidad, ya que su finalidad era distinguir la conducta imprudente de
la falta de daños en archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente,
gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, his-
tórico, cultural, científico o monumental y en yacimientos arqueológicos,
que ahora ha desaparecido del CP.
Se incluyen los bienes de los arts. 321, aunque en el art. 324 no se haga
referencia a que sea un bien que goce de protección singular, y art. 323.
Disposiciones comunes
A estos delitos se les aplicaran las disposiciones comunes previstas en los
arts. 338, 339 y 340 CP.
PALABRAS CLAVE: suelo no urbanizable, expolio, yacimiento arqueo-

lógico, licencia, monumental, singularmente protegido, construcción, pro-
motor, constructor.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA:
DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO: ; BENÍTEZ
ORTÚZAR, «Delimitación normativa del delito urbanístico en la ordena-
ción territorial del Estado diseñada por el título VIII de la Constitución
española de 1978», en CPCrim., 2003; «El sujeto activo en los delitos sobre
la ordenación del territorio y el urbanismo», en SUÁREZ LÓPEZ (Coord.)
y MORILLAS CUEVA (Dir.), Urbanismo y corrupción política, 2013; BLAN-
CO LOZANO, «Los delitos sobre la ordenación del territorio en el códi-
go penal español», en SÁNCHEZ BRAVO (Ed.) Ordenación del territorio y
medio ambiente, 2009; BOLDOVA PASAMAR, Los delitos urbanísticos, 2007;
«Fundamentos de la punición de los delitos urbanísticos en Derecho pe-
nal español», Revista de Derecho Penal, n.º 17, 2008;CORCHERO PÉREZ,
Delitos urbanísticos, 2021; GÓRRIZ ROYO, Protección penal de la ordenación del
territorio, 2003; Los delitos de prevaricación urbanística, Valencia, 2004; OLME-
DO CARDENETE, “Delitos sobre la ordenación del territorio, urbanismo,
patrimonio histórico y medio ambiente”, en Sistema de derecho penal: parte
especial / MORILLAS CUEVA (Dir.), 2021; SÁNCHEZ ROBERT, El delito
urbanístico: artículo 319 del Código penal español, 2014; «La demolición de
la obra en los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo»,
en MORILLAS CUEVA (Dir.) Estudios sobre el Código penal reformado, 2015;
SANTANA VEGA, «De los delitos sobre la ordenación del territorio y el
urbanismo», en CORCOY BIDASOLO Y MIR PUIG, Comentarios al Código
Penal, 2015.
DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO: CAPDEVILA, “Los
delitos contra el patrimonio histórico y arqueológico”, en Ex Baetica Romam:
homenaje a José Remesal Rodríguez / Víctor Revilla Calvo, Antonio Aguilera,
Lluís Pons Pujol, Manel García Sánchez (eds.); 2020; FARALDO CABANA,
“Del hurto de hallazgo al expolio de yacimientos arqueológicos ¿una opor-
tunidad perdida?, EPCrim, 2020; GARCÍA CALDERÓN, «Los delitos sobre
el Patrimonio Histórico Español. Los daños dolosos a los bienes culturales

(artículo 323 del Código Penal)», en MORILLAS CUEVA (Dir.), Estudios so-
bre el Código penal Reformado, 2015; GUISASOLA LERMA, Delitos contra el pa-
trimonio cultural: Artículos 321 a 432 del Código penal, 2001; «Delitos contra el
patrimonio histórico: artículo 323 del CP», en GONZÁLEZ CUSSAC (Dir.)
Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015; «Evolución de los delitos
del patrimonio histórico español en nuestro Código penal, ayer y hoy», en
IV Encuentro profesional sobre lucha contra el Tráfico ilícito de bienes culturales. Re-
gulación Penal de la Protección del Patrimonio Histórico Español, 2016; «Delitos
contra bienes culturales: una aproximación al concepto de expolio en De-
recho penal», en Revista General de Derecho Penal, 2017; JIMÉNEZ ORTEGA,
“El delito de daños contra el patrimonio histórico-artístico del art. 323 CP”,
Revista Aranzadi Doctrinal, 2022; MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, «¿Están prote-
gidos penalmente los museos tras la reforma de 2015 del artículo 323 del
Código penal (LO 1/2015, de 30 de marzo)?», en Revista General de Derecho
Penal, 2015; PÉREZ ALONSO, «Delitos contra el patrimonio histórico en
el Código Penal de 1995», en AP, 1998; RENART GARCÍA «Aproximación
a la tutela penal de los sitios históricos», en AP, 2002; El delito de daños en el
patrimonio cultural español. Análisis del art. 323 del Código penal de 1995, 2002;
«Patrimonio histórico y Derecho penal. Las distintas valoraciones doctrina-
les y jurisprudenciales en torno a los elementos normativos del tipo», en
LLP, 2006; ZAMBRANO DOMÍNGUEZ Y AZAUSTRE RUIZ, «De los aspec-
tos sustantivos y procesales entre los delitos sobre el patrimonio histórico»,
en Revista Aranzadi Doctrinal, 2018.
1. ¿Qué requisitos se exigen para apreciar el tipo agravado del delito de
urbanización, construcción o edificación no autorizable en suelo no
urbanizable?.
2. ¿En qué casos un funcionario público puede cometer un delito de
prevaricación urbanística siendo miembro de un órgano colegiado?
3. La conducta consistente en causar daños por imprudencia grave en
bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental:
a) Es impune.
b) Es punible únicamente si la cuantía de los daños supera los 400 eu-
ros.
c) Es punible únicamente si el bien goza de especial protección.
d) Es punible únicamente si el daño fuera especialmente relevante.

4. En el delito de derribo o alteración grave de ciertos edificios singular-
mente protegidos, el Código penal castiga a quienes…
a) Derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos
por su interés histórico, artístico, cultural o monumental.
b) Derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos
por su interés histórico, cultural, científico o monumental.
c) Derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos
por su interés histórico, artístico, científico o monumental.
d) Derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos
por su interés artístico, histórico, cultural, científico o monumental.
5. ¿Qué circunstancias agravan el delito de daños en bienes de valor his-
tórico, cultural y otras categorías, convirtiéndolo en su un supuesto
agravado?:
a) Si los daños afectan a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico,
cultural o monumental fuera especialmente relevante.
b) Si los daños se han producido en bienes inmuebles.
c) Si los daños se han producido en un yacimiento arqueológico, terres-
tre o subacuático.
d) Las tres respuestas anteriores son correctas.
Respuestas: 3.B, 4.A, 5,A.
LECCIÓN 23.
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS
NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE.
DELITOS CONTRA LA FLORA Y FAUNA.
DELITOS CONTRA LOS ANIMALES
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: Esta lección esta dividida en tres apartados. El primero

relativo a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En el CP se castigan
las conductas mas graves contra el medio ambiente, que requieren la infracción previa de las
normas administrativas, a las que nos remiten los tipos penales, tipificados como leyes penales
en blanco. Las conductas se configuran como delitos de lesión y/o peligro, en este caso la
intervención penal se adelanta antes de la producción del daño para una mayor protección
del medio ambiente y los recursos naturales. Se recogen las conductas constitutivas de delitos
de contaminación ambiental, las relativas a los residuos e instalaciones donde se realizan acti-
vidades peligrosas y la prevaricación medioambiental. En el segundo apartado se incluyen los
delitos contra la flora y fauna, elementos de la biodiversidad que también forman parte del
medio ambiente y los recursos naturales, dirigidos a la protección de las especies protegidas,
en peligro de extinción y la prohibición de determinadas actividades que afectan a las especies
animales y vegetales. En el tercer apartado se recogen los delitos contra los animales, tipifica-
dos en un título independiente, cuyo objeto es la protección de los animales frente al maltrato
y abandono.
Supuestos
agravados
Supuestos
agravados
LECCIÓN 23. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO... 773
I. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS

NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE
Incluidos en el capítulo III del Título XVI, del Libro II la justificación
de la protección penal de los recursos naturales y el medio ambiente la
encontramos el art. 45 CE que dispone: «1. Todos tienen derecho a disfrutar de
un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de
conservarlo.
2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos
naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el
medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior; en los términos que
la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como
la obligación de reparar el daño causado».
Estos preceptos se configuran como leyes penales en blanco, lo que
obliga a acudir a la legislación administrativa, de carácter europeo, nacio-
nal, autonómico y local, para completar los tipos delictivos.
Bien jurídico protegido es el medio ambiente, que sería un bien jurídico
colectivo o supraindividual. El medio ambiente estaría integrado por el suelo,
el agua y el aire, la flora y la fauna y las condiciones ambientales necesarias
para el desarrollo y mantenimiento de las especies y del sistema ecológico.
El medio ambiente puede preservarse desde una concepción antropo-
céntrica en tanto se protege el medio ambiente en relación con el hombre,
cuando su lesión afecta a las personas y su conservación es esencial como
medio para que se desarrolle la vida humana presente y futura (ABOSO).
O bien desde una concepción ecocéntrica, que considera que el medio am-
biente debe protegerse en sí mismo, sin relación exclusiva con la afectación
a las personas. Junto a estas dos posturas mayoritarias, existe una tercera
intermedia que considera que el medio ambiente es un bien jurídico autó-
nomo, digno de protección en sí mismo, cuya protección es fundamental
para el desarrollo de la vida de las personas y de los seres vivos. Se protege
el medio ambiente, así como los elementos que lo integran: el agua, la at-
mósfera, el suelo, las especies vegetales y animales, para mantener el equi-
librio natural y proteger la biodiversidad (ALASTUEY DOBÓN).
1. Delito de contaminación ambiental

1.1. Tipo básico
Recogido en el art. 325.1. CP castiga «al que contraviniendo las leyes u otras
disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice
directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavacio-
nes, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el
suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta
mar, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captacio-
nes de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar
daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o
plantas» con la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a
catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo
de uno a dos años.
Sujeto activo puede ser cualquiera, también las personas jurídicas. Sujeto
pasivo la colectividad.
La conducta típica se configura con dos acciones alternativas consisten-
tes en provocar o realizar actos de contaminación, verbos que a primera
vista parecen sinónimos pero que hay que diferenciar, como ha hecho la
jurisprudencia en la STS de 30 de diciembre de 2008, (Tol1.448.802) que
recoge» que provocar es equivalente a originar, facilitar o promover, pero
entonces resultaría igual o parejo a realizar. Por ello debe reputarse, que
provocar puede comprender en su diferencia con realizar, la de mantener
tales emisiones o vertidos». La provocación o realización puede ser de for-
ma directa, realizando el acto contaminante, o indirecta, facilitando los
medios para que se produzca la contaminación. Los actos de contamina-
ción pueden consistir en emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o
excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones, depósitos y
captaciones de agua. Es un numerus clausus de conductas.
Emitir se define en el DRAE, como «arrojar, exhalar o echar hacia fuera una
cosa».
Verter, en la primera acepción recogida en el DRAE significa «derramar o
vaciar líquidos y también cosas menudas como sal, harina».
La diferencia entre estas dos acciones está en el objeto, líquidos o cosas pe-
queñas en el caso de los vertidos, y otras cosas en el caso de las emisiones,
como pueda ser gases, humo…La emisión es la forma en la que, normalmen-
te, se realiza la contaminación del aire, mientras que la contaminación del
suelo y el agua tiene lugar, también, generalmente, por vertidos (OLMEDO
CARDENETE).
Radiaciones entendidas como la acción y el efecto de irradiar, así como la

propagación de energía o partículas materiales por el espacio. Comprende la
contaminación por medio de ondas no sonoras, dado que las ondas sonoras
en este delito se incluirían dentro de los ruidos. Radiar, según el DRAE se
define como producir la radiación de ondas, sean sonoras, electromagnéticas,
…o de partículas, mientras que radiación es la energía ondulatoria o partícu-
las materiales que se propagan a través del espacio. El termino radiaciones
comprendería las radiaciones ionizantes que sería «el flujo de partículas o
fotones con suficiente energía para producir ionizaciones al atravesar una
sustancia».
Extraer significa según el DRAE «sacar, poner algo fuera de donde estaba»,
excavar es «quitar de una cosa sólida su masa o grueso, haciendo hoyo o ca-
vidad en ella», en una segunda acepción significa «hacer en el terreno hoyos,
zanjas, desmontes, pozos o galerías subterráneas».
Las captaciones de agua las define el DRAE como la acción de «recoger con-
venientemente las aguas de uno o más manantiales». De esta forma se distin-
gue entre las captaciones de agua que supone el apoderamiento de las aguas
superficiales, de la extracción de agua, que supone aprovecharse del agua
que se saca del subsuelo, de un pozo.
Aterramientos definidos en el DRAE como «aumento o depósito de tierras,
limo y arena en el fondo del mar o de un río por acarreo natural o voluntario»,
comprende también «cubrir con tierra» y «echar los escombros y escorias en
los terrenos».
Ruidos, el DRAE lo define como «sonido inarticulado, por lo general desagra-
dable». Con la mención del ruido como forma de contaminación se incluye
la contaminación acústica. La Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido
define en su art. 3 d) la contaminación acústica como «la presencia en el
ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que
los origine, que impliquen molestias, riesgo o daño para las personas, para
el desarrollo de sus actividades o para los bienes, de cualquier naturaleza, o
que causen efectos significativos sobre el medio ambiente». Para averiguar los
límites de ruido permitido habrá que acudir a las normas municipales, puesto
que el precepto es una ley penal en blanco.
Vibraciones. La vibración, según la definición del DRAE es la acción y efecto
de vibrar. Vibrar Dar un movimiento trémulo a la espada, o a otra cosa larga,
delgada y elástica. En su segunda acepción figura «Dicho de la voz y de otras
cosas no materiales: Tener un sonido trémulo».
Inyecciones, la inyección, según el DRAE, es «la acción de inyectar». Inyectar
«Introducir a presión un gas, un líquido, o una masa fluida, en el interior de
un cuerpo o de una cavidad», de acuerdo con estas definiciones, la acción
siempre se tendrá que realizar en el suelo o subsuelo, en un espacio cerrado
o acotado o bien cubierto por capa o funda que haya que atravesar para in-
yectar la sustancia contaminante.
Depósitos según el DRAE, en su acepción 4 es «sedimento de un líquido», la
acción puede realizarse depositando en un lugar recipientes o envases que
contienen la sustancia contaminante, así como depositar la sustancia directa-

mente en el suelo, subsuelo y agua.
El objeto material del delito, es el lugar donde deben realizarse las acciones
contaminantes, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres,
subterráneas o marítimas, la alta mar y los espacios transfronterizos.
Las acciones anteriores para ser constitutivas de delito tienen que reu-
nir los siguientes requisitos:
1.Deben realizarse contraviniendo las leyes u otras disposiciones de ca-
rácter general protectoras del medio ambiente. El tipo se configura como
una ley penal en blanco. En primer lugar hay que examinar el contenido
de las disposiciones extrapenales sobre medio ambiente para determinar
si la conducta realizada las ha infringido. Las normas ambientales pueden
ser comunitarias, nacionales, autonómicas y locales. El precepto abarca las
leyes y las disposiciones de carácter general, en las que se incluyen regla-
mentos y directivas de la Unión Europea, los decretos-leyes, decretos legis-
lativos, reglamentos, órdenes ministeriales, órdenes de las comunidades
autónomas y ordenanzas municipales. Si la conducta realizada no contra-
viene, no infringe las leyes u otras disposiciones de carácter general protec-
toras del medio ambiente, no será típica.
2. Que el acto de contaminación realizado, por sí mismo, o conjunta-
mente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del
aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas. Puede ser un solo
acto el que ocasiona el daño o el peligro, sería suficiente para entender
realizada la conducta, o bien puede realizarse conjuntamente con otros
actos, y en este supuesto, es susceptible de diferentes interpretaciones, en-
tre ellas las siguientes: si debe exigirse que todos los actos que se hayan
realizado sean contaminantes, y si así fuera, si todos tienen que ser del mis-
mo tipo o bien pueden ser diferentes (por ejemplo, vertidos, emisiones);
otra interpretación que podría admitirse sería la de realizar la conducta
contaminante conjuntamente con otros actos que no lo fueran, como tam-
bién podrían incluirse en este tipo delictivo las conductas que, realizadas
individualmente no tendrían la suficiente entidad para dañar al medio am-
biente, pero si se realizarán conjuntamente con otras podrían ocasionar un
daño al medio ambiente (GORRIZ ROYO), calificando en este caso a los
delitos contra el medio ambiente como delitos de acumulación.
3. Los daños a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales
o plantas tienen que ser sustanciales, lo que constituye un elemento valora-
tivo, que genera inseguridad jurídica (BAUCELLS LLADÓ), que tendrán

que establecer los jueces y tribunales en cada caso concreto y que debería
interpretarse como daño grave (MUÑOZ CONDE/LÓPEZ PEREGRÍN/
GARCÍA ÁLVAREZ).
Es posible la comisión por omisión en los casos en los que el sujeto os-
tenta una posición de garante que le obliga a impedir o evitar la realización
de las acciones contaminantes y no lo hace, o bien deja que se realicen
estas acciones por otros teniendo el deber de impedirlo.
Ejemplo: si se produce una rotura en un conducto por el que transcurren lí-
quidos o sustancias contaminantes para el medio ambiente, no se repara por
la persona encargada y se producen los vertidos de este líquido en las aguas
de un arroyo.
El delito se configura alternativamente como un delito de lesión y de

peligro, en cuyo caso no se exige la producción de un resultado. Respecto
a la calificación del delito de peligro existen diversas opiniones en la doc-
trina y la jurisprudencia. Un sector lo califica como delito de peligro con-
creto (RODRÍGUEZ RAMOS, MATEOS RODRÍGUEZ ARÍAS), mientras
que otros sostienen que se trata de un delito de peligro abstracto (SERRA-
NO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO). Junto a estas dos posturas surge una
tercera, más reciente, que lo califica como un delito de peligro hipotético
o potencial, categoría intermedia entre los delitos de peligro abstracto y
concreto, en los que se exige que la conducta sea idónea para causar un
riesgo que pueda perjudicar de forma grave al medio ambiente y los re-
cursos naturales, la conducta debe ser potencialmente peligrosa, pero no
exige la producción de un peligro concreto (MUÑOZ LORENTE).
Es un delito doloso, admite la comisión con dolo eventual.
Formas de ejecución. La consumación tendrá lugar según la conducta
realizada ya que el tipo básico se configura alternativamente como un deli-
to de resultado o de peligro hipotético.
a) Delito de resultado, se consuma cuando la conducta contaminante
causa daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas,
o a animales o plantas. Es posible la tentativa.
b) Delito de peligro hipotético, se consuma con la realización de un
acto o actos de contaminación que pueden causar daños sustancia-
les a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plan-
tas. En este supuesto el acto o actos de contaminación deben ser
idóneos para producir el resultado, pero no se exige la producción

del mismo.
Ejemplo: el ayuntamiento otorgó una licencia para la explotación del bar
Sokoa, que lo fue por sucesivos titulares, el último D. Félix, que de una forma
reiterada y hasta altas horas de la madrugada, utilizó el dispositivo de música
del local al máximo volumen. Por ello fueron constantes las denuncias y que-
jas que los vecinos del entorno del bar Sokoa presentaron ante el ayuntamien-
to, ante la Ertzaintza por el excesivo ruido hasta altas horas de la madrugada
procedente del equipo de música del bar Sokoa, que les impedía conciliar el
sueño. El volumen generaba un ruido notablemente superior al valor máximo
de 30 decibelios para las viviendas entre las 22,00 horas de la noche y las
08,00 horas de la mañana, fijado en la Ley 3/1998; de 27 febrero, General
de Protección del Medio Ambiente del País Vasco y Decreto 213/2012, de
16 de octubre, de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del
País Vasco. Se condenó a D. Felix como autor de un delito contra el medio
ambiente, en su modalidad de contaminación acústica. STS 2940/2021, 7 de
julio (Tol8.523.860).

1. Si las conductas de contaminación pudieran perjudicar gravemente el
equilibrio de los sistemas naturales
Recogido en el art. 325.2. CP se impondrán las penas de prisión de dos
a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial
para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años.
La agravación puede ocasionarse por la realización de una sola acción o
bien conjuntamente con otras. Se configura como un supuesto de peligro
hipotético. Las conductas deben tener la suficiente entidad y ser idóneas,
adecuadas, para ocasionar un perjuicio grave al equilibrio de los sistemas
naturales. Se incluye un elemento valorativo, será la jurisprudencia la que
deberá determinar si ha existido un grave peligro para el medio ambiente
o los recursos naturales.
2. Riesgo para la salud de las personas
Previsto en el inciso final del art. 325.2. CP Si se hubiera creado un riesgo de
grave perjuicio para la salud de las personas se impondrá la pena de prisión en
su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
2. Recogida, transporte, valorización, transformación, eliminación, apro-

vechamiento de residuos
2.1. Tipo básico
Se castiga en el art. 326.1. CP la conducta de «quienes, contraviniendo las
leyes u otras disposiciones de carácter general, recojan, transporten, valoricen, trans-
formen, eliminen o aprovechen residuos, o no controlen o vigilen adecuadamente
tales actividades, de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la
calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas» con la pena de
prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses e inhabilita-
ción especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años.
Valorización, según la Ley 7/2022 de 8 abril, de residuos y suelos contami-
nados para una economía circular, en su artículo 2. z) bb), sería «cualquier
operación cuyo resultado principal sea que el residuo sirva a una finalidad
útil al sustituir a otros materiales, que de otro modo se habrían utilizado
para cumplir una función particular o que el residuo sea preparado para
cumplir esa función en la instalación o en la economía en general”.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo la colectividad.
Elementos del tipo
1º. La conducta típica se configura como un tipo alternativo con las si-
guientes modalidades de acción:
1. Recogida, transporte, valorización, transformación, eliminación o
aprovechamiento de residuos, la ejecución de una de ellas ya confi-
gura el tipo.
2. No controlar adecuadamente las actividades descritas en el punto 1.
3. No vigilar adecuadamente las actividades descritas en el punto 1.
2º. Estas conductas deben llevarse a cabo contraviniendo las leyes u
otras disposiciones de carácter general, por lo que el tipo constituye una
ley penal en blanco, y
3º. Se exige que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad
del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas. Se recogen, alter-
nativamente, como consecuencia de la acción, una lesión del bien jurídico
y la producción de un resultado material, si se causan daños sustanciales a
la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas; o bien
la generación de un peligro en los casos en los que la conducta realizada
pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas,
o a animales o plantas, en este caso es un delito de peligro hipotético.
El objeto material son los residuos. No se exige en el tipo que los residuos
sean peligrosos, si no fueran peligrosos no sería necesaria la intervención
penal, ya que la ley 7/2022 prevé sanciones administrativas en caso de resi-
duos no peligrosos (CORCOY BIDASOLO).
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar, según la modalidad
delictiva:
1. Delito de resultado: se consuma cuando con la realización de cual-
quiera de las modalidades de conducta se causan daños sustanciales a
la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas. Es
posible la tentativa.
2. Delito de peligro hipotético, se consuma con la realización de cual-
quiera de las modalidades de conducta incluidas en el tipo que pue-
dan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las
aguas, o a animales o plantas.

1. Si las conductas pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas
naturales se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años, multa de
ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio
por tiempo de uno a tres años, art. 326.1. CP
Se configura como un delito de peligro hipotético.
2.Si las conductas previstas en el tipo causen o puedan causar muerte o lesiones
graves a personas se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pu-
diéndose llegar hasta la superior en grado, art. 326.1. CP
En este caso se equipara la producción de un resultado, muerte o le-
siones, con la creación de un peligro para los bienes jurídicos protegidos.
Sería discutible si está es la pena a aplicar en estos casos, por la remisión que
hace al art. 325 CP. porque esta conducta no coincide con la prevista en el
art. 325 CP, que hace referencia a riesgo para la salud de las personas. Si se
interpreta la disposición del art. 326 CP «se impondrán las penas del artícu-
lo en sus respectivos casos», está sería una de las interpretaciones posibles,
porque otra interpretación sería la de que esta conducta no sería punible al
no coincidir con ninguno de los supuestos contemplados en el art. 325.1. CP
(GÓRRIZ ROYO).
3. Traslado de residuos
En el art.326.2. CP se castiga a «quien fuera de los supuestos a que se refiere
el apartado anterior, traslade una cantidad no desdeñable de residuos, tanto en el
caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, en alguno de
los supuestos a que se refiere el Derecho de la Unión Europea relativo a los traslados
de residuos» con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a
dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiem-
po de tres meses a un año. Se impone la misma pena si se trata de un solo
traslado o de varios si están vinculados.
La conducta típica es subsidiaria de la prevista en el apartado uno que
consiste en el traslado de una cantidad no desdeñable de residuos. El le-
gislador introduce un concepto jurídico indeterminado cantidad no desde-
ñable de residuos, y no recoge en el código las pautas para estimar cuando
ha de considerarse como tal la cantidad de residuos que se traslada, por
lo que tendrán que establecerlo los jueces en cada caso, podría interpre-
tarse como una cantidad importante. Los residuos pueden llevarse en un
único traslado o bien en varios, siempre que aparezcan vinculados, otro
elemento en el que no se incluye su contenido y que habrá que determinar
cuando existe la vinculación entre los traslados para establecer la conducta
típica. Si hay varios traslados de cantidades pequeñas, al estar vinculados
se podría apreciar una cantidad no desdeñable de residuos y la conducta cons-
tituiría el tipo delictivo, o bien podría apreciarse en los casos en los que
todos los traslados vinculados transportaran cantidades considerables. Si se
realizan varios traslados y no están vinculados se apreciaría un delito con-
tinuado. Además, se exige que, el traslado o traslados vinculados, se lleven
a cabo en los supuestos a que se refiere el derecho de la Unión Europea
relativo a los traslados de residuos.
Respecto a la remisión que hace el legislador al derecho de la Unión Euro-
pea sobre traslados de residuos crea una gran inseguridad jurídica porque no
establece una remisión a normas concretas, siendo varias las que regulan la
materia.
Se configura como una ley penal en blanco, por lo que hay que recurrir
a las normas administrativas para comprobar que el traslado de residuos
infringe estas normas.
Es un delito de peligro abstracto. Los residuos que se trasladan deben
ser peligrosos, a pesar de que en el tipo no se hace referencia a ello, pues
en caso contrario estaríamos ante la criminalización de una infracción ad-
ministrativa, el delito se consumaría con infracción de la norma adminis-

trativa, no se exige ni la creación de un riesgo o peligro para el medio
ambiente (CASTELLÓ NICÁS).
Formas de ejecución. La consumación se produce con el traslado de
una cantidad no desdeñable de residuos, con el inicio de la actividad ya se
cometería el delito. Es un delito de mera actividad.
4. Explotación de instalaciones donde se realicen actividades peligrosas

4.1. Tipo básico
Recogido en el art. 326 bis CP se castiga al que «contraviniendo las leyes u
otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones
en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen
sustancias o preparados peligrosos de modo que causen o puedan causar daños sus-
tanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, a animales o plantas» con
la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses
e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos
años.
Sujeto activo es un delito común, en el sentido de que no se requiere nin-
guna cualificación para su realización, sin embargo, si que es necesario que
cumpla una condición material, el sujeto es necesario que encargue de la
explotación de las instalaciones en las que se realicen las acciones descritas
en el tipo, por lo que no puede ser cometido por cualquier persona. Sujeto
La conducta típica se configura como un tipo alternativo donde se reco-
gen tres modalidades de acción:
1. Realización de actividades peligrosas en las instalaciones.
2. Almacenamiento de sustancias o preparados peligrosos en las insta-
laciones.
3. Utilización de sustancias o preparados peligrosos en las instalaciones.
Estas acciones se tienen que realizar contraviniendo las leyes u otras
disposiciones de carácter general, que causen o puedan causar daños sus-
tanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, a animales o plantas.
Como en los delitos anteriores, se equiparán las conductas que causan
un resultado material y aquellas que sólo crean un peligro para el bien
jurídico protegido.
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar, según la modalidad

delictiva:
1. Delito de resultado, se consuma cuando con la realización de cual-
quiera de las modalidades de conducta se causan daños sustanciales a
la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas. Es
2. Delito de peligro hipotético, se consuma con la realización de cual-
quiera de las modalidades de conducta incluidas en el tipo que pue-
dan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las
aguas, o a animales o plantas.

1. Si las conductas previstas en el tipo puedan perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años,
multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profe-
sión u oficio por tiempo de uno a tres años, art. 326 bis CP.
Se configura como un delito de peligro hipotético.
2.Si las conductas previstas en el tipo causen o puedan causar muerte o lesiones
graves a personas se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pu-
diéndose llegar hasta la superior en grado, art. 326 bis CP.
En este supuesto caben las mismas observaciones hecha en los supues-
tos agravados del delito de recogida, transporte, valorización, transforma-
ción, eliminación, aprovechamiento de residuos
4.3. Supuestos agravados comunes a las conductas anteriores

Incluidos en el art. 327 CP se aplicarán a las conductas tipificadas en los
tres artículos anteriores. La pena que se impone es la superior en grado,
sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos
de este Código.
1. Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obteni-
do la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instala-
ciones.
La propia redacción dada a esta circunstancia agravante especifica el
significado de clandestino, que no debe entenderse en un sentido literal,
que sería lo que permanece oculto, sino que es necesario, para apreciar
este supuesto agravado, que la industria funcione o la actividad se realice

sin haber obtenido la autorización o aprobación administrativa de sus ins-
talaciones, exigida para el funcionamiento o realización de las actividades.
Por lo que no es suficiente para apreciar la agravación con el incumpli-
miento de las obligaciones administrativas, sino que tiene que quedar pro-
bado que de ese incumplimiento se ha derivado un mayor peligro para el
medio ambiente.
2. Desobediencia a las órdenes de la autoridad administrativa de corrección o
suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.
Aquí debe entenderse que la referencia es a cualquiera de las actividades
de los tres artículos anteriores. El legislador se ha olvidado de modificar la
redacción.
En este supuesto el sujeto ya había realizado una actividad recogida en

alguno de los artículos anteriores y había recibido una orden expresa de la
autoridad administrativa para la corrección o suspensión de la actividad, y, a
pesar de ello, continúa realizando la actividad, sin haber cumplido la orden
administrativa. Es una conducta de desobediencia a la Administración de
cese o corrección de actividades que el sujeto desoye, lo que origina un ma-
yor peligro al medio ambiente (SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO).
Ejemplo: Flora administradora única de la empresa MINERA DEL GUADA-
RRAMA S.A., ha estado realizando, sin previa evaluación de impacto ambien-
tal ni autorización alguna, desde fecha no determinada, por sí misma o con
intervención de otra u otras personas, vertidos de escombros y residuos iner-
tes en terreno resultante de previa excavación realizada en finca de su propie-
dad sita sobre suelo incluido dentro de la Zona de Conservación y Mejora del
Parque Regional del Curso Medio del Río Guadarrama y su Entorno, desde 19
de marzo de 2007 con vulneración de una orden de suspensión de dicha ac-
tividad dictada el 14 de marzo de 2007 por el consejero de Medio Ambiente
y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid. Se condenó a Flora
como autora de un delito contra el medio ambiente con la concurrencia de
la agravación de desobediencia a una orden de la autoridad competente. SAP
de Madrid 4518/2021, de 6 de abril (Tol8.484.419).
3. Falsear u ocultar información sobre los aspectos ambientales de la actividad.

Se recogen dos conductas:
a) Falsear la información sobre los aspectos ambientales de la industria
o actividad, que serán aquellos que sean contaminantes y no le inte-
resa que conozca la Administración.
b) Ocultar datos a la Administración sobre aspectos ambientales de la
industria o actividad que repercuten en el medio ambiente y sería
necesario que tuviera conocimiento.
4. Obstaculizar la actividad inspectora de la Administración

La realización de la conducta incluye una presunción de que la activi-
dad incumple las normas establecidas sobre protección del medio ambien-
te y que no superaría la inspección. La actividad inspectora puede reali-
zarse antes de haber obtenido la autorización o licencia de actividad, o
bien una vez obtenida la misma, si esta obstaculización se produce en las
inspecciones que realiza la Administración de las actividades o industrias
para comprobar que cumplen los requisitos legales.
5. Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico
Irreversible significa que no puede volver a la situación original en la que
se encontraba con anterioridad a los actos realizados, mientras que catastró-
fico implica un riesgo de mayor gravedad que el recogido en el tipo básico,
que puede causar un mayor perjuicio al medio ambiente.
6. Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones
Esta circunstancia agravante presenta el problema de su alcance pues
en el tipo básico se recoge extracción y captación y aquí sólo se alude a ex-
tracción, por lo que, en una interpretación literal del precepto, sólo podría
aplicarse a la extracción y quedaría fuera la captación de aguas en perío-
dos de restricciones. Y en este punto está dividida la doctrina, mientras un
sector doctrinal defiende una interpretación amplia o extensiva, en la que
se incluiría también la captación de aguas (VERCHER NOGUERA), otro
sector se muestra favorable a una interpretación restrictiva, porque se trata
de una circunstancia agravante (OLMEDO CARDENETE).
Para apreciar la agravación es necesario que se haya declarado oficial-
mente por la autoridad administrativa el período de restricciones, no es
suficiente con la existencia de una época de sequía real.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas
En los delitos contra el medio ambiente se establece la responsabilidad
de las personas jurídicas. Dispone el art. 328 bis CP cuando de acuerdo
con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsa-
ble de los delitos recogidos en los artículos anteriores, se la impondrán las
siguientes penas:
a) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio cau-
sado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido
por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años
de privación de libertad.
b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio
causado si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.
La pena que se puede imponer a la persona jurídica depende de la pena
impuesta a la persona física.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribu-
nales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artículo 33.
Ejemplo: Pedro Jesús se reunió con Enriqueta, propietaria de un local, para su
arrendamiento para instalar en él una discoteca. Para no figurar como arren-
datario en el contrato, al tener pendientes deudas con la Seguridad Social,
constituyó arrendatario a la sociedad unipersonal, STAFF SHOW BUSINESS,
S.L.U. El local carecía de licencia de actividad, los vecinos comenzaron a de-
nunciar su próxima apertura ante el ayuntamiento, para impedir la inaugura-
ción, lo que no consiguieron. Desde que se iniciara la actividad de discoteca,
a diario, en horario nocturno y hasta altas horas de la madrugada y de manera
continuada, los vecinos de las viviendas situadas en el mismo edificio, y en
algunas de los edificios de la misma calle, padecieron los ruidos del local
por el volumen de la música que se emitía y las voces de las personas que a
él acudían ; acusando dichos vecinos alteraciones para la conciliación y la
rutina diaria del sueño y en ocasiones ansiedad, pues eran frecuentes además
los altercados entre los asistentes al local e incluso con los propios vecinos
quejosos, que requirieron intervención policial, que realizó las mediciones
acústicas y dio lugar a la apertura de varios expedientes. Los hechos declara-
dos probados son constitutivos de un delito contra el medio ambiente del art.
325.2, en su modalidad de riesgo de grave perjuicio para la salud de las per-
sonas. Se condenó a STAFF SHOW BUSINESS, SL, como autora de un delito
contra el medio ambiente. SAP de Madrid, 14665/2020, de 19 de noviembre
(Tol8.351.025).
4. Prevaricación medioambiental
Bien jurídico protegido sería, en primer lugar, el buen funcionamiento de
la Administración Pública, que es el bien jurídico protegido en el delito de
prevaricación, y además el medio ambiente.
Es un tipo especial de prevaricación creada para los delitos contra el
medio ambiente (ALASTUEY DOBÓN).
4.1.En el art. 329.1 CP se castiga a «la autoridad o funcionario público que,
a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifies-
tamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades
contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus
inspecciones hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de
carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de inspecciones
de carácter obligatorio» con la pena de prisión de seis meses a tres años y la de

multa de ocho a veinticuatro meses, y además la establecida en el art. 404
CP, inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.
Sujeto activo la autoridad o funcionario público. Sujeto pasivo la colecti-
vidad.
Se recogen tres tipos de conductas con carácter alternativo:
a) Informar favorablemente la concesión de licencias manifiestamente
ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades
contaminantes.
b) Silenciar en las inspecciones la infracción de las leyes o disposiciones
normativas de carácter general que regulen las actividades o industrias.
c) No realizar las inspecciones de carácter obligatorio.
Cualquiera de las conductas se debe realizar por la autoridad o fun-
cionario a sabiendas de que son contrarias a las normas. Sólo se admite la
comisión dolosa, por la especial intencionalidad al realizar la conducta a
sabiendas.
El delito se puede cometer por acción y por omisión, en comisión por
omisión.
4.2. En el art. 329.2. CP se castiga a «la autoridad o funcionario público que
por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a
favor de su concesión a sabiendas de su injusticia» con la pena de prisión de seis
meses a tres años y la de multa de ocho a veinticuatro meses, y además la
establecida en el art. 404 CP, que es la pena de inhabilitación especial para
empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
por tiempo de nueve a quince años.
La conducta típica recoge dos modalidades de acción según la resolución
de la concesión de la licencia a sabiendas de su injusticia, se haya adoptado
de forma unipersonal o como miembro de un órgano colegiado, en este
caso, será responsable la autoridad o funcionario público que haya votado
a favor de la concesión de una licencia injusta.
Ejemplo: los vecinos residentes en la zona del bar Sokoa, interpusieron nume-
rosas denuncias en el ayuntamiento por el volumen de la música hasta altas
horas de la madrugada, que superaba el nivel de decibelios permitido en las
normas. El alcalde de la localidad, D. Lucio conocía las quejas y denuncias
de los vecinos, los informes técnicos de una empresa y los elaborados por
los técnicos del ayuntamiento sobre el estado del bar Sokoa, sabía que, en
su condición de alcalde, tenía la competencia para adoptar las decisiones
que evitaran la contaminación acústica y las molestias que ocasionaba a los

vecinos que moraban en el entorno del bar, no adoptó ninguna resolución
que pusiera fin a la situación. Fue condenado como autor de un delito de
prevaricación omisiva en materia medioambiental. STS 2940/2021, 7 de julio
(Tol8.523.860).
6. Daños graves en un espacio natural protegido

En el art. 330 CP se castiga a «quien, en un espacio natural protegido, daña-
re gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo» con la
pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
La conducta típica consiste en causar daños graves a alguno de los ele-
mentos que han servido para calificar el territorio como espacio natural
protegido. Las formas de causar los daños pueden ser diversas, como la
recolección de elementos, su tala, su quema, así como dejarlos que desapa-
rezcan por falta de cuidados. Por lo que los daños se pueden causar por ac-
ción u omisión por las personas que ostentan la posición de garante, serían
los encargados de cuidar y proteger el espacio natural protegido y sus ele-
mentos. La gravedad del daño debe revestir cierta intensidad (SÁNCHEZ
LINDE), debe ser valorada por el juez en cada caso, y para hacerlo, entre
otros elementos tendrá en cuenta, si se ha afectado de forma importante o
considerable al elemento o elementos protegidos, teniendo en cuenta sus
características, así como la posibilidad de su recuperación.
Objeto material los elementos de los espacios naturales protegidos que
por sus características hayan servido para su calificación.
El art. 28 de Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la
Biodiversidad recoge: «Definición de espacios naturales protegidos.
1. Tendrán la consideración de espacios naturales protegidos los espacios del
territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y el medio marino, junto
con la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al
menos uno de los requisitos siguientes y sean declarados como tales:
a. Contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frági-
les, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geo-
lógico o educativo.
b. Estar dedicados especialmente a la protección y el mantenimiento de la
diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y cultu-
rales asociados.
2. Los espacios naturales protegidos podrán abarcar en su perímetro ámbitos
terrestres exclusivamente, simultáneamente terrestres y marinos, o exclusiva-
mente marinos».
La conducta se realiza con dolo que comprende el conocimiento de

que la acción la realiza en un espacio natural protegido y que el elemento o
elementos afectados son los que han servido para esa calificación. Se podrá
apreciar el error de tipo si el sujeto activo desconocía que el elemento que
ha dañado era el que había determinado la calificación.
Formas de ejecución. La consumación se produce cuando se ocasiona un
daño grave a alguno de los elementos que ha servido para calificar el espa-
cio natural como protegido. Es un delito de resultado. Cabe la tentativa.
Ejemplo: Pedro Antonio y Gustavo se concertaron para realizar actuaciones
en el Parque Natural de la Marjal de Pego-Oliva a fin de cultivar arroz y
otras hortalizas y frutos y modificar sus características. Para lograr todo ello
y pese a conocer el carácter de parque natural de la zona y las medidas del
Gobierno de Valencia de no de actuación en el lugar, acordaron la quema de
la vegetación propia del parque, que había sido uno de los elementos para su
calificación como parque natural, y rebajar o disminuir el nivel del agua que
conforma las zonas húmedas. El resultado de sus acciones, como se preten-
día, afectó a una extensión sobre 600 hectáreas de terreno del parque natural
y supuso la muerte masiva de llisas, anguilas, carpas y black-bass, que apa-
recieron flotando sobre las aguas; se destruyeron importantes comunidades
vegetales y se afectó todo el entorno faunístico que tiene su medio de vida en
las aguas disminuidas y en la vegetación arrasada; el descenso del nivel de
las aguas ha sido importante y ello con peligro para la desecación del Marjal
e incluso pudiendo dar lugar a un proceso de intrusión de agua de mar que
podría salinizar los acuíferos. Se condenó a Pedro Antonio y a Gustavo como
autores de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente penado
en el art. 330 CP. STS 7938/2006, de 6 de noviembre (Tol1.022.895).
Concursos
Se podría apreciar un concurso de normas entre este delito y el delito de
contaminación ambiental del art. 325 CP si las acciones de contaminación
han causado daños graves en alguno de los elementos del parque natural,
y con los delitos contra la flora y la fauna. Se resolvería por el principio de
consunción del art. 8 CP, y se aplicaría el art. 330 CP.
7. Comisión imprudente de los delitos contra el medio ambiente.

El art. 331 CP establece «los hechos previstos en este capítulo serán sanciona-
dos, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando
se hayan cometido por imprudencia grave».
A pesar de que el contenido de esta disposición que es aplicable a todos
los supuestos contenidos en el capítulo, será difícil apreciar la comisión
imprudente en el delito de prevaricación ambiental ya que el propio tipo
parece excluir esta posibilidad al exigir que la conducta se realice a sabien-

das de su injusticia.
II. DELITOS CONTRA LA FLORA Y FAUNA

Bien jurídico protegido en el capítulo es la biodiversidad, entendida como
la variedad de organismos vivos y de complejos ecológicos de los que for-
man parte las especies vegetales y animales (HAVA GARCÍA), la diversidad
genética, de especies y de ecosistemas (JAVATO MARTÍN). Se tutela la bio-
diversidad del territorio nacional, que tendría autonomía propia frente
al bien jurídico medio ambiente, con el que compartiría la finalidad de
preservar el equilibrio ecológico. Estos elementos también forman parte
del medio ambiente.
1. Atentados contra las especies de flora protegida

1.1. Tipo básico
Recogido en el art. 332 CP se castiga «al que, contraviniendo las leyes u
otras disposiciones de carácter general, corte, tale, arranque, recolecte, adquiera, po-
sea o destruya especies protegidas de flora silvestre, o trafique con ellas, sus partes,
derivados de las mismas o con sus propágulos, salvo que la conducta afecte a una
cantidad insignificante de ejemplares y no tenga consecuencias relevantes para el
estado de conservación de la especie, o destruya o altere gravemente su hábitat» con
la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro
meses, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis
meses a dos años.
Sujeto activo puede ser cualquiera al tratarse de un delito común. Sujeto
La conducta típica debe realizarse contraviniendo las leyes u otras disposi-
ciones de carácter general, por lo que el delito es una ley penal en blanco.
Se describen, como alternativas tres modalidades de acción.
a) Cortar, talar, arrancar, recolectar, adquirir, poseer o destruir especies
protegidas de flora silvestre.
La descripción de la conducta no ha sido muy afortunada, por una par-
te, resulta redundante enumerar como conductas diferentes acciones que
están incluidas en otra modalidad de acción, como ocurre con la tala, que
es una modalidad de corte, y por otra parte, se olvida de mencionar accio-
nes que también serían idóneas para atentar contra las especies protegidas,
como pisar, machacar o secar. Podría considerarse una enumeración ad
exemplum, con lo que se incluirían en el tipo todas las acciones llevadas a
cabo contra las especies protegidas de flora silvestre idóneas para producir
daños semejantes a los causados con las modalidades de acción menciona-

das en el tipo.
Objeto material son las especies de flora silvestre protegida. Especies protegi-
das serán todas aquellas especies que han sido incluidas como tales en leyes
y reglamentos. Serán las recogidas en el Listado de Especies Silvestres en
Régimen de Protección Especial.
El Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, en su art. 2.8 recoge la siguiente
definición de especie silvestre en régimen de protección especial: especie
merecedora de una atención y protección particular en función de su valor
científico, ecológico y cultural, singularidad, rareza, o grado de amenaza,
argumentado y justificado científicamente; así como aquella que figure como
protegida en los anexos de las directivas y los convenios internacionales ra-
tificados por España, y que por cumplir estas condiciones sean incorporadas
al Listado.
Este listado se creó por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Protección
del Patrimonio Natural y la Biodiversidad. Este listado es de ámbito nacional.
Las comunidades autónomas, en sus ámbitos territoriales, podrán establecer
listados de especies silvestres en régimen de protección especial, donde se
recogerán las prohibiciones y actuaciones suplementarias que se consideren
necesarias para su conservación.
El Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, desarrolló el Listado de Especies
Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Es-
pecies Amenazadas.
b) Tráfico ilegal.
El tráfico se considerará ilegal, según lo establecido en las normas administra-
tivas, en aquellos casos en los que no está autorizada la comercialización de
la especie o subespecie de flora o sus propágulos. Si la acción está autorizada,
la conducta no será típica. La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimo-
nio Natural y de la Biodiversidad, en su art. 57 prohíbe vender, comerciar o
intercambiar, ofertar con fines de venta o intercambio, importar o exportar
ejemplares vivos o muertos, de las especies protegidas, así como sus propágu-
los o restos, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen.
En esta conducta se plantea la duda de si es necesaria la finalidad eco-

nómica para considerar que existe tráfico. Unos autores opinan que así es,
y por lo tanto, las cesiones y donaciones de especies de flora silvestre pro-
tegida, sin finalidad económica, no serían constitutivas de delito (HAVA
GARCÍA), mientras, que, por el contrario, para otros autores no es necesa-
rio que exista una finalidad económica para perfeccionar el delito, siendo
suficiente con el cambio o traslación de una persona a otra, pues en este
precepto lo que se protege es la flora y no el tráfico económico (SÁNCHEZ
GASCÓN).
En los dos supuestos anteriores, la conducta será atípica si afecta a una

cantidad insignificante de ejemplares y no tiene consecuencias relevantes
para el estado de conservación de la especie.
Objeto material son las especies de flora silvestre protegidas, sus partes, los
derivados de las mismas o sus propágulos.
En botánica con la denominación de propágulos se hace referencia a los
elementos de la planta que intervienen en el proceso de reproducción o de
propagación de la especie, como las semillas, brotes, esquejes, esporas, raí-
ces, tallos, yemas (JAVATO MARTÍN). El DRAE lo define como «parte de una
planta capaz de originar vegetativamente otro individuo».
c) Destrucción o alteración grave de su hábitat.

El tipo equipara las dos acciones, al establecer un comportamiento al-
ternativo, lo que no es correcto, ya que es más grave la destrucción del há-
bitat, que es completa, que la alteración, que, aunque es necesario que sea
grave, no supone la destrucción, por lo que cabe la posibilidad de recupe-
rarlo. Si la alteración del hábitat no fuera grave, la conducta sería atípica.
Objeto material del delito es el hábitat de las especies silvestres protegidas,
aunque indirectamente también se las protege, porque estos hechos pue-
den afectarles negativamente, por ejemplo, impidiendo su reproducción o
desarrollo. Se admite cualquier tipo de acción dirigida a la destrucción o
alteración grave del hábitat de las especies protegidas.
El hábitat de las especies silvestres protegidas es el lugar o espacio donde
viven las especies o subespecies de la flora, bien de forma permanente o du-
rante alguna de las fases de su desarrollo. El DRAE lo define como “conjunto
local de condiciones geofísicas en que se desarrolla la vida de una especie
o de una comunidad animal o vegetal”. El Real Decreto 1997/1995, de 7 de
diciembre, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la
biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna
y flora silvestres, define en su art. 2. f. el hábitat de una especie como: «medio
definido por factores abióticos y bióticos específicos donde vive la especie en
una de las fases de su ciclo biológico», definición que recoge la Ley 42/2007,
de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad en su art.
3.21.
Formas de ejecución. La consumación se produce cuando se realiza la

acción, es un delito de mera actividad, no se exige que se cause ningún
perjuicio.
La realización de las conductas puede llevarse a cabo con dolo directo
y dolo eventual.
El error de tipo puede apreciarse en lugar si se desconoce que la especie

está protegida. En algunos casos será difícil conocer si la especie figura
como protegida en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protec-
ción Especial, así como las incluidas en las directivas y convenios interna-
cionales ratificados por España.
Concursos
a) Concurso de leyes
Se puede plantear un concurso de leyes entre este delito y el delito de
contrabando, en los casos de tráfico de especies protegidas, siempre que el
valor sea igual o superior a 50.000 euros, que se resolverá por el principio
de alternatividad, recogido en el art. 8.4.º del CP, aplicando la norma que
contemple una pena más elevada, que en este caso es la Ley de Contraban-
do, que en su art. 3 prevé una pena de prisión de uno a cinco años y multa
del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos.
Si el valor fuera inferior, no se plantearía un concurso de leyes, y aplicaría-
mos el delito del art. 332 CP.
b) Concurso de delitos
Si la conducta se realiza quemando una especie protegida puede apre-
ciarse un concurso ideal de delitos con el delito de incendios forestales, tipificado
en el art. 352, y con el delito de incendios en zonas no forestales, del art. 356
CP. También puede existir un concurso ideal de delitos con las conductas
recogidas en el art. 325 CP, si atentan contra una especie o subespecie de
flora protegida o su hábitat.

Recogido en el art. 332.2. CP se aplica si se trata de especies o subespecies
catalogadas en peligro de extinción se impondrá la pena señalada al tipo básico
en su mitad superior.
La agravación se fundamenta en el objeto material sobre el que recae la
acción que son las especies o subespecies en peligro de extinción.
En el art. 58 de la Ley del Patrimonio Natural y la Biodiversidad se es-
tablece que especies hay que considerar en peligro de extinción: taxones o
poblaciones cuya supervivencia es poco probable si los factores causales de
su actual situación siguen actuando. En el Listado de Especies Silvestres en
Régimen de Protección Especial se recogen las especies que se encuentran
en peligro de extinción.
1.3. Comisión por imprudencia grave

Se prevé en el art. 332.3. CP el castigo de los hechos cometidos por impruden-
cia grave con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de cuatro
a ocho meses, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo
de tres meses a dos años.
2. Introducir o liberar especies de flora o fauna no autóctona

El art. 333 CP castiga «al que introdujera o liberara especies de flora o fauna no
autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico contraviniendo las leyes o
disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna» con la
pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro
meses y en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por
tiempo de uno a tres años.
El art. 54 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de
la Biodiversidad, garantiza la conservación de especies autóctonas silvestres,
y en su número 2 establece la prohibición de introducir especies o subespe-
cies alóctonas, cuando éstas sean susceptibles de competir con las especies
silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos.
Debido al creciente problema que representan las especies invasoras, la Ley
42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad,
crea el Catálogo Español de Especies Exóticas Invasoras, en el que se incluirán
las especies y subespecies exóticas invasoras que constituyan una amenaza
grave para las especies autóctonas, los hábitats o los ecosistemas, la agrono-
mía o para los recursos económicos asociados al uso del patrimonio natural.
Este catálogo depende del Ministerio de Medio Ambiente, tiene carácter ad-
ministrativo y ámbito estatal.

La conducta típica puede revestir dos modalidades alternativas, introdu-
cir o liberar especies de flora o fauna no autóctona. La razón de la incrimi-
nación de estas conductas reside en la posibilidad de que la introducción
de estos elementos no autóctonos desplace o destruyan las especies au-
tóctonas, creando un peligro para la biodiversidad, al causar perjuicios al
equilibrio biológico, a la vez que se protegen a las especies autóctonas en
su propio hábitat. El equilibrio de un sistema natural se puede ver alterado
con la introducción de especies no autóctonas.
Los cultivos transgénicos podrían representar una amenazada para las espe-
cies autóctonas.
El tipo se configura como una ley penal en blanco, al exigir que la ac-
ción se realice contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general
protectoras de las especies de flora y fauna, hay que acudir a las leyes y nor-
mas internacionales, comunitarias, nacionales, autonómicas y locales para
conocer las prohibiciones contra la flora y fauna. Si existe autorización
administrativa la conducta no será típica.
Sólo se podrán realizar introducciones o liberaciones de especies no autóc-
tonas lícitas con autorización administrativa, en los casos que recoge el art.
61 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la
Biodiversidad.
El tipo exige que la conducta perjudique el equilibrio biológico, resulta-

do que puede entenderse como un peligro concreto, no siendo necesario,
ni sería exigible, que se produjera la efectiva lesión del equilibrio bioló-
gico, que se ocasionaría con la destrucción de la especie. Sin embargo,
plantea problemas su consideración como delito de resultado, ya que el
perjuicio al equilibrio biológico puede originarse al poner en peligro las
condiciones de vida biológica de la comunidad concreta de que se trate, lo
que ha llevado a que sea calificado, por algunos autores, como un delito de
peligro (HAVA GARCÍA), que incluiría el perjuicio al equilibrio biológico
en el desvalor de la acción (JAVATO MARTÍN). Es un delito de resultado
porque exige, efectivamente la producción del daño, causar un perjuicio al
equilibrio biológico, que puede ser grave o leve (GUTIÉRREZ ROMERO).
Objeto material del delito es la flora y fauna autóctona.
El DRAE, en su segunda acepción, define autóctona como «lo que ha
nacido o se ha originado en el mismo lugar donde se encuentra».
Forma de ejecución. La consumación se produce cuando se realiza la
acción contraviniendo las leyes y disposiciones de carácter general protec-
toras de las especies de flora y fauna y se causa un perjuicio al equilibrio
biológico. Es posible la tentativa.
Sólo admite la realización de las conductas con dolo, que debe ser di-
recto al exigirse el perjuicio al equilibrio biológico, a pesar de que podría
admitirse el dolo directo respecto a la realización de la acción y la contra-
vención de las normas sobre flora y fauna y cabría la posibilidad de admitir
el dolo eventual respecto al perjuicio al equilibrio biológico.
Es posible apreciar el error de tipo si el sujeto cree que su conducta está
autorizada por las normas.
Concursos
Concurso de leyes
Si se trata de especies protegidas puede plantearse el concurso con los
delitos tipificados en el art. 332 CP, si se trata de la flora, o con el art. 334.1
CP, si se trata de animales, fauna. La pena prevista en los arts. 332 y 333 CP
es la misma, por lo que será indiferente aplicar uno u otro precepto. Sin
embargo, si el concurso se plantea con el art. 334.1. CP, habrá que aplicar
éste, pues añade a las penas recogidas en el art. 333 CP la de inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos
a cuatro años.
Si se trata de una especie protegida en peligro de extinción, nos encon-
traríamos ante un concurso aparente de normas penales, y se aplicaría el
art. 334.2. CP por el principio de alternatividad.
Cabría la posibilidad de que se plantee un concurso entre este delito y
el delito de contrabando de especies no autóctonas cuyo valor sea igual o
supere los 50.000 euros.
3. Caza, pesca y otros comportamientos contra especies protegidas de

fauna silvestre
3.1. Tipo básico
El art. 334.1. CP castiga a «quien contraviniendo las leyes u otras disposiciones
de carácter general: a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas
de fauna silvestre; b) trafique con ellas, sus partes o derivados de las mismas; o c)
realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración. Destruya o
altere gravemente su hábitat» con la pena de prisión de seis meses a dos años
o multa de ocho a veinticuatro meses y, en todo caso, la de inhabilitación
especial para profesión u oficio e inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho a cazar o pescar por tiempo de dos a cuatro años.
La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiver-
sidad, en su art. 65 establece que la caza y la pesca en aguas continentales
sólo podrá realizarse sobre las especies que determinen las Comunidades au-
tónomas, declaración que en ningún caso podrá afectar a las especies inclui-
das en el Listado de Especies en Régimen de Protección Especial, o a las pro-
hibidas por la Unión Europea. Además, hay que tener en cuenta lo dispuesto
en el Real Decreto 1095/1989, de 8 de septiembre de Especies objeto de caza
y pesca; Real Decreto 1118/1989, de 15 de septiembre, Especies objeto de
caza y pesca comercializables; y las especies incluidas en los catálogos de

especies protegidas de las comunidades autónomas.

La conducta típica recoge cuatro tipos de conductas alternativas:
a) Caza, pesca, adquisición, posesión o destrucción de especies protegi-
das de fauna silvestre.
sidad, en el art. 57, recoge las prohibiciones sobre las especies incluidas en el
Listado de Especies Silvestres en Régimen Especial, y en relación con los ani-
males, incluidas sus larvas, crías o huevos, se prohíbe cualquier actuación he-
cha con el propósito de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o molestarlos.
Art. 2 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, “Se considera acción de cazar

la ejercida por el hombre mediante el uso de artes, armas o medios apropia-
dos para buscar, atraer, perseguir o acosar a los animales definidos en esta
Ley como piezas de caza con el fin de darles muerte, apropiarse de ellos o de
facilitar su captura por tercero”, no se exige ni la captura ni la muerte de los
animales, es suficiente para realizar la acción con perseguirlos, acosarlos con
la intención de cazarlos (VERCHER NOGUERA).
Esta primera modalidad de conducta se configura como un tipo alter-

nativo, basta con la realización de cualquiera de las acciones, si se realizan
dos, por ejemplo, la caza de una especie protegida y la posesión de la mis-
ma, solo se apreciaría un delito.
Ejemplo: se realizó una inspección por parte de personal adscrito a Inspec-
ción Pesquera de la Delegación Territorial de la Consejería de Agricultura,
Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía, en el Res-
taurante “Hermanos Alba”. En el restaurante trabajaban Emilio y Leonor. Se
había localizado por los agentes, en el interior de una de las cámaras frigorí-
ficas, una bolsa de plástico que contenía una caracola marina, perteneciente
a la especie “Charonia Lampas” que se encuentra catalogada como especie
vulnerable, en los listados de especies silvestres en régimen de protección es-
pecial, conforme a la normativa vigente. La caracola fue adquirida en la Lonja
del Puerto de La Caleta de Vélez-Málaga, cuando Leonor y su marido Emilio
acudieron para la adquisición del pescado y marisco. Fueron condenados
como autores de un delito contra la fauna. SAP de Málaga 1866/2022, de 17
de mayo (Tol9.247.851).
En el art. 334. 4 CP se dispone que se impondrá la pena de privación

del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de entre dos a
cuatro años, cuando estos hechos se hubieran cometido utilizando armas,
en actividades relacionadas o no con la caza.
b) Tráfico de especies protegidas de fauna silvestre, de sus partes o de-

rivados.
Aquí se incluirían todos los actos de comercio o tráfico ilegal, por lo que
se incluyen múltiples actividades, tanto si media compensación económica
como si no, por lo que también se entenderían incluidas las donaciones. Se
puede traficar con las especies vivas, con partes de especies vivas, por ejem-
plo, los colmillos, que pueden extraerse a los elefantes vivos; con especies
muertas, partes del cadáver del animal, por ejemplo, la piel, la cabeza, o
los derivados, que serían los productos obtenidos de una especie protegida
o de una parte, después de un proceso de elaboración o transformación,
como, por ejemplo, sería la lana.
La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodi-
versidad, en su art. 57 prohíbe vender, comerciar o intercambiar, ofertar con
fines de venta o intercambio, importar o exportar ejemplares vivos o muertos,
así como sus restos, de las especies protegidas, salvo en los casos que regla-
mentariamente se determinen.
Ejemplo: Jaime puso a la venta a través de la página web “Milanuncios”, un

espécimen disecado de milano negro (Milvus Migrans) por la cantidad de 150
euros a pesar de que carecía de la correspondiente autorización legal para
su venta. El milano negro es una especie protegida incluida a nivel europeo
en el Anexo A del Reglamento (CE) número338/97 del Convenio CITES como
especie cuyo estado de conservación exige regular o supervisar su comercio
dentro de la Unión, o con origen o destino en la Unión Europea. Condenó
a Jaime como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de
especies protegidas de fauna silvestre. SAP de Navarra, 1100/2022, de 30 de
noviembre (Tol9.358.450).
c) Realizar actividades que impidan o dificulten la reproducción o mi-

gración de las especies silvestres protegidas.
Se equiparán conductas que no tienen el mismo alcance y gravedad,
pues no es lo mismo impedir la reproducción que dificultarla. En el pri-
mer caso se imposibilita totalmente, y en el segundo se ponen obstáculos
a la misma, pero puede realizarse, aunque con dificultades. También se
equiparán la reproducción y la migración, que son conductas distintas y
sus consecuencias son diferentes, puesto que, si se impide o dificulta la
reproducción puede ocasionar la extinción de la especie, mientras que si
se impide o dificulta la migración puede que no se llegue a este resulta-
do. Entre estas actividades se incluyen las acciones dirigidas a destruir los
lugares de reproducción, anidamiento, rotura de los huevos, destrucción
de las larvas, aniquilación de las crías, impedir la emigración o el retorno,
la destrucción del hábitat donde tiene lugar la reproducción o migración,

por ejemplo, la invernada (ARÁNGUEZ SÁNCHEZ).
sidad, en su art. 57 prohíbe realizar determinadas acciones, en las especies
incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Es-
pecial, y tratándose de animales, incluidas sus larvas, crías, o huevos, la de
cualquier actuación hecha con el propósito de darles muerte, capturarlos,
perseguirlos o molestarlos, así como la destrucción o deterioro de sus nidos,
vivares y áreas de reproducción, invernada o reposo.
Objeto material de las tres modalidades de conducta son las especies ani-
males silvestres protegidas, incluidas en el Listado de Especies Silvestres
en Régimen de Protección Especial, excluidas las especies en peligro de
extinción, por ser objeto del tipo agravado. Se exige que la especie esté
recogida como especie animal protegida en Listado de Especies Silvestres
en Régimen de Protección Especial, así como aquellas que figuren como
protegidas en los anexos de las directivas y los convenios internacionales
ratificados por España. En las conductas de tráfico y comercio, también se-
rán objeto material del delito, los restos o partes de las especies protegidas.
En el art. 334. 4 CP se dispone que se impondrá la pena de privación
del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de entre dos a
cuatro años, cuando estos hechos se hubieran cometido utilizando armas,
en actividades relacionadas o no con la caza.
d) Actividades que destruyan o alteren gravemente el hábitat de las es-
pecies protegidas.
Se admite cualquier tipo de acción dirigida a la destrucción o alteración
grave del hábitat de las especies protegidas. El tipo equipara las dos accio-
nes, la alteración y la destrucción, al establecer un comportamiento alter-
nativo, lo que no es correcto, ya que es más grave la destrucción del hábitat,
que es completa, que la alteración, que, aunque es necesario que sea grave,
no supone la destrucción, por lo que cabe la posibilidad de recuperarlo. Si
la alteración del hábitat no fuera grave, la conducta sería atípica.
El tipo se configura como una ley penal en blanco, al exigir que la ac-
ción se realice contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general
protectoras de las especies de fauna silvestre. Si la acción está autorizada,
la conducta no será típica.
El objeto material es el hábitat de las especies protegidas, aunque indirec-
tamente también se protegen las especies de fauna, porque estos hechos
pueden afectarles negativamente, por ejemplo, impidiendo su reproduc-
ción o desarrollo.
Formas de ejecución: La consumación se produce cuando se destruye

o altera gravemente el hábitat de las especies protegidas. Cabe la tentati-
va. Se configura como un delito de peligro, que algunos autores califican
de concreto (ARÁNGUEZ SÁNCHEZ), por el peligro que representa para
la biodiversidad, sin embargo, el tipo se consuma cuando se realizan los
elementos del tipo, sin exigirse la producción de un daño o lesión al bien
jurídico protegido, por lo que será más correcto calificarlo como un delito
de peligro hipotético.
Sólo se castigan las conductas dolosas, con dolo directo o eventual.
Es posible apreciar el error de tipo, si el sujeto cree que su conducta está
autorizada por las normas, y también en los casos que desconoce que se
trata de una especie catalogada como protegida.
Podría apreciarse un error de prohibición si el sujeto realiza las conductas
en la creencia, errónea, de que está amparado por una causa de justifica-
ción. Si el error fuera vencible, se le impondrá la pena inferior en uno o
dos grados.
Concursos
Con el delito de contrabando, en los casos de la conducta de comerciar
o traficar con las especies de fauna protegida o con sus partes o derivados,
siempre que su valor sea igual o superior a los 50.000 euros, que se resol-
verá por el principio de alternatividad, recogido en el art. 8. 4.º CP, apli-
cando la norma que contemple una pena más elevada, a favor de la Ley de
Contrabando, que castiga estas conductas con la pena de prisión de uno a
cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías,
géneros o efectos. Si su valor fuera inferior, no se plantearía un concurso
de leyes, y se aplicaría el delito del art. 334 CP.
Podría apreciarse un concurso ideal con el delito del art. 336 CP si los
medios contemplados en este artículo se emplean para capturar una espe-
cie protegida.

Recogido en el art. 334.2. CP la pena se impondrá en su mitad superior si se
trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción.
Objeto material son las especies o subespecies de fauna catalogadas en

peligro de extinción.
La agravación se fundamenta en la diferencia del objeto material, debi-
do a que si las conductas descritas en el tipo se realizan sobre especies de
fauna en peligro de extinción se causa un mayor perjuicio al bien jurídico
protegido, la biodiversidad.
El art. 55 Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la
Biodiversidad, considera en peligro de extinción los taxones o poblaciones
cuya supervivencia es poco probable si los factores causales de su actual
situación siguen actuando. En el art. 5.1.a) del Real Decreto 139/2011, de 4
de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de
Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas recoge
la siguiente definición de especies en peligro de extinción: especie, subespe-
cie o población de una especie cuya supervivencia es poco probable si los
factores causales de su actual situación siguen actuando.
3.3. Comisión por imprudencia grave

Recogida en el art. 334.3. CP si los hechos se hubieran cometido por impruden-
cia grave se impondrá la pena de prisión de tres meses a un año o multa de
cuatro a ocho meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión
u oficio e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a cazar o
pescar por tiempo de tres meses a dos años.
4. Caza y pesca de especies no protegidas

4.1. Tipo básico
En el art. 335.1 CP se castiga a «el que cace o pesque especies distintas de las
indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas
específicas sobre su caza o pesca» con la pena de multa de ocho a doce meses e
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por
tiempo de dos a cinco años.
La conducta típica consiste en cazar o pescar especies no protegidas ni en
peligro de extinción, cuando esté expresamente prohibido por las normas
sobre caza y pesca específicas. El precepto es una ley penal en blanco. Hay
que acudir a las normas de caza y pesca para determinar el ilícito penal, lo
que no resultará sencillo en algunos casos, porque la caza y pesca es com-
petencia exclusiva de las comunidades autónomas, lo que obliga a conocer

la reglamentación de la comunidad en la que se realice la conducta.
El tipo exige que la caza o la pesca se realice infringiendo las normas
administrativas que prohíben estas conductas, lo que constituiría la crimi-
nalización de un ilícito administrativo, por no exigir el tipo la producción
de un resultado. Sin embargo, debe calificarse como un delito de peligro
abstracto, por las consecuencias perjudiciales que puede tener la caza y
pesca para las especies y para la biodiversidad (ARÁNGUEZ SÁNCHEZ).
Objeto material del delito lo son las especies no protegidas ni en peligro
de extinción y aquellas que no está autorizada su caza o pesca. Serán objeto
de este delito todas las especies no catalogadas como especies protegidas y
aquellas que las normas administrativas prohíban su caza o pesca.
Formas de ejecución: Solo se castigará el delito consumado.
Solo cabe la comisión dolosa.
Cabe el error de tipo si se desconoce que está prohibida reglamentaria-
mente la caza o pesca de la especie, lo que puede ser frecuente dada la
variedad de legislación aplicable, según la comunidad autónoma, así como
el carácter cambiante de la misma.
4.2. Caza y pesca prohibida en terrenos sometidos a régimen cinegético es-

pecial y marisqueo en zonas sometidas a concesión o autorización
Tipificado en el art. 335.2. CP se castiga a «el que cace o pesque o realice
actividades de marisqueo relevantes sobre especies distintas de las indicadas en el ar-
tículo anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético
especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a concesión o autorización
marisquera o acuícola sin el debido título administrativo habilitante» con la pena
de multa de cuatro a ocho meses e inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de cazar, pescar o realizar actividades de marisqueo por tiem-
po de uno a tres años y privación del derecho para la tenencia y porte de
armas por el mismo periodo, además de las penas que pudieran correspon-
derle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de
este artículo, que sería otra multa de ocho a doce meses e inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos
a cinco años.
En el art. 8.2 de la Ley de Caza se establece como terrenos cinegéticos
sometidos a régimen especial los Parques Nacionales, los Refugios de caza,
los Cercados, las reservas nacionales de caza, las zonas de seguridad, los
cotos de caza, y los terrenos adscritos al Régimen de Caza Controlada.
Elementos del delito
1. Las conductas típicas son tres: 1. Caza, 2. Pesca. 3. Actividades de
marisqueo relevantes, elemento valorativo, cuya interpretación ten-
drá que realizarla el juez en cada caso concreto. El código no recoge
unos parámetros para determinar el concepto de relevancia, por lo
que habrá que tener en cuenta, entre otros criterios, la cantidad re-
cogida, la especie y su repercusión para el medio ambiente y la con-
servación de las especies.
2. Deben realizarse dichas acciones sobre especies distintas de las indi-
cadas en el artículo anterior, es decir, sobre especies no protegidas ni
en peligro de extinción.
3. Lugar de realización del delito: a) en la modalidad de caza y pesca,
que se lleve a cabo en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos
a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular;
b) en la modalidad de marisqueo, en zonas de realización de acti-
vidades de marisqueo y pesca sometidos a concesión o autorización
marisquera o acuícola.
4. Las conductas se realizan en los terrenos indicados sin permiso de
sus titulares.
5. Respecto a la conducta de marisqueo se exige que se realice sin el
debido título administrativo habilitante.
Objeto material del delito lo serían las especies no protegidas ni en pe-
ligro de extinción, y además en el caso de las conductas de marisqueo se
limitaría el objeto de protección a las especies arriba indicadas para cuya
extracción o captura se requiera la correspondiente concesión o autoriza-
ción marisquera o acuícola (GARCIA MOSQUERA).
El fundamento de la tipificación viene determinado, en el caso de la
caza, por el lugar donde se realiza la acción. Se recoge un tipo autónomo
que castiga el furtivismo. En el caso del marisqueo, por realizar actividades
de marisqueo sin autorización, sin haber obtenido el título administrativo
que habilita para el ejercicio de tal actividad.
Este tipo delictivo plantea varias cuestiones. En primer lugar, se exige
que la acción de caza o pesca se realice en terrenos ajenos. El titular del
terreno o del derecho de caza no puede cometer este delito, pero si en este
terreno realiza las acciones recogidas en el primer párrafo, su conducta
sería constitutiva del tipo básico, porque la caza o pesca está prohibida,
también, para el titular del derecho de caza o para el propietario del coto.
Por ello, el requisito diferencial entre los dos tipos sería el consentimiento
del titular, si una persona que está autorizada por el propietario o el titular
del derecho de caza o pesca realiza esta actividad, en terrenos privados
ajenos, sometidos a régimen cinegético especial está cometiendo el delito
del n.º 1. Por lo tanto, siempre que se caza o pesca una especie prohibida,
se comete un delito. Además, si el titular autoriza la caza o pesca de las es-
pecies prohibidas está autorizando a cometer un delito. El daño al medio
ambiente es igual en los dos casos, el precepto carece de sentido.
En segundo lugar, si son terrenos públicos, la titularidad será del Esta-
do, Comunidad autónoma, Ayuntamiento o cualquier otro organismo o
institución pública, en cuyo caso, deberá determinarse la persona compe-
tente para dar la autorización. Si los terrenos son privados, y se ha reali-
zado un contrato de arrendamiento de la caza, se plantearía el problema
de quien debe dar la autorización, el titular del terreno o el titular del
aprovechamiento. Según la redacción del precepto, la autorización deberá
concederla el titular del terreno, pero según las normas de la caza, es com-
petente para otorgar la autorización para cazar el titular del contrato de
aprovechamiento de la caza.
Ejemplo: Nicanor, Óscar y Pascual a primeras horas de la mañana, puestos
previamente de acuerdo y con la finalidad de cazar, pertrechados a tal fin
cada uno de ellos con un arma de fuego y perros, careciendo del preceptivo
permiso o autorización, entraron en el coto Vertientes del Río Segura encla-
vado dentro del Parque Natural de las Sierras de Cazorla, Segura y Las Villas,
Zonas de Protección de Grado B. Áreas de interés ecológico y forestal, donde,
sobre las 11,30 horas en el paraje Solana de la Carrasquilla, tras batir según el
plan preconcebido los acusados Óscar y Nicanor el terreno con varios perros
para llevar las piezas de caza hasta el puesto fijo en el que esperaba Pascual
con un arma de fuego tipo rifle, éste efectuó varios disparos contra un jabalí
al que le ocasionó la muerte. Ese mismo día les fueron intervenidos el cuerpo
del jabalí y las armas de fuego. Fueron condenados como autores criminal-
mente responsables de un delito contra la fauna del art. 335.2. CP. SAP de
Jaén, 1413/2021, de 9 de noviembre (Tol8.794.687).
En tercer lugar, respecto a la conducta de realización de actividades de

marisqueo relevantes, sometidas a concesión o autorización marisquera o
acuícola sin el debido título administrativo habilitante, lo que se castiga
es realizar las actividades, que tienen que ser relevantes y revestir cierta
importancia, en zonas sometidas a concesión o autorización marisquera o
acuícola sin el debido título administrativo que autorice a ello. En este caso
el delito se comete por no poseer el título correspondiente y preceptivo,

que habilita para realizar estas actividades.
La conducta se realiza con dolo directo.
Formas de ejecución. Las conductas se consuman con la realización de
las acciones con los requisitos exigidos en el tipo. Es un delito de mera
actividad. Se configura como un delito de peligro abstracto (MATALLÍN
EVANGELIO).
Ejemplo: Teodosio se encontraba en la finca de caza mayor “El Salado” pro-
piedad de la Sociedad Agropecuaria El Saltillo S.L., coto de caza n° 10470
en el término municipal de El Viso, donde realizó hasta cinco disparos con
los que consiguió abatir a un muflón y cuatro ciervos, y ello sin contar con la
autorización del titular del coto. Teodosio fue interceptado ese día ocupándo-
sele cinco cartuchos para rifle, la cabeza del muflón abatido y un cuchillo. A
50 metros del lugar en el que se interceptó a Teodosio se encontró un barreño
con 45 kg de carne procedente de las piezas abatidas. Al día siguiente fueron
hallados los cadáveres de las otras cuatro piezas abatidas: un venado, el resto
del muflón y las otras dos reses despiezadas. La caza de estas especies estaba
prohibida en esa fecha en virtud de la Orden de 1 de julio de 2016 por la que
se fijan las vedas y los periodos hábiles de caza en la Comunidad Autónoma
de Andalucía. Se condenó a Teodosio como autor penalmente responsable
de dos delitos consumados contra la fauna del art. 335 apartados 1 y 2. STS
3566/2020, de 3 de noviembre (Tol8.197.614).
Concurso de delitos
En el tipo se prevé expresamente la posible existencia del concurso real
de este delito con el previsto en el n.º 1, por lo que si se realiza la conducta
tipificada en este caso y se caza y pesca una especie que está prohibida su
caza o pesca se impone también la pena correspondiente.

1. Graves daños al patrimonio cinegético.
Recogido en el art. 335. 3. CP «si las conductas anteriores produjeran graves
daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial o
a la sostenibilidad de los recursos en zonas de concesión o autorización marisquera o
acuícola» se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabi-
litación especial para el ejercicio de los derechos de cazar, pescar, y realizar
actividades de marisqueo por tiempo de dos a cinco años y privación del
derecho para la tenencia y porte de armas por el mismo periodo.
Se aprecia cuando las conductas hayan producido graves daños al pa-
trimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial
o a la sostenibilidad de los recursos en zonas de concesión o autorización

marisquera o acuícola. Se requiere la producción de un resultado lesivo
para la fauna. Se configura este tipo agravado como un delito de resultado.
El problema será determinar cuándo se ha producido un grave daño al pa-
trimonio cinegético, que podrá considerarse cuando se hayan matado un
número elevado de animales, y también habrá que determinar cuándo se
ha producido un grave daño a la sostenibilidad de los recursos en zonas de
concesión o autorización marisquera o acuícola, que podrá apreciarse en
los casos en los que se eliminan los recursos de las zonas, de forma que ya
no puedan realizarse las actividades de marisqueo o la pesca en las mismas.
5. Caza o pesca con veneno, explosivos u otros medios destructivos

5.1. Tipo básico
Previsto en el art. 336 CP se castiga a «el que, sin estar legalmente autori-
zado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o
artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna» con la pena de
prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses
y, en cualquier caso, la de inhabilitación especial para profesión u oficio e
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por
tiempo de uno a tres años.
La conducta típica consiste en realizar la caza o pesca con veneno, medios
explosivos o instrumentos o artes destructivas, sin estar legalmente autori-
zado. La autorización legal excluye el tipo. Se podrá autorizar la utilización
de estos medios en casos excepcionales previstos en las leyes. En cuanto a
que instrumentos o artes se considerarán incluidas en el tipo, debido a la
indeterminación del concepto, tendrá que demostrarse su eficacia destruc-
tiva, tanto del instrumento en sí mismo, como si ésta proviene de su forma
de utilización. Los medios deben ser idóneos o susceptibles de causar efec-
tos destructivos en la fauna, y por ello, no se pueden identificar automáti-
camente con los medios prohibidos en las normas administrativas, pues no
todos tienen esta eficacia.
sidad, en el art. 65.3. prohíbe con carácter general la tenencia, utilización y
comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para
la captura o muerte de animales. En el Anexo VII de la ley se recogen los
medios masivos o no selectivos: animales ciegos o mutilados utilizados como
reclamos, grabadores y magnetófonos, aparatos electrocutantes, dispositivos
eléctricos y electrónicos que pueden matar o aturdir, fuentes luminosas arti-

ficiales, espejos, dispositivos para iluminar los blancos, dispositivos de visor
que incluyan un convertidor de imagen o un amplificador de imagen electró-
nico para tiro nocturno, armas semiautomáticas o automáticas cuyo cargador
pueda contener más de dos cartuchos, trampas no selectivas en su principio o
en sus condiciones de empleo, redes, lazos (sólo para aves), cepos, trampas-
cepo, venenos, cebos envenenados o tranquilizantes, ligas, explosivos, asfixia
con gas o humo, ballestas, anzuelos (salvo para el ejercicio de la pesca).
Además, habrá de examinarse la normativa de las Comunidades Autónomas.
También pueden utilizarse otros medios similares a éstos, que tengan la mis-
ma eficacia o sean idóneos para realizar los hechos de igual forma y que no
estén recogidos como métodos prohibidos ni en las normas estatales ni auto-
nómicas, que tiene una eficacia destructiva semejante al veneno. Lo decisivo
para catalogar a un medio como tal, y por tanto, su utilización entraría en el
tipo, será la eficacia para realizar la acción, es decir, para producir la destruc-
ción de la fauna o causar graves daños, al no distinguir la especie de animal
que se ve afectada. Estos medios provocan graves daños al medio ambiente y
a las especies, que en algunos casos son irreversibles. De igual forma, si los
elementos o métodos utilizados para la caza y pesca están prohibidos por las
normas y no tienen eficacia destructiva no se castigaría como delito, aunque
su utilización o empleo pudiera constituir una infracción administrativa.
Objeto material es la fauna, se incluirían todos los animales, con indepen-

dencia de su clasificación.
Se configura como un delito de simple actividad, no es necesario que se
produzca ningún resultado ni daño (SÁNCHEZ GASCÓN), ya que se con-
suma con la utilización de los medios descritos, por lo que constituye un
delito de peligro abstracto (HAVA GARCÍA), por el perjuicio que puede
representar la utilización de estos medios para la fauna, que pueden tener
consecuencias devastadoras (MUÑOZ LORENTE). La finalidad de la in-
criminación de estas conductas sería evitar la destrucción de los recursos
naturales y el equilibrio ecológico.
Formas de ejecución. Al ser un delito de simple actividad sólo es posible
la consumación, que se produce cuando se emplean los medios, es decir,
se ponen en los lugares adecuados o donde se realicen actividades de caza
o pesca, sin ser necesario para la consumación que, efectivamente, se pro-
duzca la muerte o daño alguno a la fauna. No se castiga la mera tenencia
de los medios sin haber sido utilizados.
Delito doloso, el sujeto sabe la eficacia destructiva del medio empleado
y la falta de autorización para utilizarlo, y tiene la intención de emplearlo
para cazar o pescar. Sólo es posible la comisión con dolo directo, requiere
la intención de utilizar los medios con una finalidad específica.
Ejemplo: Sabino decidió utilizar el parany formado por varios árboles, poda-
dos y unidos por perchas instalado en la finca de su amigo, por lo que puso en
marcha un reclamo en un radiocasete, colocó entre las ramas redes y varetas
de esparto impregnadas con liga (pegamento), al objeto de capturar aves,
llegando a caer en la trampa dos aves: una zorzal común y un ave fringílido,
es una especie incluida en el LESPRE (RD 139/11 de 4 de febrero: Listado de
Especies Silvestres de Protección Especial), con régimen de protección espe-
cial como especie amenazada. Condenó a Sabino, como autor de dos delitos
contra la fauna, previstos en arts. 334 y 336CP, en concurso de normas de art
8CP. SAP de Castellón, 505/2022, de 19 de julio (Tol9.224.975).

Recogido en el art. 336 CP si el daño causado fuera de notoria importancia,
se impondrá la pena de prisión antes mencionada en su mitad superior.
Requiere la producción de un resultado, de un daño que sea de notoria
importancia. Este requisito exige una interpretación, que debe realizar el
Juez o Tribunal al enjuiciar los hechos. La notoria importancia es un concep-
to jurídico indeterminado, que conlleva inseguridad jurídica. Para calificar
el daño de notoria importancia habrá que tener en cuenta tanto el número
de animales muertos, como también si se trata de animales en peligro de
extinción, especies amenazadas (HAVA GARCÍA) o especies protegidas, e
incluso también se podría incluir en el tipo si los daños de notoria impor-
tancia se producen en el hábitat de la fauna, lo que le afectaría directa-
mente.
Concursos
Puede plantearse con los arts. 335 y 348 CP que se resolvería aplicando
el principio de especialidad a favor del art. 336.
Podría apreciarse un concurso ideal con el art. 334 CP, si se trata de caza
o pesca de especies protegidas.
III. DISPOSICIONES COMUNES

Recogidas en el Capítulo V afectan a todos las conductas recogidas en
el Título.
1. Supuesto agravado
Realizar las conductas en un espacio natural protegido.
Recogido en el art. 338 CP, que dispone «cuando las conductas definidas
en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas
superiores en grado a las respectivamente previstas».
Es una agravación específica prevista para todos los delitos recogidos
en el Título. No se aplicará la agravación cuando se contemple en el tipo
especifico la realización en un espacio natural protegido, por razones de
inherencia y de vulneración del principio non bis in idem, como ocurre en
los tipos previstos en los arts. 330 y 335.2., cuando se realice la acción en un
Parque Nacional, que están considerados espacio natural protegido.
Ejemplo: la mina de carbón a cielo abierto conocida como El Feixolin estaba
enclavada en pleno Espacio Natural Protegido “Alto Sil”, incluido en la Red
Natura 2000, dentro de los límites de la ”Reserva de la Biosfera Valle de
Laciana”, declarada por la Unesco en el año 2004 y dentro del ámbito del
Plan de recuperación del oso pardo de la Junta de Castilla y León. La empresa
MSP, cuyo vicepresidente era Don Narciso, inició los trabajos de explota-
ción en el Feixolin sin contar con licencia urbanística, ni estudio de impacto
ambiental, ni de licencia ambiental. Estas actividades ocasionaron daños al
medio ambiente de la zona. Se condenó a Don Narciso como autor de un
delito contra el medio ambiente realizado en un espacio natural protegido.
STS 2486/2023, de 29 de mayo (Tol9.607.117).
2. Medidas restauradoras y cautelares

En el art. 339 CP se recoge la imposición al autor de los hechos de la
adopción de medidas dirigidas a corregir la situación creada en el medio
ambiente por la acción delictiva realizada. «Los Jueces o Tribunales ordenarán
la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el
equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar
necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título».
La inclusión de este precepto responde al mandato constitucional, re-
cogido en el art. 45 CE, de reparar el daño causado en los delitos contra el
medio ambiente.
Se distingue dos tipos de medidas, de distinta naturaleza, cuya adopción
es facultativa:
a) Adopción de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturba-
do, se impondrán cuando se dicte sentencia. Plantea dudas sobre su natura-
leza jurídica. La opinión mayoritaria en la doctrina considera que se trata

de la obligación de reparar los daños causados por la comisión del delito, y
que pertenecería a la responsabilidad civil (CARMONA SALGADO).
Otra de las dificultades que plantea la redacción del precepto es la re-
ferencia expresa de la imposición de las medidas reparadoras al autor del
hecho, lo que excluiría a los partícipes del delito, los cómplices. Debería
incluirse a los cómplices porque son responsables del delito y de la respon-
sabilidad civil derivada del mismo (BENÍTEZ ORTÚZAR).
b) Adopción de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de
los bienes jurídicos tutelados. Las medidas cautelares, de naturaleza procesal,
podrán ser adoptadas cuando el Juez las considere necesarias para la pro-
tección de los bienes jurídicos tutelados, en cualquier momento de la fase
de instrucción del proceso penal (SILVA SÁNCHEZ).
3. Supuesto atenuado
Recogido en el art. 340 CP «si el culpable de cualquiera de los hechos tipifi-
cados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado,
los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente
previstas».
Se reconoce una eficacia atenuadora de la pena específica a la repara-
ción voluntaria del daño causado en todos los delitos del Título, que obe-
dece a razones de política criminal para motivar a la reparación del daño
en estos delitos, donde se pueden causar graves perjuicios, por lo que se
rebaja la pena en un grado, frente a la atenuante genérica, recogida en el
art. 21.5. CP, en cuyo caso se impondría la pena en su mitad inferior.
Una cuestión que plantea esta circunstancia es la de si su aplicación
tendrá lugar cuando efectivamente se haya reparado el daño causado o
sería suficiente con que el sujeto hubiera hecho todo lo posible con esa
finalidad, teniendo en cuenta que habrá casos en los que los daños se-
rán irreparables. En una interpretación favorable al reo, debería aplicarse
la atenuante cuando el sujeto ha procedido voluntariamente a reparar el
daño causado, aunque de un modo efectivo no lo haya conseguido. Si son
varios los culpables del delito y sólo alguno de ellos hubiera procedido a la
reparación voluntaria del daño causado, pero no todos, la atenuación sólo
debería aplicarse a los que han procedido a la reparación.
Que requieran
tratamiento
veterinario
IV. DELITOS CONTRA LOS ANIMALES

Se introduce el título XVI bis en la LO 3/2023, de 28 de marzo, que
modifica el CP en materia de maltrato animal. La rúbrica lleva por título
De los delitos contra los animales. El legislador ha excluido la protección de los
animales del título de los delitos contra el medio ambiente y los recursos
naturales y los delitos contra la flora y la fauna. Esto conlleva una conside-
ración diferente de los animales a como se los había tratado anteriormente
en cuanto al fundamento de la protección dispensada por el ordenamien-
to jurídico penal. Con este cambio legislativo se considera a los animales
como merecedores de protección por si mismos.
Bien jurídico protegido es la vida e integridad de los animales, su seguridad

y el bienestar animal.
Sujeto activo puede ser cualquiera, es un delito común, y sujeto pasivo es
la colectividad.
Objeto material son los animales domésticos, amansados, domesticados,
los que vivan temporal o permanentemente bajo el control humano y el
resto de los animales vertebrados.
1. Lesiones
1.1. Tipo básico
Recogido en el art. 340 bis 1 párrafo primero CP será castigado con la
pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de seis a doce meses y
con la pena de inhabilitación especial de uno a tres años para el ejerci-
cio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales
y para la tenencia de animales el que fuera de las actividades legalmente
reguladas y por cualquier medio o procedimiento, incluyendo los actos de
carácter sexual, cause a un animal doméstico, amansado, domesticado o
que viva temporal o permanentemente bajo el control humano lesión que
requiera tratamiento veterinario para el restablecimiento de su salud.
La conducta típica consiste en causar lesiones a los animales que requie-
ran tratamiento veterinario para recobrar la salud. Las lesiones se pueden
causar por cualquier medio o procedimiento, por acción u omisión, inclu-
yendo como forma de comisión los actos de carácter sexual. La conducta
será atípica, no constitutiva de delito, si las lesiones se causan en activida-
des legalmente reguladas, como pueda ser el sacrificio de animales para su
consumo.
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar cuando se causa la le-
sión, es posible la tentativa.
Se castiga su comisión con dolo directo y con dolo eventual.
1.2 Supuesto atenuado

Recogido en el art. 340 bis 1. párrafo segundo CP si las lesiones del
apartado anterior se causaren a un animal vertebrado no incluido en el
apartado anterior, se impondrá la pena de prisión de tres a doce meses o
multa de tres a seis meses, además de la pena de inhabilitación especial
de uno a tres años para el ejercicio de la profesión, oficio o comercio que

tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.
La conducta es la misma que en el apartado 1, la atenuación se fun-
damenta por el objeto material, que son los animales vertebrados no in-
cluidos en los animales domésticos, amansados, domesticados o que vivan
temporal o permanentemente con el hombre.
1.3. Lesiones que no requieren tratamiento veterinario y maltrato grave sin

causar lesión
Art. 340 bis 4 CP 4. Si las lesiones producidas no requiriesen tratamien-
to veterinario o se hubiere maltratado gravemente al animal sin causarle
lesiones, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses o trabajos en
beneficio de la comunidad de uno a treinta días. Asimismo, se impondrá la
pena de inhabilitación especial de tres meses a un año para el ejercicio de
profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la
tenencia de animales.
La conducta recoge dos modalidades alternativas: una, causar lesiones
que no requieren tratamiento veterinario para su curación, por lo que se
tratará de lesiones leves, y otra son los actos de maltrato grave sin causar
lesiones.
Formas de ejecución. La consumación tendrá lugar en el primer caso
cuando se causen las lesiones, por lo que es posible la tentativa. En la se-
gunda modalidad se consumaría con la realización de los malos tratos gra-
ves, es un delito de simple actividad.
2. Muerte
2.1 Tipo básico
En el art. 340 bis 3. párrafo primero CP se recoge que cuando, con
ocasión de los hechos previstos en el apartado primero de este artículo, se
cause la muerte de un animal doméstico, amansado, domesticado o que
viva temporal o permanentemente bajo el control humano, se impondrá
la pena de prisión de doce a veinticuatro meses, además de la pena de
inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión,
oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia
de animales.
La conducta típica se lleva a cabo del mismo modo que en el delito de

lesiones, la diferencia se encuentra en el resultado producido, en este caso
la muerte del animal.
Formas de ejecución. La consumación tendrá lugar con la muerte del
animal.
Ejemplo: Félix siendo el propietario y encargado de dos perros de la raza
American Bully, que tenía en la vivienda de su propiedad, de la localidad
de Balsareny, en la que residía, con intención de causar perjuicio a la exis-
tencia e integridad de los animales, o aceptando el sufrimiento que ello les
conllevaría, dejó de proporcionarles la comida y bebida necesaria para su
subsistencia, teniéndolos en pésimas condiciones de higiene y salubridad, en
habitaciones llenas de excrementos, lo que les provocó una severa desnutri-
ción, que les condujo a la muerte.
Condenó a Félix como autor responsable de un delito de maltrato animal.
SAP de Barcelona, 2818/2023, de 7 de febrero (Tol9.552.443).

Recogido en el art. 340 bis 3. párrafo segundo CP. Cuando, con ocasión
de los hechos previstos en el apartado primero de este artículo, se cause
muerte de un animal vertebrado no incluido en el apartado anterior, se im-
pondrá la pena de prisión de seis a dieciocho meses o multa de dieciocho
a veinticuatro meses, además de la pena de inhabilitación especial de dos
a cuatro años para el ejercicio de la profesión, oficio o comercio que tenga
relación con los animales y para la tenencia de animales.
Pena potestativa
Si el delito se hubiera cometido utilizando armas de fuego, el juez o
tribunal podrá imponer motivadamente la pena de privación del derecho
a tenencia y porte de armas por un tiempo de dos a cinco años.

En el art. 340 bis 2 CP se prevé que las penas previstas en los delitos de
lesiones que requieran tratamiento veterinario y muerte de los animales se
impondrán en su mitad superior, en sus respectivos casos, cuando concu-
rra alguna de las siguientes circunstancias agravantes:
a) Utilizar armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas que
pudieran resultar peligrosas para la vida o salud del animal.
b) Ejecutar el hecho con ensañamiento.

c) Causar al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o
miembro principal.
d) Realizar el hecho por su propietario o quien tenga confiado el cui-
dado del animal.
El fundamento de esta agravación reside en la infracción de los deberes
de cuidado y protección de los animales exigibles a sus propietarios y cui-
dadores, aún en los casos en los que sea de forma ocasional.
e) Ejecutar el hecho en presencia de un menor de edad o de una perso-
na especialmente vulnerable.
En este caso los efectos que pueden tener las conductas de maltrato ani-
mal en los menores de edad, que se aplicaría a los menores de dieciocho
años, o a las personas especialmente vulnerables serían mas graves que en
otros casos.
f) Ejecutar el hecho con ánimo de lucro.
g) Cometer el hecho para coaccionar, intimidar, acosar o producir me-
noscabo psíquico a quien sea o haya sido cónyuge o a persona que esté o
haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun
sin convivencia.
Esta circunstancia se introduce por la relación que venía apreciándose
entre los delitos de malos tratos a los animales y los delitos de violencia de
género. Se calificaba la realización de malos tratos a los animales como una
violencia vicaria. Es una violencia instrumental realizada sobre los animales
para causar mayor aflicción a la mujer. El maltrato a los animales es el me-
dio utilizado para dominar o someter a la mujer (MAGRO SERVET). En
los casos de separación, divorcio o nulidad se pueden utilizar los malos tra-
tos a los animales para controlar a una persona de la familia o victimizarla.
h) Ejecutar el hecho en un evento público o difundirlo a través de tec-
nologías de la información o la comunicación.
i) Utilizar veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de
similar eficacia destructiva o no selectiva.
3.Abandono de animales
Se recoge en el art. 340 ter CP que a quien abandone a un animal ver-
tebrado que se encuentre bajo su responsabilidad en condiciones en que
pueda peligrar su vida o integridad será castigado con una pena de multa
de uno a seis meses o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y
uno a noventa días. Asimismo, se impondrá la pena de inhabilitación espe-
cial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que
tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.
Sujetos activos pueden ser los dueños de los animales, pero también
aquellas personas que se han quedado al cuidado del animal o que se han
encargado de él, aunque sea de forma momentánea u ocasional.
Objeto material cualquier animal vertebrado.
La conducta típica consiste en el abandono de un animal vertebrado en
condiciones en las que pueda peligrar su vida o integridad, si no concurre
este peligro la conducta no será típica.
Formas de ejecución. Cuando se abandona al animal en condiciones
que pueda peligrar su vida. Es posible la tentativa.
Ejemplo: Lina dejó a dos caninos de raza mastín en una finca de su propiedad
sita en la parcela de Belicena, encontrándose cercada con una vallada, con
inobservancia manifiesta del cumplimiento de las obligaciones más elemen-
tales de todo cuidador, traducidas en la dejación de las referentes a alimen-
tación y atención, poniendo en peligro la vida e integridad de los caninos.
Condenó a Lina como autora criminalmente responsable de un delito leve
de abandono de animal doméstico. SAP de Granada, 1412/2022, de 14 de
septiembre (Tol9.286.042).

El art. 340 quater CP 1. establece que cuando de acuerdo con lo esta-
blecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los
delitos recogidos en este título, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física
tiene prevista en la ley una pena de prisión superior a dos años.
b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
2. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, en los supues-
tos de responsabilidad de personas jurídicas los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en el artículo 33.7, párrafos b) a g).
Medidas cautelares
El art. 340 quinquies CP recoge que los jueces o tribunales podrán adop-
tar motivadamente cualquier medida cautelar necesaria para la protección
de los bienes tutelados en este Título, incluyendo cambios provisionales
sobre la titularidad y cuidado del animal.
Cuando la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión,

oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia
de animales recaiga sobre la persona que tuviera a asignada la titularidad
o cuidado del animal maltratado, el juez o tribunal, de oficio o a instancia
de parte, adoptará las medidas pertinentes respecto a la titularidad y el
cuidado del animal.
PALABRAS CLAVE: contaminación, residuos, captación de aguas, do-

mésticos, domesticados, hábitat, especies protegidas.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA:
ABOSO, Derecho Penal Ambiental, 2015; ALASTUEY DOBÓN, «El ámbito
de aplicación del artículo 329 del Código penal: examen de las conduc-
tas típicas», en RDPCrim., 2002; El delito de contaminación ambiental, 2004;
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, en COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios al
Código penal, segunda época, tomo X, vol. II, 2006; BAUCELLS LLADÓ,
“Tentativa inacabada de protección penal del medio ambiente”, en Revista
Catalana de Dret Ambiental, 2019; BENÍTEZ ORTÚZAR, «Disposiciones co-
munes», en COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios al Código penal, segun-
da época, tomo X, vol. II, 2006; GARCÍA MOSQUERA, “Relevancia penal
del furtivismo marino: el delito de marisqueo ilegal”, RECPC, 2019; GÓ-
RRIZ ROYO «Prevaricaciones ambientales: función inspectora, omisión e
informes favorables, a tenor del art.329 CP apartado 1º», en RGDP, 2014;
«Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente», en GONZÁ-
LEZ CUSSAC (Dir.) Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015; Delitos
contra los recursos naturales y el medio ambiente, 2015; GUTIÉRREZ ROMERO
«Delitos relativos a la protección de la flora y fauna en el nuevo Código
penal: análisis de los nuevos tipos delictivos», La Ley, 2005; HAVA GARCÍA,
Protección jurídica de la fauna y flora en España, 2000; La tutela penal de los
animales, 2009; «La protección del bienestar animal a través del derecho
penal», en EPCrim, 2011; ; JAVATO MARTÍN, «Comentario a los artículos
328 y 330», en COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios al Código penal, se-
gunda época, tomo X, vol. II, 2006; MAGRO SERVET, “El maltrato vicario”
a los animales en la violencia de género en la Ley Orgánica 3/2023, de 22
de marzo”, en La Ley,2023; MATALLÍN EVANGELIO Delitos relativos a la
protección de la Biodiversidad, 2013; MUÑOZ CONDE, LÓPEZ PEREGRÍN Y
GARCÍA ÁLVAREZ, Manual de Derecho Penal Medioambiental, 2015; MUÑOZ
LORENTE, «Análisis sobre la constitucionalidad de algunos tipos penales
relativos a la flora y la fauna», en ADPCP, 2004; OLMEDO CARDENETE,
“Delitos sobre la ordenación del territorio, urbanismo, patrimonio histó-
rico y medio ambiente”, en Sistema de derecho penal: parte especial / 4ª ed.
Morillas Cueva (Dir.), 2021; SÁNCHEZ LINDE, “Consideraciones sobre el

delito de daños a un espacio natural protegido”, RDPCrim, 2016; SILVA
SÁNCHEZ, Los delitos contra el medio ambiente, 2012.
1. El Código penal recoge entre los delitos contra las especies de flo-
ra protegida las conductas de posesión de estas especies, sus partes
o propágulos. Sin embargo, estas conductas no son constitutivas de
delito si:
a) Si se posee un número reducido de plantas de una especie protegida
y se quiere fomentar su reproducción, pero no se llega a conseguir.
b) Si las plantas de una especie protegida han sido donadas al poseedor
de las mismas y se trata de un número reducido de ejemplares.
c) Si el número de especies protegidas no es muy elevado y ha ocasiona-
do graves daños al estado de conservación de la especie.
d) Si se posee un número insignificante de plantas de la especie prote-
gida y esta conducta no tiene consecuencias relevantes para la con-
servación de la especie.
2. La caza con veneno, explosivos u otros medios destructivos:
a) Será constitutiva de delito si se realiza por una persona no autorizada
legalmente.
b) Solo será constitutiva de delito si afecta a especies protegidas.
c) Únicamente será constitutiva de delito si afecta a especies protegidas
y a especies en peligro de extinción.
d) Será constitutiva de delito siempre que afecte a mas de dos especies
protegidas.
3. En el delito de lesiones a los animales vertebrados no se contempla en
el Código penal como circunstancias agravantes:
a) El ensañamiento.
b) La utilización de armas.
c) La alevosía.
d) Todas son correctas.
4. No todas las actividades de valorización de residuos están prohibidas,
pero serían constitutivas de delito aquellas que:
a) Causen directamente daños graves exclusivamente a los animales o
plantas.
b) Solo si pueden causar daños a la calidad de las aguas o del suelo.

c) Si pueden causar o causan daños graves únicamente a la calidad del
aire.
d) Si causan o pueden causar daños sustanciales a animales o plantas.
5. En delito de contaminación ambiental las acciones típicas se pueden
realizar:
a) De forma directa únicamente.
b) De forma indirecta únicamente.
c) Tanto de forma directa como de forma indirecta.
d) Ninguna de las respuestas es correcta.
Respuesta: 1. D; 2.A; 3.C; 4. D; 5.C.
LECCIÓN 24.
DELITOS CONTRA
LA SEGURIDAD COLECTIVA
DANIEL FERNÁNDEZ BERMEJO
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: El Tít. XVII, Lib. II del Código penal trata «De los delitos
contra la seguridad colectiva». La seguridad colectiva puede considerarse como el conjunto de
condiciones cuyo cumplimiento asegura y genera la expectativa social de que no se incre-
mentará el riesgo para los bienes personales o colectivos- que se ven implicados en algunas
actividades peligrosas más allá de lo que es consustancial al desarrollo permitido de cada una
de ellas. Las actividades penalmente contempladas se rigen por una probabilidad de producir
un riesgo no permitido, el cual es susceptible de generar consecuencias de extraordinaria
magnitud (GONZÁLEZ RUS).
El Capítulo I del Título XVII se ocupa de los delitos de riesgo catastrófico, que a su vez engloba
múltiples modalidades delictivas. Se trata de delitos de peligro concreto, delitos de infracción mediante
acciones u omisiones, delitos comunes, dolosos (la sección primera, «de los delitos relativos a la energía
nuclear y a las radiaciones ionizantes» y sección segunda, «de los estragos», sancionan la imprudencia
grave, cosa que no ocurre en la sección tercera, «de otros delitos de riesgo provocados por explosivos y
otros agentes») y admiten la tentativa.
El Capítulo II aborda los delitos de incendios. La mayor parte de las modalidades delictivas
constituyen delitos de peligro y, en general, de peligro abstracto, cosa que no ocurre en los incen-
dios forestales y en zonas de vegetación no forestales, donde se trata de delitos de lesión. Son
delitos comunes en los que además del castigo por la consumación delictiva dolosa se sancio-
nan los hechos cometidos por imprudencia grave.
822 Daniel Fernández Bermejo
DELITOS DE RIESGO CATASTRÓFICO

El Capítulo primero de este Título XVII del Libro II CP trata «De los deli-
tos de riesgo catastrófico». Consta de tres secciones, 1ª (de los delitos relativos
a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes), 2ª (de los estragos) y 3ª
(de otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes). En
estos delitos la conducta del sujeto activo ha de poner en peligro la vida o
la salud de las personas, y en algún caso sus bienes.
I. DELITOS RELATIVOS A LA ENERGÍA NUCLEAR

Y A LAS RADIACIONES IONIZANTES
Comprende los arts. 341 a 345 CP, referidos a la liberación peligrosa de
energía nuclear o elementos radiactivos (art. 341); perturbación o altera-
ción peligrosa del funcionamiento de una instalación nuclear o radiactiva
(art. 342); exposición peligrosa a radiaciones ionizantes (art. 343); libera-
ción peligrosa de energía nuclear o elementos radiactivos, perturbación
o alteración peligrosa del funcionamiento de una instalación nuclear o
radiactiva y exposición peligrosa a radiaciones ionizantes por imprudencia
grave (art. 344); y posesión y tráfico de materiales nucleares o elementos
radiactivos contraviniendo las disposiciones generales (art. 345).
LECCIÓN 24. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA 823
1. Liberación de energía nuclear o elementos radiactivos

Se castiga en el art. 341 CP al «que libere energía nuclear o elementos radiac-
tivos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes, aunque
no se produzca explosión». La pena prevista es de prisión de quince a veinte
años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u
oficio por tiempo de diez a veinte años.
La conducta típica consiste en liberar energía nuclear o elementos radiac-
tivos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes,
aunque no se produzca explosión. Es un delito de peligro concreto, que pue-
de concurrir con otros delitos de resultado.
Para su interpretación y aplicación es preciso acudir especialmente a la Ley
25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear; al RD 1836/1999, de 3 de di-
ciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre Instalaciones Nucleares
y Radiactivas. En este sentido, el art. 2 de la Ley de Energía Nuclear define el
material radiactivo como aquel que contiene sustancias que emiten radiacio-
nes ionizantes, esto es, radiaciones capaces de producir directa o indirecta-
mente iones a su paso a través de la materia. Se hace referencia a la energía
calórica que se libera como consecuencia de reacciones en los núcleos de
ciertos elementos ligeros (fusión) o pesados (fisión).
Por tanto, la consumación se produce con la liberación nuclear o elemen-

tos radiactivos, siempre que se ponga en peligro la vida o la salud de las
personas o sus bienes.
Liberar energía nuclear supone desarrollar procesos nucleares al mar-
gen de los procedimientos de control establecidos por la normativa re-
guladora de centrales nucleares y procesos de combustión nuclear y que
provocan o permiten la emanación incontrolada de energía peligrosa para
los bienes jurídicos protegidos. Liberar elementos radiactivos resulta equi-
valente a emitir radiaciones ionizantes.
La Ley de Energía Nuclear denomina material radiactivo a los minerales ra-
diactivos, concentrados, combustibles radiactivos, productos o desechos ra-
diactivos, sustancias nucleares, residuos nucleares, etc.
El bien jurídico protegido es la seguridad colectiva, además de la seguri-

dad individual en relación con las personas o bienes.
Además de las conductas dolosas, mediante dolo directo o eventual, tam-
bién se contemplan las conductas por imprudencia grave (art. 344). Es
necesario para la perfección del delito que se «pongan en peligro la vida o la
salud de las personas o sus bienes», pues en otro caso no habrá delito y el autor
de los hechos sólo será objeto de una sanción administrativa.
Sujeto activo puede serlo cualquier persona. Sujeto pasivo es la sociedad,

sin perjuicio de admitir la determinación del riesgo sobre determinados
particulares y bienes.
Concurso de delitos.- Puede haber concurso ideal entre los delitos de libera-
ción peligrosa de energía nuclear y elementos radiactivos y los delitos de re-
sultado lesivo, a resolver de conformidad con lo establecido en el art. 77 CP.
Cconcurso de leyes o normas.- Hay concurso de normas entre los delitos de
liberación peligrosa de energía nuclear y elementos radiactivos y de provo-
cación de explosión o utilización de medio de similar potencia destructiva
tipificado en el art. 346 CP, que se resuelve conforme a los principios de es-
pecialidad y alternatividad que se contienen en las reglas 1ª y 4ª del art. 8 CP.
2. Perturbación o alteración en el funcionamiento de instalaciones o acti-

vidades nucleares o radiactivas
Se castiga en el art. 342 CP al «que, sin estar comprendido en el artículo an-
terior, perturbe el funcionamiento de una instalación nuclear o radiactiva, o altere
el desarrollo de actividades en las que intervengan materiales o equipos productores
de radiaciones ionizantes, creando una situación de grave peligro para la vida o la
salud de las personas». La pena prevista es de prisión de cuatro a diez años, e
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por
tiempo de seis a diez años.
Como ocurría en el supuesto anterior, el sujeto activo del delito puede
ser cualquiera. Se ha de poner en grave peligro la vida o la salud de las
personas, pues en otro caso la infracción será administrativa, y no penal.
La acción típica consiste en perturbar el funcionamiento de una insta-
lación nuclear o radiactiva, o alterar el desarrollo de actividades en las que
intervengan materiales o equipos productores de radiaciones ionizantes,
creando una situación de grave peligro para la vida o la salud de las per-
sonas; es un delito residual de peligro concreto doloso, en el que cabe el dolo
eventual. El precepto se sitúa en relación de subsidiariedad expresa con el
art. 341-sin estar comprendido en el artículo anterior-.
Resulta un tanto curioso que una situación como la descrita en este tipo pe-
nal, en el que existe un grave peligro para los bienes más elementales como la
vida o la salud, recibe un reproche penal muy inferior al del artículo anterior,
en el que se genera un mero peligro -no tiene por qué se grave-. Se llega a
la conclusión de que lo que se castiga, en realidad, es la puesta en peligro
de unos bienes ante determinadas conductas que tienen un potencial lesivo
diferente, gozando de mayor margen lesivo las del art. 341.
Por tanto, se contemplan dos supuestos: a) perturbar el funcionamiento

de una instalación nuclear o radiactiva, y b) alterar el desarrollo de actividades en
las que intervengan materiales o equipos productores de radiaciones ionizantes. En
ambos casos es necesario que se cree una «situación de grave peligro para la
vida o la salud de las personas».
Debe atenderse la diferencia entre la literalidad del tipo penal de los
arts. 341 y 342 CP. En el art. 342 se dispone «creando una situación de grave
peligro para la vida o la salud de las personas», mientras que en el art. 341 se
hace referencia a poner «en peligro la vida o salud de las personas o sus bienes».
Por tanto, las conductas tipificadas en el art. 342 requieren un mayor peli-
gro, pues han de ser graves. No resultará sencillo determinar cuándo existe
un peligro más grave que otro.
Al tratarse de ley penal en blanco, deben tenerse en cuenta una serie de con-
ceptos de la Ley de Energía Nuclear de 1964, como las radiaciones ionizantes
(art. 2.1), instalación nuclear (art. 2.12) e instalación radiactiva (art. 2.13).
Además, resulta necesario tener en consideración; el RD 348/2001, de 4 de
abril, por el que se regula la Elaboración, Comercialización e Importación de
Productos Alimenticios e Ingredientes Alimentarios Tratados con Radiaciones
Ionizantes; y el RD 1029/2022, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento sobre protección de la salud contra los riesgos derivados de la
exposición a las radiaciones ionizantes.
La consumación del delito se produce por el mero hecho de perturbar

el funcionamiento de las instalaciones o de alterar el desarrollo de las ac-
tividades a que se hace referencia en el art. 342 CP, siempre que de estos
comportamientos se cree una situación de grave peligro para la vida o la
salud de las personas (SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO).
3. Exposición a radiaciones ionizantes

a) Exposición de personas a radiaciones ionizantes.
Se castiga en el inciso primero del art. 343.1 CP al «que mediante el vertido,
la emisión o la introducción en el aire, el suelo o las aguas de una cantidad de ma-
teriales o de radiaciones ionizantes, o la exposición por cualquier otro medio a dichas
radiaciones, ponga en peligro la vida, integridad, salud o bienes de una o varias
personas». La pena prevista es de prisión de seis a doce años, e inhabilita-
ción especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo
de seis a diez años.
Se trata de un tipo penal de estructura abierta que establece como medios
comisivos específicos el vertido, la emisión o la introducción en el aire, el
suelo o las aguas de una cantidad de materiales o de radiaciones ionizan-

tes. Es un delito de peligro concreto, de carácter doloso, en el que cabe el dolo
eventual.
El sentido de la conducta es distinto al colectivo y general de los artí-
culos anteriores, lo que supone un cambio de perspectiva o una especie
de cajón de sastre. Se hace referencia a que se «ponga en peligro la vida, la
integridad, la salud o bienes de una o varias personas». No se especifica cuál ha
de ser el peligro generado ni la gravedad de este, de manera que podrían
tener cabida conductas de escaso riesgo.
La consumación se produce por el hecho de poner en peligro «la vida,
integridad, salud o bienes de una o varias personas». No es necesario que se
produzca resultado lesivo, pues este caso se contempla en el apartado 2 del
art., que se expone a continuación.
Además, se trata de una ley penal en blanco, por lo que debe recurrirse a
otras normas, de carácter administrativo, para concretar el tipo. En concre-
to, normas que atiendan y definan elementos como «materiales o radiaciones
ionizantes», o su «exposición por cualquier otro medio».
b) Otros supuestos de exposición a radiaciones ionizantes.
Se castiga en el inciso segundo del art. 343.1 CP las conductas previstas
en el inciso primero cuando «mediante esta conducta se ponga en peligro la ca-
lidad del aire, del suelo o de las aguas o a animales o plantas». La pena prevista
es de prisión de seis a doce años, e inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio por tiempo de seis a diez años.
A ambas conductas -inciso primero e inciso segundo- les resulta en co-
mún que deben poner en peligro determinados bienes jurídicos. En el
primer inciso, la vida, integridad, salud o bienes de una o varias personas; y
en el inciso segundo, la calidad del aire, del suelo, de las aguas o a animales
o plantas. Estas conductas reciben el mismo reproche sancionador penal.
Debe tenerse en cuenta que el contenido de este inciso segundo tam-
bién viene a constituir el objeto específico previsto en el art. 325, lo que
provoca una confusión entre los dos preceptos, que deberá resolverse por
la vía del concurso de leyes, aplicándose, en caso de coincidencia, el pre-
cepto que prevea una pena más grave (MUÑOZ CONDE).
4. Concurso
Establece el art. 343.2 CP que «cuando con ocasión de la conducta descrita
en el apartado anterior se produjere, además del riesgo prevenido, un resultado le-
sivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces o tribunales
apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su
mitad superior».
Esta cláusula no era necesaria, toda vez que el art. 77 resuelve general-
mente el problema del concurso ideal de delitos. Es por ello por lo que nos
encontramos ante un concurso ideal de delitos a resolver por el art. 77 CP.
5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Dispone el art. 343.3 CP que «cuando de acuerdo con lo establecido en el ar-
tículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este ar-
tículo», se impondrá la pena de multa de dos a cinco años. Además, atendi-
das las reglas establecidas en el art. 66 bis CP, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7
del art. 33 CP.
Como sucedía en los dos supuestos anteriores, caben las conductas do-
losas y por imprudencia grave (art. 344).
La consumación se produce por el hecho de exponer a una o más per-
sonas a radiaciones ionizantes, con riesgo para su vida, integridad, salud o
sus bienes.
6. Imprudencia grave
Dispone el art. 344 CP que «los hechos previstos en los artículos anteriores se-
rán sancionados con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando
se hayan cometido por imprudencia grave».
7. Tráfico ilegal de materiales o sustancias radiactivas nucleares, y produc-

ción de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas
Se castiga en el art. 345.1 CP al «que, contraviniendo las leyes u otras dis-
posiciones de carácter general, adquiera, posea, trafique, facilite, trate, transforme,
utilice, almacene, transporte o elimine materiales nucleares u otras sustancias ra-
diactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a per-
sonas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad
de las aguas o a animales o plantas». La pena prevista es de prisión de uno a
cinco años, multa de seis a dieciocho meses, e inhabilitación especial para
profesión u oficio por tiempo de uno a tres años.
Se trata de un delito de peligro abstracto doloso que requiere de la contra-
vención de leyes u otras disposiciones generales. Estamos ante una ley penal
en blanco, por lo que una vez más hay que recurrir a leyes no penales para
completar el tipo penal mediante una serie de conceptos necesarios.
Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera.
A modo de ejemplo, debemos acudir al RD 1464/1999, de 17 de septiembre,
sobre actividades de la primera parte del ciclo de combustible nuclear, al
RD 97/2014, de 14 de febrero, que regula las operaciones de transporte de
mercancías peligrosas por carretera en territorio español, o el RD 102/2014,
de 21 de febrero, sobre gestión responsable y segura del combustible nuclear
gastado y los residuos radiactivos.
Producción de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peli-

grosas
Dispone el art. 345.2 CP que el que «sin la debida autorización produjere
tales materiales o sustancias será castigado con la pena superior en grado».
Nos encontramos ante un supuesto agravado, en el que la acción típica
consiste en la producción de los materiales nucleares o elementos radiacti-
vos sin la debida autorización.
Hechos cometidos por imprudencia grave
Dispone el art. 345.3 CP que «si los hechos a que se refieren los apartados
anteriores se hubieran cometido por imprudencia grave, se impondrá la pena inferior
en grado a la señalada en los mismos».
II. ESTRAGOS
La Sección segunda del capítulo primero del Tít. XVII se ocupa «De los
estragos». Comprende los arts. 346 y 347 CP, referidos a los estragos dolosos
(art. 346), y, estragos imprudentes (art. 347).
Nos encontramos ante delitos de riesgo colectivo —sin olvidar el indivi-
dual—, que producen alarma social por los medios de destrucción que
se utilizan y la finalidad que los autores persiguen de crear temor en la
sociedad. Hay también un fondo patrimonial, aunque lo que predomina
es el riesgo para la seguridad colectiva (SERRANO GÓMEZ y SERRANO

MAÍLLO).
a) Estragos que comporten peligro para la vida o la integridad de las personas.
Establece el art. 346.1 que «los que provocando explosiones o utilizando
cualquier otro medio de similar potencia destructiva, causaren la destrucción de
aeropuertos, puertos, estaciones, edificios, locales públicos, depósitos que contengan
materiales inflamables o explosivos, vías de comunicación, medios de transporte co-
lectivos, o la inmersión o varamiento de nave, inundación, explosión de una mina
o instalación industrial, levantamiento de los carriles de una vía férrea, cambio ma-
licioso de las señales empleadas en el servicio de ésta para la seguridad de los medios
de transporte, voladura de puente, destrozo de calzada pública, daño a oleoductos,
perturbación grave de cualquier clase o medio de comunicación, perturbación o inte-
rrupción del suministro de agua, electricidad, hidrocarburos u otro recurso natural
fundamental». Se prevé una pena de prisión de diez a veinte años cuando
los estragos comportaran necesariamente un peligro para la vida o integri-
dad de las personas.
No se define el concepto de estragos. El legislador tan sólo se limita a
recoger una relación de medios que se utilizan para la comisión del delito
y los resultados que estos producen. Son básicamente tres elementos los
que definen los estragos, a saber: la gravedad de los medios empleados,
que deben ser de extraordinaria gravedad y peligro; la gran magnitud de
las consecuencias destructivas provocadas en elementos considerados de
especial significación; y la necesaria causación de un riesgo para las perso-
nas. Posiblemente ello justifique su elevada pena prevista.
Debe tenerse en cuenta, además, que el elenco de infraestructuras y
objetos que se ven afectados por los estragos es cerrada, numerus clausus. El
legislador ha sido consecuente con ello al realizar una descripción tan de-
tallada. Así, no constituirá esta modalidad delictiva aquella conducta que,
aun poniendo en peligro la vida o integridad de las personas, provocando
explosiones o utilizando medios de similar potencia destructiva, no afecte
a los objetos previstos en el tipo penal.
Se trata de un delito doloso, en el que cabe el dolo eventual. El dolo debe
comprender tanto la causación de la destrucción como que con ella se pro-
duce el peligro para la vida o integridad de las personas. Para algún autor
quedaría excluido el dolo eventual cuando la conducta consiste en el cam-
bio malicioso de las señales de vías férreas, tal y como se describe en el tipo.
También quedaría excluido de comisión imprudente (GONZÁLEZ RUS).
También se trata de un delito de resultado, por los daños materiales que
se ocasionan -daños de extraordinaria gravedad e importancia-, y de peligro
concreto (MUÑOZ CONDE) que puede afectar a una colectividad de perso-

nas poniendo en peligro su integridad. Se admite la tentativa del delito, en
caso de no alcanzarse la destrucción de la que se deriva el peligro.
Es necesario para que la conducta no sea atípica que los estragos com-
porten necesariamente un peligro para la vida o integridad de las perso-
nas. En otro caso no se cometerá un delito de estragos, sin perjuicio de que
pueda ejecutarse otro delito, como pudiera ser el de daños.
También la legislación especial se ocupa de delito de estragos. Se contemplan
en la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea, art. 13: «El que mali-
ciosamente causare la destrucción total o parcial de una aeronave durante
la navegación, será castigado con la pena de reclusión menor a reclusión
mayor. Cuando la destrucción no tuviere lugar durante la navegación, podrá
imponerse la pena inmediatamente inferior. Si a consecuencia del delito se
ocasionare la muerte o lesiones graves de alguna persona, se impondrá la
pena de reclusión mayor».
Y en el CP Militar, art. 27: «El militar que, con el propósito de atentar contra
los medios o recursos de la seguridad o defensa nacionales, cometiere alguno
de los delitos previstos en los artículos 264 a 266 o 346 CP será castigado con
la pena prevista para dichos delitos incrementada en un quinto de su límite
máximo. La misma pena se impondrá al que cometiere el delito tipificado en
el artículo 346 CP, en situación de conflicto armado o estado de sitio, cuando
no tenga la condición militar».
b) Estragos en los que no concurre peligro para la vida o integridad de las perso-
nas.
Dispone el art. 346.2 CP que «cuando no concurriere tal peligro, se castigarán
con una pena de cuatro a ocho años de prisión».
Aquí nos encontramos con la modalidad descrita en el art. 346.1, pero
falta el elemento de puesta en peligro de la vida o integridad de las perso-
nas.
Concurso.—Dispone el art. 346.3 CP que «si, además del peligro, se hubiere
producido lesión para la vida, integridad física o salud de las personas, los hechos se
castigarán separadamente con la pena correspondiente al delito cometido».
Aquí se contempla un concurso real de delitos entre los estragos y la lesión
para la vida, integridad física o salud de las personas. Si el resultado ocasio-
nado es la muerte de una persona o unas lesiones, tendrán una consecuen-
cia penal independiente. El delito de estragos se encuentra estrechamente
relacionado con otros tipos penales, como el de daños, en su modalidad
cualificada del art. 266 CP, generando un concurso de leyes a resolver por
el principio de alternatividad -regla 4ª del art. 8 CP, en virtud de la cual, el
precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena me-
nor-. También habrá concurso de leyes entre el art. 346 y otros preceptos
en los que los estragos son tenidos en cuenta en el tipo en cuestión, como
sucede con los delitos relativos a la energía nuclear, que resultan de apli-
cación preferente por su especialidad (MUÑOZ CONDE). También tiene
una especial relación con los estragos el delito de terrorismo del art. 573
CP. Y es que cuando la finalidad de los estragos sea la alteración grave de
la paz pública o del orden constitucional, por ejemplo, resultará de aplica-
ción el delito de terrorismo, entrando en un concurso de normas.
Estragos por imprudencia grave
Se castiga en el art. 347 CP al «que por imprudencia grave provocare un delito
de estragos». Se prevé una pena de prisión de uno a cuatro años.
En este sentido, la STS 623/2022, de 22 de junio (Tol9.114.498) puso
de manifiesto que con respecto a los delitos de imprudencia grave esta
sala dijo que «lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es la
infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento
porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de
atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse
en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivoca-
da, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia».
III. OTROS DELITOS DE RIESGO

Se ocupa la Sección tercera del Capítulo primero del Título XVII «De
otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes». Al igual que su-
cedía en los tipos anteriores, se trata de delitos de peligro, y en este caso,

de peligro concreto. Estamos también ante leyes penales en blanco, por lo que
hay que recurrir a disposiciones extrapenales para configurar los tipos pe-
nales correspondientes. Comprende los arts. 348 a 350 CP, referidos a la
contravención de las normas de seguridad en los procesos de producción
y distribución de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, tóxicas y
asfixiantes (art. 348); contravención de normas o medidas de seguridad en
la manipulación, transporte o tenencia de organismos (art. 349); e infrac-
ción de normas de seguridad en la construcción o demolición de obras con
riesgo catastrófico o perniciosas (art. 350).
Conviene indicar, como aspectos comunes a todos los delitos de esta
Sección, que se trata de delitos que cualquier sujeto puede llevar a cabo;
punibles en su forma dolosa directa o eventual, que exigirá que el sujeto com-
prenda el conocimiento de las particularidades del objeto material, la in-
fracción de las medidas de seguridad aplicables y el resultado de peligro;
todos ellos admiten la tentativa delictiva, apreciable cuando se comienza la
ejecución de la actividad delictiva infractora que atenta contra los bienes
jurídicos protegidos; y todos ellos son delitos de infracción (VIVES AN-
TÓN).
1. Riesgos provocados por explosivos u otras sustancias peligrosas que

pueden causar estragos
a) Actividades relacionadas con materias, aparatos o artificios que puedan cau-
sar estragos.
Dispone el inciso primero del art. 348.1 CP que «los que en la fabricación,
manipulación, transporte, tenencia o comercialización de explosivos, sustancias in-
flamables o corrosivas, tóxicas y asfixiantes, o cualesquiera otras materias, aparatos
o artificios que puedan causar estragos, contravinieren las normas de seguridad es-
tablecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las
personas, o el medio ambiente». Se prevé la pena de prisión de seis meses a tres
años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de seis a doce años.
Para la interpretación y aplicación del art. 348 CP es necesario acudir espe-
cialmente al RD 130/2017, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Regla-
mento de Explosivos.
La descripción del precepto pone de manifiesto su carácter heterogé-

neo y residual (GONZÁLEZ RUS).
El bien jurídico protegido es la vida, integridad física o salud de las perso-

nas, así como el medio ambiente.
Como en el caso de los estragos del art. 346 CP, el legislador hace una
relación de supuestos para terminar con una fórmula genérica respecto
de cualesquiera otras materias, aparatos o artificios «que puedan causar es-
tragos».
Para la perfección del delito es necesario realizar: a) una serie de activida-
des con sustancias peligrosas contraviniendo las normas de seguridad establecidas,
y b) poner en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas,
o el medio ambiente. Si no se produce este peligro la conducta penalmente
es impune, teniendo que recurrir a sanciones administrativas (SERRANO
GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO).
En relación con la protección del medio ambiente, cabe apuntar que
se produce una ampliación de la protección que le otorgan los arts. 325 y
ss. CP.
La situación de peligrosidad debe ser consecuencia de la infracción de
las normas de seguridad establecidas. Aquí es donde radica, fundamental-
mente, la ley penal en blanco, que obliga a hallar en otro tipo de normativa
las concretas reglas de seguridad; y en el caso de que éstas no existan, de-
berán ser sustituidas por las reglas generales de la experiencia o el cuidado
objetivamente necesario (MUÑOZ CONDE).
Este delito, al igual que todos los que comprenden la sección, son deli-
tos de peligro concreto, ya que de forma expresa se exige poner en «concreto
peligro».
Sólo son punibles las conductas dolosas, siendo suficiente el dolo eventual.
Resulta necesario que el dolo se refiera al carácter peligroso de las mate-
rias, aparatos o artificios como al incumplimiento de las reglas de seguri-
dad. El error sobre estos extremos será impune.
La consumación se produce cuando con las conductas tipificadas en el
precepto, de forma no autorizada se pone en concreto peligro la integri-
dad física o salud de las personas, o el medio ambiente.
b) Manipulaciones con sustancias destructoras del ozono.
Se castiga en el inciso final del art. 348.1 CP «a quien, de forma ilegal,
produzca, importe, exporte, comercialice o utilice sustancias destructoras del ozono».
Se prevé la pena de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público,
profesión u oficio por tiempo de seis a doce años.
c) Responsabilidad de vigilantes, encargados del control y utilización de explosivos.

Se castiga en el art. 348.2 CP a «los responsables de la vigilancia, control y
utilización de explosivos, que puedan causar estragos que, contraviniendo la norma-
tiva en materia de explosivos, hayan facilitado su efectiva pérdida o sustracción».
Se prevé la pena de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público,
profesión u oficio de seis a doce años.
Debe destacarse en este supuesto que la conducta ha de ser dolosa, no
siendo suficiente el dolo eventual, lo cual se desprende de la expresión
«hayan facilitado su efectiva pérdida o sustracción».
En cuanto a las posibles cuestiones concursales que puedan plantearse,
el art. 348 CP en principio se superpone al art. 360 CP -tráfico de sustancias
o productos nocivos-. Así mismo, cuando se trate de elementos radiactivos
o materiales nucleares, será de aplicación preferente el art. 345 CP. De
igual manera puede coincidir el art. 348 CP con el art. 326 bis CP, relativo
a la explotación de instalaciones donde se realicen actividades peligrosas o
en las que se usen o almacenen sustancias peligrosas, debiendo aplicarse el
delito que prevea mayor pena en el caso concreto -principio de alternati-
vidad, art. 8 CP, regla 4ª-. Finalmente, la producción de muertes o lesiones
fruto de la conducta típica ejecutada, supondrá un concurso de delitos.
Dispone el art. 348.3 CP que «en los supuestos recogidos en los apartados
anteriores, cuando de los hechos fuera responsable una persona jurídica de acuerdo
con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código», se impondrá la pena de
multa de uno a tres años, salvo que, acreditado el perjuicio producido, su
importe fuera mayor, en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple
del montante de dicho perjuicio. Atendidas las reglas establecidas en el
artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas
recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su
mitad superior cuando se trate de los directores, administradores o encar-
gados de la sociedad, empresa organización o explotación.
d) Obstaculizar la inspección, falsear u ocultar a la Administración informa-
ción, o desobedecer sus órdenes.
Se castiga en el art. 348.4 CP a «los responsables de las fábricas, talleres,
medios de transporte, depósitos y demás establecimientos relativos a explosivos que
puedan causar estragos, cuando incurran en alguna o algunas de las siguientes

conductas:
a) Obstaculizar la actividad inspectora de la Administración en materia de segu-
ridad de explosivos. b) Falsear u ocultar a la Administración información relevante
sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad obligatorias relativas a explosivos.
c) Desobedecer las órdenes expresas de la Administración encaminadas a subsanar
las anomalías graves detectadas en materia de seguridad de explosivos».
En estos supuestos, se prevé la pena de prisión de seis meses a un año,
multa de seis a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo pú-
blico, profesión u oficio por tiempo de tres a seis años.
Estos casos no resultan fáciles de deslindar de la infracción administrati-
va. Debe tratarse de supuestos de cierta gravedad y trascendencia.
2. Manipulación, transporte o tenencia ilegal de organismos

Como ley penal en blanco que es, resulta necesario acudir para su interpre-
tación y aplicación a la Ley 9/2003, de 25 de abril, por la que se establece
el Régimen Jurídico de la Utilización Confinada, Liberación Voluntaria y Co-
mercialización de Organismos Modificados Genéticamente. En este sentido,
en virtud de su art. 2, se entiende por organismo «Cualquier entidad biológica
capaz de reproducirse o de transferir material genético, incluyéndose dentro
de este concepto a las entidades microbiológicas, sean o no celulares».
Se castiga en el art. 349 CP a «los que en la manipulación, transporte o tenen-

cia de organismos contravinieren las normas o medidas de seguridad establecidas,
poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas,
o el medio ambiente». Se prevé la pena de prisión de seis meses a dos años,
multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para el empleo o cargo
público, profesión u oficio por tiempo de tres a seis años.
Es necesario que el autor no observe las normas o medidas de seguridad
establecidas, lo que nos remite a normas extrapenales para su interpreta-
ción. No se exige, en el tipo penal, una idoneidad para causar resultados
de gran magnitud. Tampoco se incluye la «fabricación» y la «comercialización»
en el art. 349 CP -y en el art. 348 CP sí aparecen-, por lo que estas conductas
deberían dirigirse al art. 348 CP para ser sancionadas penalmente.
La STS 668/2019, de 14 de enero de 2020 (Tol7.684.372), interpretó
este delito para el caso de un técnico superior en laboratorio que se dedica-
ba a manipular muestras de pacientes con cepas de tuberculosis remitidas
previamente al hospital por la Organización Mundial de la Salud, indican-
do datos falsos positivos de tuberculosis en pacientes además de riesgo de

contaminación del personal sanitario.
En cuanto a las posibles cuestiones concursales que puedan plantearse
entre el contenido del art. 349 CP y la «utilización de ingeniería genética para
producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana», tipificadas en
el art. 160 CP, éste será de aplicación preferente, por el principio de espe-
cialidad.
3. Infracción de normas sobre determinadas obras

Dispone el art. 350 CP que «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 316,
incurrirán en las penas previstas en el artículo anterior los que en la apertura de
pozos o excavaciones, en la construcción o demolición de edificios, presas, canaliza-
ciones u obras análogas o, en su conservación, acondicionamiento o mantenimiento
infrinjan las normas de seguridad establecidas cuya inobservancia pueda ocasionar
resultados catastróficos, y pongan en concreto peligro la vida, la integridad física de
las personas o el medio ambiente». Se prevé la pena de prisión de seis meses a
dos años, multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para empleo
o cargo público, profesión u oficio por tiempo de tres a seis años.
Como en los supuestos anteriores estamos ante una ley penal en blanco y
un delito de peligro concreto.
Para su interpretación y aplicación es necesario acudir especialmente a la Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
Son posibles las conductas dolosas, siendo suficiente el dolo eventual.

Para la consumación no basta con la inobservancia de los requisitos de
seguridad establecidos en la legislación especial, sino que además es nece-
sario que el comportamiento del sujeto, en cualquiera de las actividades re-
cogidas en el Código, «pueda ocasionar resultados catastróficos, y pongan
en concreto peligro la vida, la integridad física de las personas o el medio
ambiente». Fuera de estos casos en los que se genere un peligro concreto,
la conducta será objeto de sanción administrativa, pero no penal.
Obsérvese que se hace referencia a que el incumplimiento de las nor-
mas de seguridad incumplidas han de ser capaces de ocasionar resultados
catastróficos, lo que supone requerir infracciones de importancia y cons-
trucciones o demoliciones de cierta envergadura. A diferencia de otros
preceptos anteriores, no se hace alusión alguna al peligro para la salud,
dando a entender que el precepto va dirigido a riesgos derivados de posi-
bles accidentes y no en riesgos producidos por sustancias tóxicas, explosi-

vos, etc., que se incluirían en los arts. 346-348 CP.
Concurso.—El art. 350 CP comienza señalando «sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 316», por lo que admite el concurso de delitos de este precepto y el
art. 350 CP. No obstante, como apuntan SERRANO GÓMEZ y SERRANO
MAÍLLO, hay que tener cuidado en deslindar conductas similares, pues
de lo contrario se podría llegar a condenar dos veces los mismos hechos,
con lo que se vulneraría el principio non bis in idem. De otra parte, hay que
tener en cuenta que en el art. 316 CP el bien jurídico protegido es la «vida,
salud o integridad física de los trabajadores», mientras que en el art. 350
CP es la «integridad física de las personas» y «el medio ambiente», bien ju-
rídico éste último que no se da en el artículo 316; tampoco en el art. 350 se
hace referencia a la «salud». Por último, las conductas del art. 316 pueden
cometerse por imprudencia grave, lo que no es posible en el art. 350.
IV. INCENDIOS
El Capítulo II del Título XVII, Libro II CP se ocupa «De los incendios»,
dividido en cuatro Secciones, comprende las Secciones 1ª (de los delitos
de incendio), 2ª (de los incendios forestales), 3ª (de los incendios en zonas
no forestales), 4ª (de los incendios en bienes propios) y 5ª (disposiciones

comunes).
1. Delitos de incendio
Se castiga en el párrafo primero del art. 351 CP a «los que provocaren un
incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas».
Se prevé una pena de prisión de diez a veinte años.
El bien jurídico protegido es la vida o la integridad física de las personas.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Estamos ante un delito de peligro, y
en concreto de peligro abstracto.
Son punibles tanto las conductas dolosas, por dolo directo o dolo even-
tual, así como las de imprudencia grave -art. 358 CP-. Cabe la comisión por
omisión.
Para la consumación del delito no es suficiente con que se haya provoca-
do un incendio, sino que es necesario que el mismo suponga peligro para
«la vida o la integridad física de las personas» adquiera cierta magnitud, pues
en otro caso estaremos ante infracciones administrativas, pero no penales
-salvo un posible delito de daños-.
No debe confundirse el verbo incendiar con el de prender, ya que no
son sinónimos. El acto de prender una mecha a ciertos trapos o ropas im-
pregnadas en gasolina para incendiar una casa no se puede concebir aún
como un incendio, y mucho menos cuando se rocía de gasolina el objeto a
incendiar y no se llega a prender el fuego (MUÑOZ CONDE).
Puede apreciarse que el precepto no incluye la puesta en peligro de
la salud de las personas, como sí se prevé en otros supuestos delictivos.
El legislador está pensando en los riesgos derivados del hecho de resultar
quemado, pero no en los que proceder del humo o altas temperaturas.
Además, tampoco parece relevante el valor económico de la cosa quema-
da, ni que la cosa quemada haya sido o no destruida. Basta con que el fue-
go prenda la cosa con posibilidad de propagación del mismo.
Tal y como sostiene el Tribunal Supremo, en el art. 351 CP se trata de
la creación de un peligro potencial o abstracto o a medio camino entre el
peligro concreto o abstracto -STS de 14 de julio de 2005 (Tol674.761)-. Pue-
de afirmarse que el delito de incendio es de consumación anticipada, pues
se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de
incendiar con posibilidad de propagación.
El delito se caracteriza por un elemento objetivo consistente en la ac-

ción de aplicar fuego a una zona espacial, y por un elemento subjetivo
consistente en el propósito de hacer arder dicha zona espacial y en la con-
ciencia del peligro para la vida y la integridad física de las personas.
En este sentido, un incendio es la destrucción o el deterioro de una
cosa mediante el fuego. Para ello resulta necesario que la cosa empiece a
arder por sí misma, sea con llamas o sin ellas, debiendo diferenciarse entre
la combustión del elemento eventualmente aplicado para que prenda el
fuego en la cosa y el incendio de ésta, que es el único capaz de adquirir
relevancia típica (GONZÁLEZ RUS).
Se trata de un delito de resultado -y no de mera actividad-. El resultado de
la acción es el incendio, lo que convierte a ésta en peligrosa, consumándo-
se por la simple causación del incendio. La consumación del delito exige
que el fuego ocasionado alcance una dimensión suficiente para que su pro-
pagación pueda poner en peligro la vida o integridad física de las personas,
por lo que ha de estimarse que en aquellos supuestos en los que el fuego ha
sido extinguido de forma inmediata, sin alcanzar una mínima dimensión,
el delito debe sancionarse como mera tentativa. En este sentido, la tenta-
tiva debe apreciarse cuando el fuego no prende en el objeto deseado por
el sujeto activo.
Concurso.—Si el sujeto provoca el incendio con intención de matar a
una persona cometerá un delito de homicidio consumado o intentado. Si
se provoca el incendio, y como consecuencia de este se produce una muer-
te o lesiones, estaremos ante un concurso ideal a resolver por el art. 77 CP.
Declara la STS de 19 de mayo de 2011 (Tol2.128.582) que “el homicidio
cometido mediante incendio se convierte en asesinato alevoso, y, obliga a
considerarlo desde el concurso de leyes del art. 8 CP; siendo compatible la
alevosía con el dolo eventual”.
Si se produjeran resultados lesivos concretos para la vida o integridad se
apreciará el correspondiente concurso de delitos entre el delito de riesgo y
el de lesión. Si el incendio se utiliza como medio específico para causar la
muerte de una persona concreta, nada impide la apreciación del asesinato
por alevosía (MORILLAS CUEVA).
El delito de estragos tipificado en el art. 346 CP es ley especial respecto
del delito de incendios, y el delito de terrorismo tipificado en el art. 572.1
CP tiene su base en los delitos de estragos e incendios.
Supuesto atenuado.—Según el inciso último del párrafo primero del
art. 351 CP, «los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado aten-
didas la menor entidad de peligro causado y las demás circunstancias del hecho».
Incendios castigados como daños.—Dispone el párrafo segundo del art. 351

CP que «cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las
personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este
Código».
En este apartado no se protege la vida o integridad física de las perso-
nas, sino los elementos u objetos puramente materiales que resultan daña-
dos o deteriorados como consecuencia del incendio. En estos casos, en los
que no existe peligro para la vida o integridad de las personas, debemos
dirigirnos a lo contemplado en el art. 266 CP para los delitos de daños.
2. Incendios forestales
Se castiga en el art. 352 CP a «los que incendiaren montes o masas forestales».
Se prevé la pena de prisión de uno a cinco años y multa de doce a diecio-
cho meses.
«Si ha existido peligro para la vida o integridad física de las personas, se castiga-
rá el hecho conforme a lo dispuesto en el artículo 351, imponiéndose, en todo caso, la
pena de multa de doce a veinticuatro meses».
Hay que tener en cuenta que la pena establecida en el art. 351 CP es la
de prisión de diez a veinte años, pero que se puede rebajar en un grado
atendidas la menor entidad del peligro causado y demás circunstancias del
hecho.
Para la interpretación y aplicación del delito de incendios de montes o masas
forestales tipificado en el art. 351 CP, es necesario acudir especialmente a la
Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, y, a la Ley 42/2007, de 13 de
diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. Así, el art. 6.k de la
Ley de Montes define el incendio forestal como el fuego que se extiende sin
control sobre combustibles forestales situados en el monte. Y en virtud del art.
6.b de la norma puede entenderse por masa forestal toda especie arbórea, ar-
bustiva, de matorral o de herbácea que no es característica de forma exclusiva
del cultivo agrícola. Por monte, según el art. 5 de dicha ley, se entiende aquel
terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral
o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, que
cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras,
culturales, paisajísticas o recreativas.
El bien jurídico protegido es la riqueza forestal, y las perturbaciones ecoló-

gicas que comporta. No tanto ya por su valor material sino por su riqueza
medioambiental.
Estamos ante un delito de lesión, ya que el incendio supone la destrucción

de elementos en los que se presume el valor ecológico.
En el tipo básico sólo se comprenden los incendios de exclusivo daño
patrimonial y de repercusión medioambiental, que no hayan supuesto pe-
ligro para la vida o integridad de las personas, ya que si así fuera estaríamos
en la modalidad delictiva del art. 351. Aquí es indiferente que la propiedad
de la masa forestal sea de carácter público o privada.
3. Supuestos agravados de incendios forestales

a) Dispone el art. 353.1 CP que «los hechos a que se refiere el artículo anterior
serán castigados con una pena de prisión de tres a seis años y multa de dieciocho a
veinticuatro meses cuando el incendio alcance especial gravedad, atendida la concu-
rrencia de alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Que afecte a una superficie de considerable importancia.
2.ª Que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos.
3.ª Que altere significativamente las condiciones de vida animal o vege-
tal, o afecte a algún espacio natural protegido.
4.ª Que el incendio afecte a zonas próximas a núcleos de población o a
lugares habitados.
5.ª Que el incendio sea provocado en un momento en el que las condi-
ciones climatológicas o del terreno incrementen de forma relevante
el riesgo de propagación del mismo.
6.ª En todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destrucción de
los recursos afectados».
Estas circunstancias expuestas en el precepto completan la protección
penal en materia medioambiental -arts. 325 y ss. CP-.
Se recoge una serie de supuestos que ayudan a interpretar cuándo al-
canza una «especial gravedad el incendio», lo que asigna una mayor penalidad
a la acción.
El legislador emplea una serie de términos muy amplios, difíciles de
concretar no sólo por la doctrina, sino por quien tiene que juzgar los he-
chos, lo que supone inseguridad jurídica y un amplio arbitrio judicial. La
jurisprudencia tendrá que marcar pautas al respecto. Se utilizan términos
genéricos tales como «superficie de considerable importancia», «se deri-
ven grandes o graves efectos», «condiciones climatológicas», «altere signi-

ficativamente las condiciones», y «grave deterioro» (MUÑOZ CONDE).
b) Incendios con fines lucrativos.
Dispone el art. 353.2 CP que «se impondrá la misma pena cuando el autor
actúe para obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio».
Se contempla aquí una agravación en base al mayor desvalor de la ac-
ción ateniendo al elemento lucrativo que inspira al sujeto activo del delito.
4. Incendios forestales sin propagación

Se castiga en el art. 354.1 CP al «que prendiere fuego a montes o masas fores-
tales sin que llegue a propagarse el incendio de los mismos». Se prevé la pena de
prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce meses.
Se trata de un tipo privilegiado que tiene lugar cuando se da comienzo a
un incendio que amenaza con extenderse a otras zonas que no han resul-
tado todavía afectadas. Cierto sector doctrinal considera que la naturaleza
de la conducta típica sanciona específicamente una tentativa de incendio
forestal -entiende que no acaba de producirse el resultado en que se con-
creta la capacidad de propagación del incendio-; mientras que otro sector,
que entiendo que mantiene la línea acertada, considera que se trata de
un delito consumado, caracterizado por una menor lesividad, fruto de la no
propagación del incendio.
La diferencia entre el art. 352 CP y el art. 354 CP radica en la propaga-
ción del incendio, que aquí no debe producirse, mientras que el art. 352
CP sí. Ello obedece a una diferencia en el desvalor del resultado.
La causación por imprudencia grave es posible, en virtud del art. 358 CP.
Según la STS de 15 de abril de 2021 (Tol8.422.353) «La propagación ex-
cluye la aplicación del tipo previsto en el artículo 354 CP para proyectarse
hacia el tipo básico del 352 CP. Lo que no significa que no existan casos lí-
mite en los que no resulte fácil determinar si esa propagación o dispersión
del incendio ha llegado o no a producirse. Entre el momento en que el
objeto incendiado combustiona autónomamente y aquel en el que puede
claramente apreciarse su propagación, pueden surgir una serie de zonas
difusas o fases intermedias. La pauta metodológica en esos casos, de cara a
descartar la propagación que desplazaría la tipicidad hacia el artículo 352
no puede ser otra que la escasa significación del incendio producido».
Excusa absolutoria.—Dispone el art. 354.2 CP que «La conducta prevista

en el apartado anterior quedará exenta de pena si el incendio no se propaga por la
acción voluntaria y positiva de su autor».
La causa por la que no se propaga el incendio debe ser ajena a la volun-
tad del autor, ya que, si no fuera ajena, sino que se tratase de una no propa-
gación del incendio por la acción voluntaria y positiva del autor, estaríamos
ante la excusa absolutoria que se describe en el precepto.
El fundamento de esta exención es similar al del arrepentimiento acti-
vo, ya que si el incendio aún no se ha consumado -por no haberse propa-
gado al monte en su conjunto-, el mismo es posible (GONZÁLEZ RUS).
No estamos ante un supuesto de desistimiento del art. 16.2 CP, sino
ante una excusa absolutoria, pues el delito se ha consumado por el hecho
de prender fuego a montes o masas forestales, y no se castiga por razones
de utilidad, pues ello conduce a que quien provoca un fuego le beneficie
extinguirlo. En el delito intentado lo que se evita es la consumación, bien
desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del
resultado, es decir que el delito no llega a consumarse (SERRANO GÓ-
MEZ y SERRANO MAÍLLO).
Medidas
En el art. 355 CP se contemplan una serie de medidas que el juzgador
puede adoptar -es una facultad-, una vez impuesta la pena que corresponda
en cada caso respecto a la calificación del suelo, los usos de la zona afectada
por el incendio y la intervención de la madera quemada. Se pretende evi-
tar que el autor de los hechos llegue al agotamiento del delito y pretenda
transformar el uso o la calificación de un terreno, por cuestiones de renta-
bilidad económica o incluso para tratar de conseguir un beneficio por la
madera quemada. Piénsese en un sujeto activo que tiene la intención de
transformar en terreno de cultivo una zona forestal.
En este sentido, dispone el art. 355 CP que «En todos los casos previstos en
esta sección, los Jueces o Tribunales podrán acordar que la calificación del suelo en
las zonas afectadas por un incendio forestal no pueda modificarse en un plazo de
hasta treinta años. Igualmente podrán acordar que se limiten o supriman los usos
que se vinieran llevando a cabo en las zonas afectadas por el incendio, así como la
intervención administrativa de la madera quemada procedente del incendio».
5. Incendios en zonas no forestales

Se castiga en el art. 356 CP al «que incendiare zonas de vegetación no foresta-
les perjudicando gravemente el medio natural». Se prevé una pena de prisión de
seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses.
Por zona no forestal hay que entender toda aquella que no teniendo tal
calificación contenga vegetación que pueda arder. La particularidad que
presenta el precepto se encuentra en el objeto material, que debe tratarse
de una zona de vegetación que no constituya bosque o masa forestal. Ofre-
ce un carácter complementario respecto del delito de incendio en zonas
forestales.
Al igual que el anterior, estamos ante un delito de lesión, ya que el incen-
dio supone la destrucción de elementos en los que se presume el valor eco-
lógico. Es por ello que serán atípicos los incendios en los que falte la grave-
dad -barbechos, plantíos, rastrojos, etc.). El perjuicio ocasionado tiene que
ser grave. Si el incendio comporta un peligro para la vida o integridad de
las personas, será de aplicación lo previsto en el art. 351 CP.
Se prevé la comisión imprudente en virtud de lo dispuesto en el art. 358 CP.
6. Incendios en bienes propios

Se castiga en el art. 357 CP el incendio de bienes propios «si tuviere
propósito de defraudar o perjudicar a terceros, hubiere causado defraudación o per-
juicio, existiere peligro de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno o hubiere
perjudicado gravemente las condiciones de la vida silvestre, los bosques o los espacios
naturales». Se prevé la pena de prisión de uno a cuatro años.
El CP castiga en el art. 289 la destrucción de bienes propios que tuvieran utili-
dad social o cultural, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de
seis a 10 meses, muy inferior a la establecida en el art. 357 por la destrucción
de otros bienes propios mediante incendio.
Estamos ante un delito de naturaleza mixta, que mezcla incendios de ex-

clusivo daño patrimonial con otros de peligro de propagación y de lesión
de la flora, la fauna y el medio ambiente.
Se contemplan varios supuestos de carácter muy heterogéneos: a) cuan-
do el autor tuviere intención de defraudar o perjudicar a tercero; b) si hubiera oca-
sionado defraudación o perjuicio; c) existiera peligro de propagación del incendio a
edificio, arbolado o plantío ajeno, y d) hubiera perjudicado gravemente las condicio-
nes de la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales.
Si el incendio hubiera supuesto peligro para la vida o integridad física de las

personas el delito que se comete es el del art. 351.
La modalidad de incendio defraudatorio -cuando el incendio tiene el

propósito de defraudar o perjudicar a terceros o se hubiese causado defrau-
dación o perjuicio- será frecuente en las estafas a entidades aseguradoras.
La concurrencia, en estos casos, debe resolverse en favor del art. 357 por la
especificidad del medio comisivo, que hace al delito de incendio en cosa
propia ley especial sobre la estafa. Ciertamente, el sujeto activo no en pocas
ocasiones pretenderá incendiar cosas aseguradas para cobrar ilícitamente
la prima del seguro. No sólo podrá tener relación con el delito de estafa,
sino que pueden aparecer en escena también el delito de frustración de la
ejecución o el de insolvencias punibles.
En el caso de riesgo de propagación a edificios, arbolado o plantíos
debe excluirse el peligro para las personas, ya que en ese caso estaríamos,
como he mencionado, en el supuesto del art. 351 CP. Téngase en cuenta
que los objetos incendiados deben ser propios, pero los bienes puestos en
peligro deben ser ajenos. En el caso de que se produzcan daños materiales
existirá concurso de delitos entre el art. 357 y el delito de daños.
El inciso final del precepto es complementario con lo dispuesto en el
art. 332 CP, relativo a la protección de especies o subespecies de flora que
resultan amenazadas. Ha de afectar gravemente a la vida silvestre, los bos-
ques o los espacios naturales.
La referencia a los bosques supone, indirectamente, reconocer que los
tipos de incendios forestales se refieren a montes o masas forestales ajenas.
Parece necesario entender que lo que aquí se castiga es el incendio de
bienes propios no constitutivos de masa forestal que perjudica, pero no
quema, las condiciones de éstos (GONZÁLEZ RUS).
Esta modalidad constituye un delito contra el medioambiente, que al igual
que los arts. 332 y 334 CP, se protege la flora y la fauna, si bien con un ámbito
de aplicación propio distinto al de aquellos preceptos, ya que aquí es la vida
silvestre, los bosques y espacios naturales, y no las especies protegidas -arts. 332
y 334 CP-. Es por ello por lo que cabe, en su caso, concurso de delitos.
7. Imprudencia grave
Dispone el art. 358 CP que «el que por imprudencia grave provocare alguno
de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores, será castigado con la
pena inferior en grado, a las respectivamente previstas para cada supuesto».
La posibilidad de aplicar la imprudencia, no obstante, debe ser objeto de

interpretación. Habrá de rechazarse el castigo por la comisión imprudente
en el caso del art. 353.2 CP -ánimo de obtener un beneficio económico con
los efectos derivados del incendio-, así como el en caso del primer inciso
del art. 357 CP -ánimo de defraudar o perjudicar a terceros- (MUÑOZ
CONDE). Y ello porque son conductas que constituyen agravantes con oca-
sión del móvil del autor.
Dentro de las disposiciones comunes establece el art. 358 bis CP que «lo
dispuesto en los artículos 338 a 340 será también aplicable a los delitos regulados en
este Capítulo». Estos artículos comprenden el Capítulo V del Título XVI del
Libro II CP, que se ocupa «De los delitos relativos a la ordenación del territorio y
el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente».
Lo expuesto plantea problemas concursales. Cuando los incendios afec-
ten a espacios naturales protegidos se castigarán con la pena superior en
grado -art. 338 CP-. Y conforme al art. 339 CP los jueces o tribunales orde-
narán la adopción, con cargo al autor del hecho, de medidas necesarias
encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado-. Y el art. 340
CP faculta para imponer la pena inferior en grado si el culpable ha proce-
dido a reparar el daño causado.
PALABRAS CLAVE: riesgo, catastrófico, radiaciones, ionizantes, ero-

sión, ozono, nuclear, forestales.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA: BOIX REIG/VIVES ANTÓN/
ORTS BERENGUER, La reforma penal de 1989, 1989. GÓMEZ TOMILLO,
«Análisis de las consecuencias jurídicas del delito de incendio forestal: res-
tricciones a la clasificación y uso de suelo e intervención administrativa y
de la madera quemada», en RDPP, 2007. GONZÁLEZ MURILLO, «Las mo-
dalidades típicas de incendios comunes en el Código penal español», en
CPCrim., 1994. GONZÁLEZ RUS, «Lección 30. Delitos contra la seguridad
colectiva. Delitos de riesgo catastrófico. Incendios», en COBO DEL RO-
SAL (Dir.), Derecho Penal Español. Parte Especial, 2005. MADARIAGA APE-
LLAIZ, La protección del medio ambiente frente al delito de incendios forestales,
2001. MORALES PRATS Y GARCÍA SOLÉ, «Libro II: Título XVII: Cap. I»,
en QUINTERO OLIVARES (Dir.), Comentarios al Código Penal Español. T.
II. 7ª ed., 2016. MORILLAS CUEVA, «La agravante de incendio», en Libro
Homenaje al Prof. Antón Oneca, 1982. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte
Especial. 24ª ed., 2022. PÉREZ DE GREGORIO, «Los delitos de incendio
forestal», en La Ley, 1997. SERRANO MAÍLLO, en Tutela penal ambiental,
3ª ed. 2017. REQUEJO CONDE, El delito relativo a la energía nuclear, 2005.
SERRANO GÓMEZ Y SERRANO MAÍLLO, «LECCIÓN 23»,en Curso de

Derecho Penal. Parte Especial, 6ª ed. 2021. SERRANO GONZÁLEZ DE MURI-
LLO, «El delito de estragos», en RDPCrim, 1994. TRAPERO BARREALES,
Los delitos de incendio. Estragos y daños tras la reforma de la LO 7/2000 y la LO
15/2002, 2006.
1. En el delito de estragos, si además del peligro se hubiere producido
una lesión para la vida, la integridad física o la salud de las personas:
a) El delito de lesión quedará absorbido en el delito de estragos, por
contemplar éste una pena superior.
b) El delito de estragos quedará absorbido en el delito de lesión, por
contemplar éste una pena superior.
c) Se castigará el delito más grave en su mitad superior, al producirse un
concurso ideal de delitos.
d) Los hechos se castigarán separadamente, con la pena correspondien-
te al delito cometido.
2. Conforme al art. 341 del CP, se castiga a quien libere energía nuclear
o elementos radiactivos que pongan en peligro:
a) La vida o la salud de las personas, pero no de sus bienes, cuando se
produzca explosión.
b) La vida, salud o integridad de las personas o de sus bienes, aunque
no se produzca explosión.
c) La vida o la salud de las personas o sus bienes, aunque no se produzca
explosión.
d) La vida o la salud de las personas o de sus bienes, sólo si se produce
explosión.
3. Un incendio provocado por una persona que es propietaria de un
piso, en un edificio de doce alturas, por imprudencia grave, sin ha-
ber puesto en peligro la vida o integridad de las personas, será cons-
titutivo de:
a) No será delito de incendio.
b) Un delito de incendio doloso, ya que no se contempla la impruden-
cia.
c) Un delito de incendio por imprudencia grave.
d) Un delito de incendio en bienes propios.
4. Señale cuál de las siguientes circunstancias constituye un supuesto

agravado en el delito de incendios forestales cuando éste no llega a
propagarse:
a) Que el incendio afecte a una superficie de considerable importancia.
b) Que el incendio afecte a zonas próximas a núcleos de población o a
lugares habitados.
c) En todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destrucción de
los recursos afectados.
d) Ninguna de las circunstancias descritas.
5. La persona que libera energía nuclear en un paraje desértico origi-
nando una gran explosión de forma que no pone en peligro la salud
de las personas que se encuentran en un oasis próximo, realiza:
a) Un delito de riesgo catastrófico.
b) Un delito contra el medio ambiente.
c) Una conducta atípica.
d) Un delito de daños.
Respuestas. 1.D 2.C 3.A 4.D 5.C
LECCIÓN 25.
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA
SERGIO CÁMARA ARROYO
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: Los delitos contra la salud pública están dirigidos a prote-
ger la salud colectiva, entendida como el bienestar físico y psíquico de la población. Incluyen
una gama de delitos que van desde el tráfico ilícito de drogas y sustancias psicotrópicas, hasta
delitos farmacológicos y alimentarios. Los delitos sobre sustancias nocivas se refieren a la ela-
boración, despacho, suministro o comercio de sustancias nocivas para la salud o productos
químicos que puedan causar estragos. Los delitos farmacológicos involucran la fabricación,
distribución, dispensación, prescripción, suministro, administración o tenencia de medica-
mentos, productos sanitarios o sustancias de uso médico sin la debida autorización, así como la
falsificación de medicamentos. Los delitos alimentarios se refieren a la producción, venta o dis-
tribución de alimentos que no cumplen con los estándares de seguridad e higiene, que están
adulterados o que de alguna forma pueden representar un peligro para la salud. Los delitos
relativos a drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas se refieren a la producción, venta,
distribución, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de estas sustancias,
así como al cultivo de plantas que sirvan para la producción de drogas ilegales. Todos estos
delitos son sancionados con penas que pueden variar en función de la gravedad del delito, la
cantidad y tipo de sustancia, la participación en organización o grupo criminal, la reincidencia,
entre otros factores.
850 Sergio Cámara Arroyo
LECCIÓN 25. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA 851
I. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Los delitos contenidos en el Título XVII, Capítulo III, del Libro II del
CP tutelan principalmente el bien jurídico protegido salud pública, sin
perjuicio de que puedan verse protegidos de manera mediata y subsidiaria
otros intereses, tales como los económicos o de propiedad. Aunque no se
encuentra contenido dentro del catálogo de derechos fundamentales, el
art. 43 CE incluye la salud pública como un interés digno de protección:
“1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes pú-
blicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las
prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos
al respecto”.
Se trata de un bien jurídico de naturaleza discutida. Así, hay quienes lo
consideran un bien jurídico colectivo que se obtiene de una generaliza-
ción de la salud individual, esto es, como un agregado de la salud personal
de cada una de las potenciales víctimas (suma de todas las saludes indi-
viduales); mientras que para otros se trata de un bien jurídico colectivo,
autónomo e independiente, que va más allá de la mera suma de la salud
personal de los distintos individuos que conforman la sociedad, pero cuya
protección se encuentra íntimamente ligada a la integridad física y psí-
quica de los ciudadanos (art. 15 CE) que la conforman considerados de
manera individual, ya se trate de la sociedad en general, ya de un colectivo
de ciudadanos determinado (los consumidores, los deportistas), pudiendo
incardinarse dentro de la categoría de los denominados “bienes jurídicos
intermedios”, siendo de naturaleza indisponible.
Nuestra jurisprudencia parece inclinarse más hacia la segunda de las op-
ciones, interpretándolo como un concepto que se conecta con la sociedad
en su conjunto, y no con la salud individual de cada uno de sus miembros
(STS 1207/2004, de 11 de octubre, (Tol514.592)). En este sentido, puede
afirmarse que la salud pública es un bien jurídico protegido colectivo, in-
disponible y no susceptible de apropiación exclusiva, pero de referente
individual, que no se identifica con la suma de las saludes individuales,
sino con el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan la
salud de los integrantes de una comunidad (STS 673/2011, de 4 de octu-
bre, (Tol2.177.019)). Que estemos hablando de un bien jurídico colectivo
no significa que subsidiariamente no pueda proteger la salud individual de
los afectados. Existe una conexión entre el bien jurídico salud pública y el
bien jurídico salud privada o individual, puesto que la salud pública “pro-
tege mediatamente la salud individual a través de la tutela inmediata de un
bien jurídico colectivo”. La ofensa contra la salud estará dirigida hacia la

colectividad y no contra individuos determinados.
Al ser el bien jurídico protegido la salud pública y exigirse el peligro
(sea éste concreto o abstracto) para la vida y la salud de las personas, que-
da excluida de la protección penal la salud animal. Y ello sin perjuicio de
que se incluyan tipos penales que tienen como objeto material productos
veterinarios o zoosanitarios, si se destinan a evitar contagios a las personas
o se produzca un peligro para la vida o la salud de las personas.
Otra propuesta, a modo de visión alternativa al bien jurídico salud pú-
blica e, incluso, compatible con él, es la alusión a bienes jurídicos prote-
gidos como la sanidad pública concebida como el conjunto de acciones
o actividades desarrolladas por las Administraciones públicas para la sal-
vaguarda de la salud colectiva (ARENAS RODRIGÁÑEZ). Sin embargo,
de haberse deseado la protección del buen funcionamiento de la Admi-
nistración sanitaria, eminentemente pública en nuestro país, los tipos pe-
nales deberían haberse ubicado entre los delitos contra la Administración
Pública. Por otra parte, este constructo colectivo podría vincularse al bien
jurídico individual salud de los administrados, pero incurriría en la proble-
mática conceptual de dejar al margen la salud individual de los usuarios de
la sanidad privada.
En el caso del dopaje, se propone como especificación del bien jurídico
la protección de la salud en la práctica del deporte o “salud deportiva”,
entendida como el conjunto de condiciones que garantizan una práctica
segura del deporte, de acuerdo con las condiciones físicas y psíquicas del
deportista y el contexto en el que se practica, en razón del lugar dónde
se produce y de qué clase de deportista hablamos (ÁLVAREZ VIZCAYA).
Asimismo, hay quienes hablan del derecho a la práctica del deporte en
condiciones de salud o, directamente, de la vida y la salud de las personas o
de los deportistas y también de “integridad deportiva”. Estaríamos hablan-
do de un bien jurídico colectivo que abarca todos los valores sociales que
parcialmente se ven afectados por la actividad deportiva adulterada y que,
de modo aislado, no podrían considerarse lo suficientemente relevantes
para conformar la tutela penal. Estas propuestas se internan en la protec-
ción de cuestiones de ética en el deporte, transparencia de la competición
deportiva, juego limpio, fair play, etc. Aunque es loable el intento de englo-
bar en un mismo concepto todos los intereses parcelarios que pueden ser
protegidos por el Derecho penal en el ámbito del deporte, lo cierto es que,
en definitiva, solamente el ataque a uno de ellos resulta verdaderamente
necesario para el cumplimiento del principio de lesividad: la salud pública.
Lo cierto es que la protección penal ofrecida por el delito de dopaje tras-

ciende al contexto en el que se desarrolla.
En conclusión, aunque el delito de dopaje hace alusiones a aspectos
relacionados con la protección de la pureza de las competiciones deporti-
vas, dicha finalidad no configura el bien jurídico protegido por el delito,
que no es sólo la salud individual del deportista, ni la alta competición
deportiva, sino la salud pública de todos los ciudadanos que, en otros ám-
bitos ajenos al deporte, pudieran hacer uso de las sustancias prohibidas en
el ámbito deportivo. No resulta fácil justificar la intervención penal para
proteger aspectos puramente deportivos, dimensión ésta que no carece de
importancia, pero que corresponde ventilar en otra sede, como la discipli-
naria administrativa o la sancionadora administrativa. De haber sido el fair
play el bien jurídico protegido, el legislador habría optado por sancionar
penalmente también al propio deportista, al menos en aquellos casos en
los que sea él quien, en última instancia, atente contra el juego limpio.
Además de ello, otro argumento en favor de la consideración de la salud
pública como bien jurídico protegido en estos casos, es la idea de que no
se establece diferencia alguna entre niveles deportivos, clase de deporte,
profesionalidad o amateurismo, sino que es simplemente la dedicación a
una actividad deportiva el elemento central.
II. SUSTANCIAS NOCIVAS Y DELITO FARMACOLÓGICO

1. Sustancias nocivas para la salud o productos químicos
a) Art. 359 CP: regula el delito cometido por “el que, sin hallarse debida-
mente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que
puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos”. En este
tipo penal se sancionan la composición y difusión de aquellas sustancias
lesivas para la salud de toda la comunidad, previniendo así el riesgo de
lesiones o enfermedades de la población, físicas o psíquicas.
Estamos ante un delito común, pues solamente se excluyen como sujetos
activos a quienes están específicamente habilitados para realizar las con-
ductas que recoge, de resultado cortado o anticipado y peligro abstracto
o hipotético (“susceptibles de causar estragos”). En ningún momento es
elemento del tipo que las sustancias causen un resultado de lesión o graves
daños a la salud, ni siquiera un peligro concreto, sino que basta con que
las sustancias sean nocivas. El sujeto pasivo es el consumidor inespecífico o
indeterminado y, por tanto, la colectividad. Al tener varias posibles moda-
lidades de comisión o excluyentes entre sí, se configura, además, como un

tipo mixto alternativo.
Según la jurisprudencia, estamos ante un delito que, al igual que el trá-
fico de drogas o alguno de los delitos farmacológicos, puede considerarse
de “tracto sucesivo”, en la medida en que su respectiva descripción típica
viene construida por varios comportamientos que, aun cuando sean dife-
renciables unos de otros por sus circunstancias materiales o temporales,
sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman
conjuntamente una sola. Esto es lo que se denomina “tipos que incluyen
conceptos globales”, es decir, hechos plurales incluidos en una única figura
delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles
de contenido semejante constituya, no un delito continuado, sino una sola
infracción penal. De este modo, si un mismo sujeto activo comete varias de
las modalidades de comisión, se entenderá cometido un único delito.
Así, dentro de los elementos objetivos del tipo tendremos hasta cuatro mo-
dalidades de comisión: elaborar, despachar, suministrar y comerciar. Elabo-
rar significa literalmente transformar una cosa u obtener un producto por
medio de un trabajo adecuado, pero también confeccionar algo nuevo.
En este caso, se está castigando la invención o fabricación de sustancias
potencialmente perjudiciales para la salud. En cuanto al arcaico término
“despachar” se interpretaba de forma amplia el verbo junto a expender
como sinónimos de vender, lo que entraña un precio como contrapresta-
ción, aunque también significa atender al cliente y -lo que es más relevan-
te- enviar o entregar algo a un determinado lugar. En consecuencia, no es
preciso un acto de venta ni una contraprestación mercantil, sino cualquier
acto de tráfico de las sustancias aún a título gratuito, incluso pudiendo
considerarse el término “despacho” como envío o cambio de lugar de fue-
ra a dentro del organismo humano, pues enviar significa hacer que algo se
dirija a o sea llevado a alguna parte. Esta interpretación no es analógica,
sino literal, y lógica con el sentido del precepto y con la no exigencia de
requisito alguno en relación al sujeto activo del delito que no tiene por qué
ser un facultativo, ni titular de establecimiento abierto al público y puede
ser cualquier persona. Suministrar significa proveer, distribuir la sustancia,
aún a título gratuito; y, finalmente, comerciar parece incardinarse en un
acto de tipo mercantil, una compraventa de la sustancia o un intercambio
de bienes.
Indica la jurisprudencia sobre este tipo penal que, si se examinan las
verbos que definen la acción típica -elabore, despache, suministre o comer-
cie-, se comprueba que todos ellos se están refiriendo a actividades relacio-
nadas con el comercio o con la actividad de que se trate, en cualquier caso,

a personas que de una manera más o menas estables ofrezcan productos
a los consumidores. Pretender incluir en el tipo la venta esporádica que
un individuo particular realiza de una sustancia que, en sí misma, no es
prohibida por no constituir droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica,
es pretender tipificar una conducta atípica, mediante una interpretación
extensiva del tipo y, por ende, contrario a los principios que inspira el De-
recho penal. El criterio mayoritario de la jurisprudencia, considera que no
se puede subsumir el art. 359 CP y es impune la venta ilegal al por menor,
cuando el precepto habla de comerciar se está refiriendo a un comercio
ejercido habitualmente que ofrezca el producto nocivo para la salud a los
consumidores en general. Se exige una actividad legal de comercio, que se
utiliza para la venta de esos productos. De ahí, que se establezca la inhabi-
litación especial para la profesión o industria (SJP de Getafe 288/2014, de
30 septiembre (Tol4.514.334)).
Pueden realizarse algunas objeciones a esta interpretación: solamente
sería predicable de la modalidad comisiva comerciar, puesto que tanto ela-
borar como despachar o suministrar no equivalen a una actividad mer-
cantil y nada impide que la conducta sea cometida por quien distribuye
la sustancia de manera clandestina, es decir, al margen de la confluencia
de los actores y consumidores en el mercado. El tipo penal no exige en
ningún caso que la conducta se realice en el ínterin de una actividad legal
de comercio, lo que parece que podría ser, en algunos supuestos, incluso
incompatible con la exigencia de “no estar debidamente autorizado”. Cier-
tamente, parece que la pena prevista para este delito contiene la inhabilita-
ción para la profesión u oficio, pero puede interpretarse que se ha recogi-
do esta consecuencia jurídica debido a la mayor probabilidad de que esta
clase de conducta se realice por quien tiene acceso a las sustancias nocivas
por razón de su profesión u oficio. Lo que sí es cierto es que el tipo penal
parece pensar a gran escala, dejando fuera del fin de protección de la nor-
ma actos de escasa relevancia: en primer lugar, el bien jurídico protegido
es la salud pública y no la salud individual de los consumidores; además,
se indica expresamente que las sustancias o productos químicos tendrían
la aptitud de generar estragos; por último, los actos de menudeo o al por
menor ya quedan cubiertos por la sanción administrativa.
El objeto material de la conducta son la sustancias nocivas o los productos
químicos susceptibles de causar estragos, por lo que no se ajusta a un elen-
co cerrado de sustancias identificadas por el legislador, sino que abarca a
todas aquellas que son susceptibles de generar relevantes e importantes
deterioros y perjuicios en las condiciones físicas o psíquicas de un indivi-
duo. La distinción entre sustancias y productos es poco precisa porque las

sustancias nocivas suelen ser, de ordinario, productos químicos, si com-
prendemos por lo “químico” aquello que se refiere a un compuesto mole-
cular. Por nocivo debe entenderse dañoso, pernicioso, perjudicial, es decir,
sustancias que en sí mismas o por sí solas sean peligrosos para la salud de
las personas. Sustancia es toda materia (producto, componente) caracte-
rizada por un conjunto específico y estable de propiedades. Al no especi-
ficarse, se entiende que hablamos de todo tipo de sustancias orgánicas e
inorgánicas (lo más habitual), independientemente de su origen animal,
vegetal, mineral o químico, siempre que sean nocivas para la salud pública.
Por producto químico se conocen una gran variedad de sustancias, solas
o en forma de mezcla o preparación, que están compuestas por elemen-
tos químicos con ciertas propiedades y componentes activos que permite
desarrollar una función específica y normalmente han sido obtenidos tras
un procedimiento o reacción química en un laboratorio o industria. El
tipo penal los acota únicamente a aquellos que potencialmente pueden
causar estragos, entendiendo por estragos, no grandes daños (como se ti-
pifican en el art. 346 CP), sino grandes males que han de afectar a la salud
pública (SSTS 29/2020, de 4 febrero, (Tol7.734.572); 1207/2004, de 11 oc-
tubre, (Tol514.592)). Dicho elemento normativo del tipo ha de ser especí-
ficamente acreditado a fin de respetar el principio de legalidad, así como
el de intervención mínima. No basta pues, que estemos en presencia de
sustancias que tengan una regulación específica para su tráfico, comercio
o expendición, sino que esas sustancias sean, por sí mismas consideradas
nocivas para la salud, lo cual determina el paso de una mera irregularidad
administrativa a otra de carácter penal.
Quedan descartadas de la esfera de actuación del tipo las sustancias es-
tupefacientes y medicamentosas, aunque sean nocivas para la salud pues,
por aplicación del principio de especialidad, las conductas relacionadas con
estos objetos materiales deberán reconducirse a los delitos farmacológicos o
de tráfico de drogas. El tipo descrito en el art. 359 CP -al igual que el del art.
360 CP- constituyen tipos de recogida que se hallan en relación de concurso
de leyes con otros delitos de riesgo contenidos en el mismo Capítulo y que
ceden ante la especialidad y/o la mayor gravedad de la pena.
También se incluye un elemento formal, que el autor del delito no se
halle autorizado debidamente, que puede ser interpretado como un ele-
mento negativo del tipo, de modo que de existir una autorización o causa
de justificación para poder elaborar, suministrar, etc., esta clase de sustan-
cias la conducta se considerará directamente atípica. El énfasis que se in-
troduce es relevante, no basta con que el sujeto activo esté “autorizado”

para tener acceso a las sustancias o productos químicos, sino que debe
hallarse “debidamente”, esto es, conforme a lo estipulado normativamente
-en la legislación administrativas sobre la materia- para la realización de las
conductas que, de otro modo, se considerarán delictivas.
Finalmente, requiere el delito que tal conducta sea intencional, por lo
que en relación a los elementos subjetivos del tipo estamos ante una conducta
dolosa, que se realiza conociendo y queriendo dicha actividad.
Ejemplo: venta en establecimiento del producto CHARGE+, que tiene como
principio activo la 1, 3-dimetilamilamina, parasimpático mimético indirec-
to con acción vasoconstrictora, broncodilatrador, inhibidor del peristaltismo
intestinal y diurético, cuyo uso se ha restringido este uso en muchos países
por sus posibles efectos adversos tales como hemorragias cerebrales (SAP de
Huelva, Sección 3ª, 220/2019, de 3 diciembre, (Tol7.895.786)).
Pena: prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, e
inhabilitación especial para profesión o industria por tiempo de seis meses
a dos años.
b) Art. 360 CP: “el que, hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias
o productos a que se refiere el artículo anterior, los despache o suministre sin cumplir
con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos”.
Se trata de un tipo atenuado o privilegiado respecto al anterior por el
menor desvalor de la conducta de quien, estando legalmente autorizado
para traficar con sustancias nocivas o productos químicos susceptibles de
causar daños a la salud pública, realice exclusivamente las conductas de
despachar o suministrar antes analizadas, pero sin cumplir con todas las
“formalidades” legales, es decir, los requisitos exactos exigidos por la nor-
mativa administrativa. En este delito tiene más sentido la inserción de la
pena de inhabilitación para la profesión u oficio, por cuanto normalmente
los autorizados para el tráfico con estas sustancias serán profesionales espe-
cíficos, aunque el tipo penal se formule como delito común.
Pena: multa de seis a doce meses e inhabilitación para la profesión u
oficio de seis meses a dos años.
2. Delito farmacológico
a) El art. 361 CP castiga al que “fabrique, importe, exporte, suministre, inter-
medie, comercialice, ofrezca o ponga en el mercado, o almacene con estas finalidades,
medicamentos, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos
en investigación, que carezcan de la necesaria autorización exigida por la ley, o pro-
ductos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por
las disposiciones de carácter general, o que estuvieran deteriorados, caducados o in-
cumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia,
y con ello se genere un riesgo para la vida o la salud de las personas” (SÁNCHEZ
MARTÍNEZ; MENDOZA CALDERÓN; GARCÍA ALBERO; FAKHOURI
GÓMEZ; CÁMARA ARROYO).
Estamos ante un delito común, mixto alternativo, que engloba la to-
talidad de las conductas imaginables que pueden llevarse a cabo en rela-
ción con los medicamentos, para cuya realización es suficiente con que se
produzca una sola de tales modalidades comisivas. Nos encontramos ante
conductas que anticipan la consumación sin necesidad de que se produzca
resultado lesivo alguno, pues la mera posesión es la que perfecciona el tipo
delictivo, siempre que exista ánimo de ponerlos en circulación.
Su naturaleza jurídica concreta es discutida. Algún pronunciamiento lo
ha conceptualizado dentro de la categoría intermedia de delitos de peligro
abstracto-concreto o “peligro hipotético”, entendiendo que lo relevante
es la potencialidad o aptitud de la sustancia para generar un peligro en la
salud pública. De hecho, en interpretación sistemática con otros preceptos
entre los delitos contra la salud pública –por ejemplo, los delitos alimenta-
rios- no extrañaría que esta fuera la categoría predilecta de la jurispruden-
cia. Otros autores han explorado la posibilidad de encuadrar los delitos
farmacológicos dentro de la categoría de los delitos “lesión-peligro”, que
exigirían la lesión del bien jurídico colectivo salud pública a la vez que la
puesta en peligro concreto del bien jurídico individual del consumidor.
Hay quienes entienden que la amplitud de modalidades de comisión que
recoge el tipo penal requiere diferenciar aquellos delitos de mera activi-
dad y peligro abstracto (por ejemplo, la importación, exportación, fabri-
cación, tenencia) y los delitos de resultado y peligro concreto (ofrecer o
facilitar; alteración de la dosis, caducidad o composición genuina) que se
encuentran incluidos en el precepto. No obstante, a pesar de la existencia
de opiniones en contra, la dicción literal incluida (“se genere” -es decir, de
manera efectiva-, “un riesgo para la vida o la salud de las personas”, aunque
éste no se adjetive) parece apuntar a que su conceptualización como delito
de resultado de peligro concreto es la más acertada (STS 1397/1999, de 4
octubre, (Tol5.152.348)). En apoyo de esta conceptualización y a diferencia
de lo que sucede en otros preceptos, en el delito farmacológico es posible
castigar aun cuando el fármaco, por sí mismo, carece de potencialidad ex
ante para poner en peligro la salud (es inocuo) pero, sin embargo, sí pone
en riesgo concreto la salud pública por apartar a los pacientes del trata-
miento eficaz (STS 1612/2002, de 1 abril, (Tol275.494)).
Problemático es establecer la posibilidad de comisión por omisión (art.
11 CP) de un delito farmacológico en aquellos casos en los que un medica-
mento cumpla con las condiciones típicas de los arts. 361 y ss. CP y, sin em-
bargo, no sea retirado del mercado por los responsables de garantizar su
buena calidad o no se ofrezca información al consumidor. De este modo,
habrá que valorar las diferentes obligaciones y la posición de garante en
cuestión de farmacovigilancia de cada uno de los eslabones de la cadena de
fabricación y comercialización del medicamento: desde el entorno empre-
sarial, hasta el sanitario, pasando por los organismos estatales encargados
del control de calidad de los medicamentos.
Todos los delitos farmacológicos se encuentran confeccionados me-
diante la técnica legislativa de leyes penales en blanco, es decir, para la ade-
cuada interpretación del marco de prohibición será necesario el recurso a
las leyes administrativas que regulan el medicamento. De hecho, los delitos
relativos a los medicamentos vienen determinados, generalmente, por una
infracción especialmente grave de disposiciones de naturaleza administra-
tiva, lo que motiva su represión en ámbito penal.
Actualmente, casi toda la regulación legal española atinente al concep-
to de medicamento se encuentra aglutinada en el Real Decreto Legislativo
1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en
cuyo art. 2 se ofrecen las principales definiciones que servirán para la inter-
pretación de otros preceptos jurídico que atañen a los medicamentos. En
términos generales, el concepto de medicamento atiende a dos principales
características: su apariencia, lo que va más allá de su función curativa (la
sustancia presentada como medicamento, legalmente será tratada como
medicamento); y a su finalidad curativa o terapéutica, lo que evitará que
una sustancia que tenga efectos clínicos sea conceptualizada, por ejemplo,
como producto cosmético.
La justificación de la preferencia por el delito común (sujeto activo pue-
de serlo cualquiera, sin que se exija ninguna cualidad o condición especí-
fica), en una conducta criminal eminentemente propia de determinadas
profesiones, es la amplitud de actores existente en la propia industria far-
macéutica. En la cadena de fabricación y distribución de medicamentos no
solamente nos encontramos con el desempeño de las clásicas profesiones
técnico-sanitarias. En cuanto al sujeto pasivo, es la colectividad (salud públi-

ca), siendo el individuo sobre el que recae el riesgo para la vida o la salud
solamente el titular del peligro de daño o perjuicio.
Dentro de los elementos objetivos del tipo, cabe clasificar las conductas
punibles en dos grandes categorías: aquellas que suponen la creación del
objeto material genuino (fabricación, todas las fases del proceso de pro-
ducción del medicamento); y aquellas que tienen que ver con la realiza-
ción de determinados comportamientos en relación con el mismo, con
una amplitud bastante grande: importe (traer a una localización), exporte
(enviar a una localización), suministre, intermedie, comercialice, ofrezca o
ponga en el mercado, o almacene con estas finalidades.
Comercializar puede ser considerado sinónimo de vender, pero tam-
bién es todo suministro (proveer de algo que se necesita), remunerado o
no, pues a tenor del resto de los verbos típicos utilizados en el precepto
no es preciso un acto de venta, sino que basta cualquier acto de tráfico de
medicamento (importar o traer a una localización, exportar o enviar a una
localización) o acciones de facilitación (suministrar, intermediar o poner
en el mercado, esto es, introducir en el tráfico comercial, mercantil o de
compra-venta), aún a título gratuito (ofrecer, donar). Cuando se trate de
un tráfico comercial, quedan incluidos en el delito tanto el comercio mi-
norista como la comercialización de productos por parte de las industrias.
El mero almacenamiento de los medicamentos orientado a cualquiera
de estas finalidades de distribución es punible, lo que acerca a esta modali-
dad delictiva específica a los delitos de peligro abstracto, puesto que no se
exige ninguna cercanía del riesgo con la lesión del bien jurídico protegi-
do. La simple tenencia de medicamentos caducados, deteriorados, etc., sin
esta orientación de suministro o fabricación no sería punible.
El objeto material, dentro de la parte objetiva del tipo penal, está consti-
tuido por los medicamentos, tanto de uso humano como veterinario, sus-
tancias medicinales y productos sanitarios. Habitualmente se parte de la
definición de medicamento incluida en las normas administrativas, lo que
llevaría a la conclusión de que el vocablo “medicamento” es un elemento
normativo del delito que necesita de una interpretación legal conforme a
tales disposiciones. Existe, no obstante, una interpretación jurisprudencial
discordante que considera el concepto de medicamento como un elemen-
to meramente descriptivo del tipo, cuya interpretación penal auténtica es
más amplia respecto a la de las leyes administrativas: un concepto material
de medicamento, atendiendo fundamentalmente al cumplimiento de su
finalidad curativa, de diagnóstico o prevención. Sin embargo, no siempre
puede considerarse el vocablo medicamento como un elemento meramen-

te descriptivo del delito. Una interpretación en exceso ampliada podría ser
contraria a los principios de legalidad y tipicidad. Por otra parte, la actual
definición de medicamento es lo suficientemente amplia como para eng-
lobar una significación descriptiva del término.
Por medicamento de uso humano se entiende toda sustancia o com-
binación de sustancias que se presente como poseedora de propiedades
para el tratamiento o prevención de enfermedades en seres humanos o
que pueda usarse en seres humanos o administrarse a seres humanos con
el fin de restaurar, corregir o modificar las funciones fisiológicas ejercien-
do una acción farmacológica, inmunológica o metabólica, o de establecer
un diagnóstico médico. No obstante, el tipo penal también abarca otros
tipos de medicamento incluidos en la normativa administrativa: medica-
mento genérico, preparado oficinal, medicamento en investigación, vacu-
nas y demás medicamentos biológicos, medicamentos de origen humano
derivados de la sangre, medicamentos de terapia avanzada, medicamento
de terapia génica, medicamento de terapia celular somática de origen hu-
mano y xenogénicos, radiofármaco, medicamentos con sustancias psicoac-
tivas con potencial adictivo, medicamentos homeopáticos, medicamentos
de plantas medicinales, gases medicinales, etc.
Ejemplo: la inserción de los medicamentos hemoderivados en la normativa
administrativa no acaba con la polémica acerca de la consideración de la
sangre como medicamento (en los supuestos de transfusiones) a efectos lega-
les que ya ha sido discutida por la jurisprudencia. Así, con anterioridad a la
actual redacción del RDL 1/2015, nuestros tribunales clarificaron si la sangre,
las células sanguíneas, como los hematíes y las plaquetas, y el plasma son o
no medicamentos. Lo hicieron -con mayor o menor fortuna técnica- partien-
do de la base de un concepto descriptivo y amplio de medicamento (AAP
de Madrid, Sección 5ª 63/2009, de 12 enero). Cierto es que la normativa se
refiere exclusivamente a los “derivados”, esto es, los productos que tienen
su base en la sangre, que se obtienen de ella, y no la sangre en sí misma. La
antigua regulación administrativa excluía de su ámbito de aplicación la san-
gre completa, el plasma y las células sanguíneas de origen humano. Según
nuestra jurisprudencia, no es precisa la posesión de especiales conocimientos
de medicina para saber que tanto la sangre considerada en su integridad,
como el plasma, como las plaquetas o los hematíes, deben ser considerados
medicamentos en cuanto que son sustancias capaces de aliviar o curar enfer-
medades o dolencias y de afectar a las funciones corporales. Evidentemente,
la sangre y sus componentes no son medicamentos cuando recorren el apa-
rato circulatorio de los seres vivos. Pero una vez extraídos pueden ser usados
y, de hecho, lo son, como medicamentos con enorme frecuencia. (Sentencia
Juzgado de lo Penal de Madrid 144/2013, de 29 abril, (Tol3.539.981) “Caso
Operación Puerto”).
Producto sanitario es cualquier instrumento, dispositivo, equipo, pro-

grama informático, material u otro artículo, utilizado solo o en combina-
ción, incluidos los programas informáticos destinados por su fabricante
a finalidades específicas de diagnóstico y/o terapia y que intervengan en
su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en se-
res humanos con fines de: diagnóstico, prevención, control, tratamiento o
alivio de una enfermedad; diagnóstico, control, tratamiento, alivio o com-
pensación de una lesión o de una deficiencia; investigación, sustitución o
modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico; regulación de la
concepción, y que no ejerza la acción principal que se desee obtener en el
interior o en la superficie del cuerpo humano por medios farmacológicos,
inmunológicos ni metabólicos, pero a cuya función puedan contribuir ta-
les medios.
Quedan excluidos del objeto material del delito los productos alimenti-
cios, los productos cosméticos, productos de cuidado personal y las sustan-
cias químicas, conductas encuadrables en otros delitos como los recogidos
en los arts. 359, 360, 363, 364 y 365 CP.
Ejemplo: SAP Badajoz 8/2005, de 14 de febrero (Tol612.276), sobre la
sustancia conocida como Macindol; STS 1207/2004, de 11 de octubre
(Tol514.592), sobre productos adelgazantes.
El delito requiere que se den una serie de cualidades específicas en el

objeto material del delito, a saber:
Carecer de la necesaria autorización exigida por la ley o que no dispongan de
los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general:
medicamentos antirreglamentarios o ilegales. La ausencia de autorización
concurre tanto cuando no se ha obtenido nunca, como cuando ha sido
revocada o temporalmente suspendida. Para entender el alcance de esta
modalidad, será preciso acudir a la normativa administrativa para verificar
qué autorizaciones son precisas en cada tipología de medicamentos. Como
base, independientemente de que algunos exijan permisos adicionales, to-
dos los medicamentos deberán estar autorizados por la Agencia Nacional
del Medicamento y Productos Sanitarios.
Deteriorados: aquel que ha perdido las cualidades terapéuticas que les
eran propias en el momento de su elaboración o ha adquirido algunos
elementos que alteran su composición y sus efectos medicinales, bien por
deficiencias en su conservación, bien por el transcurso del tiempo. El de-
terioro ha de ser relevante y afectar a las propiedades específicas del medi-
camento que fue correctamente elaborado. Los defectos de fabricación o
la mala calidad intrínseca de un medicamento no pueden ser imputados al

que lo dispensa. Sin embargo, quedarían incluidos en el concepto aquéllos
que se encuentren en mal estado por un deterioro posterior que afecte de
manera relevante a sus propiedades. En estos casos de mal estado sobreve-
nido, es posible responsabilizar a quienes tienen la obligación de conser-
vación de los medicamentos y la incumplen, expendiendo posteriormente
los mismos. Es necesario que ese deterioro sea trascendente para la salud
pública, a la que se pone en peligro tanto por acción (por efecto de nuevos
elementos perjudiciales ajenos a la composición oficial del medicamento)
como por omisión (pérdida de las virtudes terapéuticas).
Caducados: la fecha de caducidad determina el límite de validez durante
el cual el medicamento mantiene intactas la composición y actividad que
se declara. Medicamentos caducados son los que han sobrepasado la fecha
de caducidad que debe figurar en la etiqueta de todos los productos me-
dicamentosos. Para que la conducta sea punible penalmente, la caducidad
de los mismos debe suponer un riesgo para la vida o la salud de los con-
sumidores. La fecha de caducidad, por tanto, es una cuestión puramente
cronológica y no cualitativa respecto al estado real del medicamento. Ello
implica que el medicamento debía encontrarse en buen estado antes de
que expirase su fecha de validez pues, de lo contrario, estaríamos ante un
ilícito diferente que afecta a la fabricación del producto. Caducidad, en
el sentido típico recogido en el precepto es, en realidad, otra forma de
deterioro del medicamento: aquél que se produce por el transcurso del
tiempo. No se castiga la posesión o tenencia de medicamentos caducados,
se castiga su efectiva distribución conociendo que ya han caducado.
Incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y efi-
cacia: aquellos que no cumplan con lo establecido en la normativa admi-
nistrativa extrapenal que regulan las condiciones de dispensación de los
medicamentos fabricados industrialmente. En definitiva, todo aquel medi-
camento en el que no coincide lo que se dice que contiene y lo realmente
contenido. La composición puede ser cualitativa (propiedades de los com-
puestos y principios activos del medicamento) o cuantitativa (cantidad o
proporción de los mismos). La estabilidad contribuye al mantenimiento
de las propiedades de las sustancias y principios activo, mientras que la
eficacia es la capacidad para conseguir el efecto terapéutico. Respecto a
esta última característica en relación con la puesta en peligro de la vida o la
salud de los consumidores, se ha discutido sobre la problemática de los me-
dicamentos ineficaces pero inocuos, pues los ineficaces y nocivos parecen
integran, sin problemas, el objeto material del delito. Estos medicamentos
no serían per se nocivos, pero pueden integrar el delito si se toman en sus-
titución de otros cuya eficacia terapéutica podría haber curado o paliado

la enfermedad.
En todos los casos anteriores, se exige como resultado que su utilización
no sea inofensiva o, al menos, que generen un concreto riesgo para la vida
o la salud de las personas. En cuanto a su consumación, no es necesario
que se haga uso efectivo de los medicamentos, adelantándose la barrera de
punición sin necesidad de efectiva lesión. Basta con que el medicamento
se ponga en circulación, existiendo un inminente acercamiento entre el
fármaco y los consumidores. En todos los casos es posible la tentativa in-
acabada.
Respecto a sus elementos subjetivos, el delito puede cometerse de forma
dolosa o por imprudencia grave (en relación con el art. 367 CP). En su
modalidad intencional, bastaría en este caso la concurrencia de un dolo
de peligro, que no exige resultado lesivo en sentido estricto, sino única-
mente la producción de la situación de peligro. Se admite también el dolo
eventual. El alcance del dolo debe abarcar el conocimiento de la condición
de los medicamentos como caducados, deteriorados, o bien el incumpli-
miento de las exigencias técnicas. No es necesario, por tanto, que el expen-
dedor del medicamento haya realizado materialmente las conductas que
inciden en la seguridad o eficacia de éste, bastará con la realización de las
conductas mediando el conocimiento de su nocividad, toxicidad o falta
de eficacia terapéutica, sabiendo del peligro para la vida o la salud de los
consumidores.
Pena: prisión de seis meses a tres años, multa de seis a doce meses e inha-
bilitación especial para profesión u oficio de seis meses a tres años.
b) Art. 361 bis CP: introducido por la LO 8/2021, de 4 de junio, de 4 de
junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la vio-
lencia, castiga “la distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono
o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos
específicamente destinados a promover o facilitar, entre personas menores de edad o
personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el consumo de produc-
tos, preparados o sustancias o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación
de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de
las personas”.
Su naturaleza jurídica guarda muchos paralelismos con el acto preparato-
rio punible de provocación (art. 18 CP) y, en concreto, parece que estamos
ante una forma sui generis de apología. Es delito común, pues no se espe-
cializa al sujeto activo, mientras que los sujetos pasivos únicamente podrán
ser menores de edad en sentido amplio, es decir, menores de 18 años, o
personas con discapacidad necesitadas de especial protección a interpretar

conforme al art. 25 CP. La elección parece estar conectada con la mayor
vulnerabilidad de estos colectivos, por lo general, más influenciables. Se
trata de un tipo de mera actividad y peligro hipotético, en el que no se
requiere una efectiva afectación a la salud pública, pero sí un peligro po-
tencial o aptitud (“sea susceptible”, es decir, capaz de) para generar riesgo
para la salud de las personas.
Los elementos objetivos del tipo contienen dos modalidades de comisión:
la distribución (reparto) o difusión (propagar o divulgar conocimientos
y noticias) pública. La diferencia entre ambas formas de comisión, de na-
turaleza eminentemente activa, puede contener dimensiones cuantitati-
vas y cualitativas, basándonos en una mayor e indeterminada (difusión) o
menor y concreta (distribución) divulgación de los contenidos. En ambos
casos, debe realizarse el hecho con publicidad, esto es, a través de medios
idóneos para llegar a un número más o menos extenso de personas dentro
de la población de sujetos pasivos.
En concreto, se introducen en el tipo determinadas vías a través de las
que circulará la información prohibida, que se corresponden con los habi-
tuales medios de difusión masiva: Internet, teléfono o TIC. Nótese, sin em-
bargo, que se dejan fuera otros medios, como los puramente físicos (pan-
fletos), la televisión o la radiodifusión. Esta información proscrita queda
definida de manera muy amplia como contenidos (temas, ideas, noticias,
publicidad, etc.) específicamente destinados a promover (impulsar, provo-
car, incitar) o facilitar (hacer fácil o posible, proporcionar) el consumo de
productos, preparados o sustancias (también con un cariz excesivamente
aperturista: entre las sustancias se incluyen medicamentos y fórmulas far-
macéuticas, pero también otras potencialmente nocivas, drogas, tabaco,
alcohol; en los preparados, por ejemplo, preparación culinaria de hongos
y setas alucinógenas, bicarbonatos, purgantes, etc.) o la utilización de téc-
nicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios (métodos muy
relacionados con los denominados trastornos de la conducta alimentaria,
tales como: dietas radicales, provocación del vómito, atracones, ayunos,
etc.). El uso del adverbio “específicamente” es problemático pues puede
entenderse referido o bien a los sujetos pasivos (es decir, que los conteni-
dos se dirijan de manera concreta a ellos), a los verbos promover o facili-
tar como elementos teleológicos de los contenidos (destinados de manera
concreta a estos fines) o, en fin, a ambas cosas. Si se colige lo primero,
difícilmente podría aplicarse el precepto en muchos casos, por cuanto la
mayor parte de la información inserta en los medios que se contemplan
no se dirige de manera particular a menores o personas con discapacidad.
Más plausible es la segunda de las opciones, es decir, que los contenidos

contengan aquella información idónea (explicaciones, consejos, directri-
ces, etc.) para promover o facilitar el consumo de las sustancias o la utili-
zación de técnicas.
Es complicado establecer que la mera falta de adopción de medidas de
protección en las páginas webs por las empresas que suministran esta clase
de sustancias sea suficiente para imputar el hecho delictivo a quienes su-
ban los contenidos, pues ello llevaría a entender que si una web incumple
las disposiciones en materia de publicidad y consumo se está dirigiendo
dolosamente al público infantil o con discapacidad.
Respecto al grado de ejecución, la consumación se produciría cuando
los contenidos sean accesibles al público infantil o con discapacidad. En
teoría, cabe la tentativa inacabada, cuando la información se incluya en los
medios de divulgación con intención de distribuirla o difundirla, interrum-
piéndose el proceso antes de que llegue a estar accesible. No obstante, en
este caso, será muy complicado castigar los hechos, por cuanto deberá de-
mostrarse que, al menos potencialmente, los contenidos estaban dirigidos
o podrían haber sido visionados por el público infantil o con discapacidad.
En relación con los elementos subjetivos del tipo, el delito se presenta
como doloso (incluyendo el dolo eventual), aunque cabe su comisión
imprudente ex art. 367 CP. El conocimiento del sujeto activo debe abar-
car el significado de los contenidos y el público al que están dirigidos. En
cuanto a la locución “específicamente destinados a promover o facilitar”,
puede entenderse como un elemento tendencial específico o como una
mera cualidad de los propios contenidos. En el primer caso, además del
dolo genérico se exigirá que la voluntad del sujeto activo esté preordenada
concretamente a incitar a que las sustancias o métodos se utilicen, aunque
finalmente esto no suceda.
Pena: multa de seis a doce meses o pena de prisión de uno a tres años.
El tipo incluye en su párrafo segundo la adopción preceptiva de deter-
minadas medidas de protección o consecuencias accesorias específicas: las
autoridades judiciales ordenarán la adopción de las medidas necesarias
para la retirada de los contenidos, para la interrupción de los servicios
que ofrezcan predominantemente dichos contenidos o para el bloqueo de
unos y otros cuando radiquen en el extranjero.
c) Art. 362 CP: castiga en su primer apartado a quien “elabore o produzca
un medicamento, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medi-
camentos en investigación; o una sustancia activa o un excipiente de dicho me-
dicamento; un producto sanitario, así como los accesorios, elementos o materiales

que sean esenciales para su integridad; de modo que se presente engañosamente:
su identidad, incluidos, en su caso, el envase y etiquetado, la fecha de caducidad,
el nombre o composición de cualquiera de sus componentes, o, en su caso, la dosi-
ficación de los mismos; su origen, incluidos el fabricante, el país de fabricación, el
país de origen y el titular de la autorización de comercialización o de los documentos
de conformidad; datos relativos al cumplimiento de requisitos o exigencias legales,
licencias, documentos de conformidad o autorizaciones; o su historial, incluidos los
registros y documentos relativos a los canales de distribución empleados, siempre que
estuvieran destinados al consumo público o al uso por terceras personas, y generen
un riesgo para la vida o la salud de las personas”. En su segundo apartado, “a
quien altere, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la
dosis, la caducidad o la composición genuina, según lo autorizado o declarado,
de cualquiera de los medicamentos, sustancias, excipientes, productos sanitarios,
accesorios, elementos o materiales mencionados en el apartado anterior, de un modo
que reduzca su seguridad, eficacia o calidad, generando un riesgo para la vida o la
salud de las personas”.
Nos encontramos ante un delito que se interna en el terreno de las
defraudaciones, en las que siempre media un engaño. El medicamento
se presenta –en su forma o en sus propiedades- como verdadero, produ-
ciéndose una falsa apariencia de realidad. En la legislación administrati-
va se define medicamento falsificado como “cualquier medicamento cuya
presentación sea falsa con respecto a: 1.º Su identidad, incluidos el envase
y etiquetado, el nombre o composición en lo que respecta a cualquiera
de sus componentes, incluidos los excipientes, y la dosificación de dichos
componentes; 2.º su origen, incluidos el fabricante, el país de fabricación,
el país de origen y el titular de la autorización de comercialización; o, 3.º
su historial, incluidos los registros y documentos relativos a los canales de
distribución empleados”. Esta definición no comprende los defectos de
calidad involuntarios y se entiende sin perjuicio de las violaciones de los
derechos de propiedad intelectual.
Su naturaleza jurídica es la de delito común y de peligro concreto, por
cuanto, aunque no se exige ningún resultado lesivo, sí debe crearse un
riesgo para la vida o la salud de las personas.
Incluidos dentro de los elementos objetivos del tipo se disponen en este
primer apartado dos modalidades de comisión:
Elaborar equivale a idear, inventar o transformar un medicamento o,
de manera análoga al siguiente verbo utilizado por el legislador, obtener
un producto mediante un proceso de trabajo. La diferencia fundamental
con producir es que parece que elaborar implica la existencia de una base
medicamentosa previa sobre la que se opera para conseguir el producto
farmacológico final. La sustitución de medicamentos quedaría incluida en
este verbo típico, toda vez que existe una base previa de un medicamento y
se “elabora” un envase diferente para el mismo, una nueva identidad, etc.
Producir es sinónimo de fabricar o crear. Ciertamente, parece complicada
la diferenciación semántica entre las conductas de fabricación, elabora-
ción y producción que, en muchos sentidos, son prácticamente equivalen-
tes sólo pudiendo diferenciarse la fabricación como simple elaboración
en serie del producto, de la elaboración como el proceso de investigación
dirigido a crear un medicamento.
Entran dentro de esta modalidad tanto la imitación como la simulación
de medicamentos. El supuesto de la simulación se trata de la creación “ex
novo” del objeto y ésta no va referida a modelo alguno, tratándose sim-
plemente de elaborar un producto fingiendo cualidades terapéuticas que
no posee y debe tenerse presente que expender sustancias inocuas como
verdaderos medicamentos, entrará también en el tipo contemplado, dado
que, al no tener los efectos curativos o terapéuticos esperados, produciría
una lesión a la vida o a la salud de las personas. La simulación no pretende
suplantar modelo alguno, sino presentar como medicamento una sustancia
que no lo es, porque no ha sido legalmente reconocida como tal, fingiendo
cualidades terapéuticas que en realidad no posee. La imitación exige la
existencia de un modelo de medicamento real que se trata de suplantar.
Estamos, por tanto, ante una falsificación de la sustancia a la que se
atribuyen los caracteres y propiedades del medicamento imitado o simu-
lado con peligro para la salud o vida de los potenciales consumidores. No
se exige ningún grado de técnica o perfeccionamiento en la imitación o
simulación, por lo que debe entenderse que, al menos, debe tener una
apariencia lo suficientemente realista como para tener verdadera capaci-
dad de engendrar el engaño.
En el segundo apartado del art. 362 CP se incluye la modalidad de alte-
rar el medicamento, lo que puede producirse, a diferencia de las anteriores
conductas en las que no se indica limitación alguna, tanto en el momen-
to de fabricarlo o elaborarlo como en cualquier otro momento posterior
(dispensación, venta, etc.). Alterar supone cambiar, sustituir o corromper
la composición o cantidad del medicamento. Esta modalidad comisiva su-
pone la adulteración de los medicamentos, desde la ineficacia terapéutica
hasta la toxicidad absoluta. Se castiga la alteración, tanto en el momento
de la fabricación o elaboración como en momentos posteriores, de las ca-
racterísticas cuantitativas (cantidad, dosis) o cualitativas (la caducidad o la

composición genuina) del fármaco y tiene como referencia los aspectos
puramente formales o normativos que los regulan (según lo autorizado o
declarado en la normativa administrativa).
Por composición genuina debe entenderse, precisamente, aquella po-
sología y proporción de principios activos que ha sido autorizada legal-
mente y se refleja en los documentos que acompañan al medicamento, de
ahí que el tipo penal se refiera a “según lo autorizado o declarado”. Se trata
de una conducta fraudulenta o de adulteración de la sustancia medicinal
para privarle de sus propiedades farmacológicas (medicamento imperfec-
to) y convertirla en una sustancia peligrosa para la vida o la salud de los
individuos. Dicha alteración puede llevarse a cabo introduciendo nuevos
componentes, extrayendo los ya existentes, aumentando o disminuyendo
la proporción de los componentes del medicamento y cambiando su po-
sología (dosificación). La antigua sustitución de medicamentos queda in-
cluida en este precepto penal, al menos en su significación más estricta de
poner un medicamento en lugar de otro. Obviamente, la sustitución de
un medicamento solamente va a ser castigada como un delito farmacoló-
gico por alteración si el fármaco que se suministra es nocivo para la salud
del paciente. Respecto a los medicamentos sustituidos por otros inocuos,
habrá que estar a la significación anteriormente expuesta de peligro para
la vida o la salud: si el medicamento que se suministra es inocuo, pero su
consumo aparta al paciente de los tratamientos verdaderamente eficaces,
puede considerarse la existencia de un perjuicio para la vida o la salud de
éste y, por tanto, se trata de una conducta punible (STS 1612/2002, de 1
de abril, (Tol275.494)).
Se incluyen como objetos materiales del delito diferenciados también las
sustancias activas o excipientes, que no aparecen en el tipo anterior y que
son parte de los propios medicamentos. Principio activo o sustancia activa:
toda sustancia o mezcla de sustancias destinadas a la fabricación de un
medicamento y que, al ser utilizadas en su producción, se convierten en un
componente activo de dicho medicamento destinado a ejercer una acción
farmacológica, inmunológica o metabólica con el fin de restaurar, corregir
o modificar las funciones fisiológicas, o de establecer un diagnóstico. Exci-
piente: todo componente de un medicamento distinto del principio activo
y del material de acondicionamiento. Los denominados remedios secretos,
de los que se desconoce la composición y características, podrían encua-
drarse en este delito. Esta inclusión es plenamente coherente con lo indi-
cado en la normativa administrativa que prohíbe esta clase de remedios,
puesto que establece una analogía con el concepto legal de medicamento

en caso de duda.
La categorización de estos delitos como de peligro concreto conlleva
siempre para su consumación la necesidad de que el producto farmacéu-
tico se encuentre en una cercanía con los consumidores, de modo que
ponga en peligro la vida o la salud de la colectividad. Cabe la tentativa
inacabada.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, se admite tanto cualquier
forma dolosa como la imprudente grave conforme al art. 367 CP. En el caso
de la modalidad intencional, el dolo debe alcanzar el engaño al usuario
mediante una declaración mendaz u omisión sobre los datos identificativos
del producto, su eficacia, calidad, etc. En el primer apartado del art. 362
CP se exige un elemento subjetivo específico: el propósito de extender el
medicamento al consumo público o al uso por terceras personas.
Pena: prisión de seis meses a cuatro años, multa de seis a dieciocho me-
ses e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a tres años.
d) Art. 362 bis CP: tipifica en su párrafo primero la conducta realiza-
da por quien “con conocimiento de su falsificación o alteración, importe, exporte,
anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite, expenda, despache, en-
vase, suministre, incluyendo la intermediación, trafique, distribuya o ponga en el
mercado, cualquiera de los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos
sanitarios, accesorios, elementos o materiales a que se refiere el artículo anterior, y
con ello genere un riesgo para la vida o la salud de las personas”. Y, en su párrafo
segundo, con igual castigo se incluye “a quien los adquiera o tenga en depósito
con la finalidad de destinarlos al consumo público, al uso por terceras personas o a
cualquier otro uso que pueda afectar a la salud pública”.
Con este delito se castiga el tráfico de medicamentos falsos o alterados,
la publicitación de los mismos y el almacenamiento de los mismos con
idéntica finalidad. Se trata de una conducta de comercialización, adqui-
sición o depósito sin participación previa en la elaboración de los medi-
camentos pues, en caso de que fuera el mismo sujeto el que fabricara los
medicamentos y los comercializara, la conducta quedaría subsumida por
concurso aparente de normas penales en el art. 362 CP.
Mantiene una naturaleza jurídica de tipo mixto alternativo que se consu-
ma con la realización de cualquiera de las modalidades comisivas, sin ne-
cesidad de acumulación. Se distingue entre un delito común y de peligro
concreto en el primer párrafo, pues se requiere la generación de un riesgo
para la vida o la salud de las personas y un delito también común, pero de
peligro abstracto muy semejante al paralelo en el tráfico de drogas, en su

segundo párrafo.
En cuanto a los elementos objetivos de este delito, las modalidades de co-
misión, algunas de ellas se identifican con las de los delitos anteriormen-
te analizados (importe, exporte, ofrezca, venda, facilite, expenda, envase,
suministre, incluyendo la intermediación, trafique, distribuya o ponga en
el mercado), básicamente referidas a la “transmisión” del medicamento,
pero se introducen otras nuevas que adelantan aún más la capacidad de
punición: anunciar o hacer publicidad, que implica dar noticia o aviso de
algo, publicar, proclamar, hacer saber o dar a conocer al público. En su ver-
tiente más comercial, también supone realizar propaganda de un producto
que se encuentra en venta frente a potenciales usuarios o compradores.
No se exige para que se produzca el delito que la publicidad la realice el
propio fabricante del medicamento, ni tampoco que se trate de una pu-
blicidad mendaz o engañosa. Exhibir tiene una significación mucho más
amplia, pues basta con mostrar al público abiertamente el medicamento
independientemente de los fines comerciales.
Sin lugar a dudas, parece criticable la heterogeneidad de las conductas
descritas en relación con la protección del bien jurídico “salud pública”.
Por ejemplo, la conducta de envasado recogida en el tipo penal que, por
sí sola, no sería idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido y
que debe interpretarse desde la perspectiva de la cercanía del producto a
los consumidores. En este sentido, se ha interpretado que se trata de con-
ductas de cooperación necesaria para que los productos puedan llegar al
consumidor. Anunciar o hacer publicidad, ofrecer, exhibir o envasar, cons-
tituyen actos preparatorios a la expendición o venta que se castigan como
delitos consumados.
El depósito consiste en encomendar o confiar a alguien esta clase de
medicamentos, así como almacenarlos, ponerlos bajo la custodia o guarda
de persona física o jurídica. Al igual que en el caso de la mera adquisición,
solamente podrá castigarse penalmente si se realiza con ánimo de ponerlo
a disposición de terceros para su consumo o uso.
La cláusula “a cualquier otro uso”, utilizada en la redacción, del pre-
cepto supone una suerte de cajón de sastre, innecesaria por reiterativa
(“destinada al uso de terceros o a cualquier otro uso”), que pretende evitar
lagunas de punibilidad.
En cuanto a los elementos subjetivos del delito, se ofrecen tanto la posibi-
lidad dolosa como la inobservancia grave de las medidas de cuidado exi-
gibles. El dolo debe englobar el conocimiento de que el medicamento o
sustancia no cumple con los requisitos legalmente establecidos, por lo que

es peligroso para la salud o la vida de las personas y para la salud pública.
Por esta razón, la conducta aparece como eminentemente dolosa ya que
requiere el conocimiento de la falsedad o alteración de los fármacos por
parte del sujeto activo. Es posible admitir el dolo eventual cuando el de-
lincuente se represente unas elevadas probabilidades de que los productos
sean falsos o se encuentren alterados de algún modo y, sin embargo, conti-
núe con las conductas sancionadas en el precepto. No parece posible la co-
misión imprudente, a pesar de la cláusula general del art. 367 CP. La única
posibilidad de estimar la imprudencia para esta modalidad delictiva es que
el sujeto activo, a sabiendas de la falsedad o adulteración de los productos,
desconociera que con su conducta pone en peligro la vida o salud de las
personas, al considerar que tal falsificación o adulteración no es nociva.
En el caso de la tenencia y depósito, se exige como elemento subjetivo
la finalidad, es decir, el propósito de destinarlos al consumo público, por
lo que será necesario demostrar esta vocación al tráfico o comercialización
de los mismos en el proceso penal mediante juicios de inferencia a partir
del relato fáctico probado.
Pena: prisión de seis meses a cuatro años, multa de seis a dieciocho me-
ses e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a tres años.
e) Art. 362 ter CP: “el que elabore cualquier documento falso o de contenido
mendaz referido a cualquiera de los medicamentos, sustancias activas, excipientes,
productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales a que se refiere el apartado 1
del art. 362 CP, incluidos su envase, etiquetado y modo de empleo, para cometer o
facilitar la comisión de uno de los delitos del art. 362 CP”.
Nuevamente estamos ante una defraudación que afecta a los medica-
mentos; en concreto, este delito se configura como una falsificación do-
cumental impropia. Sin embargo, aquí el bien jurídico protegido no es la
fe pública, ni tampoco el tráfico jurídico, pues lo relevante será la posible
afectación a la salud pública de los consumidores. Su naturaleza jurídica
es la de delito común, de mera actividad y peligro abstracto. Como parti-
cularidad, la redacción del precepto sigue el esquema de “delito medio”
para facilitar la comisión de uno de los delitos del art. 362 CP (“delito
fin”). Podría decirse que estamos ante un tipo de participación. Basta que
el documento falsificado sirva meramente para facilitar, allanar el camino
o ayudar a la comisión el ulterior delito farmacológico. Debería restringir-
se esta consideración a la aportación de un bien escaso para la posterior
comisión delictiva, de manera análoga a la cooperación necesaria. Es obje-
table la equiparación de diferentes grados de participación, pues la misma
pena recibe la conducta que sirve para cometer, lo que denota una mayor
implicación y conocimiento de la realización del ulterior delito, que la de
facilitar la comisión, que mantiene unas connotaciones más laxas.
La amplitud con la que se encuentra formulada la conducta típica den-
tro de los elementos objetivos del tipo es criticable, interpretándose que la
falsedad punible debe quedar circunscrita a aquellos documentos que sir-
van a la garantía de identificación del producto: autorización para la co-
mercialización o exportación, de conformidad, certificado de origen, ficha
técnica, etiquetado, embalaje y prospecto. En analogía con los delitos de
falsedades documentales, puede argumentarse que la falsificación o enga-
ño debe ser relevante.
El objeto material principal serán los prospectos de los medicamentos,
pero también se extiende a la parte externa que se encuentra a la vista del
público (envase, etiquetado, modo de empleo).
Respecto a los elementos subjetivos, son posibles las modalidades dolosas y
la imprudente grave (art. 367 CP), bastando para que se dé la primera de
ellas con el conocimiento de la falsedad del documento, además de saber
que sirva para cometer o facilitar la comisión de uno de los delitos del art.
362 CP (elemento subjetivo específico).
Pena: seis meses a dos años de prisión, multa de seis a doce meses e inha-
bilitación especial para profesión u oficio de seis meses a dos años.
f) Art. 362 quater CP: en este precepto se regulan una serie de tipos cua-
lificados o agravados por razón del sujeto activo (autoridad, funcionario
público, facultativo, profesional sanitario, docente, educador, entrenador
físico o deportivo, responsables o empleados de establecimientos abiertos
al público; lo que transforma estos tipos en especiales impropios), pasi-
vo (menores de edad, personas con discapacidad necesitadas de especial
protección, o personas especialmente vulnerables en relación con el pro-
ducto) y determinados medios de comisión masivos (organización o gru-
po criminal, medios de difusión a gran escala, establecimientos abiertos al
público).
En el primero de los grupos (sujetos activos) la agravación tiene su fun-
damento en el mayor desvalor de la acción cuando se aprovecha o se utiliza
el cargo, profesión u oficio para facilitar la comisión del delito, conseguir
mayor difusión de las sustancias y/u obrar con mayor impunidad. No se
recoge expresamente el abuso de confianza en la credibilidad del fabri-
cante o proveedor, sino directamente el abuso del cargo. En el segundo de
los supuestos (medios específicos de comisión), la agravación se sustenta
en el mayor peligro para el bien jurídico, en tanto en cuanto el propósito

criminal puede subsistir al margen de las personas concretas que realicen
la conducta en cada momento, así como la posibilidad de venta de medica-
mentos a través de Internet.
La introducción de los establecimientos abiertos al público aumenta
considerablemente las posibilidades de que se dé una conducta agravada,
puesto que en la mayor parte de los casos los medicamentos y productos sa-
nitarios se distribuirán en farmacias y establecimientos similares. En cuan-
to a los medios de difusión a gran escala, deberá probarse que el alcance de
los mismos permitía llegar a una gran masa de potenciales consumidores
del fármaco, es decir, que realmente estamos ante una escala lo suficiente-
mente amplia como para sustentar la agravación.
Estas agravaciones se completan con un subtipo especial cuando el au-
tor de los hechos sea empresario, intermediario en el sector financiero, fa-
cultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el
ejercicio de su cargo, profesión u oficio, o autoridad o agente de la misma,
en el ejercicio de su cargo (art. 372 CP).
Cuando la norma se refiere a facultativo, debe entenderse a profesional
de la farmacología (farmacéutico), estableciéndose una línea divisoria con
otras profesiones que pueden recetar o dispensar medicamentos también
incluidas en la agravación (personal sanitario, enfermeros, etc.). No obs-
tante, el art. 372 CP ofrece una interpretación auténtica del término “fa-
cultativo”, incluyendo a los médicos, psicólogos, las personas en posesión
de título sanitario, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.
Pena: superiores en grado a las señaladas en los arts. 361, 362, 362 bis o
362 ter CP.
III. DOPAJE
El delito contra la salud pública del art. 362.1 quinquies CP, regula el
tipo básico del denominado delito de dopaje (to dope, en inglés: drogar-
se): “Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, su-
ministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos,
deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que parti-
cipen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias
o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados
a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones,
que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes,
pongan en peligro la vida o la salud de los mismos”. Con anterioridad a su ti-

pificación penal, el dopaje recibía una sanción meramente administrativa
o disciplinaria (CORTÉS BECHIARELLI; SÁNCHEZ-MORALEDA VIL-
CHES, Y DOVAL PAÍS; DE VICENTE MARTÍNEZ; BENITEZ ORTUZAR;
IBARS VELASCO; CÁMARA ARROYO)
En la Exposición de Motivos de la LO 7/2006 de 21 de noviembre, de
protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte que in-
trodujo este delito ya indicaba que el dopaje es considerado como una
amenaza social, como una lacra que pone en grave riesgo la salud, tanto de
los deportistas profesionales como de los practicantes habituales u ocasio-
nales de alguna actividad deportiva. Desde el primer momento, la norma
introdujo el delito de dopaje con una vocación de protección amplia de la
salud, no solamente circunscrita a reducidos grupos de deportistas de élite
ni a las competiciones deportivas, sino también a todos los ciudadanos en
el desarrollo de cualquier actividad de tipo deportivo. La forma de defi-
nir los posibles sujetos pasivos de protección es colectiva, restándole cierta
importancia a la profesionalización del deporte e, incluso, a su contexto
social específico: cualquiera que realice ocasionalmente alguna actividad
deportiva es susceptible de protección. De hecho, el sujeto pasivo es la
colectividad de los practicantes del deporte (colectivo determinado) y el
público en general (la colectividad indeterminada) que puede hacer uso
de las sustancias prohibidas en otros contextos
Estamos ante un tipo mixto alternativo, habida cuenta de las diferentes
modalidades de comisión que pueden dar origen a la producción del ilí-
cito sin necesidad de acumulación, si bien lo cierto es que no se castigan
todas las acciones que pueden darse en el ciclo del dopaje en el deporte.
Así, por ejemplo, a diferencia de los delitos farmacológicos, no se castiga la
elaboración de las sustancias ni el almacenaje de las mismas que, en todo
caso, encajaría con el comportamiento ilícito regulado en el art. 362.1 CP
si se trata de una sustancia adulterada. Si bien el delito de dopaje se cir-
cunscribe al entorno deportivo, la jurisprudencia lo considera un delito
común que puede ser cometido por cualquiera (AAP de Madrid Sección 5ª
63/2009, de 12 enero (Tol6.787.733)). Su naturaleza jurídica y clasificación
concreta no es pacífica en la doctrina. Al exigir un peligro real y no mera-
mente estadístico de la salud del deportista, el tipo se configura como un
delito de resultado de peligro concreto, en el que el riesgo es un elemento
del tipo que debe probarse en cada caso concreto (SAP de Cádiz, Sección
1ª, 194/2017, de 4 septiembre, (Tol6.452.951); SAP de Asturias, Sección 3ª,
494/2017, de 17 noviembre, (Tol6.487.343)). La cercanía con la lesión del
bien jurídico protegido (la salud pública y, en particular, de manera secun-
daria la integridad física y psíquica del deportista al que se suministra la

sustancia dopante) lo diferencia de los delitos de peligro abstracto, en los
que la peligrosidad no es sino un elemento potencial de la acción asociada
al riesgo que determinados comportamientos pueden suponer.
Hay que tener en cuenta es que el propio deportista queda excluido
del castigo penal por el delito de dopaje. Su autopuesta en peligro queda
impune (SAP Madrid, Sección 17ª, de 20 de julio de 2015 (Tol5.407.586)),
aunque es posible la incriminación del deportista, pero solamente en aque-
llos casos en los que interviene como coautor o partícipe.
Ejemplo: determinar si un deportista almacena las sustancias para el auto-
consumo o para el suministro a otros deportistas es cuestión compleja, pero
importante de cara a su incriminación como autor. En la SAP de Huelva, Sec-
ción 1ª, 374/2013, de 30 diciembre (Tol4.183.722), se desestima un recurso
interpuesto por el condenado en primera instancia, quien alegaba error en la
valoración de la prueba e indebida aplicación de la calificación jurídica por
delito de dopaje, argumentando que no se había practicado prueba alguna
sobre la preordenación de los medicamentos incautados al suministro a otros
deportistas. Y es que el apelante era deportista de élite, padecía vigorexia y
alega destinar a su propio consumo las sustancias intervenidas. La Audiencia,
sin embargo, sostuvo la condena inicial, argumentando que, de la cantidad
y variedad de medicamentos intervenidos al apelante en su domicilio, cabía
inferir que el destino no era otro que el suministro a otros deportistas.
El precepto diferencia entre tres categorías de deportistas por razón de

su vinculación profesional (SÁNCHEZ-MORALEDA VILCHES):
a) deportistas federados no competitivos;
b) deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo;
c) deportistas que participen en competiciones organizadas en España
por entidades deportivas.
Para comprender completamente alguna de las categorías que se indi-
can en el precepto, será necesario acudir a la normativa extrapenal sobre
actividades deportivas. Se recurre, por tanto, a la técnica legislativa de la
norma penal en blanco. Ahora bien, puede decirse que el concepto “de-
portista” no será un elemento puramente normativo del tipo, puesto que
también se incluye dentro de este concepto a aquellas personas que sim-
plemente realicen alguna actividad deportiva, acepción con carácter pura-
mente descriptivo, que puede ser comprendida sin necesidad de recurrir a
la normativa administrativa. Los conceptos normativos del tipo penal son,
en realidad, los que adjetivan al concepto genérico de deportista, esto es,

“federados no competitivos” y “competitivos”.
Se admite por un amplio sector de la doctrina la comisión por omisión
(art. 11 CP), residiendo la dificultad en equiparar materialmente el desva-
lor omisivo de permitir que un deportista se dope a proporcionar directa-
mente la sustancia dopante.
Los verbos típicos que integran las modalidades comisivas básicas den-
tro de los elementos objetivos del delito son: prescribir, que supone recetar u
ordenar las sustancias y, habitualmente, será llevada a cabo por un médico
en el ejercicio de su profesión; proporcionar o poner a disposición del
deportista; dispensar, que es expender o despachar la sustancia o méto-
do; suministrar, que significa proveer; administrar, que supone aplicar, dar
o hacer tomar las sustancias, así como gestionarlas; ofrecer, considerado
como presentar y dar voluntariamente la sustancia; y, por último, facilitar,
que puede entenderse como proporcionar, entregar o hacer accesible la
sustancia o método dopante. Las modalidades de comisión se prestan a la
masificación de la conducta. Además, como ya se ha anotado, la finalidad
del precepto parece dirigirse a la erradicación de la circulación de los pro-
ductos dopantes y su contacto con el público general.
El problema es interpretar lo que debe considerarse como “actividad de-
portiva”. Se identifica esta expresión con “la práctica metódica de ejercicios
físicos” (SAP Valencia, Sección 3ª, 545/2011, de 14 julio, (Tol2.232.371)).
La nota diferencial de esta conceptualización se encuentra precisamente
en el sentido “metódico” de la práctica del deporte, que deja fuera del tipo
penal a todos aquellos aficionados o esporádicos practicantes del deporte.
De este modo, se considera que los culturistas no competitivos y las perso-
nas que acuden con regularidad al gimnasio para practicar ejercicio físico
son sujetos pasivos de este delito (SAP de Asturias, Sección 3ª, 494/2017,
de 17 noviembre, (Tol6.487.343)). Según reiterada jurisprudencia basta
con la práctica de ejercicio de forma regular -por ejemplo, acudir al gim-
nasio 3 o 4 veces por semana- con el objetivo de mejorar el rendimiento
físico e, incluso, la apariencia estética mediante el aumento de musculatu-
ra, para poder ser considerado como sujeto pasivo de este delito siempre
que el consumo del fármaco dopante también se oriente a la potenciación
de estos objetivos (SAP de Cádiz, Sección 1ª, 194/2017, de 4 septiembre,
(Tol6.451.230)).
En cuanto al objeto material, el delito requiere que las sustancias tengan
como destino aumentar las capacidades físicas o a modificar los resultados
de las competiciones. No son elementos finalísticos o subjetivos del tipo pe-

nal, ni siquiera resultados iniciales de la conducta ilícita. Deben ser consi-
derados características o, si se quiere, propiedades intrínsecas a las sustan-
cias prohibidas. En una interpretación amplia, pero acorde con el sentido
teleológico y literal del tipo penal, se considerará dopaje a todo fármaco o
sustancias estimulantes para potenciar artificialmente el rendimiento del
organismo, siempre que se detecte un peligro para la salud del deportista.
Deben extremarse las garantías en la interpretación de esta cuestión, pues
no podrán considerarse dentro del tipo penal aquellas sustancias que, a
pesar de que aumenten el potencial del deportista, han sido recetadas con
un carácter exclusivamente terapéutico por un facultativo para aplacar una
dolencia o enfermedad. De la misma manera, aquellas sustancias o técnicas
que, por sus características y posología, aumenten el rendimiento deporti-
vo pero no constituyan un peligro para la salud del deportista no podrán
ser castigadas por el delito de dopaje, al no cumplir precisamente con la
principal finalidad del tipo.
No hay que olvidar que, además del aumento de las capacidades del de-
portista, también se tienen en cuenta, como objeto material del tipo penal,
aquellas sustancias que estén destinadas a “modificar los resultados de las
competiciones”. El tipo utiliza la disyunción “o”, por lo que se interpreta
que dicha característica exigible a los fármacos dopantes puede tener una
de las dos finalidades o las dos al mismo tiempo, por lo que no resulta aje-
no al delito la finalidad de aumentar las capacidades físicas desvinculada
de una competición oficial (SAP Valencia, Sección 3ª, 545/2011, de 14
julio, (Tol2.232.371)).
En cuanto a la expresión “capacidades físicas”, pueden referirse tanto
a la condición física y el estado de forma como a algunos aspectos psico-
lógicos (aspecto este último discutido). Es posible, sin embargo, castigar
como delito de dopaje el suministro de sustancias que en sí mismas no
aumenten las capacidades físicas del deportista, pero que enmascaren a
otras sustancias que sí lo hagan, puesto que modificarían el resultado de
las competiciones.
Respecto a qué debemos entender por sustancias prohibidas hay que
pensar que nuestro ordenamiento jurídico penal se remite a la lista de “sus-
tancias prohibidas en el deporte”, que, según el art. 12 de la LO 7/2006
y el actual art. 4.2 LOPS, se ha de publicar periódicamente mediante Re-
solución de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes. El delito de
dopaje, por tanto, también en este punto utiliza la técnica legislativa de las
leyes penales en blanco tomando como referente. Estas sustancias constitu-
yen un elemento normativo del tipo, lo que obliga a consultar la normativa

administrativa.
El texto se refiere a “sustancias” o “grupos farmacológicos prohibidos”,
así como “métodos no reglamentarios”:
Sustancias: toda materia (producto, componente) caracterizada por un
conjunto específico y estable de propiedades, en este caso las de aumentar
las capacidades físicas o modificar el resultado de las competiciones. Al
no especificarse en la norma, estas pueden ser orgánicas e inorgánicas,
independientemente de su origen animal, vegetal, mineral o químico. Al
adjetivar la sustancia como “prohibida”, se hace alusión a su antijuridicidad
administrativa como requisito previo para que constituya objeto material
del delito. Grupos farmacológicos: sustancias medicamentosas con cierto
parentesco entre sí por razón de sus propiedades o características que, en
este caso, nuevamente son las de aumentar las capacidades físicas o modi-
ficar el resultado de las competiciones. La introducción de los grupos far-
macológicos nos remite a las sustancias que tienen la consideración legal
de fármacos o medicamentos conforme a lo dispuesto en el Real Decreto
Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundi-
do de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos
sanitarios y, además, se encuentran incluidos en el listado de sustancias
prohibidas. Métodos no reglamentarios: procesos o procedimientos, mo-
dos de operar o hacer algo. Solamente interesarán los métodos prohibidos
por la norma administrativa y que se encuentren incluidos en el listado. Se
han identificado los siguientes métodos de dopaje: dopaje sanguíneo (uso
de sangre propia o ajena, o de células rojas sanguíneas de cualquier ori-
gen, perfluorocarbonos, efaproxiral o hemoglobinas modificadas), dopaje
químico, dopaje genético, dopaje biotecnológico, y dopaje psicológico o
neurodopaje, de dudosa inclusión por el momento dado su grado de desa-
rrollo y su ausencia en el listado administrativo.
El denominador común para todos estos objetos materiales del delito
será su prohibición administrativa, es decir, que se trata de sustancias, gru-
pos farmacológicos o métodos concebidos como antirreglamentarios por
la norma administrativa, así como su potencialidad para perjudicar la salud
de los que las consumen o utilizan.
El delito de dopaje requiere también un requisito de carácter negativo:
que no exista justificación terapéutica. Este elemento negativo es consi-
derado como una forma de atipicidad de la conducta. Esta justificación
terapéutica, como señala la jurisprudencia, no depende del criterio de un
facultativo concreto, que puede formar parte de la trama delictiva, sino
que conecta estrechamente con la “Lex Artis”, es decir, no es lo que el mé-

dico entienda justificado, formulándolo mediante una mera receta, pero si
lo que, de acuerdo con las reglas técnicas se considere correcto en la praxis
médica, y este juicio podrá ser revisado por terceros independientes que
determinaran la ortodoxia científica de la conducta. En definitiva, esta jus-
tificación terapéutica no puede responder solamente a designios formales,
pues conviene evitar el fraude de ley, y la misma debe responder a criterios
de necesidad y debe ser probada (SAP Valencia, Sección 3ª, 545/2011, de
14 julio, (Tol2.232.371)).
La peligrosidad para la vida o la salud del deportista puede derivarse
del contenido nocivo de la sustancia (del propio objeto material), de la
reiteración de su ingesta (dimensión cuantitativa) u otras circunstancias
concurrentes. Si la reiteración de la conducta se exige como una forma
específica de establecer el resultado de peligro para la vida y la salud de
los deportistas, estimar también un delito continuado ante la pluralidad
de actos de dopaje supondría una posible vulneración del principio non
bis in ídem. Respecto a las “circunstancias concurrentes”, estamos ante una
cláusula de compleja interpretación y contraria al principio de taxatividad,
aunque no exenta de interpretaciones plausibles: condiciones personales
del deportista, antecedentes médicos, alergias, complexión y patologías
precedentes, condiciones de almacenamiento y conservación, incorrecta
administración, etc.
Ejemplo: se ha eximido de condena, por no cumplir con las formalidades del
tipo penal, al médico y al farmacéutico que asiste a un deportista, a fin de
combatir el estado de debilidad y cansancio que presentaba, sin que conste
dato alguno que permita justificar que el tratamiento pautado tuviera distinta
finalidad, a modo de aumentar la capacidad física o modificar los resultados
de las competiciones del destinatario, en los términos que exige el delito de
dopaje. También se excluyen del ámbito criminal las dosis de medicamentos
pautadas por un facultativo que se encuentren en un nivel inferior a las do-
sis terapéuticas (subclínicas), que no produce efectos dopantes, al requerirse
para ello dosis muy superiores a las terapéuticas, bien sean solos o combina-
dos con otros productos. Finalmente, también se excluyen del delito las sus-
tancias cuyo consumo no produzca afectación alguna de la salud o integridad
del paciente o efectos secundarios que repercutan en su salud. La prescrip-
ción de tales fármacos, en las dosis pautadas y con el control efectuado, que
no pongan en peligro la salud del paciente, debiendo por lo tanto descartarse
la existencia de un riesgo concreto que como elemento normativo del tipo de
dopaje ha de concurrir para su apreciación, no podrá considerarse delictiva
(SAP de Asturias, Sección 3ª, 494/2017, de 17 noviembre, (Tol6.487.343)).
No llegó a la misma resolución la SAP de Castellón, Sección 2ª, 17/2000, de
18 octubre, que consideró necesaria la condena a pesar del hecho de que,
en principio, la urea, principal componente del producto medicamentoso
simulado denominado Amatrisán fuera inocua, puesto que a través de una

prueba pericial quedó acreditado que en grandes cantidades produce efectos
perjudiciales y ello por cuanto al carecer precisamente el Amatrisán de las
propiedades terapéuticas que el acusado le atribuía, puso en peligro la salud
de las personas, a las que desvió del tratamiento dispensado por la medicina
convencional.
Respecto al grado de consumación del delito, estamos hablando de un

delito de consumación anticipada y resultado de peligro concreto, por lo
que no se requiere ninguna lesión efectiva. Basta el acercamiento del de-
portista a la sustancia dopante, sin que sea necesario que el encuentro
entre ambos se haya producido, por ello se castigan acciones como prescri-
bir, el ofrecer y el facilitar este tipo de sustancias, sin que sea necesario la
introducción de la sustancia en el organismo del deportista. Debido a estas
consideraciones, la tentativa es prácticamente imposible de apreciarse en
el delito de dopaje, en todo caso, solamente sería posible la tentativa inaca-
bada cuando el resultado de peligro no se haya producido por azar.
Respecto a los elementos subjetivos del tipo, lo que se quiere castigar con
el art. 361 quinquies CP es el suministro de sustancias o métodos dopan-
tes a deportistas, por lo que para sustentar una condena será necesario
demostrar tal intención que debe ser abarcada por el dolo. En referencia
a la parte subjetiva del tipo, puede cometerse de forma dolosa –directa y
eventual- e imprudente grave ex art. 367 CP (SAP Granada, Sección 2ª, de
4 de diciembre de 2009 (Tol6.856.995)). Un sector de la doctrina entiende
que es necesaria la concurrencia de dos elementos subjetivos específicos
de forma alternativa: la intención de aumentar las capacidades físicas del
deportista; y, por otro lado, la intención de modificar los resultados de las
competiciones. Sin embargo, es posible otra interpretación, más acorde
con el tenor literal del texto y con algunas líneas jurisprudenciales: según
la dicción del precepto, puede interpretarse que estas finalidades son, en
realidad, cualidades de las sustancias y los grupos farmacológicos (SAP Va-
lencia, Sección 3ª, 545/2011, 14 de julio, (Tol2.232.371)). En conclusión,
cuando se indica “destinados a”, puede interpretarse que no se trata de
una intencionalidad específica buscada por el autor, sino la finalidad con-
creta de las propiedades de los productos objeto de conocimiento por su
parte (dice la jurisprudencia: una “característica exigible a los fármacos” o
una “finalidad de los fármacos”).
Pena: prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses
e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio,
de dos a cinco años.
El numeral segundo del art. 362 quinquies CP introduce una serie de

modalidades agravadas: por razón del sujeto pasivo (menor de edad), el
sujeto activo (el responsable se haya prevalido de una relación de supe-
rioridad laboral o profesional) o la modalidad concreta de comisión del
delito (empleado engaño o intimidación, es decir, aumentando la antijuri-
dicidad de la conducta por uso de coacciones o amenazas) que aumenta el
desvalor de la conducta.
En primer lugar, se incluye el supuesto de dopaje infantil, generador de
una mayor lesividad para la vida o la salud, realizado en deportistas meno-
res de edad para crear “deportistas a la carta” desde edades muy tempranas
y que suponen un daño grave para su desarrollo y normal crecimiento. La
justificación de la agravación se debe, en el plano de la antijuridicidad de
la conducta, a la mayor peligrosidad de la acción atendida la indefensión
de la víctima menor de edad, su falta de autonomía para entender los ries-
gos del dopaje, etc.; mientras que en la dimensión de la antijuridicidad del
resultado, se tiene en cuenta el devastador efecto para la salud del menor
de edad.
El dopaje mediante engaño o intimidación supone un mayor desvalor
de la conducta, pese a que el consentimiento del deportista es irrelevan-
te. La generación de un error en el deportista y, con ello, una ignorancia
acerca de los riesgos para su salud, pero también para su fama y honestidad
como practicante del deporte, fundamenta esta agravación por el empleo
de un ardid. El engaño, al igual que en otras defraudaciones debe ser idó-
neo, esto es, suficiente y adecuado para quebrar el deber de autovigilancia
(autotutela) del deportista. En cuanto al empleo de intimidación, supo-
ne el ejercicio de la denominada violencia psicológica mediante el uso de
amenazas o coacciones, que determinen la ingesta de las sustancias dopan-
tes o el empleo de los métodos no reglamentarios.
La relación profesional tiene relevancia en la antijuridicidad por razón
del desvalor de la acción: será necesaria la prueba de la relación profe-
sional o de subordinación y el abuso de tal posición (prevalimiento de
una relación de superioridad) como determinante del uso de los medios
dopantes.
Pena: las previstas en el apartado anterior en su mitad superior.
Finalmente, el art. 362 sexies CP introduce una previsión específica so-
bre el decomiso, aplicable a todo los delitos previstos en los artículos ante-
riores de este Capítulo (sustancias nocivas, delito farmacológico y dopaje):
serán objeto de decomiso las sustancias y productos a que se refieren los
arts. 359 y siguientes, así como los bienes, medios, instrumentos y ganan-
cias con sujeción a lo dispuesto en los arts. 127 a 128 CP.
IV. DELITO ALIMENTARIO

a) Art. 363 CP: prevé el castigo del denominado fraude alimentario co-
metido por “los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la
salud de los consumidores: 1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con
omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre ca-
ducidad o composición. 2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados
al consumo público y nocivos para la salud. 3. Traficando con géneros corrompidos.
4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la sa-
lud, o comerciando con ellos. 5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser in-
utilizados o desinfectados, para comerciar con ellos” (ARENAS RODRIGAÑEZ).
El bien jurídico protegido por los delitos alimentarios es la salud pública de
toda la población, pero se concreta específicamente en la salud pública de
los consumidores (art. 51 CE).
Su naturaleza jurídica es la de delito especial propio, en cuanto delimita
la los sujetos activos que serán los “productores, distribuidores o comercian-
tes”. Sin embargo, estos conceptos no se interpretan como elementos nor-
mativos, en estricta descripción de tales categorías en la legislación mer-
cantil. Se impone una interpretación de la terminología legal desde una
perspectiva material que abra el espectro aplicativo para abarcar a quienes
realmente realizan tales labores, con independencia de su cualificación
profesional o cualquier requisito formal. Será productor la persona que
ha obtenido o creado el alimento o sustancia objeto de la concreta mo-
dalidad delictiva, no solo con quien fabrica o elabora los alimentos, sino
también con quien los recoge de su hábitat natural con el fin de ponerlos
en circulación (lo que abarca la denominada producción primaria: caza,
pesca, cría, cultivo, cosecha, ordeño, y la recolección de productos silves-
tres) y propietarios de establecimientos ganaderos de animales cuya carne
está destinada al consumo humano. El distribuidor será quien importa,
transporta o almacena y comerciante quien vende, es decir, las personas
que participan en la puesta a disposición del producto a los consumidores.
Sujeto pasivo será el consumidor indeterminado y, por tanto, la colectividad.
El tipo está configurado como un delito de peligro. Se discute si de
peligro abstracto o concreto. La jurisprudencia del TS lo ha calificado de
peligro hipotético o potencial (delitos de aptitud). No se tipifica en sentido
propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo
para producir peligro para el bien jurídico protegido (STS 770/2022, de

15 septiembre, (Tol9.229.737)). Se trata de una aseveración discutible aten-
diendo a la interpretación literal del precepto que habla de productos que
“pongan (verbo en presente) en peligro la salud de los consumidores”, es
decir, de manera efectiva e inmediata, lo que denota cercanía con la posi-
ble lesión (un inminente contacto entre alimento y consumidor final). No
obstante, es cierto que no se adjetiva el peligro como concreto. Se interpre-
ta que la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es
la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro.
Es posible su consumación sin la directa involucración del consumidor. La
cadena de tráfico se puede poner en marcha a través de distintos eslabones
generando peligro, antes de llegar a trabar contacto con el destinatario
final del producto (basta con que esté dispuesto para la venta). Tal cate-
goría no impide adelantar las barreras de la punición a la culminación de
la acción típica, dando cabida a la posibilidad de formas imperfectas de
ejecución de manera restrictiva (tentativa inacabada, por ejemplo, hacerse
con el producto perjudicial con la finalidad de introducirlo en un circuito
comercial; si bien se trata de un supuesto muy discutible por no comportar
un verdadero acto ejecutivo, sino una conducta preparatoria; más plausi-
ble es cualquier conducta ejecutiva tendente a favorecer el consumo por
terceros, aunque el producto no sea finalmente accesible al público). Fi-
nalmente, el tipo está construido mediante la técnica de las normas pena-
les en blanco, con remisión a la normativa administrativa sobre salubridad
y calidad de los alimentos y productos de consumo.
Dentro de los elementos objetivos del tipo se incluyen varias modalidades
de comisión:
Ofrecer en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración
de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad
o composición: supone presentar, exponer o hacer accesible el producto
alimenticio caduco o insalubre en el lugar donde confluyen comerciantes
y consumidores (mercado). Sólo resultan relevantes las conductas que su-
pongan una infracción de requisitos administrativos sobre prescripción y
calidad del producto alimentario; la primera, caducidad (fecha límite para
el uso o consumo de un producto alimenticio), se da cuando se incumple
la obligación de determinarla en el envase del producto (omisión, moda-
lidad pasiva), o cuando se falsea la misma (alteración, modalidad activa de
defraudación), permitiéndose el consumo más allá de su límite permitido
(SAP de Cáceres, Sección 2ª, 31/1999, de 11 mayo, (Tol7.727.551)).
Traficar con géneros corrompidos: comerciar, negociar con el dinero

y las mercancías. Aunque el concepto de tráfico va vinculado al de ganan-
cia económica, lo cierto es que también se incluyen las transacciones a
título gratuito. Perfilada de esta manera la configuración típica, habrá de
entenderse producida la consumación cuando se alcance el momento de
la comercialización o puesta en circulación (venta, permuta, e incluso do-
nación) de los géneros. A diferencia de la interpretación en el delito de
tráfico de droga, el concepto de tráfico adquiere una sustantividad propia
y más acorde al sentido literal del vocablo, vinculado a la idea de comercia-
lización. De acuerdo con ello, para la consumación de la modalidad que
analizamos no basta el simple acopio, sino que requiere un acto de comer-
cialización, dispensación, o cuanto menos de ofrecimiento a tales fines.
Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo
público y nocivos para la salud: crear ex novo o producir, generalmente en
serie y exponer u ofrecer al público los géneros o mercancías para quien
las quiera comprar, lo que supone un acto de cariz mercantil. Por noci-
vos para la salud se entiende, como ya se ha indicado, dañoso, pernicioso,
perjudicial para la salud. La nocividad del producto debe hacerse en re-
ferencia a todos los potenciales consumidores, entre los que se cuentan
personas con niveles de defensas y con condiciones de menor tolerancia
a la sustancia nociva incorporada en el alimento: personas recién nacidas,
niños, personas de elevada edad, personas enfermas, etc.
Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial
para la salud, o comerciando con ellos: transformar un producto alimenti-
cio u obtenerlo por medio de un trabajo al margen de las reglamentacio-
nes y permisos administrativos o, de nuevo, ponerlo a la venta o intercam-
biarlo en el mercado.
Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o des-
infectados, para comerciar con ellos: puede realizarse de manera activa
escondiendo, tapando o encubriendo el producto alimenticio, así como
apartándolo o separándolo; pero también de manera pasiva, guardando
silencio sobre el destino conferido a los efectos y permitiendo que no sean
inutilizados (anulados, destruidos, considerándolos no aptos para el con-
sumo) o desinfectados (destruyendo gérmenes nocivos, enfermedades,
procesando o adecuando el producto a las condiciones sanitarias para con-
vertirlo en apto para el consumo). En cualquiera de los casos, se requie-
re un elemento subjetivo específico de carácter finalístico: “para comer-
ciar con ellos”, es decir, ponerlos en el mercado o realizar intercambios
(venderlos o comprarlos). La conducta reflejada en el tipo parece operar
como una modalidad impropia de desobediencia, siendo necesario que

exista una resolución administrativa previa que ordene la inutilización o
destrucción de los efectos. Se exige que los efectos ocultados o sustraídos
hayan sido precisamente destinados por aquélla a su inutilización o desin-
fección, lo que se completa desde el lado subjetivo con el requisito de que
tal destino, o si se prefiere, la resolución correspondiente, sea conocido
por el actor. La conducta incriminada, en su doble vertiente de ocultación
o sustracción, no sólo es posible una vez ejecutada dicha resolución, por
ejemplo desenterrando la res ya enterrada, sino también cuando se impide
o soslaya el inicio mismo del cumplimiento pero, con independencia de
cuáles fueren las modalidades comisivas, todas ellas han de recaer sobre un
efecto destinado ya a la inutilización o desinfección (STS de 12 abril 1989
(Tol2.376.869)). El mero incumplimiento de la resolución administrativa
que ordena el sacrificio de un animal no apto para el consumo y que no
acuerde su inutilización o desinfección, podrá constituir una infracción de
carácter administrativo pero no constituye ilícito penal (SAP de Huelva,
Sección 2ª, 215/2002, de 12 septiembre (Tol229.322)). Bastan la ocultación
o sustracción con el ánimo de vender o comprar, como elemento subjetivo
del injusto, para que el delito alcance la perfección, aunque ni una ni otra
llegue a efectuarse.
El objeto material del delito son los productos alimenticios, en sentido am-
plio, incluyendo todo tipo de géneros, bebidas y comestibles de consumo
humano. En cuanto al término “géneros corrompidos”, debe interpretarse
como todo producto de uso o consumo en mal estado y, en consecuencia,
no apto para el consumo.
Entre los elementos subjetivos del tipo se tipifican tanto las conductas dolo-
sas como las imprudentes conforme al art. 367 CP. Algunos de los compor-
tamientos típicos requieren, como se ha especificado, algunos elementos
subjetivos específicos de carácter tendencial: “para comerciar con ellos”.
Pena: prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e inha-
bilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo
de tres a seis años.
b) Art. 364.1 CP: recoge otra modalidad de fraude alimentario, castigán-
dose la conducta del que “adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados
susceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o
bebidas destinadas al comercio alimentario”.
En este caso, la naturaleza jurídica del precepto se incardina en la ca-
tegoría de delito común y de peligro hipotético (“susceptibles de causar
daños a la salud”). No obstante, algunas resoluciones parecen haberlo
conceptualizado directamente como un delito de peligro abstracto, aun-

que, en realidad, parecen posteriormente concretarlo como un delito
de peligro hipotético (SAP de Castellón, Sección 2ª, 1/2020, de 2 ene-
ro, (Tol7.755.010)), lo que significa que el comportamiento realizado se
considera potencialmente nocivo (apto, idóneo) para los destinatarios de
los productos, es decir, para los consumidores. Este carácter de delito de
peligro abstracto debe entenderse como una anticipación de la interven-
ción penal a aquellas situaciones en las que, un producto alimenticio que
ya es en sí mismo peligroso, bien por incorporar aditivos u otros agentes
causantes de daños en la salud de las personas (art. 364.1 CP), o bien por
incorporar las carnes o productos de animales, destinados al consumo hu-
mano, alguna sustancia no permitida (art. 364.2 CP), aun no se ha puesto,
este producto nocivo, en las manos del concreto consumidor (situación de
peligro concreto), sino que se encuentra en una fase previa a su puesta en
el mercado. Se trata entonces, de situaciones riesgo proveniente de deter-
minados productos que, por la incorporación de determinadas sustancias
o aditivos, han dejado de ser aptos para el consumo, pasando a ser, en sí
mismos, nocivos para la salud de los consumidores, extremo este que debe
quedar debidamente acreditado. Así el carácter abstracto o potencial del
peligro se concreta en que, de cumplirse todo el proceso de puesta en el
mercado, compra y consumo del producto, el mismo afectaría la salud del
potencial consumidor. No se exige, ni que el consumidor llegue a ver efec-
tivamente afectada su salud (delito de lesión), ni que el mismo haya sido
adquirido para su consumo (delito de peligro concreto), sino que estando
destinado al comercio, se coloque en algunas de las situaciones descritas
en el tipo penal, y que describen todas ellas fases del proceso de produc-
ción y puesta en el mercado del producto. No se trata entonces de conduc-
tas riesgosas, que bajo una mera hipótesis podían llegar a ser nocivas, sino
que se exige la existencia de un producto que pueda realmente producir
un peligro para la salud, lo contrario significaría una excesiva anticipación
de la intervención penal, a esferas en la que no existe ningún bien jurídico
afectado, sino la simple hipótesis de que algunas conductas, en algunas
situaciones, que no se han determinado en el caso, podría llegar a ser pe-
ligrosas (SAP de Girona, Sección 3ª, 551/2004, de 23 junio, (Tol476.463)).
Dentro de los elementos objetivos del tipo se incorpora la modalidad comi-
siva de adulterar, que viene a significar alterar fraudulentamente la compo-
sición o naturaleza de los objetos materiales del delito, es decir, los alimentos,
sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario y, en suma, al con-
sumo humano. En cuanto a los instrumentos con los que se lleva a cabo
tal adulteración, se incluyen los aditivos (sustancia que se agrega a otras
para darles cualidades de que carecen o para mejorar las que poseen, sin
propósito de cambiar su valor nutritivo; habitualmente para producir su
engorde) u otros agentes no autorizados, siempre que sean potencialmen-
te dañinos para la salud de los consumidores. El aperturismo con el que el
legislador introduce el catálogo de “agentes no autorizados”, lleva a tener
presente la regulación administrativa, nacional y europea, sobre las sustan-
cias permitidas o prohibidas. De este modo, el tipo se conforma como una
norma penal en blanco.
En lo relativo a los elementos subjetivos del tipo, al igual que otras de las
conductas analizadas en este Capítulo, caben tanto las formas dolosas como
la imprudente grave atendiendo a la cláusula del art. 367 CP.
Pena: las mismas penas del artículo anterior.
En el art. 364.1 CP también se introduce un subtipo especial impropio
agravado por razón de un mayor desvalor de la conducta: “si el reo fuera el
propietario o el responsable de producción de una fábrica de productos alimenticios”.
La única variación respecto al precepto anterior se encuentra en los sujetos
activos especializados: propietario es el dueño, es decir, quien tiene dere-
cho de propiedad de la fábrica; en cuanto al responsable o encargado, es
quien ejerce las tareas de gestión, administración, supervisión, etc., de la
fábrica y, por tanto, a quien le compete la adopción y vigilancia de la ca-
lidad y salubridad de los productos que en ella se elaboran. No basta con
ostentar los puestos o cargos mencionados en el tipo, sino que los sujetos
activos deben realizar alguna de las conductas previstas en el precepto. La
cría industrial de animales para el consumo humano constituye una autén-
tica fabricación de cosas que, como alimentos, serán utilizados con riesgo
para los consumidores si incluyen sustancias nocivas para la salud (STS
1/2004, de 12 enero, (Tol348.616)). El límite que supone la prohibición de
una interpretación extensiva impide aplicar el precepto a los propietarios
de explotaciones ganaderas, al ser un concepto distinto de fábrica de pro-
ductos alimenticios.
Pena: las mismas penas del artículo anterior y, además, la pena de in-
habilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio de seis a
diez años.
El art. 364.2 CP castiga, con la misma pena contenida en el primer nu-
meral, “al que realice cualquiera de las siguientes conductas: 1.º Administrar a los
animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no
permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o
para fines distintos a los autorizados. 2.º Sacrificar animales de abasto o destinar
sus productos al consumo humano, sabiendo que se les ha administrado las sustan-
cias mencionadas en el número anterior. 3.º Sacrificar animales de abasto a los que
se hayan aplicado tratamientos terapéuticos mediante sustancias de las referidas
en el apartado 1.º 4.º Despachar al consumo público las carnes o productos de los
animales de abasto sin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamente
previstos”.
De nuevo, nos encontramos ante una naturaleza jurídica y clasificación
que se presta a la controversia: se trata de un delito común, sin que se espe-
cifique ninguna cualidad específica en los sujetos activos, pero contiene una
serie de conductas de diferente significación que pueden ser entendidas
como delitos de peligro abstracto, hipotético o de peligro concreto, por los
términos exactos utilizados por el legislador en cada caso. Así, la primera
de las conductas se incluye la locución “que generen (verbo presente, de
inmediatez o efectividad) riesgo para la salud de las personas” lo que nos
acerca, al menos en interpretación literal, al resultado de peligro concreto.
La segunda y la tercera de las conductas parecen remitirse al mismo tipo de
sustancias, es decir, que también parecen aplicar la misma fórmula de ries-
go determinado. Sin embargo, ninguna alusión a esta clase de peligro se
menciona en el apartado cuarto, que puede ser entendido sin problemas
como un delito de peligro abstracto.
La jurisprudencia se ha decantado por entender que los tres primeros
supuestos tienen naturaleza de delitos de peligro hipotético, mientras que
el cuarto se correspondería con un delito de peligro abstracto puro, muy
próxima a los delitos de mera actividad, en los que basta que represente
normalmente, en sí mismo, una situación de riesgo, sin concreción alguna.
Así, para las tres conductas iniciales se habla de un supuesto intermedio de
peligro abstracto-concreto, de eventual causación de daño para la salud de
las personas, también denominado de peligro potencial e hipotético, en el
que la perfección se alcanza por el mero hecho de administrar a los ani-
males destinados al consumo humano esas sustancias que hipotéticamente
generan riesgo para la salud de las personas. Lo decisivo es el carácter
peligroso de la sustancia administrada y no el peligro real creado con ella
para la salud pública (SSTS 1397/1999, de 4 de octubre, (Tol5.152.348);
1546/1999 de 6 noviembre; 1007/2001, de 31 mayo, (Tol4.926.132);
1210/2001, de 11 junio, (Tol4.926.096)).
Continuando con el análisis de los elementos objetivos del tipo, se prevén
diferentes modalidades de comisión, con los siguientes requisitos:
La primera de las conductas consiste en suministrar por cualquier vía
(medios directos –inyectándolo- o indirectos -administrándolo en el pien-
so-) sustancias prohibidas y peligrosas para la salud humana en animales
cuya carne y otros derivados (leche, huevos, vísceras, queso, etc.) están
destinados al consumo humano. Sustancias no permitidas, al igual que
en otros preceptos similares, son aquellas que, conforme a la regulación
administrativa no están permitidas y, además, son potencialmente o cua-
litativamente nocivas por sí mismas (la concentración de la sustancia en
estos casos es irrelevante, al igual que los fines para los que se utiliza). Sin
embargo, se añade una cláusula de cariz cuantitativo advirtiéndose que
también se considerarán dentro del tipo aquellas sustancias en dosis supe-
riores o para fines distintos a los autorizados, esto es, sustancias adminis-
trativamente permitidas pero administradas en cantidades superiores a lo
autorizado (la nocividad deriva del uso inmoderado por superar las dosis
terapéuticas) o con una finalidad distinta a la recogida en la regulación de
referencia (utilizarlas de un modo fraudulento). El delito se consuma por
la administración de las sustancias a los animales destinados al consumo
humano, cuya prohibición estriba precisamente en el riesgo potencial que
la utilización del producto genera para la salud de las personas (se intro-
duce ya en la cadena alimenticia el producto nocivo). Permite la aplicación
de la continuidad delictiva: el legislador al redactarlo no ha reputado ne-
cesaria la repetición o existencia de varios actos para configurar la figura
delictiva, pues al emplear en plural el término “animales” lo hace en consi-
deración a las distintas especies destinadas al consumo humano y no a que
deba ser suministrada la sustancia a varios de la misma o distinta especie
para que nazca a la vida el delito, lo cual acaece con el simple suministro
a un solo animal de abasto en una ocasión de la sustancia prohibida o la
terapéutica en dosis superior o para fines distintos, sin precisarse por tan-
to de pluralidad de animales ni de actos de suministro (SAP de Palencia,
Sección 1ª, 12/2002 de 20 febrero (Tol161.643)). Puede ser cometido tanto
en forma activa como omisiva, es decir, también cuando se omite impedir
que quienes están a las órdenes del titular de la empresa cometan la acción
infractora (STS 1442/2002, de 14 septiembre, (Tol4.923.094)).
Ejemplo: el uso del Clembuterol en animales ha sido reiteradamente encua-
drado por la jurisprudencia en este tipo penal (entre otras, SSTS 18/2001,
de 20 enero, (Tol4.926.339); 1517/2000, de 22 marzo, TOL4.916.920;
973/2000, de 15 diciembre, (Tol4.922.584)). Los informes periciales aporta-
dos en las causas, no dejan lugar a dudas sobre la peligrosidad de tal produc-
to, prohibido por la legislación administrativa.
Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo hu-

mano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en
el apartado anterior: animales de abasto (objeto material) son todos aquellos
que proporcionen productos cárnicos para su consumo, tanto bobino, ovi-
no, porcino, etc. Nótese que no se habla de destinar los animales al con-
sumo humano sino de sus productos. Sacrificar supone matar un animal,
específicamente para el consumo.
Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos
terapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado primero:
se refiere a la persecución legal ante posibles fraudes alimentarios, con
grave riesgo para la salud, por aplicar indebidamente medicamentos (tra-
tamientos curativos o paliativos) nocivos para la salud o sustancias no per-
mitidas administrativamente a los animales de abasto.
Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales
de abasto sin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamen-
te previstos: para evitar riesgos a la salud humana cuando se administran
esta clase de sustancias a animales de abasto, es preciso que antes de co-
mercializar sus productos haya transcurrido el tiempo de espera necesario
(requisito cronológico o temporal del tipo) para eliminar todas las sustan-
cias farmacológicamente activas, sean principios activos, excipientes o pro-
ductos de degradación y los residuos o metabolitos, o que se encuentren
en proporción inferior al límite máximo admitido legalmente para dicho
medicamento y alimento. Para la salud humana es esencial que se respeten
las prescripciones veterinarias y los plazos de espera. Lo que el tipo penal
castiga no es en sí matar a los animales, como en el caso anterior, sin respe-
tar los plazos de espera precisos para eliminar los riesgos de residuos, sino
despachar sus carnes o productos, es decir, introducirlos en el circuito del
mercado. Se requieren, por tanto, dos conductas consecutivas: la omisión
de deber de respetar el plazo de espera reglamentariamente fijado para
facilitar la eliminación o supresión de las sustancias administradas y, pos-
teriormente, una conducta activa de despachar estos géneros. Son fraudes
alimentarios nocivos para la salud humana, además de atentar contra los
intereses económicos de los consumidores, la industria y el comercio (SAP
de Zamora, Sección 1ª, 97/2015, de 3 noviembre, (Tol5.589.741)).
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, caben las diferentes moda-
lidades dolosas y también la imprudencia grave atendiendo a lo indicado
en el art. 367 CP. La terminología empleada en la primera conducta “para
fines distintos a los autorizados”, supone la inserción de un elemento sub-
jetivo específico de carácter teleológico o finalístico. En la segunda de las
conductas tipificadas se interpela al elemento cognoscitivo del dolo, por
cuanto se requiere que se lleve a cabo sabiendo que se les ha administrado
las sustancias, y parece indicar que debe tratarse de persona distinta a la
que ha administrado la sustancia, de lo contrario no se diría “sabiendo que
se les ha administrado” pues obviamente quien administra la sustancia sabe

que la ha administrado (SAP de Girona, Sección 3ª, 75/2004, de 30 enero,
(Tol6422.815)).
c) Art. 365 CP: contiene un ilícito penal que sanciona a “el que envenenare
o adulterare con sustancias infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas
para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso
público o al consumo de una colectividad de personas”.
Tipo común, mixto alternativo, de mera actividad y de peligro hipoté-
tico en cuanto a su naturaleza jurídica. No requiere una puesta en peligro
concreta de la salud de las personas. Es la gravedad inherente a la conducta
y su aptitud para generar graves daños a la salud, con independencia del
concreto peligro que se haya producido por el riesgo de ingesta o contacto,
la que explica la elevada penalidad del precepto. Sujeto activo puede serlo
cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo es la colectividad.
Entre los elementos objetivos que definen el tipo penal, se establecen dos
modalidades de comisión: envenenar y adulterar. Ya se ha indicado que
adulterar equivale a alterar las propiedades o naturaleza de algo. Enve-
nenar supone emponzoñar y, en definitiva, corromper. Es algo más que
alterar la calidad del agua, implica la adición de sustancias tóxicas, o gra-
vemente nocivas, de modo que su ingesta o su contacto, por penetración
cutánea, pueda provocar efectos graves para la salud. El concepto de ve-
neno que se maneja a efectos penales es descriptivo, bastando con que la
sustancia sea capaz de producir graves alteraciones funcionales e, incluso,
la muerte. En este caso, se indica que el acto de envenenar puede realizarse
mediante sustancias infecciosas (que contengan microorganismos patóge-
nos, como los virus o las bacterias) o cualesquiera otras sustancias nocivas
para la salud. El precepto exige el carácter gravemente nocivo (carácter
cualitativo que denota relevancia de los efectos perniciosos) de la sustan-
cia empleada para envenenar o adulterar el agua potable. La nocividad
ha de relacionarse no sólo con la sustancia adicionada, sino con su dosis
y el efecto producido sobre el agua potable o las sustancias alimenticias.
La acción debe recaer sobre aguas potables (aquella cuyas condiciones fí-
sicas y químicas y caracteres microbiológicos no sobrepasan ninguno de
los límites establecidos como máximos tolerables) o alimentos aptos para
el consumo humano, que configuran el objeto material del delito y no, por
ejemplo, sobre aguas no potables utilizadas para otras funciones (regadío),
aunque eventualmente puedan ser consumidas por el ser humano. Una in-
terpretación literal, nos llevaría a entender como excluidas de punición el
envenenamiento de las “aguas sanitariamente tolerables”, pero no se pue-
de olvidar que éstas son sustancias alimentarias destinadas al uso público

o al consumo de una colectividad de personas. No cabe limitar el destino
del agua a la ingesta como bebida, pues el legislador ha previsto explícita-
mente, su destino no sólo al consumo sino al “uso”. Al no caber, por razón
sistemática y del bien jurídico protegido, ampliar el uso a otro no vincula-
do con la salud, el agua típicamente relevante a los efectos de este delito,
lo será al consumo por boca o a entrar en contacto con los alimentos, e
incluso usos como la higiene y el aseo personal.
Ejemplo: agua de pozo sobre la que se vertió el gasoil, se extraía hacía el
aljibe y se suministraba a unos apartamentos y un hotel. Su destino era tanto
el consumo por boca como la higiene de alimentos y personas. Derramar
gasóleo en una cuba de carne adobada destinada a la fabricación de chorizos
como represalia por diferencias económicas y conociendo el carácter noci-
vo del líquido derramado (SAP de Lugo, Sección 1ª, 33/2004, de 4 febrero,
(Tol355.971)).
En cuanto a los elementos subjetivos, el delito puede cometerse de forma

dolosa o imprudente grave (art. 367 CP). El dolo requiere el conocimiento
de la nocividad de la sustancia y del destino para uso público o consumo
humano del agua o sustancias alimentarias sobre las que se vierte.
Pena: prisión de dos a seis años.
V. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE SUSTANCIAS

NOCIVAS, FARMACOLÓGICOS Y ALIMENTARIOS
Para todos los delitos anteriormente analizados, se prevés dos cláusulas
comunes:
a) Art. 366: responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cuando de
acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis CP una persona jurídica sea res-
ponsable de los delitos recogidos en los artículos anteriores de este Capítulo,
se le impondrá una pena de multa de uno a tres años, o del doble al quín-
tuplo del valor de las sustancias y productos a que se refieren los artículos
359 y siguientes, o del beneficio que se hubiera obtenido o podido obtener,
aplicándose la cantidad que resulte más elevada. Atendidas las reglas estable-
cidas en el art. 66 bis CP, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las
penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 CP.
Esta previsión incluye la posibilidad de que los laboratorios que elabo-
ran los medicamentos, las empresas farmacéuticas que los distribuyen, los
almacenes mayoristas o los hospitales y clínicas privadas que los suminis-
tren, puedan ser responsables por los delitos farmacológicos que se hayan
cometido por parte de sus responsables, administradores, representantes
o miembros de sus órganos con autorización para tomar decisiones en su
nombre, por cuenta de las mismas y en su provecho directo o indirecto
(MENDOZA CALDERÓN). También será posible establecer la respon-
sabilidad de estas entidades por el incumplimiento grave de los deberes
de supervisión, vigilancia y control de la actividad (art. 31.1 bis CP). En
este sentido, el cumplimiento de las obligaciones de farmacovigilancia, así
como los planes de prevención del delito (corporate compliance) y los dife-
rentes niveles de control pueden ser considerados como importantes ate-
nuantes e, incluso, eximentes de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, conforme a lo indicado en los arts. 31.2, 3 y 5 bis y 31 quáter CP.
No será posible exigir la responsabilidad penal ni de los hospitales públi-
cos, ni de las farmacias hospitalarias que se encuentran habitualmente en
ellos, puesto que quedan amparados en la exención de punibilidad para
el Estado, las Administraciones públicas territoriales e institucionales, los
Organismos reguladores, las Agencias y Entidades públicas empresariales
recogida en el art. 31.1 quinquies CP. En cuanto al delito de dopaje, nos
encontraremos principalmente con entidades deportivas, clubs, etc., así
como también algunos establecimientos donde se dispensen esta clase de
sustancias, tales como centros deportivos, de alto rendimiento, gimnasios,
etc. (DE VICENTE MARTÍNEZ). Finalmente, para el delito alimentario y
relativo a las sustancias nocivas, las empresas de la industria alimenticia en
un sentido amplio, las propias fábricas o explotaciones ganaderas, de culti-
vos, etc., podrán ser abarcadas por esta cláusula.
b) Art. 367 CP: cláusula de imprudencia grave. Si los tipos penales antes
explicados fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán, res-
pectivamente, las penas inferiores en grado. No se realiza mención sobre la
imprudencia profesional, supuesto tal vez común en el caso de los facultati-
vos que dispensan los medicamentos. En cualquier caso, al no especificarse
nada, esta clase de delitos la vulneración o ignorancia de los principios
elementales de la lex artis farmacéutica y médica será equivalente a la im-
prudencia grave. Al exigir que la imprudencia sea grave, se entiende que
ha existido una inobservancia o quebrantamiento de las medidas de seguri-
dad, precaución y control más elementales a las que se encuentra obligado
el ciudadano medio.
Se ha discutido si todos y cada uno de los delitos incluidos en el Capí-
tulo admite realmente la modalidad imprudente. Por ejemplo, en el caso
del art. 362 CP, conducta de alteración o adulteración de un medicamento.
Sin embargo, este modo de interpretar la alteración no es excluyente de
otras posibles formas de alteración, a las que hay que añadir la posibilidad
de que el sujeto activo desconozca, aunque debería haber puesto todas las
medidas de cuidado exigibles, que incorporaba una sustancia o principio
activo que volvía nocivo o ineficaz al medicamento. En el art. 362 bis CP,
la única posibilidad de estimar la imprudencia para esta modalidad delic-
tiva es que el sujeto activo, a sabiendas de la falsedad o adulteración de los
productos, desconociera que con su conducta pone en peligro la vida o
salud de las personas, al considerar que tal falsificación o adulteración no
es nociva. Finalmente, en el caso del dopaje, sería posible imputar, a título
de imprudencia grave, un delito de dopaje a quien omite su obligación de
conocimiento sobre sustancias dopantes y, sin embargo, confiando en que
no se producirá ningún peligro para la vida o la salud de los deportistas se
los suministra.
VI. TRÁFICO DE DROGAS

1. Consideraciones iniciales: concepto de droga
Se denomina de forma genérica como “droga” a “la sustancia (indepen-
dientemente de su origen orgánico o inorgánico, natural o sintético) o
preparado medicamentoso o no, de efecto estimulante, deprimente, nar-
cótico o alucinógeno”. Su consumición, en dosis diversas, provoca a las
personas: 1º, el deseo abrumador o necesidad de continuar consumiéndo-
la (dependencia psíquica); 2º, tendencia a aumentar la dosis (umbral de
tolerancia); y 3º, la dependencia física u orgánica de los efectos de la sus-
tancia, que hace verdaderamente necesario su uso prolongado para evitar
el síndrome de abstinencia.
La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes
y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordena-
miento jurídico internacional: Convenio Único de Naciones Unidas, rea-
lizado en Nueva York, el 30 de marzo de 1961, sobre estupefacientes, que
los define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las
listas anexas al citado convenio (definición que también contiene la Ley
17/1967, de 8 de abril, de normas reguladoras por las que se actualizan
las normas vigentes sobre estupefacientes, que la recoge en su art. 2); el
Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero
de 1971, que incorpora a sus listas anexas las sustancias que deben consi-
derarse psicotrópicas.
Por último, la Convención de Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de

estupefacientes y sustancias psicotrópicas, promulgada en Viena el 20 de di-
ciembre de 1988, que define también los precursores, que son sustancias
que figuran en el cuadro I y el cuadro II de las tablas anexas al Convenio, y
que son utilizadas frecuentemente en la fabricación ilícita de estupefacientes
o sustancias psicotrópicas. En nuestra legislación, los precursores se encuen-
tran regulados por la Ley 3/1996, de 10 de enero, sobre medidas de control
de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación
ilícita de drogas. En la Unión Europea, instrumento básico es la Decisión
Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al es-
tablecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de
delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas.
Para que un producto sea considerado droga, bastará que en los infor-
mes técnicos de toxicología se detecten las características de ésta, por lo
que no estamos hablando de un elemento estrictamente normativo del
tipo, sino descriptivo. El Real Decreto 1194/2011, de 19 de agosto, por el
que se establece el procedimiento para que una sustancia sea considerada
estupefaciente en el ámbito nacional, considera como estupefaciente toda
sustancia que cumpla todos o alguno de los criterios siguientes (art. 2): se-
mejanzas con otras sustancias estupefacientes conocidas; utilidad terapéu-
tica (aunque luego no se use para tales fines); riesgo de abuso; fiscalización
en otros países y decisiones adoptadas por los órganos competentes de la
Unión Europea o por los organismos internacionales de los que España sea
miembro; otros criterios concurrentes que puedan fundamentar la fiscali-
zación como estupefaciente en España de nuevas sustancias.
Existen, no obstante, drogas socialmente aceptadas y que no entran den-
tro del objeto material de los delitos tipificados en los arts. 368 CP y siguien-
tes (a saber: drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas). Así, el taba-
co, la cafeína o el alcohol son, en efecto, conceptualmente drogas, pero su
uso no es ilegal ni perseguido en sede penal, a excepción del posible delito
de contrabando. Del mismo modo, también es posible un tráfico legal de
drogas, siempre que se encuentre amparado por una causa de justificación
que deviene de su expresa regulación administrativa, fundamentalmente
adscrita a fines industriales, terapéuticos, científicos e, incluso, docentes.
Entre los delitos relativos a las drogas se distingue entre tres actividades
ilícitas fundamentales: el cultivo, elaboración, tráfico y otras conductas que
tienen por objeto drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
(art. 368 CP); la elaboración y el tráfico que tienen por objeto los equipos,
materiales o precursores (art. 371 CP), conductas constitutivas de actos
preparatorios punibles que han sido elevadas a la figura de delitos con-

sumados; y el contrabando de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas, sustancias catalogadas como precursores u otros bienes cuya
tenencia constituya delito, regulado en la LO 12/1995, de 12 de diciem-
bre, de represión del contrabando que dejaremos al margen en la siguien-
te exposición.
Debe distinguirse entre las figuras del consumidor y el traficante. Por
“consumo ilegal” se entiende toda utilización o ingesta de la droga por di-
versas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada
por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud (STS 670/1994, de
17 de marzo (Tol5.107.785)). La tenencia para el autoconsumo no es cons-
titutiva de ilícito penal por considerarse falta de antijuridicidad material
suficiente para enervar el principio de lesividad, al no estar destinada a
cumplir con la finalidad de ninguna de las conductas típicas, que es hacer
accesible a terceros la droga: favorecer el consumo ilegal de sustancias estu-
pefacientes. Sin embargo, este criterio está sometido a la posesión de cier-
tas medidas o cantidades para el consumo que, de rebasarse, presuponen
-al menos iuris tantum-, la intencionalidad de facilitar a otros la sustancia:
conforme al criterio del Instituto Nacional de Toxicología y del Pleno no
Jurisdiccional de la Sala II del TS, de 19 de octubre de 2001 (reiterado pos-
teriormente en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del TS,
de 3 de febrero de 2005), se establece este límite en el acopio medio de un
consumidor para 5 días (10 días en el caso del hachís) de las dosis mínimas
psicoactivas (cantidad mínima necesaria para que la sustancia tenga un
efecto sobre el organismo, es decir, en las funciones físicas o psíquicas de
una persona), a partir del cual, se considera que la droga va destinada al
tráfico. Distinto es que la conducta de tenencia de drogas o estupefacientes
pueda sancionarse administrativamente conforme a la LO 4/2015, de 30
de marzo, de protección de la seguridad ciudadana).
La doctrina del “consumo compartido” o autoconsumo plural (“com-
pra conjunta” o “bolsa común”) supone un supuesto excepcional de des-
tipificación del delito (causa de atipicidad) basada en la condición previa
de consumidores de las personas participantes, el funcionamiento en cir-
cuito cerrado que impide el acceso a terceras personas y la ausencia de
fines comerciales. Según reiterada jurisprudencia, requiere los siguientes
elementos (por todas, STS 373/2018, de 19 julio, (Tol6.677.654)): a) En
primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos o, al menos
usuarios habituales y dependientes de los efectos de potenciación artificial
atribuidos a la sustancia dopante, para excluir la reprobable finalidad de
divulgación del consumo de esas sustancias nocivas para la salud. b) El con-
sumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contem-

plación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de
tan perjudicial práctica. c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante
o, cuanto menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión
o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar
integrada por un número reducido de personas que permita considerar
que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública. e) Las personas
de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder
controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con
el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del
enunciado en primer lugar. f) Debe tratarse de un consumo inmediato.
Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre (Tol4.065.679),
alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supues-
tos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan
para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia
estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de
la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad
de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el mo-
mento del consumo.
Sustancia estupefaciente Dosis Mínima psicoactiva

Heroína 0,66 mg
Cocaína 50 mg
Hachís 10 mg
Morfina 2 mg
MDMA/LSD 20 mg/0,02 mg
Sustancia Dosis de abuso Frecuencia de uso Previsión (3 a 5 días
estupefaciente habitual diario de consumo)
3-4 papelinas (600
Heroína 50-150 mgrs. 3 grs. Máximo
mgr.)
Cocaína 100-260 mgrs. 6 papelinas (1,5 grs.) 7,5 grs. Máximo
Marihuana 1,5 a 2 grs. 15-20 grs. 100 grs. Máximo
Hachís 0,3 a 0,5 grs. 5 grs. 25 grs. Máximo
LSD 0,019 a 0,032 mgrs. 2 dosis (0,6 mgrs.) 3 mgrs. Máximo
Sul. de anfetamina 30-60 mgrs. 180 mgrs. Máximo 900 mgrs. Máximo
D-Metanfetamina 2,5-15 mgrs. 4 dosis (60 mgrs.) 300 mgrs. Máximo
MDA, MDMA, MDEA 20-150 mgrs. 480 mgrs. 1440 mgrs. Máximo
Trankimazín 1 mgr. 15 mgrs. 75 mgrs. Máximo
Rohipnol 1-2 mgrs. 10 mgrs. 50 mgrs. Máximo
Tranxilium 25 mgrs. 150 mgrs. 750 mgrs. Máximo
2. Tipo básico y supuesto atenuado

El primer párrafo del art. 368 CP incluye la figura básica sobre la que or-
bitan el resto de preceptos, habitualmente conocida como tráfico de dro-
gas, aunque, como se verá, incluye otras muchas modalidades comisivas si
bien todas ellas orientadas a poner a disposición de terceros la sustancia
estupefaciente (MUÑOZ CONDE; RODRÍGUEZ NÚÑEZ).
Así, se tipifica la conducta de los que “ejecuten actos de cultivo, elaboración o
tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines”.
La naturaleza jurídica de este delito es la de tipo común, de mera acti-
vidad, consumación anticipada y de peligro abstracto. Se quiere abarcar
todo el ciclo de la droga, el objetivo del legislador, más que evitar daños en
la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social
ex ante peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la po-
blación. El tipo no exige un contacto material con la droga por parte de los
consumidores, ni siquiera una cercanía o accesibilidad a la misma. Ahora
bien, deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas
conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta tí-
pica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el
caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno
para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia al
principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignifi-
cante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, ca-
rece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo
para el bien jurídico protegido en el tipo (por debajo de las dosis mínimas
psicoactivas); también cuando, por su extrema desnaturalización cualita-
tiva, carezcan de los efectos potencialmente dañinos, es decir, cuando la
sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia es-
tupefaciente, sino un producto inocuo. Todo ello sin perjuicio de que deba
analizarse cada caso, pues cuando son menores a los que se suministra el
estupefaciente, incluso en dosis tan pequeñas, se entiende que es posible
la punición (STS 409/2013, de 21 mayo, (Tol3.752.972)). También se han
considerado atípicos las donaciones o entregas gratuitas de pequeñas can-
tidades de droga a allegados o familiares adictos con el fin de paliar el sín-
drome de abstinencia, para su consumo inmediato y sin riesgo de difusión.
Se trata de las denominadas “donaciones humanitarias”, con los siguientes
requisitos: que la entrega se haga a persona drogadicta; que exista una re-
lación estrecha de parentesco o de convivencia entre donante y donatario;
que no se produzca difusión de la droga respecto a terceros y que exista,
por tanto, una comprobación por parte del donante de que el donatario
consume la droga él exclusivamente; que no exista contraprestación; que
se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para aliviar el
síndrome de abstinencia; que se trate de cantidades mínimas.
Ejemplo: acusados a la que se le incautan pequeñas cantidades de droga que
proyectan entregar a sus familiares, compañeros/as sentimentales, esposos/
as consumidores crónicos con un grado grave de adicción, presos/as en un
centro penitenciario. Drogadicto que invita a otro con el que convive a con-
sumir droga.
Entre los elementos objetivos del tipo encontramos todo un abanico de

modalidades comisivas de muy diversa índole (algunos de ellos, como ela-
borar o traficar, ya han sido analizados en otros tipos penales de este Títu-
lo). En realidad, en definitiva lo que se sanciona es la promoción, favoreci-
miento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración
o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no
exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar
destinada la posesión, aunque no necesariamente, o bien cualquier otro
modo idóneo para alcanzar esta finalidad, como la donación o el transpor-
te que lógicamente también serían típicos. El art. 368 CP sanciona como
comportamiento típico el constituido por “actos”, en plural, de cultivo,
elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para
la consumación del delito y de su unidad: tiene la naturaleza de tracto su-
cesivo, lo que un sector doctrinal denomina “tipos que incluyen conceptos
globales”, es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva,
lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de con-
tenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola in-
fracción penal. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva
(sin embargo admitida en algunas ocasiones, como en la STS 112/2014,
de 3 de febrero, (Tol4.122.919)). La variedad de sustancias tampoco tiene
un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien
jurídico protegido es idéntico.
Por actos de cultivo se comprenden las labores necesarias para que las
plantas de las que se extraerá la sustancia psicoactiva fructifiquen. El proce-
so de cultivo no es un acto momentáneo, sino progresivo, que obedece a la
elaboración de un vegetal, necesita tiempo, de manera que cuando el art.
368 CP incluye en su tipicidad actos de cultivo, está contemplando un pro-
ceso natural complejo (STS 306/2022, de 25 marzo, (Tol8.905.660)). Exige
ejecutar actos de cultivo, por lo que encontrar un cultivo en una propiedad
sin especificarse quien plantó, regó o realizó cualquier acto de cuidado
de las plantas puede llevar a la atipicidad de la conducta (STS 448/2009,

de 29 abril, (Tol1.525.309)). No todo cultivo no autorizado siempre es de-
lictivo, al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al
propio consumo son atípicas en nuestro ordenamiento (ilegal, pero no pe-
nalmente prohibido; también en aquellos casos en los que se cultiva para
la elaboración de productos derivados del cannabis, pero que no pueden
ser considerados como sustancias estupefacientes: cremas, aceites con bajo
o nulo contenido en THC, etc.). También el cultivo es atípico cuando no
se detecte alteridad, presupuesto de la intervención penal: facilitar o fa-
vorecer el consumo de otros. Conjuntamente con la producción agrícola
(cultivo, plantaciones, cosecha) se tipifica la industrial (elaboración), por
la que se obtiene la sustancia estupefaciente a través de un procesamiento
químico (laboratorios).
Traficar, por otro lado, consiste en vender, comerciar o hacer negocio
que supongan la transmisión de la droga a terceros. La venta ilícita de
sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin
duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión
de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o
bien a través de otros traficantes. Ahora bien, el bien jurídico protegido
sufre lo mismo tanto si la transmisión de la droga es onerosa como gratuita.
Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición in-
cluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o
de la mercantilización (STS 605/1999, de 21 abril, (Tol5.151.158)). Lo im-
portante, en suma, es el acto de transmisión, transferencia o intercambio
por cualquier título de la droga a terceros.
Se incluye un abanico de posibles conductas de carácter más indefinido,
mediante la cláusula “o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten”,
lo que convierte el tipo prácticamente en un delito de medios resultativos.
Promover supone impulsar o incitar al consumo, mientras que favorecer
o facilitar se entiende como ayudar, apoyar el consumo, hacerlo posible
o más fácil. El tipo contiene una referencia normativa: consumo ilegal.
Como se ha indicado, el art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda
actividad que lo promueve: hacer propaganda, prestar dinero a sabiendas
de que se destinará a la adquisición de la droga, fabricar o vender materia-
les o sustancias destinados a la fabricación de la droga (precursores).
La mera tenencia preordenada a la promoción, favorecimiento o fa-
cilitación a terceros es punible. Se trata de tener la droga bajo el propio
dominio, por lo que se ha considerado este tipo penal entre los que se
denominan actualmente delitos de posesión. Supone, en realidad, una pe-

nalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto.
A efectos de penalidad, dentro del objeto material del delito se distingue
entre sustancias y productos que causan grave daño a la salud y las que no
(la jurisprudencia ha utilizado también en ocasiones una terminología más
coloquial: droga dura y droga blanda). Para determinar esta distinción,
habitualmente se atiende a dos criterios: el grado de adicción provoca la
sustancia y el umbral de tolerancia, es decir, la necesidad de aumentar la
dosis para conseguir un efecto psicoativo. Su peligrosidad, en mayor o
menor medida legal, se caracteriza por la producción de adicción en el
consumidor, es decir, su compulsión a tomarlas de modo continuado con
necesidad de incrementar la dosis, llegando a afectar el sistema nervioso
central del individuo. Entre las que causan un grave perjuicio para la salud
se encuentran: morfina, heroína, metadona –metasedin-, bupremorfina –
buprex, prefin-, destropoxifeno, metacualona, cocaína, crack, speedball,
cocaína sintética o sidocaina, ácido lisérgico (LSD), anfetaminas, speed,
metanfetaminas, y las llamadas drogas de diseño. Entre las que no causan
grave daño a la salud, podemos encontrar: los derivados del cáñamo índico
(marihuana, hachís) y las benzodiacepinas. En caso de que en una mis-
ma conducta de las tipificadas se encuentren sustancias pertenecientes a
ambas modalidades, se optará por el castigo de la más grave (concurso de
leyes penales por absorción).
Su configuración como delito de peligro abstracto dificulta sobrema-
nera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que
constituye un delito de mera actividad. Sin embargo, la tentativa se ha esti-
mado en algunos supuestos excepcionales: casos de mínimo desarrollo del
cultivo (las plantas se encuentran en formación y crecimiento, pero no en
semillero o en mínima génesis de elaboración); no llegar a recibir, ni tener
la disponibilidad de la droga o no llegar a entregársele en las operaciones
de tráfico en las que intermedió, sin participar en las operaciones previas
al transporte (STS 124/2020, de 31 marzo, (Tol7.989.199)). La apreciación
de la tentativa requiere no haber participado en las operaciones previas al
transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga, lo que
entraña una posición desvinculada del concierto inicial para el transporte,
incorporándose después mediante una actividad netamente diferenciada.
Un supuesto paradigmático es el de la denominada entrega vigilada, esto
es, sometida a control policial, en aquellos supuestos en los que no se llega
a tener disponibilidad de la droga y sin estar en connivencia con los que la
envían (ausencia de pacto previo).
Como ya se ha ido reflejando, los elementos subjetivos del tipo están pre-
sididos por el dolo (conocimiento de la peligrosidad de la sustancia y su
condición de droga, sustancia estupefaciente o psicotrópica) de promo-
ver, favorecer o facilitar el consumo ilegal en terceros. Se exige un ánimo
tendencial, integrado por una finalidad de destino de la droga, esto es,
la alteridad, el proselitismo o facilitación a terceros. Para que el juzgador
obtenga la convicción de la existencia de este ánimo, por ejemplo en su-
puestos limítrofes de mera tenencia, será necesario realizar un juicio de
inferencia atendiendo a los hechos concretos. En estos casos, además de la
cuantía y grado de pureza de la droga, serán indicios o elementos de con-
vicción relevantes: la disposición de la sustancia en bolsas para su ulterior
transmisión a terceros; la incautación de elementos de medición, útiles
para su manipulación, envases o envoltorios, pesaje (balanza de precisión)
o distribución; dinero en metálico; sujeto activo no consumidor, ausencia
de ingresos lícitos, la actitud y reacción del sujeto activo ante la ocupación
de la sustancia, el intento de deshacerse de ella u ocultarla, circunstan-
cias personales, etc. Cabe el dolo eventual por ignorancia deliberada. No
se prevé la comisión imprudente. El ánimo de lucro no es requisito del
delito. No obstante, ello no quiere decir que no juegue ningún papel esa
frecuente motivación lucrativa en la valoración de estas conductas como
signo externo y elocuente -aunque no imprescindible- de esa promoción,
favorecimiento o facilitación de la sustancia a terceros que, no importa
reiterar, es presupuesto de la punición de estas actividades. De hecho, en
muchas ocasiones servirá como evidencia de que se está traficando con
este tipo de sustancias.
Pena: prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la
droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen
grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al
duplo en los demás casos.
En el párrafo segundo del art. 368 CP se incluye un supuesto atenuado
de carácter potestativo o discreccional: “no obstante lo dispuesto en el párrafo
anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en
atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a
que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP”.
Se enlaza la atenuación a dos parámetros -escasa entidad del hecho y
circunstancias personales-, aunque la exigencia de la necesaria aplicación
de manera conjunta ha sido discutida en sede jurisprudencial. Así, según
algunas resoluciones, no necesariamente han de exigirse acumuladamen-
te, bastando una de las alternativas que, respectivamente, han sido inter-
pretadas como de menor antijuridicidad y menor culpabilidad (STS, de
15 de octubre de 2018). Por el contrario, se ha considerado también que
para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurren-
cia o coexistencia de los dos parámetros (STS 607/2011, de 17 de junio,
(Tol3.018.777)), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado
que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene me-
nor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo
que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstan-
cias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque
también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de
culpabilidad del autor (STS 38/2012, de 2 febrero, (Tol2.438.697)). Sin
embargo, la STS 147/2011, de 3 de marzo (Tol2.082.107), razonaba que
el precepto, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de
la conjunción copulativa “y”, establece la concurrencia acumulativa de la
menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan
aconsejable la reducción de la pena. Sin embargo, no faltarán ocasiones
en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el
presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias
personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras,
el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo
subjetivo (STS 188/2012, de 16 de marzo, (Tol2.492.832)).
Nótese, en primer lugar, que el subtipo atenuado se refiere en primer
lugar a la escasa entidad del hecho y no de la sustancia. Es decir, estamos
ante un parámetro cualitativo de menor intensidad o relevancia de la ac-
tuación de cultivo, elaboración, tráfico o promoción, favorecimiento o fa-
cilitación a terceros de la sustancia y no referida a la cantidad o calidad de
la droga en sí. Por ello, es posible aplicar este subtipo privilegiado tanto a
supuestos en los que la sustancia causa grave daño a la salud, como en los
que no. Es cierto, no obstante, que muchas de las conductas denominadas
“de menudeo”, esto es, venta al por menor de papelinas, pequeñas can-
tidades de hachís o cannabis, etc., podrán ser valoradas conforme a este
precepto atenuado.
Conforme a la abundante jurisprudencia existente sobre el subtipo ate-
nuado de tráfico de drogas, la aplicación del mismo es viable si, constatada
la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra
ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que
determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la
inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada
al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de sa-

tisfacción de sus necesidades toxicológicas y a “aquellas situaciones, datos
o elementos que configuran el entorno social y el componente individual
de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual
y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus activi-
dades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus po-
sibilidades de integración en el cuerpo social” (STS 1230/2011, de 16 de
noviembre, (Tol2.299.042)).
La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de for-
mación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, ma-
durez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, compor-
tamiento posterior al delito, etc.), simplificando las cosas, puede arrojar
tres resultados: el primero, sería el descubrimiento de algunas circunstan-
cias que militan a favor de la atenuación; en el extremo opuesto estaría
la detección de factores subjetivos que la desaconsejan; por fin, es ima-
ginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese
parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no
queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos
supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cuali-
ficada del parámetro objetivo (entre otras, SSTS 684/2018, de 20 diciem-
bre, (Tol6.989.687); 380/2020, de 8 julio, TOL8.080.179; 453/2021, de 27
mayo, (Tol8.454.959); 211/2022, de 9 marzo, (Tol8.874.820); y 228/2022,
de 10 marzo, (Tol8.897.360)). Conforme a la jurisprudencia, estos son fac-
tores que no sólo permiten, sino que exigen, modular la pena ajustándola
a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por
su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho,
que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cuali-
tativos (STS 927/2004, de 14 de julio, (Tol483.700)).
Este supuesto atenuado cuenta con un elemento negativo: no será de
aplicación ante las circunstancias contenidas en los arts. 369 bis y 370 CP,
aunque en principio nada obsta para estimar su aplicación en otros supues-
tos agravados.
3. Supuestos agravados y responsabilidad penal de las personas jurídicas

Las circunstancias que agravan las conductas tipificadas en el art. 368
CP se pueden clasificar en función del sujeto activo (369.1.1ª y 2ª CP), del
sujeto pasivo del delito (art. 369.1.4ª CP: menores, disminuidos psíquicos,
personas en tratamiento de deshabituación), del lugar (art. 369.1.3ª y 7ª

CP), del objeto material (arts. 369.1.5ª y 6ª CP), y de la forma de comisión
(art. 369.1.8ª CP, empleo de violencia o armas). Al respecto, pueden con-
sultarse las Circulares de la FGE 2/2005 y 3/2011.
a) El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, tra-
bajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo,
profesión u oficio: subtipo agravado especial. A interpretar conforme al
art. 24 CP respecto a las autoridades y funcionarios públicos. En el caso
de los facultativos, debe acudirse al art. 372 CP: médicos, psicólogos, las
personas en posesión de título sanitario, los veterinarios, los farmacéuticos
y sus dependientes. Se incluyen algunas profesiones que, por su ámbito
de especialización, se encuentran en contacto con personas especialmente
vulnerables o influenciables (trabajador social en el caso de los drogode-
pendientes, docentes y educadores en el caso de los menores), así como los
que tienen un acceso más cercano a las drogas o sustancias estupefacientes
(facultativos sanitarios). No basta con ostentar la condición, cargo, profe-
sión u oficio, pues el tipo exige que la conducta se lleve a cabo durante el
ejercicio de las competencias y, aunque no se hace referencia al abuso, pre-
valiéndose del mismo (aprovechando las ventajas del cargo; por ejemplo,
SSTS 865/2011, de 16 noviembre, (Tol2.204.311); 152/2014, de 4 marzo,
(Tol4.150.663)).
b) El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya eje-
cución se vea facilitada por la comisión del delito: no se incluyen aquí los
supuestos de organización o grupo criminal con la finalidad de realizar las
conductas tipificadas en el art. 368 CP. Contempla los supuestos relativos a
otras actividades organizadas delictivas (el precepto no indica que no pue-
dan considerarse también las lícitas, aunque esta interpretación se descarta
tanto por la FGE como por la jurisprudencia) distintas al tráfico de drogas,
o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
Ejemplo: utilizar una red de compraventa ilegal de automóviles como medio
para la distribución de la droga. Usar el delito de tráfico de drogas como fi-
nanciación para la comisión de otras actividades delictivas organizadas: una
banda que usa el dinero obtenido con el tráfico de drogas para hacerse con
armas ilegales y realizar robos.
Respecto a las asociaciones de cannabis, no encajarían en este apartado

si no se las considera asociaciones ilícitas. Aunque en un primer momen-
to la admisión administrativa y registro de esta clase de agrupaciones en
determinadas autonomías, que incluso contaban con legislación adminis-
trativa al respecto, parecía configurarse como una causa de justificación
amparada en el ejercicio legítimo de un derecho, ya se contaba con un

precedente jurisprudencial condenatorio referido específicamente a una
asociación de similar naturaleza. La STS 1377/1997, de 17 de noviembre
((Tol407.755) y (Tol5.136.538), abordó un supuesto ofreciendo una res-
puesta tan inequívoca como contundente: debía condenarse a esta clase
de asociaciones por promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas
y otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas. La STS 91/2018, de 21
febrero (Tol6.517.660), indica que la actividad desarrollada por los clubs
sociales de cannabis no será constitutiva de delito cuando consista en pro-
porcionar información, elaborar o difundir estudios, realizar propuestas,
expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia, promover tertu-
lias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Sin embargo, sí traspa-
sa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de
cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica
o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o
entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga
el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a
una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se
limite a cubrir costes.
Ejemplo: sobre condenas a esta clase de asociaciones, SSTS 596/2015, de 5
de octubre, (Tol5.579.452); 788/2015, de 9 de diciembre, (Tol5.605.583);
563/2016, de 27 de junio, (Tol5.762.970); 571/2016, de 29 de junio,
(Tol5.775.207); 698/2016, de 7 de septiembre, (Tol5.809.519); 966/2016,
de 21 de diciembre; 571/2017, de 11 de julio, (Tol6.213.661). La STC
144/2017, de 14 de diciembre anula una norma legal de la Comunidad Foral
Navarra sobre esta cuestión. La STC 29/2018, de 8 de marzo (Tol8.485.297),
sentencia de carácter interpretativo, que declara que el art. 83 de la Ley del
Parlamento Vasco 1/2016, de 7 de abril de atención integral de adicciones
y drogodependencias es constitucional solo si se interpreta en términos que
no impliquen difusión de cannabis en el marco de una asociación. Las STC
146/2017, de 14 de diciembre (Tol6.99.037) y STC 36/2018, de 23 de abril
(Tol6.657.343), anula una sentencia condenatoria del TS sobre club de can-
nabis, pero exclusivamente en relación con el conocimiento que los acusados
tenían o debían tener sobre el carácter prohibido de su conducta, no así en
cuanto a la consideración de la conducta como típica. Entiende vulnerados
los derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa como conse-
cuencia de que en la segunda sentencia, tras considerar concurrente un error
de prohibición, se descarta que el mismo fuese invencible, sin haber oído
directamente a los acusados.
c) Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público

por los responsables o empleados de los mismos: supuesto agravado espe-
cial por razón del sujeto activo que supone un uso fraudulento de un ne-
gocio legal, siendo necesario que las conductas se produzcan en su interior

(no basta con utilizar el local como mero depósito) o que se demuestre el
aprovechamiento de la pantalla del establecimiento abierto al público para
realizar las conductas punibles.
d) Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a me-
nores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a trata-
miento de deshabituación o rehabilitación: supone un mayor desvalor de
la conducta por la vulnerabilidad de los sujetos pasivos. El conocimiento
de la minoría de edad, discapacidad o deshabituación debe ser abarcado
por el dolo del sujeto activo.
e) El precepto 369.1.5ª CP, que establece una agravación por “notoria
cantidad” de las sustancias a las que se refiere el tipo básico. El Pleno no ju-
risdiccional de la Sala Penal del TS desarrolló un acuerdo, el 19 de octubre
de 2001, para variar las dosis que hay que tener en cuenta para apreciar el
agravante de cantidad de notoria importancia, el cual fue examinado por
la Junta no jurisdiccional, el 13 de diciembre de 2004. Y, partiendo de este
acuerdo, estimó que el subtipo agravado de notoria importancia se apre-
cie a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario de la sustancia en
cuestión. La expresión “notoria importancia” puede ser considerada como
un elemento descriptivo del tipo, en cuanto que su precisión, a efectos
punitivos, precisa del análisis de la realidad social, en la que se produce
el tráfico y consumo de drogas. Vendrá determinada por una serie de va-
loraciones científicas y sociológicas. El grado de pureza puede tener una
cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia
de agravación en el art. 369 CP. Normalmente, se tiene en cuenta exclusi-
vamente la sustancia tóxica reducida a su pureza. Sin embargo, en cuanto
a los derivados del cannabis, se considera que no es preciso concretar el
grado de THC de la planta, chocolate o aceite para apreciar la agravante
de cantidad de notoria importancia, se considera que la riqueza en THC
no es significativa, pues lo que determina su mayor o menor toxicidad es
la clase de sustancia que se trate, dato que se infiere (deduce) de su pre-
sentación comercial y forma de consumo. La concentración de THC en la
droga concreta no depende de manipulaciones o adulteraciones debidas
a obra humana, sino de causas naturales como la calidad de la planta en
función de la zona de cultivo o de la más cuidadosa selección de las partes
componentes a ella, pues la concentración de THC es mayor en las flores y
en las hojas y menor en los tallos.
Sustancia Cantidad de Notoria importancia

Heroína 300 gr.
Metadona 120 gr.
Clorhidrato de cocaína 750 gr.
Marihuana 10 kg.
Hachís 2,5 kg.
Aceite de Hachís 300 gr.
LSD 300 mg.
MDA, MDMA, MDEA 240 gr.
f) Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o

con otras, incrementando el posible daño a la salud: solamente se tienen
en cuenta aquellos añadidos que por su naturaleza o cantidad aumentan la
toxicidad de las sustancias, incrementando su potencial daño y lesionando,
en consecuencia, más intensamente el bien jurídico protegido (subtipo de
peligro hipotético).
g) Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en cen-
tros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en esta-
blecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilita-
ción, o en sus proximidades: tipo agravado de carácter situacional, que
solamente es aplicable cuando genere un peligro para los habitantes de los
espacios enumerados o se aprovechen para potenciar el consumo dentro
de los mismos o de aquellos que acuden a ellos. A excepción de los esta-
blecimientos o unidades militares, puede apreciarse que también se incre-
menta el desvalor de la conducta debido a la vulnerabilidad de los sujetos
pasivos que suelen frecuentar estos espacios; sin embargo, en este caso el
foco de la agravación se encuentra en el aprovechamiento del lugar.
h) El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas
para cometer el hecho: el uso de la violencia –que no se adjetiva, pudiendo
ser física, psicológica o fuerza en las cosas- debe ser instrumental o medio
para la comisión de las conductas del art. 368 CP. Se hace referencia exclu-
sivamente al uso de armas, sin incluir otros objetos peligrosos.
Pena: las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo ante-
rior y multa del tanto al cuádruplo.
El art. 369 bis CP incluye un supuesto agravado para la delincuencia or-
ganizada y también la previsión de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas por la comisión de delitos relativos a las drogas y otras sustancias

estupefacientes o psicotrópicas. La primera parte del precepto, dedicada a
quienes pertenecieren a una organización delictiva obedece a la necesidad
de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir ade-
cuadamente “todas las formas de criminalidad organizada”, y responde,
asimismo, a los compromisos derivados de instrumentos internacionales
de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial
y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE en la lucha contra
la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de
prevención como de represión penal. El concepto de organización delic-
tiva debe ser interpretado al albur del art. 570 bis CP y se requiere que la
finalidad de la misma sea la realización de alguna de las conductas insertas
en el art. 368 CP.
Pena: prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del
valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave
daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la mis-
ma multa en los demás casos.
En el segundo párrafo del art. 369 bis CP se incluye una cláusula peno-
lógica agravatoria específica para determinados sujetos activos, cabecillas,
responsables o gestores de las organizaciones criminales: a los jefes (quie-
nes dan las órdenes o tienen capacidad de decisión dentro de la organiza-
ción), encargados o administradores de la organización se les impondrán
las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.
Finalmente, se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas
cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis CP una persona
jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos arts. 368 y 369
CP, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, o
del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante
fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista
una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, o
del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante
fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista
una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis CP, los jueces y tribuna-
les podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del art. 33 CP.
4. Supuestos hiperagravados
El art. 370 CP incluye una serie de supuestos agravados cuando:
a) Se utilice a menores de 18 años o a personas con discapacidad psíqui-
ca (el precepto usa el término más peyorativo, pero también más amplio,
de “disminuidos” psíquicos; debe entenderse un grado de oligofrenia o
padecimiento psicológico que suponga una merma en la capacidad de en-
tender y autodeterminación de estas personas) para cometer estos delitos:
supone un mayor desvalor de la conducta por utilizar como meros instru-
mentos para la comisión del delito (no basta con la realización de meros
actos accesorios) a personas especialmente vulnerables, influenciable e,
incluso, en ocasiones, inimputables. Se trata de un supuesto de autoría
mediata que solamente se apreciará si el sujeto activo abusa o se prevale
de la condición de los menores o personas con discapacidad (pues éstos,
sin perjuicio de su eventual inimputabilidad, pueden ser coautores o par-
tícipes del delito de tráfico de drogas si actúan de manera consciente y
voluntaria).
b) Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organiza-
ciones a que se refiere el art. 369.1.2ª CP: es decir, no respecto de las or-
ganizaciones criminales dedicadas al tráfico de drogas (ya castigado en el
art. 369 bis CP párrafo segundo), sino a otras organizaciones con distinta
finalidad delictiva.
c) Las conductas descritas en el art. 368 CP fuesen de “extrema gra-
vedad”. El propio precepto incluye una interpretación auténtica de este
concepto jurídico indeterminado: se consideran de extrema gravedad los
casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 CP
excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia
(agravación por razones cuantitativas: procederá en aquellos casos en los
que el objeto material del delito esté representado por una cantidad que
exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía de notoria im-
portancia); o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como
medio de transporte específico (agravación por los medios empleados); o
se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de
comercio internacional entre empresas (defraudación) o se trate de redes
internacionales dedicadas a este tipo de actividades (agravación por delin-
cuencia transnacional, debido a la mayor dificultad para su persecución y
enjuiciamiento); o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias
previstas en el art. 369.1 CP (agravación por acumulación de circunstancias
cualificadoras).
Pena: superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 CP. En

los supuestos de jefes, administradores o encargados de las organizaciones
delictivas con finalidad distinta al tráfico de drogas y de extrema gravedad
se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor
de la droga objeto del delito.
5. Precursores
El art. 371 CP incluye un tipo básico relativo a los precursores del delito
de tráfico de drogas: “el que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en
su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la
Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre
el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros pro-
ductos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios
de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse
en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas, o para estos fines”.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de un tipo común, de mera ac-
tividad y peligro abstracto. Ha sido construido conforme a la técnica de las
leyes penales en blanco, pues se remite a la normativa internacional para la
definición de su objeto material. Constituye realmente un acto preparatorio
punible del delito del art. 368 CP. Al igual que otros de los delitos de este
Capítulo, se trata de un delito de tracto sucesivo que pretende cubrir todo
el ciclo de conductas relacionado con los precursores de la droga.
Se considera “precursor” toda materia que sirve de manera específica
y esencial para la fabricación de un producto químico determinado. Se
incorpora a la molécula de droga (producto final) y entra a formar parte
de la estructura molecular final de la sustancia. Los precursores son utili-
zados como reactivos, disolventes o catalizadores en los distintos procesos
químicos necesarios para la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas. En nuestra legislación, los precursores se en-
cuentran regulados por la Ley 3/1996, de 10 de enero, sobre medidas de
control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la
fabricación ilícita de drogas y también en el art. 1.10 de la Ley 12/1995
de Represión del Contrabando. La finalidad del precepto es evitar que se
llegue a la elaboración de los citados productos a través de la utilización o
manipulación de determinadas sustancias catalogadas de previsible utili-
dad en este marco.
Dentro de los elementos objetivos se incluyen una multiplicidad de moda-

lidades comisivas que deben ser entendidas a título ejemplificativo, pues
finalmente el delito puede realizarse por el mero hecho de tener en propio
poder los equipos (lámparas de secado, instrumentos de laboratorio, balan-
zas de precisión, prensas, molinillos, etc.), materiales (productos de corte,
mezclado o disolventes) y sustancias referidas. Sin embargo, no estamos
ante un delito de sospecha porque la mera posesión, aun no autorizada, no
es suficiente para la incriminación, es un tipo en el que la respuesta penal
se adelanta al momento de la realización de los actos meramente prepara-
torios, la posesión de los precursores solo es punible cuando se tiene con-
ciencia de que van a ser ilícitamente utilizados en el cultivo, la producción
o fabricación de drogas (STS 34/2013, de 18 de enero (Tol3.011.119)).
“Fabricar” o “producir” son términos prácticamente sinónimos, aunque lo
que el tipo pretende es abarcar tanto la elaboración, manufacturación, in-
dustrialización o cualquier tipo de explotación.
Por otro lado, la exigencia de que el objeto material esté enumerado en
los cuadros I y II del Convenio de Naciones Unidas de 1988, se refiere sola-
mente a las sustancias, y no a los equipos y a los materiales. No solo por la
construcción de la frase, en la que el plural femenino solo puede referirse
a aquellas, sino porque en el referido Convenio no se enumeran equipos ni
materiales, sino solamente unas determinadas sustancias. Quedan exclui-
das del tipo penal todas aquellas sustancias que no figuren en los mismos.
El principio de legalidad penal impide considerar objeto del delito otras
sustancias distintas a aquellas. Tampoco puede extenderse a otros com-
puestos químicos distintos, sustancias en definitiva, de los que aquellas,
mencionadas en la Convención, formen parte. Pues, en realidad, consti-
tuyen sustancias diferentes, con composición molecular diversa. En este
sentido, la Convención solo añade con carácter general a las sustancias ex-
presamente mencionadas las sales de las mismas, cuando su existencia sea
posible. Pero no cualquier otra sustancia no mencionada en los cuadros
que contenga en su composición alguna de las que aparecen expresamen-
te contempladas en ellos (STS 534/2018, de 7 noviembre (Tol6.920.047)).
Se incluyen los precursores “enmascarados”, o pre-precursores, que aun
siendo productos no fiscalizados, sin tener uso industrial se utilizan como
precursores de sustancias que, a su vez, son precursores esenciales para la
fabricación de drogas (SAN, Sala de lo Penal, Sección 2ª, 12/2017, de 12
junio (Tol6.221.157)).
Ejemplo: comprar a una empresa determinados productos químicos incluidos
en la normativa internacional como precursores, con la finalidad de utilizar-
los para la fabricación ilícita de cocaína, tal y como se acredita mediante la
intervención de las distintas líneas telefónicas realizadas en labores de vigi-
lancia y seguimiento por los agentes actuantes (SAP de Lleida, Sección 1ª,
227/2020, de 28 octubre, (Tol8.329.431)).
En los elementos subjetivos el dolo no solo cubre la acción típica, sino otras
a las que sirve de antesala o propósito a esto se refiere el precepto cuando
exige para la integración del tipo que el poseedor actúe a “sabiendas de
que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos
fines”. Elemento subjetivo este último de carácter teleológico que hace re-
ferencia al conocimiento (elemento cognoscitivo) de que los precursores
tienen como destino final la confección de drogas prohibidas por el art.
368 CP y que puede ser extraído de indicios claros extraídos de los hechos
probados: las medidas de reserva y precaución para transportar los precur-
sores; el contacto con personas vinculadas al tráfico de sustancias estupe-
facientes; el afloramiento de beneficios económicos que obtienen con la
distribución clandestina; y la inexistencia de datos objetivos que justifiquen
la compra de importantes cantidades de sustancias calificadas como pre-
cursores (STSJ de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, 101/2022, de
8 noviembre, (Tol9.301.020)).
Pena: prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de
los géneros o efectos.
El numeral segundo del art. 371 CP incluye dos subtipos agravados, cas-
tigando, en primer lugar, con la pena señalada en el numeral anterior en
su mitad superior “cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apar-
tado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados”
y, en segundo lugar, con la pena superior en grado “cuando se trate de los
jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones”.
Como se ha indicado en el caso del art. 369 bis CP, este precepto deberá
interpretarse conforme a los conceptos de organización o grupo criminal
(arts. 570 bis y ter CP) o asociación ilícita, exigiéndose que la finalidad de
estas agrupaciones delictivas sea el tráfico de precursores.
En ambos casos, los jueces o tribunales impondrán de manera precepti-
va, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del
reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis
años, y las demás medidas previstas en el art. 369.2 CP.
6. Supuesto hiperatenuado
El art. 376 CP indica que “en los casos previstos en los arts. 361 a 372 CP, los
jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en
uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el
sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colabo-
rado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción
del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de
otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o
asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Igualmente,
en los casos previstos en los arts. 368 a 372 CP, los jueces o tribunales podrán im-
poner la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el
momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con
éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extre-
ma gravedad”.
Se trata de dos supuestos hiperatenuados de carácter potestativo que,
de manera especialmente motivada (se hace énfasis en el “razonamiento”,
aunque todas las resoluciones judiciales deben estar debidamente motiva-
das), pueden llevar a una penalidad muy atenuada. El primero de los casos,
aunque es tratado en este apartado, se extiende también a los delitos far-
macológicos, de dopaje y alimentarios; se refiere a supuestos acumulativos
de desistimiento y colaboración efectiva con la Administración de Justicia.
El segundo es exclusivo de los delitos relativos a las drogas y otras sustancias
estupefacientes o psicotrópicas y está específicamente referido a la condi-
ción de drogodependiente del sujeto activo (no basta con ser consumidor
esporádico) en el momento de comisión de los hechos y la acreditación
de su posterior y efectiva rehabilitación o desintoxicación (no es suficiente
con que se encuentre bajo tratamiento). La deshabituación podrá acre-
ditarse en cualquier momento del procedimiento, antes de que se dicte
sentencia. En este último inciso se incorpora un elemento negativo: que el
delito cometido no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad,
exclusivamente por razón de la cuantía de la droga.
7. Disposiciones comunes
El art. 372 CP amplía el elenco de sujetos activos especializados median-
te una cláusula general aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo
de los delitos contra la salud pública, lo que abarca también a los relativos
a sustancias nocivas, delito farmacológico, dopaje y delito alimentario. De
este modo, podrán conformarse toda una serie de tipos agravados especia-
les si los hechos previstos fueran realizados por empresario, intermediario
en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social,
docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le
impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación espe-

cial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio,
de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez
a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad
o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo. A tal efecto, se entiende
que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de
título sanitario, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.
El art. 373 CP tipifica los actos preparatorios punibles para los delitos
relativos a las drogas: la provocación, la conspiración y la proposición (a in-
terpretar conforme a los arts. 17 y 18 CP) para cometer los delitos previstos
en los arts. 368 al 372 CP, se castigarán con la pena inferior en uno a dos
grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los
preceptos anteriores.
En el art. 374 CP se realizan algunas precisiones respecto a las conse-
cuencias accesorias y, en concreto, dispone que en los delitos previstos en
el art. 301.1 CP párrafo segundo (blanqueo de capitales con origen en al-
guno de los delitos relativos a las drogas) y en los arts. 368 a 372, además de
las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto
de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
(objeto material del delito), los equipos, materiales y sustancias a que se re-
fiere el art. 371 CP (instrumentos y precursores), así como los bienes, me-
dios, instrumentos (armas, dinero, vehículos, teléfonos móviles, ordenado-
res, etc.) y ganancias (beneficios del delito: cuentas corrientes, inmuebles,
activos financieros, joyas, etc.) con sujeción a lo dispuesto en los arts. 127
a 128 CP y a las siguientes normas especiales: una vez firme la sentencia, se
procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la
destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano ju-
dicial competente hubiera ordenado su conservación; los bienes, medios,
instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que
no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles
derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegra-
mente al Estado.
El art. 375 CP recoge la denominada reincidencia internacional para
todos los delitos del Capítulo relativo a la salud pública: las condenas de
jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los
previstos en los arts. 361 al 372 CP producirán los efectos de reincidencia,
salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arre-
glo al Derecho español.
Para los delitos relativos a las drogas y demás sustancias estupefacientes

se incluye una modalidad de multa denominada “proporcional al valor de
la droga”, con una dimensión diferente a la establecida para el resto de
delitos (que siguen el sistema de días-multa, referido a exclusivamente la
situación económica de la reo y deducida de su patrimonio, ingresos, obli-
gaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo).
El art. 377 CP indica que para la determinación de la cuantía de las multas
que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372 CP, el valor de la dro-
ga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio
final del producto puro (determinado mediante un informe pericial) o,
en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera
podido obtener.
Finalmente, el art. 378 CP establece el orden de prelación de pagos,
incluyendo la responsabilidad civil derivada de delito y alterando el orden
establecido en el art. 126.1 CP. Los pagos que se efectúen por el penado
por uno o varios de los delitos a que se refieren los arts. 361 al 372 CP se
imputarán por el orden siguiente: 1.º A la reparación del daño causado e
indemnización de perjuicios. 2.º A la indemnización del Estado por el im-
porte de los gastos que se hayan hecho por su cuenta en la causa. 3.º A la
multa. 4.º A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga
en la sentencia su pago. 5.º A las demás costas procesales, incluso las de la
defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados.
PALABRAS CLAVE: alimentos, dopaje, droga, medicamento, precurso-

res, salud pública, sustancia nociva.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ÁLVAREZ VIZCAYA, “Salud o de-
porte: ¿Qué pretende tutelar el Derecho penal?”, en La ley penal: revista de
derecho penal, procesal y penitenciario, 2008; ARENAS RODRIGÁÑEZ, Protec-
ción penal de la salud pública y fraudes alimentarios. 1992; BENÍTEZ ORTÚ-
ZAR, (Coord.). Tratamiento jurídico penal y procesal del dopaje en el deporte.
2015; CÁMARA ARROYO, “El medicamento como instrumento del delito:
análisis del delito farmacológico y las intoxicaciones medicamentosas des-
de la Medicina legal, el derecho penal y su jurisprudencia”, en ADPCP,
2020; “Más allá del deporte: el dopaje interpretado como delito contra
la salud pública. Análisis penal, criminológico y jurisprudencial del art.
362 quinquies CP”, en La ley penal: revista de derecho penal, procesal y peni-
tenciario, 2020; “Medicina legal y medicamento: cuestiones penales y cri-
minológicas”, en SERRANO MAÍLLO, Y SÁNCHEZ SÁNCHEZ, (Eds.).
Una introducción criminológica a la Medicina legal y forense. 2020; CORTÉS
BECHIARELLI, El delito de dopaje. 2007; DE VICENTE MARTÍNEZ, Derecho

penal del deporte. 2010; “El narcotráfico de gimnasio. Al hilo de la Sentencia
del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Valencia de 10 de octubre de 2012”,
en Revista Española de Derecho deportivo, 2013; “Administradores, directivos,
entidades deportivas y “compliance” penal”, en Revista Española de Derecho
deportivo, 2017; FAKHOURI GÓMEZ, “Delitos relativos a los medicamen-
tos y sustancias dopantes”, en MOLINA FERNÁNDEZ, (Coord.). Memento
Práctico Penal. 2017; GARCÍA ALBERO, “Delitos contra la salud pública”,
en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.). Comentarios a la Parte Especial del De-
recho penal. 10ª 2015; IBARS VELASCO, El delito de dopaje en el deporte. 2017;
MENDOZA CALDERÓN, La responsabilidad penal por medicamentos defectuo-
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las formas de corrupción en el sector sanitario y farmacéutico”, en MATA-
LLÍN EVANGELIO, (Dir.). Compliance y prevención de delitos de corrupción.
2018; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. 22ª 2019; RODRÍGUEZ
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cesorios sanitarios”, en LAMARCA PÉREZ, C. (Coord.): Delitos. La parte
especial del Derecho penal. 2021; SÁNCHEZ MARTÍNEZ, El delito farmacológico.
1995; SÁNCHEZ-MORALEDA VILCHES, (Dir.) Y DOVAL PAÍS, (Coord.).
Dopaje, intimidad y datos personales. Especial referencia a los aspectos personales y
político criminales. 2010; SÁNCHEZ-MORALEDA VILCHES, Suplementos de-
portivos, dopaje y salud pública: aspectos penales. 2018.
1. ¿Es necesario que haya consumidores que hayan resultado perjudica-
dos para que se considere cometido el delito del art.359 CP?
a) Sí, es necesario que al menos una persona haya consumido el produc-
to o que éste haya producido estragos de manera efectiva.
b) No, basta con que la sustancia nociva pueda causar estragos y sea
potencialmente perjudicial para la salud.
c) Sí, pero solo si la sustancia nociva es un medicamento.
d) No, pero solo si la sustancia nociva es un producto químico.
2. ¿Quién puede ser sujeto activo en un delito farmacológico?
a) Solo profesionales sanitarios.
b) Solo los propietarios de las farmacias.
c) Cualquier persona que realice las acciones descritas en el delito.
d) Solo los fabricantes de medicamentos.
3. ¿Puede incurrirse en delito farmacológico por la falsificación de me-

dicamentos?
a) No, la falsificación de medicamentos es un delito de falsedad docu-
mental.
b) Sí, la falsificación de medicamentos está incluida en los delitos far-
macológicos.
c) No, la falsificación de medicamentos es un delito contra la salud pú-
blica, pero no un delito farmacológico.
d) Sí, pero solo si los medicamentos son vendidos.
4. ¿Cuándo se considera que hay un delito de despachar al consumo
público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar
los períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos?
a) Cuando se vende carne de animales que han sido tratados con me-
dicamentos y no se ha respetado el tiempo de espera necesario para
que las sustancias se eliminen del organismo del animal.
b) Cuando se vende carne de animales que han sido sacrificados antes
de la fecha establecida por las normativas.
c) Cuando se venden productos de animales a los que se les ha dado
alimentos no permitidos.
d) Ninguna de las anteriores es correcta.
5. Califique jurídicamente los siguientes hechos probados: “Mediante
un dispositivo de vigilancia de la Guardia Civil se tuvo conocimiento
de varios individuos que habían adquirido pequeñas cantidades de
cocaína (0,5 gr) de la mano de Maximiliano. Maximiliano se relacio-
naba con otro individuo llamado Prudencio, alias «Palillo», el cual
regenta el bar «El Tropezón». A la vista de tales averiguaciones se so-
licitaron las correspondientes intervenciones telefónicas en las que
se observó que los dos investigados anteriores mantenían contacto
con un tercero para proveerse de estupefacientes: Santos. A su vez,
se averigua que Santos se provee de cocaína y de MDMA («cristal»)
de una red de suministradores de la que forman parte Cornelio e
Augusto, y con la que colaboran Bernardo, que es uno de los princi-
pales distribuidores, Camilo, alias «Pulpo», que también actúa como
distribuidor de la droga para dicha red, captando clientes a los que
revender la misma. Finalmente se realiza una operación policial y,
durante el registro del domicilio de Cornelio se encuentran: 951,82
gr netos de cocaína con una pureza media del 37,66 % y 275,95 gr de
MDMA (cristal) con una pureza media de 31,57%, la cual tiene un

valor global en el mercado ilícito de la droga de 67.889,74 €”.
RESPUESTAS: 1-B, 2-C, 3-B, 4-A, 5-
(STS 501/2020, de 9 octubre, (Tol8.142.572))
LECCIÓN 26.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: En el presente capítulo nos adentramos en el estudio de

una serie de delitos en donde el bien jurídico protegido, con carácter general, es la seguridad vial.
Se trata de un bien jurídico de naturaleza colectiva que se proyecta sobre otros bienes jurídicos
personales, como la vida o la integridad física. La práctica totalidad de los delitos vistos en este
capítulo se configuran como normas penales en blanco, por lo que se hace muy necesario manejar
la normativa administrativa de referencia.
Todos estos tipos penales tienen una estructura propia de delitos de peligro (abstracto o concre-
to), aunque hay supuestos límite en los que se discute si realmente estamos ante un tipo de
peligro o simplemente ante un delito formal. Los delitos contra la seguridad vial son dolosos en
cuanto a la actividad peligrosa, pero imprudentes con respecto al resultado. No obstante, el
art. 381 CP (conducción homicida) recoge un supuesto particular en el que, además de dolo
de peligro, puede existir dolo eventual respecto al resultado lesivo.
Por otro lado, también con alguna excepción, los tipos penales aquí estudiados son delitos de
propia mano, ya que el sujeto activo deber ser necesariamente el conductor, esto es, el que maneja
los mandos del vehículo. El vehículo a motor o un ciclomotor son los instrumentos de realiza-
ción de la mayoría de los delitos contra la seguridad vial, y generalmente la conducta típica se
realiza en la conducción de los mismos.
1. INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo estudiamos una serie de delitos que tienen una
gran relevancia tanto en el plano práctico como teórico. La entidad y el
elevado número de estos delitos (que constituyen la mayor parte de los
asuntos que conocen los juzgados), su carácter líquido y cambiante (donde
las reformas legislativas se sobreponen sobre otras recientes reformas) así
como su naturaleza, estructura y configuración, hace que siempre reciban
una gran atención jurídica y social.
Todo lo anterior genera importantes debates doctrinales sobre la ma-
teria que, en muchas ocasiones, se trasladan a las Audiencias Provinciales,
lo que se traduce en innumerables sentencias discrepantes sobre las más
variadas cuestiones relacionadas con este tipo de delitos. Esto parece que
se va atemperando en los últimos años, ya que la aprobación de la Ley
41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para la agiliza-

ción de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales
(Tol5.497.650), ha ampliado los supuestos del recurso de casación, permi-
tiendo que puedan ser interpuestos contra las sentencias de apelación dic-
tadas por las Audiencias Provinciales que resuelven, a su vez, recursos de
las sentencias dictadas en primera instancias por los Juzgados de lo penal.
De esta forma, en los últimos años, el Tribunal Supremo viene realizando
una incesante labor nomofiláctica y unificadora con respecto a los delitos
contra la seguridad vial.
2. CONDUCCIÓN A VELOCIDAD EXCESIVA

El art. 379.1 CP castiga con pena de prisión de tres a seis meses o con
la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la
comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la
de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por
tiempo superior a uno y hasta cuatro años al «que condujere un vehículo de
motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía
urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida regla-
mentariamente…»
La conducta típica en este delito consiste en conducir un vehículo de
motor o un ciclomotor superando tales velocidades. Para conocer las velo-
cidades permitidas según tipo de vía, así como cuándo estamos en una vía
urbana o interurbana, debemos acudir a la vía administrativa1.
La velocidad se detecta mediante cinemómetros (más conocidos como
radares) que son unos aparatos que determinan la velocidad a la que circu-
la un vehículo en un momento dado (aunque también hay radares de tra-
mo). Para ello, hay que tener en cuenta los diferentes márgenes de error
establecidos que varían en función de si se son radares fijos o móviles2.
1
Según el Anexo I de la LTCVMSV, vía interurbana es la vía pública situada fuera
de poblado, mientras que urbana es la situada dentro de poblado, excepto las tra-
vesías. Por otro lado, el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que
se aprueba el Reglamento General de Circulación -RGC- (arts. 48 y 50) establece
las velocidades máximas en cada vía (Tol 328.757).
2
La Orden ICT/155/2020, de 7 de febrero, por la que se regula el control metroló-
gico del Estado de determinados instrumentos de medida (Tol 7.762.807) establece
un margen de error del 5% en radares fijos y del 7 % en radares móviles (en ambos
casos para velocidades superiores a 100km/h). El pleno del TS, en una sentencia
LECCIÓN 26. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL 923
Estamos ante un delito formal en el que se castiga el mero hecho de

conducir superando esas velocidades, sin que sea necesario la creación de
peligro alguno (concreto o abstracto). El legislador ya presupone que su-
perar tales velocidades merece reproche penal. Por ello, el delito se con-
suma en el momento en que se superan tales velocidades (teniendo en
cuenta los márgenes de error).
3. CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE SUSTANCIAS

El art. 379.2 CP, en su párrafo primero, castiga con las mismas penas al
que «condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxi-
cas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas».
Estamos ante un delito doloso de peligro abstracto, de mera actividad y
de efectos permanentes. El elemento central de este tipo descansa, desde
una perspectiva gramatical, en la conducción de un vehículo de motor o ci-
clomotor bajo la influencia de tales sustancias, todo ello con independencia
de las tasas arrojadas en la prueba. Sin embargo, desde una perspectiva te-
leológica, también son relevantes la ingesta de tales sustancias y la creación
de un peligro para la seguridad vial. Los elementos del tipo de este delito
son, por lo tanto, la conducción, la influencia, la ingesta y el peligro (DE
VICENTE MARTÍNEZ).
En este tipo penal el resultado de las pruebas reglamentariamente es-
tablecidas no es determinante y debe situarse en un contexto particular y
relativizarse las conclusiones que de ella se deriven. Es decir, lo relevante
penalmente, como decíamos, es si la conducción se encuentra influencia-
da por la ingesta de estas sustancias.
Un aspecto que ha generado cierta discrepancia entre las resoluciones
dictadas por las diferentes Audiencias Provinciales es la interpretación del
término «conducción». En este sentido, el TS ha unificado doctrina es-
tableciendo que «la acción de conducir un vehículo de motor incorpora de esa
forma unas mínimas coordenadas espacio-temporales, un desplazamiento, el tras-
lado de un punto geográfico a otro. Sin movimiento no hay conducción. Pero no es
necesaria una relevancia de esas coordenadas, ni una prolongación determinada
del trayecto. Actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos
reciente, unifica la catalogación del sistema de medición y establece que si un

cinemómetro, ya sea fijo o móvil, se coloca sobre un trípode, el margen de error
aplicable es del 5% (STS 184/2018, de 17 de abril (Tol 6.586.899)).
metros del vehículo colman ya las exigencias típicas» (STS 436/2017 de 15 junio
(Tol6.185.691)).
También se discute si es posible la comisión de este delito en grado de
tentativa. Las resoluciones de las Audiencias Provinciales se han mostrado
discrepantes al respecto. Recientemente, el TS, en su labor nomofiláctica
y unificadora, ha dispuesto que, aunque algunos delitos de mera actividad,
por su estructura, admiten la tentativa, en los delitos consistentes en con-
ducir bajo la influencia o con altas tasas de bebidas alcohólicas o drogas
quedaría descartada esta posibilidad. Se consideran por tanto atípicas tales
conductas dado que la posibilidad de afectación concreta del bien jurídi-
co queda excluida de antemano, al no ser factible, desde una perspectiva
ex ante, que pongan en peligro bienes jurídicos de ninguna índole (STS
48/2020 de 11 de febrero (Tol 7.763.086)).
CONDUCCIÓN CON TASA DE ALCOHOLEMIA. LA TASA OBJETI-
VADA
El art. 379.2 CP castiga en su párrafo segundo al «que condujere con una
tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa
de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro».
Al igual que en los tipos anteriores, este es un delito doloso de peligro
abstracto de mera actividad y de efectos permanentes. El elemento central
de este tipo es ahora la tasa. En este caso también se deben tener en cuenta
unos márgenes normativos de error3. Por debajo de las tasas penalmente
establecidas, la conducción será impune, sin perjuicio de que pueda ser
aún constitutiva de delito si concurren los elementos del tipo anterior (STS
292/2020, de 10 de junio (Tol 7.969.660)).
En este caso, como vemos, el legislador solo se centra en la tasa de al-
cohol. Es decir, no contempla una tasa objetivada para los supuestos de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En estos supues-
tos, a pesar de que los aparatos de medición de tales sustancias (drogotest)
ya permiten obtener una tasa (en nanogramos por mililitro de saliva) de
3
Para los etilómetros puestos en servicio a partir del 24 de octubre de 2020, serán de
aplicación los márgenes establecidos en la Orden ICT/155/2020, de 7 de febrero
por la que se regula el control metrológico del Estado de determinados instru-
mentos de medida (Tol 7.762.807). Para los puestos en servicio con anterioridad,
habrá que acudir a la derogada ITC/3707/2006, de fecha 22 de noviembre, por
la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados
a medir la concentración de alcohol en aire espirado (Tol 1.010.953).
la sustancia ingerida, el legislador no ha previsto una regulación específica

al respecto.
4. CONDUCCIÓN TEMERARIA
4.1. La conducta típica
El art. 380.1. CP castiga con penas de prisión de seis meses a dos años
y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por
tiempo superior a uno y hasta seis años al que «condujere un vehículo a motor
o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la
integridad de las personas».
Se trata de un tipo agravado. Delito doloso de peligro concreto, de mera
actividad (más allá de la generación de ese peligro concreto) y de efectos
permanentes. La acción típica en este delito es la misma que en los ante-
riores, esto es, conducir un vehículo a motor o un ciclomotor. Este tipo
penal, sin embargo, requiere la concurrencia conjunta de dos elementos
objetivos:
– Temeridad manifiesta. Temeridad equivale a imprudencia grave. Ma-
nifiesta, clara, patente, fácilmente apreciable por terceros (MUÑOZ
CONDE). Se trata de una conducción con notoria y anormal desa-
tención de las normas del tráfico, con gran desprecio hacia las mis-
mas, y fácilmente apreciable por un ciudadano medio (DE VICENTE
MARTÍNEZ).
– Concreto peligro: lesión cierta o cercana, particular e identificable. El
peligro debe ser individualizado en uno o varios usuarios de la vía.
Si la temeridad no es manifiesta y/o no se produce la puesta en peligro
de la vida o integridad física de las personas estaríamos ante una infracción
administrativa. Como vemos, aquí el peligro que se requiere es de una
mayor intensidad que en los supuestos anteriores (peligro abstracto) y se
materializa en la creación de ese riesgo particular e identificable (peligro
concreto). Es decir, se debe acreditar que la conducción temeraria puso en
concreto peligro la vida o integridad física de otros usuarios de la vía. El
grado de peligro debe se constatado por el juez en atención a las circuns-
tancias del hecho y se debe basar en la existencia de una elevada probabili-
dad de producir un daño constitutivo de delito contra la vida o integridad
de las personas.
Este tipo penal no es, por tanto, de peligro común, sino de peligro in-
dividual o de peligro concreto para bienes jurídicos individuales ajenos4.
La conducta ha de ser dolosa, y el dolo debe abarcar tanto la forma de
conducir como la generación del riesgo. Estamos, por tanto, ante un dolo
de peligro que no se refiere al posible resultado lesivo, sino a la acción pe-
ligrosa en sí. El juicio de peligrosidad es objetivo y debe realizarse ex ante,
aunque posteriormente haya que tener en cuenta también las circunstan-
cias particulares del caso.
La consumación se produce en el instante en que la conducción teme-
raria genera un peligro la vida o integridad de las personas. Aunque se
ponga en peligro a varias personas sólo se puede apreciar un delito (SE-
RRANO GÓMEZ/ SERRANO MAÍLLO).
Ejemplo: este precepto ha sido aplicado a un sujeto que estuvo conduciendo,
bajo la ingesta de bebidas alcohólicas, por varias calles de, de manera mani-
fiestamente agresiva, a gran velocidad, acelerando y frenando bruscamente,
realizando trompos y derrapes, obligando a los viandantes a esquivarle para
evitar ser arrollados (STS 744/2018, de 7 de febrero (Tol7.059.198)).
4.2. Supuestos de conducción manifiestamente temeraria.

El apartado 2º del art. 380 CP indica que «a los efectos del presente precep-
to se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las
circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado
segundo del artículo anterior».
El legislador establece un supuesto concreto en el que se presume (iuris
et de iure) que existe conducción temeraria. Se trata de una interpretación
autentica que no admite prueba en contrario. Esto ocurrirá en los supues-
tos en los que se conduzca un vehículo a motor o ciclomotor concurriendo
las circunstancias previstas en el apartado primero (velocidad excesiva) y
en el inciso segundo del apartado segundo (superación de tasas de alco-
hol) del art. 379 CP. Por lo tanto, en los supuestos en los que un conductor
circule superando esas velocidades y tasas de alcohol (tomando en cuenta
los umbrales de error correspondientes) estaremos ante una conducta te-
4
Se discute en la doctrina si el acompañante debe tomarse en consideración para
valorar ese peligro. Un sector mantiene que si aquél consiente su puesta en peligro,
no se tomará en consideración. Otro sector considera que el consentimiento es
irrelevante y que, por tanto, los acompañantes deben tomarse en cuenta a la hora
de considerar la situación de concreto peligro.
meraria. Ahora bien, se discute si sólo en este supuesto existe temeridad

manifiesta a los efectos del art. 380.1 CP, o es posible la apreciación de la
misma cuando no concurran estos elementos. En este sentido, el TS, en
esa incesante labor unificadora y nomofiláctica que ha emprendido tras
la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación
de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de
las garantías procesales (Tol 5.497.650), se muestra tajante al respecto, al
establecer que el delito de conducción temeraria del art. 380 CP no exige
la superación de una determinada tasa de alcohol en sangre (ni, en este
sentido, de velocidad), sin perjuicio de que el legislador considere como
temeraria la conducción en esos términos (STS 744/2018, de 7 de febrero
de 2019 (Tol 7.059.198)).
No obstante, merece la pena insistir, para la consumación de este tipo
penal se requiere, además, la puesta en peligro concreto de las personas, lo
que debe quedar acreditado en el atestado policial, donde se debe identifi-
car al usuario o usuarios concretos que se han puesto en peligro y describir
la acción o acciones particulares que manifiestan ese riesgo.
5. CONDUCCIÓN HOMICIDA
5.1. Tipo básico
El art. 381.1. CP, por su parte, castiga con penas de prisión de dos a
cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a
diez años al que «con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la
conducta descrita en el artículo anterior».
Es decir, se trata de un supuesto hiperagravado. Delito doloso de peli-
gro concreto, de mera actividad (más allá de la generación de ese peligro
concreto) y de efectos permanentes. Aquí la acción típica es la misma que
en el supuesto anterior, lo que varía es el elemento subjetivo especifico
del conductor, que se materializa en realizar la conducta temeraria «con
manifiesto desprecio por la vida de los demás». En este delito ya no es suficiente,
por tanto, un dolo de peligro referido a la acción peligrosa en sí, sino que
es preciso, además, un elemento subjetivo específico de injusto sobre la
consciencia de que se está conduciendo con manifiesto desprecio por la
vida o la integridad de las personas. Por lo tanto, este tipo penal requiere,
además de la temeridad manifiesta y el concreto peligro en los términos
del artículo anterior, un manifiesto desprecio por la vida de los demás. Este ele-
mento supone una objetivación del dolo con fundamento en el elevadísi-

mo riesgo de la conducta con una alta probabilidad de que se materialice
en un resultado lesivo (DE VICENTE MARTÍNEZ). La diferencia con el
tipo anterior es que aquí se exige un mayor plus de temeridad (SERRANO
GÓMEZ/ SERRANO MAÍLLO). Para su consumación es necesaria la con-
currencia tanto de elementos objetivos (conducción altamente peligrosa)
como subjetivos (conocimiento del alto riesgo para la vida de los demás).
El art. 381 CP tipifica un comportamiento doloso, no solo respecto a
la conducción temeraria, como en los tipos anteriores, sino también res-
pecto al resultado de peligro y lesivo que la acción puede producir (STS
1464/2005 de 17 noviembre (Tol 809.304)). Es decir, el dolo no se proyecta
solo sobre el peligro (art. 380 CP), sino que se proyecta también sobre el
(posible) resultado5. Este delito sería, por tanto, una anticipación de la
intervención jurídico-penal a zonas periféricas a la tentativa. Aquí la difi-
cultad estriba en interpretar en qué supuestos una conducción se lleva a
cabo con manifiesto desprecio por la vida de los demás6.
Ejemplo: este precepto ha sido aplicado a un sujeto que circulaba por una
autovía, que, al advertir un control de la Guardia Civil, y pese a la existencia
de otros vehículos circulando en su sentido, procedió a cambiar el sentido
de su marcha maniobrando en mitad de la autovía para dar la vuelta, conti-
nuando su circulación en sentido contrario durante al menos un kilómetro y
a no menos de 100 km/h, provocando que algunos vehículos que circulaban
correctamente se orillaran y se detuvieran en los márgenes de la vía mientras
otros le hacían señales luminosas para advertirle de su circulación irregular
(STS 403/2022, de 8 de julio (Tol 9.225.383)).
5
El TS ha avalado esta postura en una sentencia reciente al afirmar que «obra con
dolo [eventual] quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaproba-
do, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos
que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la
causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de
probabilidad de que se produzca» (STS 251/2020, de 27 de mayo (Tol 7.966.214)).
6
La Circular 10/2011, de 17 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación
especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial (Tol 2.294.958),
hace referencia a conductas tales como carreras ilegales, apuestas consistente en
circular en sentido prohibido por una autovía, los ‘piques’ entre conductores, con-
ducción a altas velocidades en zonas peatonales con gran afluencia (exhibiciones),
conducciones suicidas, etc.

El art. 381, en su apartado segundo, prevé una forma atenuada del de-
lito de conducción homicida «cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la
vida o la integridad de las personas».
Es decir, se elimina el elemento del tipo consistente en la creación del
riesgo concreto. En este supuesto, a diferencia del art. 380 CP, se castiga
la conducción temeraria, aunque no se haya producido una situación de
riesgo concreto. Es decir, estamos en una situación en la que todavía no
se ha producido un peligro concreto para la vida o la integridad de las
personas, pero en donde la conducta es objetiva y subjetivamente muy pe-
ligrosa. De esta forma, estamos ante un tipo penal de aplicación subsidiaria
con respecto al anterior, que adopta la estructura propia de los delitos de
peligro abstracto (DE VICENTE MARTÍNEZ). En estos casos, el legislador
considera que el desvalor de la acción del que conduce con manifiesto
desprecio por la vida de los demás es por sí mismo merecedor de reproche
penal (con pena atenuada), aunque no se materialice en un riesgo con-
creto. Para la consumación de este delito deben concurrir dos elementos:
– Uno de carácter positivo: la conducción manifiestamente temeraria.
– Otro de carácter negativo: que no se haya puesto en concreto peligro
la vida o integridad física de las personas.
En definitiva, el art. 381.2 CP se configura como un delito doloso, de pe-
ligro abstracto, de mera actividad y de efectos permanentes. Es decir, que
se consuma tan pronto cuando se conduce con ese manifiesto desprecio
por la vida de los demás y que se prolonga en tanto en cuanto o mantiene
tal conducción.
Por lo tanto, como podemos apreciar, los tipos penales de los arts. 380 y
381CP pivotan en torno a la concurrencia de tres elementos típicos: (1) Te-
meridad manifiesta; (2) Concreto peligro; (3) Manifiesto desprecio por la
vida de los demás. Cuando concurren solamente el 1 y el 2 estamos ante el
delito del art. 380 CP. Si concurren los tres, ante el delito del art. 381.1 CP.
Y si concurren solamente el 1 y el 3, ante el delito previsto en el 381.2 CP.
6. CONCURSO DE DELITOS: LA MATERIALIZACIÓN DEL RIESGO

De acuerdo con el art. 382 CP, «cuando con los actos sancionados en los
artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado
lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales
apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su
mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad
civil que se hubiera originado».
Se trata de una específica previsión concursal mediante la que se an-
tepone la regla del concurso ideal de delitos a la del concurso de normas
en los supuestos en los que el riesgo (abstracto o concreto) generado se
materialice en el resultado lesivo previsto. Es decir, se trata de una excep-
ción al criterio general de alternatividad del art. 8 CP (STS 122/2002, de 1
de febrero (Tol 4.965.059)) con la que «el legislador prevé una regla penológica
singular, similar al de concurso de normas [sic], la correspondiente al delito más
grave, más la previsión del concurso ideal, en su mitad superior, combinando en la
imposición de la pena normas del concurso ideal y del principio de alternatividad»
(STS 64/2018, de 6 de febrero (Tol 6.508.915)).
Para aplicar esta regla es necesario que concurra un doble presupuesto:
i) la generación de un riesgo para la seguridad vial, ii) que derive cau-
salmente en un daño o lesión. Lógicamente, esta regla concursal no es
de aplicación en los supuestos en los que el autor busca ese resultado de
forma dolosa (DE VICENTE MARTÍNEZ). Es decir, si los resultados fueran
dolosos estaríamos ante un concurso de delitos (SERRANO GÓMEZ/ SE-

RRANO MAÍLLO).
De esta forma, el Tribunal Supremo señala que esta norma concursal
solo debe aplicarse en los supuestos en los que los resultados lesivos deriva-
dos del delito de peligro sean imputables a título de imprudencia (art. 379
CP y 380 CP) o, en su caso, por dolo eventual (art. 381 CP). No obstante,
cuando en los supuestos del art. 382 CP concurran varios resultados lesivos
o sean de aplicación tipos penales distintos a los establecidos en el citado
artículo (p. ej., conducir sin permiso – art. 384 CP), serán de aplicación las
normas generales del art. 77 CP.
La LO 2/2019, de 1 de marzo, de modificación de la LO 10/1995, de
23 de noviembre, del CP, en materia de imprudencia en la conducción
de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del
accidente (Tol 7.082.958) incorpora un según párrafo al art. 382 CP que
complementa esta regla concursal, mediante el que estipula que «cuando
el resultado lesivo concurra con un delito del artículo 381, se impondrá en todo
caso la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
prevista en este precepto en su mitad superior». Mediante este precepto se trata
de corregir una incongruencia con respecto a la aplicación de esta pena
particular. Como vimos en el apartado anterior, los resultados derivados
del delito previsto en art. 381 CP se imputarán generalmente a título de
dolo eventual. Es decir, que se castigará únicamente, en su caso, por el de-
lito de homicidio o lesiones (en la gravedad que corresponda) en su mitad
superior, ya que en ambos casos constituyen la infracción más gravemente
penada. Sin embargo, estos delitos no tienen prevista la pena de privación
del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, lo que justifica
esta modificación.
7. DELITO DE ABANDONO DEL LUGAR DEL ACCIDENTE

Estamos ante un tipo penal de nueva acuñación que se introduce por
la LO 2/2019, de 1 de marzo, de modificación de la LO 10/1995, de 23 de
noviembre, del CP, en materia de imprudencia en la conducción de vehí-
culos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente
(Tol 7.082.958). Sin embargo, apenas tres años más tarde, este tipo penal
se modifica por la LO 11/2022, de 13 de septiembre, de modificación del
CP en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o
ciclomotor (Tol 9.191.976). De acuerdo con la regulación actual, el art. 382
CP bis castiga como autor de un delito de abandono del lugar del acciden-
te al «conductor de un vehículo a motor o de un ciclomotor que, fuera de los casos
contemplados en el artículo 195, voluntariamente y sin que concurra riesgo propio o
de terceros, abandone el lugar de los hechos tras causar un accidente en el que falle-
cieren una o varias personas o en el que se les causare alguna de las lesiones a que se
refieren los artículos 147.1, 149 y 150».
El bien jurídico protegido aquí, a pesar de la ubicación sistemática de este
tipo penal, no puede ser la seguridad vial, ya que abandonar el lugar del
accidente en los supuestos previstos no supone ya peligro alguno para la
misma. La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria hablan de infracción
de un deber de solidaridad humana que se eleva al rango de deber jurídico
(STS 167/2022, de 24 de febrero (Tol 8.830.236)) donde se castiga «la mal-
dad intrínseca» de las personas y se protege «las legítimas expectativas» de las
víctimas7. No obstante, si descendemos al plano de la estricta dogmática
penal, este tipo penal solo puede ser entendido como un delito contra la
administración de justicia8.
En cuanto a su estructura, el precepto se divide en tres apartados. En
el primero se recoge la conducta típica nuclear, que consiste en abandonar el
lugar de los hechos tras causar un accidente en el que resultan víctimas mortales
o con las lesiones previstas. Estamos ante un delito de acción y de simple
actividad que se consuma con el mero abandono del lugar del accidente
(en el que fallecen una o varias personas o se las provoca lesiones los arts.
147.1, 149 o 150 CP), pero que no exige resultado posterior ni peligro al-
guno (LANZAROTE MARTÍNEZ; SÁNCHEZ BENÍTEZ). Los dos siguien-
tes apartados del art. 382 bis CP establecen la penalidad de la conducta
7
Esta postura se desprende de los establecido en el preámbulo de la LO 2/2019,
que hace referencia a «la maldad intrínseca en el abandono de quien sabe que deja atrás
a alguien que pudiera estar lesionado o incluso fallecido, la falta de solidaridad con las víc-
timas […] y las legítimas expectativas de los peatones, ciclistas o conductores de cualquier
vehículo a motor o ciclomotor, de ser atendidos en caso de accidente de tráfico».
8
En cualquier caso, la ubicación del art. 382 bis CP en el título dedicado a los deli-
tos contra la seguridad vial no parece caprichosa, sino que, con ello, el legislador,
según determinados autores, trata de eludir los más que posibles problemas de
inconstitucionalidad que presenta el precepto, al colisionar potencialmente con el
derecho de defensa, lo que incluye el autoencubrimiento, así como el derecho a
no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable (SÁNCHEZ BENÍTEZ).
De esta forma, al identificarse este tipo penal como un delito que protege el deber
de solidaridad humana o, si se prefiere, la integridad física y vida de las personas
desamparadas, se presenta como una excepción a la regla general de la impunidad
del autoencubrimiento (LANZAROTE MARTÍNEZ).
en función de si los hechos que originaron el accidente son de carácter

imprudente (tipo básico) o fortuito (tipo atenuado).
Tipo básico: cuando los hechos «tuvieran su origen en una acción impru-
dente». Es necesario que el accidente traiga causa en una acción impru-
dente del propio conductor. No se distingue en función de la gravedad de
la imprudencia, aunque, si fuera leve, estaríamos más cerca del accidente
fortuito (MUÑOZ CUESTA).
Supuesto atenuado: cuando el origen de los hechos «fuera fortuito». A di-
ferencia del supuesto anterior, aquí no se exige que el accidente fuera oca-
sionado fortuitamente por el que omitió el auxilio (SÁNCHEZ BENÍTEZ)9.
Además de la conducta típica, para la consumación de este tipo penal
deben concurrir los siguientes elementos objetivos del delito:
1. La conducción de un vehículo a motor o de un ciclomotor. Se trata pues de
un delito especial que únicamente puede ser cometido por el que conduce
un vehículo a motor o ciclomotor.
2. Fuera de los casos del art.195 CP. Este es por tanto un elemento nega-
tivo del tipo. El delito de fuga es subsidiario del de omisión del deber de
socorro. Es decir, no requiere que la víctima del siniestro se encuentre
en situación de desamparo y de peligro grave y manifiesto (LANZAROTE
MARTÍNEZ).
3. Tras causar un accidente. La preposición «tras» no conlleva necesaria-
mente un componente de inmediatez y es penalmente sancionable cual-
quier alejamiento que impida la identificación del conductor o el esclare-
cimiento de los hechos (SÁNCHEZ BENÍTEZ).
4. Sin que concurra riesgo propio o de terceros. No se exige permanecer en el
lugar de los hechos cuando de ello se derive un riesgo (de orden físico o
material) para el conductor o para un tercero (LANZAROTE MARTÍNEZ).
5. Voluntariedad. El conductor ha de ser consciente del accidente y de
que, como consecuencia, han fallecido o resultado heridas (en los térmi-
nos previstos) una o varias personas. En este último caso se admite el dolo
eventual.
9
Se da la paradoja de que el abandono del lugar del accidente solo es punible si los
hechos tuvieran su origen en una acción imprudente (del que omite) o fortuita (de
cualquier usuario de la vía), pero no si lo tuviera en una acción dolosa, en donde
la huida sería impune (DE VICENTE MARTÍNEZ).
6. Que fallecieran una o varias personas o se les causare alguna de las lesiones
a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150. No es necesario que el falleci-
miento sea inmediato ni en el lugar. A tenor de este elemento, el sujeto pa-
sivo será la persona fallecida o que ha sufrido alguna de las lesiones citadas.
8. NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS

El art. 383 CP castiga con prisión de seis meses a un año y privación del
derecho a conducir vehículos a motor/ciclomotores por tiempo superior
a uno y hasta cuatro años al «conductor que, requerido por un agente de la auto-
ridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comproba-
ción de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes
y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores».
Una primera cuestión relevante, de la que derivan seguramente todas las
demás (TEIJÓN ALCALÁ/CÁMARA ARROYO), es la definición del bien
jurídico de este delito. La STS 3/1999, de 9 de diciembre (Tol 5.152.408)
partía de la concepción del delito de negativa como un delito de peligro
donde el bien jurídico protegido era la seguridad vial (sin perjuicio de que
de proteja también el principio de autoridad). Más recientemente, el TS
ha cambiado de doctrina afirmando que el bien jurídico directamente
tutelado en este delito es el principio de autoridad, como en los delitos de
desobediencia. Solo de forma indirecta se protege la seguridad vial (STS
210/2017, de 28 marzo (Tol 6.012.755)). Para el TS, el contenido sustancial
de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino
en el principio de autoridad. El TS mantiene que el ataque a la seguridad
vial no es determinante y, por lo tanto, la negativa en los supuestos en los
que la conducción previa no haya generada riesgo alguno para la seguridad
vial será igualmente punible (STS 163/2018, de 6 abril (Tol 6.574.096)).
En cuanto a los elementos objetivos del tipo, encontramos:

El conductor. El sujeto activo de la negativa solo puede ser «el conductor»
que ha sido requerido tras conducir un vehículo a motor o un ciclomotor10.
El requerimiento. El art. 383 CP requiere un mandato legal y expreso del
agente de la autoridad que, además, ha de ser preciso y claro y se debe
dar a conocer al conductor de forma expresa (RODRIGUEZ RAMOS). El
requerimiento debe estar legalmente justificado (art. 21 RGC) y se debe
informar al conductor, con todas las formalidades previstas en la ley, de las
causas que motivan el requerimiento, así como advertirle de las posibles
consecuencias jurídicas que se podrían derivar de una eventual negativa
(SAP de Madrid 108/2003, de 7 de febrero de 2003 (Tol 484.697)). Tal
requerimiento exige una mínima insistencia por parte de los agentes (SAP
las Palmas 120/2011, de 29 de marzo (Tol 2.177.603), aunque sin llegar
al punto de que las pruebas se impongan coactivamente (DE VICENTE
MARTÍNEZ).
El agente de la autoridad. El tipo penal del art. 383 CP exige que el reque-
rimiento sea realizado por «un agente de la autoridad».
La negativa. La negativa tiene que ser clara e inequívoca, aunque tam-
bién es posible que se infiera de forma tácita o a través de actos concluyen-
tes (DE VICENTE MARTÍNEZ). Por otro lado, no será típica la negativa
que venga precedida del incumplimiento por parte de los agentes de la au-
toridad de todas las formalidad, garantías y requisitos exigidos legalmente.
Ello incluye la legitimidad del requerimiento (art. 21 RGC), la idoneidad
(física) del requerido (art. 22.2 RGC)11, los aspectos concretos que regulan
la práctica de la prueba (art. 23 RGC), así como la finalidad de la misma
(DE VICENTE MARTÍNEZ). A este respecto, la jurisprudencia exige que
el conductor se niegue «abierta y ostensiblemente al sometimiento a las pruebas
de determinación del alcohol» (TEIJÓN ALCALÁ/CÁMARA ARROYO). Por
lo tanto, no cabe dentro de la conducta típica del art. 383 CP cualquier
comportamiento evasivo o dirigido a eludir someterse a las pruebas (v. gr.,
esquivar o saltarse un control), sin que exista un requerimiento específico
10
Aunque el tipo no hace referencia expresa a que el conductor conduce un «vehículo
de motor» o «ciclomotor», se entiende que es requerido por ello.
11
El citado precepto establece que «cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolen-
cias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo
del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar».
y concreto por parte del agente de la autoridad (SERRANO GÓMEZ/ SE-

RRANO GÓMEZ MAÍLLO).
Pruebas legalmente establecidas. Las pruebas legalmente establecidas vie-
nen reguladas principalmente en la normativa sobre tráfico (art. 21 RGC),
pero también encontramos alguna referencia en la LECrim relativa a las
pruebas de detección de la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y
sustancias psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomo-
tores (art. 796.7ª). Una de las cuestiones más discutidas sobre este elemen-
to es si la negativa a una segunda prueba, cuando se ha dado positivo en
la primera, colma las exigencias de este tipo penal, o al hacer referencia el
tipo a «pruebas», en plural, es requisito típico negarse tanto a la primera
como a la segunda. Sin embargo, debemos entender que cuando se habla
de pruebas, en plural, en realidad se está haciendo referencia al conjunto
de pruebas o procedimiento que son necesarias para acreditar la existencia
(y, en su caso, la tasa) de tales sustancias en el organismo de un conduc-
tor. El TS tiene declarado en innumerables sentencias que la negativa a la
segunda prueba es constitutiva del delito del art. 383 CP (STS 210/2017,
de 28 de marzo (Tol 6.012.755)). De acuerdo con el TS, no se pueden ex-
tremar los argumentos semánticos hasta el punto de interpretar que la dic-
ción literal «pruebas» significa que son necesarias dos pruebas sucesivas.
En realidad, estamos ante «una única prueba cuya fiabilidad plena (aspiración
del proceso y de la justicia penal y no solo garantía del imputado) requiere dos medi-
ciones con un intervalo de tiempo. Sin esas dos mediciones, la prueba está incompleta
reglamentariamente; no alcanza las cotas deseables de fiabilidad por haber quedado
inacabada» (STS 1292/2018, de 6 de abril (Tol 6.574.096)).
Finalidad de las pruebas. A diferencia de la regulación anterior, cuya fi-
nalidad era la comprobación de los «hechos descritos en el artículo anterior»
(referido a la influencia de alcohol o drogas en la conducción – art. 379
CP), la finalidad actual es la comprobación de las tasas de alcoholemia y la
presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas12.
Penalidad. Finalmente, a diferencia también de la regulación anterior,
que remitía al art. 556 CP (que contemplaba una única pena de prisión de
12
Es decir, que la finalidad ya no es tanto comprobar si el conductor está influenciado
por la ingesta de estas sustancias, sino comprobar las tasas de alcohol o presencia
de drogas en su organismo. Por otro lado, como vemos, el precepto, que antes de
la reforma te remitía únicamente al artículo anterior, en la actualidad te remite a
los artículos anteriores, lo que engloba los arts. 379, 380 y 381 CP (y, tras la reforma
del 2019, también al art. 382 bis CP).
seis meses a un año), la regulación actual prevé, además, la privación del

derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior
a uno y hasta cuatro años.
9. CONDUCCIÓN SIN PERMISO O CON PERMISO RETIRADO

El delito de conducción sin permiso, en sus diferentes modalidades, es
incorporado al CP ex novo por la LO 15/2007, de 30 de noviembre, por la
que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP en materia de
seguridad vial (Tol 1.179.302).
El art. 384 CP castiga con pena de prisión de tres a seis meses o con la
de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de
la comunidad de treinta y uno a noventa días al «que condujere un vehículo
de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por
pérdida total de los puntos asignados legalmente». El segundo párrafo del citado
artículo castiga con idéntica pena «al que realizare la conducción tras haber sido
privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al
que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso
o licencia de conducción». Como vemos, el art. 384 CP prevé tres supuestos
tasados de conducción sin permiso o licencia:
1. Tras la pérdida de vigencia por pérdida total de puntos.
2. Tras haber sido privado cautelar o definitivamente por decisión judi-
cial.
3. Sin haberlo obtenido nunca.
Estamos por tanto ante un delito que recoge tres supuestos de conduc-
ción sin permiso que, mutatis mutandis, encuentran su figura equivalente
en la vía administrativa.
El bien jurídico tutelado aquí es «la seguridad del tráfico como bien intermedio
directamente afectado, y como bienes indirecta o mediatamente tutelables la vida y la
integridad física de los sujetos que pudieran resultar perjudicados por la conducción
peligrosa» (STS 480/2012, de 28 de junio (Tol 2.598.225)).
Estamos ante diferentes tipos penales que se configuran como delitos
de peligro abstracto. Este peligro se presupone, a pesar de que en el caso
concreto no se acredite riesgo alguno, al considerarse que un sujeto que
conduce un vehículo de motor o ciclomotor no ha adquirido (art. 384
párr. 2 in fine CP) o ha perdido (art. 384 párr. 1 y 2 CP) la aptitud nece-
saria para pilotar un vehículo de motor o ciclomotor con seguridad (STS

803/2013, de 31 de octubre (Tol 4.015.120)).
El sujeto activo del delito, como en la mayoría de los delitos contra la
seguridad vial, es el conductor. Sin embargo, en estos supuestos, se puede
atribuir responsabilidad penal a otros sujetos por su participación en el
delito. El supuesto paradigmático lo encontramos en el sujeto que facilita
su coche a un individuo a sabiendas de que carece de permiso de conducir.
El TS ha establecido que, en estos casos, se puede atribuir responsabilidad
por el delito como cooperador necesario e, incluso, cuando al que se le
presta el vehículo es un menor de corta edad (por tanto, inimputable), es
posible incluso apreciar la autoría mediata (STS 314/2021, de 15 de abril
(Tol 8.405.886)).
La conducta típica base en todos los casos es la misma, conducir un ve-
hículo de motor o ciclomotor sin permiso/licencia. Lo que varían son los
supuestos que determinan la carencia de estos. Por su distinta configura-
ción, vamos a analizar de forma independiente cada uno de los supuestos
previstos en el art. 384 CP.
9.1. Pérdida de vigencia por pérdida total de puntos

Este tipo representa un claro ejemplo de sanción formal y de norma
penal en blanco. La «pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total
de puntos» constituye un elemento normativo del tipo que reenvía a la nor-
ma administrativa de referencia para determinar en qué supuestos se hace
efectiva la pérdida de vigencia del permiso o licencia13.
Para la consumación del delito no solo es necesario que el conductor
haya perdido todos los puntos (por haber cometido infracciones que lle-
van aparejada la pérdida de todos los puntos y haber sido sancionado for-
malmente por cada una de ellas) sino que se ha tenido que iniciar, finalizar
y notificar (personalmente) el expediente especifico por el que se declara
13
La norma de referencia aquí es la Ley 17/2005, de 19 de julio, por la que se regula el
permiso y la licencia de conducción por puntos y se modifica el texto articulado de
la ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial (Tol 662.694).
la pérdida total de puntos (SAP de Barcelona 224/2021, de 9 abril (Tol

8.510.213))14.
En esta modalidad típica, el peligro abstracto se construye sobre la base
de que se «ha evidenciado un comportamiento peligroso para el tráfico viario según
se habría constatado a través de las infracciones en que ha incurrido [el conductor]
y debido a las cuales ha perdido los puntos asignados legalmente» (STS 480/2012,
de 28 de junio (Tol 2.598.225)).
Algunos autores mantienen que la naturaleza de este tipo penal es si-
milar al del delito de negativa, que, como vimos, se presenta como una
modalidad específica de desobediencia. De esta forma, el bien jurídico pro-
tegido sería igualmente el principio de autoridad. Es decir, que se castiga
una forma de quebrantamiento especial en el ámbito de la seguridad vial
(MIRÓ LLINARES). Sin embargo, esta postura ha sido rechazada de plano
por el TS, al afirmar que «la dicción de la norma no permite hablar de un delito
de desobediencia sino de un delito contra la seguridad vial» (STS 480/2012, de 28
de junio (Tol 2.598.225)). En términos similares, la STS 803/2013, de 31 de
octubre (Tol 4.015.120) afirma que «No estamos ante un delito de desobediencia
o de rebeldía frente a una resolución administrativa, sino ante un delito contra la
seguridad vial».
Otra cuestión recurrente en las Audiencias Provinciales es la relativa
a los supuestos en los que un conductor que se encuentra inmerso en un
proceso administrativo de declaración de pérdida de vigencia del permiso
canjea el mismo (aún en vigor) por uno extranjero. La doctrina del TS es
consistente en que, en estos supuestos, estamos aún ante una conducta tí-
pica de las previstas en el art. 384 CP párr.1, dado que «no pueden detentarse
dos permisos, y usar el que convenga en cada momento, sobre todo cuando se circula
por un Estado cuyas autoridades impiden tal conducción como consecuencia de las
infracciones cometidas, que acarrean la caducidad de su vigencia por pérdida total
de puntos» (STS 612/2017, de 13 de septiembre (Tol 6.346.233)).
14
La pérdida de vigencia se produce con la declaración o acuerdo de la JPT (arts.
63.6 LTCVMSV y 37 RGC). Una vez dictada la resolución, y habiendo surtido to-
dos sus efectos, el permiso pierde su vigencia y surge la prohibición de conducir.
Es necesario que se haya producido la efectiva notificación. Solo cuando se haya
acreditado fehaciente la notificación personal se podrá castigar, en su caso, por
este delito. La SAP de Barcelona 224/2021, de 9 abril (Tol 8.510.213) advierte de
que no se puede invertir la carga de la prueba de tal forma que sea el implicado
el que deba probar que no conocía la resolución administrativa.
9.2. Tras privación cautelar o definitiva por decisión judicial

Esta modalidad típica supone una cualificación agravatoria del delito
genérico de quebrantamiento de condena (art. 468 CP) con el que se cas-
tigaba hasta la reforma del 2007 la conducción de un vehículo tras haber
sido privado judicialmente del permiso. En este sentido, este tipo penal, en
virtud del principio de especialidad del art. 8 CP es de preferente aplica-
ción con respecto al art. 468 CP.
El bien jurídico protegido en este tipo penal es por tanto doble. Por un
lado, la seguridad vial, mientras que, por otro, el propio de los delitos de
desobediencia. En este supuesto, se castiga al que conduce un vehículo
a motor o ciclomotor tras haber sido privado del permiso o licencia por
decisión judicial. Esta privación tiene que ser necesariamente judicial, con
independencia del orden, aunque generalmente será en el ámbito penal.
Si la privación es administrativa, estaríamos ante una infracción de la mis-
ma naturaleza.
Por otro lado, la privación puede ser tanto definitiva como cautelar. En
el primer caso, la privación puede adoptar tanto la forma de pena princi-
pal (en algunos tipos delictivos), como, normalmente acumulativa, ya sea
obligatoria o facultativa. Sin embargo, la privación del permiso también
puede constituir una medida cautelar. La privación del permiso (cautelar
o definitiva) inhabilita para el ejercicio del derecho a conducir durante el
tiempo establecido en la resolución, pero no implica necesariamente la
pérdida del permiso o licencia. Sin embargo, el art. 47.3 CP (párrafo ter-
cero) precisa que «cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos
años comportará la pérdida de vigencia del permiso». De esta forma, si la pena
es inferior, la conducción tras la privación del permiso solo será típica si se
realiza durante el tiempo prefijado en la condena. Cumplido el mismo, el
conductor puede volver a conducir sin trámite adicional alguno. Si la con-
dena, en cambio, es superior a dos años, comportará la pérdida de vigencia
del permiso, y una vez transcurrido el plazo de la condena, el sujeto debe
realizar un curso de sensibilización y superar las pruebas reglamentaria-
mente establecidas (art. 64 y ss. LTCVMSV)15.
15
La solución que se adopta en los supuestos de conducción tras haberse cumplido
el tiempo de la condena, pero sin haber realizado los trámites administrativos para
recuperar la vigencia del permiso, resulta algo más controvertida. Según la Circular
10/2011 FGE, la conducta será subsumible en el tipo genérico de quebrantamiento
de condena (art. 468 CP), pero solo si tras cumplirse la pena de privación del de-
recho de conducir, el Juzgado apercibe expresamente al penado de que incurrirá
En este supuesto, al igual que en el anterior, la conducta peligrosa del

que conduce tras haber sido privado de permiso judicialmente se presume
de la propia conducta previa que ha determinado la privación del mismo.
En palabras del TS, el peligro se construye «sobre la presunción de que quien ha
sido privado de la licencia de conducir carece de aptitud para pilotar un vehículo de
motor y por tanto su presencia en las carreteras a los mandos de un vehículo represen-
ta un peligro abstracto para la seguridad viaria que el legislador quiere erradicar me-
diante una norma penal» (STS 803/2013, de 31 de octubre (Tol 4.015.120)).
9.3. Sin haber obtenido el permiso de conducción

Para castigar por este tercer tipo, el conductor no debe haber obtenido
nunca permiso o licencia alguna, lo que incluye la obtenida en otros paí-
ses. Como en el resto de los supuestos, encontramos una figura equivalente
en la vía administrativa, por lo que se hace necesario establecer los criterios
de delimitación entre el orden administrativo y penal.
La jurisprudencia ha establecido el umbral de distinción en el mayor
plus de peligrosidad de la conducta. Y es que, de acuerdo con el TS, la con-
ducta prevista en este tipo penal y la prevista en la LTCVMSV no es exacta-
mente la misma (STS 369/2017, de 22 de mayo (Tol 6.356.029)). El art. 384
CP castiga al que «condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido
nunca permiso o licencia de conducción». El art. 77 k) de la LTCVMSV, por su
parte, califica de infracción muy graves «conducir un vehículo careciendo del
permiso o licencia de conducción correspondiente». De esta forma, la diferencia
nuclear entre ambos órdenes descansa, según el TS, en el término «corres-
pondiente». Una interpretación literal del art. 384 CP nos lleva a considerar
atípica la conducta del que, por ejemplo, conduce un autobús con permiso
de ciclomotor; y punible la del que conduce ese mismo ciclomotor sin per-
miso. La doctrina y algunas resoluciones judiciales consideran que esta in-
terpretación no es consistente y critican estos supuestos de falta de corres-
en este delito si vuelve a conducir sin haber recuperado el permiso. Sin embargo la
SAP de Barcelona, 658/2022 de 7 noviembre (Tol 9.360.619) (y otras Audiencias)
afirman que, en estos casos, los hechos deben ser subsumibles, en todo caso, en
un delito de conducción sin permiso tras privación judicial definitiva. Es decir, se
interpreta que la pérdida del permiso temporal, por virtud del art. 47.3 CP, deviene
definitiva. Una tercera corriente mantiene que la conducción sin haber renovado
el permiso debe ser administrativa. Y es que, dado que la recuperación del permi-
so está supeditada a un trámite administrativo, la sanción debería ser igualmente
administrativa (MIRÓ LLINARES).
pondencia de permisos bajo el argumento de que «los conocimientos exigidos

para conducir un vehículo a motor son mucho mayores y extensos que para conducir
un ciclomotor, que de otro lado no precisa examen práctico alguno, o prueba de con-
trol de aptitudes y comportamientos en circuito cerrado y en vías abiertas al tráfico
general» (Auto AP Granada 413/2008, de 10 de julio (Tol 7.196.903)). Sin
embargo, el TS, establece la diferencia entre la infracción administrativa y
penal precisamente en tal distinción. Cuando se carece de todo permiso o
licencia, por no haberla obtenido nunca, estamos ante la conducta típica
prevista en el art. 384 CP. Cuando lo que se carece es de la autorización co-
rrespondiente (al tipo de vehículo conducido) estamos ante la infracción
muy grave prevista en el art. 77 k) LTCVMSV (STS 369/2017, de 22 de
mayo (Tol 6.356.029))16.
Por otro lado, en cuanto a la configuración de esta modalidad típica
como delito de peligro abstracto, el TS aclara que, en estos casos, el delito
«se comete por el propio riesgo generado para la circulación al carecer el acusado de
las comprobaciones oportunas de las características físicas y la aptitud mental, así
como los conocimientos teórico-prácticos que le habiliten para llevar a cabo tal con-
ducción» (STS 369/2017, de 22 de mayo (Tol 6.356.029)).
10. CREACIÓN DE GRAVE RIESGO PARA LA SEGURIDAD VIAL

El art. 385 CP castiga con prisión de seis meses a dos años o multa de
doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez
a cuarenta días al «que originare un grave riesgo para la circulación».
El sujeto activo en este delito, a diferencia de los vistos hasta ahora, puede
ser cualquiera. Además, no se requiere el uso o conducción de un vehículo
a motor o ciclomotor para la comisión del delito. La conducta típica consiste
en la creación de un grave riesgo para la circulación. Si el riesgo no es gra-
ve, estaremos ante una infracción administrativa.
16
En este sentido, resulta muy aclaratoria la STS 570/2017, de 17 de julio (Tol 6.449.488)
cuando afirma que «el tipo penal sanciona la conducción de un vehículo a motor careciendo
de todo permiso o licencia por no haberlo tenido nunca o por haber perdido vigencia por la
pérdida total de los puntos asignados legalmente, mientras que el tipo administrativo se refiere
a carecer de la autorización administrativa correspondiente, es decir, puede tenerse pero no
es adecuada a las características del vehículo con el que se circula, conforme a las diferentes
modalidades que se determinan legalmente y las circunstancias propias del caso».
Las modalidades comisivas en este delito son dos, una de carácter activa
(385.1 CP) y la otra de carácter omisiva (385.2 CP):
-Modalidad activa. «1. Colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derra-
mando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la
señalización o por cualquier otro medio». En esta modalidad el delito consiste
en hacer lo que la ley prohíbe.
-Modalidad pasiva. «2. No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya
obligación de hacerlo». En esta segunda, en cambio, el delito consiste en no
hacer lo que la ley obliga.
El art. 385 CP constituye una especie de cláusula abierta general para
castigar como delito de peligro contra la seguridad vial cualquier puesta
en peligro de la misma. La acción consiste en alterar la seguridad vial. El
riesgo que se origine ha de ser grande y concreto, no basta con la mera in-
comodidad para el tráfico. Es necesario el dolo. Las conductas activas son
equiparables a las omisivas cuando no se restablece la seguridad de la vía
y haya obligación de hacerlo. En este caso estaríamos ante un supuesto de
comisión por omisión, ya que de la omisión (no restablecer la seguridad de
la vía) del que ocupa una posición de garante (al tener obligación de ha-
cerlo por injerencia) se debe derivar un resultado (un grave riesgo para la
circulación), de tal manera que si el obligado hubiera restablecido la segu-
ridad de la vía eliminando la situación de grave riesgo para la circulación, el
resultado no se habría producido con una probabilidad rayana a la certeza.
Ejemplo: este precepto ha sido aplicado a dos sujetos que, con plena con-
ciencia del riesgo que ello suponía, esparcieron gravilla por la curva de una
carretera durante la celebración de un Rally que estaba teniendo lugar en ese
momento, tras lo cual uno de los vehículos se salió de la vía, sin que se produ-
jesen daños (SAP 250/2020, de La Coruña, de 27 de mayor [Tol 8.048.026]).
11. DECOMISO
El art. 385 bis CP prevé la posibilidad de que se pueda decomisar el
vehículo al considerarlo instrumento del delito17: «el vehículo a motor o ciclo-
17
Con la LO 5/2010, de 22 de junio (Tol 1.867.500) se amplía el decomiso a todos los
hechos previstos en el capítulo dedicado a los delitos contra la seguridad vial. Antes
de la reforma, el decomiso se limitaba a los supuestos de conducción temeraria y
de conducción con manifiesto desprecio a la vida de los demás.
motor utilizado en los hechos previstos en este Capítulo se considerará instrumento

del delito a los efectos de los artículos 127 y 128».
A tenor de este precepto, se considera que el vehículo a motor o ciclo-
motor constituye un «instrumento del delito», y, en virtud de los arts. 127 y
128 CP, pueden ser objeto de decomiso.
12. SUPUESTOS ATENUADOS

El art. 385 ter prevé que «en los delitos previstos en los artículos 379, 383,
384 y 385, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, podrá rebajar en un grado
la pena de prisión en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás
circunstancias del hecho».
Este precepto deja al arbitrio judicial la atenuación de la pena en los
supuestos de menor entidad. El legislador es consciente que algunas de las
penas previstas en los mencionados artículos pueden llegar a ser excesivas.
Por eso ofrece al juzgador la posibilidad de atenuar la pena de prisión en
un grado, sobre la base de dos parámetros: a) la menor entidad del riesgo
causado y b) las demás circunstancias del hecho. No obstante, de la dicción
literal del precepto se desprende que la atenuación solo afecta a la pena
de prisión y no al resto (multa, retirada de permiso o trabajos en beneficio
de la comunidad), extremo que ha sido confirmado por STS 38/2020, de
6 de febrero (Tol 7.763.421).
PALABRAS CLAVE: seguridad vial, velocidad excesiva, tasas, influencia,

conducción temeraria, conducción homicida, fuga, negativa, permiso de
conducir, riesgo para la circulación.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: DE VICENTE MARTÍNEZ, Derecho
penal de la circulación: delitos relacionados con el tráfico vial, 2008; DE VICENTE
MARTÍNEZ, Alcohol, drogas y delitos contra la seguridad vial, 2018; Siniestra-
lidad vial, delitos imprudentes y fuga, 2019; LANZAROTE MARTÍNEZ, «El
nuevo delito de abandono del lugar del accidente y otras importantes no-
vedades de la inminente reforma del Código Penal en materia de impru-
dencia», en Diario La Ley, 2019. MIRÓ LLINARES, «El “moderno” Derecho
penal vial y la penalización de la conducción sin permiso», en Indret, 3,
2009, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial (24ª ed.), 2022; MU-
ÑOZ CUESTA, «Modificación de la imprudencia en la circulación viaria
y el abandono del lugar del accidente introducidos por LO 2/2019», en
Revista Aranzadi Doctrinal, 6, 2019; RODRIGUEZ RAMOS, Código penal y le-
yes penales especiales y complementarias. Comentado y con jurisprudencia (3ª ed.),

2009. SÁNCHEZ BENÍTEZ, C., «Análisis crítico del delito de abandono
del lugar del accidente (art. 382 bis del Código Penal español)», en Revis-
ta Aranzadi, 58, 2020, SERRANO GÓMEZ, SERRANO MAÍLLO,«Delitos
contra la seguridad vial», en Curso de Derecho penal. Parte Especial (6ª ed.),
2021, TEIJÓN ALCALÁ, CÁMARA ARROYO, «La negativa a someterse a
las pruebas de alcohol y drogas. Un análisis de las cuestiones más contro-
vertidas», en ADPCP, 2022.
1. ¿Qué diferencias existen entre la conducción temeraria y la denomi-
nada conducción homicida?
2. ¿En cuáles de los tipos penales vistos se exige la producción de un
resultado concreto para que la conducta sea típica?
3. ¿En qué supuestos es punible el abandono del lugar del accidente?
4. ¿Cuál es el criterio delimitador entre la vía administrativa y penal en
los supuestos de negativa a someterse a las pruebas?
5. ¿En qué supuestos la conducción de un vehículo a motor o ciclomo-
tor sin permiso en vigor es punible?
LECCIÓN 27.
DE LAS FALSEDADES
SERGIO CÁMARA ARROYO
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: Los delitos de falsedades en el CP español se dirigen a

proteger la fe pública en la autenticidad y veracidad de determinados signos a los que se les
otorgan unos efectos jurídicos, tales como la moneda, los documentos y el estado civil, en-
tendiendo éstos como elementos fundamentales en las relaciones jurídicas y sociales (tráfico
jurídico). Dentro de las falsedades reales encontramos las falsedades de moneda y efectos
timbrados, donde se sanciona la falsificación de moneda, la fabricación o introducción de mo-
neda falsa, la exportación y la tenencia con ánimo de distribuir. Las falsedades documentales se
refieren a la falsificación de documentos públicos, oficiales, privados, mercantiles, certificados,
tarjetas de crédito y débito y cheques, entre otros. Aquí se castiga la alteración, simulación, fal-
sedad, utilización y la expedición de documentos falsos. Las falsedades personales se refieren a
la usurpación del estado civil, en donde se castiga la suplantación de la identidad de otro para
el ejercicio de sus derechos, suponiendo un acto en el que se pueda derivar un perjuicio. Este
tipo de delitos se cometen cuando una persona se atribuye la identidad de otra, engañando a
terceros y pudiendo causar daño o perjuicio. Por último, el intrusismo se refiere al ejercicio
de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico, oficial u
homologado que habilite legalmente para su ejercicio.
LECCIÓN 27. DE LAS FALSEDADES 949
I. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Las falsedades son una especie del género de las defraudaciones. Toda
falsedad supone una alteración de la verdad realizada intencionalmente,
creando una apariencia o modificación (representación mendaz) de la
realidad capaz de lesionar intereses ajenos. Dicho en otros términos, ser
idóneo para inducir a error, haciendo pasar por legítimo o verdadero un
signo ilegítimo o falso. Para que esto se produzca, la falsedad debe recaer
sobre extremos esenciales o sustanciales de determinados efectos o signos
(objetos materiales del delito: moneda, efectos timbrados, cheques, docu-
mentos, estado civil, etc.) y no sobre puntos intrascendentes. En concreto,
esta clase de ilícitos penales afecta al tráfico jurídico, entendido como el
correcto funcionamiento de determinados sistemas en los que se requiere
una confianza de la ciudadanía en símbolos a los que el ordenamiento
jurídico otorga valor probatorio o autenticidad, es decir, una serie de efec-
tos jurídicos. Toda falsedad supone, por tanto, una mutación de la verdad
cometida por alguno de los procedimientos previstos en el ordenamiento
jurídico penal, máxime cuando tales falsedades tienen relevancia en el trá-
fico jurídico por tener una trascendencia extramuros al cerrado ámbito
en el que se producen (STS 600/2014, de 3 septiembre, (Tol4.497.351)).
Por este motivo, otro de los requisitos de las falsedades como conductas
delictivas es que tal alteración de la realidad esté destinada a entrar en este
tráfico jurídico y a producir efectos en él, de modo que si falta esta objetiva
capacidad para inducir a error en el tráfico jurídico, bien porque la false-
dad o falsificación sea excesivamente tosca o burda o bien porque no esté
en absoluto destinada a su puesta en circulación (falsificaciones efectuadas
por puro afán de coleccionismo, a título de juego o con ánimo de ejercitar-
se) habrá que rechazar la existencia de un delito de falsedad por más que
formalmente se hayan cumplido sus respectivos requisitos típicos.
Puede decirse que el bien jurídico protegido en los delitos de falseda-
des, ha sufrido a lo largo de la historia una larga evolución, pasando por
la fe pública, seguida de la seguridad y fiabilidad del tráfico jurídico hasta
concretarse en la seguridad probatoria del documento o signo concreto,
incorporando, al lado de este bien jurídico inmediato, otro mediato que
es el que realmente trata de protegerse con tal delito, equivalente a evitar
el trastorno en las relaciones sociales, económicas o jurídicas. Así, puede
argumentarse que se protege en esta clase de ilícitos la fluidez, defensa
y seguridad del tráfico jurídico como bien jurídico protegido, si bien se
especializará en cada uno de los ámbitos afectados concretamente por la
falsedad de la que se trate, a saber: buen funcionamiento del sistema de pa-
gos, intransferibilidad de los documentos oficiales de identificación, pre-
rrogativa estatal en la creación de moneda y medios de pago, etc. Por otra

parte, en el ámbito de las falsedades el bien jurídico protegido de manera
inmediata y que subyace a todas las modalidad por estos delitos es la fe
pública. Por fe pública se entiende “la confianza que la sociedad deposita
en determinados signos y formas exteriores que crea el Estado o a los que
el ordenamiento atribuye trascendencia en el tráfico jurídico por su valor
probatorio”.
Combinando ambas cuestiones, se obtiene que el bien jurídico protegi-
do es la salvaguardia de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, evi-
tando que tengan acceso a la vida civil, administrativa o mercantil elemen-
tos probatorios o con valor ejecutivo falsos que puedan alterar la realidad
jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas y a la confianza en
general (SSTS 645/2017 de 02 octubre, (Tol6.388.552); 68/2018, de 07 de
febrero, (Tol6.565.964)).
Existe un general acuerdo en considerar que el bien jurídico tutelado
a través de la incriminación de los delitos de falsedades no es como tal un
“derecho a la verdad”, que no puede ser garantizado de un modo pleno.
En estos delitos se tutela más bien la confianza de la que en el tráfico jurídi-
co gozan ciertos objetos de la realidad a la que se refieren o, en otros térmi-
nos, la confianza en la autenticidad y en la veracidad de su contenido. En
la actual jurisprudencia se ha extendido una definición funcional de este
bien jurídico, según la cual se protegería directamente las distintas fun-
ciones de garantía que corresponden a estos efectos. El delito de falsedad
documental es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración
objetiva de la verdad formal, de manera que será el falso documento que
exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad
de los hechos constatados. Además, no toda falsedad es equiparable a la
mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de
una mentira, entendida como hemos dicho, como relato incompatible con
la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra
jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y
de prueba de relaciones jurídicas entre ciudadanos o entre la Administra-
ción y los ciudadanos (STS 312/2011, de 29 abril, (Tol2.132.883)).
Se distingue, como primera clasificación de los delitos de falsedades
atendiendo al objeto material sobre el que recaen, entre falsedades reales
y falsedades personales. En las primeras, el objeto de la defraudación es de
carácter físico (moneda, cheque, documento), sin perjuicio de que lo que
se esté protegiendo no sea su realidad material, sino los efectos jurídicos
que emana. En el segundo caso, el delito recae sobre aspectos inmateriales
que despliegan una panoplia de efectos en el tráfico jurídico, tales como

el estado civil o determinadas cualidades del individuo, como su solvencia
y aptitud profesional (intrusismo). El Título XVIII del Libro II del CP lleva
por rúbrica “De las falsedades”, dentro del mismo se contienen los dos
tipos diferenciados de falsedades en orden a su objeto material: las falseda-
des reales y las falsedades personales. No obstante, no todas las falsedades
se encuentran recogidas en esta sección, pues es posible encontrar otras
falsedades diseminadas en otros Títulos y Capítulos del CP que, por la es-
pecialidad de la materia y el bien jurídico protegido, se tratan de manera
separada.
También se diferencia entre dos modalidades de comisión dentro de las
falsedades: las materiales y las ideológicas. La falsedad material la produce
cuando se altera la materialidad (composición, soporte físico) o la forma
del objeto, lo que afecta fundamentalmente a su genuinidad o legitimidad,
mientras que la falsedad ideológica supone la alteración de su contenido,
fondo o substancia (los datos o ideas plasmados en él), por lo que lo que se
ve principalmente afectado es la veracidad.
En cuanto a las distinciones semánticas, se suele utilizar indistintamente
los términos “falsedad” y “falsificación” como análogos o sinónimos (y así
se hará en adelante). No obstante, la noción de falsificación presupone la
existencia de un objeto verdadero que se altera o falsifica, convirtiéndolo
así en falso. La falsedad, por el contrario, puede consiste también en la
fabricación ex novo de un objeto o documento falso.
II. FALSEDADES REALES

1. Falsificación de moneda y efectos timbrados
En el art. 386.1 CP se castigan, como tipo básico, diversas modalidades
falsarias: “1.º El que altere la moneda o fabrique moneda falsa; 2.º El que exporte
moneda falsa o alterada o la importe a España o a cualquier otro Estado miembro
de la Unión Europea; 3.º El que transporte, expenda o distribuya moneda falsa o
alterada con conocimiento de su falsedad”.
El bien jurídico protegido en este tipo es la fe pública en el tráfico jurídi-
co monetario nacional e internacional. Asimismo, también se protege el
monopolio de los Estados para la acuñación y expendición del dinero e,
incluso, la estabilidad monetaria. Al dinero se le atribuye un valor ejecutivo
como forma de solvencia frente a una deuda legítima. La moneda es un
medio de pago legítimo al que se le atribuye un determinado valor econó-
mico porque se apoya en el refrendo estatal, esto es, en el reconocimiento

público de su capacidad para cancelar las deudas contraídas. La ciudada-
nía debe tener confianza en que los signos monetarios cuentan con tal
validez y valor apuntalado por el Estado.
La naturaleza jurídica y clasificación de este delito es la de tipo común,
de mera actividad y peligro hipotético, por cuanto, aunque no se exija nin-
gún resultado (ni de lesión, ni de peligro concreto), es necesario que la
falsedad sea idónea para generar un error sobre la autenticidad y pueda
desplegar potencialmente efectos distorsionadores en el tráfico jurídico
económico o financiero. Los sujetos activos no están definidos mediante
ningún tipo de cualidad, por lo que podrá ser cualquiera. Sujeto pasivo es
la propia sociedad, entendida como la colectividad de ciudadanos cuya fe
pública en los signos monetarios puede verse afectada.
Como elementos objetivos principales, se incorporan una serie de moda-
lidades comisivas que convierten el tipo penal en un delito de tracto su-
cesivo, de manera que se trata de cubrir la punibilidad de las diferentes
fases del ciclo de falsedad de moneda, desde su creación hasta su puesta
en circulación. De esta manera, nos encontramos con un tipo mixto que
aglutina un grupo de conductas globales, bastando en este primer numeral
con que se cometa cualquiera de ellas para entenderse consumado el deli-
to. Si se cometen por un mismo sujeto activo varias de las conductas listadas
no estaremos ante distintos hechos delictivos, sino que se castigará como
un único delito: si el mismo que fabrica la moneda falsa la distribuye será
castigado únicamente por un delito de falsedad.
Especial relevancia reviste el objeto material que, en este caso, es la mone-
da. El art. 387 CP incluye una cláusula de interpretación auténtica del tér-
mino moneda a efectos penales, con el tenor literal siguiente: “a los efectos
del artículo anterior, se entiende por moneda la metálica y el papel moneda de curso
legal y aquella que no ha sido todavía emitida o puesta en circulación oficialmente
pero que está destinada a su circulación como moneda de curso legal. Se equipararán
a la moneda nacional las de otros países de la Unión Europea y las extranjeras. Se
tendrá igualmente por moneda falsa aquella que, pese a ser realizada en las instala-
ciones y con los materiales legales, se realiza incumpliendo, a sabiendas, las condi-
ciones de emisión que hubiere puesto la autoridad competente o cuando se emita no
existiendo orden de emisión alguna”.
El requisito necesario es su “curso legal”. Como explica la doctrina, “el
curso legal es el poder liberatorio como medio de pago que el Estado con-
fiere a un signo de valor determinado”. Así, “moneda de curso legal” no es
equivalente al de “moneda de curso forzoso” que hace referencia al medio
de pago inexcusable, irrecusable, esto es, que debe ser necesariamente ad-
mitido (obligatoriedad de aceptar en pago monedas legítimas). La mone-
da de curso legal sólo es moneda de curso forzoso en el territorio sobre
el que ejerce soberanía el Estado que la emitió. En España, únicamente
la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y el Banco de España (para los
billetes) tienen capacidad para ello.
Tradicionalmente, también se incluían en el concepto de moneda de
curso legal las tarjetas de crédito, de débito y los cheques de viaje. Sin em-
bargo, actualmente estos títulos tienen su propia sección: de la falsificación
de tarjetas de crédito y débito, cheques de viaje y demás instrumentos de
pago distintos del efectivo.
La primera de las modalidades comisivas que recoge el art. 386.1 CP es
la de “alterar” la moneda auténtica, lo que supone una modificación de sus
aspectos esenciales. Una vez que las tarjetas de crédito y débito, así como
los cheques de viaje, han sido excluidas del objeto material de este precep-
to, esta forma de comisión ha quedado prácticamente vacía de contenido
(se había aceptado, por ejemplo, en los casos de manipulación o alteración
de las bandas magnéticas de las tarjetas o modificaciones en los cheques
de viaje). Hay que tener en cuenta que, a diferencia de lo que ocurría en
otros tiempos, actualmente la moneda no mantiene un valor deducible de
los materiales con los que ha sido acuñada, por lo que una manipulación
de su composición o su peso en nada afecta al tráfico jurídico (ALONSO
DE ESCAMILLA y MESTRE DELGADO). Cercenar, limar, taladrar, etc., la
moneda o cambiar sus elementos no sería relevante; por el contrario, su
desfiguración relevante podría restarle valor o validez -por ser rechazada
o considerada inútil a efectos solutorios- como modo de pago, y en nada
beneficiaría al sujeto activo. Ante la práctica imposibilidad de conseguir
mediante una alteración que una moneda o un billete auténticos tengan
un valor de cambio diferente (por ejemplo, convirtiendo un billete de 10€
en uno de 20€), esta modalidad de comisión ha perdido su funcionalidad
práctica.
Fabricación supone la creación o elaboración ex novo y total de moneda
o billetes falsos con apariencia de genuinidad, cualquiera que sea la perfec-
ción o el grado de imitación de la legítima, debiendo excluirse del ámbito
de la represión penal la confección burda, tosca o grosera. La creación
falsaria debe reunir una marcada apariencia de genuinidad en la medi-
da en que debe estar destinada para su circulación monetaria. No basta,
por tanto, la simple imitación. Es necesario que la moneda imitada sea lo
suficientemente parecida a la original como para engañar a una persona
media. Es decir, ha de ser idónea para acceder al tráfico económico y a su

utilización como instrumento de pago intrapersonal. El delito de falsifica-
ción de moneda, insistimos, exige que la moneda falsa pueda, en efecto,
pasar como verdadera, aunque ello no se traduzca en exigir una suerte de
“virtuosismo falsario” que haga indistinguible la moneda genuina de la imi-
tada (STS 221/2023, de 23 marzo, (Tol9.484.821); en similares términos,
STS 298/2022, de 24 marzo,(Tol8.893.329)).
Ejemplo: al margen del grosor y el diámetro que pudiera corresponder al de
las monedas de dos euros, la apariencia de las piezas metálicas utilizadas en
la defraudación excluye el más mínimo riesgo de confusión con una moneda
de curso legal. Carecen de todo perfil, de todo relieve, de todo signo identifi-
cativo que pudiera hacerles pasar por una moneda de curso legal. Su aparien-
cia es la de una pieza metálica redonda con los dos planos lijados, al modo
de las viejas fichas telefónicas que se utilizaban en las cabinas públicas, pero
sin hendiduras o a la de las fichas empleadas en las atracciones de feria (STS
221/2023, de 23 marzo, (Tol9.484.821)).
La exportación e importación suponen, respectivamente, enviar la mo-

neda falsa o alterada desde a España a cualquier otro Estado e introducirla
en España o en cualquier otro Estado miembro de la UE. La introducción
no es un delito de propia mano: cuando varios toman parte en la ejecu-
ción, la distinción fundamental reside en establecer quienes han tomado
parte con una tarea fundamental y quienes lo han hecho de una manera
secundaria, valiéndose a tal fin del criterio de dominio del hecho. La intro-
ducción consiste en un acto posterior a la falsificación, sin que sea preciso,
para que el delito se consuma, que la moneda falsa llegue a circular efec-
tivamente. De este modo, el delito se consuma cuando la moneda penetra
en el territorio nacional, entendiéndose por tal no sólo el terrestre, sino
también el marítimo. Si los que introducen la moneda son los mismos que
la falsificaron (fabricaron o alteraron), la introducción es un acto posterior
impune, ya que queda subsumido en el desvalor de falsificar (concurso de
leyes penales por principio de absorción).
También se castiga el transporte, expendición o distribución de mone-
da falsa o alterada con conocimiento de su falsedad, sin necesidad de que
estas conductas se realicen en connivencia con el falsificador, alterador, in-
troductor o exportador. Por transporte se entienden las conductas relativas
a la traslación, porte o conducción de la moneda falsa o alterada. Expen-
dición y distribución son términos sinónimos, aunque puede establecerse
una diferencia: la expendición parece referirse a la venta o despacho al
por menor y normalmente a sujetos determinados; la distribución, por el
contrario, supone una mayor logística, una venta o despacho al por mayor
y a una cantidad indeterminada o indefinida de destinatarios (ponerla en

el mercado). A la hora de interpretar la modalidad distribución, como ver-
sión típica diferente a la expendición, hemos de convenir que lo constituye
la operación mediante la cual se traslada en el mercado ilícito la moneda
falsa a un tercero, sea o no, mediante precio o contraprestación. La gestión
para la distribución no puede ser lo mismo que la propia distribución o
traslación, si se quiere “colocación”, del producto falso. El legislador se ha
expresado así, y no podemos ampliar el tipo contra reo (STS 544/2012, de
2 julio, (Tol2.583.902)).
Al tratarse de un delito de mera actividad, es difícil admitir las formas
de imperfecta realización. Sin embargo, se ha estimado posible la tentati-
va inacabada, en aquellos casos en los que la moneda falsa es intervenida
antes de tener un pleno uso de ella o en momentos anteriores a su per-
feccionamiento. Asimismo, también se ha estimado en casos de puesta en
circulación (recogidos en el siguiente numeral) en los que la entrega de
moneda falsa fuese rehusada por la persona a quien se ofrece.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, solamente se prevé la moda-
lidad dolosa. En el caso de las conductas recogidas en este primer nume-
ral basta, por tanto, el propósito de ponerla en circulación, exigido como
ánimo tendencial, sin necesidad de que la puesta en circulación de la mo-
neda se haga efectiva (STS 88/1999, 27 de enero, (Tol5.134.707)). En el
apartado tercero, respecto a las conductas de transporte, expendición o
distribución, se requiere el conocimiento de la falsedad de la moneda, lo
que interpela al elemento cognoscitivo del dolo.
Pena: prisión de ocho a doce años y multa del tanto al décuplo del valor
aparente de la moneda
En el numeral 2 del art. 386 CP, se incluye un subtipo agravado “si la
moneda falsa fuera puesta en circulación” se impondrá la pena en su mi-
tad superior. Se trata de supuestos en los que se ha completado el ciclo de
distribución de la moneda falsa o alterada, habiendo entrado de manera
efectiva en el tráfico jurídico, ingresando en el tracto monetario.
En el párrafo segundo del art. 386.2 CP, se tipifica un delito atenuado la
“tenencia, recepción u obtención de moneda falsa para su expedición o distribución
o puesta en circulación”.
Se adelantan en este numeral las barreras de protección penal incri-
minando actos de ejecución imperfecta o actos preparatorios, como son
respectivamente la tenencia y la adquisición para expenderla o distribuirla.
Como elementos objetivos definidores de esta modalidad privilegiada encon-
tramos las modalidades comisivas de: mera tenencia, es decir, posesión o

efectiva disponibilidad de la moneda falsa o alterada; la recepción, que
implica hacerse cargo de la moneda falsa o alterada; y, por último, la ob-
tención, por cualesquiera medios, que debe entenderse por conseguir o
tomar la moneda falsa o alterada. Entre los elementos subjetivos del tipo, ade-
más del dolo, se exige un elemento subjetivo de carácter teleológico, sien-
do el propósito de la tenencia, recepción u obtención de la moneda falsa
la posterior expedición o distribución o efectiva puesta en circulación. En
realidad, son necesarios dos requisitos de carácter subjetivo: uno de carác-
ter cogniscitivo, que la adquisición se efectúe teniendo conocimiento de la
falsedad; y otro de carácter finalístico: que la finalidad de la adquisición de
la moneda sea ponerla en circulación.
La tenencia de moneda falsa quedará absorbida o consumida en quien
la expende o distribuye. La mera tenencia de monedas inauténticas ad-
quiridas de buena fe no está criminalizada. La acción consiste en estar en
posesión de moneda falsa, con la finalidad de expenderla o distribuirla a
tercero.
Pena: pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquélla
y al grado de connivencia con el falsificador, alterador, introductor o ex-
portador.
El art. 386.3 CP incluye un supuesto hiperatenuado: “el que habiendo re-
cibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribuya después de constarle su
falsedad”.
Receptor o poseedor de buena fe es aquel que ha recibido o conseguido
la moneda ignorando su falsedad. Por tanto, en este delito se distinguen
dos momentos cronológicos o temporales: en un primer momento, el su-
jeto activo adquiere la moneda bajo la ignorancia de su falsedad (hasta
este momento, la recepción o tenencia de moneda falsa es impune, como
modalidad tipificada de error de tipo); posteriormente, el sujeto es cons-
ciente de la falsedad de la moneda recibida y procede a realizar los actos
ejecutivos de expendición o distribución, momento en el que el compor-
tamiento es punible. En caso de que no quede acreditado el conocimiento
de la falsedad de la moneda o existan dudas al respecto procede la abso-
lución por aplicación del principio in dubio pro reo. En caso contrario, esto
es, de conductas inequívocamente concluyentes del conocimiento de la
falsedad, que deberán motivarse a través de un juicio de inferencia a partir
de los hechos probados, debe condenarse. La consumación no requiere
la efectiva puesta en circulación, es suficiente con adquirir la moneda con
esa finalidad.
Son necesarios dos requisitos de carácter subjetivo: uno de carácter negativo

e inicial, que la adquisición se efectúe desconociendo la falsedad; y otro de
carácter positivo y finalístico pues, después de constarle su falsedad, surge
la intención de expender o distribuir la moneda.
Pena: prisión de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses.
Finalmente, en el mismo precepto se incluye un delito leve por razón
del menor valor de cambio de la moneda que se falsifica: “si el valor aparente
de la moneda no excediera de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres
meses”.
En el art. 386.4 CP indica que “si el culpable perteneciere a una sociedad,
organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la rea-
lización de estas actividades, el juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas
de las consecuencias previstas en el art. 129 CP”. Previsión específica de carác-
ter potestativo para la aplicación de consecuencias accesorias en caso de
criminalidad organizada, principalmente para aquellas agrupaciones que
no entran dentro del campo de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Sin embargo, en el siguiente numeral (art. 386.5 CP), se recoge
la responsabilidad penal de las personas jurídicas: “cuando, de acuerdo con lo
establecido en el art. 31 bis CP, una persona jurídica sea responsable de los anteriores
delitos, se le impondrá la pena de multa del triple al décuplo del valor aparente de la
moneda. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis CP, los jueces y tribunales
podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7
del art. 33 CP”.
En el art. 388 CP se recoge la previsión de reincidencia internacional:
“la condena de un Tribunal extranjero, impuesta por delito de la misma naturaleza
de los comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces
o Tribunales españoles a los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal
haya sido cancelado o pudiese serlo con arreglo al Derecho español”.
2. Falsificación de sellos y efectos timbrados

En el art. 389 CP párrafo primero se recoge el tipo básico de falsifica-
ción de efectos timbrados, con la siguiente redacción: “el que falsificare o
expendiere, en connivencia con el falsificador, sellos de correos o efectos timbrados, o
los introdujera en España conociendo su falsedad”.
Este artículo recoge conductas similares a las examinadas respecto a la
moneda, pero con diferente objeto material: en lo relativo a los sellos de co-
rreos, el tipo ha de entenderse limitado a los que tengan valor postal, tanto
españoles como de los países que suscribieron el Convenio Internacional de

la Unión Postal, revisado en 1981 en Viena, según dispone en la Ley de 21 de
agosto de 1896. No se cometerá este tipo delictivo si, por ejemplo, se falsean
sellos de correos antiguos que ya no se encuentran en curso. En todo caso,
si estos sellos falsificados tuvieran una elevada cotización entre los filatélicos,
y son puestos a la venta como auténticos, se estaría cometiendo un delito de
estafa. En cuanto a los efectos timbrados, se distingue entre la falsificación
del efecto timbrado, como soporte material, y la falsificación sobre este so-
porte, en cuanto contenido del mismo, ya que en el primer caso es sancio-
nable conforme al art. 389 CP, en el segundo, como falsedad documental de
documento oficial. El sello de correos es el signo, generalmente de papel
adherido al sobre o cualquier tipo de correspondencia o que ya viene impre-
so en el propio sobre (franqueo pagado), que refleja el pago de la cantidad
cobrada por el servicio de Correos para su circulación y su régimen jurídico
es el de los demás efectos timbrados. Los efectos timbrados constituyen un
medio de pago para la recaudación de tributos. Son documentos que emite
el Estado, con un valor facial predeterminado, si bien no tienen valor soluto-
rio general. Su adquisición sólo supone el pago del importe del servicio que
se presta con ellos, o de la tasa que lo grava, sin que su valor nominal tenga
efectivo valor de cambio en el mercado.
A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de expendición de mone-
da, en este caso se exige la connivencia con el falsificador, es decir, el sujeto
activo debe estar conchabado con el falsificador para la realización de la
conducta posterior a la falsificación.
Pena: prisión de seis meses a tres años.
En el párrafo segundo del art. 389 CP se incluye un supuesto atenuado:
“el adquirente de buena fe de sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo su
falsedad, los distribuyera o utilizara”. La única diferencia respecto al paralelo en
los delitos de falsedad de moneda es la inclusión del verbo típico “utilizar”.
Pena: prisión de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses.
Y también se incorpora el correspondiente delito leve: “si el valor apa-
rente de los sellos o efectos timbrados no excediera de 400€, se impondrá la pena de
multa de uno a tres meses”.
3. Falsedades documentales
Las falsedades documentales (VILLACAMPA ESTIRARTE, ARMENTE-
ROS LEÓN) se dividen en tres clases atendiendo al objeto material sobre
el que recaen: documentos públicos, oficiales y mercantiles o despachos te-

legráficos y similares; privados y certificados. De semejante forma, la singu-
laridad de los sujetos activos, comunes (particular) o especiales (autoridad
o funcionario, responsable de confesión religiosa y facultativo), también
podría haber servido para la clasificación legal de estos delitos. La primera
opción se antoja más clarificadora por cuanto los autores pueden, en prin-
cipio, cometer unos u otros delitos indistintamente.
Se trata en la mayor parte de los casos de delitos especiales, puesto que
requieren la cualidad de funcionario o autoridad conforme al art. 24 CP y
la actuación en el ejercicio de sus funciones. La única excepción, en la que
nos encontramos con delitos comunes, son las falsedades de documentos
privados y el uso de documentos falsos. Actuar en la forma injusta precisa-
mente en el área de sus funciones específicas, vulnerando el deber específi-
co ínsito al cargo o función que desempeña, de hacer que los documentos
que elabora o utiliza acomoden su contenido a la verdad que deben reflejar
(STS de 16 de mayo de 2006 (Tol952.904)). A los funcionarios públicos se
equipara, a los efectos de este delito, al responsable de cualquier confesión
religiosa. La falsificación afecta a la genuinidad, autenticidad, legitimidad
y veracidad del documento.
De hecho, la jurisprudencia más reciente, aunque mantiene la conside-
ración de que el bien jurídico protegido es la fe pública y el tráfico jurídico,
parece decantarse por especializar el objeto de tutela en las funciones pro-
pias del documento, a saber:
Las funciones del documento son la de perpetuación, la función proba-
toria y la función de garantía (STS 655/2010, de 13 de julio, (Tol1.918.844)):
a) función de perpetuación: al reflejar la manifestación de voluntad o co-
nocimiento de alguna persona que actúa en nombre propio o en represen-
tación voluntaria o legal de una persona física o jurídica, pública o privada;
b) función probatoria: tratando de acreditar la realización de la declara-
ción recogida en el documento, no así su veracidad; c) función de garan-
tía, permitiendo identificar al autor o autores de la declaración recogida.
Entre las funciones del documento hay que distinguir aquellas que úni-
camente determinan las notas que aquel debe mostrar para constituir un
objeto material idóneo de los delitos de falsedades documentales y aque-
llas otras que sirven, además, para delimitar el alcance del bien jurídico
protegido. En el primer sentido, la “función de perpetuación” se identifica
con la nota de permanencia que se ha de dar en todo caso para poder
hablar de un documento en el sentido jurídico- penal del término. En el
segundo, las funciones de garantía y probatoria se corresponden, respec-
tivamente, con las notas de autenticidad del documento y de aptitud para

dar válidamente prueba de datos jurídicamente relevantes, pero concretan
además el sentido en el que, como antes se ha dicho, se protegen aquí la fe
y la confianza públicas.
El CP se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el art.
26 CP, donde se encuentra la definición de documento a efectos penales.
Así, por ejemplo, al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo
de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se
simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión
del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como ele-
mento del delito de falsedad que la “mutatio veritatis” recaiga sobre elemen-
tos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para
afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se exclu-
yen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos
o intranscendentes para la finalidad del documento. Cada una de estas
funciones hace que el documento deba ser especialmente protegido por
el ordenamiento. La función de perpetuación se ve afectada básicamente
cuando el documento es destruido o deteriorado. La función probatoria
resultará afectada cuando la alteración del documento afecte a aquello que
el documento debe y puede probar. Por tal razón es decisivo establecer
que es lo que el documento prueba y ello depende de lo establecido en los
arts. 1218 y 1225 del CC (hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha
de éste). Y la función de garantía resultará afectada cuando la falsedad no
permite identificar al autor de la declaración de voluntad.
Analizando las funciones del documento a la luz del principio de lesi-
vidad, debe concluirse que sólo cuando la mutación del soporte es idónea
para alterar alguno de los efectos jurídicos unidos al documento cabe afir-
mar la tipicidad de la conducta mendaz. En otras palabras, el desvalor de la
conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico no sólo la presencia
de una conducta mendaz (antijuridicidad formal), sino también la concu-
rrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material).
Como se ha indicado, el objeto material de este tipo de falsedades es el
documento. La interpretación auténtica de documento a efectos penales la
encontramos en el art. 26 CP: “a los efectos de este Código se considera documento
todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia
probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”.
Se trata de un concepto amplio y funcionalista para recoger tanto las
formas escritas como digitales, aunque también se consideran documentos
las cintas de video, magnetofónicas, casetes, CD, DVD, etc. En las false-
dades documentales el documento constituye un elemento normativo del

tipo. Aunque este es el concepto que se utiliza de manera genérica para
interpretar el vocablo documento en el ordenamiento jurídico penal, lo
cierto es que no aclara ni define las diversas formas recogidas en los tipos
penales: documento público, oficial, mercantil, privado, certificado, etc.
Para ello deberemos acudir a la legislación extrapenal y la jurisprudencia.
En cada uno de los delitos que se analizarán a continuación se recoge la de-
finición concreta del tipo de documento que constituye el objeto material.
Conviene, no obstante, hacer una específica mención al documento
electrónico, digital o virtual, puesto que todas las anteriores categorías
pueden encontrarse en esta modalidad (BACIGALUPO ZAPATER). La
primera definición de documento electrónico en España se encuentra en
el art. 3.5 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica: se
considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza
en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un for-
mato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferencia-
do. El documento electrónico se ha venido identificando tradicionalmente
como “toda representación en forma electrónica de hechos jurídicamente
relevantes, susceptibles de ser presentados en forma humanamente com-
prensible”, es decir, el conjunto de datos electrónicos que representan los
actos y negocios jurídicos, legibles mediante los correspondientes progra-
mas o sistemas lógicos. Y en tales términos se podría admitir una equi-
valencia conceptual entre documento electrónico e informático; pero a
aquéllos se les requiere una inherente materialidad: los discos o soportes
magnéticos u ópticos que los contienen y almacenan. Se viene por tanto
considerando jurídicamente documento todo objeto corporal que refleja
una realidad fáctica con trascendencia jurídica, aunque ya no se le iden-
tifique ni con el papel, como soporte, ni con la escritura, como unidad
de significación; y consecuentemente electrónico en cuanto se encuentra
representado en datos electromagnéticos o informáticos y almacenado o
contenido en un soporte o elemento físico de tal naturaleza. Así por ejem-
plo, un disco flexible, un disco duro de un PCI, o de un servidor, o de un
sistema o red informática o telemática, las tarjetas con banda magnética o
chips informáticos, bien de crédito o débito, bien utilizadas como medios
de pago en transportes públicos como el autobús o el metro. Cuando se
alude a un documento generado electrónicamente, o informáticamente si
se prefiere, nos estamos refiriendo a un documento que ha sido elaborado
por un sistema automatizado de tratamiento y procesamiento de datos a
tenor de unas preestablecidas o predeterminadas instrucciones, órdenes y
comandos de un programa informático y en correspondencia con la infor-
mación que sí está almacenada en una base de datos informatizada. Es, por
tanto, un documento en el que no tiene por qué intervenir persona física
alguna en los términos de su elaboración, sino únicamente, y no en todos
los casos, en el requerimiento de la información que va a contener el docu-
mento (por ejemplo, una certificación de antecedentes penales). Este tipo
de documentos informáticos ofrece consecuentemente los tres tradiciona-
les requisitos fundamentales de todo documento válido desde el punto de
vista jurídico, la legibilidad, la inalterabilidad y el reconocimiento. Mas el
documento informático no sólo incluye a las anteriores categorías docu-
mentales, sino además al denominado “Documento Virtual”, es decir aquel
generado electrónicamente en un aparato o sistema informático o telemá-
tico en su memoria virtual (memoria RAM) y contenido en el flujo electro-
magnético del sistema, si bien perceptible por el ser humano en cuanto es
legible mediante el correspondiente programa informático y visualizado
en un lector, visor, monitor o terminal óptica, pero con la peculiaridad o
especificidad de su “materialización temporal” al no estar contenido en un
soporte material informático de carácter permanente o con visos de per-
manencia. En esta categoría podríamos incluir los supuestos de todo tipo
de documentos, bien generados electrónicamente ab inicio bien incorpo-
rados electrónicamente a un equipo, sistema o red informática o telemáti-
ca, mientras “se emiten y/o transitan” por los mismos, sea local o de libre
acceso, como Internet, y son susceptibles de ser “cazados” por el sujeto
activo que procede a la manipulación de los datos o información infor-
matizada en el propio espacio virtual. Consecuentemente, el documento
informático debe tener un concepto global comprensivo de las anteriores
categorías, y para ello deben abandonarse los criterios clásicos de concep-
tuación material en torno al soporte o elemento físico que lo contiene,
siendo lo esencial más el contenido que el continente, es decir la informa-
ción informatizada, y debiéndose tener presente su inmaterialidad al venir
representada tal información por datos informáticos, expresión que, como
sostiene el Convenio del Consejo de Europa sobre la Cibercriminalidad,
“designa toda representación de hechos, de información o de conceptos
bajo una forma que ha sido sometida a tratamiento informático...” (SAP
de Málaga, Sección 7ª, Melilla, 26/2010, de 11 de octubre, (Tol5.309.242)).
El art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre de firma electrónica, de-
fine la firma electrónica como el conjunto de datos en forma electrónica,
consignados junto a otros asociados con ellos, que pueden ser utilizados
como medio de identificación del firmante. Por tanto, un documento elec-
trónico puede ser falsificado mediante artificios informáticos suplantando
la firma electrónica de un usuario. Asimismo, el legislador admite que las
tarjetas de crédito, cuya falsificación requiere una manipulación informáti-

ca de las bandas magnéticas, son documentos a efectos penales (art. 399 bis
CP). Desde el punto de vista conceptual la firma electrónica no difiere de
la noción genérica de firma. En términos coloquiales, la firma es el signo
característico mediante el cual un sujeto expresa su reconocimiento de la
declaración documentada. Por otra parte, el concepto jurídico de firma
coincide, en lo sustancial, con el uso corriente de la palabra.
a) El art. 390.1 CP recoge la conducta cometida por “la autoridad o fun-
cionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1.º Alterando
un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; 2.º Si-
mulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su
autenticidad; 3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han
tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones
diferentes de las que hubieran hecho; 4.º Faltando a la verdad en la narración de
los hechos”.
Su naturaleza jurídica es la de delito especial, puesto que solamente pue-
den ser sujetos activos del delito las autoridades y funcionarios públicos (el
extraneus que no ostente esta cualidad podrá ser partícipe en cualquiera de
sus modalidades), de mera actividad y peligro abstracto (o, si se quiere, hi-
potético). El sujeto activo debe obrar en el “ejercicio de sus funciones”, por
lo que no basta simplemente con ostentar el puesto o cargo; de no hacerlo
así, quedará equiparado al particular y sólo será responsable del delito pre-
visto en el art. 392 CP (delito común). Se trata de un tipo mixto alternativo,
atendiendo a la pluralidad de conductas comisivas que presenta. Cabe la
conducta pasiva (omisión pura de garante), en aquellos casos en los que el
funcionario público o autoridad, teniendo un deber jurídico de impedir
la falsedad, no realice la conducta obligada. De hecho, la modalidad im-
prudente la recoge expresamente, cuando indica que “diere lugar a que
otro las cometa”. El tipo es compatible con la continuidad delictiva si se
cumplen los requisitos del art. 74 CP.
Dentro de los elementos objetivos del tipo debe definirse de manera con-
creta, en primer lugar, el objeto material de estas conductas: los documen-
tos públicos y oficiales. Según el art. 1216 CC, “son documentos públicos los
autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades
requeridas por la ley”. En la norma procesal civil (art. 317 LEC) se indica que
“a efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos: las resolucio-
nes y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las
mismas expidan los Secretarios Judiciales. Los autorizados por notario con arreglo a
derecho. Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones
de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia
al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho. Las certificaciones que expi-
dan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales. Los
expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se
refiere al ejercicio de sus funciones. Los que, con referencia a archivos y registros de
órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho
público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y
actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades”. Ahora bien, hay
que indicar que la línea jurisprudencial mayoritaria de la Sala II del TS
limita la noción de documento público, en sentido estricto, a los notariales
y los judiciales. También ha considerado documentos públicos a las Actas
de la Inspección Tributaria e, incluso, a las partidas sacramentales o certi-
ficaciones eclesiásticas. En cuanto a los documentos oficiales, el art. 317.5º
LEC indica que se trata de “los expedidos por funcionarios públicos legalmente
facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones”. También
se han considerado documentos oficiales las recetas médicas emitidas en
el ámbito de la sanidad pública y aquellos documentos, de diverso origen,
que solamente han sido confeccionados para incorporarse a un expedien-
te público u oficial.
Los documentos de comercio o mercantiles puede ser de tres tipos: los
que expresamente son regulados por el Código de Comercio y Leyes Mer-
cantiles y sirven para documentar una operación comercial; los innomi-
nados, destinados a plasmar la estipulación de obligaciones y contratos de
naturaleza comercial; y los destinados a constatar la ejecución de dichos
contratos y obligaciones, facturas, albaranes, etc. En cuanto al documento
mercantil, la STS 135/2015, de 17 de febrero, (Tol4.836.851), entre otras,
advierte que es conocida la inexistencia de un concepto legal de documen-
to mercantil lo que ha suplido la jurisprudencia con un análisis casuístico,
a veces zigzagueante. En concreto, respecto a las “facturas falsas” existe
cierta controversia jurisprudencial, aunque una línea jurisprudencial ad-
mite el castigo por este tipo penal al entender que se están simulando en
todo o en parte.
Ejemplo: sirva de punto de referencia a estos efectos la STS 35/2010, de 4
de febrero, (Tol1.788.423): es consolidada jurisprudencia que, al analizar el
concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado que se trata
de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de
una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción
de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para
acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales “no solo los ex-
presamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles,
sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan
validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter
o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concep-

to extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos
expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés,
cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque,
resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercan-
tiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con
fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico
jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial,
finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamien-
to, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como
facturas, albaranes de entrega u otros semejantes (STS 788/2006, de 22 de
junio (Tol979.498)). También declara expresamente esta calificación de las
facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud
de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así,
de modo genérico, la STS (Tol325.008), de 16 de octubre, 1634/2003: que
trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexis-
tentes. Se ha considerado que los documentos manipulados de oferta de ve-
hículos en los que constaban datos de una empresa inexistente así como el
recibo también expedido en nombre de esa empresa constituyen documentos
mercantiles. No se trata en efecto de meros folletos publicitarios con datos
no ajustados a la realidad, erróneos o exagerados (lo que podría dar vida en
su caso, a un delito publicitario), sino de una concreta oferta irreal que se
simula estar realizada por una empresa no constituida en nombre de la cual
se expidió luego el recibo en uno de los casos. Aunque podría debatirse la
naturaleza de documento mercantil de esa documentación, lo que parece
indiscutible es que sí merece tal catalogación el recibo expedido.
Ha sido controvertida la introducción dentro de la esfera del tipo de las

fotocopias, llegándose a la conclusión de que solamente se considerarán
documentos falsos si se alteran aspectos esenciales respecto al original que
puedan inducir a error. En concreto, la cuestión ha sido tratada, entre
otras, por la STS 11/2015, de 29 de enero, (Tol4.719.728), que expone que
la doctrina emanada de la jurisprudencia en relación a las mismas y su fal-
sedad, no ha sido, ni mucho menos, uniforme. Así, en ocasiones se atribuyó
a éstos la categoría de documento, puesto que reflejaban una idea que era
la misma de otro documento, el original, y si en las fotocopias se llevaban
a cabo alteraciones que variaban su sentido debía reputarse contenido el
delito de falsedad por la mendacidad plasmada en aquellas. Otras veces, la
jurisprudencia entendió que es al menos discutible que una fotocopia pue-
da tener el carácter de objeto de la acción propia del delito de falsedad do-
cumental, considerando que la fotocopia podía ser un elemento adecuado
para engañar, pero ello tendría relevancia, en principio, en relación con
el delito de estafa, pero no con el de falsedad, ya que las fotocopias difícil-
mente podrían cumplir las funciones propias de un documento a efectos
del delito de falsedad, es decir, las de perpetuar y probar su contenido y la
de garantizar la identidad de quien ha emitido la declaración de volun-

tad. Básicamente se sostiene que las fotocopias no eran documentos pues,
no contienen una declaración de voluntad, dado que sólo constituyen la
“foto” o “imagen” de un documento, es decir, la “corporización” de una
declaración de aquellas características. Asimismo, se mantenía que las foto-
copias serán sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea
que plasma en el documento original y, como tal documento, puede ser al-
terado en sus elementos esenciales o aparentar la intervención de personas
que no la han tenido. Cuestión distinta es cuando de lo que se acusaba es
del delito de falsificación de documento oficial o mercantil, en estos casos
la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento, no su
naturaleza jurídica, salvo una posterior autenticación. De modo que una
falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre
una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercan-
til no podía homologarse analógicamente a la falsedad de un documento
de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá equipararse en
tales supuestos, a un documento privado que la parte obtiene para su uso,
sin que pudiera alcanzar el parangón de documento público, oficial o mer-
cantil (SSTS 1219/2011, de 21 de noviembre, (Tol2.301.894); 220/2011,
de 29 de marzo, (Tol2.091.871); 620/2005 de 11 de mayo, (Tol656.847)),
pero si la fotocopia de un documento oficial (o mercantil) se añadían ele-
mentos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la
misma constituye una lesión de la legitima confianza de los ciudadanos
en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública. En
consecuencia, cuando por las circunstancias subjetivas u objetivas en que
la fotocopia se utiliza, esta es idónea para generar plena confianza en su
autenticidad, debe ser calificada como fotocopia autenticada y por lo tan-
to, constituye objeto material idóneo del delito de falsedad. Lo decisivo, en
definitiva, será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la informa-
ción proyectada en el soporte u objeto material cuyo sentido o contenido
se manipula o altera.
En definitiva, la reciente jurisprudencia respecto al valor de las fotoco-
pias en relación con el delito de falsedad documental, distingue los siguien-
tes supuestos (por todas, STS 386/2014, de 22 de mayo, (Tol4.365.108)):
Las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto es-
critos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien
la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia,
salvo en el caso de que la misma fuese autenticada. Aunque no quepa des-
cartar en abstracto que la fotocopia pueda ser usada en algún caso para
cometer delito de falsedad, lo cierto es que tratándose de documentos ofi-
ciales esta caracterización no se transmite a aquélla de forma mecánica. Y,

por tanto, textos reproducidos carecen en principio y por sí solos de ap-
titud para acreditar la existencia de una manipulación en el original, que
podría existir o no como tal. Por ello una falsedad, en cuanto alteración
de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autentica-
da de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse
analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga
el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un
documento privado La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los
supuestos de falsedad material, es decir cuando la falsedad se lleva a efecto
alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carác-
ter esencial (art. 390.1.1º CP). En el caso de que la falsedad consista en
simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error
sobre su autenticidad (art. 390.1.2° CP), lo relevante a efectos de tipifica-
ción es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del me-
dio utilizado para ello. Así, cuando se utiliza una fotocopia o reproducción
fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la
falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que
se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del
medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instru-
mento- sino el propio documento que se pretende simular. Igualmente en
los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con
propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento
oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere ha-
cer responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso
para hacerlo pasar por uno original.
Respecto a las modalidades comisivas, en primer lugar se tipifica la al-
teración o manipulación (por cualesquiera medios: química, mecánica,
digital) relevante o esencial de documentos reales y preexistentes. Así, se-
rán conductas atípicas, al igual que en el caso de la falsedad de moneda,
aquellas modificaciones no aptas para inducir a error: cuando la alteración
documental es tan burda o grosera que cualquiera pueda fácilmente ad-
vertirla, pierde la capacidad de alterar la fe pública o de afectar a las fun-
ciones del documento y, por tanto, no se entiende atacado el bien jurídico
protegido. También es atípica la alteración que recae sobre elementos no
esenciales, por ausencia de “mutatio veritatis”, ya que en nada afectan aque-
llas modificaciones que se refieren a aspectos tangenciales, estéticos, etc.,
que no restan eficacia y funcionalidad al documento ni pueden afectar, en
suma, a los efectos que debe desplegar en el tráfico jurídico. Por último,
aunque ubicado en la parte subjetiva del tipo, también se consideran atípi-
cos los supuestos, a pesar de concurrir el elemento objetivo típico, en los

que se aprecia en la conducta del agente una finalidad inocua o de nula
potencialidad lesiva.
Simular es “representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es”.
No se precisa únicamente la forma escrita, pues puede darse este delito en
la falsificación de huellas dactilares o en las fotos de un DNI, carné de con-
ducir o pasaporte. La simulación suele requerir la confección de un docu-
mento falso sin que exista modelo previo, mientras que la imitación acude
a un prototipo ya existente. En cualquier caso, ambas posibilidades quedan
contempladas en el paraguas del tipo, siempre que sean idóneas para evo-
car un error en el ciudadano medio. La confección del documento falso,
con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas
diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o
cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante con-
fección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o di-
gitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de
la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad.
Otro supuesto controvertido es aquel en el que la conducta consiste en
contrahacer o desfigurar la propia firma, en el que una línea jurispruden-
cial entiende que no afecta a la legitimidad del documento.
Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han teni-
do, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifes-
taciones diferentes de las que hubieran hecho. Se trata de una modalidad,
si se quiere impropia, de la falsedad ideológica, por cuanto afecta al fondo
y no al soporte material del documento. En estos casos lo que se simula es
la intervención subjetiva en un documento, así como el contenido de la
voluntad de los intervinientes. La inserción de meras opiniones sin trascen-
dencia jurídica es atípica.
Faltando a la verdad en la narración de los hechos: se trata de un su-
puesto de falsedad ideológica, que se ha definido como “aquella manifes-
tación destinada a constar en un documento en la que quien la hace es
consciente de que no se corresponde, no ya con la verdad absoluta, sino
con su propia conciencia y convicción sobre la realidad del hecho”. Esta
modalidad solamente se prevé en el caso de los sujetos activos especiales,
autoridades y funcionarios públicos, resultando hechos atípicos, por ex-
preso deseo del legislador y atendiendo al principio de legalidad, en el
caso de los particulares. El art. 392 CP es tajante al respecto pues, al tratar
de documentos públicos, oficiales o mercantiles, incluye a los particulares
solamente como autores de los tres primeros números del art. 390.1 CP
(incluyendo posteriormente el tráfico con documento falso y la utilización

del de identidad, a sabiendas de su falsedad), excluyendo expresamente
el apartado 4º (la falsedad ideológica); es decir, se reserva la tipicidad de
la redacción inveraz de los documentos citados a la cometida por el sujeto
especial (autoridad o funcionario), siendo atípica la llevada a cabo por
particular (sujeto común) circunscrita a cualquier clase de documento pú-
blico, oficial, mercantil o privado (art. 395 CP). Incluso podía llegarse aún
más lejos y entender que el número 3º del art. 390.1 CP, tampoco alcanza al
particular, por cuanto es también falsedad ideológica el suponer falsamen-
te la intervención de personas, pero ello se contradice con la letra de la ley.
En su aparatado segundo se incluye un subtipo especial impropio en
el que se castiga, con las mismas penas, “al responsable de cualquier confesión
religiosa que incurra en alguna de las conductas anteriormente descritas, respecto
de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el
orden civil” (documentos matrimoniales).
En relación con los elementos subjetivos del tipo, se prevén tanto las moda-
lidades dolosas en cualquiera de sus formas (aunque el dolo eventual será
difícil de apreciar en algunos casos en los que se requiere la alteración,
simulación, etc., sea una conducta activa y realizada por el propio sujeto)
y también la modalidad imprudente grave, tipificada en el art. 391 CP: “la
autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de
las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será
castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de seis meses a un año”. El denominado “dolo falsario” ha
sido entendido como conciencia y voluntad para cambiar la realidad, con-
virtiendo en veraz aparentemente lo que no lo es. Es el propósito del sujeto
de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad -muta-
tio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso
ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado, no exigiéndose
ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de do-
cumentos privados (por todas, STS 167/2018, de 11 abril, (Tol6.574.050)).
De nuevo, al tratarse de un delito de mera actividad, la tentativa (en
todo caso, inacabada) es complicada de establecer en la práctica. Las fal-
sedades documentales en general suelen ser conceptualizadas como delito
instantáneo, que queda consumado cuando se materializa la acción falsaria
sobre el soporte del documento. Ahora bien, ello sucede a partir de que
éste se confecciona y consta configurado con una virtualidad o idoneidad
suficiente para que pueda surtir efecto en cualquier momento en el tráfico
jurídico. No se exige, por tanto, ninguna continuidad o permanencia en el
tiempo de la actividad ilícita para que el delito resulte consumado, con lo

que la infracción falsaria se incardina fuera del ámbito penal típico de los
delitos permanentes. El delito de falsedad, a lo sumo, podría considerarse
como lo que la jurisprudencia ha denominado un delito instantáneo de
efectos permanentes, delitos que un sector doctrinal en algunas ocasiones
ha asimilado a los llamados delitos de estado. Se trata de delitos que si bien
quedan consumados de forma instantánea en cuanto se materializan los
elementos exigidos por el tipo penal, sin embargo, los efectos de la ilici-
tud de la conducta permanecen en el tiempo. Y ello es lo que sucede, en
efecto, con el delito de falsedad cuando, tras haberse confeccionado el do-
cumento, éste permanece operando en el tráfico jurídico por un periodo
dilatado en el tiempo.
Pena: prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e
inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años.
b) Art. 392 CP: se tipifican las falsedades materiales o reales cometidas
por particulares.
“1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna
de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390
CP”. Estamos ante un tipo básico común, cuya naturaleza jurídica es análoga
a la del precepto anterior. También tiene como referentes los elementos obje-
tivos del delito anteriormente analizado, si bien, como se ha indicado, que-
da extramuros del tipo la falsedad ideológica referida a faltar a la verdad en
la narración de los hechos. En cuanto a los elementos subjetivos, solamente se
tipifican las conductas dolosas.
Pena: prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
En el numeral segundo del art. 392 CP y castigado con las mismas pe-
nas se incluye la conducta de quien, “sin haber intervenido en la falsificación,
traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso”. Requiere de
un elemento negativo entre los elementos objetivos: no haber participado en
la falsificación primigenia (en cuyo caso, la conducta debería reconducirse
al apartado anterior), lo que convierte este precepto en un tipo de recep-
tación impropia. En cuanto a la modalidad comisiva de “traficar”, se en-
tiende como equivalente a difundir el documento falso. El tráfico no debe
interpretarse atendiendo a su acepción de venta, negocio o comercio por
precio interpuesto, ya que no se exige el ánimo de lucro y, además, se indi-
ca expresamente “de cualquier modo”. El objeto material en este caso es un
documento de identidad. En realidad, un documento de identidad puede
encajar con el concepto de documento público, pero habitualmente se
conceptualiza como documento oficial a afectos penales. Se considera do-
cumento de identidad al DNI (físico y electrónico), NIE, Tarjeta de extran-

jería, el Visado “Schengen”, Permiso de Residencia de la UE, pasaporte,
documentos de viaje y permiso de conducir, con las puntualizaciones que
el propio legislador penal ha introducido en el párrafo segundo de este
artículo y se expondrán a continuación.
En el mismo precepto se incorpora un segundo inciso que puede ser
conceptualizado como un subtipo atenuado: se impondrá la pena de pri-
sión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses “al que hiciere uso, a
sabiendas, de un documento de identidad falso”. Se pretende hacer frente a las
lagunas de impunidad de las conductas que no encajen con la difusión o
tráfico de documentos de identidad falsos y se incardinen a su mera utili-
zación, es decir, servirse del documento de identidad falso para cualquier
actividad con relevancia en el tráfico jurídico. Dentro de los elementos
subjetivos se incluye la locución “a sabiendas”, que hace referencia al cono-
cimiento del sujeto activo sobre la falsedad del documento de identidad.
En ocasiones, esta terminología ha sido interpretada como excluyente del
dolo eventual.
Finalmente, respecto al objeto material de estas dos últimas conductas,
se puntualiza que esta disposición “es aplicable aun cuando el documento de
identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a
un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Eu-
ropea o en un tercer Estado si es utilizado o se trafica con él en España”.
Conforme a la jurisprudencia más reciente sobre la materia, carece de
relevancia penal (no así administrativa) el mero uso indebido de una tarje-
ta de discapacidad, dado que no integran ni el delito previsto en el art.392
CP, en relación con el artículo 400 bis CP, ni en el art. 393 CP en relación
con el art. 400 bis CP, por cuanto ni el uso se predica de un documento de
identidad, ni se menciona que haya sido en perjuicio de tercero. No cabe,
por lo demás, una aplicación analógica de la norma penal en contra del
reo, aplicando la pena a conductas distintas de las previstas expresamente
por el legislador (STS 396/2021, de 14 de abril, (Tol8.431.969)). Cuestión
diferente sería la falsificación de la propia tarjeta o su tráfico, conductas
incardinables en el delito de falsedad de documento oficial.
En principio, el mero uso de una tarjeta de transporte falsificada (sin
haber participado en su falsificación) no correspondería a ningún ilícito
penal, sino que daría lugar a una sanción administrativa (lo mismo ocurri-
ría en el caso de utilizar el bono transporte de otra persona). Es cierto que
el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid condenó a un sujeto por un de-
lito de uso de documento mercantil falso por utilizar una tarjeta de trans-
porte público auténtica con un billete falso, a sabiendas de su falsedad.

No obstante, la misma sentencia absuelve al sujeto de estafa y de un delito
de falsedad en documento mercantil o privado, como así pedía la acusa-
ción particular. La elaboración de tarjetas o bonos de transporte falsos o su
tráfico por parte de un particular sí conlleva un delito de falsedades, por
cuanto estamos hablando de un documento oficial. En este caso, la con-
ducta quedaría contenida en el art. 392.1 CP. Al respecto, véase también la
Consulta n.º 4/1993, de 23 de diciembre, sobre calificación jurídicopenal
de las manipulaciones fraudulentas en las tarjetas multiviaje para uso de
transportes públicos urbanos.
c) Art. 393 CP: “el que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o,
para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en
los artículos precedentes”. Tipo común y atenuado, por lo demás con idéntica
naturaleza jurídica, en cuyos elementos objetivos se aprecian dos modalidades
de comisión: presentar en juicio, lo que equivale a incorporar a una causa
judicial documentación falsa; y, en segundo lugar, el mero uso de docu-
mentos falsos excluyendo únicamente a los de carácter privado. En cuanto
a los elementos subjetivos, solamente se recoge una especialización en la
segunda de las modalidades: es elemento subjetivo específico de carácter
tendencial que el uso de documento falso se lleve a cabo para “perjudicar
a otro”, lo que ha sido interpretado en términos amplios como cualquier
menoscabo para los intereses o derechos de terceros: el perjuicio puede
consistir en la lesión de cualquier bien, incluidos los de índole no econó-
mica y especialmente los morales.
Pena: la inferior en grado a la señalada a los falsificadores.
d) Art. 394 CP: tipifica dos delitos especiales que han quedado, con el
devenir de los tiempos, bastante obsoletos, habida cuenta de la escasa uti-
lización de los objetos materiales sobre los que recae (telegráficos, aunque el
tipo, con clamorosa infracción de la garantía de certeza y taxatividad que
impone el principio de legalidad, amplia a “otro propio de dichos servi-
cios”). En primer lugar, el art. 394.1 CP castiga a “la autoridad o funcionario
público encargado de los servicios de telecomunicación que supusiere o falsificare un
despacho telegráfico u otro propio de dichos servicios”. Se pretende proteger la
fiabilidad y confianza de la ciudadanía en las comunicaciones públicas. El
sujeto activo está doblemente especializado, pues requiere, en primer lugar,
la condición de autoridad o funcionario público (art. 24 CP) y, en segundo
lugar, sus competencias concretas deben ser las de encargados de los ser-
vicios de telecomunicación (prestación de servicios emisor-receptor). Por
despacho debe entenderse una comunicación transmitida por telégrafo o
teléfono, debiendo entenderse la extensión que se realiza con la expresión

“...otro propio de dichos servicios” a los telefónicos y a los realizados por
medio de télex”. No constituye un aviso de llegada de un reembolso nin-
guna de las categorías antes mencionadas. Las conductas típicas son “supo-
ner”, verbo que significa “considerar como cierto o real algo que no lo es
o no tiene por qué serlo” o “falsificar”, en cualquiera de las modalidades
anteriormente expuestas. El elemento subjetivo del tipo solamente contiene
las modalidades dolosas.
Pena: prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial por tiem-
po de dos a seis años.
Por otro lado, el art. 394.2 CP castiga al que, “a sabiendas de su falsedad,
hiciere uso del despacho falso para perjudicar a otro”. Los elementos objetivos coin-
ciden con los anteriores preceptos. Se requiere como especialidad, dentro
de los elementos subjetivos del tipo: uno, atinente al elemento cognoscitivo
del dolo (“a sabiendas”) y, además, un ánimo teleológico o finalístico “para
perjudicar a otro”.
Pena: pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.
e) Art. 395 CP: tipifica la falsificación de documentos privados. Tipo
común y de mera actividad. En los elementos objetivos del tipo cambia el ob-
jeto material del delito, que pasa a ser un documento privado. Siguiendo
un criterio de exclusión o definición negativa, documento privado será
todo aquel que no se incluye dentro de los documentos públicos, oficiales,
mercantiles, despachos telegráficos u otros propios de los servicios de te-
lecomunicación o certificado (así lo indica el art. 324 LEC indica que “se
consideran documentos privados a efectos de prueba en el proceso, aquellos que no
se hallen en ninguno de los casos del art. 317 LEC”). De esta forma, tendrán la
consideración de documentos privados, aquellos que reuniendo los requi-
sitos del art. 26 CP no sean públicos, oficiales y mercantiles (STS 171/2006,
de 16 febrero, (Tol856.226)). Las conductas o modalidades de comisión
son las previstas en los tres primeros números del art. 390.1 CP. Entre los
elementos subjetivos se exige, además del dolo, un ánimo teleológico o fina-
lístico “para perjudicar a otro”.
Pena: prisión de seis meses a dos años.
f) Art. 396 CP: “el que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para
perjudicar a otro, hiciere uso” de un documento privado falso. Términos prác-
ticamente idénticos a los contenidos en el art. 393 CP, con la salvedad del
objeto material del delito que, en este caso, es un documento privado.
Pena: inferior en grado a la señalada a los falsificadores.
g) Art. 397 CP: incluye la falsificación de certificados. “El facultativo que

librare certificado falso”. Tiene naturaleza jurídica de tipo especial impropio
por razón del sujeto activo, el facultativo, en este caso el profesional encar-
gado y responsable de dar fe o corroborar un determinado hecho, que
librare certificado falso (normalmente, pero no en exclusiva, relacionado
con el campo sanitario, de la construcción, de la educación pública o pri-
vada, etc.; se excluye, sin embargo, a quien no tiene una condición técni-
ca, por ejemplo, el presidente de una cooperativa que certifica sobre una
determinada situación económica de ésa; STS 935/2013, de 5 diciembre,
(Tol4.053.631). Librar equivale a expedir. El objeto material del delito es el
certificado, categoría documental de compleja definición y que sirve, en
muchas ocasiones, como “cajón de sastre”. En interpretación literal, un
certificado es un documento en que se asegura la verdad de un hecho
(certificado de enfermedad, discapacidad o lesión, de méritos o servicios,
académicos, certificados para el transporte de mercancías peligrosas y pe-
recederas, certificaciones de obra, etc.; se excluyen, sin embargo, los de
defunción, que se consideran documentos oficiales). El certificado es un
documento que acredita algún extremo de interés extraído de un expe-
diente o documentación que obra a cargo de quien emite la certificación.
Dicho de otra forma, el certificado se limita a acreditar una realidad exis-
tente en otro documento o expediente, que se encuentra bajo la autoridad
o el control de quien emite la certificación (STS 554/2022, de 6 junio,
(Tol9.010.003)). El criterio diferenciador entre las falsedades en los cer-
tificados y en los documentos oficiales no es tajante, y sólo la gravedad y
trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un
criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental
o de certificados. Por este motivo la jurisprudencia ha establecido como
criterio de diferenciación entre el delito de falsedad en documento oficial
y los de certificación falsa que, en los últimos, la información mendaz do-
cumentada solo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras
finalidades. Por el contrario, en el delito de falsedad en documento oficial,
la alteración se muestra de especial gravedad, al poder constatarse una
transcendencia en la alteración del instrumento documental por llegar a
afectar bienes jurídicos de particular relevancia (STS nº 343/2020, de 25
de junio, (Tol8.007.540)). Los distintivos gráficos tienen la consideración
de certificado a los efectos penales cuando confluyen en ellos las siguientes
características: 1) Una previsión normativa que identifique un conjunto de
productos, de servicios o de situaciones, a los que se exige cumplir unas
cláusulas específicas para poder ser merecedores de una consecuencia
también prevista; 2) El establecimiento de un sistema cerrado para el con-
trol de los condicionamientos impuestos; 3) La previsión normativa de un
sello, o de un distintivo, al que se atribuye el significado de acreditar que

concurren esas previsiones específicas en el objeto al que se incorporen y
4) Que corresponda a la administración pública vigilar la satisfacción de
las exigencias de ese proceso (STS 343/2020, de 25 junio, (Tol8.007.540)).
Ejemplo: hacer constar por médico en un documento dirigido al registro civil
que un bebé es hijo de un matrimonio, siendo de otros progenitores (STS
286/2020, de 4 junio, (Tol8.031.252)).
Pena: multa de tres a doce meses.

h) Art. 398 CP: castiga a “la autoridad o funcionario público que librare cer-
tificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico”. Estamos ante un
tipo especial por razón del sujeto activo, de mera actividad y atenuado por el
menor desvalor de la conducta o escaso riesgo potencial para la fe pública y
tráfico jurídico. Se excluyen el tipo determinados certificados, precisamen-
te por su relevancia para el tráfico jurídico “este precepto no será aplicable a los
certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública”.
Pena: suspensión de empleo o cargo público de seis meses a dos años.
i) Art. 399 CP: en su primer numeral se castiga al “particular que falsificare
una certificación de las designadas en los artículos anteriores”. La única especia-
lidad respecto a los delitos anteriores se encuentra en el sujeto activo del
delito, que puede ser cualquier persona. En su segundo numeral se incor-
pora otro tipo penal para punir la era utilización de certificado falso por
parte de particular: “al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificación, así como al
que, sin haber intervenido en su falsificación, traficare con ella de cualquier modo”.
Es criticable la vulneración del principio de proporcionalidad introducida
por este precepto, por cuanto castiga con la misma pena conductas que
tienen un distinto desvalor: se equipara la falsificación, con el mero uso (a
sabiendas de que el certificado es falso: elemento cognoscitivo del dolo)
y, posteriormente, con el tráfico sin haber intervenido en su falsificación
(requisito negativo; delito de receptación impropio).
Ejemplo: uso de distintivo auténtico V-19 de haber pasado la ITV adherido a
parabrisas de vehículo, correspondiente a otro vehículo y puesto con la inten-
ción de aparentar estar al corriente de la inspección técnica correspondiente,
sin alteración de la tarjeta de la ITV (distintivo oficial que tiene la considera-
ción de certificación).
Finalmente, en el art. 399.3 CP se plasma una cláusula de perseguibi-

lidad similar a la de otros preceptos anteriores: “esta disposición es aplicable
aun cuando el certificado aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión
Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la
Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado en España”. De este modo, se

regula el tráfico y uso de certificados falsos, aunque no se haya intervenido
en su confección, sean del país que sean y se hayan realizado o adquirido
donde sea, siempre que sean usados en España.
Ejemplo: la proliferación de páginas web extranjeras que son usadas para
conseguir certificados falsos en Internet que luego se usan en España, pueden
encajar con esta conducta (VELASCO NÚÑEZ).
Pena: multa de tres a seis meses.
4. Falsificación de tarjetas de crédito y débito, cheques de viaje y demás

instrumentos de pago distintos del efectivo
La reforma operada por la LO 14/2022, de 22 de diciembre, ha intro-
ducido una nueva regulación en la Sección 4ª del Capítulo de las falseda-
des documentales que ahonda, de este modo, en una rúbrica impropia al
contenerse dentro de las falsedades documentales (que son el mero sopor-
te, físico o virtual, de la moneda de curso legal, verdadero continente de
los mismos), por cuanto uno de los principales cambios operados por la
precitada modificación legislativa es la introducción de un nuevo objeto
material que se configura como método de pago: el denominado dinero
virtual o electrónico. Los argumentos de Política criminal que sostiene el
legislador para la introducción de este nuevo elemento son: en primer
lugar, razones de armonización con la normativa comunitaria, por la nece-
sidad de transposición de determinadas regulaciones (“eurodelitos”, delin-
cuencia transnacional) como la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el
fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la
que se sustituye la Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo. Asimismo,
se perfecciona la transposición de la Directiva 2014/57/UE del Parlamen-
to Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones pena-
les aplicables al abuso de mercado; y, en segundo lugar, razones de Política
criminal europea de lucha contra la criminalidad organizada, ámbito en el
que los instrumentos de pago no dinerarios (dinero electrónico, de mone-
das virtuales y otros criptoactivos) se han articulado, por su especial opaci-
dad y desvinculación con el control estatal, como un medio para facilitar
la obtención y blanqueo de las ganancias obtenidas con dichas acciones
delictivas.
De este modo, se incorpora una cláusula de interpretación auténtica de
instrumentos de pago distintos del efectivo, incluidas las monedas virtua-
les y otros criptoactivos que se utilicen como medio de pago, así como los
denominados monederos electrónicos. Se reforman los tipos penales para
incorporar este nuevo objeto material, vinculándolo bien al ámbito de la
estafa, esencialmente cuando los medios de pago han sido obtenidos de
forma ilícita, bien al de las falsedades (falsificación o alteración fraudulen-
ta en la denominación de la Directiva), incluyendo en estos casos tanto la
falsificación como su uso fraudulento.
El art. 399.1 bis CP castiga al que “altere, copie, reproduzca o de cualquier otro
modo falsifique tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instru-
mento de pago distinto del efectivo”.
Tipo común, mixto alternativo, de mera actividad y peligro abstracto
en cuanto a su naturaleza jurídica. Protege la fe pública y el tráfico jurídico
en relación a determinados medios de pago distintos a la moneda física
de curso legal. Dentro de los elementos objetivos del tipo se indican varias
modalidades comisivas: alterar (modifique sustancialmente, de manera re-
levante), copiar (crear un duplicado), reproducir (sacar copia de algo, clo-
nar) o de cualquier otro modo falsificar (cláusula de medios resultativos).
Tarjeta de crédito y de débito son títulos que normalmente se expiden
por entidades financieras y de crédito, que tienen validez como instrumen-
to de pago. La diferencia fundamental entre ambas viene determinada
porque en las tarjetas de débito se cargan los consumos de forma inmedia-
ta en la cuenta de ahorro asociada, por lo que es necesario que el titular
tenga liquidez en la cuenta corriente. Por el contrario, en las tarjetas de
crédito los consumos no se cargan directamente contra el saldo de cuenta,
sino que se acumulan por semanas o meses para hacer un único cargo en la
cuenta asociada, hasta el límite de cantidad máxima de crédito concedido
en cada tarjeta. Los cheques de viaje son un título valor que expide una
entidad a cambio de que el tenedor le haya pagado en moneda nacional.
En el art. 399 ter CP se aclara la interpretación “auténtica” de “instru-
mento de pago distinto del efectivo”, por el que se entenderá “cualquier
dispositivo, objeto o registro protegido, material o inmaterial, o una combinación de
estos, exceptuada la moneda de curso legal, que, por sí solo o en combinación con
un procedimiento o conjunto de procedimientos (blockchain), permite al titular o
usuario transferir dinero o valor monetario incluso a través de medios digitales de
intercambio”.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, solamente se recogen las
conductas dolosas. Se requiere, al igual que en otros delitos de falsedades
el ya mencionado dolo falsario.
Pena: prisión de cuatro a ocho años.

El segundo párrafo del art. 399.1 bis CP contiene un supuesto agravado:
se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados
afecten a una generalidad de personas (delito masa específicamente tipi-
ficado) o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización
criminal dedicada a estas actividades (delincuencia organizada a interpre-
tar conforme al art. 570 bis CP).
Para este precepto también se recoge la responsabilidad penal de las
personas jurídicas: “cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis CP una
persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de
multa de dos a cinco años. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis CP, los
jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g)
del apartado 7 del art. 33 CP”.
El art. 399.2 bis CP castiga “la tenencia de tarjetas de crédito o débito, cheques
de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del efectivo falsificados,
destinados a la distribución o tráfico”. Se trata de un acto preparatorio elevado
a la categoría de delito autónomo en el que se adelantan las barreras de
protección. Se tipifica la tenencia, exclusivamente como posesión preor-
denada a los elementos subjetivos del tipo, de tarjetas de crédito o débito,
cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del
efectivo falsificados. En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, la conducta
debe estar destinada a la distribución o tráfico, por lo que se exige un áni-
mo finalístico. Se descarta la tenencia de buena fe con desconocimiento de
la falsedad o sin estar preordenada a la distribución o al tráfico.
Pena: la pena señalada para la falsificación. Discutible proporcionali-
dad: mismo castigo en el caso de falsificación y tenencia, aunque es cierto
que, en ambos casos, se pone en riesgo potencialmente el tráfico jurídico
por igual.
En cuanto al art. 399.3 bis CP, incluye un delito común, también de
peligro abstracto y mera actividad: “el que sin haber intervenido en la falsifi-
cación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito
o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del
efectivo falsificados”. Entre los elementos objetivos encontramos un requisito
negativo que acerca este delito a una modalidad de receptación impropia,
pues el sujeto activo que se sirve de los efectos falsificados no debe haber
intervenido en la falsificación inicial, sino que simplemente se aprovecha
de ella. Los elementos subjetivos quedan definidos, además del dolo, por un
ánimo tendencial que requiere que la conducta se lleve a cabo en perjuicio
de otro, con el carácter extenso y no puramente crematístico que se ha

venido indicando en delitos anteriores. El dolo del autor debe englobar el
conocimiento de la falsedad de los medios de pago.
Pena: prisión de dos a cinco años.
Respecto al art. 399.4 bis CP, estamos ante otro tipo común de similar
naturaleza jurídica al anterior: “el que, para su utilización fraudulenta y a sa-
biendas de su falsedad, posea u obtenga, para sí o para un tercero, tarjetas de crédito
o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo”.
Se trata de otro delito de actos preparatorios en el que se castiga la pose-
sión o adquisición de los medios de pago fraudulentos, a sabiendas de su
falsedad, en orden a un elemento subjetivo teleológico o finalístico “para
su utilización fraudulenta y a sabiendas de su falsedad”. La conducta puede
realizarse para aprovechamiento propio o de terceros.
Pena: prisión de uno a dos años.
5. Disposiciones generales
En el art. 400 CP se incluye la tipificación y castigo específico de los
precursores y medios técnicos necesarios para la comisión de falsedades
documentales. Se trata de un delito de mera actividad que no admite for-
mas de ejecución imperfectas, se consuma con la disponibilidad sobre
los instrumentos destinados a dicha falsificación. Actos preparatorios pu-
nibles elevados a delito autónomo: la fabricación, recepción, obtención,
tenencia, distribución, puesta a disposición o comercialización de útiles,
materiales, instrumentos, sustancias, datos y programas informáticos, apa-
ratos, elementos de seguridad o cualquier otro medio diseñado o adaptado
específicamente para la comisión de los delitos descritos en los capítulos
anteriores. Esta finalidad parece referirse a los propios medios y no a la
intencionalidad o ánimo concreto del sujeto activo como elemento sub-
jetivo del tipo. Así, se ha entendido que se trate de medios destinados a
la comisión de falsedades no quiere decir que haya de tratarse de unos
materiales o equipos cuyo uso no pueda tener otras finalidades, de manera
que una impresora o un ordenador pueden llevar a cabo tales cometidos,
o una prensa, o bien una imprenta, tintes, disolventes, fijadores, etc. (STS
988/2011, de 30 septiembre, (Tol2.257.673)). Sin embargo, aunque esta
interpretación es la más correcta (bastando que sean idóneos para la rea-
lización de las falsedades), otra línea jurisprudencial ha entendido que la
expresión “específicamente destinado a la falsificación” hace referencia a
la aptitud y cualidad del objeto para servir específicamente a ese motivo,

esto es, cuando no se encuentra otra normal utilidad en el mismo (STS
567/2006, de 9 mayo, (Tol952.899)).
Pena: señalada en cada caso para los autores.
Por último, en el art. 400 bis CP para los supuestos descritos en los arts.
392, 393, 394, 396 y 399 CP también se entenderá por uso de documento,
despacho, certificación o documento de identidad falsos el uso de los co-
rrespondientes documentos, despachos, certificaciones o documentos de
identidad auténticos realizado por quien no esté legitimado para ello.
III. FALSEDADES PERSONALES

Los Capítulos IV y V del Título XVIII contienen las doctrinalmente de-
nominadas “falsedades personales”, por cuanto no es necesario que se ma-
terialicen en cosas o documentos, bastando solamente con la realización
de una determinada conducta.
1. Usurpación del estado civil

El art. 401 CP tipifica la conducta realizada por “el que usurpare el estado
civil de otro” (ABADÍAS SELMA y CÁMARA ARROYO). El delito de usurpa-
ción del estado civil propende a evitar que las relaciones jurídicas sean gra-
vemente deterioradas ante las suplantaciones o subrogaciones subrepticias
de la personalidad que pudieran llevarse a efecto, sembrando la inseguri-
dad en el comercio jurídico y propiciándose la consumación de toda espe-
cie de fraudes; por lo que, siendo manifiesto el interés estatal en el control
de todas las cuestiones relativas al estado civil, singularmente el familiar, y
ante la fragilidad que de los medios probatorios del mismo suelen ofrecer,
se ha configurado el tipo referido, vigorizando de ese modo el respeto que
las situaciones de estado civil merecen y exigen, en evitación de las nocivas
consecuencias de que su atribución usurpadora pueden derivarse (STS,
de 6 diciembre 1985 (Tol2.314.417)). En cuanto al bien jurídico protegido, el
interés relevante a tutelar, más que el estado civil, será la apariencia, fala-
cia o superchería que crea una persona atribuyéndose la personalidad de
otra: antes el bien jurídico tutelado era el propio estado civil de las perso-
nas, mientras que actualmente pasa a un segundo plano, prevaleciendo la
dimensión de falseamiento de la realidad, lo que ha de tenerse en cuenta
al afrontar los problemas que plantea su interpretación y aplicación (STS
635/2009, de 15 de junio, (Tol1.560.689)). Ese núcleo falsario se ve moda-

lizado por la necesidad de que afecte perturbadoramente al estado civil
de persona distinta del autor. Por esta razón, las resoluciones le atribuyen
a la usurpación del estado civil una “doble naturaleza”: de una parte, su
aspecto falsario (la fe o confianza pública); y, por otra parte, constituir
un atentado contra un bien de carácter personal, como es el estado civil
(SSTS 635/2009, de 15 de junio, (Tol1.560.689); 1045/2011, de 14 octubre,
(Tol2.264.800)). Nos encontramos ante un delito pluriofensivo, donde los
bienes jurídicos protegidos son diversos. Se distingue una doble dimensión
en la tutela penal de este delito: a) la individual, que comprende los de-
rechos y acciones civiles individuales inherentes al estado civil, la persona-
lidad y la identidad; y b) la supraindividual, que comprende la fe pública
como protección de los medios legales y materiales de identificación de la
persona (STS 331/2012, de 4 de mayo, (Tol2.535.155)).
Doctrinalmente se han dado muchas definiciones del delito de usur-
pación del estado civil: fingirse ella misma para usar de sus derechos, es
suplantar su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales, es la false-
dad aplicada a la persona y con el ánimo de sustituirse por otra real y ver-
dadera; ficción del agente de ser una persona distinta, con ánimo de usar
de sus derechos; sustitución de otro, asumiendo la personalidad de éste
y ejercitando los derechos y acciones que le competen, etc. (SSTS, de 23
mayo 1986; 669/2009, de 1 junio, (Tol1.560.674)). El delito de usurpación
de estado civil ha sido definido como un delito “transitivo, funcional o ins-
trumental”, por cuanto la suplantación de la identidad de otro solamente
será punible si se realiza para tratar de utilizar sus derechos o el ejercicio
de cuantas acciones reconoce el ordenamiento legal para su efectividad o
defensa.
En cuanto a su clasificación y naturaleza jurídica, de acuerdo a la doctri-
na y jurisprudencia mayoritaria, estamos ante un delito común y mera ac-
tividad que no exige necesariamente un resultado dañoso y que comporta
la arrogación de las cualidades de otra persona, verificando una auténtica
implantación de personalidad. La comisión del delito de usurpación del
estado civil requiere la existencia de dos sujetos (personas físicas) distintas:
de un lado el agente o sujeto activo que ejecuta la acción definida en el tipo
(ejercitar los derechos y acciones inherentes al estado civil usurpado), y de
otro el sujeto pasivo o titular de ese estado civil que, por definición, ha de ser
diverso que el agente, dado que, en caso contrario, no podría darse la hi-
pótesis típica consistente en la autoatribución del estado civil “de otro”. La
doctrina científica y la jurisprudencia más relevante, por unanimidad, sos-
tienen que el sujeto activo lo puede ser cualquiera con tal de que sea imputa-
ble, aunque es preciso reconocer que, en muchos casos, será necesario que
el agente posea cualidades y se halle en circunstancias personales propicias
para poder suplantar la personalidad de otro; también se agrega que, sujeto
pasivo lo puede ser cualquiera, incluso los menores e incapacitados, lo cual,
en determinados supuestos es dificultoso, puesto que, por ejemplo, difícil-
mente un adulto podría subrogarse en el “status” de un niño de pocos años
(STS 669/2009, de 1 junio, (Tol1.560.674)).
El delito se perfecciona con la realización de la actividad usurpadora
(momento en el que se asuma la personalidad ajena, privando totalmente
de ella a otro y sustituyendo al mismo en el ejercicio de todos sus derechos;
SSTS de 7 de octubre de 1902; 16 de abril de 1901 y 4 de abril de 1960)
y cesa cuando concluye la implantación (STS 1045/2011, de 14 octubre,
(Tol2.264.800)). Aunque es inusual, cabe la tentativa inacabada en aque-
llos supuestos en los que el sujeto activo pretenda actuar de forma per-
manente bajo la identidad usurpada, gozando de unos derechos que no
le corresponden, pero no puede alcanzar esta finalidad al ser descubierto
de manera inmediata, no llegando pues a alcanzar esa permanencia en la
suplantación que exige la jurisprudencia para la consumación del delito.
Los elementos objetivos del tipo han sido desarrollados por la jurispruden-
cia ante la parquedad de la tipificación. Desde una perspectiva crítica, tam-
bién puede decirse que el celo por diferenciar el delito de usurpación del
estado civil del antiguo uso público de nombre supuesto en parte ha lastra-
do su hermenéutica, a menudo exigiendo requisitos que no se encuentra
insertos en la propia dicción del precepto, ni pueden deducirse fácilmente
de sus palabras. Se requieren los siguientes requisitos:
Usurpar de manera continuada: la conducta típica gira en torno al verbo
“usurpar”. Conforme a la jurisprudencia mayoritaria, tal verbo típico debe
ser entendido como “quitar a uno lo que es suyo” o “arrogarse algo de otro”,
en este caso el estado civil (STS 1045/2011, de 14 octubre, (Tol2.264.800)).
Usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. En interpretación literal, usurpar
equivale a apoderarse de un derecho que legítimamente pertenece a otro
o, en su segunda acepción, “es arrogarse la dignidad, empleo u oficio de
otro y usarlos como si fueran propios”. En este caso, para usurpar no basta
con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hace
algo que solo pude hacer esa persona por las facultades, derechos u obliga-
ciones que a ella corresponde (SSTS 41/1993, de 20 enero; 635/2009, de
15 de junio, (Tol1.560.689); 1045/2011, de 14 de octubre, (Tol2.264.800)).
Usurpar el estado civil de una persona es fingirse ella misma para usar de
sus derechos es suplantar su filiación, su paternidad, sus derechos conyu-

gales es la falsedad, aplicada a la persona y con el ánimo de sustituirse por
otra real y verdadera. En términos más llanos, este delito está constituido
por la ficción del agente de ser una persona ajena con ánimo de usar de
sus derechos. Sólo en el caso de una verdadera suplantación de identidad,
que no se limite al nombre, sino a las características o datos que integran
la identidad de una persona, nos hallaremos ante un delito de usurpación
de estado civil.
Ejemplo: para eludir la acción de la Administración de justicia en un proceso
penal; SAP de Cádiz (Sección 7ª) 2/2002, de 9 enero (Tol161.506); SAP de
Barcelona (Sección 10ª) 578/2004, de 21 mayo, (Tol476.089); SAP de Ma-
drid (Sección 1ª) 114/2006, de 23 marzo, (Tol929.954); SAP de Zaragoza
(Sección 3ª) 301/2009, de 2 abril. Por otro lado, la SAP de Tarragona (Sección
2ª) 484/2018, de 5 noviembre, (Tol7.014.202), razona que la suplantación
tuvo como única finalidad la de evitar la correspondiente multa administrati-
va, o, en su caso, una sanción penal, dado que el sujeto activo se encontraba
en aquellas fechas trabajando sin el correspondiente contrato laboral. Tal su-
plantación se circunscribió a la posición laboral de la víctima y tuvo la única
finalidad referida. Por tales motivos consideró que el engaño de los acusados
tuvo en el tráfico jurídico una trascendencia muy puntual, no genérica, y, por
ello, su acción no resultaba subsumible en el tipo penal del artículo 401 CP,
sin perjuicio de las infracciones administrativas que pudieran cometer.
La conducta del agente exige una cierta permanencia (algunas resolu-

ciones utilizan la fórmula “vocación de permanencia”) y es ínsito al propó-
sito de usurpación plena de la personalidad global del afectado. No basta
una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad
y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de
sus derechos y acciones dentro de su “status” familiar y social (STS de 23
mayo 1986; 669/2009, de 1 junio, (Tol1.560.674)). Por tanto, no basta un
uso continuado y prolongado del nombre ajeno para integrar el delito de
usurpación de estado civil y, mucho menos, un uso para un acto concre-
to. Además, para que se dé el delito de usurpación es necesario un plus
añadido a la permanencia, consistente en que la usurpación alcance a la
totalidad de las facetas que integran la identidad humana, de modo que
el suplantador se haga pasar por el suplantado a todos los efectos, como
si de tal persona se tratara. Carecería de sentido la sola falsa atribución de
una identidad de otro “ad pompam vel ostentationem”, es decir, como acto de
vanagloria al hacerse pasar por alguien famoso o de reconocido prestigio.
Ejemplo: STS 635/2009, de 15 junio, (Tol1.560.689), supuesto en el que el
sujeto activo se hace pasar por un famoso periodista para mejorar sus rela-
ciones sociales.
El objeto sobre el que recae la conducta es el estado civil de la persona.

A efectos penales no se utiliza el concepto civil, en sentido estricto, de
“estado civil” (que, por relación al cónyuge, define a una persona como
soltera, casada, separada o viuda), sino que elabora un concepto propio,
equiparando estado civil a la identidad o a la personalidad. Se ha definido
como el conjunto de factores que determinan la extensión e intensidad
del haz de derechos y poderes, deberes y responsabilidades atribuido a
cada persona. Para definir el estado civil se adoptan diferentes posturas
(SAP de Madrid, Sección 17ª, 502/2014, de 2 abril, (Tol4.360.979)); pers-
pectiva unitaria: al estado civil, en singular, se refiere el art. 39.2 CE, de la
que puede ser ejemplo la conocida definición del estado civil como “la
cualidad jurídica de la persona, por su especial situación (y consiguiente
condición de miembro) en la organización jurídica, y que como tal carac-
teriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y responsabi-
lidad”; perspectiva plural: entendiendo por tal “el conjunto de cualidades,
atributos y circunstancias de la persona, que la identifican jurídicamente y
que determinan su capacidad con cierto carácter de generalidad y perma-
nencia”, empleando la expresión “estados civiles”. La capacidad de obrar
está condicionada por el “estado civil” que, a su vez, emana de la persona-
lidad. Son muchas las formas en que un estado civil puede manifestarse:
la identidad, la filiación, emancipación, capacidad de obrar, nacionalidad
y vecindad, patria potestad, matrimonio, etc. En resumen, por estado civil
ha de entenderse el conjunto de condiciones familiares que configuran la
personalidad de un individuo y su usurpación es fingirse una persona para
usar de sus derechos suplantando su filiación, su paternidad, sus derechos
conyugales, etc. Se trata, en suma, de arrogarse el estatus jurídico de otro.
El estado civil que se usurpa ha de ser “de otro” y ello implica necesaria-
mente que el usurpador se atribuye una identidad ajena, no meramente
inventada e inexistente porque a nadie corresponde. La posibilidad de
usurpar la personalidad de una persona fallecida es un asunto polémico
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia: la opinión dominante en
la doctrina y la anterior posición jurisprudencial (STS de 26 de marzo de
1991 (Tol2.418.960)) sostienen que la persona sustituida además de ser
real y existente, nunca imaginaria, debe estar viva, pues no es apta para la
usurpación pasiva la persona fallecida; sin embargo, la jurisprudencia en
ocasiones ha considerado que el delito de usurpación del estado civil se
comete tanto si se sustituye a una persona viva, como muerta. En tal senti-
do se dice “que la acción consiste en simular una identidad o una filiación
distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida ha de
ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido” (STS de 23 mayo 1986
(Tol2.321.689)). En este último caso se prolonga falsamente una personali-
dad que ya ha acabado y se utilizan ilegítimamente unos derechos que ya se

han extinguido o trasladado por sucesión. Lo relevante, en suma, es que se
haya suplantado la personalidad del fallecido ejerciendo los derechos y de-
beres que le corresponderían como si estuviera vivo: contraer obligaciones
y derechos utilizando su nombre y su personalidad, prolongando ficticia-
mente la existencia del que había muerto, ocultándose y protegiéndose el
suplantador frente a terceros (STS 331/2012, de 4 mayo, (Tol2.535.155)).
Usurpación total o global de la identidad ajena: una de las cuestiones
más polémicas en la interpretación de este tipo penal es la atinente a la
necesidad o no de usurpación completa o global de la identidad. Se exige,
de este modo, la arrogación de todas las cualidades de otra persona que
constituyan una verdadera suplantación de la personalidad, esto es, requie-
re que se asuma la personalidad ajena, privando totalmente de ella a otro,
sustituyéndole en el ejercicio de todos sus derechos. En otros casos, se ha
expresado este requisito de un modo finalístico como la intención o pro-
pósito de sustitución plena de la personalidad global del afectado. Desde
una perspectiva crítica, puede decirse que no resultaría aceptable el argu-
mento de que la suplantación para usos concretos y determinados es atípi-
ca, siempre que al menos se haya realizado la misma en el tráfico jurídico
cuando se haya tenido ocasión, en tanto ello ofrecería una interpretación
manifiestamente extensiva del tipo (pues nada se dice al respecto en la li-
teralidad del precepto), al punto que habría de dejarlo vacío de contenido
o resultaría inaplicable. Sin embargo, lo cierto es que muchas sentencias
absolutorias aluden a la falta de una verdadera usurpación global para con-
siderar atípica la conducta.
Perjuicio para la víctima: aunque algunas resoluciones han incorporado
este elemento, lo cierto es que el delito de usurpación del estado civil es un
delito de mera actividad y, por tanto, no requiere la producción de ningún
resultado. También cuestionable es su deducción como elemento subjeti-
vo específico del tipo realizada por algunas sentencias, que hablan de “la
intención de perjudicar a otra persona”.
Los términos sumamente restrictivos con los que nuestra jurispruden-
cia ha interpretado el delito de usurpación del estado civil, así como el
hecho de que en muchos ciberdelitos la suplantación de la identidad se
encuentre intrínsecamente presente en la modalidad comisiva, ha dejado
poco espacio a su aplicación en el ámbito online y de las nuevas TIC (RO-
DRÍGUEZ FERNÁNDEZ; MAGRO SERVET). El hecho de hacerse pasar
por otro en el espacio informático o telemático no implica la comisión de
un delito de usurpación del estado civil. El supuesto más polémico es la su-
plantación de identidad en Internet, bien mediante la creación de perfiles
utilizando los datos y la personalidad ajena, bien haciéndose pasar por otro
en las redes sociales (FARALDO CABANA; ÉCIJA BERNAL). Actualmente,
la creación de perfiles suplantando la identidad de otra persona, utilizan-
do sus fotografías, etc., puede reconducirse al delito de stalking. Tampoco
queda contenido en las lindes de la usurpación del estado civil el hecho de
que aparezcan datos del perjudicado en la red, sin que éste haya dado su
consentimiento expreso, pues puede ser que formaran parte de la infor-
mación pública del propio buscador de Internet, sin que se sepa quién los
ha suministrado.
Ejemplo: este delito ha sido tenido en cuenta ante situaciones tales como
obrar como si uno fuera otro para cobrar un dinero que es de éste; actuar en
una reclamación judicial haciéndose pasar por otra persona; simular ser la
viuda de alguien para ejercitar un derecho en tal condición; hacerse pasar
por un determinado periodista para publicar algún artículo o intervenir en
un medio de comunicación; utilizar la identidad de otro para contraer ma-
trimonio; conseguir un permiso de conducir auténtico con la identidad del
otro; en el ámbito de la Administración de justicia, utilizar aprovecharse de
las ventajas derivadas de su buena conducta y falta de antecedentes penales;
en un procedimiento judicial, haciendo uso de los derechos de otro; implicar
a otra persona, haciéndose pasar por ella, en un delito que no ha cometido;
inscribir a una niña como hija biológica, cuando habían llegado a un acuerdo
con la madre para asumir como propio el hijo que ésta última tuviera, que
sería entregado en el momento del nacimiento; utilización por el acusado de
la filiación de otra persona con la finalidad de conseguir la obtención de un
certificado de residencia.
Como se ha indicado, para la existencia del delito no es bastante con

arrogarse una personalidad ajena: es condición precisa que, la suplanta-
ción se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la personalidad
sustituida. Por tanto, los elementos subjetivos del tipo estarán presididos por
el dolo (directo) que requiere la intención de ejercer los derechos de la
persona suplantada, ánimo específico del delito de usurpación. Constitu-
ye, pues, exigencia de este delito un elemento subjetivo del injusto –que
no aparece expresamente en el tipo legal, pero se desprende de la propia
significación del vocablo (SSTS de 23 mayo 1986; 669/2009, de 1 junio,
(Tol1.560.674)) – el propósito de ejercitar derechos y acciones de la perso-
na suplantada.
Pena: prisión de seis meses a tres años.
2. Usurpación de funciones públicas e intrusismo

Como expone la jurisprudencia, ambos delitos tienen de nexo común
el referirse a ocupaciones ilícitas de cualidades profesionales, ya sean públi-
cas –art. 402 CP–, o privadas –art. 403 CP–. El núcleo de la actividad típica
es el ejercicio de “actos propios” de esas funciones públicas o profesiones
privadas que por voluntad del derecho están reservados a precisos colec-
tivos de personas legalmente autorizadas en clave de exclusividad para su
ejercicio, dado el contenido de tales actos y la necesidad de velar porque
los mismos sólo puedan ser ejercidos por las personas habilitadas para ello
(STS 407/2005, de 23 marzo, (Tol633.171)).
El art. 402 CP tipifica la usurpación de funciones públicas: “el que ilegíti-
mamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose
carácter oficial”. Tiene naturaleza jurídica de delito común, de mera actividad
y peligro abstracto. No requiere para su consumación un resultado concre-
to, ni exige siquiera que la persona o personas sobre las que se proyecta
la acción típica tome a los autores como auténticos funcionarios públicos,
extremo que solo se integra en la fase de perfeccionamiento del delito o
de su agotamiento (STS 685/2012, de 20 de septiembre, (Tol2.655.049);
590/2016 de 5 julio, (Tol5.775.444)).
Sanciona al que, por cualquier medio (sea de palabra, por actos conclu-
yentes, o mediante el porte de signos distintivos) se atribuya (se arrogue,
se imbuya de la cualidad) carácter oficial y despliega actos propios de esa
condición de forma ilegítima. Cualquier persona puede ser sujeto activo del
delito (incluso otras autoridades o funcionarios públicos que se atribuyen
carácter oficial desempeñando actos propios que no son de su competen-
cia o cargo), mientras que el sujeto pasivo sería la colectividad y la propia
Administración pública.
Dentro de los elementos objetivos la estructura del delito se compone de
tres elementos, dos de carácter positivo y uno negativo: los primeros son el
ejercicio de actos propios de autoridad o funcionario público y atribuirse
carácter oficial; mientras que el de carácter negativo consiste en la caren-
cia de legitimidad para hacerlo, esto es, ausencia de título o causa legítima
(STS 685/2012, de 20 septiembre, (Tol2.655.049)). Se requiere, por tanto,
la práctica, con una cierta persistencia (aunque baste una única conducta
si es idónea o relevante), de actos propios de una autoridad o funcionario,
ya sean los atribuidos por una disposición legal o reglamentaria, o los que
estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el
sujeto activo del delito. El engaño que sufre quien se relaciona con el falso
funcionario está sustentado sobre la actividad funcionarial que efectiva-
mente realiza el sujeto activo del delito. No obstante, como se ha indicado,
la conducta de usurpación penalmente significativa no viene determinada
solo porque el destinatario del engaño crea realmente que el sujeto activo
del delito reúne la condición de autoridad o funcionario. Además, debe

exigirse que la errónea representación sea consecuencia de la realización
de actos propios de dicha condición o “sólo entendibles”, en el marco de
la actuación profesional pública del funcionario. Se trata, a la postre, de la
ocupación ilícita de cualidades profesionales públicas. Ello supone la nece-
sidad de identificar un marco predeterminado de referencia que permita
valorar normativamente si, en efecto, la conducta seguida por el usurpador
se ajusta al contenido socialmente reconocible de la función pública que
afirma ostentar.
El término “actos propios” se refiere a aquéllos cuya ejecución es com-
petencia de una autoridad o funcionario público. En principio, son actos
cuya ejecución viene atribuida por el ordenamiento jurídico en exclusiva a
esa clase de sujetos. Sin embargo, no resulta necesario que el autor ejerza
alguna de las funciones específicamente atribuidas a la autoridad o funcio-
nario público, sino que es suficiente el invocar la condición de funcionario
y realizar un acto de los comúnmente ejecutados por ellos y que estén en el
contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo
del delito. Y basta con que se trate de cualquier acto de relación con los
ciudadanos, sin que deba tratarse de un “acto administrativo” en el sentido
técnico del término. En cualquier caso, el concepto de “actos propios de
autoridad o funcionario público” debe ser limitado en un doble sentido.
En primer lugar, los actos han de ser propios, esto es, estar atribuidos a
autoridad o funcionario en razón a su cargo o función, y ser exclusivos
de ella. Si, por el contrario, se trata de actos que puede realizar cualquier
otra persona, aparte de la autoridad o funcionario cuyas funciones son
usurpadas (por ejemplo, la detención de un delincuente in fraganti confor-
me al art. 490.2º LECrim) no existirá usurpación. En segundo lugar, no es
suficiente con que se trate de actos para cuya realización solamente se en-
cuentren autorizados por su condición determinados funcionarios públi-
cos, sino que es necesario tales actos impliquen el ejercicio de una potestad
estatal como tal. Dicho de otro modo: los actos de funcionario público a los
que se refiere el art. 402 CP no se definen por la relación jurídica entre el
que ejerce el acto y el Estado; sino porque deben significar el desempeño
de una función estatal. Es decir, la autoridad o funcionario público a las
que está referida la norma son las definidas en el art. 24 CP, cuyo concepto
de autoridad y funcionario público es más amplio que el administrativo.
En los elementos subjetivos se exige la asunción por el agente de esa fun-
ción pública, ya sea manifestándolo oralmente o dándolo a conocer por
actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a una colectivi-
dad, con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta y con voluntad
de realizar su irregular actuación. Se precisa que el sujeto efectúe los actos

consciente de que se “atribuye” un carácter oficial y de que no la ostenta,
es decir, que actúa con conciencia y causando engaño a los demás (SSTS
897/2012, de 14 de noviembre, (Tol2.704.255), y 898/2012, de 15 de no-
viembre, (Tol2.694.357)). El agente, en fin, ha de actuar con el propósito
de obrar suplantando o falseando la realidad administrativa que se deriva
de la exigencia de un nombramiento ajustado a la normativa funcionarial
para poder desarrollar unas determinadas funciones públicas.
Ejemplo: fingir ser Guardias Civiles mediante la exhibición de placas falsas,
con la excusa de realizar registros, para franquearse las puertas y asaltar las
viviendas. Identificarse como policía, procediendo a la identificación y ca-
cheo de las víctimas. Detener a una persona mediante engaño simulando ser
policía nacional para interrogarla sobre delitos contra la propiedad. Auxiliar
administrativo que ejerce labores propias de agente de la policía local, care-
ciendo de nombramiento y cualificación para ello. Hacerse pasar ante ven-
dedores como brigada jefe de compras y aprovisionamiento del regimiento
donde prestaba sus servicios, cuando no tenía asignada esa función. Abogado
que se hace pasar por Secretario de Juzgado de Paz para, puesto de acuerdo
con el Juez, autorizar matrimonio.
Pena: prisión de uno a tres años.

Por otra parte, el art. 402 bis CP incluye la conducta conocida como
uso indebido de uniforme oficial: “el que sin estar autorizado usare pública e
indebidamente uniforme, traje o insignia que le atribuyan carácter oficial”. Reviste
naturaleza jurídica de delito común, de mera actividad y peligro abstracto.
Por razón de la pena que conlleva, es un delito leve.
Dentro de los elementos objetivos del tipo se describen tres concretas ac-
ciones típicas o modalidades de comisión: usar pública -e indebidamen-
te- un uniforme que atribuya carácter oficial; usar públicamente un traje
que atribuya carácter oficial; o usar públicamente insignias que atribuyan
carácter oficial No castiga la mera utilización de los distintivos a los que se
refiere. Debe exigirse, además, que por las condiciones situacionales de
uso y el contexto le atribuyan aparentemente a quien los utiliza el “carácter
oficial” que reclama la fórmula normativa empleada -así, son obviamente
atípicos, pese al uso público de un traje oficial (por ejemplo, una toga de
juez o de abogado), si el contexto de utilización es una fiesta de disfraces-.
El uso -llevar o exhibir el uniforme, traje o insignia- debe realizarse con pu-
blicidad, es decir, a la vista de cualquiera o de forma notoria. Se entiende
que el uniforme, traje o insignia, debe ser de naturaleza pública para que
pueda otorgar un “carácter oficial”, es necesario que las personas puedan
creer que la vestimenta que se les exhibe es un traje o uniforme oficial de
quien se encuentran ante un servidor público.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, solamente se prevén las con-
ductas dolosas. Por la ubicación del delito dentro de las usurpaciones de
funciones públicas, obliga a identificar una intención específica de arro-
garse la dignidad, empleo u oficio que los elementos materiales referidos
en el tipo simbolizan, usándolos como si fueran propios. Lo que dota a la
acción del potencial de lesividad del bien jurídico protegido. Por consi-
guiente, el elemento subjetivo de estas acciones ha de contener una moti-
vación más amplia del mero exhibicionismo.
Pena: multa de uno a tres meses.
Ejemplo: vestir indebidamente un uniforme de la policía nacional, mostrar
una placa o insignia distintiva de este cuerpo -por ejemplo, previamente sus-
traída-, de manera idónea para generar confusión en la ciudadanía sobre el
carácter oficial del sujeto que lo porta.
Finalmente, se tipifica el intrusismo profesional en el art. 403 CP (LLO-

RIA GARCÍA). El tipo básico se integra en el inciso primero del precepto,
con la siguiente redacción: “el que ejerciere actos propios de una profesión sin po-
seer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo
con la legislación vigente”.
El bien jurídico protegido por el tipo penal está caracterizado por su carác-
ter pluriofensivo, pues ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho
por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la
conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas
las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado
reglamenta el acceso a la actividad (STS 1045/2011, de 14 de octubre,
(Tol2.264.800)). Esta perspectiva nos permite contornear el bien jurídico
protegido que se concreta en dos órdenes de interés: a) el del público en
general a quien van dirigidos los actos a realizar por el agente sin título,
protegiendo a la colectividad de los eventuales daños de una praxis inhá-
bil o ignorante, lo que equivale a conceptuar este delito como de peligro:
“peligros que su ejercicio genera para otras personas o bienes cuyo control
depende de especiales conocimientos y capacidades que el título acredita”
(STS, de 20 de julio de 1993 (Tol5.124.559)); y b) protege también el interés
corporativo de un determinado grupo de profesionales, tanto en defensa
de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de
la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por
una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros
no pertenecientes al colectivo profesional afectado. Ciertamente que de
ambas perspectivas, debe prevalecer la primera en la medida de la superior
naturaleza que existe en proteger el interés colectivo de que ciertas profe-
siones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas

por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los
bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de ta-
les profesiones. Por ello, ya la STS, de 5 de febrero de 1993 (Tol5.115.244),
declaró que el fin de este delito no es (al menos exclusivamente) la defensa
de unos intereses de grupos corporativos, de lo que cuestionaría su protec-
ción penal desde el principio de mínima intervención, sino más bien, el
interés público que exige que ciertas actividades sólo sean ejercitadas por
quienes ostentan la debida capacitación (STS 324/2019, de 20 de junio,
(Tol7.336.696)). El bien jurídico sería la potestad del Estado de velar para
que los títulos de determinados profesionales sean concedidos con indis-
pensables garantías de orden moral y cultural: quien ejerza una actividad
profesional, poseerá unos conocimientos mínimos o preparación que per-
mitan resolver con éxito las actividades encomendadas, cubriéndose de los
perjuicios que la ignorancia o incuria en una actividad puedan acarrear.
El artículo mencionado no protege la exclusividad para la realización de
determinadas actividades, sino la falta de capacidad o de titulación para
el ejercicio de una actividad. Sin embargo, no es relevante desde la pers-
pectiva supraindividual con que se configura el delito de intrusismo, que
quien presta el servicio médico sin título sea un experto, da igual que esté
en posesión de esos conocimientos científicos que, formalmente, acredita
el título de medicina; es indiferente. Se sanciona como intrusismo, aunque
ejerza la actividad sin título un profesional, incluso cualificado que ha ob-
tenido una titulación extranjera no homologada, tanto más si ha sido dene-
gada la homologación o ni siquiera resulta homologable (STS 167/2020,
de 19 mayo, (Tol7.940.616)).
Su naturaleza jurídica es la de tipo común, de mera actividad y peligro
abstracto. Sujeto activo puede serlo cualquiera; sujetos pasivos serán tanto los
perjudicados por la actuación del intruso como la propia colectividad. Se
trata de un precepto confeccionado mediante la técnica de la norma penal
en blanco, que debe ser completado con normas extrapenales, general-
mente pertenecientes al orden administrativo y que están directamente
relacionados con la esencia del quehacer profesional de la actividad con-
cernida (STS 41/2002, de 22 de enero, (Tol4.976.695)). El art. 36 CE exige
que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas.
Los elementos objetivos del tipo contemplan los siguientes requisitos: la
conducta nuclear se vertebra por dos notas: una positiva, el ejercicio de ac-
tos propios de profesión, lo que equivale a realizar o practicar actos ejecu-
tivos de una profesión; y otra negativa: carecer de título académico habili-
tante. Por título académico se entiende el que se exige tras cursar estudios
conforme a la legislación del Estado en centros oficiales o reconocidos, sea

de diplomatura, licenciatura o doctorado. La conjunción de estos dos ele-
mentos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para
la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo
del acto. Por “acto propio” debe entenderse aquel o aquellos que forman
parte de la actividad o función profesional amparada por el título y que por
eso mismo exigen una lex artis o específica capacitación. Tal determinación
de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valora-
ción social (STS 934/2009, de 29 de noviembre, (Tol1.634.873)).
Ejemplo: actos propios de la profesión médica son la prescripción de medi-
camentos, la confección de diagnósticos y la prescripción de tratamientos.
Medicina alternativa: su práctica no excluye necesariamente y en todo caso
la conducta típica de intrusismo; en el ejercicio de actos no propios de la
medicina, pueden invadirse funciones reservadas a los profesionales cuando
se aplican técnicas como la práctica de exploraciones, o se realizan recono-
cimientos clínicos o diagnóstico y pronóstico de una terapia determinada.
Casos: no consta acreditado que los acusados realizaran actos propios de
la profesión de fisioterapeuta por la utilización de los medios a los que se
refiere su Estatuto General, con efectos y fines terapéuticos pues se limitaron
a la realización de masajes con medios físicos sin fines terapéuticos (SAP de
Salamanca, Sección 1ª, 37/2019, de 28 junio, (Tol7.444.329)). Sin embargo,
sí se considera intrusismo la práctica de masajes por dolencias y lesiones con
una finalidad terapéutica y preventiva a trabajadores de empresas, conductas
propias de la profesión de fisioterapeuta, sin poseer la titulación universitaria
de Diplomado en Fisioterapia, teniendo la acusada diplomas de masajista,
quiromasajista y de osteopatía (SAP de Navarra, Sección 2ª, 82/2017, de 12
abril, (Tol6.151.365)).
No se necesita una reiteración de actos, bastando uno solo siempre que

sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, pero si son varios los actos
no existe una continuidad delictiva sino un solo delito (SSTS 2066/2001, de
12 de noviembre, (Tol4.965.000); 41/2002, de 22 de enero, (Tol4.976.695)).
En cuanto a los elementos subjetivos, solamente se prevén las formas dolo-
sas. No se exige ningún elemento subjetivo específico, como el ánimo de
lucro, ni la búsqueda del perjuicio de tercero.
Ejemplo: realizar, en su condición de auxiliar de enfermería, labores y actos
propios de un diplomado técnico de enfermería en una residencia geriátrica
sin tener el obligado título.
Pena: multa de doce a veinticuatro meses.

A reglón seguido se introduce un supuesto atenuado: “si la actividad pro-
fesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria
y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título”.
Con semejante naturaleza jurídica y compartiendo también parcialmente

los mismos elementos objetivos y subjetivos, la variación respecto al anterior
precepto se encuentra en la exigencia de un “título oficial”. Por título ofi-
cial se entiende el expedido por el Estado en virtud de norma interna o por
Convenio Internacional ratificado por España, que debe acreditar la capa-
citación necesaria del titular y habilitar para el ejercicio de una profesión.
La interpretación del inciso segundo del párrafo primero que se refie-
re a actividades profesionales que exigieren un título oficial, ha resultado
polémica (STS 648/2013, de 18 julio, (Tol3.853.720)). En principio parece
claro, y así lo entendió la Instrucción 2/1996 de la Fiscalía General del
Estado y la doctrina, que el legislador estableció aquí un tipo atenuado
autónomo respecto del inciso primero, sancionando con una pena infe-
rior la injerencia en profesiones cuyo ejercicio exija un título oficial no
académico. Esta interpretación es la que se deduce del sentido propio de
las palabras de la Ley, y también de los antecedentes del debate legislativo.
Pero esta interpretación parece chocar con los criterios expresados con
anterioridad por el TC sobre el delito de intrusismo del anterior CP 1973
(iniciada por la STC 111/1993, de 25 de marzo, (Tol82.134), y seguida por
numerosas sentencias posteriores, siendo alguna de las más recientes las
SSTC 142/1999, de 22 de julio, (Tol81.193), y 174/2000, de 26 de junio,
(Tol81.339). El TC estimó que el término “título oficial” no podía ser en-
tendido sino como “título académico oficial”. También declaró contrario
al principio constitucional de proporcionalidad entre el injusto y la pena,
en relación con el reconocimiento a la libre elección de profesión u oficio
que establece el art. 35 CE , dispensar la intensa protección penal frente a
injerencias en profesiones que, precisamente por no requerir un título aca-
démico oficial, no afectan a bienes jurídicos de la máxima relevancia cons-
titucional, pues en tales casos estima que “bastaría con la mera imposición
de una sanción administrativa”. A estos efectos ha declarado que “lo verda-
deramente relevante a efectos constitucionales no es si la profesión exige
como uno más de entre los requisitos necesarios para ejercerla el disponer
de un título universitario, sino si el título en sí de la profesión de que se
trate es un título académico, para cuya obtención sea preciso haber supe-
rado estudios superiores específicos y que sea expedido por una autoridad
académica”. Esta posición ha sido doctrinalmente criticada. De un lado no
parece sencillo hallar en la Constitución un sustento directo de este mo-
nopolio de las autoridades académicas, en detrimento de las competencias
de otros organismos públicos, para la expedición de títulos profesionales
merecedores de tutela penal. Máxime en la actual sociedad de riesgo en la
que existen numerosas fuentes de peligro que requieren un control profe-
sional riguroso, ejercido por profesionales acreditados públicamente, pero

no necesariamente por vía académica. De otro la experiencia acredita que
ni todas las profesiones ejercidas con título académico afectan a bienes
jurídicos de la máxima relevancia constitucional, ni es difícil encontrar
profesiones que requieren un título oficial, no académico, cuyo correcto
ejercicio si afecta de modo relevante a dichos bienes. La referida doctrina
constitucional determinó, en cualquier caso, que, tras la publicación del
CP 1995 en el que el legislador diseñó expresamente un tipo penal atenua-
do para sancionar el intrusismo en profesiones requeridas de título oficial,
no académico, subsistiese la duda sobre la concurrencia en el art. 403 CP
párrafo primero, inciso segundo, de un vicio de inconstitucionalidad por
afectación al principio de proporcionalidad.
Una de las soluciones que se ha estimado por parte de nuestros tribuna-
les para superar este escollo es salvaguardar el principio de proporcionali-
dad exigiendo que la actividad profesional usurpada recaiga sobre un ries-
go que alcance a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional
(vida, integridad física y psíquica, etc.). El principio de proporcionalidad
entre el injusto y la pena no queda en entredicho al tipificar como delito
de intrusismo el ejercicio de esta clase de profesiones sin disponer de un
título oficial, aunque no sea académico o expedido por autoridades aca-
démicas, sino por los organismos públicos competentes (SAP de Huesca,
Sección 1ª, 159/2015, de 23 octubre, (Tol5.573.856)).
Ejemplo: la actividad de guía de montaña sí recae sobre una actividad de
riesgo que alcanza a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucio-
nal, como son la vida y la integridad física del cliente montañero. Igual que
ocurre con los controladores aéreos o con los pilotos de líneas comerciales.
Sin embargo, el ejercicio sin título de la profesión de agente de la propiedad
inmobiliaria, o la de gestor administrativo o administrador de fincas, no justi-
fica la imposición de una sanción penal.
En tanto no exista pronunciamiento expreso del TC sobre su consti-

tucionalidad, la aplicación del citado inciso segundo del párrafo primero
del art. 403 CP debe aceptar que efectivamente el legislador quiso ampliar
el ámbito de lo punible en materia del delito de intrusismo, prohibien-
do bajo pena la realización de determinadas actividades sin poseer título
académico (inciso primero) u oficial (inciso segundo) y renovando con
ello la configuración penal del tipo (STS 2066/2001, de 12 noviembre,
(Tol4.965.000)).
Pena: multa de seis a doce meses.
En el art. 403.2 CP se incorporan una serie de tipos agravados, si concu-

rriese alguna de las siguientes circunstancias:
a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de pro-
fesional amparada por el título referido: el verbo nuclear de la conducta es
el de atribuir, es decir, asignarse o designarse él mismo como profesional,
además de ejercer la actividad profesional. Ha de hacerse de la cualidad de
profesional amparada por el título referido, académico u oficial indistin-
tamente. La atribución ha de ser pública, lo que debe interpretarse como
enunciada y cognoscible por terceros (conocido o sabido).
b) Si el culpable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado ante-
rior en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare
la prestación de servicios propios de aquella profesión: en este caso la agra-
vación viene determinada por el mayor desvalor de la conducta, atendien-
do a una característica situacional. Se trata de una suerte de atribución de
la profesión tácita, a través de signos externos, en este caso el anuncio de
servicios propios de una determinada profesión en establecimiento abierto
al público.
Ejemplo: acusados que tienen establecida una consulta o clínica en la que
atienden a los perjudicados, haciéndose pasar por médicos, vestidos de bata
blanca, arrogándose lenguajes y actividades propias o exclusivas de la pro-
fesión médica.
Pena: prisión de seis meses a dos años.
PALABRAS CLAVE: documento, falsedad, falsificación, intrusismo, mo-

neda, usurpación.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ABADÍAS SELMA y CÁMARA
ARROYO “El delito de usurpación del estado civil y su compleja aplicación
en el ámbito cibernético”, en SANZ DELGADO y FERNÁNDEZ BERME-
JO, Tratado de delincuencia cibernética. 2021; ALONSO DE ESCAMILLA, y
MESTRE DELGADO, “Falsedades”, en LAMARCA PÉREZ, C. (Coord.):
Delitos. La parte especial del Derecho penal. 2021; ARMENTEROS LEÓN, Los
delitos de falsedad documental. 2011; BACIGALUPO ZAPATER, “Documen-
tos electrónicos y delitos de falsedad documental”, RECPCrim, 2002; ÉCIJA
BERNAL, “Principales conductas antisociales de Internet (y III)”, en Dia-
rio La Ley, 2017; FARALDO CABANA, “Suplantación de identidad y uso
de nombre supuesto en el comercio tradicional y electrónico”, en RDP-
Crim, 2010; LLORIA GARCÍA, “Intrusismo profesional”, en QUINTERO
OLIVARES, G. (Dir.): Comentario a la reforma penal de 2015. 2015; MAGRO
SERVET, “La tipificación penal de la suplantación de identidad en el uso

de las redes sociales”, en Diario La Ley, 2017; RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ,
“Suplantación electrónica de identidad. Posible respuesta jurídica penal”,
en Diario La Ley, 2012; VILLACAMPA ESTIARTE, La falsedad documental:
análisis jurídico-penal. 1999.
1. ¿A qué se refiere el delito de intrusismo según el art. 403 del CP es-
pañol?
a) Al ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el corres-
pondiente título.
b) A la suplantación de la identidad de un profesional.
c) A la falsificación de un título profesional.
d) A la utilización de un título profesional falso.
2. ¿Qué modalidad de comisión no forma parte del delito de falsifica-
ción de moneda?
a) Fabricación.
b) Introducción en circulación.
c) Exportación.
d) Todos los anteriores forman parte.
3. Si un notario inserta declaraciones falsas en un acta, ¿qué tipo de
falsedad documental está cometiendo?
a) Falsedad material.
b) Falsedad ideológica.
c) Falsedad en la narración.
d) Falsedad de identidad.
4. ¿Qué delito comete una persona que hace uso de un certificado mé-
dico falso para justificar sus ausencias en el trabajo?
a) Falsedad en documento privado.
b) Falsedad en documento público.
c) Falsedad material.
d) Falsedad ideológica.
5. Califique jurídicamente los siguientes hechos probados: “A Primitivo,
mayor de edad y con antecedentes penales por un delito de falsedad
de moneda de curso legal, le fueron intervenidos por la Policía local
49 billetes de 10€ con numeración idéntica y un billete de 20€ con

otra numeración de serie diferente. Los billetes tenían la apariencia
de auténticos, aunque carecían de las características técnicas de los
billetes de curso legal (holograma, marca de agua, etc.). Primitivo
hubiera podido obtener una ganancia patrimonial de 1000€ si hubie-
ra logrado endosar estos billetes o ponerlos en circulación”.
RESPUESTAS: 1-A; 2-D; 3-B; 4-A;
5-Art. 386.1.3º CP (STS 293/2016, de 8 de abril, (Tol5.687.845))
LECCIÓN 28.
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
FELIPE LUIS MELÉNDEZ SÁNCHEZ
CONCEPTOS FUNDAMENTALES. En estos delitos se protege el correcto funcionamiento

de la Administración pública. Son delitos especiales propios, en los que el sujeto activo ha de
ser autoridad o funcionario público. En el delito de prevaricación, se dicta resolución injusta
y arbitraria a sabiendas, esto es, con conocimiento de que la resolución es contraria a dere-
cho. En el abandono de destino y omisión del deber de perseguir delito el sujeto toma esta
posición con el propósito de no impedir o no perseguir cualquier delito en los que tiene el
deber de actuar. En la desobediencia a la autoridad o funcionario público, se produce una
oposición manifiesta a dar cumplimiento a resoluciones judiciales o de la autoridad superior
que son ajustadas a derecho. En la denegación de auxilio, el funcionario se niega a prestarlo a
la Administración de justicia u otro servicio público a pesar de ser requerido por la autoridad
competente. El delito de cohecho que también pueden cometerlo los particulares cuando son
ellos los que ofrecen, entregan dádiva, etc, a las autoridades o funcionarios públicos. En el
tráfico de influencias, la autoridad o funcionario público prevaliéndose del ejercicio de las fa-
cultades de su cargo, por su relación personal o jerárquica, influye en otro funcionario público
o autoridad para conseguir que dicte una resolución que puede generar beneficio para si o
para un tercero. También los particulares pueden cometer este delito influyendo en autoridad
o funcionario público.
En la malversación de caudales públicos la autoridad o funcionario comete un delito de ad-

ministración desleal o apropiación indebida sobre el patrimonio público. También se comete
este delito cuando se destinare a usos ajenos los caudales públicos o se les diere uso privado.
Dentro de los delitos contra la Administración Pública, se contemplan los fraudes, exacciones
ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos.
1000 Felipe Luis Meléndez Sánchez
INTRODUCCIÓN
El art. 103 de la CE determina que “la Administración Pública sirve con
objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, je-
rarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno
a la Ley y al Derecho”. El Código penal de 1995 consolida en su texto original
la protección de la Administración pública en su recto funcionamiento,
introduciendo una serie de tipos penales que sancionan aquellas conduc-
tas de las personas en las que la Administración deposita la confianza de
gestión de sus intereses, que se aparten de su cometido y responsabilidad
dañando gravemente su cometido constitucional.
La jurisprudencia ha venido determinando como bien jurídico protegi-
do en estos delitos “el recto y normal funcionamiento de la actividad de la Admi-
nistración pública, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución,
y en definitiva, el correcto ejercicio de la potestad administrativa”.
Los tipos penales a los que se extienden los delitos contra la administra-
ción pública, en su mayoría son delitos especiales propios, habida cuenta
de la condición especial que se requiere en el autor de estos. La condición
de funcionario público o persona que se encuentra vinculada a la admi-
nistración con otro vínculo que no sea el funcionarial, pero que es depo-
sitaria de la confianza de la administración en la gestión de lo público, va
LECCIÓN 28. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1001
a ser elemento fundamental para la integración de los elementos del tipo.

Funcionario público, autoridad, personal laboral vinculado a la adminis-
tración (empleado público), que desempeñen funciones públicas, y que la
conducta susceptible de ser calificada como delictiva, sea desempeñada en
el ejercicio del cargo o empleo público.
Para determinar el concepto de empleado público debemos recurrir al
contenido del art. 24.2 CP “se considerará funcionario público todo el que por
disposición inmediata a la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad com-
petente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
I. PREVARICACIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS
A la tipificación y sanción “De la prevaricación de los funcionarios pú-
blicos y otros comportamientos injustos” dedica el capítulo I del Título
XIX Lib II CP.
En este apartado se integran los delitos de prevaricación administrativa,
nombramiento ilegal, aceptación de nombramiento ilegal.
1.Prevaricación Administrativa
El art. 404 CP constituye el tipo básico de la prevaricación administrativa
o también llamada prevaricación del funcionario público “la autoridad o
funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare resolución arbitraria
en un asunto administrativo, será castigado con la pena de inhabilitación especial
para empleo o cargo público y para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de nueve
a quince años”.
El tipo objetivo viene conformado por las conductas que se relacionan
en el tipo penal:
– Autoridad o funcionario público.
– Dictar resolución, que se considere arbitraria, en asunto administra-
tivo.
Respecto de la condición de autoridad o funcionario público habrá que
estar a lo que determina el art. 24 del CP.
La jurisprudencia viene afirmando la posibilidad comisiva tanto por
acción como por omisión. La comisión activa supone el dictado de reso-
lución, esto es, de pronunciamiento que determine un resultado o pro-

nunciamiento de la administración de la situación que se somete a su ac-
tuación.
La prevaricación omisiva determina un resultado contrario al esperado
en una actuación recta y correcta de la administración, como consecuencia
de un no hacer del funcionario o autoridad.
Ejemplo de conducta omisiva. El teniente alcalde delegado de urbanismo,
que ha de denegar una solicitud de fluido eléctrico en vivienda ilegal, que
obligadamente debe ser denegada, y de forma arbitraria, deja pasar el tiempo
de resolución de la petición, provocando la estimación de la solicitud por
silencio positivo. Con ello, la actitud omisiva produce conscientemente, un
efecto contrario a lo que procede de conformidad con la legislación urbanís-
tica aplicable.
La resolución arbitraria es aquella que se aparta de la legalidad de for-

ma flagrante o grosera (STS 2/11/95 (Tol5.155.316)), independientemente
de que se lleve a efecto con el ejercicio de las competencias propias de
la autoridad o funcionario público. No basta pues que se incurra en una
mera ilegalidad, sino que este alejamiento de la legalidad resulte esperpén-
tico (MORALES PRATS) (STS 26/11/13 (Tol5.155.316)).
La jurisprudencia ha resuelto en sentido afirmativo como típicos del
delito del art. 404 del CP, dictar resolución quien carece de competencia
para ello, quebrar el procedimiento reglado, que debe preceder al dictado
de la resolución…
Cuando resulte interpretable la legalidad de la resolución dictada, cuan-
do no se produzca ese clamoroso o flagrante quebranto de la legalidad, es-
taremos ante una infracción administrativa, pero no infracción de carácter
penal que queda reservada para la infracción mayúscula de la legalidad.
El tipo subjetivo, lo integra la mención que se contiene en el precepto
penal “a sabiendas de su injusticia”, por el que el legislador exige que el su-
jeto actúe u omita un comportamiento con la plena consciencia y voluntad
de quebrar la legalidad, conocimiento de que la resolución se aparta de lo
que resulta ajustado a derecho. La autoridad o funcionario público ha de
actuar de forma dolosa, sin que sea admisible una conducta imprudente
en el delito de prevaricación administrativa. Solo admite el dolo directo, ni
siquiera cabe el dolo eventual.
Sujeto activo es por cuanto hemos manifestado con anterioridad la au-

toridad o funcionario público en la extensión determinada en el art. 24
CE. La autoridad no es mas que un tipo de funcionario público (MELEN-
DO PARDOS)
Es un delito especial propio, que de conformidad con cuanto determi-
na el tipo, solo puede ser cometido por quien posee la condición de auto-
ridad o funcionario público.
Sujeto pasivo es la Administración pública que se ve afectada en su buen
funcionamiento y su capacidad de prestar servicios.
Respecto de las causas de justificación, puede concurrir en el delito de
prevaricación administrativa la eximente de estado de necesidad art. 20.
5º CP.
Formas de ejecución. Nos encontramos ante un delito de mera activi-
dad, en el que no es preciso que se produzca el resultado perseguido con
la resolución prevaricadora.
Es posible tanto la consumación como la tentativa, si bien solo cabría, la
tentativa inacabada, toda vez que la acabada al tratarse de delito de mera
actividad, integraría la consumación.
En supuestos de resoluciones que requieren la participación de varias
personas, por ejemplo, acuerdo de una Comisión de Gobierno municipal,
se exige la responsabilidad a título personal para cada persona en función
de su voto, y se exige para cada uno por separado la concurrencia del ele-
mento subjetivo que se requiere en el tipo penal.
La jurisprudencia (STS 19/12/94 (Tol5.113.981)), admite la coautoría,
en supuesto como el mencionado, y también la cooperación necesaria,
cuando el funcionario público emite informe no ajustado a la legalidad,
para provocar el dictado de la resolución administrativa injusta. Cabe la
condena por la cooperación necesaria al partícipe y la absolución de quien
dicta la resolución injusta, en el supuesto de que éste último no tuviere
conocimiento de la ilegalidad de la resolución, al basarse en informe que
supone ajustado a ley.
Ejemplo. En la jurisprudencia se encuentran condena del funcionario muni-
cipal que facilitó informe relativo a la idoneidad de contratación en concurso
público, informe viciado de forma consciente por el técnico municipal, y pos-
teriormente el alcalde, haciendo bueno el informe técnico procede a resolver
la contratación en idéntico sentido al propuesto por el técnico, pero con des-
conocimiento del ánimo torticero del funcionario. El alcalde resulta absuelto.
En los supuestos de participación de extraneus, la jurisprudencia ha deter-

minado la complicidad o coautoría de este, si bien estimando la aplicación
de la atenuación que permite el art. 65 del CP (MUÑOZ CONDE).
Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pue-
den concurrir las circunstancias atenuantes del art. 21 del CP, especialmen-
te las afectantes a la confesión del delito (art. 21.4º CP), reparación del
daño (art.21.5ºCP), dilaciones indebidas (art.21.6ºCP).
No pueden concurrir cuantas agravantes se contienen en el art. 22 del
CP, que se determinan como concurrentes específicamente para delitos de
otra naturaleza, v.gr. alevosía para delitos contra las personas, ni la circuns-
tancia agravante relativa al prevalimiento del carácter público del autor
(art. 22.7º CP,) pues dicha condición ya se encuentra integrada en la espe-
cial circunstancia del autor requerida por el legislador en la prevaricación
administrativa. Tampoco puede concurrir la agravante 3º del art 22 CP,
precio o recompensa, que integraría el delito de cohecho.
La pena prevista para el delito de prevaricación administrativa es de
nueve a quince años de prisión, y además la inhabilitación especial para
cargo o empleo público y para sufragio pasivo. La determinación de cargo
o empleo público se corresponde con la condición del autor, autoridad o
funcionario público, y se determinará la inhabilitación especial para una
u otro, en función de que la resolución que se entiende prevaricadora se
haya dictado en su condición del cargo o del empleo público. La inhabili-
tación especial tiene que precisarse en la propia sentencia que determine
la condena por prevaricación.
Respecto de los concursos de delitos, puede presentarse concurso me-
dial con el delito de falsedad en documento público, (art. 390 CP ) y con
delito de cohecho (art.419 CP).
De conformidad con cuanto determina el art. 109 del CP, puede deter-
minarse la existencia de responsabilidad civil derivada de la condena por
la comisión de delito de prevaricación, abarcando tanto la reparación,
como la indemnización por daños y perjuicios causados por la resolución
dictada. De todos ellos sería responsable subsidiario la Administración
(art.121 CP).
2.Nombramientos ilegales
a) El art. 405 CP determina “a la autoridad o funcionario público que, en el
ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nom-
brare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cual-
quier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para
ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión
de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.
El tipo objetivo lo conforman:
– Intervención de autoridad o funcionario público.
– En el ejercicio de su competencia.
– Propusiere, nombrare o diere posesión para cargo público.
– A persona sin que concurran los requisitos legalmente exigibles.
Únicamente cabe la comisión mediante un comportamiento activo. No
cabe la omisión.
Mientras que en la prevaricación administrativa del art. 404 Cp, en aras
a determinar la injusticia de la resolución dictada se requiere una labor de
cotejo entre la misma y la legalidad aplicable, en el supuesto del nombra-
miento ilegal del art. 405 CP se acota a resolución que vaya dirigida a la
propuesta, nombramiento o toma de posesión de cargo público, de perso-
na que carece de los requisitos legalmente exigidos para aquel.
El tipo no hace alusión concretamente al término resolución, como se
precisa para el delito de prevaricación, debiendo entenderse que se hace
extensiva a cualquier actuación que determine cualquiera de las conductas
referidas en el tipo.
El tipo subjetivo, lo integra la mención que se contiene en el precepto
penal “a sabiendas de su ilegalidad” , haciéndose extensivo en este extremo
cuando se afirmaba para la conducta integrada en el art. 404 CP, si bien en
el presente supuesto la ilegalidad queda acotada a la carencia de los requi-
sitos exigibles en el candidato a ocupar el cargo público.
Solo cabe la comisión dolosa, dolo directo, ni siquiera eventual. Se exi-
ge el pleno conocimiento de la falta de requisitos en la persona a la que
se propone, nombra o se determina la toma de posesión del cargo público
(STS 25/01/23 (Tol9.379.576)).
Ejemplo: en ocasiones la decisión arbitraria se puede producir bajo la co-
bertura de la legalidad vigente, sin que pueda tener trascendencia penal. Por
ejemplo, el alcalde que cesa en periodo de prueba laboral a un trabajador
porque lo desea. La legislación laboral solo precisa que en el periodo de

prueba se puede cesar al trabajador sin mayor precisión.
Sujeto activo es la autoridad o funcionario público en la extensión de-

terminada en el art.24 CE, que posea competencias para el dictado de la
resolución.
Al igual que la prevaricación administrativa del art. 404 CP se trata de
un delito especial propio, que de conformidad con cuanto determina el
tipo, solo puede ser cometido por quien posee la condición de autoridad
Sujeto pasivo es la Administración pública que se ve afectada en su buen
funcionamiento y su capacidad de prestar servicios.
Formas de ejecución. Nos encontramos ante un delito de mera activi-
dad, en el que no es preciso que se produzca el resultado perseguido con
la resolución dictada. Basta integrar en la resolución, la propuesta, el nom-
bramiento o la toma de posesión del candidato.
Es posible tanto la consumación como la tentativa, si bien solo cabría, la
tentativa inacabada, toda vez que la acabada al tratarse de delito de mera
actividad, integraría la consumación.
La falta de tipificación de los actos preparatorios punibles (provocación,
conspiración y proposición), determina que los mismos resulten impunes.
En supuestos de resoluciones que requieren la participación de varias
personas, al igual que en la conducta del art. 404 CP se exige la respon-
sabilidad a título personal para cada persona en función de su voto, y se
exigen para cada uno por separado el elemento subjetivo que se requiere
en el tipo penal.
Cabe la coautoría, especialmente en supuestos en los que la resolución
que acuerda el nombramiento del cargo público requiere una toma de
decisión colegiada.
Ejemplo. Cabría entender coautoría, en el supuesto de una comisión de con-
tratación o tribunal de oposición o concurso público, en el que conocedores
todos o parte de los integrantes de este, de la carencia de requisitos del candi-
dato, se resolviera votando a favor de la contratación del mismo.
Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pue-

den concurrir las circunstancias atenuantes del art. 21 del CP, especial-
mente las afectantes a la confesión del delito (art. 21.4ºCP), reparación del
daño (art.21.5ºCP), dilaciones indebidas (21.6ºCP).
Respecto de las agravantes se hace extensible en este apartado cuanto se
afirmó para el art. 404 CP.
La pena prevista para el delito de nombramiento ilegal de cargo público
es de tres a ocho meses de multa y suspensión de empleo o cargo público
por tiempo de seis meses a dos años.
Igual que en delito del art. 404 CP la inhabilitación especial de cargo o
empleo público se impondrá en función de la ocupación de cargo o des-
empeño de función del sujeto activo.
En materia de concurso de delitos, puede presentarse concurso medial
con el delito de cohecho (art.77 CP).
Las conductas integradas en el art. 405 CP pueden determinar un con-
curso aparente de normas penales en relación con el art. 404 CP y que
debe resolverse por mor de lo determinado en el art. 8.1º CP (principio de
especialidad) a favor del art. 405 CP.
En lo que afecta a la responsabilidad civil derivada del delito, debemos
remitirnos a cuanto se ha expuesto en el delito de prevaricación del art.
404 CP.
3. Aceptación de nombramiento ilegal

Si el art. 405 CP sanciona la conducta de la autoridad o funcionario
público que propone, nombra o posibilita la toma de posesión del cargo
público, el art. 406 CP tipifica la conducta llevada a cabo por la persona
que acepta cualquiera de las conductas mencionadas, siendo consciente de
que carece de los requisitos legalmente exigibles.
En el presente supuesto, al sujeto activo no se le requiere la condición
de autoridad o funcionario público.
La pena prevista para este delito es la misma que la que se determina
en el delito de nombramiento ilegal del art. 405 CP, multa de tres a ocho
meses, si bien no se impone inhabilitación alguna.
La condena por delito de nombramiento ilegal de funcionario determi-
na además la nulidad de la resolución constitutiva de delito.
II ABANDONO DE DESTINO Y OMISIÓN DEL

DEBER DE PERSEGUIR DELITOS
Se integra en este apartado en el capítulo II del Título XIX Libro II CP,
los delitos de abandono de destino, omisión del deber de perseguir delitos
el delito de abandono colectivo de un servicio público, todos ellos dirigi-
dos a sancionar la dejación de funciones públicas.
1.Abandono de destino
El art.407 CP desglosa en dos apartados diferenciados las conductas cas-
tigables:
a) No impedir o no perseguir delitos de los comprendidos en Tit. XXI
a XXIV
Se castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación abso-
luta para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.
La conducta básica consiste en el abandono que hace el funcionario
público o la autoridad del puesto o cargo público que ocupa para no im-
pedir un delito, no perseguirlo o no ejecutar las penas que hubieran sido
impuestas por la autoridad judicial como consecuencia de una condena
penal. El sujeto activo debe tener el deber de actuar, si careciere de este
deber no cometerá delito.
Únicamente cabe la conducta dolosa, cuando el sujeto tiene la cons-
ciencia y voluntad de no intervenir impidiendo o persiguiendo los delitos
que se contienen en el Tit XXI (Delitos contra la Constitución), XXII (Delitos
contra el orden público), XXIII (delitos de traición, contra la paz e independencia
del Estado y relativos a la Defensa Nacional) y XXIV (delitos contra la Comunidad
Internacional). Cabe el dolo eventual cuando se abandona el puesto que
ocupa con la posibilidad de que dicho abandono determine la imposibi-
lidad de impedir o perseguir un delito (SERRANO GOMEZ/SERRANO
MAILLO).
Se trata de un delito especial propio y de mera actividad, o de mera
inactividad (MORALES PRATS/RODRIGUEZ PUERTA), que admite la
conducta activa y la omisiva.
b) Abandono para no impedir o perseguir cualquier otro delito
Se persigue el abandono de destino por el funcionario o cargo público,
para no impedir o perseguir cualquier otro delito que no sean los com-
prendidos en los Tit XXI a XIV del CP.
Se castiga en el art.407.1 CP y la pena es la de inhabilitación especial para

empleo o cargo público por tiempo de uno tres años.
c) Abandono de destino para no ejecutar penas
La tercera modalidad delictiva contemplada en el art. 407 CP, es la que
se integra en su apartado 2º, y se refiere a abandono de funciones por el
funcionario o cargo público, pero posteriormente a la existencia de conde-
na, abandono que se realiza con la finalidad de no ejecutar aquella.
Las tres modalidades delictivas descritas con anterioridad pueden pre-
sentarse en concurso medial (art.77CP) con el delito de cohecho, pues
puede ir precedida de abono de dádiva o recompensa para obtener el
abandono de destino o la no persecución de delitos.
2. Omisión del deber de perseguir delitos

Se castiga en el art. 408 CP a “la autoridad o funcionario público que, faltan-
do a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución
de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables”.
La pena que se impone es de inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de seis meses a dos años.
No existe tipo específico que admita la forma de comisión imprudente,
y solo cabe la forma de comisión por tanto dolosa, Hay que añadir que la
referencia que hace el tenor del tipo penal en el sentido de “dejare inten-
cionadamente…” especifica un ánimo subjetivo que solo tiene cabida en
el dolo directo.
Es un delito de mera actividad y no requiere por tanto resultado alguno.
No caben formas imperfectas de ejecución, solo la consumación, toda vez
que la propia realización de la conducta típica determina la consumación
del delito.
3. Abandono colectivo de un servicio público

Se castiga en el art.409.1º CP “a las autoridades o funcionarios públicos que
promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal
de un servicio público”.
La pena prevista para este delito es de multa de ocho a doce meses y suspen-
sión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
El art.409.2º CP “a las autoridades o funcionarios públicos que meramente to-

maren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público
esencial y con grave perjuicio de éste o de la comunidad”.
En esta segunda posibilidad comisiva, solo será castigada cuando el ser-
vicio público afectado sea calificado de esencial, y el perjuicio sea deter-
minado como grave, quedando impunes los perjuicios de menor entidad.
La pena es de multa de ocho a doce meses.
En ambas modalidades delictivas, resulta determinante concluir que los
sujetos activos conocían y asumían el carácter colectivo e ilegal en el su-
puesto de promover, dirigir u organizar el abandono de la modalidad del
apartado 1º del art. 409 CP, y el carácter colectivo “o” ilegal en el supuesto
de que se tomara meramente parte en el abandono, que determina el apar-
tado 2º del art.409 CP.
Las modalidades delictivas que integran el abandono de servicio públi-
co deben ser calificadas como delitos de resultado, al exigirse una conse-
cuencia de la acción típica, cual es la afectación de un servicio público, y la
gravedad de este.
Como delitos de resultado que son, además de la consumación, admi-
ten la forma imperfecta de ejecución, siendo factible por tanto la tentativa,
tanto en sus modalidades de acabada e inacabada.
III DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO

Incluye el CP en su Cap III del Tit XIX Lib II “De la desobediencia y dene-
gación de auxilio” el castigo de dos conductas que siendo distintas tienen en
común ser comportamientos omisivos y pasivos graves de deberes básicos
de la función pública.
1.Desobediencia
Castiga el art. 410.1 CP a “las autoridades o funcionarios públicos que se nega-
ren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u
órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva compe-
tencia y revestidas de las formalidades legales”.
La pena es de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
Se sanciona la conducta marcadamente contraria al mandato de cum-

plimiento de las resoluciones judiciales u órdenes o decisiones de órgano
superior al que vienen obligados como autoridad o funcionario público
por la propia legislación administrativa.
El delito de desobediencia es un delito especial impropio, de mera acti-
vidad, que no comporta un resultado, que admite tanto la acción como la
omisión. “Negarse abiertamente” determina un dolo directo, que impide
siquiera el dolo eventual. El comportamiento omisivo se transmite con una
actitud que evidencie en sentido concluyente, su determinación de no dar
cumplimiento a la resolución judicial o no acatar la orden de un superior
jerárquico.
El elemento objetivo del tipo determina la necesidad de precisar lo que
puede entenderse por resolución judicial, de tal forma que habrá que estar
a lo que determina el art. 245 de la LOPJ, providencias, autos y sentencias.
Igualmente, en relación a la orden recibida por superior jerárquico,
hay que precisar que solo se entenderá delictiva si la orden procede de
su superior jerárquico dentro de la competencia del mismo y si reviste las
formalidades legales.
Solo cabe la comisión dolosa.
2.Incumplimiento de mandatos ilegales

El art.410.2 CP determina que “no obstante lo dispuesto en el apartado ante-
rior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por
no dar cumplimiento a un mandato que constituye una infracción manifiesta, clara
y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general”.
Se introduce una exención de responsabilidad en el supuesto de que
se incumpla un mandato u orden que se entienda contraria a lo dispuesto
legalmente. No basta una interpretación subjetiva de falta de adecuación
a la legalidad, tiene que darse una infracción “manifiesta, clara y deter-
minante” de la misma. El tenor del art. 410.2 CP introduce el límite de la
obligación de obedecer que contiene el art. 410.1 CP.
3. Desobediencia reiterada de una orden

Castiga el art.411 CP a “la autoridad o funcionario público que, habiendo
suspendido, por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo
del artículo anterior, la ejecución de las órdenes de sus superiores, las desobedecieren
después de que aquellos hubieren desaprobado la suspensión”.
La pena es de multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.
Se introduce en este supuesto la llamada teoría de la remonstratio (SE-
RRANO GOMEZ/SERRANO MAILLO).
Se consuma el delito con la persistencia de la autoridad o funcionario
público en el incumplimiento de la orden proveniente del superior jerár-
quico una vez que ha recibido las explicaciones oportunas sobre la misma.
Se trata de un delito de mera actividad, que no requiere resultado al-
guno, y frente al que puede igualmente mantenerse la exención que se
contiene en el art. 410.2 CP. Solo cabe el dolo directo, no teniendo cabida
el dolo eventual.
4. Denegación de auxilio
El art.412 CP castiga a los funcionarios públicos que no prestan el auxi-
lio debido a la Administración de justicia u otro servicio público, bien por
requerimiento de la autoridad competente u otro servicio público, o bien
cuando es requerido por particulares.
a) Denegación de auxilio a requerimiento de la autoridad competente.
Se castiga en el apartado 1º del art.412 CP.
La pena es de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público
por tiempo de seis meses a dos años.
Es un delito especial propio y de omisión pura, que no requiere la pro-
ducción de resultado alguno. La pasividad que debe concurrir en el fun-
cionario para la denegación de auxilio a requerimiento de la autoridad
competente determina que la conducta típica sea la mera inactividad. La
conducta ha de ser dolosa.
El supuesto agravado se contempla en el art. 412.2 CP que castiga la
misma conducta descrita en el apartado 1º del mismo precepto legal, pero
incrementando la pena a multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo
o cargo público por tiempo de dos a tres años, cuando el requerido “fuera autori-
dad, jefe o responsable de una fuerza pública o un agente de la autoridad”.
b) Denegación de auxilio a requerimiento de particulares

Castiga el art.412.3 CP a “la autoridad o funcionario público que, requerido
por un particular a prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su car-
go para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlos”.
La pena es de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.
Se trata de un delito especial y de omisión propia.
La abstención de prestar el auxilio ha de ser consciente y voluntaria-
mente adoptada, lo que determina la concurrencia del dolo.
Supuestos atenuados
El art. 412.3 CP, introduce una atenuación de la pena prevista para el
tipo del art.412.1º CP, imponiendo una pena de multa de doce a dieciocho me-
ses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años, si se trata de delito
contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las personas.
Y el art. 412.3 CP in fine introduce una mayor atenuación si la denega-
ción de auxilio lo es para la intervención en “cualquier otro delito o mal”,
imponiendo en este caso la pena de multa de tres a doce meses y suspensión de
empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
Los supuestos atenuados son igualmente delitos especiales y de omi-
sión propios, y puede producirse un concurso de normas con el delito de
omisión del deber de socorro del art. 195 CP, y de la omisión del deber de
impedir delitos del art.450 CP, concurso que, en virtud de la especialidad
exigida al sujeto activo, se resolverá por el art.8.1º CP.
La gradación de penas que se contienen en el delito de denegación de
auxilio se conforma en función de la prelación de los delitos contra la vida
de las personas, sobre los delitos contra la integridad, libertad sexual, salud
o libertad de las personas, y de éstos sobre cualquier otro delito o mal.
En las distintas formas delictivas en las que se presenta la desobediencia
y denegación de auxilio por autoridades o funcionarios públicos, no caben
las formas imperfectas de ejecución, pues al tratarse de delitos de mera
actividad, la mera negativa al auxilio requerido, determina la consumación
del delito.
No existen tipificadas como delictivas ni la proposición, provocación ni
la conspiración para delinquir, por lo que los actos preparatorios resultan
impunes.
IV. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE

DOCUMENTOS Y VIOLACIÓN DE SECRETOS
“De la infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de
secretos” se ocupa el cap. IV del Tit.XIX Lib.II del CP.
1.Infidelidad en la custodia de documentos

El art.413 CP castiga a “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas,
sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya
custodia le esté encomendada por razón de su cargo”.
La pena es de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinticuatro meses,
e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años”.
El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la administra-
ción pública.
Es un delito especial propio, en función de la cualidad de autoridad o
funcionario público que se requiere en el sujeto activo.
El delito de infidelidad en la custodia de documentos por funcionario
público es un delito de resultado, y cuantas conductas se contemplan en el
tipo penal (sustraer, destruir, inutilizar u ocultar), pueden presentarse en
forma activa u omisiva (comisión por omisión) y el dolo que se requiere tie-
ne que ir dirigido expresamente a materializar las mismas respecto de los
documentos sobre los que tiene encomendada la custodia, bien actuando
sobre ellos, bien dejando que otros dañen estos sin intervenir.
La forma dolosa de comisión viene impuesta por la propia actitud “a
sabiendas”, como por las formas verbales de las conductas contenidas en el
tipo (STS 29/09/2009 (Tol1.627.864)).
Para precisar lo que se entiende por documento habrá que remitirse al
contenido del art.26 CP.
Cabe la consumación y la tentativa como forma imperfecta de ejecu-
ción, tanto tentativa inacabada como acabada, pudiendo en estos casos ser
sorprendido el funcionario cuando lleva consigo el documento de forma
subrepticia fuera del organismo público, por ejemplo, o cuando lo escon-
de con la finalidad pretendida, y es encontrado por tercera persona evitan-
do la consecuencia de su ocultamiento.
El delito de infidelidad en la custodia de documentos puede presentar-
se en concurso medial con delitos de cohecho, estafa, incendio, daños y
malversación (STS 4/06/12 (Tol2.567.424)).
El delito de infidelidad en la custodia de documentos debe enjuiciarse

por los trámites de la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado.
2.Destrucción o inutilización de los medios de protección al acceso de

documentos secretos
a) Cometida por autoridad o funcionario público
Castiga el art.414.1 CP “a la autoridad o funcionario público que, por razón de
su cargo, tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autori-
dad competente haya restringido el acceso, y que, a sabiendas destruya o inutilice los
medios puestos para impedir ese acceso yo consienta su destrucción o inutilización”.
La pena es prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses
y, en cualquier caso, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de uno a tres años.
Sujeto activo es la autoridad o funcionario público, por lo que se trata de
un delito especial propio.
Se sanciona la destrucción e inutilización de los medios depositados
en el sujeto activo para la protección de documentos reservados (acceso
restringido), haciéndolos con ello, accesibles a terceras personas no auto-
rizadas.
Se requiere, por tanto, que los documentos sean expresamente concep-
tuados como de acceso restringido, y que el sujeto activo sea consciente del
tipo de documento y de la importancia de los medios puestos a su disposi-
ción y custodia para evitar el libre acceso a aquellos.
La consumación delictiva se produce con la destrucción o inutilización
de los medios puestos al alcance del funcionario público, y la tentativa es
admisible en supuestos de inicio de actos de ejecución dirigidos a tales
menesteres, sin conseguirlo.
b) Cometida por particular
En el supuesto de que sea un particular el que destruyere o inutilizare
los medios que describe el tipo penal, el art.414.2 CP lo castiga con pena
de multa de seis a dieciocho meses.
3. Acceso a documentos secretos

El art.415 CP castiga a “la autoridad o funcionario público no comprendido
en el artículo anterior que, a sabiendas y sin la debida autorización, accediere o
permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le esté confiada por razón de
su cargo”.
La pena es de multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de uno a tres años.
Es un delito especial propio de mera actividad o inactividad, en el que
el sujeto activo tiene que ser autoridad o funcionario público.
Es necesario que el documento haya sido declarado secreto y ello ha de
ser conocido por el sujeto activo, funcionario público que tiene atribuida
la custodia del mismo.
La redacción del tipo penal es cuestionable al menos en cuanto a la
mención a que el funcionario que custodia el documento “accediere”, toda
vez que lo tiene a su disposición por tal encomienda.
La consumación se produce cuando se accede o se permite acceder al
documento, sin que sea preciso que se llegue a tener acceso.
4. Infidelidad en la custodia de documentos cometida por particulares

encargados accidentalmente
El art.416 CP castiga “a los particulares encargados accidentalmente del des-
pacho o custodia de documentos por comisión del Gobierno o de las autoridades o
funcionarios públicos a quienes hayan sido confiados por razón de su cargo, que
incurran en las conductas descritas en los mismos”.
La pena es de prisión o multa inmediatamente inferiores a las respectivas seña-
ladas en los tres artículos anteriores.
El tipo penal hace extensiva la responsabilidad criminal de los supues-
tos anteriores cuando es un particular el encargado de forma accidental
de la custodia o despacho de documentos, determinándose una reducción
considerable de la pena respecto de la prevista para la autoridad o funcio-
nario público.
5. Revelación de secretos o informaciones

El artículo 417.1º CP castiga a “la autoridad o funcionario público que reve-
lare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o
cargo y que no deban ser divulgados”
La pena es de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para

empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.
Se castiga el incumplimiento del deber de secreto que la administración
deposita en la autoridad o funcionario público y que conoce precisamente
por su cargo u oficio.
Es un delito especial propio y de mera actividad, y se consuma con la
revelación o divulgación de los datos públicos o particulares de los que
tiene conocimiento por su condición de autoridad o funcionario público.
Ejemplo. La divulgación que realiza un funcionario público del Ministerio de
Justicia de los antecedentes penales de un ciudadano.
El supuesto agravado lo integra el apartado 2º del art 417 CP, para el

supuesto de que de la revelación del secreto o información que realizare la
autoridad o funcionario público, resultare un grave daño para la causa pú-
blica, determinándose una pena de prisión de uno a tres años, e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años.
El secreto revelado sobre el particular ha de ser conocido por la autori-
dad o funcionario público en razón de su oficio o cargo, de tal forma que
cualquier otro fuera de este ámbito determinaría la atipicidad respecto del
art.417 CP.
Ejemplo. Constituiría revelación de secreto la conducta del médico del Servi-
cio público de sanidad, que revela la analítica de un particular, con resultado
positivo en VIH, y que tiene conocimiento por su condición de médico de
dicho servicio. No sería típica la revelación por el mismo médico de la rela-
ción sentimental del paciente con una enfermera, y que conoce por que ésta
se lo ha referido.
Concurso de delitos: Se podrá apreciar un concurso de delitos entre el

delito de revelación de secretos y el delito de cohecho (STS 7/12/2004
(Tol541.756)).
6. Utilización de secretos por particulares

El art.418 CP castiga “al particular que aprovechare para sí o para un tercero
el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o
autoridad”.
La pena es de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado y la
pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a
gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo

Se trata de un delito de resultado, en el que se exige para la consuma-
ción que exista un aprovechamiento del particular de la información ob-
tenida del funcionario público o autoridad. Tiene un contenido patrimo-
nial, estableciéndose la pena en proporción al beneficio material obtenido
por el particular o por el tercero al que ha beneficiado la información.
Solo cabe la comisión dolosa. Pueden darse supuestos de tentativa.
Existe un supuesto agravado, contemplado en el art.418 CP in fine, para
el supuesto de que en el uso de la información privilegiada por particular,
obtenida de autoridad o funcionario público, “resultare grave daño para la
causa pública o para tercero”, determinándose como pena prisión de uno a seis
años y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del
derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante
el periodo de seis a diez años.
V. COHECHO, TRÁFICO DE INFLUENCIAS, MALVERSACIÓN,

FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES, NEGOCIACIONES Y
ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Y DE LOS ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES
El libro II del Título XIX CP, contempla en sus capítulos V al IX, estos
delitos, dedicando un capítulo X a las disposiciones comunes a todos ellos.
El art.1.2 g) de la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado,
determina la competencia de este tipo de tribunal para enjuiciamiento de
los delitos de cohecho.
1. Cohecho
Dedica el CP el capítulo V del Titulo XIX del Libro II al cohecho.
El bien jurídico protegido en el delito de cohecho es el correcto funciona-
miento de los servicios públicos que ha de prestar el estado a los ciudada-
nos, y la protección del prestigio de la función de los servicios públicos.
Con el delito de cohecho se castiga la corrupción de autoridades y fun-
cionarios públicos, e infringir el desempeño ajustado a ley en el ejercicio
de sus funciones (SERRANO GOMEZ/SERRANO MAILLO).
Distingue el CP, distintas modalidades en el delito de cohecho. En las

referidas formas delictivas del cohecho, concurren el funcionario público/
autoridad, y particular, y entre los mismos se interesa, se acepta o se solici-
ta la contraprestación por realizar una conducta apartada de lo que le es
exigible como tal.
El tipo básico del cohecho activo se recoge en el art.423 CP, y sus moda-
lidades en los arts.424 y 425 CP.
El cohecho pasivo se regula en los arts. 419 a 423 CP, castigando la con-
ducta de la autoridad o funcionario público que acepta la dádiva o el rega-
lo para sí o para un tercero.
Dentro del cohecho pasivo, podemos distinguir la conducta del fun-
cionario que obtiene el beneficio económico por realizar una acción con-
traria a su cargo (cohecho propio), de la conducta del funcionario que
solicita o admite la dádiva a cambio de realizar un acto propio de su cargo,
pero que no tiene que ser retribuido o premiado (cohecho impropio). Su
actuación es conforme con su cometido, pero percibe una retribución o
beneficio económico de forma ilegal porque no le corresponde.
El cohecho activo viene integrado por la actuación del particular ofre-
ciendo y/o realizando el pago de la contraprestación, mientras que el co-
hecho pasivo lo constituye la petición o recepción de la dádiva, recom-
pensa o promesa por la autoridad o funcionario público. El sujeto activo
del cohecho activo y el sujeto activo del cohecho pasivo responden por un
delito propio específico.
a) Cohecho cometido por autoridad o funcionario público para realizar
actos contrarios a los deberes de su cargo, no realizarlos o retrasarlos in-
debidamente
El art. 419 del CP castiga a “la autoridad o funcionario público que, en pro-
vecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta,
dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para
realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo
o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar”.
La pena es de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e
inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años.
Es un delito especial propio, en el que el sujeto activo es la autoridad o
funcionario público, y la acción de interesar o solicitar contraprestación
tiene que estar relacionada con su competencia como tal. Si la autoridad
o funcionario público acepta la dádiva o promesa ofreciendo lo que no es

objeto de su competencia, no se integraría el delito de cohecho.
Pueden ser responsables como partícipes los terceros que realizan actos
típicos de mediación (CALDERON CEREZO).
Es un delito de mera actividad, que se consuma en el momento en el
que se interesa o se acepta la dádiva o presente por la autoridad o funcio-
nario, o se ofrece por el particular. No es preciso que se llegue a percibirla
o a entregar (STS 16/11/2006 (Tol1.022.900)). Cabe la tentativa. (MORA-
LES PRATS/RODRIGUEZ PUERTA).
Es un delito de comisión dolosa, sin que quepa ni el dolo eventual, ni
la comisión imprudente. La acción típica integrada por las formas verbales
“solicitare”, “recibiere” o “aceptare”, y la finalidad para la que se interesa
la dádiva o recompensa, determina como única forma comisiva la del dolo
directo.
b) Cohecho para la ejecución de un acto propio del cargo
El art.420 CP castiga a “la autoridad o funcionario público que, en provecho
propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva,
favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar
un acto propio de su cargo”.
La pena es de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses
e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años
La acción consiste en recibir o solicitar contraprestación por parte de la
autoridad o funcionario público, por realizar un acto al que viene obligado
por razón de su cargo. Se introduce en el tipo la utilización de un tercero
en la acción típica, tercero que pudiera participar como mero instrumento
sin conocer la ilicitud del acto.
La pena con la que se castiga la conducta del art. 420 CP es menor que
la del cohecho del art.419 CP, toda vez que en la primera la autoridad o
funcionario actúa conforme a su cometido profesional, pero interesando
contraprestación, mientras que, en la segunda, se añade un torcimiento o
retardo de cuanto le compete, a cambio de la dádiva o promesa.
c) Cohecho posterior a las conductas descritas en los arts.419 y 420 CP
El art. 421 CP, hace extensivas las penas previstas en los artículos ante-
riores, que se impondrán también “cuando la dádiva, favor o retribución se
recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos,
como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos”.
La acción consiste en la solicitud de dádiva, favor o retribución, a pos-

teriori, una vez la autoridad o funcionario ha realizado su cometido. Si la
solicitud u ofrecimiento se hace con anterioridad a la actuación de la auto-
ridad o funcionario público, pero se recibe posteriormente, estaríamos en
supuesto del art. 419 CP y no del 421 CP.
d) Cohecho por admisión de dádiva o regalo en consideración al cargo
o función
El art.422 CP castiga a “la autoridad o funcionario público que, en provecho
propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo
que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función”.
La pena es prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público
Solo se entenderá consumado el delito cuanto se admita por la autori-
dad o funcionario público la dádiva o regalo. No cabe la tentativa, pues con
la admisión se consuma el delito. En supuesto se solicitud por la autoridad
o funcionario de dádiva o regalo, estaremos en otra modalidad de cohe-
cho, pero no en la del art.422 CP.
Para la determinación de lo que ha de entenderse dádiva o regalo, ha
de valorarse éste en función de la adecuación social, que puede en cada
momento, contexto y personas concurrentes en la acción, establecer la di-
ferencia entre una norma de cortesía y una acción tendente a corromper a
la autoridad o funcionario.
Ejemplo. El administrado que se encuentra pendiente de un trámite adminis-
trativo que ha de realizar un funcionario, funcionario con el que ha tenido
diversas reuniones, y al coincidir en un bar con el mismo, le paga el desayu-
no. Este regalo no tiene la entidad ni trascendencia que requiere el delito de
cohecho.
e) Cohecho cometido por personas equiparadas a autoridades o funcio-

narios.
El art.423 CP hace extensivo los dispuesto en los artículos que le pre-
ceden a “jurados, árbitros, nacionales o internacionales, así como a mediadores,
peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores
concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función
pública”.
Viene este art. a precisar las personas que pueden intervenir como su-
jetos activos de los delitos previstos y penados en los arts.419 a 421 CP,
equiparando todos los mencionados en el tenor del precepto a autoridad

f) Cohecho cometido por particulares
El cohecho activo del art. 423 CP diferencia tres posibilidades delictivas
de intervención de particular, en función de que ofrezca a la autoridad o
funcionario público la dádiva o recompensa; en el supuesto en que el parti-
cular acepta la petición que le formula la autoridad o funcionario público;
y en supuestos específicos de intervención de particular en procedimiento
de contratación, subvenciones o subastas.
1.El art.424.1 CP, castiga al “particular que ofreciere o entregare dádiva o retri-
bución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que
participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a
los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o
retrase el que debiera practicar o en consideración a su cargo o función”., imponién-
dose las mismas penas de prisión y multa que a la autoridad o funcionario.
Se trata de un delito de mera actividad, en el que el sujeto activo puede
ser cualquier particular, y el sujeto pasivo es el estado, pues es el principal
afectado al no poder cumplir de manera efectiva sus funciones frente a los
administrados.
Queda consumado el delito con la aceptación de la dádiva o retribu-
ción, pero también con el mero ofrecimiento del particular. Sin embargo,
es necesario que el funcionario sea receptor del mensaje de ofrecimiento
para la consumación, de tal forma que, si se hace ofrecimiento por el par-
ticular, pero no llega al conocimiento del funcionario, nos encontraríamos
en un supuesto de tentativa.
2. El art.424.2 CP, castiga la aceptación por el particular de la petición
efectuada por la autoridad o funcionario público “cuando un particular en-
tregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario
público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán
las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan”.
Es un delito de mera actividad que se consuma con la entrega material
de la dádiva o retribución por el particular. La entrega parcial de lo intere-
sado por la autoridad o funcionario público daría lugar a la consumación
del delito.
El particular sería sujeto activo del tipo de injusto del art.424.2 CP y la
autoridad o funcionario público lo sería del tipo de injusto que correspon-
da de los arts. 419 o 420 CP.
Supuesto atenuado
3. El art.424.3 CP castiga “la actuación conseguida o pretendida de la autori-
dad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subven-
ciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos”.
La pena es inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para
contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y
para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo
de cinco a diez años.
Menor reproche penal, confiere el CP a la situación en la que la dádiva
o recompensa tenga lugar con la intención de obtener el favor de la auto-
ridad, o funcionario público, en causa criminal en la que se encuentre in-
merso el cónyuge, o persona a la que se encuentre ligado de forma estable
por análoga relación de afectividad, al particular que hace el ofrecimiento
o entrega de aquella, o de algún ascendiente, descendiente o hermano,
por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados.
Para el supuesto atenuado se determina la pena de prisión de seis meses a
un año.
El art. 425 CP establece una excusa absolutoria, dirigida a premiar la
contribución del autor del cohecho activo en poder condenar al autor del
cohecho pasivo, “quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que,
habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución reali-
zada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que
tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la apertura del procedimiento,
siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”.
Con la mención de acceso “ocasionalmente” a la solicitud de dádiva o
retribución, se exige la participación del particular con carácter primario,
de tal forma que la reiteración en la conducta determinaría la inaplicación
de la excusa absolutoria. Del mismo modo, exige que el particular denun-
cie los hechos a la autoridad, tanto policial como judicial, y limitada esta
actuación en un plazo máximo de dos meses desde que ocurrieron los
hechos, y antes de la apertura del procedimiento.
g) Cohecho cometido por personas específicas de la Unión Europea o
países extranjeros
La condición de sujeto activo del delito de cohecho, la hace extensiva
el art.427 CP a aquellos funcionarios que desempeñen cargos en la Unión
Europea u otros países extranjeros:
“a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo

o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto
por nombramiento como por elección.
b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión
Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una em-
presa pública, para la Unión Europea o de una organización internacional pública.
c)Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización
internacional pública.
d)Cualquier persona a la que se le haya asignado y que esté ejerciendo una fun-
ción de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en
terceros países, de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones
sobre esos intereses”-
Prevé el art.427CP bis, la responsabilidad de las personas jurídicas
“cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona sea respon-
sable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido
cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona
física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuan-
do la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física
tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en
el anterior inciso.
c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la
cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales
podrán, asimismo, imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7
del artículo 33”.
2. Tráfico de influencias
El Libro II del Tít.XIX del Capítulo VI del CP se ocupa “del tráfico de
influencias”.
El sujeto activo persigue en las figuras delictivas comprendidas en los
arts. 428 y 429 CP generar directa o indirectamente un beneficio económi-
co para sí o para un tercero (SERRANO GOMEZ/SERRANO MAILLO).
2.1. Tráfico de influencias de autoridad o funcionario público

El art. 428 del CP castiga la conducta del funcionario público o autori-
dad “que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejerci-
cio de las facultades de su cargo o de cualquiera otra situación derivada de su rela-
ción personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir
una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico
para sí o para un tercero”.
La pena es de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del
beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público
y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve meses.
Constituye el tipo básico, como delito especial propio, que requiere la
condición en el sujeto activo de autoridad o funcionario público, y en el
que se integran tres supuestos en los que concurre el prevalimiento:
a) Del ejercicio de las facultades de su cargo.
b) De la situación derivada de su relación personal.
c) De la situación derivada de su relación jerárquica.
El art.413 CP determina que “a los efectos de este capítulo, se entenderán fun-
cionarios públicos los determinados por los artículos 24 y 427”.
El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la adminis-
tración pública (SERRANO GOMEZ/SERRANO MAILLO). El legislador
reprocha la utilización de la Administración pública para la satisfacción de
intereses particulares de la autoridad o funcionario público.
El comportamiento de la persona influida y que dicta la resolución es
impune por este delito, si bien incurrirá en su caso en otro tipo de ilícito
como prevaricación en el supuesto de concurrencia de los elementos del
tipo de injusto del art.404 CP, y en el que la autoridad o funcionario in-
fluyente tendría responsabilidad como partícipe a título de inducción o
cooperación necesaria.
Los delitos de tráfico de influencias se castigan solo en su modalidad
dolosa, mediante dolo directo, que excluye el dolo eventual, al integrarse
el mismo en las formas verbales recogidas en el tipo penal tales como “in-
fluyere” y “prevaliéndose”, esta última abarca la consciencia y voluntad de
usar su ascendencia y superioridad sobre la persona a la que se interesa el
dictado de resolución (STS 14/06/19 (Tol7.292.373)).
Al tratarse de un delito de peligro, su consumación alcanza con la mera

actividad consistente en la influencia que se ejerza por el sujeto activo para
intentar conseguir la resolución que le genere para sí o un tercero un be-
neficio económico. No es determinante que se consiga el beneficio eco-
nómico pretendido, que en su caso viene a determinar un incremento de
pena, dando lugar a un supuesto agravado, el previsto en el art.428 CP
in fine “si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad
superior”.
Es preciso que el sujeto activo posea la capacidad suficiente para llevar
a efecto esa influencia en la autoridad o funcionario público sobre el que
ejerce el prevalimiento (MUÑOZ CONDE).
Cabe la participación del extranei, para los que resulta de aplicación el
tenor de los arts.28 y 29 CP, con la minoración penal en un grado que pre-
vé el art.65.3 Cp.
No son admisibles formas imperfectas de ejecución, sin que quepa por
tanto la tentativa, en ninguna de sus formas acabada e inacabada.
La agravante de prevalimiento del carácter público que tenga el cul-
pable (art 22.7ºCP), no puede concurrir en el presente supuesto, al estar
inmersa entre los elementos objetivos del tipo.
Puede presentarse en función de la intensidad de la influencia que se
ejerza por el sujeto activo sobre el funcionario público o autoridad, un
concurso de normas con los delitos de coacciones o amenazas, pero que
habrá de resolverse de conformidad con el principio de especialidad del
art.8.1º CP.
2.2 Tráfico de influencias por particular

Castiga el art. 429 CP al “particular que influyere en un funcionario público
o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal
con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución
que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para
un tercero”.
La pena es prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del bene-
ficio perseguido u obtenido y prohibición de contratar con el sector público, así como
la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho
a gozar del beneficio o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de seis
a diez años.
A diferencia que el anterior supuesto, nos encontramos ante un delito

común, de mera actividad, en el que el sujeto activo puede ser cualquiera,
sin requerirse una condición determinada.
Se consuma con la influencia del particular en la autoridad o funciona-
rio público, sin necesidad de que se consiga el beneficio pretendido.
Solo puede concurrir la modalidad dolosa de comisión, en su forma
de dolo directo exclusivamente, sin posibilidad de dolo eventual. Y cabe
la coautoría en supuestos de concurrencia de varios sujetos, circunstancia
que contempla el tipo penal.
El supuesto agravado, se contempla en el art. 429 CP in fine “si obtuviere
el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior”.
El art. 430 CP castiga el supuesto de ofrecimiento de influencias a ter-
ceros “los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los dos artículos
anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presente o cualquier otra remuneración, o
aceptaren ofrecimiento o promesa”.
La pena es de prisión de seis meses a un año.
En los supuestos de que el sujeto activo sea autoridad o funcionario
público, “se le impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para cargo o
empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a
cuatro años.
El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la administra-
ción pública.
Admite solo la comisión dolosa, y se consuma con el ofrecimiento de
mediación para realizar las conductas de los arts.428 y 429 CP, no precisán-
dose la obtención de la dádiva o recompensa.
Cuando se ofrece capacidad de influencia de la que se carece, la con-
ducta sería atípica, si bien podría tener encaje en el delito de estafa.
En supuestos de concurso de normas entre art.404 y 428 o 429 CP, debe-
rá resolverse de conformidad con cuanto determina el art. 8 CP.
El art.430 CP “cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este
Código una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo,
se le impondrá la pena de multa se seis meses a dos años. Atendidas las reglas esta-
blecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán imponer asimismo las
penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.
3. Malversación
El Libro II, Tit.XIX , Cap.VII del CP se ocupa “de la malversación”.
3.1. Malversación de patrimonio público por autoridad o funcionario con

intención de apropiación
El art.432.1 CP castiga a “1. La autoridad o funcionario público que, con
ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie
del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión
de las mismas”.
La pena es prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o em-
pleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez
años”.
Es denominada malversación apropiativa.
El bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio público del Esta-
do, las Comunidades Autónomas y los entes locales y su correcto funciona-
miento, unido a la confianza depositada por los ciudadanos en la gestión
honesta de los caudales públicos.
El art. 432.1 CP constituye el tipo básico. Es un delito especial propio,

en el que el sujeto activo solo puede ser autoridad o funcionario público,
siempre que tengan encomendada la gestión de los caudales públicos.
Solo cabe la comisión dolosa, consciencia y voluntad de apropiarse de
los caudales públicos cuya gestión tiene encomendada, o permitir que se
los apropie un tercero.
Ejemplo: funcionario de recaudación municipal, que al cobrar el impuesto de
circulación al ciudadano, transfiere el importe a cuenta bancaria titularidad
de su hermano.
En supuestos en los que se dicta una resolución administrativa que per-

mite el desvío de los caudales públicos, puede establecerse un concurso de
delitos, del delito de prevaricación administrativa art. 404 CP y de malver-
sación de caudales públicos del art. 432.1 CP, concurso medial de delitos
con las consecuencias penológicas que determina el art.77.3 CP.
Supuestos agravados. Se castigan en el art.432.2 CP con “penas de prisión
de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si
en los hechos que se refieren en el apartado anterior hubiere concurrido alguna de las
circunstancias siguientes:
a) Se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves del servicio público.
b) El valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de
50.000 euros.
c) Las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científi-
co; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.
Si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de
250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose
llegar hasta la superior en grado”.
Se requiere para la concurrencia del tipo agravado, que el daño o en-
torpecimiento a la causa pública sea grave. Por daño se puede entender
cuando se afecta a la organización y/o prestigio del servicio público, mien-
tras que entorpecimiento va referido a retraso, dificultad en la prestación
del servicio público.
Tiene que existir una relación de causalidad entre la sustracción de la
cantidad de especial relevancia y el daño o entorpecimiento del servicio
público.
La reforma operada por la LO 14/22 de 22 de diciembre, ha sido inter-
pretada por el Tribunal Supremo, que no ha estimado la retroactividad a
determinados supuestos en los que se habían desviado caudales públicos,

en cuantía superior a los 250.000 euros, a otros menesteres, realizando una
interpretación amplia del concepto de caudal público (Auto TS 12/01/23
(Tol9.447.132)
El art.432.3ºCP recoge el supuesto atenuado “los hechos a que se refiere
el presente artículo serán castigados con una pena de prisión de uno a dos años y
multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para
cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años,
cuando el perjuicio ocasionado o el valor del patrimonio público sea inferior a 4.000
euros”.
3.2. Malversación de patrimonio público por autoridad o funcionario sin

intención de apropiación
El art.432.bis CP, castiga a “la autoridad o funcionario público que, sin ánimo
de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo
por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, incurrirá en la pena de
prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a
cuatro años.
Si el culpable no reintegrara los mismos elementos del patrimonio público distraí-
dos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán
las penas del artículo anterior”.
Es denominada como malversación de uso.
Esta modalidad del delito de malversación propia se introduce por la
LO 14/22 de 22 de diciembre, y castiga la utilización provisional de los
caudales públicos puestos a su cuidado, para usos privados, pero siempre
que se haga sin ánimo de apropiación, debiendo ser reintegrados en todo
caso dentro de los diez días siguientes a la incoación del procedimiento
por delito de malversación.
El ánimo de apropiación será complicado de determinar en todo caso,
si se produce el reintegro de las cantidades desviadas a uso particular en el
tiempo mencionado. Si se concreta la existencia de ánimo de apropiación,
aunque se reintegraran las cantidades distraídas, se cometería un delito de
malversación del art. 432.1 CP, con la concurrencia de la atenuación gene-
ral prevista en el art.434 CP, y si se reintegra parcialmente, la atenuante de
reparación del daño del art. 21.5º CP.
El plazo de reintegro establecido en el tipo es excesivo. Se confieren
diez días desde la incoación del procedimiento, cuando debería atenderse
a la fecha de la comisión del hecho. El sujeto activo podrá quedar a la espe-

ra de la notificación de la incoación del procedimiento penal para proce-
der al reintegro de la cantidad. Podría quedar condicionada la demostra-
ción del ánimo de uso y no apropiatorio a expensas de la notificación de la
incoación del procedimiento.
3.3 Malversación de patrimonio público por autoridad o funcionario desti-

nando el capital público a fines distintos
Se castiga en el art.433 CP a “la autoridad o funcionario público, que, sin
estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que admi-
nistrare una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviere destinado”.
La pena es de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de empleo
o cargo público de dos a seis años, si resultare daño o entorpecimiento graves del
servicio al que estuviere consignado, y de inhabilitación de empleo o cargo público de
uno a tres años y multa de tres a doce meses si no resultare”.
Este tipo penal es el tipo básico. Es necesario que el caudal público se
mantenga en utilidad de carácter público, de tal forma que lo que deter-
minará una pena más grave es que se produzca con el cambio de la aplica-
ción pública a la que inicialmente estuviera destinado, un entorpecimiento
grave del servicio. Caso contrario, se determina una atenuación de la pena
muy considerable.
Con la tipificación actual, el legislador castiga con pena de multa el
cambio de destino asignado al capital público incluso cuando se produce
un daño menos grave o un entorpecimiento menos grave del servicio al
que estuviera consignado.
Se establece un reproche penal a la conducta que da un uso distinto al
que debiera ser destinado, dentro del destino público. Permite ello la con-
currencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
la causa de justificación del art.20.5 CP, de estado de necesidad, cuando se
modifique el destino del capital público inicialmente determinado, para
poder hacer frente a necesidades inexcusables para el servicio público.
El art.433 ter CP, delimita lo que ha de entenderse por patrimonio pú-
blico “a los efectos del presente Código, se entenderá por patrimonio público todo el
conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a
las Administraciones públicas”.
El Pleno no jurisdiccional del TS 25/05/17, concreta a efecto del delito de
malversación el concepto sociedades mercantiles participadas por el Estado
u otros organismos públicos cuando la sociedad mercantil esté participada

en su totalidad por las personas públicas referidas; cuando esté mayoritaria-
mente participada por las mismas; siempre que la sociedad participada pueda
ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que
concurran, pudiéndose valorar las siguientes: a) que el objeto de la sociedad
participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o par-
ticipen del sector público b) que la sociedad mixta se encuentre sometida
directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o
fiscalización del Estado o de otras Administraciones públicas; que la sociedad
participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cual-
quiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar
su objeto social y actividad.
El art. 434 CP, establece una atenuante común para todas las formas
del delito de malversación “si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados
en este capítulo hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al
patrimonio público antes del inicio del juicio oral, o hubiera colaborado activa y
eficazmente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la
identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de
los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la
pena inferior en uno o dos grados”.
La atenuación de la pena inferior en uno o dos grados requiere la re-
paración total e íntegra del perjuicio causado, y esta reparación tiene que
llevarse a efecto antes del inicio del juicio oral. Tiene la atenuación un
carácter imperativo para el Juez.
3.4. Falsificación de contabilidad o documento para causar perjuicio econó-

mico a entidad pública o facilitar información mendaz
El art.433 bis,1 CP, castiga “a la autoridad o funcionario público que de forma
idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa,
y fuera de los supuestos previstos en el artículo 390, falseare su contabilidad, los
documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida
en los mismos”.
La pena es inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
uno a dos años y multa de doce a veinticuatro meses”.
Se requiere la idoneidad de la forma en la que se lleve a efecto la false-
dad de la contabilidad o los documentos que reflejen la situación económi-
ca, para que tenga trascendencia penal.
Solo cabe la comisión dolosa. El sujeto activo dirige su acción a producir

de forma consciente y voluntaria el perjuicio económico a la entidad públi-
ca mediante la falsedad que refiere el tipo. Es posible la tentativa.
El art. 433 bis 2 CP, castiga a “la autoridad o funcionario público, que de forma
idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa,
facilite a terceros información mendaz relativa a la situación económica de la misma o
alguno de los documentos o informaciones a que se refiere el apartado anterior”
uno a diez años y multa de doce a veinticuatro meses.
Es un delito especial propio que requiere como en las restantes formas
delictivas de la malversación, que el sujeto activo sea autoridad o funcio-
nario público. La facilitación a terceros de la información mendaz debe
ser de forma consciente. Solo cabe la forma dolosa de comisión. Cabe la
tentativa.
El art.433 bis 3 CP contempla un supuesto agravado para los supuestos
en que “se llegare a causar el perjuicio económico a la entidad”, supuesto para
el que se determina la pena de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez años y multa de doce a
veinticuatro meses. No hace referencia el supuesto agravado a la entidad del
perjuicio, de tal forma que resulta de aplicación existiendo perjuicio para
la entidad pública, fuere de la cuantía que fuere.
Para este supuesto resulta igualmente de aplicación la atenuante recogi-
da en de art 434 CP, mencionada con anterioridad.
3.5 Malversación impropia

Constituye malversación impropia, aquella en la que el sujeto activo es
el particular, a diferencia de la malversación propia que requiere la condi-
ción de autoridad o funcionario público.
El art.435 CP, relaciona la extensión del delito de malversación a parti-
culares, y les impone la misma pena que la que se prevé en los supuestos de
autoridad o funcionario público.
“Las disposiciones del capítulo VII son extensivas:
1.A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
de las Administraciones públicas.
2.A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos
públicos.
3.A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestra-

dos o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.
4.A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los inte-
reses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los inte-
reses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los
créditos establecido en la ley”.
5. A las personas jurídicas que de acuerdo con lo establecido en el artículo 321
bis sean responsables de los delitos recogidos en este Capítulo. En estos casos se im-
pondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor del perjuicio
causado o de los bienes o efectos apropiados cuando la cantidad resultante fuese más
elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión
de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor del perjuicio
causado o de los bienes o efectos apropiados cuando la cantidad resultante fuese más
elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de
dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso.
c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del valor del perjuicio cau-
sado o de los bienes o efectos apropiados si la cantidad resultante fuese más elevada,
en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales po-
drán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del
artículo 33”.
Resulta excesiva la responsabilidad penal exigida al particular, al equi-
pararse su conducta con la de la autoridad o funcionario público.
La Fiscalía General del Estado considera excesivas las penas previstas en
el art. 435 CP, y se pronuncia en el sentido de que la malversación impropia
debía castigarse como un delito de desobediencia (SERRANO GOMEZ/
SERRANO MAILLO).
4. Fraudes y exacciones ilegales

Se contienen en este apartado delitos de defraudación económica co-
metidos por autoridades o funcionarios públicos, o por particulares contra
la Administración o los administrados, y llevados a efecto mediante abusos
de sus cargos.
a) Fraudes cometidos por autoridades o funcionarios públicos

El art. 436 CP castiga a “la autoridad o funcionario público que, interviniendo
por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación
pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los intere-
sados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público”.
La pena es prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o
cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a
diez años.
Es un delito especial propio. El sujeto activo tiene que ser autoridad o
funcionario público. El sujeto pasivo es el Estado, las Comunidades Autó-
nomas y los entes locales.
La comisión ha de ser dolosa. El sujeto activo, abusando de su cargo, se
concierta con los interesados, con la finalidad de defraudar al ente públi-
co. El dolo es directo, no cabe dolo eventual.
Se consuma el delito con el mero concierto de la autoridad o funciona-
rio público con los interesados con el ánimo defraudatorio. Es posible la
tentativa.
b) Fraudes cometidos por particulares
El art. 436 CP castiga también al particular interviniente “al particular
que se haya concertado con la autoridad o funcionario público, se le impondrá la
misma pena de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener sub-
venciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que
formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la
Seguridad Social por tiempo de dos a siete años”.
El sujeto activo es el particular que “se concierta” con la autoridad o
funcionario público, con la misma finalidad defraudatoria que el supuesto
anterior. Igualmente, solo puede presentarse la comisión dolosa, y única-
mente en forma de dolo directo.
c) Exacciones ilegales
El art.437 CP castiga a” la autoridad o funcionario público que exigiere, directa
o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en
cuantía mayor a la legalmente señalada”.
Se castiga con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de
empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años, sin perjuicio de los
reintegros a que viniera obligado.
Se trata de un delito especial y de mera actividad. El sujeto activo tiene

que ser autoridad o funcionario público. Se consuma el delito con la exi-
gencia de la autoridad o funcionario de las tarifas o aranceles improceden-
tes por su naturaleza o por su cuantía (MUÑOZ CONDE). No se precisa
resultado alguno.
Con la mención en el tipo “indirectamente”, se introduce la posible
participación de un tercero, que podría ser cooperador necesario de ser
consciente de su intervención, o permanecer sin responsabilidad alguna
de intervenir como mero instrumento utilizado por el sujeto activo.
d) Estafa o fraude de prestaciones a la Seguridad Social
El art. 438 CP castiga a “la autoridad o funcionario público que, abusando de
su cargo, cometiere algún delito de estafa o de fraude de prestaciones del Sistema de
Seguridad Social del artículo 307 ter”.
La pena es la señalada a éstos delitos, en su mitad superior, pudiéndose llegar
hasta la superior en grado, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres a nueve años, salvo
que los hechos estén castigados con una pena más grave en algún otro precepto de
este Código.
Se trata de un delito especial y de resultado, en el que se incrementa la
pena por el abuso que hace de su cargo la autoridad o funcionario público
para la comisión del delito de estafa o fraude a la Seguridad Social.
Se hace preciso el resultado del engaño o fraude a la Administración,
pudiendo presentarse la comisión del delito en grado de tentativa, tanto
en la forma de tentativa inacabada como acabada.
La agravante prevista en el art.22.7ª CP, prevalimiento del carácter pú-
blico que tenga el culpable, por vigencia del principio ne bis in idem, no es
aplicable en este caso, al venir la misma específicamente contemplada en
el propio art. 438 Cp.
e) Presunción de incremento ilegal de patrimonio
El art.438 bis CP, castiga a “la autoridad que, durante el desempeño de su
función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos, hubiera obtenido
un incremento patrimonial o una cancelación de obligaciones o deudas por un valor
superior a 250.000 euros respecto a sus ingresos acreditados, y se negara abierta-
mente a dar el debido cumplimiento a los requerimientos de los órganos competentes
destinados a comprobar su justificación, será castigada con las penas de prisión de
seis meses a tres años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, e inhabilitación
especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
por tiempo de dos a siete años”.
Es un delito especial de omisión, en la que el sujeto activo, solo puede
ser la autoridad. Parece que el legislador ha olvidado incluir entre los suje-
tos activos al funcionario público, inmerso en todas las conductas delictivas
anteriores previstas para los delitos contra la administración pública donde
se aludía a la autoridad, máxime cuando la pena incluye la “inhabilitación
especial para empleo o cargo público”, en clara alusión en el caso de em-
pleo al que afectaría al funcionario público.
Por el principio de legalidad, este supuesto olvido del legislador no
puede suplirse con interpretación alguna, y ha de quedar por tanto en la
limitación de los sujetos activos indicada. Solo puede cometer este delito
la autoridad.
Se persigue la posibilidad de enriquecimiento ilícito de la autoridad en
el ejercicio de su cargo, y se determina la obligación de atender los reque-
rimientos de los órganos competentes que intereses la justificación del in-
cremento patrimonial, cancelación de deudas u obligaciones por importe
superior a los 250.000 euros.
Si resulta inferior a dicho importe la conducta sería impune, pero ten-
dría que acreditarse que el incremento ha sido inferior a dicha cuantía.
5. Negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos y abu-

sos en el ejercicio de su función
El Libro II del Tit. XIX del Capt.IX del CP se ocupa de las negociaciones
y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de
su función.
a) Negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios públicos
El art. 439 CP castiga a “la autoridad o funcionario público que, debiendo
intervenir, por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o
actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma
de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones”
La pena es de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro me-
ses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años.
El bien jurídico protegido es el recto funcionamiento de la Adminis-

tración pública, y la transparencia en la celebración de contratos y otras
actividades en la misma (SERRANO GOMEZ/SERRANO MAILLO).
Es un delito especial, y de mera actividad. Se requiere en el mismo la
condición de autoridad o funcionario público. El sujeto activo ha de apro-
vecharse de su cargo, interviniendo en cualquier contrato de la Adminis-
tración facilitándose la participación en los negocios o actuaciones a los
que afecte el contrato.
Se castiga la pérdida de imparcialidad del sujeto activo a la que ha de
estar obligado por su condición de autoridad o funcionario público. Es
intrascendente que la entidad pública no resulte perjudicada, pues el re-
proche se concentra en la conducta desviada.
Solo cabe la comisión dolosa, sin posibilidad de dolo eventual.
Ejemplo: incurre en delito de actividades prohibidas a funcionarios, el arqui-
tecto municipal que constituye una sociedad limitada. Figura como adminis-
tradora única la esposa, y con ella concurre a ofertas de obras que dependen
del negociado en el que trabaja el propio arquitecto.
El art. 440 CP, hace extensiva la prohibición intervención en beneficio

propio a peritos, árbitros, contadores partidores y administradores concur-
sales “los peritos, árbitros y contadores partidores que se condujeren del modo previsto
en el artículo anterior respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, partición o
adjudicación hubieran intervenido. Y los tutores, curadores o albaceas respecto de
los pertenecientes a sus pupilos o testamentarías, y los administradores concursales,
respecto de los bienes y derechos integrados en la masa del concurso”.
La pena es multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela, según los casos,
por tiempo de tres a seis años, salvo que esta conducta esté sancionada con mayor
pena en otro precepto de este Código.
Le resulta aplicable cuanto se ha expuesto para el art.439 CP.
El delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos puede en-
trar en concurso real con los delitos de cohecho, fraude a la Hacienda Públi-
ca, y malversación de caudales públicos (STS 25/01/2007 (Tol1.044.186))
b) Actividades prohibidas a autoridades y funcionarios públicos
El art.441 CP castiga “la autoridad o funcionario público que, fuera de los
casos admitidos en las leyes o reglamentos, realizare, por sí o por persona interpues-
ta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la
dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que
deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten,
informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del
que dependa”
La pena es multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por
tiempo de dos a cinco años.
Es un delito especial propio de mera actividad, en el que se persigue el
quebranto a la lealtad del funcionario público o la autoridad a su función
o cargo, y la utilización del cargo en beneficio de la actividad privada des-
empeñada igualmente por el sujeto activo.
Se trata de una norma penal en blanco, que requiere la determinación
de las actividades susceptibles de ser compatibilizadas según la norma ad-
ministrativa, por la autoridad o funcionario público.
Se exige en el tipo penal que el trabajo en la actividad privada del fun-
cionario, y su función pública estén relacionados, haciendo extensivas las
situaciones a aquellos asuntos en los que “deba intervenir o haya interveni-
do” o “que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directi-
vo” con el que tenga relación el mismo.
Solo cabe la comisión dolosa, siendo posible el dolo eventual. En su-
puestos en los que se acredite el desconocimiento de la incompatibilidad
por parte del funcionario, la conducta será impune, al no encontrarse cas-
tigada la comisión imprudente.
Resulta de necesaria referencia en los supuestos de actividades prohi-
bidas a funcionarios y su autorización, la Ley 53/1984 de 26 de diciembre
de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pú-
blicas.
El delito queda consumado en el momento en el que se hace efectiva la
duplicidad del desempeño privado y el público en las formas recogidas en
el tipo penal. El asesoramiento ilícito estando vigente en el tiempo la doble
situación, se da como acreditado.
c) Revelación de secretos o de información privilegiada
El art. 442 CP castiga a “la autoridad o funcionario público que haga uso de
un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una infor-
mación privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para
un tercero”.
La pena es multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilita-
do e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por tiempo de dos a cuatro años.
Es un delito especial de mera actividad. Se consuma, con la revelación o

utilización del secreto o información privilegiada a la que ha tenido acceso
en su condición de autoridad o funcionario. Cabe la tentativa.
Únicamente cabe la comisión dolosa, sin que quepa el dolo eventual. El
dolo directo se infiere de la finalidad que se persigue con la revelación o
uso de la información, que no es otra que obtener un beneficio económi-
co, bien para el sujeto activo, bien para un tercero.
La revelación del secreto o uso de la información privilegiada, sin áni-
mo de lucro, no integraría los elementos del tipo.
El propio art.442 CP refiere lo que ha de entenderse por información
privilegiada en el párrafo segundo del mismo “a los efectos de este artículo, se
entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se
tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notifi-
cada, publicada o divulgada”.
Supuesto agravado. Si resultare de la revelación o uso de la información
privilegiada grave daño para la causa pública o para tercero. Recogido en
el inciso primero del párrafo segundo del art. 442. CP, se castiga con la
pena de prisión de uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o
cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo
de nueve a doce años.
d)Petición sexual por funcionario público
El art.443.1 CP castiga a “la autoridad o funcionario público que solicitare
sexualmente a una persona que, para si misma o para su cónyuge u otra persona
con la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascen-
diente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o afín en los mismos
grados, tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquel o acerca de las cuales
deba evacuar informe o elevar consulta a superior.
La pena es prisión de uno a dos años e inhabilitación absoluta por tiempo de
seis a doce años.
Es un delito especial propio, de mera actividad, que se consuma con la
mera solicitud sexual. No cabe tentativa. La forma de consumación es la
dolosa, sin que quepa la tentativa.
Si tras la solicitud sexual, se realiza cualquier acto contra la libertad se-
xual, estaríamos ante un concurso real de delitos, si bien ya especifica esta
posibilidad el propio tenor del art. 444 CP, “las penas previstas en el artículo
anterior se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la
libertad sexual efectivamente cometidos”.
El art.443.2 CP, castiga al “funcionario de Instituciones Penitenciarias o de

centros de protección o corrección de menores que solicitare sexualmente a una perso-
na sujeta a su guarda”.
La pena es de prisión de uno a cuatro años, e inhabilitación absoluta por tiem-
po de seis a doce años.
El art. 443.3 CP dispone que “en las mismas penas incurrirán cuando la per-
sona solicitada fuera ascendente, descendiente, hermano, por naturaleza o adopción,
o afines en los mismos grados, de persona que tuviere bajo su guarda. Incurrirá,
asimismo, en estas penas cuando la persona solicitada sea cónyuge de persona que
tenga bajo su guarda o se halle ligada a ésta de forma estable por análoga relación
de afectividad”.
Para los supuestos arts. 443.2 y 443.3 CP resulta aplicable cuanto se ha
manifestado para el art.443.1 CP.
6. Actos preparatorios.
Dispone el art.445 CP. “La provocación, la conspiración y la proposición para
cometer los delitos previstos en este Título se castigará, respectivamente, con la pena
inferior en uno o dos grados”.
Esta disposición genérica, resulta aplicable al Título XIX del Libro II
del CP.
PALABRAS CLAVE: dádiva, promesa, recompensa, resolución, arbitra-

ria, injusta, mandato, provecho.
BIBLIOGRAFICA COMPLEMENTARIA: ARRIBAS LOPEZ, en La Ley,
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zonable intervención penal”, en CPCrim. 2018.CALDERON CEREZO,
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GOMEZ/SERRANO MAILLO Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Edito-
rial Dykinson SL. Madrid, 2022.SILVA SANCHEZ Lecciones de Derecho Penal.
Parte Especial, 2023.
1. ¿Qué diferencia existe entre del delito de prevaricación administrati-
va y el delito de nombramiento ilegal de funcionario?
2. ¿Incurre en delito de desobediencia el funcionario público que no
da cumplimiento al mandato de la autoridad superior, porque para
el funcionario no es justo?
3. ¿Quienes son el sujeto activo y el pasivo en el delito de cohecho activo?
4. ¿Que particularidades se requieren para que se estime el tipo privile-
giado de la malversación del art. 434 CP?
5 ¿Qué diferencia existe entre la revelación de secretos y la informa-
ción privilegiada?
LECCIÓN 29.
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
FELIPE LUIS MELÉNDEZ SÁNCHEZ
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: En estos delitos se protege el correcto funcionamiento de

la Administración de Justicia. La prevaricación judicial consiste en dictar por juez o magistrado
resoluciones injustas “a sabiendas” en causas criminales. También castiga la prevaricación por
imprudencia grave, por ignorancia inexcusable, la negativa a administrar justicia o su retardo
malicioso. En la omisión del deber de impedir delitos se castiga no evitar un delito que afecta a
la persona, su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual. También se castiga a quien no
pudiendo impedirlo, no recurra a la autoridad o sus agentes para que lo eviten. El delito de en-
cubrimiento castiga a quien, conociendo la comisión de un delito, sin haber participado en el
mismo como autor o cómplice, interviene con posterioridad auxiliando a los responsables para
que se beneficien del mismo, impedir que sea descubierto, etc. Comete delito de realización
arbitraria del propio derecho, quien actúa por cuenta propia, fuera de las vías legales, utilizan-
do violencia, intimidación o fuerza en las cosas. En la acusación y denuncia falsas se imputan
a una persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, con el conocimiento
de que son falsos o con temerario desprecio hacia la verdad. La imputación ha de hacerse ante
funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación. La
simulación de delito se produce cuando el sujeto manifiesta ser responsable o víctima de una
infracción penal, provocando actuaciones procesales. El falso testimonio consiste en faltar a la
verdad en causa judicial, en causa criminal por delito, ante tribunales internacionales, de peri-
tos e intérpretes, alterando la verdad o presentando testigos falsos. La obstrucción a la justicia
en los supuestos de procesos con reo en prisión conlleva la suspensión del juicio oral por la
falta de asistencia voluntaria de quien está obligado a comparecer. También se contempla en
procesos sin reo en prisión. En especial se tipifica la participación de abogados y procuradores
que destruyan, inutilicen u oculten documentos en un proceso, así como la revelación de ac-
tuaciones procesales declaradas secretas. También estos tienen una responsabilidad específica
en los delitos de deslealtad profesional como consecuencia de una representación desleal o
perjudicando a la persona que defienden o representan.
El Tít.XX, del Lib II del CP aborda los “delitos contra la Administración de

Justicia”, y consta de ocho capítulos en los que se protege el correcto fun-
cionamiento de la Administración de Justicia, y se integran como delitos
en el mismo, la prevaricación judicial (I), la omisión del deber de impe-
dir delitos o de promover su persecución II), el delito de encubrimiento
(III), la realización arbitraria del propio derecho (IV), acusación y denun-
cia falsas y simulación de delitos (V), falso testimonio (VI), obstrucción
a la justicia y deslealtad profesional (VII), quebrantamiento de condena
(VIII), delitos contra la Administración de Justicia de la Corte Penal In-
ternacional (IX).
I. PREVARICACIÓN
1.Prevaricación judicial en causa criminal
El art. 446 CP castiga al “juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia
o resolución injusta” y “será castigado
1ºcon la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta con-
tra el reo en causa criminal por delito grave o menos grave y la sentencia no hubiera
LECCIÓN 29. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 1045
llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a

veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena
de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años”.
Estamos ante un delito especial propio (MAQUEDA ABREU), que re-
quiere la condición en el sujeto activo de ser juez o magistrado, y cuya
conducta básica es dictar “a sabiendas”, sentencia o resolución injusta (STS
21/04/15 (Tol4.839.317)). El concepto de juez o magistrado se hace exten-
sivo a los miembros del jurado popular (RAMOS TAPIA).
La ausencia de alcance del delito de prevaricación a los miembros de
fiscalía, ha sido criticado por algún sector de la doctrina (RAMOS TAPIA),
máxime cuando en la jurisdicción de menores el Ministerio Fiscal asume
un protagonismo absoluto en la instrucción del procedimiento, con dicta-
do de resoluciones susceptibles de ser integradas en el tipo de la prevari-
cación judicial.
Por injusta la jurisprudencia viene entendiendo antijurídica, de tal for-
ma que no es solo la contradicción objetiva entre la sentencia y la norma
objetiva del ordenamiento jurídico, sino que integra un apartamiento del
Derecho, recibiendo calificativos por parte de la jurisprudencia de “fla-
grante y clamorosa”, “esperpéntica” o “clara y manifiestamente contraria a
la ley”, revelando por sí la injusticia del contenido de la sentencia.
La mención que incluye el art. 446 CP “ a sabiendas”, integra la acción
con conocimiento y voluntad de su injusticia, lo que determina la comisión
dolosa, como elemento subjetivo del injusto que se exige específicamente
en el tipo.
Es un delito de mera actividad, y cabe tanto la tentativa como la consu-
mación.
El texto del art. 446 CP castiga con la pena de uno a cuatro años para
supuesto de sentencia injusta en delitos graves o menos graves sin que haya
llegado a ejecutarse, incrementado la prisión a su mitad superior y multa
de doce a veinticuatro meses, si se llega a ejecutar.
2.Prevaricación judicial en proceso por delito leve

El art.446.2º CP castiga el dictado de sentencia “si se tratara de una senten-
cia injusta contra el reo dictada en proceso por delito leve”.
La pena es de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de seis a diez años.
El art.12.3 CP determina que delitos leves son las infracciones que la Ley
castiga con pena leve, y las penas leves se recogen en el art.33.4 CP.
Resulta aplicable cuanto se ha manifestado para la prevaricación del
apartado 1º del art.446 CP, con la salvedad de que en este caso afecta a
sentencia dictada en delito leve.
3. Prevaricación en sentencias no penales u otras resoluciones injustas

El art.446.3º CP castiga al juez o magistrado “cuando dictara cualquier otra
sentencia o resolución injustas”.
La pena es multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años.
Es un tipo penal residual, dirigido a castigar aquellas resoluciones dic-
tadas a sabiendas de su injusticia, pero en procedimiento judicial de cual-
quier naturaleza, que complementa las conductas no previstas en los apar-
tados 2º y 1º del art. 446 CP. Requiere la comisión dolosa. Es posible la
tentativa (LLABRES-FUSTER).
El art.245.1 LOPJ, establece tres resoluciones judiciales, las providen-
cias, los autos y las sentencias, y a ellas se hace extensivo el requisito de
“injusta” del art. 446.3 CP (RAMOS TAPIA).
Ejemplo. Sentencia dictada en procedimiento civil de desahucio resolviendo
un contrato de arrendamiento de vivienda, con la plena consciencia de la
injusticia de la resolución por parte del Juez a la vista de los documentos
aportados en el procedimiento.
Los Letrados de la Administración de Justicia (antes secretarios Judicia-

les), dictan Diligencias de Ordenación en procedimientos civiles, y siendo
resoluciones de carácter procesal, en el supuesto de dictado a sabiendas de
la injusticia de estas, no podrían ser castigadas, al considerar la prevarica-
ción judicial exclusivamente como sujetos activos los jueces y magistrados.
Concurso de delitos. El delito de prevaricación judicial doloso puede
presentarse en concurso real con delitos de cohecho pasivo, o también con
el delito de falsedad en documento, o delito de detención ilegal y delito de
tráfico de influencias.
El representante del Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración
de Justicia, pueden tener una intervención como extraneus en el delito de
prevaricación judicial, en calidad de inductores o en su caso de cooperado-
res necesarios (RAMOS TAPIA).
4. Prevaricación por imprudencia grave

El art.447 CP castiga “al juez o magistrado que por imprudencia grave… dic-
tara sentencia o resolución manifiestamente injustas”.
dos a seis años.
El elemento subjetivo del tipo lo conforma la imprudencia.
La determinación de la imprudencia como grave, obliga a recurrir a la
valoración de la omisión de la diligencia debida en la actuación profesio-
nal del sujeto activo.
Ejemplo. El Juez que, ante la falta de medios en la administración de justicia,
y la acumulación de procedimientos, procede a dictar sentencias copiando y
pegando de otras, e incurriendo en una de ellas en una injusticia manifiesta,
al confundir fundamentación jurídica acorde con la resolución dictada.
5.Prevaricación por ignorancia inexcusable

Castiga el art.447 CP al “Juez o Magistrado que por …ignorancia inexcusable
dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta”.
dos a seis años.
A diferencia de la imprudencia grave, la ignorancia inexcusable supone
evidenciar la carencia mínima de los conocimientos técnicos que se exigen
al juez o magistrado como sujeto activo, a la hora de afrontar la resolución
de un conflicto que se somete a su criterio (STS 20/12/13 (Tol4.065.569)).
Ejemplo. La posibilidad de resolución de contrato de arrendamiento reside
en el usufructuario, y le es ajena al nudo propietario. El nudo propietario
que acciona una resolución de contrato de arrendamiento de vivienda, y su
pretensión es acogida por el juez en sentencia, determina una ignorancia
inexcusable de este, toda vez que otorga potestades al nudo propietario de
las que carece en derecho.
6. Negativa a administrar justicia

El art.448 CP castiga al “juez o magistrado que se negase a juzgar, sin alegar
causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley”.
La pena es inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a cuatro años.
En relación con la obligación de juzgar, el art.4.3 CP obliga a ello, in-

cluso en el supuesto de que se pueda entender que no debiera ser objeto
de sanción penal la conducta sometida a enjuiciamiento en materia penal.
El principio iura novit cura, impide a los jueces argumentar la carencia
de conocimientos para no resolver un procedimiento judicial, exigiendo la
implicación y localización de recursos ajustados a derecho, que permitan
el dictado de una resolución idónea en el procedimiento en el que inter-
viene.
Ahora, la negativa en cualquier procedimiento, en el sentido recogido
en el art. 448 CP, no solo quiebra el principio mencionado, sino que deter-
mina una responsabilidad penal en el Juez o Magistrado.
Incurre en delito el juez que se niega de forma infundada a juzgar asun-
to de su competencia (STS 17/02/15 (Tol4.737.925)).
7. Retardo malicioso en la Administración de Justicia

El art.449.1 CP castiga al “juez o magistrado o secretario judicial culpable de
retardo malicioso en la Administración de Justicia”.
La pena es inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a cuatro años.
Respecto a lo que ha entenderse por retraso a los efectos previstos en el
art.449.1 CP, el mismo in fine expone que “se entenderá por malicioso el retardo
provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima”, no siendo suficiente la
excesiva duración del proceso (STS 11/10/13 (Tol3.984.875)).
Por finalidad ilegítima cabe entender toda aquella que no es la finali-
dad natural vinculada al procedimiento.
Los Letrados de la Administración de Justicia, antes secretarios judicia-
les, poseen el control de la activación y paralización de los procedimientos
judiciales, y de intervenir de forma maliciosa en el retardo de algún proce-
dimiento, con una finalidad ilegítima, estaría dando lugar a los elementos
objetivos y subjetivos del tipo. Obviamente, el retardo malicioso tiene que
estar vinculado con la mencionada finalidad ilegítima.
Concursos. Pueden presentarse concurso real de delitos del delito de
retardo malicioso en la Administración de justicia y delito de cohecho.
El art.449.2 CP, contiene un supuesto atenuado, al determinar que

“cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en el
apartado anterior, se le impondrá la pena indicada, en su mitad inferior”.
Se contemplan todos aquellos funcionarios de la Administración de Justi-
cia, que, sin ser jueces, magistrados o letrados de la Administración de Justi-
cia, incurran en retardo malicioso y con finalidad igualmente ilegítima.
Hay que reiterar aquí cuanto de se ha manifestado en materia de con-
curso para las modalidades anteriores.
II. OMISIÓN DEL DEBER DE IMPEDIR DETERMINADOS

DELITOS O DE PROMOVER SU PERSECUCIÓN
El cap.II del Tit.XX Lib II CP se ocupa “De la omisión de los deberes de im-
pedir delitos o de promover su persecución”.
El legislador tipifica dos conductas de omisión propia. Las dos conduc-
tas que se castigan en el art.450 CP son:
1. Omisión del deber de impedir delitos.

El art.450.1 CP castiga al “que pudiendo hacerlo con su intervención inmedia-
ta y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las
personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual”.
La pena es prisión de seis meses a dos años, si el delito fuera contra la vida, y
la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no
impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena
inferior en grado a la de aquel.
Se trata de un delito común, en el que no requiere ningún requisito
específico en el sujeto activo, que puede ser cualquiera.
Es un delito de omisión pura (STS 2/04/09 (Tol1.499,138)), consistente
en no impedir, sin riesgo personal ni de tercero, la comisión de un delito
que es consciente se va a llevar a efecto, y que afecta a las personas en su
vida, integridad o salud, o libertad o libertad sexual.
No es preciso resultado alguno, motivándose el castigo en la omisión de
la conducta esperada por el legislador. Solo cabe la comisión dolosa, en sus
formas de dolo directo y dolo eventual, siendo posible la tentativa.
El bien jurídico protegido, es el correcto funcionamiento de la Adminis-

tración de Justicia.
Los requisitos que han de concurrir para que pueda castigarse la acción,
son la intervención inmediata, a la comisión inminente de un hecho delictivo
de los referidos en el tipo penal; que no exista riesgo para el sujeto activo ni
para tercero, entendiéndose que el riesgo es de suficiente entidad como para
no exigir un comportamiento distinto; y que el sujeto activo pueda actuar,
que pueda intervenir materialmente, no pudiendo exigirse aquello que no
puede ser desempeñado por el sujeto. Solo afecta como se ha mencionado
a la comisión de delitos que puedan afectar a las personas en su vida, inte-
gridad o salud, y libertad o libertad sexual.
2. Omisión del deber de denunciar

El art.450.2 CP castiga a “quien pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o
a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y
de cuya próxima o actual comisión tenga noticia”.
La pena es prisión de seis meses a dos años, si el delito fuera contra la vida, y
la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no
impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena
inferior en grado a la de aquel.
Es un delito común, que no requiere condición especial alguna en el
sujeto activo, y de mera omisión, pretendiendo el legislador reforzar el
cumplimiento de los deberes de participación ciudadana en la evitación
de la comisión de delitos.
Cuando el sujeto no interviene en la evitación de la comisión del hecho
delictivo, por riesgo propio o de tercero, el legislador exige que debe acu-
dir a demandar el auxilio de la autoridad o sus agentes para que puedan
evitarlo. Solo cabe la comisión dolosa, omisión consciente y voluntaria de
no realizar la conducta exigida en el tipo.
Se impone la misma pena para quien pudiendo intervenir no lo hace
en evitación de la comisión de un hecho delictivo, que para quien no in-
terviene por riesgo propio o de tercero, pero omite demandar el auxilio
gubernativo.
Podría presentarse un concurso aparente de normas penales, entre el
art. 450.1 CP y el art. 412.3 CP, que se resolvería por el principio de espe-
cialidad del art.8.1ºCP a favor de este último.
III. ENCUBRIMIENTO
El art.451 CP castiga al “que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin
haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad
a su ejecución…” de alguna de las formas que se relatan a continuación.
La pena es prisión de seis meses a tres años.
Es un delito común, en el que el sujeto activo puede ser cualquiera
que haya tenido conocimiento de la comisión de un delito previamente
ejecutado.
El autor de delito de encubrimiento no puede haber participado en el
acto delictivo que se encubre ni como autor ni como cómplice, y su inter-
vención es siempre posterior a la comisión del hecho delictivo. Supone un
auxilio al delincuente para obstaculizar la acción de la Justicia, a través de
las siguientes formas de comisión:
a) Favorecimiento real
“Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, pro-
ducto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio”, que señala el art.451.1º CP.
No puede existir ánimo de lucro propio, siendo admisibles tanto la con-
ducta activa del sujeto, como la omisiva, tendentes a que se pueda consu-
mar el delito objeto de encubrimiento. Si concurriese ánimo de lucro pro-
pio, el sujeto incurriría en delito de receptación del art.298 CP si se trata
de delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico.
“2º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos
de un delito, para impedir su descubrimiento”.
Se describen todas las conductas que impedirían la labor de investigación
judicial del delito encubierto, tales como esconder, modificar o inutilizar el
cuerpo del delito, o los efectos sus instrumentos, de forma consciente.
La forma de comisión es la dolosa, siendo posible el dolo eventual. Es
un delito de mera actividad, sin que condicione la consumación del delito
el resultado final obtenido con el encubrimiento. Es posible la tentativa.
Es posible el encubrimiento en cadena, o lo que es lo mismo, el encu-
brimiento del encubrimiento (SERRANO GOMEZ/SERRANO MAILLO).
b) Favorecimiento personal
El art.451.3ºCP castiga el ayudar “a los presuntos responsables de un delito a
eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o
captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey o la

Reina, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del
consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe
o Princesa de Asturias, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las perso-
nas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio,
piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos”.
b) Se agrava la pena cuando “el favorecedor haya obrado con abuso de funcio-
nes públicas”
La pena es prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos gra-
ve, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquél fuera grave.
En todo caso la comisión del delito ha de ser dolosa, con conocimiento
de la comisión de un delito previo, y la voluntad de encubrirlo. El sujeto
activo ha de ser titular de funciones públicas de las que abusa para llevar a
efecto la acción.
El legislador prevé una limitación máxima de pena para el delito de en-
cubrimiento, que se contiene en el art.452 CP “En ningún caso podrá impo-
nerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste
estuviera castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será
sustituida por la de multa de seis a veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto
tenga asignada pena igual o inferior a ésta, en cuyo caso se impondrá al culpable la
pena de aquel delito en su mitad inferior”.
Como se ha mencionado con anterioridad, en el supuesto de que exis-
tiese ánimo de lucro en el sujeto, estaríamos ante un delito de receptación
del art.298 CP, concurso de leyes, que se resuelve en virtud del art.8.1 CP
por aplicación del principio de especialidad, a favor de este último. En su-
puestos de autoencubrimiento, la acción estaría consumida por el propio
delito principal en el que ha participado el sujeto.
En supuestos en los que el autor del delito que se pretende encubrir
resulte exento de pena porque el mismo sea irresponsable o concurra al-
guna exención personal de pena, el autor del delito de encubrimiento será
igualmente responsable. No se vincula su responsabilidad con la que pue-
da tener el autor del delito encubierto. Así lo determina el art.453 CP “las
disposiciones de este capítulo se aplicarán aun cuando el autor del hecho encubierto
sea irresponsable o esté personalmente exento de pena”.
La configuración independiente del delito de encubrimiento respecto
del delito encubierto, se ultima con la determinación de una pena total y
absolutamente autónoma.
Exención de pena en el encubrimiento entre parientes.

El art. 454 CP, dispone “están exentos de las penas impuestas a los encubridores
los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable
por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por
naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los
encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1 del artículo 451”.
Siempre que no se beneficie del producto del delito, actitud que inte-
graría el apartado primero del art. 451 CP, el legislador exime de pena al
familiar encubridor en la extensión que se describe en el tipo penal, ha-
bida cuenta de que no le es exigible una conducta contraria a la esperada
como obligada por las relaciones familiares.
IV. REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO

El cap.IV del Tit.XX Lib II CP trata “de la realización arbitraria del propio
derecho”.
El art. 455.1 CP castiga al “que, para realizar un derecho propio, actuando
fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas”.
La pena es multa de seis a doce meses.
Se trata de un delito común y de resultado, en el que solo se admite la comi-
sión activa. Puede ser autor cualquier persona que sea titular de derecho
propio a realizar, sin que ello pueda determinar que el delito sea especial
por entender una característica especial del sujeto activo.
El resultado viene configurado por la realización del derecho propio
(STS 2/04/14 (Tol4.183,882)), es posible la tentativa inacabada y la aca-
bada, en función de que el autor realice parte o todos los actos necesarios
para conseguir el resultado de la acción, y éste no se lleva a efecto por cir-
cunstancias ajenas a su voluntad.
Ejemplo de tentativa lo constituye la persona que por su cuenta inicia los
actos necesarios para desahuciar de su vivienda propia a quien la ha ocupa-
do ilegalmente. Si no los finaliza y es impedida su actuación, sería tentativa
inacabada. Si los finaliza, pero no consigue su objetivo de desocupar la vi-
vienda, sería tentativa acabada.
La consumación viene dada por la obtención del resultado pretendido,

tras la realización de la totalidad de los actos que integran la acción típica.
Los elementos que integran el tipo son:
– La realización de un derecho propio. Cualquier derecho que posea

la persona y que legalmente pudiera exigirse a un derecho.
– Actuación fuera de las vías legales. El sujeto no recurre voluntaria-
mente al procedimiento legal que le permite reclamar o hacer va-
ler su derecho, y actúa por su cuenta “tomándose la justicia por su
mano”.
– Se requiere el empleo de violencia, intimidación o fuerza en las cosas.
En supuesto de intimidación, ésta debe ser pretendida y utilizada por
el sujeto activo, sin que se integren en el tipo supuestos en los que
subjetivamente el sujeto pasivo haya podido sentirse intimidado sin
que exista esta intimidación realmente.
El tipo penal diferencia si la acción del sujeto se dirige a la persona,
en supuestos de violencia o intimidación, o si se dirige a las cosas, cuando
refiere “fuerza en las cosas”, de tal forma que la violencia, la intimidación
o la fuerza, son los instrumentos utilizables para la realización del derecho
propio. No hay diferencia de penas.
Solo es posible la comisión dolosa (MUÑOZ CONDE).
En función de la intensidad de la violencia, o intimidación en las per-
sonas utilizada, o de la fuerza en las cosas, podrá determinarse un concur-
so real de delitos, con delitos de amenazas, coacciones, homicidio, lesiones,
contra la propiedad, o daños.
Mientras que el apartado 1º del art.455 CP constituye el tipo básico, el
apartado 2º del artículo 455 CP, se presenta como supuesto agravado “Se im-
pondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera uso
de armas u objetos peligrosos”.
Se limita el uso de armas u objetos peligrosos cuando tengan su finali-
dad en la intimidación o violencia sobre la persona, lo que no ocurre si el
medio es utilizado sobre las cosas. La peligrosidad del arma utilizada lo es
en función del incremento que supone del riesgo para la vida o integridad
de la persona objeto de la acción ilícita.
V. ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSAS

El art. 456.1 CP castiga a “los que, con conocimiento de su falsedad o temerario
desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos,
constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judi-

cial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación”.
“1º Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro
meses, si se imputara un delito grave. 2º Con la pena de multa de doce a veinticuatro
meses, si se imputara un delito menos grave. 3º Con la pena de multa de tres a seis
meses si se imputara un delito leve”.
Para la distinción de las penas previstas para los delitos graves, menos
graves y leves, habrá que estar a lo que determina el art.33 CP.
Se requiere en el sujeto activo que, conociendo que los hechos que va a
denunciar no son ciertos, o con grave distorsión de estos, dirige acusación
de la comisión de hechos ilícitos contra alguna persona. La imputación de
los hechos ha de hacerse ante funcionario judicial o administrativo siendo
conscientes que los mismos van a iniciar una investigación sobre los hechos
denunciados.
La falta a la verdad puede ser sobre los hechos o sobre las personas.
Ejemplo, estarían dentro del tipo penal tanto la conducta que denuncia un
robo añadiendo circunstancias inexistentes, como la que se realiza tras un
robo, pero indicando que el autor es un tercero, con la consciencia plena de
que éste no ha participado en los hechos.
Mientras que el “conocimiento de la falsedad” determina una comisión

dolosa directa, el temerario desprecio a la verdad, permite la concurrencia
del dolo eventual.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Y se puede hacer extensivo al Le-
trado que, de forma consciente de su falsedad, presenta denuncia por la
comisión de hechos delictivos contra determinada persona.
El bien jurídico protegido propio de los delitos contra la Administra-
ción de justicia, y que consiste en el correcto funcionamiento de ésta, se
amplía ahora con la protección del derecho al honor de la persona a la que
se imputan hechos de forma falsaria.
La redacción del tipo penal mantiene cierta similitud con los delitos
contra el honor (injurias y calumnias), si bien el posible daño al honor
del sujeto pasivo quedaría subsumido por el delito más grave, que es el de
acusación y denuncia falsa.
A diferencia del delito de calumnias, en el delito de acusación y denun-
cia falsas, la imputación de la comisión de hecho delictivo ha de hacerse
obligadamente ante funcionario judicial o administrativo, y procesalmente
se exige que exista un pronunciamiento firme de absolución, sobreseimien-

to o archivo del procedimiento sobre el delito falsamente denunciado.
El funcionario judicial está obligado a investigar los hechos denunciados que
sean constitutivos de infracción penal. La posible falsedad de esta denuncia
solo puede entenderse a partir de que dicha investigación determine la inexis-
tencia del delito denunciado. De ser cierta la denuncia efectuada, decae la
posibilidad de considerar típica la conducta inicialmente cuestionada como
delito o denuncia falsa.
La mera sospecha de la comisión de un hecho delictivo y su puesta en

conocimiento para su averiguación ante la autoridad judicial no integraría
la conducta prevista en el tipo penal, que requiere el conocimiento de su
falsedad o el temerario desprecio a la verdad.
En este sentido, la jurisprudencia viene entendiendo que cuando se investigan
unos hechos denunciados, y finaliza el procedimiento de conformidad con
el art.641 LECrim, con un sobreseimiento provisional, puede quedar abierto
el mismo a la aparición de posteriores medios de prueba que determinen la
reapertura de la investigación, lo que puede condicionar la determinación de
que la denuncia o acusación fueren falsas.
En el supuesto de que se denuncie falsamente ante funcionario que

carece de competencia para iniciar un procedimiento para la averiguación
de los hechos, estaríamos ante un delito de calumnias pues no se integra-
rían los elementos objetivos del tipo de acusación y denuncia falsas.
Es un delito común de mera actividad, en el que no es preciso resultado
alguno. Se consuma con la puesta en conocimiento del funcionario judicial
o administrativo los hechos que se saben falsos. Es posible la tentativa, si
bien es de muy difícil apreciación en la práctica.
El art. 456.2 CP determina la condición de procedibilidad en este tipo
de delitos, “no podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras senten-
cia o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del juez o tribunal que haya
conocido de la infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el
denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes
de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perse-
guirse previa denuncia del ofendido”.
Esto es, se hace preciso con carácter previo a proceder contra la persona
que ha denunciado falsamente unos hechos, la existencia de un pronun-
ciamiento judicial que sea firme: auto de sobreseimiento o archivo, o sen-
tencia absolutoria. Y puede iniciarse bien de oficio, a instancias del propio
tribunal que estimó la inexistencia de delito, o a instancia de parte, por
denuncia del particular que padeció la falsa imputación (RODRIGUEZ

LOPEZ/SOBRINO MARTÍNEZ).
La jurisprudencia ha tratado como delito de acusación y denuncia falsa
el testimonio inveraz del coacusado (STS 17/10/01 (Tol4.964.087)), de tal
forma que no puede confundirse el derecho a no declarar con el derecho
a mentir (LOPEZ MARCHENA).
VI. SIMULACIÓN DE DELITO

El art. 457 CP castiga “al que ante alguno de los funcionarios señalados en
el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción pernal o
denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales”.
La pena es de multa de seis a doce meses.
La conducta sancionada puede obedecer a cualquiera de los siguientes
comportamientos:
a) Simular ser responsable de una infracción criminal.
Supone la autoinculpación de la comisión de un hecho delictivo sin
ser cierto.
La autoinculpación no es suficiente para que el procedimiento de
investigación judicial cese. La instrucción del procedimiento debe
determinar que la autoinculpación responde o no a la realidad de lo
acontecido.
b) Simular ser víctima de una infracción criminal.
Suele darse esta figura en supuestos de fraude a compañías de segu-
ros, o para encubrir un delito de apropiación indebida.
c) Denunciar un delito inexistente.
A diferencia de la acusación falsa, en este delito se sanciona la puesta en
marcha de una investigación judicial tras denunciar falsamente un hecho
ilícito.
No es suficiente dar curso a la mera investigación policial. Se requiere
una intervención judicial, aunque sea mínima (SERRANO GOMEZ/SE-
RRANO MAILLO).
Es un delito de resultado, solo admite la comisión dolosa, y cabe la ten-
tativa acabada.
Cabe el concurso real entre la simulación de delito y el delito que se

quiera ocultar, como apropiación indebida. También es factible el concur-
so ideal si se utiliza como medio para la comisión de delito de estafa.
Ejemplo. Se simula un delito de robo de un ordenador portátil que llevaba
en el automóvil, sin ser cierto, para poder reclamar el importe a la compañía
de seguro.
VII. FALSO TESTIMONIO

El cap.VI del Tit.XX Lib.II del CP se ocupa “del falso testimonio” Y
dentro de este capítulo se diferencia el falso testimonio en causa judicial
(art.458.1 CP), falso testimonio en causa criminal por delito (art.458.2CP),
falso testimonio ante Tribunales Internacionales (art.458.3 CP), falso testi-
monio de peritos e intérpretes (arts.459 y 450 CP) y presentación de testi-
gos falsos (art.461.2 CP).
El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la Administra-
ción de Justicia.
1. Falso testimonio en causa judicial

El art.458.1 CP castiga “al testigo que faltare a la verdad en su testimonio en
causa judicial”.
La pena es de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses.
Se trata de un delito especial propio y de mera actividad. Solo puede co-
meter falso testimonio aquel que tiene la cualidad de testigo, y al compare-
cer en procedimiento judicial no dice la verdad. La falta a la verdad puede
consistir en mentir con un testimonio mendaz, o en ocultar datos. Obliga-
damente la acción ha de realizarse en causa judicial, ante cualquier orden
jurisdiccional, ya sea penal, civil, contencioso administrativo, laboral….
La falta de verdad en las actuaciones policiales previas a procedimiento
judicial no integraría la conducta prevista en el tipo, siempre que no fuera
ratificada con posterioridad en el procedimiento judicial que se derive de
las actuaciones policiales.
Solo admite la comisión dolosa. La consumación delictiva se produce
con la mera declaración, sin que haya que esperar resultado alguno. Cabe,
aunque de muy difícil aparición, la tentativa inacabada como forma imper-
fecta de ejecución.
2. Falso testimonio en causa criminal por delito

Tipo básico
El art. 458.2 CP determina el castigo “si el falso testimonio se diera en contra
del reo en causa criminal por delito” y aquel no fuera condenado.
La pena es de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
Se hace extensivo en este apartado cuanto se ha manifestado para el
falso testimonio en causa judicial, que ahora se acota a causa criminal, y que
además sea en contra del reo el testimonio falsamente prestado.
La causa criminal en la que se presta el falso testimonio debe seguirse
por delito, siendo indiferente que se trate de delito leve, menos grave o
grave, de conformidad con cuanto diferencia el art. 13 CP.
Supuesto agravado
Si a consecuencia del testimonio hubiera recaído sentencia condenato-
ria, se impondrán las penas superiores en grado, recogido en el art. 458.2
CP in fine.
3. Falso testimonio ante Tribunales Internacionales

El art. 458.3 CP dispone “las mismas penas se impondrán si el falso testimonio
tuviera lugar ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debida-
mente ratificados conforme a la Constitución Española, ejerzan competencias deri-
vadas de ella, o se realizara en España al declarar en virtud de comisión rogatoria
remitida por un Tribunal extranjero”.
Supone una ampliación del ámbito de la comisión del delito de los tri-
bunales que se contemplan en el art. 458.2 CP, abarcando los Tribunales
Internacionales, pero condicionando éstos a la existencia previa de Trata-
do Internacional que haya sido ratificado de conformidad con la Constitu-
ción Española.
4. Falso testimonio de peritos e intérpretes

El art. 459 CP dispone que “las penas de los artículos precedentes se impon-
drán en su mitad superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad mali-
ciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con la
pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por
tiempo de seis a doce años”
Se trata igualmente de delito especial propio, que exige la cualidad en

el sujeto activo de ser perito o intérprete, y que emitan dictamen o realicen
traducción para un procedimiento judicial.
El reproche hacia el autor del falso testimonio viene configurado por la
confianza especial que deposita la administración de justicia en el perito
especializado que aporta su saber al órgano judicial, y en el traductor que
facilita el entendimiento de cualquier testimonio o documento afecto a la
causa judicial.
La alusión faltar maliciosamente a la verdad determina la exclusiva comi-
sión dolosa de los elementos del tipo. No cabría siquiera el dolo eventual.
El art. 460 CP prevé una sanción más moderada “cuando el testigo, perito o
intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexac-
titudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos”.
La pena es de multa de seis a doce meses y, en su caso, suspensión de empleo o
cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años.
Se trata de un supuesto de alteración de la verdad, ya que no tiene que
apartarse totalmente del relato verdadero, sino impregnar el mismo con
reticencias o inexactitudes, o bien callando hechos o datos que deberían
acompañar su testimonio o informe.
Cualquiera de las conductas referidas de inexactitud, ocultación… debe
hacerse con conocimiento y voluntad de llevarlo a cabo, lo que determina
la comisión dolosa de los elementos del tipo, que puede por tanto adop-
tar la forma activa y la omisiva. Solo cabe el dolo directo (STS 29/10/13
(Tol4.014.746)).
5. Presentación de testigos falsos

Tipo básico. El art.461.1 CP castiga al que presentare a sabiendas testi-
gos falsos o peritos o intérpretes mendaces. Se impondrán las penas que
para ellos se establecen en los artículos anteriores. Sujeto activo (en negri-
ta) puede ser cualquiera. Solo es posible la comisión dolosa.
Supuesto agravado. Recogido en el art.461.2 CP, se prevé una modali-
dad agravada de la conducta anterior, cuando se lleva a cabo por determi-
nados profesionales cuando “el responsable de este delito fuese abogado,
procurador, graduado social o representante del Ministerio Fiscal, en ac-
tuación profesional o ejercicio de su función”.
La pena se impone en su mitad superior y la de inhabilitación especial para

empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de dos a cuatro años.
La mención a distintos profesionales sitúa a cada uno de ellos al mo-
mento de la presentación de testigo falso, en un orden jurisdiccional en el
que se encuentra actuando en función de su cometido profesional.
El profesional debe actuar dolosamente. No concurre en delito de presen-
tación de testigo falso, el profesional Letrado que propone un testigo que le
refiere su defendido y que desconoce su condición de testigo falso.
6. Excusa absolutoria
El art. 462 CP dispone “quedará exento de pena el que, habiendo prestado un
falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la
verdad para que surja efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se
trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiere producido la privación de la
libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado”.
Diferencia dos posibilidades:
a) En el supuesto de causa criminal en el que quien ha prestado falso
testimonio se retracta antes del dictado de sentencia, sin otras con-
secuencias para el encausado que haber padecido el procedimiento
judicial. En este caso se determina la excusa absolutoria que premia
a quien reconsidera su actitud y evita una condena con base en el
relato mendaz prestado en el proceso.
b) Cuando se ha padecido privación de libertad en causa criminal como
consecuencia del testimonio falso. Se premia el desistimiento activo
de quien rectifica su actuación y evita continúe padeciendo un ter-
cero los efectos de la falsedad testimonial. Es este caso se determi-
na una circunstancia extraordinaria de atenuación, que tiene como
consecuencia la imposición de la pena correspondiente al falso testi-
monio, pero inferior en grado.
No diferencia el tipo penal que el falso testimonio se hubiera prestado
en causa con delito grave o menos grave o leve, de tal forma que la atenua-
ción de la pena es la misma en todos los casos. Tampoco hace distinción
respecto del tiempo de privación de libertad que haya supuesto el falso
testimonio para quien hubiera sido injustamente encausado.
VIII.OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA Y
DESLEALTAD PROFESIONAL
Los arts. 463 a 467CP castigan determinadas conductas que obstaculi-
zan el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia.
1.Obstrucción a la Justicia en causa criminal

a) Suspensión de vista oral por incomparecencia de particulares
El CP diferencia en esta modalidad delictiva si el reo se encuentra o no
en prisión provisional.
El art. 463.1CP castiga al que “citado en legal forma, dejare voluntariamente
de comparecer, sin justa causa, ante un Juzgado o Tribunal o en proceso criminal con
reo en prisión provisional, provocando la suspensión del juicio oral”.
La pena es prisión de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses.
Se trata de un delito especial y de omisión propia; solo puede dejar de
asistir voluntariamente al acto de la vista oral quien haya sido citado en
forma, consistiendo la conducta en la no comparecencia voluntaria al acto
del juicio oral. El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la
Administración de Justicia.
Sujetos activos del delito son aquellas personas que, siendo citadas para
comparecer en juicio, provocan con su falta de asistencia voluntaria la sus-
pensión de la vista oral. Se extiende pues a testigos, peritos, acusados en
libertad del mismo procedimiento, e intérpretes.
El art.463.1 CP castiga también la incomparecencia voluntaria a juicio,
cuando no hay reo en prisión provisional “en la pena de multa de seis a diez
meses incurrirá el que, habiendo sido advertido, lo hiciera por segunda vez en causa
criminal sin reo en prisión, haya provocado o no la suspensión”.
La pena en este último supuesto es menor, con base a que no existe per-
juicio personal para el reo, persistiendo el perjuicio genérico al correcto
funcionamiento de la Administración de Justicia.
En ambas conductas expuestas, contenidas en el art.463.1CP, solo cabe
la comisión dolosa.
b) Suspensión de la vista oral por incomparecencia de abogado, procu-
rador o Ministerio Fiscal
El art.463.2CP agrava la pena cuando el responsable del delito es “abo-

gado, procurador o representante del Ministerio Fiscal, en actuación profesional o
ejercicio de su función”,
La pena es la establecida en el apartado 1 en su mitad superior y la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio,
por tiempo de dos a cuatro años.
Resulta cuanto menos llamativo que el art.461.2 CP determine el casti-
go por presentación de testigos falsos por parte de operadores jurídicos,
incluyendo entre ellos al Graduado Social, y ahora, como sujeto activo del
delito de obstrucción a la justicia en el art.463.2 CP se omita a este profe-
sional, que interviene en procedimientos del orden jurisdiccional social.
c)Suspensión por incomparecencia del juez o miembro del tribunal o
secretario judicial
El art.463.3 CP castiga con la pena de prisión de tres a seis meses o mul-
ta de seis a 24 meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a cuatro
años, “si la suspensión tuviera lugar, en el caso del apartado 1 de este artículo, como
consecuencia de la incomparecencia del juez o miembro del tribunal o de quien ejerza
las funciones de secretario judicial”
Del mismo modo que las conductas anteriores, la incomparecencia ha
de ser voluntaria. Solo cabe la comisión dolosa.
En la actualidad los antiguos secretarios judiciales, mantienen la deno-
minación de Letrados de la Administración de Justicia.
Cuando refiere “o miembro del tribunal”, indudablemente se refiere a
los jurados que intervienen en los enjuiciamientos conforme a la Ley del
Tribunal de Jurado 5/1995 de 22 de mayo.
2. Violencia o intimidación contra las partes, peritos y testigos

El art.464.1 CP castiga al “que con violencia o intimidación intentare influir
directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, pro-
curador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su ac-
tuación procesal”.
La pena es de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro
meses.
Estamos ante un delito común y de resultado, en el que sujeto activo
puede ser cualquiera, y en el que se sanciona a quien ejerce violencia o
intimidación en cualquier participante en el proceso para que modifique

“su actuación procesal”, y que es el sujeto pasivo.
La conducta punible puede consistir en el ejercicio de violencia (vis
física), o de intimidación (vis compulsiva), y con tal intensidad que objetiva-
mente produzcan un amedrentamiento en el testigo, imputado, letrado,
procurador o intérprete, que le determine a modificar su actuación pro-
cesal.
Ejemplo. Cabe la intimidación sobre el entorno familiar del abogado que
ejerce la acusación particular en un procedimiento penal en una causa por
homicidio derivado de un ajuste de cuentas entre grupos criminales, dirigida
a que se aparte del proceso, y en definitiva deje de ejercer sus funciones
procesales. Como intimidación podría ser considerada la amenaza velada de
un accidente para un hijo del Letrado, o trasladar al mismo el conocimiento
de circunstancias familiares, tales como el nombre y dirección del colegio al
que acude su hijo.
El delito se consuma con el mero intento “de influir”, sin que se precise
que se produzca la consecuencia de la intimidación ejercida sobre el sujeto
pasivo. En el supuesto de que se consiga el fin pretendido, el art.464.1. CP
determina que “si el autor del hecho alcanzara su objetivo, se impondrá la pena
en su mitad superior”.
3. Represalias contra personas que intervinieron en un procedimiento

judicial
El art.464.2 CP dispone que “iguales penas se impondrán a quien realiza-
re cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o
bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior, por su
actuación en procedimiento judicial sin perjuicio de la pena correspondiente a la
infracción de que tales hechos sean constitutivos”.
Es un delito común y de peligro abstracto. Los actos atentatorios descri-
tos contra la pluralidad de intereses del sujeto pasivo tienen su finalidad
en la represalia por haber participado en un procedimiento judicial. Para
determinar quién puede ser considerado sujeto pasivo, obliga a remitirnos
al apartado anterior, esto es, denunciante, parte, imputado, abogado, pro-
curador, perito, intérprete o testigo. No se castiga la conducta atentatoria
por la incidencia en el proceso concreto, sino por la inseguridad que la
represalia puede generar en los intervinientes en procesos futuros.
Solo puede admitirse el dolo directo. El delito se consuma con la con-
ducta atentatoria.
Puede presentarse concurso de leyes con los tipos delictivos genéricos de

amenazas (art 169 CP) y coacciones (art. 172 CP), y que deberán resolverse
conforme al principio de especialidad que se contempla en el art. 8. 1º CP.
4. Destruccion, inutilización u ocultación de documentos en un proceso

El art.465 CP castiga la destrucción, inutilización u ocultación de docu-
mentos, distinguiendo si se lleva a cabo por abogado o procurador, o si es
realizado por un particular.
“Al que, interviniendo en un proceso como abogado o procurador, con abuso de su
función, destruyere, inutilizare u ocultare documentos o actuaciones de los que haya
recibido traslado en aquella calidad”.
La pena es de prisión de seis meses a dos años, multa de siete a doce meses e
inhabilitación especial para su profesión, empleo o cargo público de tres a seis años.
Es un delito especial y de resultado. Solo pueden ser sujetos activos, los
letrados y procuradores intervinientes en un procedimiento concreto. La
actuación delictiva consiste en la destrucción, inutilización u ocultación de
documentos o actuaciones a las que ha tenido acceso en su condición de
ejercicio profesional. Y ha de llevarse a efecto con “abuso de su función”,
lo que determina la concurrencia de dolo directo, dolo eventual en la co-
misión del ilícito.
La consumación se produce cuando se materializa cualquiera de los
comportamientos descritos en el tipo. Es posible la tentativa.
El art.465.2 CP contempla “si los hechos descritos en el apartado primero cuan-
do fueren realizados por un particular, la pena será de multa de tres a seis meses”.
Se trata de un tipo penal privilegiado, con una reducción de pena con-
siderable respecto del tipo básico.
Es un delito común y de resultado, en el que sujeto activo puede ser
cualquiera, no se exige condición alguna especial.
5. Revelación de actuaciones procesales secretas

El art. 466 CP determina penas distintas al castigar la revelación de ac-
tuaciones procesales secretas, en función de las cualidades o condición del
sujeto activo.
El art.466.1CP castiga “al abogado o procurador que revelare actuaciones pro-

cesales declaradas secretas por la autoridad judicial”.
La pena es de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo público, profesión y oficio de uno a cuatro años.
“2. Si la revelación de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el
Juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Fiscal, secretario judicial o
cualquier funcionario al servicio de la Administración de Justicia, se le impondrán
las penas previstas en el artículo 417 en su mitad superior”.
“3. Si la conducta descrita en el apartado primero fuere realizada por cualquier otro
particular que intervenga en el proceso, la pena se impondrá en su mitad inferior”.
Se trata de un delito especial propio, y de mera actividad. El sujeto acti-
vo, solo podrá ser el profesional que se describe en los apartados 1º y 2º del
art. 466 CP, o el particular pero que intervenga en el proceso como deter-
mina el apartado 3º. Y la consumación se produce con la mera revelación
de actuaciones propias del procedimiento que ha sido declarado secreto,
de conformidad con lo que determina el art. 302 de la LECrim.
6. Deslealtad profesional de abogados y procuradores

El art.467.1 CP castiga al “abogado o procurador que, habiendo asesorado o
tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta
defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios”.
La pena es de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su pro-
fesión de dos a cuatro años.
Se trata de un delito especial y de mera actividad. Sujeto activo sólo
pueden ser el letrado y el procurador que han intervenido previamente
en nombre del mismo cliente en el mismo procedimiento. No es necesario
resultado alguno. La penalización de estas conductas deja fuera del tipo
al profesional Graduado Social, que puede intervenir bien como repre-
sentante, bien asesorando en procedimientos de la jurisdicción social, y le
resulta exigible igualmente la lealtad profesional al cliente.
La lealtad con el cliente es un bien jurídico penalmente protegido y de
esta forma el código penal tipifica como delito la doble defensa, la desleal-
tad profesional (RODRIGUEZ LOPEZ/SOBRINO MARTÍNEZ).
Se consuma con la mera personación procesal en el procedimiento. Se
entiende que el letrado o procurador tienen conocimiento de circunstan-
cias propias del cliente que pueden depararle un perjuicio en el supuesto

de ejercer la defensa o representación de persona con intereses contrarios.
Ejemplo. En un procedimiento de divorcio matrimonial, el letrado y el procu-
rador, si es de mutuo acuerdo, pueden intervenir en defensa y representación
de ambos cónyuges. Cuando con posterioridad hay que reclamar el incumpli-
miento de cualquier medida por cualquiera de los dos cónyuges, el letrado y
el procurador que en su día intervinieron por ambos para el procedimiento de
mutuo acuerdo, se encuentran impedidos para intervenir en defensa y repre-
sentación de uno de los cónyuges, porque mantendrían intereses contrarios
a quien fue su cliente.
Solo cabe la comisión dolosa, en sus formas de dolo directo y dolo eventual.
El art.467.2 CP castiga al “abogado o procurador que, por acción u omisión,
perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueron encomendados”
La pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo, cargo público, profesión y oficio de uno a cuatro años.
Es un delito especial propio, y de resultado, en el que el sujeto activo
solo puede ser abogado y procurador, y que requiere para la consumación
que con su actuación hayan producido un perjuicio manifiesto a los intere-
ses del cliente, perjuicio que no necesariamente tiene que ser económico.
Cabe la tentativa.
Admite la comisión dolosa, con dolo directo y eventual mediante com-
portamiento activo u omisivo.
El art 467 .2 CP abarca la posibilidad de que el perjuicio a los intereses enco-
mendados obedezca a que “los hechos realizados” los sean “por imprudencia grave”.
La pena es de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su pro-
fesión de seis meses a dos años.
Para la determinación de la gravedad de la imprudencia, habrá que
determinar si se ha observado el deber objetivo de cuidado, y la estimación
de la diligencia debida en el comportamiento del sujeto activo.
IX. QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA

Los arts. 468 a 471 CP se integran cap.VIII del Título XX Lib II del CP,
y castigan determinadas conductas que incumplen resoluciones judiciales.
1. Quebrantamiento de condena, medidas de seguridad, prisión y otros

El art. 468.1 CP castiga “a los que quebrantaren su condena, medida de segu-
ridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia”.
La pena es prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y
con multa de 12 a 24 meses en los demás casos.
Y el art.468.2 CP “se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a
un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de
este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas
en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se
refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad
vigilada”.
Es un delito especial propio y de mera actividad, en el que el sujeto
activo es solo aquel que se encuentre obligado por la resolución judicial, y
que quebrante la condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar,
conducción o custodia, determinándose pena distinta en función de que
el sujeto activo estuviera privado de libertad o no.
El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Admi-
nistración de Justicia, donde se integra el obligado cumplimiento de las
resoluciones judiciales.
Es un delito de comisión dolosa, en el que el sujeto activo dirige su vo-
luntad al incumplimiento del mandato expreso que está obligado a cum-
plir conforme a una resolución judicial precedente (MUÑOZ CONDE).
Ejemplo. El condenado por un delito que se encuentra cumpliendo la pena
privativa de libertad. En un permiso de fin de semana, vuelve al centro peni-
tenciario una hora después de la que le resulta obligada. En dicho supuesto
no se integraría el tipo de quebrantamiento de condena.
El delito de quebrantamiento de condena se limita a las del orden juris-

diccional penal. El incumplimiento de sentencias de otro tipo normalmen-
te dará lugar a un delito de desobediencia (SERRANO GOMEZ/SERRA-
NO MAÍLLO).
El dictado de una sentencia absolutoria en un procedimiento penal
donde se dictó una medida cautelar que resultó quebrada, no incide en
modo alguno en la concurrencia del quebrantamiento de la medida.
El delito se consuma en el momento en el que se desobedece la decisión
judicial o se quebranta la situación que padece el sujeto activo como conse-
cuencia de una resolución judicial (STS 9/3/22 (Tol8.874.525)).
El art. 468.3 CP castiga “a los que inutilicen o perturben el funcionamiento

normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el
cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven
consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcio-
namiento”.
La pena es multa de seis a doce meses.
Los medios telemáticos de control, impuestos por los avances tecnoló-
gicos, determinan al legislador a sancionar penalmente cualquier acción
dirigida al deterioro, anulación o alteración de los sistemas de control es-
tablecidos para controlar el cumplimiento de las medidas restrictivas de
la libertad de los individuos condenados o sometidos a procedimiento de
investigación delictiva.
2. Evasión de sentenciados o presos

El art.469 CP castiga a” los sentenciados o presos que se fugaren del lugar en
que estén recluidos, haciendo uso de violencia o intimidación en las personas o fuer-
za en las cosas o tomando parte en motín”.
La pena es de prisión de seis meses a cuatro años.
Es un delito especial propio y de resultado, en el que solo pueden ser
sujetos activos del tipo los sentenciados o presos, y que obtienen un resul-
tado, cual es fugarse del lugar en el que se encuentran recluidos.
Constituye un supuesto agravado del delito de quebrantamiento de
condena, en el que toma especial importancia la violencia o intimidación
que de los que haga uso el sujeto activo.
Hay que entender por motín la protesta tumultuaria de un grupo de in-
ternos para reivindicar algún derecho o protestar contra la administración
penitenciaria (SERRANO GOMEZ/SERRANO MAÍLLO).
El uso de la violencia puede dar lugar a la comisión de otros delitos que
entran en concurso con este delito, tales como atentado, lesiones u homi-
cidio, así como daños.
Ejemplo, el interno que golpee a un funcionario de prisiones para darse a la
fuga, dará lugar a un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. En el supuesto
de que se proceda a dañar las instalaciones carcelarias de forma deliberada al
amotinarse, estaremos ante un concurso real del art.73 CP.
La fuga o huida sin violencia ni intimidación no resultan punibles.

El delito se consuma con la efectiva fuga, efectuada con los medios vio-
lentos a que hace referencia el tipo penal. Cabe la tentativa.
3. Favorecimiento a la evasión
El art. 470.1 CP castiga “al particular que proporcione la evasión a un condena-
do, preso o detenido, bien del lugar en que esté recluido, bien durante su conducción”.
La pena es de prisión de seis meses a un año y multa de doce a veinticuatro
meses.
Es un delito común, en el que el sujeto activo puede ser cualquiera, no
requiriéndose ninguna condición especial en el mismo. Y es de resultado,
habida cuenta de que la acción realizada debe determinar la evasión del
preso o detenido.
Solo cabe la comisión dolosa, y cabe tanto la conducta activa como la
omisiva.
La consumación se produce en el momento en el que la colaboración
del particular produce la evasión. Cabe la tentativa.
El apartado 2º del art.470 CP, contempla el supuesto agravado, incre-
mentando la pena, “cuando se empleara al efecto violencia o intimidación en las
personas, fuerza en las cosas o soborno”, determinando en este caso una pena
de prisión de seis meses a cuatro años.
El apartado 3º del art. 470 CP introduce un supuesto atenuado “Si se
tratara de alguna de las personas citadas en el artículo 454, se les castigará con la
pena de multa de tres a seis meses, pudiendo en este caso el Juez o Tribunal imponer
tan sólo las penas correspondientes a los daños causados o a las amenazas o violen-
cias recibidas”.
El legislador establece menor pena por el menor reproche que conlle-
va las conductas realizadas por los parientes que se determinan en el art.
454 CP, “cónyuges o personas a la que se hallen ligados de forma estable
por análoga relación de afectividad, , de sus ascendientes, descendientes,
hermanos por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados”.
4. Delito cometido por funcionario público encargado de la conducción

o custodia
El art. 471 CP, determina que “se impondrá la pena superior en grado, en sus
respectivos casos, si el culpable fuera un funcionario público encargado de la con-
ducción o custodia de un condenado, preso o detenido” . Y además se le impondrá

la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de tres a seis años.
El mismo precepto penal determina una pena superior en grado y un
tiempo mayor de inhabilitación “el funcionario será castigado, además, con la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a diez años si el
fugitivo estuviera condenado por sentencia ejecutoria”:
X. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
La LO 15/2003 de 25 de noviembre, incorpora en el Tit.XX, Lib II del
Código penal, el Capítulo IX “De los delitos contra la Administración de Justicia
de la Corte Penal Internacional”, y se integra con un único art. el 471 bis) con
siete apartados. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, con-
templa estos delitos bajo la denominación “Delitos contra la Administración
de Justicia”.
Cuantos presupuestos y requisitos han sido expuestos con anterioridad
para los ocho capítulos anteriores del CP, son ahora trasladables a los deli-
tos que se contienen como delitos contra la Administración de Justicia de
la Corte Penal Internacional.
Tipo básico
a) El art. 471 bis.1 CP, castiga al “testigo que, intencionadamente, faltare a la
verdad en su testimonio ante la Corte Penal Internacional, estando obligado
a decir verdad conforme a las normas estatutarias y reglas de procedimiento y
prueba de dicha Corte”.
La pena es de prisión de seis meses a dos años.
Se sanciona la conducta dolosa de quien presta falso testimonio, estan-
do obligado a decir la verdad conforme a las normas estatutarias y reglas de
procedimiento y prueba de dicha Corte.
Supuesto agravado, el propio art.471 bis 1) CP, determina que “si el falso
testimonio se diera en contra del acusado”, se impondrá la pena de prisión de dos
a cuatro años.
Supuesto hiperagravado, “si a consecuencia del testimonio se dictara un fallo
condenatorio”, supuesto en el que se prevé una pena de prisión de cuatro a
cinco años.
b) El art. 471 bis 2) CP castiga al “que presentare pruebas ante la Corte Penal
Internacional a sabiendas de que son falsas o han sido falsificadas.
La pena es de prisión de seis meses a dos años.
Sanciona la conducta dolosa de presentación de pruebas falsas o falsi-
ficadas.
c) El art. 471 bis) 3 CP, castiga al “que intencionadamente destruya o altere
pruebas, o interfiera en las diligencias de prueba ante la Corte Penal Interna-
cional”.
La pena es de prisión de seis meses a dos años y multa de siete a 12 meses.
Es un delito de manipulación dolosa de las pruebas, destruyendo, alte-
rando las mismas o interfiriendo en diligencias de prueba.
d) El art. 471 bis) 4 CP, castiga al “que corrompiera a un testigo, obstruyera
su comparecencia o testimonio ante la Corte Penal Internacional o interfiera
en ellos”.
La pena es de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a 24 meses.
e) El art.471 bis) 5 CP, castiga a “quien pusiera trabas a un funcionario de
la Corte, lo corrompiera o intimidara, para obligarlo o inducirlo a que no
cumpla sus funciones o a que lo haga de manera indebida”.
Se castiga en este tipo la inducción, corrupción e intimidación a un
funcionario de la Corte con la finalidad de que no cumpla su función o la
realice de forma indebida.
f) El art. 471. bis) 6 castiga al “que tomara represalias contra un funcionario
de la Corte Penal Internacional en razón de funciones que haya desempeñado
él u otro funcionario”.
El art. 471 bis) 6 CP in fine, castiga a “quien tome represalias contra un testigo
por su declaración ante la Corte”.
g) El art. 471 bis) 7 CP castiga al “que solicitara o aceptara un soborno en
calidad de funcionario de la Corte y en relación con sus funciones oficiales”.
La pena es prisión de dos a cinco años y multa del tanto al triplo del valor de la
dádiva solicitada o aceptada.
Nos encontramos ante un delito de cohecho activo y pasivo, como fun-

cionario de la Corte Penal Internacional.
PALABRAS CLAVE: soborno, custodia, conducción, resolución, que-

brantamiento, perito, testigo.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA: BAJO FERNANDEZ, La reali-
zación arbitraria del propio derecho, 1976. CARRETERO SANCHEZ, “Notas
sobre la prevaricación judicial dolosa”, en 2002, CORDOBA RODA, “El
delito de prevaricación judicial”, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo
siglo, en Libro homenaje al Profesor Cerezo Mir, 2002. CUELLO CONTRERAS,
“Jurisprudencia y prevaricación”, La Ley, 1993. HERNANDEZ PLASEN-
CIA, “La prevaricación judicial”, en RDPP, 2007.GILI PASCUAL, El encubri-
miento en el Código penal de 1995, 1999.GUZMAN DALBORA, Introducción a
los delitos contra la administración de justicia. 2005. LOPEZ MARCHENA, “Las
coartadas falsas del investigado/acusado. Consecuencias jurídico-procesa-
les en las fases de investigación y enjuiciamiento”. La Ley, 2021. LUZON
PEÑA, Consideraciones sobre la sistemática y alcance de los delitos contra la Ad-
ministración de Justicia, en Libro homenaje a Antón Oneca, 1982. LLABRES-
FUSTER/TOMAS-VALIENTE LANUZA, La responsabilidad penal del Miem-
bro del Jurado. Cedecs, 1998.MANJON-CABEZA OLMEDO, “Prevaricación
e interpretación judicial”, Ley 2010. MAQUEDA ABREU, Los delitos de pro-
pia mano. 1992. MATA MARTIN, La realización arbitraria del propio derecho,
1995. MELENDEZ SANCHEZ, “En torno al delito de prevaricación”, AP
1991. RAMOS TAPIA, El delito de prevaricación judicial. 2000. RODRIGUEZ
LOPEZ/SOBRINO MARTINEZ, Delitos contra la Administración de Justicia,
2008. RUIZ VADILLO, Delitos de acusación y denuncia falsa, en Delitos contra
la Administración de Justicia, 1995.TASENDE CALVO, “Aspectos controverti-
dos de la prevaricación judicial”, en LLP, 2008.
1. ¿Puede ser autor de un delito de quebrantamiento de condena,
quien ha sido condenado con pena de multa y orden de alejamien-
to sobre su pareja, pero coincide fortuitamente en el supermercado
ubicado a 20 metros de la vivienda del infractor?
2. ¿Constituye delito de prevaricación judicial del magistrado titular del
juzgado, la dilación de un procedimiento judicial por saturación de
procedimientos en el juzgado?
3. ¿Puede un acusado al no estar obligado a declararse culpable, confe-

sar la culpabilidad de otra persona? ¿comete algún delito?
4. Si como hermano del autor de un robo, no informo a la autoridad
policial de los hechos, le permito que se oculte en mi domicilio y
antes de irse repartimos el botín. ¿Puedo ser autor de un delito de
encubrimiento?
5. En el supuesto de que un vecino haya fracturado mi buzón. Si en el
ascensor le tomo la cartera y me hago con el importe del buzón as-
cendente a 50 euros. ¿soy autor de algún delito? ¿Me imputarían un
delito de realización arbitraria del propio derecho?
LECCIÓN 30.
DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN I
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: En esta Lección vamos a estudiar parte de los delitos que
se recogen en el Título XXI del Código penal, denominados «Delitos contra la Constitución».
A efectos pedagógicos, podemos descomponer la lección en tres partes diferenciadas.
En la primera vamos a estudiar el delito de rebelión, una figura delictiva que, tras un prolongado
período de desuso, ha resurgido con fuerza al ámbito jurídico, político y social.
En la segunda, abordamos los delitos contra la Corona (Capítulo II), en donde se recoge una
serie de delitos que, en esencia, ya hemos estudiado en capítulos anteriores. Sin embargo,
la relevancia constitucional del sujeto pasivo (que encarna la más alta Magistratura del Esta-
do) convierte estos delitos en delicta sui géneris acreedores de una especial valoración jurídico-
penal. Todo ello se materializa en una mayor gravedad de las penas que las previstas para los
delitos ordinarios.
Finalmente, se estudian los delitos contra instituciones del estado (Capítulo III. Sección 1.ª). Se
trata de delitos que atentan contra las personas u órganos del Estado que ejercen destacadas
funciones constitucionales.
I. REBELIÓN
El art. 472 CP, en su párrafo primero, define la conducta típica del de-
lito de rebelión (elemento objetivo del tipo). En los párrafos siguientes
enumera las finalidades (elemento subjetivo del tipo) que configuran el
tipo penal. Estamos ante un delito que constituye el atentado más grave a
las bases del sistema constitucional y a la paz pública y, con ello, al orden
público, lo que configura el bien jurídico protegido del delito de rebelión
(MUÑOZ CONDE).
Se trata de un delito de ejecución colectiva, por lo que el sujeto activo
puede ser cualquiera, aunque debe ser necesariamente colectivo (MUÑOZ
CONDE). Sujeto pasivo, por su parte, son los órganos (individuales o colec-
tivos) mencionados en el propio tipo penal (SERRANO GÓMEZ / SERRA-
NO MAÍLLO).
1. Reos de rebelión
De acuerdo con el art. 472 CP, «son reos del delito de rebelión los que se alza-
ren violenta y públicamente». Aquí, como vemos, la conducta típica consiste en
alzarse de forma violenta y pública. El verbo alzarse cuenta en la DRAE con
hasta veinticuatro entradas. En su décima acepción significa sublevarse,
que, a su vez, significa «llevar a alguien a la sedición o al motín». Equivale a
levantarse, desobedeciendo o resistiendo colectivamente al poder legítima-
mente constituido (MUÑOZ CONDE).
Es necesario que el alzamiento se realice de forma violenta y pública1.
La violencia constituye el elemento esencial del tipo. Sobre el significado y
tipo de violencia que caracteriza el delito de rebelión versa el núcleo esen-
cial de la conocida sentencia del procés. De acuerdo con la misma (p. 267),
la violencia ha de ser «instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin
pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes» (STS 459/2019
(Tol 7.515.425)). Debe ser de entidad suficiente para, objetivamente, poder
conseguir la finalidad pretendida. Ahora bien, como también sugiere el
TS, en la citada sentencia, la violencia ha de ser necesariamente de carác-
ter «armado planificado, organizado y ejecutado, en todo o en parte, por miembros
de las fuerzas armadas en sus distintos niveles jerárquicos» (MUÑOZ CONDE).
El alzamiento violento ha de ser, además, público, esto es, de modo
abierto, manifiesto y perceptible por terceros (SERRANO GÓMEZ / SE-
RRANO MAÍLLO). Estamos ante un delito de mera actividad que se consuma
tan pronto como se produce el alzamiento, aunque los rebeldes no hayan
conseguido los fines perseguidos (RODRIGUEZ RAMOS). Se trata, ade-
más, de un delito doloso, en donde el dolo típico viene constituido por la
finalidad buscada (MUÑOZ CONDE).
2. Finalidad del alzamiento

Según el art. 472 CP, el alzamiento público y violento será punible siem-
pre que se lleve a cabo «para cualquiera de los fines siguientes:
1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución».
No cabe aquí cualquier atentado a la Constitución. Solo aquellos actos
que puedan lesionar o poner realmente en peligro el sistema constitucio-
1
No obstante, existen posiciones que consideran que la violencia no es requisito
indispensable en el delito de rebelión (RODRIGUEZ RAMOS).
LECCIÓN 30. DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN I 1077
nal resultan idóneos para alcanzar la categoría de un delito de rebelión

(MUÑOZ CONDE).
«2.º Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al
Rey o a la Reina, al Regente o miembros de la Regencia, u obligarles a ejecutar un
acto contrario a su voluntad».
Se incluyen aquí dos modalidades típicas: 1) destituir o despojar total
o parcialmente a aquéllos de sus atribuciones; 2) obligarles a ejecutar un
acto contra su voluntad, lo que se aproxima al concepto de coacciones.
«3.º Impedir la libre celebración de elecciones para cargos públicos».
Una interpretación conjunta del art. 472 CP invita a pensar que por
elecciones para cargos públicos, se refiere o se limita a las de los órganos
legislativos del Estado, Comunidades Autónomas o corporaciones locales.
«4.º Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cual-
quier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, impedir que se reúnan,
deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolución o sustraerles alguna de sus
atribuciones o competencias».
Se prevén aquí hasta cuatro modalidades típicas: i) disolver las cámaras,
ii), impedir que realicen su función, iii) arrancarles alguna resolución, iv)
sustraerles alguna de sus competencias. En lo que se refiere a la primera,
la Constitución y los propios reglamentos de las cámaras, establecen los
cauces legales para disolver las mismas. En este sentido, la disolución pe-
nalmente relevante es la que se realiza conforme a los medios violentos a
los que se hacía referencia en el apartado anterior. Lo mismo con respecto
al resto de las modalidades típicas.
«5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional».
Un aspecto relevante que subyace en la STS 459/2019, de 14 octubre
(Tol 7.515.425), conocida como el caso procés -y que también resulta de apli-
cación al resto de finalidades enumeradas-, versa sobre el elemento subje-
tivo del tipo. El alto Tribunal descarta el delito de rebelión sobre la falta
de concurrencia tanto del elemento objetivo del tipo (la violencia) como
del subjetivo (la finalidad). Según se desprende de la citada sentencia, es
necesario que, desde un punto de vista material, el autor tenga el propósi-
to real de conseguir la finalidad perseguida2. Es más, el alzamiento ha de
2
Según el TS, el propósito «ha de ser real y no una mera ensoñación del autor o un artifi-
cio engañoso creado para movilizar a unos ciudadanos que creyeron estar asistiendo al acto
histórico de fundación de la república catalana y, en realidad, habían sido llamados como
tener al menos una posibilidad objetiva de que los que se alzan consigan su
propósito, y esto, tampoco se daba en el caso citado, ya que, según el TS, «el
Estado mantuvo en todo momento el control de la fuerza militar, policial, jurisdic-
cional o incluso social» (p. 271). Es decir, que la conducta de los acusados no
resultaba idónea para poner seriamente en peligro la integridad territorial
del Estado (p. 135).
«6.º Sustituir por otro el Gobierno de la Nación o el Consejo de Gobierno de una
Comunidad Autónoma, o usar o ejercer por sí o despojar al Gobierno o Consejo de
Gobierno de una Comunidad Autónoma, o a cualquiera de sus miembros de sus
facultades, o impedirles o coartarles su libre ejercicio, u obligar a cualquiera de ellos
a ejecutar actos contrarios a su voluntad».
Para ciertos autores, la primera parte de esta finalidad constituye la mo-
dalidad paradigmática del delito de rebelión, ya que lo que se suele buscar
normalmente en los alzamientos de este tipo es precisamente sustituir un
Gobierno por el de los sublevados. En cuanto al inciso final, lo que se bus-
ca por los autores es condicionar (en beneficio propio) el ejercicio de las
facultades derivadas de tales cargos mediante violencia activa (obligar) o
pasiva (impedirles o coartarles).
«7.º Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno».
Es decir, hacerse con el mando del Ejercito o alguna de las diferentes
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, mediante las formas violentas previstas.
Como vemos, cada una de estas finalidades (salvo quizá la prevista en
el número 3º) pueden constituir per se un delito independiente (MUÑOZ
CONDE).
3. Participación
El art. 473.1 CP castiga con diferentes penas las conductas anteriores
en función del tipo de participación, cualidad del sujeto activo y conducta
típica:
a) Inductores: en este supuesto se castiga con pena de prisión de quince
a veinticinco años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo a «los que,
induciendo a los rebeldes, hayan promovido o sostengan la rebelión».
parte tácticamente esencial de la verdadera finalidad de los autores», que, en palabras del
Tribunal, «no era otra cosa que la estratégica fórmula de presión política que los acusados
pretendían ejercer sobre el Gobierno del Estado» (p. 135).
b) Jefes principales de la rebelión: con la misma pena se castiga a los jefes

principales de la rebelión. Por jefes principales debemos entender los que
tiene la capacidad o autoridad para dar tales ordenes e instrucciones.
c) Mandos subalternos: la pena prevista para estos es de prisión de diez a quin-
ce años e inhabilitación absoluta de diez a quince años. Los mandos subalter-
nos son los encargados de trasmitir las ordenes o instrucciones que reciben de
los anteriores a terceros (SERRANO GÓMEZ, SERRANO MAÍLLO).
d) Meros participantes: a estos últimos se les castiga con la de prisión de
cinco a diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de seis a diez años. Se trata de los destinatarios últimos de las órde-
nes y los que tienden a ejecutar materialmente las acciones. Sobre estos,
se pueden dar problemas de error (al poder haber sido engañado por los
anteriores) y/o de causa de justificación (por autoría mediata por control
de un aparato de poder).
4. Supuestos agravados
El segundo apartado del art. 473 CP, por su parte, prevé varios supuestos
agravados. En el precepto anterior se delimitan las responsabilidades en
función del tipo de participación personal, mientras que en estos supues-
tos se agravan las penas, además, en función los resultados o desarrollo de
la rebelión. Concretamente, se agrava la pena si en la rebelión:
1. se han esgrimido armas: el término esgrimir, según la DRAE, significa
«jugar y manejar» armas blancas, aunque aquí, armas, debemos interpretar-
lo en sentido amplio y en contexto con el concepto de violencia propuesto.
2. ha habido combate entre la fuerza de su mando y los sectores leales a la autoridad
legítima: aquí también debemos interpretar fuerza en el sentido de fuerza
armada, ya que, el combate (violento) entre la fuerza (armada) del mando
(rebelde) y la de los sectores leales a la autoridad legítima al que hace refe-
rencia el precepto es inherente al delito de rebelión (MUÑOZ CONDE).
3. se han causado estragos en propiedades de titularidad pública o privada: se
trata de ejecutar el alzamiento violento mediante las modalidades comisi-
vas previstas en el delito de estragos del art. 346.1 CP (provocando explo-
siones o cualquier otro medio de similar potencia destructiva) en las que
se cause la destrucción de propiedades de titularidad pública o privada.
4. se han cortado las comunicaciones telegráficas, telefónicas, por ondas, ferro-
viarias o de otra clase: esta agravante, en realidad, puede constituir una de las
modalidades comisivas previstas en el punto anterior.
5. se ha ejercido violencias graves contra las personas: aquí debemos entender

que existe un plus mayor de violencia que transciende la exigida en el tipo
básico y que se dirige contra las personas (en general).
6. se ha exigido contribuciones: este precepto hace referencia al supuesto
en que los rebeldes, que tienen controlado todo o parte de un territorio,
imponen su autoridad sobre el mismo exigiendo contribuciones (ilegales)
a la población.
7. se han distraído los caudales públicos de su legítima inversión: se trata de
dar a los fondos públicos una finalidad distinta a la que estaban destinados.
En todos estos casos, las penas de prisión serán de: a) veinticinco a trein-
ta años para los inductores y jefes principales; b) de quince a veinticinco
años para los mandos subalternos y; c) de diez a quince años para los meros
participantes.
En realidad, cada una de estas agravantes constituyen un delito inde-
pendiente, por lo que la mayor penalidad podría haberse conseguido
igualmente aplicando la cláusula concursal prevista en el art. 481CP.
5. Autoría por presunción

El art. 474 CP prevé que «cuando la rebelión no haya llegado a organizarse
con jefes conocidos, se reputarán como tales los que de hecho dirijan a los demás, o
lleven la voz por ellos, o firmen escritos expedidos a su nombre, o ejerzan otros actos
semejantes de dirección o representación».
Estamos ante lo que se suele denominar delito de sospecha, mediante
el que el legislador pretende solucionar un problema de prueba (derecho
procesal penal) con una presunción normativa (derecho penal sustanti-
vo). Esta presunción implica que, cuando no se pueda determinar quiénes
son los jefes principales de la rebelión, se hará responsable a los sujetos
que establece el propio precepto. En cualquier caso, habrá que probar que
estos sujetos, efectivamente, han realizado las acciones descritas.
6. Seducir o allegar tropas o fuerza armada

El art. 475 CP también castiga como rebeldes, con la pena de prisión de
cinco a diez años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años,
a «los que sedujeren o allegaren tropas o cualquier otra clase de fuerza armada para
cometer el delito de rebelión». Seducir equivale, según la DRAE, a «Persuadir a
alguien con argucias o halagos para algo, frecuentemente malo», lo que se
aproxima, en este contexto, al término inducción previsto en el art. 28 a)

CP. Allegar, por su parte, significa reunir, agrupar, agregar, añadir… Como
vemos, aquí se hace referencia expresa al concepto de fuerza armada, lo que
es consistente con lo ya indicado más arriba.
En estos supuestos el legislador prevé una presunción legal a través del
segundo párrafo del art. 475 CP, que establece que «si llegara a tener efecto la
rebelión, se reputarán promotores y sufrirán la pena señalada en el artículo 473».
Es decir, que, si tras sumar tropas o fuerzas armadas a la causa, se termina
materializando la rebelión, se castigará a los que realicen tales conductas
como promotores, esto es, con las penas previstas para los inductores.
7. Deber de contener o denunciar la rebelión

El art. 476 CP prevé dos supuestos de modalidad típica omisiva, una
básica y otra atenuada.
Tipo básico
En el primer apartado del art´. 476 CP se castiga con penas de prisión
de dos a cinco años e inhabilitación absoluta de seis a diez años al «militar
que no empleare los medios a su alcance para contener la rebelión en las fuerzas de
su mando».
Estamos ante un delito especial en el que solo puede ser sujeto activo el
militar (generalmente de alto rango) que tenga la capacidad para contener
el ataque y no haga lo que esté a su alcance. Se trata de una modalidad típi-
ca dolosa que se perfecciona tan pronto como el militar no lleva a cabo la
conducta obligada, con independencia del sentido que adopte la rebelión.
Supuesto atenuado
En el segundo apartado, el art. 476 CP castiga con las mismas penas
previstas en el apartado anterior en su mitad inferior al «militar que, te-
niendo conocimiento de que se trata de cometer un delito de rebelión, no lo denuncie
inmediatamente a sus superiores o a las autoridades o funcionarios que, por razón
de su cargo, tengan la obligación de perseguir el delito». En este caso también
estamos ante un delito doloso especial, en el que el sujeto activo puede ser
únicamente un militar (en este caso, se entiende que de cualquier rango).
El delito se consuma en el mismo momento en que el militar, teniendo
conocimiento del alzamiento, no denuncia (de forma inmediata) los he-
chos a sus superiores o a las autoridades que, por razón de su cargo, tienen
obligación de perseguir el delito.
8. Actos preparatorios
El art. 477 CP castiga con la inhabilitación prevista en los artículos an-
teriores y con pena de prisión inferior en uno o dos grados a la del delito
correspondiente la provocación, conspiración y proposición para cometer
rebelión.
9. Delito de rebelión cometido por autoridad

El art. 478 CP incorpora un tipo especial agravado, según el cual, «en el
caso de hallarse constituido en autoridad el que cometa cualquiera de los delitos pre-
vistos en este capítulo, la pena de inhabilitación que estuviese prevista en cada caso
se sustituirá por la inhabilitación absoluta por tiempo de quince a veinte años, salvo
que tal circunstancia se halle específicamente contemplada en el tipo penal de que
se trate». Para el concepto de autoridad nos remitimos al art. 24.1 CP. Los
delitos previstos en el capítulo son los comprendidos entre los arts. 472-476
CP, que son los únicos que prevén conductas típicas.
10. Petición a los sublevados para que se disuelvan

El art. 479 CP prevé que «luego que se manifieste la rebelión, la autoridad gu-
bernativa intimará a los sublevados a que inmediatamente se disuelvan y retiren».
Es decir, se trata de un mandato por parte del legislador hacia la autoridad,
en el que conmina a la autoridad gubernativa a realizar un requerimien-
to formal solicitando a los sublevados la inmediata disolución y retirada
antes de hacer uso de la fuerza. De esta forma, en el segundo párrafo del
precepto, el legislador compele a la autoridad a hacer uso de la fuerza si
los sublevados no atienden al requerimiento: «si los sublevados no depusieran
su actitud inmediatamente después de la intimación, la autoridad hará uso de la
fuerza de que disponga para disolverlos». Finalmente, el art 479. 3 CP establece
una excepción sobre la obligación de realizar el requerimiento al que hace
referencia el apartado 1º si los rebeldes han iniciado acciones bélicas: «no
será necesaria la intimación desde el momento en que los rebeldes rompan el fuego».
11. Excusa absolutoria

El art. 480.1 CP prevé que «quedará exento de pena el que, implicado en un
delito de rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias». Se trata
de una forma especial de desistimiento mediante la que se exime de pena
a los que eviten las consecuencias derivadas de la rebelión. De la expre-
sión «implicado en un delito de rebelión» se desprende que la rebelión ya se

ha manifestado, aunque, dado que, aún se está «a tiempo de poder evitar sus
consecuencias», se encuentra en una fase en la que no ha llegado a desplegar
efectos materiales. En caso contrario, no podría aplicarse este precepto.
12. Supuestos atenuados

Por otro lado, el art. 480.2 CP prevé una modalidad atenuada de pena
en dos supuestos, en los que se les aplicará la pena de prisión inferior en
grado:
A) «A los meros ejecutores que depongan las armas antes de haber hecho uso de
ellas, sometiéndose a las autoridades legítimas». Se atenúa la pena a los autores
materiales que se entreguen sin haber llegado a utilizar las armas.
B) «Si los rebeldes se disolvieran o sometieran a la autoridad legítima antes de la
intimación o a consecuencia de ella». Es decir, se atenúa la pena a los rebeldes
(cualquiera que sea su grado de participación) si atienden al requerimien-
to al que hace referencia el primer apartado del art. 479 CP.
13. Concurso real de delitos

El art. 481 CP dispone que «los delitos particulares cometidos en una rebelión
o con motivo de ella serán castigados, respectivamente, según las disposiciones de este
Código»3.
14. Omisión de resistencia a la rebelión

El art. 482 CP prevé un supuesto especial atenuado en el que contempla
únicamente la pena de inhabilitación absoluta de doce a veinte años para
«las autoridades que no hayan resistido la rebelión». Este precepto puede tener
poca aplicabilidad en la práctica, ya que, desde un punto de vista fáctico,
es muy improbable que una persona sola puede resistir la fuerza de una
rebelión y, desde un punto de vista jurídico, dado que no puede resistir,
su conducta estaría seguramente amparada en una causa de justificación
3
Por delitos particulares debemos entender aquéllos que no son estrictamente
necesarios y que van más allá de lo que exige el delito de rebelión. En estos casos,
estaremos ante un concurso real de delitos del art. 77 CP (SERRANO GÓMEZ /
SERRANO MAÍLLO).
(estado de necesidad) o de exculpación (miedo insuperable) (SERRANO

GÓMEZ, SERRANO MAÍLLO).
15. Prolongación y abandono del cargo

El art. 483 CP contempla igualmente la pena de inhabilitación especial
para empleo o cargo público de seis a doce años para dos supuestos espe-
cíficos relacionados con la actividad de los funcionarios tras una amenaza
o materialización de la rebelión. En el primer caso, se castiga a: i) «los fun-
cionarios que continúen desempeñando sus cargos bajo el mando de los alzados». Es
decir, a los funcionarios que se mantengan en el desempeño de las funcio-
nes que venían desempeñando propias de su cargo bajo el mando y control
de los sublevamos. En el segundo caso, se castiga a: ii) los funcionarios
«que, sin habérseles admitido la renuncia de su empleo, lo abandonen cuando haya
peligro de rebelión». Es decir a los funcionarios que, aún bajo el control de las
autoridades legítimas, abandonen el cargo ante una amenaza de rebelión
(siempre que no se haya admitido la renuncia previa). En ambos casos,
estamos ante un delito especial en el que solo pueden ser sujetos activos los
funcionarios.
16. Aceptar empleo de los rebeldes

En términos similares, el art. 484 CP castiga con la pena de inhabilita-
ción absoluta de seis a doce años a «los que aceptaren empleo de los rebeldes». En
este caso, sujeto activo puede ser cualquiera que acepte el empleo.
II. DELITOS CONTRA LA CORONA

En este apartado estudiamos delitos (contra la Corona) que mutatis mu-
tandis ya hemos visto en capítulos anteriores. La principal diferencia es que
en estos delitos el sujeto pasivo es alguna de las personas integrantes de la
Corona. El crimen laesae majestatis (ya vigente desde Las Partidas) ha teni-
do históricamente una consideración especial en función de la persona y la
trascendencia política de la institución (SERRANO GÓMEZ / SERRANO
MAÍLLO). Como principal consecuencia, las penas que se contemplan son
bastante más elevadas que las previstas para los tipos comunes.
En este grupo de delitos el bien jurídico que se aspira a tutelar es la insti-
tución de la Corona (Título II CE) a través de la protección a las personas
que la integran (MUÑOZ CONDE). De esta forma, en tanto en cuanto la

Corona constituye un órgano constitucional esencial, se está protegiendo
el propio sistema constitucional. El CP recoge en este capítulo una serie
de delitos que se presentan ordenados de mayor a menor gravedad en
función de la entidad de los ataques efectuados contra la Institución, lo
que incluye: las formas más graves de violencia física extrema contra el Rey
y personas de su familia (como el homicidio o las lesiones), la violencia
psíquica, (ataques contra la libertad y coacciones en todas sus formas) y la
violencia verbal (calumnias e injurias).
1. Homicidio
El art. 485 CP prevé dos tipos básicos específicos de homicidio con pe-
nas diferentes en función del sujeto pasivo.
En el primer apartado se castiga con la pena de prisión permanente re-
visable al «que matare al Rey o a la Reina o al Príncipe o a la Princesa de Asturias».
En el apartado segundo se castiga con pena de prisión de veinte a vein-
ticinco años (salvo que los hechos estuvieran castigados con una pena más
grave en algún otro precepto del CP) al «que matare a cualquiera de los as-
cendientes o descendientes del Rey o de la Reina, a la Reina consorte o al consorte
de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia». No obstante, en este
supuesto, se impondrá la pena de prisión de veinticinco a treinta años «Si
concurrieran en el delito dos o más circunstancias agravantes».
Finalmente, el 485.3 CP dispone que «en el caso de tentativa de estos delitos
podrá imponerse la pena inferior en un grado».
El sujeto activo en estos delitos puede ser cualquier persona, mientras
que el sujeto pasivo tiene que ser, según el caso, las personas indicadas. De-
lito doloso en el que el dolo debe abarcar tanto la voluntad de matar como
el conocimiento de que se está atacando a alguna de las personalidades
enumeradas4.
4
No existe aquí, sin embargo, tal y como ocurre en el homicidio común, la figura
del homicidio por imprudencia. Por lo tanto, en virtud del art. 12 CP, el homicidio del
Rey, Reina, etc., por imprudencia (grave o menos grave) -así como los supuestos
de error vencible (art. 14 CP)-, no serán punibles conforme a lo previsto en este
Capítulo (sin perjuicio de que pudieran ser de aplicación el art. 142 CP) (SERRA-
NO GÓMEZ / SERRANO MAÍLLO).
2. Lesiones
El art. 486 CP prevé en este caso una única conducta típica con una mis-
ma pena con independencia de quién sea el sujeto pasivo. En este caso, la
diferente penalidad se construye en función de la gravedad de las lesiones.
a) Conducta típica
El art. 486.1 CP castiga al «que causare al Rey, a la Reina o a cualquiera de
sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al
Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe o a la Princesa de Asturias,
lesiones».
b) Penalidad
El art. 486.1 CP in fine, contempla las siguientes penas:
- Para las lesiones del art. 149, pena de prisión de quince a veinte años.
- Para las lesiones del art. 150, pena de prisión de ocho a quince años.
- Para «El que les causare cualquier otra lesión», el art. 486.2 CP prevé una
pena de prisión de cuatro a ocho años.
3. Contra la libertad
El art. 487 CP dispone que castiga con la pena de prisión de quince a
veinte años al «que privare al Rey, a la Reina o a cualquiera de sus ascendientes
o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún
miembro de la Regencia, o al Príncipe o a la Princesa de Asturias, de su libertad
personal, salvo que los hechos estén castigados con mayor pena en otros preceptos de
este Código».
La conducta típica consiste en privar de libertad personal. El sujeto activo del
delito puede ser cualquiera, mientras que el sujeto pasivo tiene que ser nece-
sariamente alguna de las personas mencionadas en el precepto. Finalmen-
te, el art. 487 in fine prevé una solución para los supuestos de concursos de
normas que resuelve conforme a los previsto en el art. 8.4 CP.
El art. 488 CP establece que «la provocación, la conspiración y la proposición
para los delitos previstos en los artículos anteriores se castigará con la pena inferior
en uno o dos grados a las respectivamente previstas».
5. Coacciones
El art. 489 CP, en su primer párrafo, castiga con prisión de ocho a doce
años al «que con violencia o intimidación grave obligare a las personas referidas en
los artículos anteriores a ejecutar un acto contra su voluntad».
La conducta típica consiste en obligar a ejecutar un acto contra la volun-
tad de las personas. El sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras
que el sujeto pasivo debe ser necesariamente alguna de las personas indica-
das. Por otra parte, es necesario que la violencia o la intimidación ejercida
sean graves, lo que delimita la conducta de la prevista en el segundo párra-
fo del art. 489 CP.
Según dispone el mismo, «si la violencia o la intimidación no fueran graves,
se impondrá la pena inferior en grado».
Por lo tanto, en el art. 489 CP se castiga una forma de coacciones de ca-
rácter activo (obligar) y doloso en donde la pena fluctúa en función de la
gravedad de la violencia o de la intimidación. Se trata, además, de un delito
de simple actividad, ya que no es necesario que el sujeto pasivo llegue a rea-
lizar el acto al que se le conmina, sino que es suficiente para la perfección
del delito con que se produzca tal conminación.
6. Allanamiento de morada
El art. 490.1 CP castiga con la pena de prisión de tres a seis años al «que
allanare con violencia o intimidación la morada de cualquiera de las personas men-
cionadas en los artículos anteriores será castigado».
La conducta típica consiste en allanar la morada de las personas enume-
radas. Es necesario que la conducta se realice con violencia o intimidación,
ya que la segunda parte del 490.1 CP dispone que «si no hubiere violencia o
intimidación la pena será de dos a cuatro años».
7. Amenazas
El art. 490.2 CP castiga con prisión de tres a seis años «al que amenazare
gravemente a cualquiera de las personas mencionadas en el apartado anterior», y
con la pena de prisión de uno a tres años «si la amenaza fuera leve».
8. Calumnias e injurias
El art. 490.3 CP castiga en función de su gravedad al «que calumniare o
injuriare al Rey, a la Reina o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la
Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regen-
cia, o al Príncipe o a la Princesa de Asturias, en el ejercicio de sus funciones o con
motivo u ocasión de éstas». El citado precepto castiga con la pena de prisión
de seis meses a dos años «si la calumnia o injuria fueran graves», y con la de
multa de seis a doce meses «si no lo son».
Para el concepto de calumnia e injuria nos remitimos a lo previsto en
los arts. 205-210 CP. La principal diferencia es que estamos ante un delito
de naturaleza pública en el que lo que se protege es, además de la digni-
dad personal de los particulares, como en aquéllos, la propia estabilidad
del sistema (SJCP 16/2013, de 14 marzo (Tol 5.363.668)). Es decir, el bien
jurídico protegido es, por un lado, el honor, y por otro, la dignidad de la
Institución.
Sujeto activo puede ser cualquiera, mientras que sujeto pasivo solo las
personas nombradas. Es necesario que las injurias o calumnias guarden
relación estrecha con las funciones constitucionales que desarrollan estas
personalidades. También es necesario acreditar una intención específica
de injuriar (animus injuriandi). El dolo del agente debe abarcar tanto el
ataque al honor de las personas reales enumeradas como a la dignidad de
la Institución (SAN 10/2022, de 20 junio (Tol 9.118.517)). Sin embargo, de
acuerdo con la doctrina del TS, la dimensión constitucional de este tipo
penal hace que el criterio subjetivo del animus iniuriandi sea por sí solo
insuficiente para fundar una condena por delito de injurias, sino que, en
aquellos supuestos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de la
libertad de expresión, es necesario que el enjuiciamiento se traslade al pla-
no de la antijuridicidad (STS 1284/2005, de 10 de octubre (Tol 738.508))5.
En estos supuestos, el juzgador debe examinar si los comentarios profe-
ridos están justificados por el legítimo ejercicio del derecho de libertad
5
En palabras del propio TC, el valor especial que la Constitución otorga a las
libertades de expresión e información «no puede configurarse como absoluto, puesto
que, si viene reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legitimar las
intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es
decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés
general, careciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información
se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución
les concede su protección preferente» (STC 39/2005, de 28 de febrero (Tol 598.416)).
de expresión. La jurisprudencia, tanto nacional como europea, ha venido

estableciendo que el animus criticandi, amparado por la libertad de expre-
sión, encuentra su límite en la desmesura y la innecesariedad. No se puede ale-
gar libertad de expresión «cuando los términos usados son desmesurados respecto
del legítimo objeto de la crítica perseguida» (STEDH de 7 de diciembre de 1976
(Tol 573.845)). Por otro lado, el TC, amparado en la constante doctrina del
TEDH, ha manifestado en innumerables ocasiones que la libertad de ex-
presión no reconoce un «pretendido derecho al insulto», ya que este no resulta
necesario para ejercer el derecho a la legítima crítica de la institución o de
sus miembros6 (STC 6/2000 de 17 de enero (Tol 2.093)).
Ejemplo: este tipo penal ha sido aplicado a un representante político que ante
la visita del Rey a la región, en la que inauguraba junto al Lehendakari un
proyecto, manifestó lo siguiente en una rueda de prensa: «¿Cómo es posible
que se fotografíen hoy en día en Bilbao con el Rey español, cuando el Rey
español es el jefe máximo del Ejército español, es decir, el responsable de los
torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a
nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia?» (STS 1284/2005, de 10 de
octubre (Tol 738.508)).
9. Supuestos atenuados de calumnias e injurias

El art. 491.1 CP castiga con multa de cuatro a veinte meses «las calumnias
e injurias contra cualquiera de las personas mencionadas en el artículo anterior, y
fuera de los supuestos previstos en el mismo». Aquí el legislador no diferencia
expresamente entre las calumnias o injurias que son graves y las que no
lo son. Estamos ante un tipo atenuado del delito previsto en el apartado
anterior (tipo básico) en cuanto la cláusula «fuera de los supuestos previstos
en el mismo» nos remite a los casos en los que las calumnias o injurias no
encuentren relación con el ejercicio de sus funciones ni con motivo u oca-
6
De acuerdo con la SAN (Sec. 1ª) 10/2022, de 20 junio (Tol 9.118.517), en determi-
nados casos donde se vierten insultos graves «el ejercicio del derecho fundamental de la
libertad de expresión resulta, con toda evidencia, contrario al principio de proporcionalidad y,
por lo tanto, absolutamente innecesario, superándose con mucho lo que pudieran considerarse
críticas hirientes, molestas o desabridas». Es decir, que según la STEDH, de 13 de marzo
de 2018 (Tol 6.534.231), la libertad de expresión solo abarca a «los actos que se enmarcan
en el ámbito de la crítica política, y no personal, de la institución de la monarquía en general y
en particular del Reino de España como nación». No puede haber libertad de expresión
cuando «se supera la barrera del límite de la mera crítica». El TS afirma que la libertad de
expresión no ampara intervenciones que afectan al núcleo último de la dignidad de
las personas (STS 1284/2005, de 31 de octubre (Tol 738.508)).
sión de éstas. Estamos ante lo que la jurisprudencia denomina injurias no

presenciales.
Ejemplo: este delito ha sido aplicado, por ejemplo, a un coronel que en artí-
culo publicado en un periódico se dirige al Rey con expresiones tales como
«el último representante en España de la banda de borrachos, puteros, idio-
tas, descerebrados, cabrones, ninfómanas, vagos y maleantes» y «corrupto
máximo» y «genocida» con la finalidad de desprestigiar a la institución de la
monarquía (SJCP 16/2013, de 14 marzo (Tol 5.363.668)).
10. Dañar el prestigio de la Corona

El art. 491.2 CP castiga con pena de multa de seis a veinticuatro meses
«al que utilizare la imagen del Rey o de la Reina o de cualquiera de sus ascendientes
o descendientes, o de la Reina consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de
algún miembro de la Regencia, o del Príncipe o de la Princesa de Asturias, de cual-
quier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona».
La conducta típica consiste en utilizar la imagen de las personas enume-
radas. No exige un modus operandi concreto, sino que la utilización de su
imagen puede desarrollarse de cualquier forma que sea idónea para dañar
el prestigio de la Corona (lo que entraña cierta inseguridad jurídica). De
esta forma, estamos ante un delito de mera actividad en el que no es necesario
llegar a dañar la imagen de la Corona, sino que es suficiente con que se
utilice la imagen de sus miembros, de tal forma que pueda dañar la imagen
de la institución.
Ejemplo: este precepto ha sido aplicado, por ejemplo, a unos humoristas grá-
ficos colaboradores habituales de la Revista «EL JUEVES» que elaboraron una
portada en la que aparecían caricaturizados, desnudos, pero perfectamente
identificables, Su Alteza Real el Príncipe de Asturias, Heredero de la Corona,
junto a su esposa, Su Alteza Real la Princesa de Asturias, bajo el titular «¡SE
NOTA QUE VIENEN ELECCIONES, ZP! 2.500 € POR NIÑO!», en una explí-
cita postura sexual, atribuyendo al Príncipe de Asturias las siguientes expre-
siones; «¿Te das cuenta? SI te quedas preñada... ¡esto va a ser lo más parecido
a trabajar que he hecho en mi vida!» SAN 62/2007, de 13 de noviembre (Tol
1.173.852).
III. DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO

El bien jurídico protegido en estos delitos es la inviolabilidad de los órganos
legislativos (RODRIGUEZ RAMOS). Con ello se trata de evitar interferen-
cias e intromisiones en sus funciones constitucionales, proteger las sedes
de los órganos, así como garantizar la libre formación de la voluntad de sus

miembros.
El sujeto pasivo debe ser alguna de las instituciones legislativas enumera-
das. El sujeto activo puede ser cualquiera, aunque en algunos tipos se discu-
te si es necesario que tenga un carácter colectivo.
1. Impedir a las Cortes nombrar Regente o tutor

El art. 492.CP castiga con prisión de diez a quince años e inhabilitación
absoluta por tiempo de diez a quince años a «los que, al vacar la Corona o
quedar inhabilitado su Titular para el ejercicio de su autoridad, impidieren a las
Cortes Generales reunirse para nombrar la Regencia o el tutor del Titular menor de
edad». Todo ello, continúa el precepto «sin perjuicio de la pena que pudiera
corresponderles por la comisión de otras infracciones más graves».
La conducta típica es impedir a las Cortes Generales que se reúnan para
realizar tal función. Es decir, lo que se castiga no es tanto impedir que las
Cortes se reúnan como que nombren al regente o tutor del Rey. Sujeto
activo puede ser cualquiera. Es un delito doloso que se consuma tan pronto
como se impide que las Cortes se reúnan para realizar el nombramiento.
Cabe la tentativa.
2. Delitos contra las principales instituciones y órganos del Estado

2.1. Invasión con violencia o intimidación
El art. 493 CP castiga con la pena de prisión de tres a cinco años a «los
que, sin alzarse públicamente, invadieren con fuerza, violencia o intimidación las
sedes del Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa de
Comunidad Autónoma, si están reunidos».
La conducta típica consiste en invadir tales sedes. Solo es posible la con-
sumación dolosa, sin que quepa el dolo eventual. El delito se perfecciona
con la irrupción en las sedes. Es posible la tentativa. Para colmar las exigen-
cias del tipo es necesario, además, que concurran los siguientes elementos
típicos:
– Que no exista alzamiento público. Si existe alzamiento, estaremos, en su
caso, ante un posible delito de Rebelión del art. 472.4CP.
– Que la invasión se lleve a cabo con fuerza, violencia o intimidación. Invadir,
según la DRAE, significa entrar por la fuerza. La violencia o intimi-
dación ha de ser contra las personas. En ambos casos, deben ser ejer-
cidas para acceder a las Cámaras, no una vez dentro.
– Que se dirija contra las sedes de los órganos legislativos.
– Que estos órganos estén reunidos.
2.2. Promover, dirigir o presidir manifestaciones o reuniones que alteren el

normal funcionamiento de las cámaras
El art. 494 CP castiga con la pena de prisión de seis meses a un año o
multa de doce a veinticuatro meses a «los que promuevan, dirijan o presidan
manifestaciones u otra clase de reuniones ante las sedes del Congreso de los Diputa-
dos, del Senado o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma, cuando
estén reunidos, alterando su normal funcionamiento».
La conducta típica es promover, dirigir o presidir manifestaciones u otra
clase de reuniones. Según la DRAE, promover es «impulsar el desarrollo o la
realización de algo»; dirigir «gobernar la conciencia de alguien»; y presidir «tener
el primer puesto o lugar más importante o de más autoridad en una asamblea…».
Solo pueden ser sujeto activo los promotores, directores y los que presi-
dan las manifestaciones o reuniones (lo que excluye a los meros partici-
pantes). Además, se requiere que concurran varias personas, pues el tipo
penal habla en todo momento de manifestaciones y reuniones (en plural)
(SERRANO GÓMEZ, SERRANO MAÍLLO). Estamos ante un delito de re-
sultado que, para su perfección, exige que las instituciones se encuentren
reunidas y que se llegue a alterar el normal funcionamiento de las Cáma-
ras. Si no se produce tal alternación, la conducta no será delictiva confor-
me a este tipo penal, sin perjuicio de que pueda ser punible conforme a
lo previsto en otros preceptos del CP. En cuanto al elemento subjetivo, es
necesario un dolo o intención especifica de invadir tales sedes. No cabe
dolo eventual.
2.3. Intentar penetrar en sedes de Instituciones para presentar peticiones

a) Tipo básico
El art. 495.1 CP castiga con pena de prisión de tres a cinco años a «los
que, sin alzarse públicamente, portando armas u otros instrumentos peligrosos, in-
tentaren penetrar en las sedes del Congreso de los Diputados, del Senado o de la
Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, para presentar en persona o

colectivamente peticiones a los mismos».
La conducta típica consiste en intentar penetrar en las sedes indicadas.
Los elementos que integran el tipo son los siguientes:
– Que no exista alzamiento público.
– Que se porten armas u otros instrumentos peligrosos.
– Que se dirija contra las sedes del Congreso de los Diputados, del Se-
nado o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma.
– Que el objetivo sea presentar peticiones en persona o colectivamente.
Estamos ante un delito de mera actividad de modalidad dolosa que se
consuma con el propio intento, sin necesidad de llegar a penetrar en las
sedes, ni llegar a presentar la petición. Por ello no admite la tentativa. El
sujeto activo puede ser cualquiera, y puede ser tanto de naturaleza indivi-
dual como colectiva.
b) Tipo agravado
El segundo apartado del art. 495 CP castiga con mayor pena (mitad su-
perior) los supuestos en los que el sujeto activo del delito sean las personas
que «promuevan, dirijan o presidan el grupo».
2.4. Injurias graves contra las Instituciones

El art. 496 CP castiga con pena de multa de doce a dieciocho meses al
«que injuriare gravemente a las Cortes Generales o a una Asamblea Legislativa de
Comunidad Autónoma, hallándose en sesión, o a alguna de sus Comisiones en los
actos públicos en que las representen».
Aquí el sujeto pasivo se extiende a las Comisiones de los órganos legisla-
tivos. Para la perfección del delito es necesario que las injurias sean graves
y que las Cámaras estén reunidas (en sesión) o que sus Comisiones se en-
cuentren en actos públicos de representación de aquéllas.
El segundo párrafo del art. 496 CP incorpora la cláusula de exceptio veri-
tatis al disponer que «El imputado de las injurias descritas en el párrafo anterior
quedará exento de pena si se dan las circunstancias previstas en el artículo 210».
Es decir, que se exime de responsabilidad al acusado que pruebe la verdad
de las imputaciones.
2.5. Perturbar el orden de las sesiones

a) Tipo básico
El art. 497.1 CP castiga con pena de prisión de seis meses a un año a
«quienes, sin ser miembros del Congreso de los Diputados, del Senado o de una
Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma, perturben gravemente el orden de
sus sesiones».
La conducta típica consiste en perturbar de forma grave el orden de las
sesiones de las Cámaras. Sujeto activo puede ser cualquiera, salvo los propios
miembros de las cámaras (diputados, senadores o diputados autonómi-
cos). Se trata de un delito doloso de resultado, ya que el tipo exige que se haya
llegado a perturbar gravemente el orden de las sesiones de las cámaras.
Cabe la tentativa.
b) Supuesto atenuado
El art. 497.2 CP prevé multa de seis a doce meses «cuando la perturbación
del orden de las sesiones a que se refiere el apartado anterior no sea grave».
2.6. Impedir el libre ejercicio de las funciones de los parlamentarios

El art. 498 CP castiga con prisión de tres a cinco años a «los que emplearen
fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave para impedir a un miembro del
Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa de Comuni-
dad Autónoma asistir a sus reuniones, o, por los mismos medios, coartaren la libre
manifestación de sus opiniones o la emisión de su voto».
Aquí la conducta típica viene configurada por las siguientes posibles ac-
ciones:
i) Impedir a los parlamentarios asistir a las reuniones de las cámaras.
ii) Coartar la libre manifestación de sus opiniones.
iii) Coartar la libre emisión del voto.
En todo caso es necesario que la conducta típica se lleve a cabo median-
te fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave. Estamos ante un delito
doloso de mera activad. No cabe la tentativa. No es necesario que se llegue a
impedir la asistencia a las reuniones o a coartar la libre manifestación de
las opiniones o voto de los parlamentarios, sino que el delito se consuma
tan pronto como se emplean esos medios coactivos contra los mismos con
tales finalidades.
2.7. Quebrantamiento de inviolabilidad por autoridad o funcionario

El art. 499 CP castiga con penas de inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de diez a veinte años a «la autoridad o funcio-
nario público que quebrantare la inviolabilidad de las Cortes Generales o de una
Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma», todo ello, «sin perjuicio de las
que pudieran corresponderle si el hecho constituyera otro delito más grave».
La conducta típica consiste en quebrantar la inviolabilidad de las cáma-
ras. Estamos ante un delito especial en donde el sujeto activo solo puede
ser una autoridad o funcionario público. La última cláusula incorpora la
posibilidad de castigar, además, por los delitos que se pudieran cometer en
la ejecución de este tipo penal, siempre que sean de mayor gravedad.
2.8. Quebrantamiento de inmunidades por autoridad o funcionario

El art. 500 CP dispone que «la autoridad o funcionario público que detuviere
a un miembro de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comunidad
Autónoma fuera de los supuestos o sin los requisitos establecidos por la legislación
vigente incurrirá, según los casos, en las penas previstas en este Código, impuestas
en su mitad superior, y además en la de inhabilitación especial para empleo o cargo
público de seis a doce años».
La conducta típica consiste en detener a un miembro de las cámaras cita-
das. El tipo prevé dos modalidades comisivas: en función de si la detención
de estas personas se realiza: i) fuera de los supuestos establecidos por la
ley; o ii) sin cumplir los requisitos establecidos por la ley7. Para la consuma-
ción del delito basta con que se produzca la detención en uno de los dos
supuestos mencionados. Se trata de un delito de mera actividad (que se
perfecciona en el mismo momento que se priva de libertad a una de estas
personas) y de efectos permanentes (que se prolonga en tanto en cuanto la
persona permanezca detenida en esas condiciones). Es un delito especial
donde el sujeto activo solo puede ser la autoridad o funcionario público. El
sujeto pasivo debe ser necesariamente un miembro de los órganos legislati-
vos enumerados.
7
Art. 71 CE: «1. Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones
manifestadas en el ejercicio de sus funciones. 2. Durante el período de su mandato los Di-
putados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso
de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la
Cámara respectiva».
2.9. Incumplimiento o procesamiento ilegal

El art. 501 CP prevé la inhabilitación especial para empleo o cargo pú-
blico de diez a veinte años para «la autoridad judicial que inculpare o procesare
a un miembro de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comunidad
Autónoma sin los requisitos establecidos por la legislación vigente».
Se trata igualmente de un delito especial que, en este caso, solo puede co-
meter una autoridad judicial. La conducta típica consiste en inculpar o proce-
sar a un miembro de esos órganos fuera de los casos contemplados en la ley.
2.10. Incomparecencia ante una Comisión de investigación

El art. 502.1 CP castiga como reos del delito de desobediencia a «los que,
habiendo sido requeridos en forma legal y bajo apercibimiento, dejaren de comparecer
ante una Comisión de investigación de las Cortes Generales o de una Asamblea Le-
gislativa de Comunidad Autónoma».
Estamos ante un delito de omisión pura, donde la conducta tipifica consis-
te en omitir el deber de comparecer ante una comisión de investigación
ante los órganos citados. No es necesario que de la incomparecencia se
derive resultado alguno, por lo que el delito (de mera actividad) se consu-
ma tan pronto como se deja de comparecer ante las mismas. Ahora bien,
es necesario que los requerimientos se hayan realizado en forma legal y
bajo el correspondiente apercibimiento. Estamos ante un delito de propia
mano, donde el sujeto activo puede ser cualquiera, siempre y cuando tenga
la obligación legal de comparecer. Se trata además de un tipo penal doloso
que exige el conocimiento de la obligación de comparecer y la voluntad
de no hacerlo.
El art. 502.1 CP in fine prevé una agravación especial: «si el reo fuera auto-
ridad o funcionario público se le impondrá además la pena de suspensión de empleo
o cargo público por tiempo de seis meses a dos años».
2.11. Obstaculización de investigaciones de órganos constitucionales

El art. 502.2 CP castiga con las mismas penas que las previstas en el apar-
tado anterior a «la autoridad o funcionario que obstaculizare la investigación del
Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas u órganos equivalentes de las Comunida-
des Autónomas, negándose o dilatando indebidamente el envío de los informes que
éstos solicitaren o dificultando su acceso a los expedientes o documentación adminis-
trativa necesaria para tal investigación».
La conducta típica consiste en obstaculizar la investigación de las insti-

tuciones enumeradas. Las modalidades típicas son: i) negarse a enviar los
informes exigidos; ii) dilatar indebidamente el envío de los mismos; iii)
dificultar el acceso a los expedientes o documentación administrativa nece-
saria para la investigación. Delito especial donde el sujeto activo solo puede
ser la autoridad o funcionario. Igualmente, estamos ante un tipo doloso de
mera actividad que se consuma tan pronto como se niega o se dilata el envío
de informes o cuando se llevan a cabo las conductas consistentes en dificul-
tar el acceso a expedientes o documentación. Es decir, no es necesario que
de tal actividad u omisión se derive consecuencia alguna.
2.12. Falso testimonio ante una Comisión de investigación

El art. 502.3 CP castiga con la pena de prisión de seis meses a un año o
multa de 12 a 24 meses al «que convocado ante una comisión parlamentaria de
investigación faltare a la verdad en su testimonio».
La conducta típica consiste en faltar a la verdad ante una comisión. Esta-
mos ante un delito doloso de mera actividad que se consuma tan pronto se falta
a la verdad ante una comisión parlamentaria, sin que sea necesario que de
ello se derive resultado alguno.
2.13. Delitos contra los órganos de gobierno estatal y autonómicos

El art. 503.1º CP castiga con prisión de dos a cuatro años dos a «los que
invadan violentamente o con intimidación el local donde esté constituido el Consejo
de Ministros o un Consejo de Gobierno de Comunidad Autónoma».
La conducta típica consiste en invadir el lugar en el que los órganos cita-
dos se encuentren constituidos. Es necesario, por tanto, que los Consejos
citados se encuentren reunidos. El tipo penal exige además que la invasión
se realice de forma violenta o con intimidación. La propia configuración
del tipo exige que el sujeto activo tenga un carácter colectivo. No es necesa-
rio que se consiga la finalidad perseguida, sino que estamos ante un delito
doloso de mera actividad que se consuma tan pronto como se materialice la
invasión. No cabe la tentativa.
El art. 503 2º CP, por su parte, castiga con idéntica pena a «los que coar-
ten o por cualquier medio pongan obstáculos a la libertad del Gobierno reunido en
Consejo o de los miembros de un Gobierno de Comunidad Autónoma, reunido en
Consejo, salvo que los hechos sean constitutivos de otro delito más grave».
Aquí la conducta típica se puede llevar a cabo tanto i) coartando la li-

bertad de los Gobiernos estatal o regional o la de sus miembros; como ii)
poniendo cualquier otro tipo de obstáculo a la libertad de estos. El sujeto
activo puede ser cualquiera, mientras que sujeto pasivo debe ser necesaria-
mente alguno de los órganos colegiados (Gobiernos) o unipersonales (sus
miembros) referidos. El tipo penal exige que los gobiernos se encuentren
reunidos en Consejo. La última parte del precepto establece el carácter
subsidiario de este tipo penal con respecto a hechos constitutivos de otro
delito más grave.
2.14. Calumnias, injurias o amenazas al Gobierno y otros organismos

a) Tipo básico
El art. 504.1 CP castiga con pena de multa de doce a dieciocho meses a
«los que calumnien, injurien o amenacen gravemente al Gobierno de la Nación, al
Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supre-
mo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad
Autónoma».
El precepto prevé en un mismo tipo penal hasta tres conductas típicas:
calumniar, injuriar o amenazar. Es necesario que tales conductas sean graves.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo solo los órganos enumerados.
b) Exceptio veritatis
Un segundo párrafo del art. 504.1 CP dispone que «el culpable de calum-
nias o injurias conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior quedará exento de pena
si se dan las circunstancias previstas, respectivamente, en los artículos 207 y 210 de
este Código».
c) Supuesto agravado
Un tercer párrafo del art. 504.1 CP eleva las penas de prisión de tres a
cinco años para «los que empleen fuerza, violencia o intimidación para impedir a
los miembros de dichos Organismos asistir a sus respectivas reuniones».
2.15. Injurias o amenazas al Ejército, Clases o Cuerpos de Seguridad

El art. 504.2 CP castiga con la pena de multa de doce a dieciocho meses
a «los que injuriaren o amenazaren gravemente a los Ejércitos, Clases o Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad».
La conducta típica consiste en injuriar o amenaza. Sujeto activo puede ser

cualquier, mientras que sujeto pasivo solo las instituciones enumeradas.
El segundo párrafo del art. 504.2 CP dispone que «el culpable de las inju-
rias previstas en el párrafo anterior quedará exento de pena si se dan las circunstan-
cias descritas en el artículo 210 de este Código».
2.16. Perturbación grave del orden en plenos de corporaciones locales

El art. 505.1 CP castiga con la pena de prisión de seis meses a un año a
«quienes, sin ser miembros de la corporación local, perturben de forma grave el orden
de sus plenos impidiendo el acceso a los mismos, el desarrollo del orden del día previs-
to, la adopción de acuerdos o causen desórdenes que tengan por objeto manifestar el
apoyo a organizaciones o grupos terroristas».
Aquí la conducta típica consiste en perturbar de forma grave el orden de
los plenos de las corporaciones locales. El tipo penal prevé las siguientes
modalidades comisivas: i) impedir el acceso a los miembros de la corpora-
ción a los plenos; ii) impedir el desarrollo del orden del día; iii) impedir la
adopción de acuerdos; iv) causar desórdenes que tengan por objeto mani-
festar el apoyo a organizaciones o grupos terroristas. El sujeto activo puede
ser cualquiera, siempre que tenga una naturaliza colectiva. El sujeto pasivo
solo puede ser el miembro de la corporación local. El tipo penal exige una
finalidad específica, como es manifestar el apoyo a organizaciones o gru-
pos terroristas. Estamos ante un delito de resultado, ya que es necesario que
se llegue a perturbar de forma grave el orden de los plenos. Si a pesar de
los impedimentos y o los desórdenes no se produce tal perturbación o esta
es leve, la conducta será atípica.
2.17. Calumnias, injurias, coacciones o amenazas a miembros de corpora-

ciones locales
El art. 505.2 CP castiga con la pena superior en grado a la que corres-
ponda por el delito cometido a «quienes, amparándose en la existencia de orga-
nizaciones o grupos terroristas, calumnien, injurien, coaccionen o amenacen a los
miembros de corporaciones locales».
La conducta típica consiste en calumniar, injuriar, coaccionar o amena-
zar. El sujeto pasivo debe ser un miembro de la corporación local. El sujeto
activo puede ser cualquiera que se ampare en la existencia de organiza-
ciones o grupos terroristas. Estamos ante un delito de mera actividad que
se consuma tan pronto como se lleva a cabo alguna de las acciones típicas
previstas, sin necesidad de que se produzca resultado alguno.
PALABRAS CLAVE: rebelión, alzamiento público, Corona, Regencia,

órganos legislativos, órganos ejecutivos, inviolabilidad, inmunidad.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA: MUÑOZ CONDE, F., «Sobre
el delito de rebelión. Comentarios a la STS 459/2019, de 14 octubre», en
Teoría & Derecho. Revista de pensamiento jurídico, 26, 2019. 59-75; MUÑOZ
CONDE, F., Derecho penal. Parte Especial (24ª ed.), 2022; REBOLLO VAR-
GAS, «Consideraciones y propuestas para el análisis del delito de rebelión,
y en particular; del delito de sedición: bien jurídico y algunos elementos
del comportamiento típico», en RDPC, 2018; RODRIGUEZ RAMOS, L.,
Código penal y leyes penales especiales y complementarias. Comentado y con juris-
prudencia (3ª ed.), La Ley; SERRANO GÓMEZ, A/SERRANO MAÍLLO, A.,
«Delitos contra la Constitución (I)», en Curso de Derecho penal. Parte Especial
(6ª ed.), 2021.
1. ¿Qué elementos objetivos y subjetivos deben concurrir en el delito
de rebelión?
2. ¿Qué limites ha establecido la jurisprudencia con respecto al dere-
cho a la legítima crítica de la instituciones constitucionales o de sus
miembros?
3. ¿En qué momento se consuma el delito consistente en impedir que
las Cortes se reúnan para nombrar Regente o tutor?
4. ¿Quién puede ser sujeto activo en el delito de falso testimonio ante
una Comisión de investigación?
5. ¿Qué diferencias existen entre el tipo básico y atenuado del delito de
perturbación del orden de las sesiones de los órganos legislativos?
LECCIÓN 31.
DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN II
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: En esta lección estudiamos la segunda parte del Capítulo

III del Título XXI «Delitos contra la Constitución» denominado «Delitos contra instituciones del
estado y división de poderes» Concretamente, empezamos por la Sección 2.ª, titulada «De la usur-
pación de atribuciones». Aquí se castigan las injerencias en las funciones constitucionales que
tienen atribuidos otros órganos constitucionales. Se trata de delitos especiales que solo pueden
cometer determinados sujetos investidos de autoridad.
También estudiamos el Capítulo IV «De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y
libertades públicas». Este Capítulo se divide, a su vez, en dos secciones: Sección 1.ª De los delitos
cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas
garantizados por la Constitución. Sección 2.ª De los delitos contra la libertad de conciencia, los
sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos.
En la primera nos adentramos en el fenómeno conocido tradicionalmente como delito de

odio en su modalidad de discurso del odio. En estos tipos penales se castigan discursos discri-
minatorios contra determinados colectivos (grupos diana) que pueden afectar a su seguridad
existencial. Estos discursos deben tener relevancia supraindividual para ser punibles.
También se estudian los delitos de asociación, reunión y manifestaciones ilícitas punibles. Aquí
se castiga bien la extralimitación en estos derechos fundamentales, bien impedir o perturbar
su legítimo ejercicio.
Finalmente, esté capítulo se cierra con una serie de delitos en donde se castigan conductas
que atentan contra los sentimientos y símbolos religiosos, la libertad de conciencia o contra el
debido respecto a los difuntos.
I. DELITOS CONTRA LA DIVISIÓN DE PODERES

El bien jurídico protegido en estos delitos es el principio político, funda-
mental en un Estado Democrático de Derecho, de división de poderes
(RODRIGUEZ RAMOS). Se castigan las injerencias entre los distintos po-
deres del Estado mediante las que se invaden o asumen (por vías de he-
cho) competencias correspondientes a un poder de distinto orden.
1. Usurpación de atribuciones legislativas

El art. 506 CP castiga con prisión de uno a tres años, multa de seis a doce
meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a doce
años a «la autoridad o funcionario público que, careciendo de atribuciones para

ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución».
La conducta típica es doble: i) dictar una disposición general; ii) suspen-
der su ejecución. En ambos casos se requiere que el sujeto que realiza tal
conducta no esté investido de las competencias para ello1. El sujeto activo
solo puede ser una autoridad o funcionario público. Se trata de un delito
doloso de mera actividad que se consuma tan pronto como se dicte la dis-
posición o se suspenda su ejecución. No es necesario que de tales acciones
se derive resultado alguno.
2. Arrogación de atribuciones legislativas o impedir su ejercicio

El art. 507 CP castiga con prisión de seis meses a un año, multa de tres
a seis meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a
tres años al «Juez o Magistrado que se arrogare atribuciones administrativas de las
que careciere, o impidiere su legítimo ejercicio por quien las ostentare».
La conducta típica es igualmente doble: i) arrogarse atribuciones admi-
nistrativas de las que carece; ii) impedir el legítimo ejercicio de quien las
ostentare. El sujeto activo en este caso debe ser un Juez o Magistrado. Delito
doloso de resultado. En necesario que el sujeto activo se llegue a arrogar
tales competencias o que llegue a impedir el ejercicio de quien las ostenta.
3. Arrogación de atribuciones legislativas por autoridad o funcionario

El art. 508.1 CP castiga con prisión de seis meses a un año, multa de
tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres
años a «la autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales
o impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente».
La conducta típica en este delito, como en los anteriores, es doble: i)
arrogarse atribuciones judiciales; ii) ejecutar una resolución dictada por
la autoridad judicial competente. Sujeto activo solo puede ser la autoridad
o funcionario público. El dolo en este delito debe abarcar la conciencia
de que se están realizando funciones propias de Jueces y la voluntad de
1
La facultad para dictar disposiciones de carácter general corresponde a las Cortes
Generales (art. 81 CE); en determinados supuestos, al Gobierno (art. 82 CE); y, en
el marco de sus competencias, a las Comunidades autónomas (art. 148 y ss. CE)
LECCIÓN 31. DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN II 1103
atribuirse para sí lo que se sabe que es de la competencia judicial (RODRI-

GUEZ RAMOS).
4. Atentados contra la independencia judicial

El art. 508.2 CP castiga con la pena de prisión de uno a dos años, multa
de cuatro a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo públi-
co por tiempo de dos a seis años a «la autoridad o funcionario administrativo
o militar que atentare contra la independencia de los Jueces o Magistrados, garanti-
zada por la Constitución, dirigiéndoles instrucción, orden o intimación relativas a
causas o actuaciones que estén conociendo».
Aquí la conducta típica consiste en atentar contra la independencia ju-
dicial. La modalidad comisiva consiste en dirigir la instrucción, orden o
intimación de causas o actuaciones que esté conociendo los jueces o ma-
gistrados. El sujeto activo aquí puede ser tanto la autoridad/funcionario ad-
ministrativo como militar2.
5. Conflictos jurisdiccionales
El art. 509 CP castiga con multa de tres a diez meses e inhabilitación
especial para empleo o cargo público de seis meses a un año al «Juez o Ma-
gistrado, la autoridad o el funcionario público que, legalmente requerido de inhibi-
ción, continuare procediendo sin esperar a que se decida el correspondiente conflicto
jurisdiccional, salvo en los casos permitidos por la Ley».
La conducta típica consiste en continuar con un procedimiento tras ha-
ber sido requerido de inhibición3. La conducta será atípica si el sujeto no
ha sido requerido de inhibición o si la Ley permite continuar con el proce-
2
No es suficiente con que se trate de una causa sobre un asunto de competencia
judicial, sino que es necesario que el Juez o Magistrado estén conociendo del asunto
concreto.
3
Estamos ante una norma penal en blanco, por lo que debemos acudir a la normativa
administrativa correspondiente para evaluar los casos en los que las autoridades
mencionadas deben inhibirse de un procedimiento del que conocen, o en los que
la Ley permite continuar con el procedimiento a pesar de existir ese requerimiento
de inhibición. En el ámbito judicial, la normativa de referencia será la LO 2/1987,
de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales (Tol 254.571), mientras que en el
administrativo, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Pública (Tol 5.494.102).
dimiento sin esperar a que se dice una resolución al respecto. Sujeto activo
puede ser tanto la autoridad administrativa como la judicial.
II. DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE DERECHOS

FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS
GARANTIZADOS POR LA CONSTITUCIÓN
1. Delitos contra los derechos fundamentales y libertades públicas
1.1. Introducción
El art. 510.1 CP castiga con prisión de uno a cuatro años y multa de seis
a doce meses una serie de conductas que se materializan «con palabras» en
lo que se conoce doctrinalmente como «discurso de odio». El bien jurídico
protegido en este delito es principalmente la seguridad existencial del colec-
tivo contra el que se dirige el discurso, aunque también hay posiciones que
aluden al derecho a no ser discriminado, igualdad, honor o dignidad de
sus miembros.
En todas las modalidades típicas previstas en este artículo es necesa-
rio que concurra un elemento subjetivo motivacional atinente al ánimo es-
pecifico de actuar. Solo serán punibles los discursos que encuentren su
fundamento en alguno de los motivos indicados (STS 1145/2006, de 23
de noviembre (Tol 1.022.898)). La motivación discriminatoria debe ser
lo que determine la comisión del delito (STS 458/2019, de 9 de octubre
(Tol 7.531.451)).
Estamos ante un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro.
La difusión de ideas o doctrinas excluyentes son perseguibles penalmente
en cuanto que representan «un peligro cierto de generar un clima de hostilidad
que pueda concretarse en actos específicos de violencia, odio o discriminación contra
determinados grupos o sus integrantes como tales» (STS 259/2011, de 12 de abril
(Tol 2.138.812)). Es decir, discursos que supongan el germen de potencia-
les actuaciones lesivas contra el colectivo al que se dirige.
Dentro del art. 510 CP podemos identificar dos modalidades delictivas:
la incitadora (art. 510.1 CP) y la injuriosa (art. 510.2 CP) (LANDA GOROS-
TIZA).
1.2. Modalidad incitadora

1.2.1. Incitación pública al odio
El art. 510.1. a) castiga a «quienes públicamente fomenten, promuevan o in-
citen directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra
un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su
pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes
a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miem-
bros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad
sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad».
En este tipo penal se castigan los discursos -contra determinados secto-
res de la población- que pretenden incidir negativamente en las relaciones
de pacífica convivencia y que pueden llegar a afectar al ejercicio de los
derechos fundamentales de esos grupos (LANDA GOROSTIZA)4.
El tipo es excesivamente amplio y de muy difícil, sino imposible con-
creción. Y es que incorpora unos verbos típicos junto a unos objetos del
discurso que, en su conjunto, adolecen de gran indeterminación, lo que
conlleva una notable inseguridad jurídica (SERRANO GÓMEZ/SERRA-
NO MAÍLLO)5. Utilizando diferentes combinaciones de verbos típicos,
forma de transmisión y objetos del discurso podemos identificar hasta 24
posibles formas de conducta típica:
Verbos típicos Forma de transmisión Objeto del discurso

Odio
Fomentar
Directamente Hostilidad
Promover
Indirectamente Discriminación
Incitar
Violencia
4
El reproche penal se justifica en que «la conducta no sólo atemoriza a la persona desti-
nataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión
de la dignidad, de inseguridad y de amenaza» (STS 646/2018, de 14 de diciembre (Tol
6.957.658)).
5
Estamos ante conductas que difícilmente se pueden individualizar o concretar
desde un punto de vista fáctico, lo que es contrario a los principios de tipicidad y
taxatividad que emanan del principio de legalidad consagrado en el art. 9.3 CE.
Además, el tipo incluye emociones como el odio, que, como tal, no se pueden
prohibir. El derecho penal no puede castigar al ciudadano que odia. El TEDH es
más preciso en su definición, ya que solo hace referencia a la «incitación directa a la
violencia» contra esos grupos (STS 235/2007, de 11 de noviembre (Tol 1.173.808)).
Los tres verbos típicos deben interpretarse como equivalentes funciona-

les con una misma orientación: «mover voluntades» o implicar a otros en
una actuación discriminatoria contra ciertos grupos.
El núcleo típico esencial en este delito gira en torno a conductas que
denotan un elemento tendencial susceptible de provocar en otros esos senti-
mientos de odio, hostilidad, etc., que puedan llegar a cristalizarse en ac-
ciones específicas idóneas para afectar al ejercicio de los derechos funda-
mentales de esos grupos. No se precisa que la incitación se refiera a hechos
delictivos propiamente dichos.
Hablamos de discursos con un potencial «efecto llamada» que pueden
suponer el germen o la «antesala de la violencia». Es necesario que el dis-
curso tenga entidad suficiente para generar un clima de odio, violencia,
hostilidad que pueda derivar en actos específicos contra los miembros de
esos grupos, aunque no es necesario que se llegue a realizar acto alguno
(LANDA GOROSTIZA)6.
El legislador incluye una amplia lista de motivos discriminatorios en un
numerus clausus que se puede clasificar en cuatro grupos diferentes7:
• Étnicos: raza, etnia, origen, nacionalidad.
• Ideológicos: ideología, creencias, religión, antisemitas.
• Sexo: sexo, orientación sexual, identidad sexual, género.
• Personales: situación familiar, aporofobia, enfermedad, discapacidad.
Sujeto activo en este delito puede ser cualquiera. Sujeto pasivo solo algu-
no de estos grupos, una parte del grupo o una persona determinada (de
6
Según el TS, la sanción penal debe quedar reservada «para los ataques más graves,
considerando tanto el resultado de lesión como el peligro creado para los bienes jurídicos que
se trata de proteger» (STS 259/2011, de 12 de abril (Tol 2.138.812)).
7
La LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal (Tol 4.788.288) modifica la regulación de las con-
ductas de incitación al odio y a la violencia. Esta reforma se justifica, en parte, en
la necesidad de transponer la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28
de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifes-
taciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal (Tol 1.426.877). Sin
embargo, la citada reforma amplía en exceso las motivaciones discriminatorias que
contempla la citada Decisión, que será incrementada aún más con la LO 6/2022,
de 12 de julio, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la
igualdad de trato y la no discriminación, de modificación de la LO 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal (Tol 9.113.968), que ha incorporado la «anti-
gitanos» (lo que no era para nada necesario, ya que el art. 510 CP ya contempla la
etnia) y la «aporofobia».
esos grupos). Como vemos, la figura del sujeto pasivo está estrechamente
relacionada con los motivos típicos, ya que, lo que debe motivar el odio,
hostilidad, discriminación o violencia es precisamente la pertenencia de
los sujetos a esos grupos. Según la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias
no todos los grupos pueden ser sujeto pasivo de este delito (SOUTO GA-
LÁN), sino solamente aquellos que pertenezcan a colectivos especialmente
vulnerables, históricamente perseguidos, minorías, etc., a los que LANDA
GOROSTIZA denomina «grupos diana». No obstante, existen posturas
que abren el abanico de posibles sujetos pasivos del delito8. También se
discute si es necesario que la cualidad personal objeto del móvil discrimi-
natorio concurra efectivamente en la víctima, siendo mayoritaria la postura
que mantiene que es suficiente con que el autor actúe por tales motivos,
aunque atribuya erróneamente a aquélla la cualidad objeto del móvil9.
Sólo son posibles las conductas dolosas, no siendo suficiente el dolo
eventual (SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO). No se requiere un
dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que
8
Según la primera postura, quedan fuera del ámbito de protección de la norma
los grupos investidos de autoridad o que cumplen funciones institucionales. Así,
la STS 458/2019, de 9 de octubre (Tol 7.531.451), entiende que no se puede con-
siderar a estos grupos colectivos vulnerables, (ya que nada tienen que ver con la
lucha contra la discriminación), sin desnaturalizar la finalidad del tipo (TAPIA
BALLESTEROS). Lo contrario supondría una suerte de desviación del objeto de
tutela hacia la protección institucional (LANDA GOROSTIZA). Con respecto a la
segunda postura, la Circular 7/2019 FGE sobre pautas para interpretar los delitos
de odio tipificados en el art. 510 CP (Tol 7.219.036) afirma que «la vulnerabilidad
del colectivo no es un elemento del tipo delictivo que requiera ser acreditado». Según la cita-
da Circular, «una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia
tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos». En este sentido, encontramos
sentencias recientes en los que la ideología (fascista) atribuida a la víctima ha su-
puesto un criterio suficiente de discriminación (STSJ de Aragón 21/2021, de 25
de marzo (Tol 8.385.526)). Lo cierto es que el tipo incluye tal variedad de motivos
discriminatorios que es difícil pensar que solo remita a colectivos vulnerables.
9
La pertenencia al grupo, a tenor de la expresión «por razón de su pertenencia», pue-
de considerarse un elemento normativo del tipo. Sin embargo, la tipificación de
conductas con móvil discriminatorio encuentra su fundamento en que el discurso
no sólo perturba a la víctima, sino también al colectivo al que pertenece (STS 458/
2019, de 9 de octubre (Tol 7.531.451)). De esta manera, aunque la cualidad personal
objeto del móvil discriminatorio no concurra de facto en la víctima, el mensaje de
odio trasciende al colectivo, desplegando efectos intimidantes entre sus miembros.
En palabras del TS: «la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje,
sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de
inseguridad y de amenaza» (STS 646/2018, de 14 de diciembre (Tol 6.957.658)).
ha de ser constatado a partir del contenido del mensaje (STS 72/2018, de

9 de febrero (Tol 6.511.003))10.
Ejemplo: este precepto ha sido aplicado a un sujeto que en la red social de
Twitter escribió en diferentes momentos y en diferentes cuentas comentarios
en los que se vanagloriaba del número de mujeres asesinadas por sus parejas
(STS 72/2018, de 9 de febrero (Tol 6.511.003)).
1.2.2. Cadenas de difusión

El art. 510.1. b) castiga a «quienes produzcan, elaboren, posean con la fina-
lidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o
vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido
sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hos-
tilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra
una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas,
antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situa-
ción familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen
nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia,
enfermedad o discapacidad».
La conducta típica en este precepto viene configurada también por un
amplio elenco de verbos típicos que se pueden agrupar en función de la
fase en que se encuentra la cadena de difusión (LANDA GOROSTIZA) 11:
i) Fase de producción material: producir, elaborar o poseer determinados
materiales (en este caso, con la finalidad es distribuir);
ii) Fase de distribución: facilitar, distribuir, difundir o vender esos mate-
riales.
El objeto material viene constituido por escritos o cualquier otra clase de
material o soportes. Es necesario que esos materiales, por su contenido,
sean idóneos para generar los mismos efectos que el discurso de odio visto
10
Esta STS resalta que «El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad
del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momen-
tánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar».
11
Estamos ante conductas que suponen un estadio mayor de adelantamiento de las
barreras de punición respecto a la afectación del bien jurídico protegido, lo que,
según algunos autores, puede llegar a colisionar con el derecho a la libertad de
expresión, el principio de proporcionalidad del castigo (CÁMARA ARROYO) o
suponer una forma de ilegitima censura (PORTILLA).
en el apartado anterior. El elemento motivacional es también el mismo.

Sujeto activo puede ser cualquiera, sujeto pasivo los grupos ya enumerados.
La infinidad de verbos típicos incluidos en el precepto así como la falta de
concreción sobre el tipo de materiales que, por su contenido, resultan idó-
neos para desencadenar tales emociones, desorienta sobre el verdadero sen-
tido de este tipo penal (LANDA GOROSTIZA). Todo ello no hace más que
añadir ambigüedad a un tipo penal que ya sufre de gran indeterminación.
1.2.3. Apología
Finalmente, el artículo 510.1. c) castiga a «quienes públicamente nieguen,
trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o
contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a
sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo,
o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por mo-
tivos racistas, antisemitas, antigitanos, u otros referentes a la ideología, religión o
creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza
o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones
de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promue-
va o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los
mismos».
La conducta típica consiste en negar, trivializar (gravemente) o enalte-
cer públicamente los delitos enumerados (delitos de derecho penal inter-
nacional en sentido técnico-jurídico) o enaltecer a sus autores, siempre y
cuando esos delitos se hubieran cometido contra los grupos mencionados
y por los motivos o las razones previstas (PORTILLA). Es necesario que
mediante estas conductas se genere un clima de violencia, hostilidad, odio o
discriminación contra tales grupos. Es decir, que para colmar las exigencias
del tipo es necesario que las conductas descritas tengan entidad suficiente
(sean idóneas) para poner en peligro la seguridad existencial del colectivo
en cuestión (LANDA GOROSTIZA).
1.3. Modalidad injuriosa

1.3.1. Conductas injuriosas
El artículo 510.2. a) castiga con la pena de prisión de seis meses a dos
años y multa de seis a doce meses a «quienes lesionen la dignidad de las perso-
nas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de algu-
no de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos,
o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos
racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creen-
cias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación,
su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género,
aporofobia, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la fina-
lidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o
vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido
sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave
humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una
parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los
mismos».
En este precepto se recogen dos tipos penales diferentes: i) acciones
injuriosas y ii) cadenas de difusión. En el primer caso, la conducta típica con-
siste en realizar cualquier acción que entrañe humillación, menosprecio o
descrédito. Estamos ante un delito de resultado, ya que es necesario que
los actos mencionados lleguen a lesionar la dignidad de las personas. Sujeto
activo puede ser cualquiera, mientras que sujeto pasivo los grupos diana12.
En segundo lugar, la última parte del precepto incluye lo que hemos
denominado cadena de difusión, para lo que nos remitimos al apartado
dedicado a la exégesis del art. 510.1. b). En este caso, no obstante, los ma-
teriales deben ser idóneos para lesionar la dignidad de las personas, por
representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno
de los grupos.
Ejemplo: este tipo penal ha sido aplicado a un grupo de personas pertenecien-
tes a un grupo («desperdicis») calificado policialmente como radical violento
12
Para evitar problemas de carácter concursal con otros preceptos del CP (art. 173
CP, art. 208 CP), una interpretación sistemática exige que los actos humillantes, de
menosprecio o descrédito trasciendan a la persona individual y lleguen a afectar,
siquiera de manera potencial, a todo el grupo (LANDA GOROSTIZA). Y es que, la
configuración de este tipo penal sugiere que el bien jurídico protegido es la dignidad
de las personas pertenecientes a esos grupos. Sin embargo, el elemento tenden-
cial en estas injurias colectivas va orientado a denostar, demonizar a un colectivo
minoritario especialmente vulnerable, de tal manera que se dibuja una imagen
social de enemigo colectivo y se le deshumaniza hasta tal punto de que se allana
el camino para una posterior agresión. De esta forma, «el núcleo de protección no es
sin más la dignidad humana, ni el honor de cada persona o su integridad moral: sino la
combinación de todas ellas como vehículo de agresión a la seguridad existencial del grupo»
(LANDA GOROSTIZA).
que, puestos de común acuerdo y guiados con el ánimo de animadversión

ideológica a todo lo que representa España y lo español, y con la voluntad
de hostigar y humillar a los allí presentes destrozaron una carpa desmontable
que, con ocasión de la celebración de un encuentro de futbol de la selección
española, había sido instalada por miembros de la plataforma «Barcelona
por la selección», llegando incluso a agredir física y verbalmente a estos (STS
437/2022, de 4 de mayo (Tol 8.927.731).
1.3.2. Apología
El art. 510.2. b) CP castiga con la misma pena prevista en el apartado an-
terior a «quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública
o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del
mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel por
motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión
o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o
nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de
género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en
su ejecución».
La conducta típica también es doble: i) enaltecer o justificar los delitos
cometidos contra un grupo (parte del mismo o persona determinada) por
los motivos previstos; ii) enaltecer o justificar a quienes hayan participado
en su ejecución. A diferencia de lo previsto en el art. 520.1 c), aquí no se
penaliza la negación ni la trivialización, aunque sí la justificación. Es más,
aquí el castigo no solo alcanza al autor del enaltecimiento o justificación
sino también al mero partícipe. Es necesario que el enaltecimiento o la
justificación se proyecte sobre delitos efectivamente cometidos (con sen-
tencia firme) y que tales conductas se lleven a cabo por algún medio de
expresión pública o de difusión.
El segundo párrafo del art. 510.2. b) CP, por su parte, dispone que «los
hechos serán castigados con una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de
seis a doce meses cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia,
hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos».
Es decir, que en el tipo anterior se castiga el mero enaltecimiento o la
justificación (tipo básico), mientras que aquí se castiga (con mayor pena)
que se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o dis-
criminación. De esta forma, el tipo básico se configura como un delito de
mera actividad -que se consuma tan pronto como se llevan a cabo las con-
ductas descritas-, mientras que en este tipo agravado se exige que se llegue
a generar ese clima particular.
1.4. Delitos cometidos a través de medios de comunicación

El art. 510.3 CP prevé una agravación de las penas (mitad superior)
«cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación
social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de
modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas».
Esta agravante especifica alcanza a todas las figuras delictivas vistas en
los apartados anteriores. La mayor gravedad del castigo se justifica por el
mayor alcance potencial del mensaje, ya que una vez se incorpora a la red
tiene una vocación de perpetuidad, se pierde el control sobre su difusión
y puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de
transmisión (STS 4/2017, 18 de enero (Tol 5.934.046))13. Por ello, es pre-
ciso que el dolo del autor abarque tanto la voluntariedad de la conducta
como la conciencia del potencial alcance masivo del mensaje.
1.5. Delitos orientados a alterar la paz pública o crear un grave sentimiento

de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo
El artículo 510.4 CP establece que «cuando los hechos, a la vista de sus
circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave senti-
miento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo, se impondrá la pena
en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado».
13
Excurso: la peligrosidad de estas conductas no estriba en que el mensaje (incitador
o injurioso) pueda llegar (de forma masiva) a los miembros del colectivo diana
(ya que el objeto de protección principal no es la dignidad o el honor), sino que
llegue a la población en general, de tal manera que pueda calar en potenciales
agresores y poner en peligro la seguridad existencial del grupo.
En el art. 510.2 b) CP (apología) se recoge un tipo básico y otro agra-

vado en función de la reacción que pueda provocar el mensaje (clima de
violencia, hostilidad, odio o discriminación). Este tipo penal se puede con-
figurar como el tercer escalón de gravedad en la potencialidad peligrosi-
dad del mensaje14. Dada la gravedad de la pena en este tipo penal (hasta 6
años de prisión), debemos considerar que la incitación o injuria son de tal
entidad que el paso al acto y el desbordamiento de la convivencia resultan
inminentes15.
1.6. Pena de inhabilitación especial

Según el art. 510.5 CP «en todos los casos, se impondrá además la pena de in-
habilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, depor-
tivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la duración
de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo
proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las cir-
cunstancias que concurran en el delincuente».
Estamos ante una pena (que se acumula a las anteriores) con la que el
legislador justifica la protección a los menores potencialmente destinata-
rios del mensaje incitador o injurioso16.
1.7. Destrucción, borrado o inutilización del material

El art. 510.6 CP prevé que «el juez o tribunal acordará la destrucción, borra-
do o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de
soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los
14
La diferencia entre los tres tipos es muy sutil y en la práctica forense va a resultar
materialmente imposible su delimitación. En los tres casos se exige que la con-
ducta sea idónea para generar sentimientos de intranquilidad entre los miembros
del grupo. Lo que varía de un tipo a otro es el mayor nivel de afectación a esos
sentimientos. Para determinar el tipo penal aplicable es necesario contemplar el
contexto (sujetos que participan, extensión e impacto de la propaganda) con el
que medir la fuerza o capacidad incitadora de la conducta (LANDA GOROSTIZA).
15
Se trata de situaciones de tal gravedad que los miembros del grupo, ante la eminen-
te explosión o enfrentamiento colectivo, pueden razonablemente llegar a temer
por su seguridad personal y ver afectado seriamente el ejercicio de sus derechos
fundamentales (LANDA GOROSTIZA).
16
Algún autor ha criticado que esta pena puede afectar a la libertad de cátedra
(PORTILLA).
cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnolo-

gías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos».
El segundo párrafo del artículo 510.6 CP dispone igualmente que «en los
casos en los que, a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad
de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que
se refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del acceso o la interrupción de
la prestación del mismo»17.
1.8. Responsabilidad de las personas jurídicas

El art. 510 bis CP dispone que «cuando de acuerdo con lo establecido en el
artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en
los dos artículos anteriores, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo
33». Así mismo, el segundo párrafo del precepto establece que «en este caso
será igualmente aplicable lo dispuesto en el número 3 del artículo 510 del Código
Penal».
1.9. Denegación de servicios públicos

a) Tipo básico: por un particular
a1) A un particular
El art. 511.1 CP castiga con pena de prisión de seis meses a dos años,
multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de uno a tres años al «particular encargado de un
servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho
por razón de su ideología, religión o creencias, su situación familiar, pertenencia a
una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad
sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enferme-
dad que padezca o su discapacidad».
La conducta típica consiste en denegar a una persona (física o jurídica)
una prestación a la que tiene derecho. Se castigan las denegaciones arbitra-
rias con contenido discriminatorio. Sujeto activo solo puede ser el particular
17
Para ciertos autores estamos ante una extensión más del nivel de censura impuesto
por el legislador respecto a este tipo de discurso de odio, lo que puede suponer
un ataque al derecho a la libertad de expresión (PORTILLA).
encargado del servicio, mientras que sujeto pasivo debe ser necesariamente
un miembro de esos grupos (con derecho a la prestación). El objeto material
sobre el que recae la acción es una prestación pública18. Delito doloso de mera
actividad, que se consuma cuando se deniega definitivamente el servicio.
El componente motivacional constituye el elemento subjetivo específico
del tipo.
a2) A una asociación, fundación, sociedad o corporación
El art. 511.2 CP, por su parte, castiga con las mismas penas «cuando los he-
chos se cometan contra una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra
sus miembros por razón de su ideología, religión o creencias, su situación familiar,
la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su
origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones
de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su dis-
capacidad». La referencia a «contra sus miembros» deja claro que, aunque
el motivo discriminatorio se fundamenta en la naturaleza colectiva de la
organización, la protección penal alcanza también a sus miembros, con
independencia de que pertenezcan o no a esos colectivos.
b) Supuesto agravado especial: por un funcionario público
El art. 511.3 CP castiga con las mismas penas (en su mitad superior) e
inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años a
«los funcionarios públicos que cometan alguno de los hechos previstos en este artícu-
lo». Estamos ante un tipo penal especial cualificado en el que el sujeto activo
solo puede ser un funcionario público.
c) Pena de inhabilitación especial
El art. 511.4 CP dispone que «en todos los casos se impondrá además la pena
de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente,
deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre uno y tres años al de la
duración de la pena impuesta si esta fuera de privación de libertad, cuando la pena
impuesta fuera de multa, la pena de inhabilitación especial tendrá una duración de
uno a tres años. En todo caso se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito
y a las circunstancias que concurran en el delincuente».
18
Si el solicitante no tiene derecho al servicio, o el servicio no es público, o quien
lo deniega no es el encargado del servicio, o si se le deniega por otros motivos, la
conducta será impune. Debe existir un derecho del particular a la prestación. No
basta con la libertad genérica de adquirir un producto o recibir un servicio, sino
que es necesario una expectativa concreta y fundada en derecho de obtener una
prestación (SAP Alicante 440/1999, de 11 junio (Tol 9.299.492)).
Estamos ante una cláusula similar a la prevista en el art. 510.5 CP.
1.10. Denegación de prestaciones en el marco de una actividad privada

El art. 512 CP castiga con pena de inhabilitación especial para el ejerci-
cio de profesión, oficio, industria o comercio e inhabilitación especial para
profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo
libre de uno a cuatro años a «quienes en el ejercicio de sus actividades profesiona-
les o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho
por razón de su ideología, religión o creencias, su situación familiar, su pertenencia
a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o iden-
tidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la
enfermedad que padezca o su discapacidad».
Aquí estamos ante un delito de propia mano donde el sujeto activo solo
puede ser el profesional o empresario que deniegue un servicio propio de
su actividad.
Ejemplo: este precepto ha sido aplicado a unos porteros de un Pub que ne-
garon el acceso a dos personas de raza negra por razón de su etnia, bajo el
pretexto de que habían recibido tal orden del responsable del establecimiento
(STS 4145/2001, de 5 de mayo (Tol 27.736)).
2. Reuniones y manifestaciones ilícitas

El art. 21.1 CE reconoce el derecho de reunión. Ahora bien, no esta-
mos ante un derecho absoluto. El art. 21 CE establece hasta tres limites: i)
reunión pacífica; ii) sin armas; y iii) sin alteración del orden público (con
peligro para personas o bienes)19. Para proteger la integridad del derecho,
19
Art. 21.1 CE: «Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este
derecho no necesitará autorización previa». El único requisito (formal) que impone
la CE en su art. 21.2 es que «En los casos de reuniones en lugares de tránsito público
el CP prevé diferentes tipos penales en los que castiga: i) la extralimitación

en el ejercicio del derecho; ii) el impedimento u obstaculización del de-
recho; iii) la desobediencia sobre el derecho. El bien jurídico protegido,
por tanto, varía según el tipo penal considerado. En el primer caso es la
extralimitación en el ejercicio del derecho con trasgresión de los límites
constitucionales; en el segundo, el legítimo ejercicio del derecho; y en el
tercero, el principio de autoridad y el orden público y constitucional (JA-
VATO MARTÍN).
2.1. Definición de reunión y manifestación ilícitas punibles

Art. 513 CP: «Son punibles las reuniones o manifestaciones ilícitas»20.
Según el art. 513 CP, tienen la consideración reunión o manifestación
ilícita:
«1º Las que se celebren con el fin de cometer algún delito».
Estamos ante un acto preparatorio elevado a la categoría de delito. El
precepto hace referencia a delitos que, por su naturaleza, sea posible co-
meter en el transcurso de una reunión o manifestación (daños, alteración
del orden público, lesiones, etc.). Para considerar la ilicitud de la reunión
o manifestación, el tipo no exige que se llegue a cometer delito alguno,
sino que es suficiente con que se celebre la reunión o manifestación con
tal finalidad. En el supuesto de que se lleguen a cometer estaremos ante un
concurso de delitos. La finalidad delictiva constituye por tanto un elemen-
to subjetivo específico del tipo (MUÑOZ CONDE)21.
y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas

cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas
o bienes».
20
De acuerdo con la LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión
(Tol 5.925), Reunión es «la concurrencia concertada y temporal de más de 20 per-
sonas, con finalidad determinada» (art. 2.1). Manifestación, por su parte, según
se desprende de la ley (art. 8), es la reunión que se desplaza por la vía púbica (SE-
RRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO). Como vemos, se mantiene la distinción
entre reuniones y manifestaciones. La doctrina tradicional las distinguía según su
carácter estático o dinámico. La doctrina más reciente, en cambio, distingue entre
reuniones en lugares cerrados y reuniones en lugares de tránsito público (SAP de
Zaragoza 75/2003, de 17 de noviembre (Tol 333.501)).
21
No serán tenidos en cuenta a los efectos de este precepto los delitos que de forma
espontánea se pudieran cometer en el transcurso de una reunión o los cometidos
por personas ajenas a la misma que se aprovechen de su celebración. Estas conduc-
«2º Aquéllas a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u
objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso».
El art. 21.1 CE solo reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas.
Por eso, está prohibido llevar armas a una reunión incluso por los que, con
carácter general, están legalmente autorizados para portarlas. Para preci-
sar qué se entiende por arma o artefactos explosivos podemos acudir a
otros apartados de esta obra. Más complicado es la interpretación de lo
que debemos entender por «objetos contundentes o de cualquier otro modo peli-
groso», ya que son términos muy ambiguos que abre de forma considerable
el abanico de posibles instrumentos típicos22. Estamos ante un delito de
peligro abstracto y de mera actividad, que se consuma con la mera pose-
sión del instrumento peligroso, sin que sea necesario su uso o exhibición
(JAVATO MARTÍN).
2.2. Penalidad en los supuestos de reuniones y manifestaciones ilícitas

a) Tipo básico
El art. 514.1 CP castiga con penas de prisión de uno a tres años y multa
de doce a veinticuatro meses a «los promotores o directores de cualquier reunión
o manifestación comprendida en el número 1.º del artículo anterior y los que, en
relación con el número 2.º del mismo, no hayan tratado de impedir por todos los
medios a su alcance las circunstancias en ellos mencionadas». El mismo art. 514.1
CP in fine establece que «A estos efectos, se reputarán directores o promotores de la
reunión o manifestación los que las convoquen o presidan».
En este precepto encontramos dos modalidades de conducta típica, una
de naturaleza activa y otra de naturaleza omisiva. En el primer caso se casti-
ga a los promotores o directores de las reuniones o manifestaciones que se
celebren con la finalidad de cometer delitos. El sujeto activo en este delito,
por tanto, solo puede ser un promotor o director del evento. La conducta
de los asistentes a una reunión celebrada con finalidad delictiva es atípica
(JAVATO MARTÍN).
tas serán castigadas, en su caso, conforme al delito o delitos específicos cometidos

(SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO).
22
Puede resultar de utilidad acudir a los diferentes conceptos de arma establecidos
en el RD 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas
(Tol 10.931).
En la segunda modalidad se castiga a «los que»23 no hayan tratado de

impedir que concurran a la reunión o manifestación personas con tales
instrumentos. El tipo exige que el sujeto activo ponga todos los medios a su
alcance para impedir que ello suceda. Por lo tanto, estamos ante una omisión
dolosa. El dolo del autor debe abarcar tanto la conciencia de que concu-
rren personas a la reunión con los objetos enumerados como la pasividad
deliberada ante tal conducta (MUÑOZ CONDE).
El art. 514.2 CP castiga con la pena de prisión de uno a dos años y multa
de seis a doce meses a «los asistentes a una reunión o manifestación que porten
armas u otros medios igualmente peligrosos».
En este tipo penal se castiga a los asistentes a una reunión o manifes-
tación que porten armas u otros medios igualmente peligrosos. El sujeto
activo, por tanto, puede ser cualquiera. La última parte del precepto prevé
la posibilidad de atenuar la pena en estos supuestos: «Los Jueces o Tribunales,
atendiendo a los antecedentes del sujeto, circunstancias del caso y características del
arma o instrumento portado, podrán rebajar en un grado la pena señalada».
c) Supuesto agravado
El art. 514.3 CP castiga con la pena que a su delito corresponda, pero
en su mitad superior a «las personas que, con ocasión de la celebración de una re-
unión o manifestación, realicen actos de violencia contra la autoridad, sus agentes,
personas o propiedades públicas o privadas».
Este precepto castiga a las personas que, aprovechando el potencial
anonimato que le da la multitud que se concentra en una reunión o ma-
nifestación, realizan actos de violencia contra las personas o propiedades
enumeradas. No será de aplicación este tipo agravado en los supuestos en
que se cometan otro tipo de delitos que no entrañen violencia (SERRANO
GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO).
Ejemplo: este precepto ha sido aplicado a un sujeto que, durante una huelga
general, junto a otras personas, cortó una calle mediante la colocación de
contenedores haciendo que los conductores tuvieran que frenar bruscamente
para no colisionar (STS 386/2020, de 9 de julio (Tol 3.641.148)).
23
Se discute en la doctrina si la expresión «los que» queda circunscrita a promotores
o directores, como mantiene la posición mayoritaria, o se refiere a cualquier persona
(JAVATO MARTÍN).
2.3. Impedir o perturbar el legítimo derecho de reunión o manifestación

El art. 514.4 CP, por su parte, castiga a «los que impidieren el legítimo ejerci-
cio de las libertades de reunión o manifestación, o perturbaren gravemente el desarro-
llo de una reunión o manifestación lícita».
La conducta típica en este delito es doble: i) impedir el legítimo ejercicio
del derecho de reunión o manifestación lícita; ii) perturbar gravemente su
desarrollo. En ambos casos, es necesario que la reunión o manifestación sea
lícita, ya que en caso contrario, la conducta estaría amparada por lo previsto
en el art. 514.1 CP (en supuestos de promotores o directores) o en alguna de
las circunstancias eximentes genéricas contempladas en el art. 22 CP. Sujeto
activo puede ser cualquiera. Estamos ante delitos de resultado, ya que en el
primer caso se exige que se llegue a impedir tales derechos; y en el segundo
que se perturbe gravemente su desarrollo. Si la perturbación no alcanza la
condición de grave la conducta será atípica. Se trata de un delito doloso.
El tipo prevé penas de distinta gravedad en función de si los hechos «se
realizaran con violencia» (prisión de dos a tres años) o «se cometieren mediante
vías de hecho o cualquier otro procedimiento ilegítimo» (prisión de tres a seis me-
ses o multa de seis a 12 meses). Aquí la «violencia» solo puede entenderse
en términos amplios, lo que incluye la violencia física, la psíquica, la inti-
midación y la fuerza en las cosas. Por «vías de hecho» debemos entender
impedir el legítimo ejercicio del derecho de reunión fuera de los cauces
legalmente establecidos en la Ley. Finalmente, la referencia a «cualquier
otro procedimiento ilegítimo» abre la posibilidad de infinitas posibilidades fác-
ticas24.
Ejemplo: este precepto ha sido aplicado a un grupos de personas que con la
finalidad de protestar frente a un acto que se estaba celebrando con ocasión
de la fiesta de la Diada e impedir su celebración, actuando de forma conjunta
y al unísono, accedieron en tropel a un local ejerciendo violencia contras las
personas y las cosas (STS 386/2020, de 9 de julio (Tol 3.641.148)).
2.4. Convocar reuniones o manifestaciones suspendidas o prohibidas

El art. 514.5. dispone que «los promotores o directores de cualquier reunión o
manifestación que convocaren, celebraren o intentaren celebrar de nuevo una reu-
nión o manifestación que hubiese sido previamente suspendida o prohibida, y siem-
24
Cuando la forma violenta con la que se impide o perturba el desarrollo de la reunión
sea a través de desórdenes públicos (art. 557. 1 CP), estaremos ante un concurso
ideal de delitos.
pre que con ello pretendieran subvertir el orden constitucional o alterar gravemente
la paz pública, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a un año y
multa de seis a doce meses, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder, en su
caso, conforme a los apartados precedentes».
Estamos ante un tipo penal que tiene la estructura de un delito de des-
obediencia, pero con un elemento subjetivo del injusto específico que se
traduce en la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gra-
vemente el orden público (JAVATO MARTÍN)25. La conducta típica consiste
en celebrar o intentar celebrar una reunión o manifestación que ha sido
previamente suspendida o prohibida por la autoridad competente. No es ne-
cesario que se llegue a subvertir el orden constitucional o alterar gravemente
el orden público (en cuyo caso estaríamos ante otro tipo penal), aunque sí
es requisito típico que la reunión o manifestación se haya llegado a celebrar
o, al menos, se haya intentado. Es requisito típico que la reunión haya sido
previamente prohibida o suspendida. El delito se consuma cuando se lleva
a cabo el intento (delito de mera actividad) o se celebra la reunión (delito
de resultado). De esta forma, se equipara a efectos de pena la tentativa (el
intento) y el resultado (la celebración). La doctrina califica a este tipo penal
como delito de emprendimiento. Es decir, delitos en los que la tentativa y la
consumación tienen la misma pena (JAVATO MARTÍN).. Si tras el intento se
celebra la reunión estaremos ante una única conducta punible.
El último apartado del precepto abre la posibilidad de aplicar un con-
curso real de delitos en los supuestos en que la reunión que se celebra o se
intenta celebrar tras ser suspendida o prohibida sea alguna de las descritas
en el art. 513 CP.
25
Es necesario poner este precepto en contexto con la reforma operada por LO
2/1998, de 15 de junio (Tol 150.359), por la que se modifican CP y la LECrim, cuya
vocación no fue otra que combatir la violencia callejera y el llamado terrorismo de
baja intensidad (JAVATO MARTÍN).
3. Asociaciones ilícitas
El art. 22. 1 CE reconoce el derecho de asociación26. El bien jurídico prote-
gido es la extralimitación en el derecho de asociación. Se castiga el «ejercicio
abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación» (STS 261/2019, de 24
de mayo (Tol 7.271.618)). El art 515 CP contempla la punibilidad de hasta
cuatro tipos diferentes de asociaciones ilícitas27.
3.1. Definición de asociación ilícita

El art. 515 CP establece que «son punibles las asociaciones ilícitas». El pre-
cepto continúa enumerando las asociaciones que tienen tal consideración.
1º. «Las que tengan por objeto cometer algún delito».
Aquí el elemento subjetivo del injusto viene constituido por la finalidad
delictiva con la que se funda la asociación. No es necesario que se llegue a
cometer delito alguno, sino que basta con que concurra tal finalidad. Esta-
mos ante un delito doloso. No cabe el dolo eventual (SERRANO GÓMEZ/
SERRANO MAÍLLO).
Ejemplo: este tipo penal ha sido aplicado a un grupo de personas que consti-
tuyeron una asociación con la finalidad de crear un espacio privado exclusivo
para socios consumidores habituales de marihuana y un lugar adecuado para
el cultivo, degustaciones y catas de la planta de Cannabis (así como otras
actividades educativas, culturales, científicas y terapéuticas sobre la misma).
Sin embargo, la constitución de la Asociación se llevó a cabo como pantalla
para dar una apariencia de legalidad al cultivo y distribución de marihuana
en grandes cantidades mediante precio (STS 261/2019, de 24 de mayo (Tol
7.271.618)).
1º’. Las que «después de constituidas, promuevan su comisión»
26
El art. 22.2 CE declara ilegales «Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios
tipificados como delito»; el art. 22.5 CE prohíbe las «secretas y las de carácter para-
militar». Ver también la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de
Asociación (Tol 143.037).
27
El concepto de asociación, en el contexto jurídico penal, es más amplio que el con-
templado en la esfera privada (RODRIGUEZ RAMOS). Según criterio constante del
TS, la asociación se caracteriza por las siguientes notas: pluralidad de individuos,
vocación de permanencia y organización existente y duradera (STS 261/2019, de
24 de mayo (Tol 7.271.618)).
En este supuesto estamos ante una asociación que, una vez fundada (en
principio, con una finalidad lícita) promueve la comisión de delitos.
2º «Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de
alteración o control de la personalidad para su consecución».
Estamos ante asociaciones con finalidad lícita, pero que desarrollan par-
te de su actividad con medios ilícitos. El precepto define hasta tres medios
comisivos: i) emplear violencia; ii) alterar la personalidad; iii) controlar la
personalidad28.
3º «Las organizaciones de carácter paramilitar».
Este precepto no hace más que reproducir lo establecido en el art. 22.5
CE y en el art. 2.8 de la LO 1/2002 reguladora del Derecho de Asociación.
La DRAE define el concepto de paramilitar en los siguientes términos «di-
cho de una organización civil: Dotada de estructura o disciplina de tipo militar».
Es decir, se trata de asociaciones organizadas con parafernalia militar (uso
de uniformes, estructura orgánica, jerarquía, etc.) (SERRANO GÓMEZ/
SERRANO MAÍLLO).
4º «Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hos-
tilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón
de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de
ellos a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o
identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social,
situación familiar, enfermedad o discapacidad».
La inclusión de esta modalidad típica no era necesaria, al poder subsu-
mir esta conducta dentro del mismo art. 515.1 CP, dado que la conducta
descrita es constitutiva de delito conforme al art. 510 CP y, en consecuen-
cia, quedaría acreditada la finalidad delictiva a la que se refiere el tipo. La
redacción típica es prácticamente idéntica a la ofrecida en el art. 510.1 a)
CP (delito de incitación al odio). La principal diferencia estriba en que
el sujeto activo en este delito sería la propia asociación (y no sus miembros
individualmente considerados).
28
El significado de las dos últimas modalidades resulta confuso y puede plantear
problemas de inseguridad jurídica. Una interpretación teleológica parece sugerir
que estamos ante formas de captación habituales en determinadas sectas (SERRANO
3.2. Penalidad en los supuestos de asociaciones ilícitas

a) Tipo básico
El art. 517 CP prevé diferentes penas en función del sujeto activo del
delito29.
1º «A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de
dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años».
2º «A los miembros activos, las de prisión de uno a tres años y multa de doce a
veinticuatro meses».
El art. 518 CP contempla una pena menor para «los que con su cooperación
económica o de cualquier otra clase, en todo caso relevante, favorezcan la fundación,
organización o actividad de las asociaciones comprendidas en los números 1.o y 3.o
al 6.o del artículo 515» (en realidad, 1º al 4º).
La conducta típica consiste en favorecer mediante cualquier forma de
cooperación la fundación, organización o actividad de una asociación ilíci-
ta. El tipo exige que la cooperación sea relevante (similar a la cooperación
necesaria). El verbo favorecer, dado el amplio alcance de su significado,
permite subsumir en este tipo penal un amplio abanico de posibles formas
de colaboración.
3.3. Actos preparatorios

El art 519 CP prevé la punibilidad de actos preparatorios: «la provoca-
ción, la conspiración y la proposición para cometer el delito de asociación ilícita se
castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda, respectiva-
mente, a los hechos previstos en los artículos anteriores».
29
El art. 517 CP te remite en realidad a «los casos previstos en los números 1.º y 3.º al 6.º
del art. 515». Sin embargo, el CP incluye una nota en la que aclara lo siguiente: «la
remisión a los números 1º y 3º al 6º del art. 515 se entiende hecha a los actuales números 1º
a 4º del art. 515, tras la modificación efectuada por el art. único.239 de la L.O. 1/2015,
de 30 de marzo».
3.4. Medidas a adoptar por Jueces o Tribunales

Según el art. 520 CP «los Jueces o Tribunales, en los supuestos previstos en el
artículo 515, acordarán la disolución de la asociación ilícita y, en su caso, cualquier
otra de las consecuencias accesorias del artículo 129 de este Código».
3.5. Agravación especial

Dispone el art. 521 CE que «en el delito de asociación ilícita, si el reo fuera
autoridad, agente de ésta o funcionario público, se le impondrá, además de las penas
señaladas, la de inhabilitación absoluta de diez a quince años».
III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA, LOS

SENTIMIENTOS RELIGIOSOS Y EL RESPETO A LOS DIFUNTOS
1. Delitos contra la libertad de conciencia
El art. 16.1 CE garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los
individuos y las comunidades30. El bien jurídico protegido es, por lo tanto,
el legítimo ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa.
30
Este derecho se ejerce «sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para
el mantenimiento del orden público protegido por la ley» (art. 16.1 CE). El Concilio Vati-
cano II, en la declaración «dignitatis humanae» sobre la libertad religiosa, establece
en su apartado 7 los límites de la misma: «puesto que la sociedad civil tiene derecho a
protegerse contra los abusos que puedan darse bajo pretexto de libertad religiosa, corresponde
principalmente a la autoridad civil prestar esta protección. Sin embargo, esto no debe hacerse
de forma arbitraria, o favoreciendo injustamente a una parte, sino según normas jurídicas
conformes con el orden moral objetivo. Normas que son requeridas por la tutela eficaz de estos
1.1. Impedir la práctica de actos religiosos o asistencia a los mismos

Según el art. 522 CP incurrirán en la pena de multa de cuatro a diez
meses:
1º Los que por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio
ilegítimo impidan a un miembro o miembros de una confesión religiosa practicar los
actos propios de las creencias que profesen, o asistir a los mismos.
La conducta típica consiste en impedir la práctica de los actos propios
de las creencias o impedir la asistencia a tales actos. Las modalidades comi-
sivas que incluye el tipo son la violencia, intimidación, fuerza o cualquier
otro medio ilegítimo. Esta última modalidad permite considerar un amplio
abanico de posibles medios comisivos. Sujeto activo puede ser cualquiera,
mientras que sujeto pasivo solo los miembros de una confesión religiosa31.
Estamos ante un delito doloso de resultado. No cabe el dolo eventual. La con-
sumación se produce en el momento en que se impide el legítimo disfrute
del derecho. Cabe por tanto la tentativa (SERRANO GÓMEZ/SERRANO
MAÍLLO).
2º Los que por iguales medios fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a actos
de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión,
o a mudar la que profesen.
Encontramos en este precepto hasta tres conducta típicas diferentes.
Las mismas consisten en forzar a otros: i) a practicar o concurrir a actos re-
ligiosos; ii) a que realicen actos reveladores de profesar o no profesar una
religión; iii) a mudar la religión que profesen32. Los medios coactivos son
los mismos que los previstos en el artículo anterior. Sujeto activo y pasivo
puede ser cualquiera.
derechos en favor de todos los ciudadanos y por la pacífica composición de tales derechos, por
la adecuada promoción de esta honesta paz pública, que es la ordenada convivencia en la
verdadera justicia, y por la debida custodia de la moralidad pública». El art. 16.2 CE dispone
además que «Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias».
31
El art. 522 CP, a diferencia del art. 523 CP, no exige expresamente que la confesión
religiosa esté inscrita en el correspondiente Registro del Ministerio de Justicia, aun-
que es una forma incuestionable para acreditar que tiene tal entidad (SERRANO
32
El art. 2 de la LO 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa (Tol 7.171) declara
el derecho de toda persona a «profesar las creencias religiosas que libremente elija o no
profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus
propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas».
2. Delitos contra los sentimientos religiosos

2.1. Impedir, interrumpir o perturbar actos religiosos
a) Conducta típica
El art. 523 CP castiga al «que con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho,
impidiere, interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifesta-
ciones de las confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro público del
Ministerio de Justicia e Interior».
Estamos ante un tipo penal con estructura similar a la vista en el art.
522.1º CP. En este tipo penal se protege la dimensión comunitaria del de-
recho a la libertad religiosa. La conducta típica incorpora tres verbos típicos:
impedir, interrumpir o perturbar. El objeto material son los actos, funciones,
ceremonias o manifestaciones religiosas. El delito se consuma cuando se
impiden los actos enumerados o cuando se interrumpe o perturba su desa-
rrollo. Es posible la tentativa. Impedir equivale a imposibilitar, interrumpir a
paralizar los actos momentáneamente y perturbar a alterar su normal desa-
rrollo. Los medios comisivos en este tipo penal son la violencia, el tumulto
o las vías de hecho33. La inscripción de la confesión en el registro públi-
co correspondiente constituye un elemento objetivo del tipo. No se exige
aquí elemento subjetivo alguno, por lo que bastará el dolo genérico. El
dolo debe abarcar el conocimiento de que se está impidiendo, interrum-
piendo o perturbando, de forma relevante, un acto, función, ceremonia o
manifestación de esa confesión religiosa.
b) Penalidad
El art. 523 CP in fine contempla diferente penalidad en función del lu-
gar donde se haya cometido el delito:
- en lugar destinado al culto: prisión de seis meses a seis años
- en cualquier otro lugar: multa de cuatro a diez meses
2.2. Profanación
El art. 524 CP castiga con prisión de seis meses a un año o multa de 12
a 24 meses al «que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas
33
Aquí «vía de hecho» significa hacerse valer o sostener una pretensión al margen
del procedimiento normalmente establecido (STS 620/2018, de 4 de diciembre
(Tol 6.955.626)).
ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente

tutelados». La conducta típica consiste en profanar los símbolos religiosos.
Profanar, según la DRAE, significa «tratar algo sagrado sin el debido respeto». Es
necesario que concurra el elemento subjetivo especifico del tipo de querer
ofender los sentimientos religiosos. Para colmar las exigencias del tipo: a)
Debe ejecutarse un acto de profanación, b) Dicho acto debe ser ejecutado
en templo o lugar destinado a culto o en ceremonias religiosas, y c) Dicho
acto debe llevarse a cabo con intención de ofender y debe además ofender
los sentimientos religiosos (SAP de Madrid 14311/2016, de 16 de diciem-
bre (Tol 5.911.381)).
Ejemplo: este tipo penal ha sido aplicado a un sujeto que se dirigió a la capilla
de la Virgen en la basílica del Pilar, en la que se estaba oficiando una misa
con unas doscientas personas y escupió al sacerdote y a la imagen de la Vir-
gen, mientras profería expresiones como «me cago en Dios», «hija de la gran
puta», refiriéndose a la Virgen o «hijo de puta», refiriéndose al sacerdote (SAP
de Zaragoza, de 6 de noviembre de 2014 (Tol 4.745.285)).
2.3. Escarnio
El art. 525.1 CP castiga con pena de multa de ocho a doce meses a «los
que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan
públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escar-
nio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a
quienes los profesan o practican».
La conducta típica consiste en: i) el escarnio de los dogmas, creencias,
ritos o ceremonias religiosas; o ii) vejar de forma pública a los que los
profesen o practiquen. Sujeto activo puede ser cualquiera, mientras que su-
jeto pasivo los miembros de la confesión. Escarnio, según la DRAE, significa
«burla tenaz que se hace con el propósito de afrentar». El elemento subjetivo espe-
cifico del tipo se define por el animus injuriandi o propósito deliberado de
ofender los sentimientos religiosos. Los medios comisivos son la palabra,
el escrito o cualquier tipo de documento. Es necesario que el escarnio o
vejación se haga de forma pública.
2.4. Vejación
El art. 525.2 CP aplica idéntica pena a «los que hagan públicamente escar-
nio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna».
La diferencia en este tipo penal con respecto al anterior es que aquí el
sujeto pasivo solo puede ser el que no profesa religión o creencia alguna.
3. Delitos contra el respeto a los difuntos

El art. 526 CP castiga con prisión de tres a cinco meses o multa de seis a
10 meses al que «faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violare los
sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas o, con ánimo de ultraje,
destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos». El
bien jurídico protegido se fundamenta en el valor que la sociedad confiere
a un cadáver en cuanto cuerpo de una persona fallecida (RODRIGUEZ
RAMOS). En este precepto concurren tres conductas típicas diferentes:
i) Violar sepulcros o sepulturas; ii) Profanar cadáveres o sus cenizas; iii)
Destruir, alterar o dañar urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos. El
elemento subjetivo especifico en las tres conductas típicas consiste en la
intención de faltar al respeto debido a la memoria de los muertos. Solo es
posible la conducta dolosa, no siendo suficiente el dolo eventual. El dolo
debe abarcar tanto el conocimiento de la profanación del cadáver o sus ce-
nizas como el conocimiento de que con ese acto concreto de profanación
está «faltando al respeto debido a la memoria de los muertos» (RODRI-
GUEZ RAMOS).
PALABRAS CLAVE: división de poderes. Discurso de odio. Cadena de

difusión. Apología. Reunión y manifestación ilícita. Asociación ilícita. Sen-
timientos religiosos. Escarnio. Profanación.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: CÁMARA ARROYO, «El concepto
de delitos de odio y su comisión a través del discurso. Especial referencia
al conflicto con la libertad de expresión», en ADPCP, 2017, JAVATO MAR-
TÍN, «Libertad de reunión y Derecho penal. Análisis de los artículos 513 y
514 del Código Penal», en InDret, 2011, LANDA GOROSTIZA, Los delitos de
odio, 2022; MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte Especial (24ª ed.), 2022;
PORTILLA CONTRERAS, «La represión penal del “discurso del odio”»,
en Comentario a la reforma penal del 2015 (Quintero Olivares, G. Dir.), 2015,
SERRANO GÓMEZ, A/SERRANO MAÍLLO, «Delitos contra la Constitu-
ción (II)», en Curso de Derecho penal. Parte Especial (6ª ed.), 2021, TAPIA BA-
LLESTEROS, «Aplicación de la agravante genérica antidiscriminatoria por
motivos de ideología vs agravante de odio ideológico (art. 22.4 CP)», en El
odio como motivación Criminal (Teijón Alcalá, M. Coord.), 2022.
1. ¿Cuáles son los elementos del tipo objetivos y subjetivos del delito de
relativo a los conflictos jurisdiccionales?
2. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en los delitos de discurso de odio?

3. ¿Quién puede ser sujeto pasivo en el delito de denegación de un de-
recho a una asociación, fundación, sociedad o corporación?
4. ¿Qué reuniones o manifestación son ilícitas y en qué supuestos son
punibles?
5. ¿Qué asociaciones son ilícitas y en qué supuestos son punibles?
LECCIÓN 32.
DELITOS COMETIDOS POR LOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
CARLOS VÁZQUEZ GONZÁLEZ
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: En este capítulo se contemplan los delitos cometidos por

los funcionarios públicos contra los derechos fundamentales constitucionalmente reconoci-
dos, incluidos en el Código penal con la significativa finalidad de garantizar el ejercicio ciuda-
dano de éstos derechos frente a la actuación abusiva o arbitraria del poder estatal. Lo que se
protege y sanciona no es tanto la actuación contra los derechos individuales en sí, prevaliéndo-
se de un cargo público, sino el abuso en el ejercicio de una función amparada —de ejercerse
debidamente— por la legalidad, como la mejor forma de garantizar el efectivo ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas frente a la intervención arbitraria y abusiva del poder
de la administración pública.
1132 Carlos Vázquez González
I. CUESTIONES PREVIAS SOBRE LOS DELITOS

CONTRA LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
1. El bien jurídico protegido
En este capítulo del CP se contemplan, en tres secciones (arts. 529 a
542 CP), los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra los de-
rechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, con la pretensión
de garantizar el efectivo ejercicio ciudadano de éstos derechos frente a la
actuación abusiva o arbitraria del poder estatal, al tratarse de autoridades o
funcionarios públicos que actúan en representación del poder del Estado
y se exceden en el ejercicio de esas facultades que se les ha concedido. De
ahí que la doctrina mayoritaria interprete que lo que se tipifica no sea tan-
to la actuación contra los derechos individuales en sí, prevaliéndose de un
cargo público, sino el abuso en el ejercicio de una función amparada —de
ejercerse debidamente— por la legalidad, como la mejor forma de garan-
tizar los derechos fundamentales de las personas frente al ejercicio arbitra-
rio y abusivo del poder estatal (SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ), pudiendo
de este modo considerar que el bien jurídico protegido en este grupo de
delitos viene constituido por «el respeto de las garantías constitucionales
en el desempeño de la función pública».
LECCIÓN 32. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS... 1133
2. La actuación ilegal como elemento típico

En este grupo de delitos nos encontramos ante funcionarios públicos
que actúan en el ejercicio de su cargo, pero ilegítimamente, siendo por
ello la actuación fuera de la ley o fuera de las vías legales un elemento del
tipo común y característico de estas figuras delictivas.
De este modo, para conocer el alcance de estos delitos, deberemos com-
pletarlos con las normas extrapenales que regulan los casos en que la in-
tromisión pública en los derechos fundamentales de los individuos es legí-
tima, constituyendo lo que técnicamente la doctrina penal denomina tipos
penales abiertos o normas penales en blanco, en cuanto se remiten a otras
normas para determinar el alcance de su contenido (SÁNCHEZ GARCÍA
DE PAZ; CORTÉS BECHIARELLI).
II. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS

PÚBLICOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
La libertad personal se consagra en la Constitución Española como un
valor superior del ordenamiento jurídico, consistente en la autonomía del
individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten,
de acuerdo con sus propios intereses o preferencias.
Uno de los aspectos esenciales de la libertad así considerada es la li-
bertad ambulatoria o de movimientos, que en el texto constitucional se
configura como un derecho fundamental especialmente protegido. Así, el
artículo 17.1 CE proclama que «Toda persona tiene derecho a la libertad y seguri-
dad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido
en este artículo y en la forma prevista por la ley». Ahora bien, el Derecho a la
libertad, como todos los demás, no es absoluto, y la propia Constitución
prevé que pueda ser limitado en ciertos casos, aunque al consistir en una
restricción de un Derecho fundamental, debe por ello estar provista de
una serie de garantías que la hagan constitucionalmente admisible.
Los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la libertad
individual, vienen recogidos en la Sección 1ª del Capítulo V del Título XXI
del CP, dentro de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las ga-
rantías constitucionales concretamente en los arts. 529 a 533, que tipifican las
siguientes figuras delictivas: entrega ilegal de causa criminal y, en su caso,
de la persona de un detenido (art. 529), violación de los plazos y demás
garantías de los detenidos, presos o sentenciados (art. 530), incomunica-
ción ilegal de detenidos, presos o sentenciados (art. 531) y empleo de rigor

innecesario con reclusos o internos (art. 533).
1. Entrega indebida de causa criminal

Comete el tipo básico de este delito, según dispone el art. 529.1 CP, «el
Juez o Magistrado que entregare una causa criminal a otra autoridad o funcionario,
militar o administrativo, que ilegalmente se la reclame».
Se prevé asimismo un supuesto agravado, al que se le impondrá la pena
superior en grado, si además (de la causa criminal) entregara (a otra auto-
ridad o funcionario, militar o administrativo, que ilegalmente se la recla-
me), «la persona de un detenido» (art. 529.2 CP).
Es un delito especial propio ya que sujeto activo del delito sólo podrá ser un
juez o magistrado de la jurisdicción penal, ya que por causa criminal debe
entenderse un procedimiento judicial ante la jurisdicción penal (desde los
juicios rápidos hasta un procedimiento abreviado u ordinario). El delito
se consuma cuando se produce la entrega de la causa criminal, lo que se
conoce como «los autos» (o del detenido en el supuesto agravado), a la au-
toridad o funcionario, que ilegalmente se la reclame. La entrega de un dete-
nido puede interpretarse como la traslación física del detenido y su entrega
material a la autoridad o funcionario reclamante, admitiéndose también
que el concepto de entrega abarca la puesta a disposición del detenido a
favor de la autoridad o funcionario reclamante, sin necesidad de traslado
físico del detenido (CLIMENT). Dado que la ley fija el momento consu-
mativo en la entrega de la causa criminal o de la persona del detenido,
puede admitirse la posibilidad de la tentativa si la resolución está firmada y
notificada pero aun incumplida por no haberse efectuado el traslado físico
de los autos (o sea de los documentos o folios que lo integran) a quien
ilegítimamente los solicitó.
Es necesario que el juez o magistrado sepa a ciencia cierta, que su actuar
es contrario a la legalidad vigente, lo que implica una actuación dolosa, que
excluye aquellos supuestos en los que se pueda producir una entrega de
una causa criminal debido a un conflicto de jurisdicción o competencia
(SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ).
Pese a que esta modalidad delictiva requiere de la actuación de al me-
nos dos personas, el Juez o Magistrado que entrega una causa criminal y
la autoridad o funcionario que la reclama, conociendo ambos de la ilegali-
dad de sus actos, no está prevista pena alguna para la autoridad solicitante,
con arreglo al art. 529 CP, aunque podrá cometer, en su caso, un delito de
prevaricación (CLIMENT).
2. Detención ilegal por autoridad o funcionario público

2.1. La delimitación entre los arts. 167.1 y 530 del CP
El CP contiene dos tipos delictivos que castigan la ilegítima privación de
la libertad deambulatoria realizada por funcionarios públicos: el art. 167.1
CP (en relación con los arts. 163 y ss. CP) dentro del capítulo que sanciona
los delitos contra la libertad y el art. 530 CP, encuadrado en el capítulo de-
dicado a perseguir los delitos cometidos por funcionarios públicos contra
la libertad individual.
La detención ilegal prevista en el art. 167.1 CP se refiere a actuaciones
realizadas por la autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones
públicas, pero sin ninguna cobertura legal (ilegales ab initio), sin ninguna
razón que legitime dicha actuación, abusando por tanto de su condición
de funcionario público. Por su parte el art. 530 CP describe actuaciones
realizadas por el funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, con
cobertura legal, pero con infracción de las garantías constitucionales. De
este modo, el art. 167.1 CP parte de la doble exigencia de que la detención
se realice «fuera de los casos permitidos por la Ley» y «sin mediar causa por deli-
to», mientras que el art. 530 CP requiere que la privación ilegal de libertad
se practique «con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o
legales», pero «mediando causa por delito» (BOLEA BARDÓN/ROBLES PLA-
NAS).
En el art. 530 CP, entre los delitos contra las garantías constitucionales,
se sanciona el incumplimiento por dichos funcionarios y autoridades de las
normas legales y constitucionales reguladoras de la detención de personas
en lo que concierne a los casos en que se autoriza la expresada medida
restrictiva de tal derecho fundamental (arts. 17 CE, 490 y 495 LECrim.),
o bien respecto de la duración de la misma que en ningún caso podrá
exceder de 72 horas, plazo dentro del cual el detenido debe ser puesto en
libertad o entregado a disposición de la Autoridad Judicial. El tipo penal
tiene como presupuesto el que media causa por delito, lo que en princi-
pio, justifica la actuación policial, castigándose la extralimitación en que
incurre el sujeto activo, producida como consecuencia de no respetar las
exigencias legales que rodean la detención cuando hay razón material para
practicarla. Se puede decir que no atenta directamente contra la libertad,
sino más bien contra las garantías de la misma.
En el art. 167.1 CP se parte de una situación distinta, esto es, que el fun-
cionario o la autoridad se prevalen de su carácter público para practicar
una detención de todo punto injustificada. La detención surge ya viciada
de ilegalidad por falta de causa legítima que la justifique.
Por lo demás, debe destacarse que la detención ilegal del art. 167.1 CP
es un delito especial impropio, al tratarse como una forma agravada de los co-
rrespondientes delitos comunes, mientras que la detención ilegal del art.
530 CP es un delito especial propio, que no puede ser cometido por particula-
res, así como las notables diferencias penológicas que se establecen entre
los arts. 167.1 y 530 CP, de modo que la pena prevista en el art. 167.1 CP es,
en la mayoría de casos, de prisión e inhabilitación absoluta de 8 a 12 años,
mientras que, en el art. 530 CP, únicamente se prevé la pena de inhabilita-
ción especial de 4 a 8 años (BOLEA BARDÓN/ROBLES PLANAS).
Resumiendo, el art. 167.1 CP (en relación con los arts. 163 y ss. CP)
debe aplicarse para aquellos supuestos de detenciones ilegales cometidas
por funcionarios públicos que respondan a la pura arbitrariedad o abuso
de poder. La detención es de todo punto ilegal por falta de causa legíti-
ma que la justifique. Por su parte, el art. 530 CP debe reservarse a todos
aquellos supuestos de detenciones policiales practicadas a partir de la co-
misión de una infracción penal que, sin embargo, no resulten procedentes
o presenten alguna irregularidad legal. La detención está justificada, pero
deviene ilegal por infringir las garantías legales que rodean la detención.
2.2. Elementos de la privación de libertad del art. 530 CP

El art. 530 CP castiga con la pena de inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de cuatro a ocho años, a «la autoridad o fun-
cionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare
cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de
los plazos o demás garantías constitucionales o legales».
Elementos:
(1) Que medie causa por delito. La presencia de la expresión típica me-
diando causa por delito, al tratarse de un elemento normativo o valorativo,
necesitado de interpretación, ha suscitado algunas complicaciones, dado
que la doctrina y la jurisprudencia no siempre han coincidido en la inter-
pretación de lo que debe entenderse por causa por delito.
Así, para un sector de la doctrina, la exigencia de causa por delito im-
plica que debe existir un procedimiento judicial en curso, no bastando
con unas diligencias de investigación policial; mientras que siguiendo la

opinión de otro sector doctrinal, una interpretación correcta del art. 492
LECrim., permite deducir que no es necesario que se haya incoado un
procedimiento judicial para afirmar que media causa por delito, siendo
suficiente con que haya indicios racionales de criminalidad (CORTÉS BE-
CHIARELLI; CLIMENT).
También ha suscitado controversias e interpretaciones discordantes sí el
término delito debe interpretarse en sentido amplio o en sentido estricto.
En contra, de lo que opina un sector de la doctrina, se debe interpretar el
término delito en sentido amplio, como infracción penal, ante la convic-
ción que la detención motivada por la comisión de una infracción penal se
aleja considerablemente de las actuaciones totalmente arbitrarias, de puro
abuso de poder propias del art. 167.1 CP (BOLEA BARDÓN/ROBLES
PLANAS).
Por tanto, la controvertida expresión mediando causa por delito debe
entenderse de un modo amplio como opuesta a detención arbitraria y, más
concretamente, como equivalente a detención motivada por la comisión de una
infracción penal, aludiendo a aquellas situaciones en que el funcionario ac-
túa al servicio del interés público en el curso de una investigación penal
(SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ).
(2) Que se acuerde, practique o prolongue la privación de libertad de
un detenido, preso o sentenciado. El tipo penal incluye dentro de las con-
ductas que integran el delito de detención ilegal, tanto la del funcionario
o autoridad, que decrete u ordene la detención, como la del que la lleva
personalmente a cabo y la del que la prolonga en el tiempo, siendo tam-
bién irrelevante, que el sujeto esté detenido (medida cautelar), en prisión
preventiva o cumpliendo condena.
La LECrim., regula dos supuestos de privación de libertad: la detención
preventiva, en los arts. 492 y 495; y la prisión provisional, en los arts. 503 y 504.
La ejecución de una sentencia firme que consista en el cumplimiento de
una pena de prisión se regula en los arts. 983, 998 y 990 de dicha Ley proce-
sal. En todos los casos, se cometerá el delito cuando la privación de libertad
se produzca mediando causa por delito y concurra además el siguiente
requisito.
(3) Con violación de los plazos o garantías constitucionales o legales.
La redacción de este precepto mediante la técnica de las leyes penales en
blanco, nos obliga a acudir a la normativa extrapenal, principalmente al
art. 17 CE y a los arts. 496 y ss. y 520 y ss. de la LECrim., para conocer los
plazos legales de las distintas modalidades de privación de libertad recogi-
das en nuestro ordenamiento jurídico, ya que el delito se comete cuando

mediando causa por delito, y habiéndose realizado una detención justi-
ficada, se prolonga indebidamente su duración o se viola cualquier otra
garantía constitucional o legal de la persona detenida.
El sujeto pasivo del delito ha de ser un detenido, preso o sentenciado, cuyos
respectivos plazos máximos de privación de libertad vendrán determina-
dos en función del supuesto de privación de libertad en que se encuentre.
La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente nece-
sario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento
de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el
detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judi-
cial (art. 17.2 CE). Por su parte, el plazo máximo de duración de la prisión
provisional, que dependerá de la gravedad de la pena que le corresponde al
delito cometido, viene fijado por el art. 504 LECrim., en cuatro años. Por
último, en los casos de cumplimiento de una pena privativa de libertad, los
plazos se violarán cuando se supere el tiempo fijado en la condena para la
ejecución de la pena.
Actúa dolosamente la autoridad o el funcionario que detiene o decreta
la privación de libertad de otra persona sabiendo que no se ajusta a la lega-
lidad vigente o sabiendo que no respeta alguno de los derechos y garantías
que le corresponden por imperio de la Ley a toda persona detenida o pre-
sa. Por tanto, el dolo consiste en el conocimiento que la autoridad o fun-
cionario público tiene sobre la prolongación injustificada de la detención
o sobre la vulneración de las garantías legales del detenido (CLIMENT).
Es un delito de propia mano que no admite complicidad ni cooperación
necesaria, solamente coautoría. El delito de detención ilegal es un tipo
penal de consumación instantánea, por lo que no es admisible la tentativa,
al consumarse el delito en el instante mismo en que se priva a una persona
de su libertad deambulatoria. También es un delito permanente, en el que
sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima.
Para finalizar, hay que señalar que el legislador ha previsto la comisión
de este delito por imprudencia grave, sancionándolo con la pena de sus-
pensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años,
tal y como recoge el art. 532 CP.
3. Incomunicación ilegal de un detenido, preso o sentenciado

El art. 531 CP castiga a «la autoridad o funcionario público que, mediando
causa por delito, decretare, practicare o prolongare la incomunicación de un deteni-
do, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucio-
nales o legales».
De nuevo nos encontramos con que tendremos que acudir a normas ex-
trapenales para conocer los plazos y demás garantías penales que regulan
la figura de la incomunicación de una persona privada de libertad.
En los casos en los que procede adoptar la incomunicación de un de-
tenido, que podrá decretarse siempre que el juez de instrucción que co-
nozca de la causa lo considere oportuno a fin de evitar que se sustraigan a
la acción de la justicia personas supuestamente implicadas en los hechos
investigados, que éstas puedan actuar contra bienes jurídicos de la víctima,
que se oculten, alteren o destruyan pruebas relacionadas con su comisión,
o que se cometan nuevos hechos delictivos (art. 509.1 LECrim.), la inco-
municación deberá durar el tiempo absolutamente necesario para practi-
car las diligencias necesarias, con un máximo de cinco días, que se podrá
ampliar de acuerdo al art. 509.2 LECrim., por un periodo máximo de tres
días más (SÁNCHEZ GARCIA DE PAZ).
El detenido incomunicado no tiene derecho a designar abogado de su
confianza (se le nombra uno de oficio), ni a que se comunique la deten-
ción a la persona que designe, ni a entrevistarse reservadamente con el
abogado, siéndole suprimidos además los derechos de los arts. 521 y si-
guientes de la LECrim., (derecho a procurarse comodidades, recibir visi-
tas, correspondencia, etc.), a tenor de lo dispuesto en el art. 527 LECrim.
En consecuencia, partiendo de la regulación procesal mencionada so-
bre la incomunicación de los detenidos o presos, se puede estimar cometi-
do el delito del art. 531 CP en los siguientes casos: (1) Cuando se decreta
la incomunicación sin darse ninguno de los supuestos que la fundamen-
tan (art. 509.1 LECrim.); (2) Cuando se prolonga la incomunicación más
allá de los plazos legales (arts. 509.2 y 520 bis 2 LECrim.); (3) Cuando se
decreta la incomunicación sin motivación judicial (arts. 509.3 y 520 bis 3
LECrim.); (4) Cuando se practica la incomunicación sin respetar los dere-
chos o las garantías establecidas en los arts. 510 y 527 LECrim. (CLIMENT)
A propósito de los delitos cometidos por una persona integrada o re-
lacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes se esta-
blece una regulación particular en el art. 520 bis LECrim., al disponer que
podrá solicitarse del juez que decrete su incomunicación, el cual deberá
pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo de vein-
ticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo
caso incomunicado, sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de
lo establecido en los arts. 520 y 527 de la LECrim., hasta que el juez hubiere
dictado la resolución pertinente.
Respecto de los motivos y plazos en los que se permite incomunicar a un
preso, habrá que estar a lo establecido en la LOGP (art. 51) y en el Regla-
mento Penitenciario (arts. 19, 41, 43 y 44).
Este comportamiento se sanciona también cuando es cometido por im-
prudencia grave, en los términos del art. 532 CP ya examinado.
4. Sanciones o privaciones indebidas cometidas por funcionarios de pri-

siones
El art. 533 CP, finaliza este capítulo sancionando con una pena de inha-
bilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis
años, «al funcionario penitenciario o de centros de protección o corrección de menores
que impusiere a los reclusos o internos sanciones o privaciones indebidas, o usare con
ellos de un rigor innecesario».
En este caso, nos encontramos ante un delito especial propio que única y
exclusivamente podrán cometer los funcionarios de prisiones y de centros
de menores, resultando indiferente que el funcionario tenga atribuciones
para hacerlo o adolezca de ellas, porque lo que la ley castiga es el rigor
innecesario o ilegal aplicado a un preso o a un menor internado en dichos
centros, cuando lleven a cabo alguna de las siguientes conductas:
a) Imposición a los reclusos o internos de sanciones o privaciones in-
debidas, esto es, vulnerando e infringiendo el régimen disciplinario en el
ámbito penitenciario o en el área del internamiento de menores.
Para precisar su contenido es imprescindible acudir a normas comple-
mentarias, ya que son los reglamentos pertinentes los que determinan los
límites legales de las privaciones de derechos o del rigor lícito que debe ser
usado para mantener la disciplina. Respecto de los reclusos que cumplen
condena en centros penitenciarios, deberemos acudir a las disposiciones
de la LO 1/1979 General Penitenciaria (LOGP), cuyos arts. 41 a 45 regulan el
régimen disciplinario y las sanciones que pueden imponerse, y el Reglamen-
to Penitenciario aprobado por RD 190/1996, de 9 de febrero (tít. X, art. 231
y ss.). Respecto de los menores de edad, debe tenerse en cuenta el régimen
disciplinario que se aplicará a todos los menores que cumplan medidas de
internamiento regulado en el art. 60 LORRPM y arts. 59 a 85 del Regla-
mento de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores (Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio).
El delito consiste en imponer una sanción o una privación no estableci-

da reglamentariamente y, por tanto, carente de justificación. Todas aque-
llas sanciones que no sean acordes a lo previsto legal y reglamentariamente
en materia disciplinaria serán indebidas, tanto porque no estén previstas
en la ley como porque las que sí estén previstas se hayan adoptado sin ob-
servar las garantías del interno en el procedimiento o porque se hayan pro-
longado excesiva, y por ello indebidamente, en el tiempo. En cuanto a las
privaciones indebidas, se referirán a todas aquellas decisiones adoptadas
por los funcionarios de la prisión que, sin constituir una sanción, limiten
indebida o injustificadamente algunos de los derechos que los presos tie-
nen reconocidos en la normativa penitenciaria (POZUELO PÉREZ).
b) Utilización de un rigor innecesario. En el ejercicio de las funciones
de vigilancia, mantenimiento del orden y seguridad, los funcionarios de
prisiones y de centros de internamiento de menores, podrán recurrir a la
utilización de medios de contención, siempre y cuando su uso se limite a los
casos más graves (actos de violencia, intentos de fuga, resistencia activa,
etc.) y sea proporcional al fin pretendido, que no supongan una sanción
encubierta y que sólo se apliquen cuando no exista otra manera menos gra-
vosa para conseguir la finalidad perseguida y por el tiempo estrictamente
necesario (art. 45 LOGP y art. 59 LORRPM, 54 y 55 del Reglamento que la
desarrolla).
El empleo de un rigor innecesario con los internos supone usar una
severidad superior a la que es necesaria para mantener el orden o la convi-
vencia dentro del centro de internamiento, en todo aquello que no tenga
que ver con el ámbito disciplinario, implicando, generalmente, actos de
violencia gratuita o restricciones arbitrarias de los derechos de los internos
(CLIMENT).
El Tribunal Supremo ha considerado que son dos los bienes jurídica-
mente protegidos en estos casos, en el delito de rigor innecesario regulado
en el art. 533 CP: la libertad, pues así resulta de los epígrafes del capítu-
lo y sección en que se incluye, y la integridad física cuando como conse-
cuencia del empleo del rigor innecesario se causen lesiones. AAP Vizcaya
411/2004, de 15 de junio (Tol7.891.211).
En el ámbito subjetivo, nos encontramos ante un delito doloso, que no se
puede cometer por imprudencia al no estar expresamente contemplada
en el Código penal, que exige que el funcionario sea consciente de que la
sanción, la privación o el rigor son indebidas, innecesarias, desproporcio-
nadas o excesivas en relación con la conducta o el comportamiento de los
internos, que por su normalidad no las hacía precisas.
Ejemplos: no aprecian la concurrencia del art. 533 CP el AAP Madrid

27/2006, de 30 de enero (Tol6.288.257), en un caso en el que se estimó la
queja de un interno respecto a la denegación de una llamada telefónica a su
familia por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Madrid, dado que dicha
negativa se debió a una distinta interpretación de la normativa aplicable por
parte del funcionario de prisiones que entendió que, la solicitud fue efectuada
fuera del horario aprobado para llamadas telefónicas por el consejo de direc-
ción del Centro Penitenciario; ni el AAP Vizcaya 411/2004, de 15 de junio
(Tol7.891.211), por entender que los funcionarios utilizaron la fuerza física
necesaria en el caso de un preso que, tras mostrar una actitud violenta con
un funcionario de prisiones, fue reducido por este y dos compañeros más,
por cuanto que todos ellos resultaron con lesiones de carácter leve, propias
del forcejeo en el que se vieron inmersos, como consecuencia de la actitud
violenta del interno y la reducción a la que posteriormente sometieron a éste,
no revistiendo carácter atentatorio contra la libertad ni medida desproporcio-
nada el empleo de la reducción mecánica mediante “las esposas”, no apre-
ciándose por todo ello extralimitación en sus funciones, por lo cual procederá
la confirmación del sobreseimiento.
III. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS

PÚBLICOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DOMICILIARIA
Y DEMÁS GARANTÍAS DE LA INTIMIDAD
El Titulo X del Libro II CP intitulado «delitos contra la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio», contiene una
pluralidad de figuras delictivas cuya función se circunscribe a la protección
de determinadas esferas de la intimidad personal y la privacidad de las per-
sonas, cuando los autores de estas intromisiones gozan de la consideración
de autoridad o funcionario público.
Derechos como la libertad, la intimidad, la inviolabilidad domicilia-
ria y de las comunicaciones en general, amparados constitucionalmente,
pueden ser objeto de injerencias por parte de la «autoridad pública». Tal
carácter no es, de por sí, permisivo de injerencias en los derechos funda-
mentales, sino que han de hacerse en función necesaria de unos principios
y requisitos cuya concurrencia conjunta será la única legitimación posible:
la existencia de normas expresamente permisivas, la absoluta necesidad
de esas injerencias, su proporcionalidad a las circunstancias y el estricto
cumplimiento de las formalidades y requisitos previstos para su desarrollo
habrán de considerarse escrupulosamente por el juez —única autoridad
pública que, en nuestro ordenamiento, puede limitar derechos fundamen-
tales— para que pueda estimarse su constitucionalidad.
1. Delitos contra la inviolabilidad del domicilio

1.1. El derecho constitucional de la inviolabilidad domiciliara
La Constitución Española regula la inviolabilidad del domicilio dentro
de la Sección 1ª, del Capítulo II del Título I «De los derechos fundamenta-
les y de las libertades públicas», como un auténtico derecho fundamental
de las personas establecido para garantizar el ámbito de privacidad de és-
tas, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracte-
rizarse precisamente por quedar exento o inmune de las invasiones o agre-
siones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. El derecho
a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.1 y 2 CE) se alzan
como un límite a la capacidad del Estado para adentrarse en el espacio de
exclusión que todo ciudadano se reserva frente a los demás.
El domicilio inviolable es un espacio en el que el individuo vive sin es-
tar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su
libertad más íntima; por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de
protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay
de emanación de la persona y de esfera privada de ella.
Ese derecho blinda a cualquier investigado, sea persona física o jurídica
frente a intromisiones que menoscaben el contenido material del art. 18
CE. Esta protección otorgada al ámbito de la intimidad o privacidad de las
personas, mediante el derecho a la inviolabilidad del domicilio implica,
entre otras relevantes cuestiones, que la entrada y registro en un domicilio,
incluso cuando es practicada por la autoridad competente, al constituir en
principio una grave restricción de uno de los derechos más elementales y
trascendentes de la persona, deberá llevarse a cabo respetando escrupulo-
samente la ley, en cumplimiento del mandato constitucional recogido en
el artículo 18.2 cuando dispone que «El domicilio es inviolable. Ninguna entra-
da o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial,
salvo en los casos de flagrante delito». (arts. 544 y 545 LECrim.).
Se sancionan en particular los comportamientos de entrada ilegal, re-
gistro ilegal y vejación injusta con motivo de registro legal. Todos ellos son
delitos dolosos (SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ).
1.2. La delimitación entre los arts. 198 y 204 con los arts. 534 a 536 CP
El art. 198 CP, castiga a la autoridad o funcionario público que, des-
cubriera y revelara secretos, fuera de los casos permitidos por la ley, sin
mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, y el art. 204 CP

castiga a la autoridad o funcionario público, que cometa un allanamiento
de morada, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal
por delito.
Tanto el delito de descubrimiento y revelación de secretos como el de-
lito de allanamiento de morada son delitos comunes, por lo que sujeto activo
puede serlo cualquiera. Sin embargo, los arts. 198 y 204 del CP recogen
unas modalidades agravadas para aquellos casos en que las conductas tí-
picas se realicen por un funcionario público que actúa al margen de su
función pública, fuera de los casos permitidos por la ley (delitos especiales
impropios).
Los delitos comprendidos en los arts. 534 a 536 CP castigan a la auto-
ridad o funcionario público que, mediando causa por delito, lesionan los
derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad domiciliaria de
los sospechosos investigados. Se trata de unos tipos penales privilegiados
en relación con los genéricos de los arts. 198 y 204 del mismo texto legal,
ya que no contemplan ninguna pena privativa de libertad para los conde-
nados (CORTÉS BECHIARELLI).
Recapitulando, se aplicarían los delitos de los arts. 198 y 204 CP cuando
los agentes actúan prevaliéndose de sus cargos, de una manera arbitraria y
sin poder anudar esa actividad a ninguna de las principales funciones que
tienen asignadas estatutariamente: detener al presunto infractor y acapa-
rar el mayor número posible de futuras pruebas para el esclarecimiento
definitivo del suceso (CORTÉS BECHIARELLI); mientras que serían de
aplicación los arts. 534 a 536 CP cuando los agentes actúen mediando cau-
sa por delito, lo que otorga una inicial legalidad a su actuación, pero sin
respetar las garantías constitucionales o legales.
1.3. Entrada y registro ilegal. Tipo básico

El art. 534.1. CP castiga a la autoridad o funcionario público que, me-
diando causa por delito, y sin respetar las garantías constitucionales o le-
gales: 1º) Entre en un domicilio sin el consentimiento del morador. 2º)
Registre los papeles o documentos de una persona o los efectos que se
hallen en su domicilio, a no ser que el dueño haya prestado libremente su
consentimiento.
El delito requiere por tanto para su comisión que se den los siguientes
requisitos: la entrada o registro (cualquiera de las dos conductas), de la
autoridad o funcionario público, en un domicilio, sin el consentimiento
del morador, mediando causa por delito, y sin respetar las garantías consti-
tucionales o legales. Veamos con más detenimiento estos elementos:
(1) Una vez más nos encontramos ante un delito especial propio, ya que
sujetos activos del delito sólo podrán serlo aquellas personas que tengan la
condición de autoridad o funcionario público.
(2) La presencia de la expresión típica mediando causa por delito
convierte a este precepto en una norma penal en blanco (CORTÉS BE-
CHIAERLLI), por lo que será necesario abordar el estudio de las normas
extrapenales que integran el tipo penal, concretamente en lo atinente a
la labor investigadora de la Policía Judicial sin conocimiento del Juez Ins-
tructor.
En línea con lo argumentado en el epígrafe anterior (detención ilegal
cometida por funcionario público), entendemos que el elemento típico
mediando causa por delito debe ser interpretado en sentido amplio, com-
prendiendo aquellos supuestos en que los funcionarios actúan motivados
por el esclarecimiento del delito, en el transcurso de una investigación
en sede policial, aunque todavía no se haya incoado el correspondiente
procedimiento penal (CORTÉS BECHIAERELLI; CLIMENT) en el sen-
tido dado por nuestro Tribunal Constitucional, al interpretar el art. 284
LECrim., al declarar que la policía judicial puede actuar «a prevención de
la autoridad judicial» (GIMENO SENDRA).
(3) Sin respetar las garantías constitucionales o legales. Las notas esen-
ciales de toda diligencia de entrada y registro, respetando la legalidad vi-
gente, son: a) La exclusividad jurisdiccional: sólo es competente para dictar
tal resolución el Juez de Instrucción, sin perjuicio de que, en determinados
casos, (delito flagrante) puedan los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado practicarla sin la citada autorización (arts. 18.2 CE,
550 y 553 LECrim.). La autorización judicial está pensada para proteger
ese reducto de privacidad que es la morada, no para poner trabas a la in-
vestigación penal. b) La resolución ha de adoptar la forma de auto, el cual
deberá estar siempre fundado (art. 558 LECrim.). c) Notificación al intere-
sado. Es indispensable la notificación a la persona a interesada inmediata-
mente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas siguientes (arts. 550
y 566 LECrim.). d) Presencia del interesado. El art. 569 LECrim., obliga a
estar presente al interesado o la persona que legítimamente le represente
(SAP Córdoba 481/2013, de 10 de julio. (Tol4.045.831)), entendiendo que
el “interesado” cuya presencia reclama el precepto, dado el carácter de
la diligencia de registro, no es el que mantiene formalmente una cierta
relación jurídico-civil con el inmueble, sino el materialmente afectado en
su intimidad por la invasiva actuación. La Ley Procesal prevé la presencia

del interesado, y en su ausencia, regula una cadena de sustitutos con la
finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el derecho a la intimidad
(MAGRO SERVET). Si, siendo posible, no está presente el interesado, la
diligencia será nula, impidiendo la valoración de su resultado. e) Levanta-
miento del acta, conforme al art. 572 LECrim.
Noción de “flagrante delito”, que no puede entenderse, a los fines del
art. 18.2 CE, sino como la situación fáctica en la que queda excusada aque-
lla autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se per-
cibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata interven-
ción. Como recuerda la STS 113/2018, de 12 de marzo (Tol6.548.435), la
entrada y registro policial en un domicilio sin previa autorización judicial
y sin que medie el consentimiento expreso de su titular únicamente es ad-
misible desde el punto de vista constitucional (art. 18.2 CE) ante el conoci-
miento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometien-
do un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para
impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable
del mismo, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición
de los efectos o instrumentos del delito.
(4) Entrada o registro. El tipo penal sanciona tanto a la autoridad o fun-
cionario público que entra en un domicilio como al que además de entrar
procede a su registro en busca de alguna prueba de cargo de una actividad
delictiva. Hay que diferenciar entre la entrada y el registro, ya que son dos
conductas distintas. La entrada en un domicilio supone la penetración en su
interior, bien sea para detener a una persona, bien sea para aprehender
alguna cosa que puede estar relacionada con el delito investigado. En la
mayor parte de las ocasiones la entrada en un domicilio tendrá un carácter
instrumental, como paso previo al inicio de un registro o la práctica de una
detención.
(5) El concepto jurídico penal de domicilio. El concepto de domicilio
es problemático en este contexto. Parece que no debe identificarse con la
definición que del domicilio hace el art. 40 CC, ya que la doctrina juris-
prudencial y científica se inclina por interpretarlo aquí, como equivalente
a «morada», entendida como todo lugar en el que habita una persona, de
manera estable o transitoria, en atención a la referencia expresa al mora-
dor como sujeto pasivo del delito (SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ; MAGRO
SERVET).
Cabe entender que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmen-
te protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y
reducto último de su intimidad personal y familiar (STS 889/2022, de 11

de noviembre. (Tol9.310.519)). Si bien existen otros ámbitos que gozan
de una intensidad menor de protección. La existencia del derecho a la
inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas, a raíz de la evolución de
la jurisprudencia constitucional y de la proclamación expresa del art. 544.4
LECrim., que exige autorización judicial cuando la persona jurídica está
imputada, es incuestionable, aunque tratándose del domicilio de personas
jurídicas nos movemos en un plano diferente al correspondiente al domi-
cilio de personas físicas. El art. 544.4 LECrim., confiere la condición de
domicilio, tratándose de personas jurídicas imputadas, “...al espacio físico
que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domi-
cilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares
en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que que-
dan reservados al conocimiento de terceros”. La protección es más débil ya
que no existe igual blindaje jurisdiccional ni para el domicilio de personas
jurídicas no imputadas ni para todas las sedes de una persona jurídica im-
putada, como expone el art. 544.4 LECrim., que solo exige el mandamien-
to judicial para la principal dependencia de la persona jurídica, pero no
para todas. STS 125/2014, de 20 de febrero (Tol4.124.849).
(6) Sin consentimiento del titular. El consentimiento del titular excluye
la tipicidad del hecho, ya que supone la renuncia a un derecho funda-
mental como es el de la intimidad domiciliaria (SÁNCHEZ GARCÍA DE
PAZ). «Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido
por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita,
ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que pue-
dan tener efecto…». (Art. 551 LECrim.).
Los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la presta-
ción del consentimiento autorizante del registro domiciliario, según doc-
trina jurisprudencial del Tribunal Supremo, son los siguientes: a) Que esté
otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna
en su capacidad de obrar; b) Que esté otorgado consciente y libremente.
Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimida-
ción de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna peri-
férica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean;
que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no
puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de
Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial; c) Que se refleje
por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento
oralmente o por escrito; d) La autorización puede ser expresa cuando se
explicita verbalmente y puede ser tácita cuando se manifiesta al exterior
por comportamientos o actitudes que inequívocamente denoten un con-

sentimiento prestado, de modo claro e indudable. Debe otorgarse expresa-
mente. Aunque el art. 551 LECrim., autoriza el consentimiento presunto,
este precepto ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento
tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de
no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el
consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización,
en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribu-
nal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más fa-
vorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular
de la morada; e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad
ambiental necesarias. De lo contrario carece de valor; f) Debe ser otorgado
por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier
título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical; g)
Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento
quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos; h)
No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 LECrim.,
respecto de la presencia del Letrado de la Administración de Justicia. STS
278/2023, de 19 de abril (Tol9.514.323).
Completando este panorama jurisprudencial es doctrina reiterada que
cuando un sujeto se halle detenido, resulta obligatoria la asistencia de un
Letrado para que sea válido el consentimiento prestado para que la Policía
practique un registro en su domicilio, y ello porque no puede considerarse
plenamente libre el consentimiento prestado en atención a lo que se ha
venido considerando la “intimidación ambiental”. De modo que, si se lleva
a cabo el registro sin asistencia letrada, se produce una vulneración del
derecho a la inviolabilidad del domicilio y de defensa, y la consecuencia es
la nulidad del mismo.
Para la perpetración del delito del art. 534 CP, al ser necesario una ac-
tuación dolosa, será preciso que el sujeto que lleve a cabo esa diligencia
sea plenamente consciente de que la ha realizado sin contar con el consen-
timiento del morador, sin concurrir un supuesto de delito flagrante y sin
disponer de autorización judicial, lo que supone no respetar las garantías
constitucionales del art. 18.2 CE (CLIMENT).
1.4. Supuesto agravado de registro

La entrada y registro ilegal se agrava según el art. 534 CP en los casos
que la autoridad o funcionario público que ha realizado el registro, «no
devolviera al dueño, inmediatamente después del registro, los papeles, documentos y

efectos registrados».
1.5. Concurso con los delitos de vejación o daños

«La autoridad o funcionario público que, con ocasión de lícito registro de pape-
les, documentos o efectos de una persona, cometa cualquier vejación injusta o daño
innecesario en sus bienes, será castigado con las penas previstas para estos hechos,
impuestas en su mitad superior, y, además, con la pena de inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años» (art. 534.2 CP).
Se sanciona de este modo la conducta policial en la que, pese a realizar
un registro ajustado al ordenamiento jurídico (lícito), no se respete la dig-
nidad del morador tanto en su persona como en sus bienes.
Por vejación injusta debe entenderse cualquier maltrato de obra o de
palabra sobre la persona a la que se está registrando. Daño innecesario en los
bienes será todo aquel menoscabo, deterioro o desperfecto causado duran-
te el registro, que no resulte imprescindible para la realización del mismo.
2. Delitos contra la intimidad

2.1. El derecho fundamental a la intimidad
La intimidad es uno de los bienes jurídicos personales de más difícil
definición. La intimidad supone una faceta de autonomía, aislamiento y
exclusión frente a las intervenciones públicas en la vida privada, consa-
grándose como el derecho que posee toda persona para protegerse de las
intrusiones ilegítimas ajenas, que, sin su consentimiento, se produzcan en
el ámbito de su privacidad.
La reflexión sobre el concepto del derecho a la intimidad debe partir
necesariamente de las elaboraciones que configuran la vida privada como
una esfera que debe regirse por la autonomía individual y en la que el Esta-
do debe abstenerse de intervenir si no es para asegurar el respeto por parte
de todos a ese ámbito de la personalidad. La doctrina suele configurar el
derecho a la intimidad como un derecho irrenunciable en un sistema que sea
respetuoso con la dignidad de la persona y un derecho de la personalidad,
en tanto que protege un ámbito privado, reservado al propio individuo,
del que quedan, en principio, excluidos los demás, salvo consentimiento
del titular o colisión con otros derechos o intereses preferentes en el caso
concreto. STS 1308/2011, de 30 de noviembre (Tol2.303.153).
En nuestro país el derecho a la intimidad viene recogido en el artículo

18 de la Constitución, que acoge un contenido amplio de intimidad, ya que
junto a la declaración general de positivización del derecho, se reconocen
específicamente algunas facetas del mismo como la intimidad domiciliaria,
la libertad y confidencialidad de las comunicaciones privadas o el secreto
de las comunicaciones (REBOLLO DELGADO).
El desarrollo legislativo del derecho a la intimidad se lleva a cabo princi-
palmente mediante dos leyes: la LO 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil
del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia imagen y la
LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garan-
tía de los derechos digitales.
2.2. Delitos contra la inviolabilidad de la correspondencia

Se regula un tipo básico para la interceptación de correspondencia pri-
vada violando las garantías constitucionales o legales y un tipo agravado
cuando además se divulga o revela la información obtenida.
Tipo básico. El párrafo primero del art. 535 CP castiga a «la autoridad o
funcionario público que, mediando causa por delito, interceptare cualquier clase de
correspondencia privada, postal o telegráfica, con violación de las garantías consti-
tucionales o legales».
Se precisa, en primer término, interceptar cualquier clase de corres-
pondencia privada, postal o telegráfica. Se excluye la pública u oficial. Bajo
la protección del derecho a la intimidad se encuentran no sólo las cartas,
sino todo género de correspondencia postal (paquetes). «Para que la co-
rrespondencia sea privada basta que el remitente o el destinatario sean un
particular» (SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ). La interceptación ha de hacerse
mediando causa por delito y con violación de las garantías constitucionales
o legales, luego no surge el delito si se realiza en los supuestos autorizados
legalmente y observando los requisitos establecidos para ello. En particular,
cuando media resolución judicial (art. 18.2 CE y arts. 579 y ss. LECrim.).
Tipo agravado. «Si divulgara o revelara la información obtenida, se impondrá
la pena de inhabilitación especial, en su mitad superior, y, además, la de multa de
seis a dieciocho meses».
La divulgación o revelación de la información obtenida a causa de la
interceptación no precisa de un ánimo o dolo específico.
2.3. Interceptación de comunicaciones y lesión del derecho a la propia imagen

Se regula un tipo básico para la interceptación de telecomunicaciones
violando las garantías constitucionales o legales y un tipo agravado cuando
además se divulga o revela la información obtenida.
Tipo básico. Art. 536 CP. «La autoridad, funcionario público o agente de
éstos que, mediando causa por delito, interceptare las telecomunicaciones o utilizare
artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido, de
la imagen o de cualquier otra señal de comunicación con violación de las garantías
constitucionales o legales, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para em-
pleo o cargo público de dos a seis años».
El derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3
CE comprende todos los medios modernos de comunicación que existen
actualmente, así como los que puedan aparecer en el futuro, independien-
temente del soporte utilizado, siempre que la comunicación se realice por
un canal cerrado, realizada sin publicidad y no susceptible, por su propia
naturaleza, de ser conocida por terceros.
Objeto de protección son las comunicaciones orales directas y las efec-
tuadas a través de cualquier señal de telecomunicación: no sólo la comu-
nicación telefónica, sino también aquella realizada por fax, o la comunica-
ción a través de un ordenador mediante correo electrónico o internet etc.;
asimismo comprende la toma de fotos o imágenes con teleobjetivo o vídeo,
etc. (GUISASOLA LERMA).
La interceptación ha de hacerse mediando causa por delito y con vio-
lación de las garantías constitucionales o legales, esto es, ha de tratarse de
un supuesto no autorizado, o bien autorizado, pero infringiendo los requi-
sitos legales (STC 72/2010, de 18 de octubre. (Tol1.982.968)). Se trata de
un delito doloso, de modo que la escucha accidental es impune (SÁNCHEZ
GARCÍA DE PAZ).
La consumación se produce en el momento en que se intercepta la con-
versación, bien directamente o a través de instrumentos o artificios técni-
cos de escucha o se grabe la imagen. Es posible la tentativa.
Tipo agravado. «Si divulgare o revelare la información obtenida, se impondrán
las penas de inhabilitación especial, en su mitad superior y, además, la de multa de
seis a dieciocho meses».
Para que se pueda apreciar la agravación es necesario que la persona
que divulgue o revele los secretos sea la misma que interceptó ilegalmente
las comunicaciones.
IV. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS

PÚBLICOS CONTRA OTROS DERECHOS INDIVIDUALES
La Constitución Española además de los derechos individuales ya ana-
lizados, garantiza y protege otra serie de importantes derechos fundamen-
tales y libertades públicas, ante la vulneración de los mismos por parte de
la autoridad o funcionarios públicos. Así otorga una especial protección a
la libertad de expresión (art. 20 CE), al derecho de reunión (art. 21 CE),
al derecho de asociación (art. 22 CE), al derecho a un proceso justo (art.
24 CE), a otros derechos constitucionales como el derecho a la propiedad
privada (art. 34 CE) y, a otra serie de derechos cívicos.
Para conseguir la efectiva protección de estos derechos y libertades
individuales, se contemplan en el CP las siguientes conductas delictivas:
Impedimento u obstaculización del derecho de defensa (art. 537 CP), es-
tablecimiento de censura previa de imprenta y otros atentados contra el
derecho a la libertad de expresión y a la información (art. 538 CP), diso-
lución o suspensión ilegal de las actividades de asociaciones (art. 539 CP),
prohibición o disolución ilegal de reuniones (art. 540 CP), expropiación
ilegal (art. 541 CP) y, por último, el tipo residual del art. 542 CP, en el que
la acción típica consiste en impedir el ejercicio de otros derechos cívicos,
siendo una característica común a todos estos delitos la condición de auto-
ridad o funcionario público del sujeto activo, cuyo concepto legal a efectos
penales viene definido en el art. 24 del propio CP.
1. Impedimento u obstaculización del derecho de defensa

Como garantía del derecho de defensa recogido en el art. 17.3 CE, que
consagra el derecho de información, inmediato y de modo que le sea com-
prensible, de cualquier persona detenida, de los derechos que le asisten y
de las razones de su detención, el derecho a no declarar y la asistencia de
abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, el art. 537 CP
castiga a «la autoridad o funcionario público que impida u obstaculice el derecho
a la asistencia de abogado al detenido o preso, procure o favorezca la renuncia del
mismo a dicha asistencia o no le informe de forma inmediata y de modo que le sea
comprensible de sus derechos y de las razones de su detención».
El tipo penal recoge dos conductas diferentes: la obstaculización o pri-
vación del derecho a la asistencia letrada y la ocultación de información
sobre los derechos que le asisten y de los motivos de la detención.
a) Oposición y privación del derecho a la asistencia de abogado al de-

tenido o preso
Es importante recordar que el derecho a la asistencia letrada es un de-
recho irrenunciable de acuerdo con el art. 520 LECrim., salvo en los casos
de detención por delitos relacionados con la seguridad vial, lo que implica
que no se podrá justificar la privación policial de este derecho a ser asistido
por un abogado (SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ).
El fundamento normativo de esta modalidad delictiva se halla en el art.
520.4 LECrim., que dispone que «la Autoridad judicial y los funcionarios
bajo cuya custodia se encuentre el detenido o preso se abstendrán de hacerle
recomendaciones sobre la elección de abogado y comunicarán en forma que per-
mita su constancia al Colegio de Abogados el nombre del abogado elegido
por aquél para su asistencia o petición de que se le designe de oficio».
Se trata de una conducta dolosa, dirigida a hacer ineficaz el derecho a
la asistencia letrada (CLIMENT), mediante cualquier conducta que, de
forma intencionada, imposibilite o dificulte el ejercicio del derecho de de-
fensa mediante la asistencia letrada.
b) Negativa a informarle de sus derechos y las razones de la detención
Para conocer el contenido de los derechos que asisten a todo detenido
o preso, deberemos acudir nuevamente a la LECrim., que regula el deber
de información en el art. 520.2 al señalar que «toda persona detenida o presa
será informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos
que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de
los derechos que le asisten».
La vulneración por la autoridad de estas garantías y derechos, podrá dar
lugar a problemas concursales, sobre todo con el delito de detención ilegal del
art. 530, ya que la obstaculización o privación del derecho a la asistencia
letrada y la ocultación de información sobre los derechos que le asisten y
de los motivos de la detención, supone también una clara violación de las
garantías constitucionales o legales de la detención, por lo que el conteni-
do del art. 537 CP parece un tanto superfluo, dado que el posible concur-
so de normas que se pueda producir entre estos dos preceptos habrá de
resolverse aplicando el precepto penal más grave (art. 8.4 CP), que es el
art. 530 CP.
Son delitos de consumación anticipada siendo irrelevante el resultado, por
lo cual rechazan la tentativa y, al ser de propia mano, también la complicidad.
Basta el dolo genérico.
2. Delitos contra la libertad de expresión

El art. 538 CP dispone que «la autoridad o funcionario público que establezca
la censura previa o, fuera de los casos permitidos por la Constitución y las leyes,
recoja ediciones de libros o periódicos o suspenda su publicación o la difusión de
cualquier emisión radiotelevisiva, incurrirá en la pena de inhabilitación absoluta
de seis a diez años».
El derecho a la libertad de expresión consagrado en el art. 20 CE como
el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opi-
niones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduc-
ción, es un derecho cuyo ejercicio no puede restringirse mediante ningún
tipo de censura previa, ya que sólo podrá acordarse el secuestro de publi-
caciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolu-
ción judicial, y cuyo único límite viene fijado en el respeto a los derechos
fundamentales y libertades públicas reconocidos en el texto constitucional,
en los preceptos de las leyes que los desarrollen y, especialmente, en el
derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la
juventud y de la infancia.
Nos encontramos ante un tipo mixto alternativo que comprende tres di-
ferentes modalidades de comportamiento. En primer término, la censura
previa. En segundo lugar, la recogida de ediciones de libros o periódicos.
Y, finalmente, la suspensión de su publicación o la difusión de cualquier
emisión radiotelevisiva.
La censura previa comprende cualquier medida limitativa de la difusión de
una obra, consistente en el sometimiento a un examen previo por un poder
público del contenido de la misma, con la finalidad de enjuiciar la obra en
cuestión con arreglo a unos valores restrictivos de la libertad y determinar
así, la conveniencia o inconveniencia de su publicación y difusión.
La recogida de ediciones de libros o periódicos supone la retirada del merca-
do de publicaciones impresas (parece que limitado únicamente a libros
o periódicos, siendo discutible el encaje de otros medios impresos como
revistas, fascículos, etc.), con la intención de censurar las opiniones o infor-
maciones vertidas en ellas.
La suspensión de su publicación o la difusión de cualquier emisión radiotelevi-
siva es una cláusula de cierre, redactada de un modo amplio y genérico,
para que de este modo se pueda perseguir cualquier actividad dirigida a
impedir que el público acceda a los contenidos de obras impresas y de pro-
gramas de radio y televisión.
Los comportamientos anteriores entran dentro de la órbita del Dere-

cho Penal siempre que se realicen fuera de los casos permitidos por la
Constitución y las leyes. En particular, de acuerdo con el art. 20.5 CE el se-
cuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información sólo
es posible en virtud de resolución judicial (SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ).
3. Delitos contra la libertad de asociación

La protección penal del derecho de asociación consagrado como una li-
bertad de titularidad individual pero de ejercicio colectivo en el art. 22 CE,
aparece recogida en el art. 539 CP que castiga a «La autoridad o funcionario
público que disuelva o suspenda en sus actividades a una asociación legalmente
constituida, sin previa resolución judicial, o sin causa legítima le impida la celebra-
ción de sus sesiones».
El derecho de asociación es un derecho personal que del mismo modo
que el derecho de reunión también se ejerce con otras personas, pero
mientras que el derecho de reunión es un derecho meramente temporal,
el derecho de asociación, se caracteriza por tener un sentido de permanen-
cia en el tiempo.
La conducta típica puede revestir dos modalidades. En primer término,
la disolución o suspensión de sus actividades a una asociación legalmente
constituida sin previa resolución judicial motivada como se desprende del
art. 22.4 CE. La segunda forma de comisión del delito consiste en impedir
la celebración de las sesiones de la asociación sin causa legítima (SÁN-
CHEZ GARCÍA DE PAZ).
La LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, esta-
blece que las asociaciones sólo podrán ser suspendidas en sus actividades,
o disueltas, por resolución motivada de la autoridad judicial competente,
en los siguientes casos: a) Cuando tengan la condición de asociación ilícita,
de acuerdo con las leyes penales. b) Por las causas previstas en leyes espe-
ciales o en esta ley, o cuando se declare nula o disuelta por aplicación de la
legislación civil, siendo tutelado el derecho de asociación por los procedi-
mientos especiales para la protección de los derechos fundamentales de la
persona, correspondientes en cada orden jurisdiccional, y, en su caso, por
el procedimiento de amparo ante el TC.
Son conductas activas y de resultado, que admiten la tentativa, pero de
propia mano, por lo que excluyen la complicidad. El tipo no exige dolo
específico. Los medios comisivos pueden ser todos los que sirvan a la con-
secución del resultado delictivo, incluyendo la fuerza y la violencia o inti-

midación, que producirían un concurso ideal de delitos.
4. Delitos contra la libertad de reunión

La Constitución Española en su art. 21, consagra el derecho de reunión,
en los siguientes términos: «1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica
y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestacio-
nes se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas
cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con pe-
ligro para personas o bienes».
El derecho de reunión «es una manifestación colectiva de la libertad
de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria, siendo con-
cebido por la doctrina científica como un derecho individual en cuanto a
sus titulares y colectivo en su ejercicio, que opera a modo de técnica instru-
mental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa
de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyen-
do, por lo tanto, un cauce del principio democrático participativo, cuyos
elementos configuradores son, según la opinión dominante, el subjetivo
—una agrupación de personas—, el temporal —su duración transitoria—,
el finalístico —licitud de la finalidad— y el real u objetivo —lugar de cele-
bración—». STC 85/1988, de 28 de abril (Tol80.196).
Como forma de garantizar el efectivo cumplimiento del reconocimien-
to constitucional al derecho de reunión, el art. 540 CP establece que «la
autoridad o funcionario público que prohíba una reunión pacífica o la disuelva
fuera de los casos expresamente permitidos por las leyes, será castigado con la pena
de inhabilitación especial para empleo o cargo público de cuatro a ocho años y multa
de seis a nueve meses».
La conducta típica consiste en prohibir o disolver una reunión pacífica,
surgiendo el delito siempre que tal prohibición o disolución se efectúe fue-
ra de los casos expresamente permitidos en las leyes (SÁNCHEZ GARCÍA
DE PAZ; JAVATO MARTÍN).
La LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión (con las
modificaciones introducidas por la LO 4/1997, de 4 de agosto y la LO
9/1999, de 21 de abril), entiende por reunión «la concurrencia concertada
y temporal de más de 20 personas, con finalidad determinada» (art. 1.2), y
por manifestación «una reunión de personas en lugares de tránsito públi-
co y que se desplazan de un sitio hacia otro», y regula los supuestos en los
que la autoridad gubernativa podrá suspender y, en su caso, disolver las re-

uniones y manifestaciones, ya que el derecho de reunión no es un derecho
absoluto o ilimitado: a) Cuando se consideren ilícitas de conformidad con
las Leyes Penales; b) Cuando se produzcan alteraciones del orden público,
con peligro para personas o bienes; c) Cuando se hiciere uso de unifor-
mes paramilitares por los asistentes. La suspensión o disolución se llevará
a cabo de conformidad con lo que se dispone en la Ley Orgánica 4/2015, de
30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.
Fuera de los casos recogidos en la LO 9/ 1983, de 15 de julio, toda pro-
hibición o disolución de una reunión pacífica, ordenada por la autoridad
o funcionario público competente, tendrá la consideración de ilegítima,
a efectos de integrar el tipo penal del art. 540 CP (MARTÍNEZ GARAY/
MIRA BENAVENT).
5. Expropiación ilegal
El art. 541 CP sanciona a «la autoridad o funcionario público que expropie a
una persona de sus bienes fuera de los casos permitidos y sin cumplir los requisitos
legales».
Encontramos finalmente una figura dirigida a la tutela del derecho de
propiedad privada (art. 33 CE) frente al intervencionismo estatal (SÁN-
CHEZ GARCÍA DE PAZ).
De acuerdo con el art. 149.1.18 de la CE, es competencia exclusiva del
Estado la legislación sobre expropiación forzosa, teniendo además en
cuenta que los arts. 33 y 53.1 de la misma, vienen a exigir para esta mate-
ria, norma con rango de Ley. La expropiación forzosa viene regulada por
una de las normas en vigor más antiguas de nuestro país, la Ley de 16 de
diciembre de 1954 de Expropiación Forzosa.
Es objeto de dicha ley la expropiación forzosa por causa de utilidad
pública o interés social en la que se entenderá comprometida cualquier
forma de privación singular de la propiedad privada o de los derechos o
intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueran las personas o
entidades a las que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique
venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesa-
ción de su ejercicio.
De nuevo nos encontramos ante una norma penal en blanco que debe-
rá ser completada mediante la remisión a la legislación extrapenal sobre
expropiación, para así poder precisar en qué casos y con qué requisitos se
permite la expropiación forzosa.
El delito que describe y tipifica el art. 541 del CP es la garantía penal

frente al derecho de propiedad, constitucionalmente protegido en el art.
33.3 CE, al disponer que «nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino
por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondien-
te indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes», enmarcándose
dentro del Capítulo V del Título XXI (de los delitos contra la Constitu-
ción), en la Sección Tercera (de los delitos cometidos por los funcionarios
públicos contra otros derechos individuales). Tal ubicación sistemática im-
pone una interpretación con clara vertiente constitucional y no meramen-
te legal del expresado delito, de modo que no toda irregularidad en la tra-
mitación del expediente expropiatorio puede dar lugar a su conculcación,
sino el haberse prescindido en absoluto de tal procedimiento, añadiendo
la norma penal «fuera de los casos permitidos», lo que refuerza el sentido
del precepto, que es la proscripción de la confiscación o expoliación de
propiedad privada, fuera de todo cauce legal y sin causa alguna justificada
de utilidad pública o interés social. Por tanto, serán sus requisitos legales:
a) El sujeto activo tiene que ostentar el carácter de autoridad o funcio-
nario público, es decir, aquellos descritos como tales a efectos penales en
el art. 24 CP.
b) La expropiación se refiere a toda clase de bienes (muebles, inmue-
bles y en general todos aquellos que constituyen el patrimonio de una
persona).
c) Que se expropie a dicha persona de sus bienes fuera de los casos per-
mitidos, lo que supone, en concordancia con el art. 33 CE, sin causa alguna
justificada de utilidad pública o interés social.
Por utilidad pública se entienden las exigencias del funcionamiento de
la Administración (obras y servicios públicos) o de sus concesionarios. La
idea de interés social debe interpretarse como cualquier forma de interés
prevalente al individual.
d) Que se prescinda de todo procedimiento expropiatorio, es decir, sin
cumplir los requisitos legales, que resumidamente se concretan en el some-
timiento a un procedimiento formal estricto y en el pago previo o depósito
del justiprecio.
e) Que el sujeto activo actúe con dolo, que se traducirá en ánimo con-
fiscatorio, no admitiéndose la modalidad culposa o imprudente, siendo
prácticamente de nula incidencia la teoría del error, dada la condición
de autoridad o funcionario público en el autor del delito, y el sentido de
protección constitucional que impregna el contenido de la norma penal.
El delito de expropiación ilícita es configurado por la jurisprudencia

como un delito de resultado y no de mera actividad, por lo que se requiere
para su efectiva consumación que se haya producido la desposesión de los
bienes (GÓMEZ TOMILLO), no estando suficientemente claro si lo que
produce el efecto expropiatorio es la entrega de la indemnización o si, por
el contrario, el delito se perfecciona ya en el momento en que la Adminis-
tración declara su voluntad expropiatoria.
6. Delitos contra el libre ejercicio de los derechos cívicos

El art. 542 CP, establece un tipo penal de carácter subsidiario o residual (GÓ-
MEZ TOMILLO) que se aplicará en aquellos casos en los que la autoridad
o funcionarios públicos vulneren conscientemente el ejercicio de algún
derecho fundamental de los ciudadanos, no recogidos expresamente en el
Código penal, al disponer que «incurrirá en la pena de inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años la autoridad o el fun-
cionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos
cívicos reconocidos por la Constitución y las leyes».
Tal precepto constituye realmente una norma penal en blanco, cuya
norma complementaria es fundamentalmente la Constitución, que es don-
de se proclaman los derechos fundamentales de las personas.
El delito gira en torno al concepto de derecho cívico, de problemáti-
ca definición, lo que conlleva una notable inseguridad jurídica. Doctrina
y jurisprudencia vienen a coincidir en calificar como derechos cívicos a
aquellos derechos constitucionales que permiten participar al ciudada-
no en la vida pública no protegidos expresamente en otras normas pe-
nales, siempre que sean ejercitados ante poderes públicos y éstos tengan
la obligación de no impedirlos (SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ; POZUELO
PÉREZ). Con la expresión «derechos cívicos» el legislador quiere referir-
se a los derechos políticos, entendiendo como tales, no sólo los estrictos
derechos de participación en las instituciones propias de la organización
del Estado, sino todos aquellos que se reputan como fundamentales de
la persona, con amparo en nuestra Constitución a través de los cuales tal
persona, en cuanto ciudadano, participa en los asuntos de la comunidad.
STS 1953/2001, de 23 de octubre (Tol4.976.245); STS 443/2008, de 1 de
julio (Tol1.351.207).
El sujeto activo del delito ha de ser necesariamente una autoridad o
funcionario público en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.
Nos encontramos ante un delito especial propio, al exigirse unas determina-
das cualidades en el sujeto activo: no basta con la condición in genere de

funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de
las funciones relacionadas con los derechos de que se trata.
La conducta típica ha de consistir en una acción de impedimento del
ejercicio de un derecho, en la que se integra simplemente la negativa; es
indiferente el medio con tal que se evidencie su idoneidad a tal fin, obsta-
culizando e impidiendo la pretendida actuación del derecho. La determi-
nación de la conducta típica consiste en impedir a sabiendas el ejercicio
de los derechos cívicos, que ha de entenderse como estorbar o dificultar la
consecución de un propósito, esto es, crear un obstáculo que imposibilite
realmente algo que se quiere, que es, en el caso concreto, hacer imposible
el ejercicio de un derecho. Su consideración como un delito de resultado
viene dada por la exigencia de que se ha de producir efectivamente el
impedimento del derecho para la consumación del tipo. No basta con el
mero acuerdo o la resolución del funcionario o autoridad pública de obsta-
culizarlo, es decir, no es suficiente con un mero entorpecimiento, estorbo
o menoscabo de la ejecución del derecho, sino que su titular debe no po-
der ejercitarlo, precisamente, por la traba radical y efectiva que para ello
supone la actuación del empleado público (POZUELO PÉREZ).
El Código Penal sólo concibe la modalidad dolosa, dolo directo de re-
sultado abarcador de todos los elementos objetivos del tipo, ya que el pre-
cepto exige que el impedimento se produzca «a sabiendas», es decir, con
clara voluntad de impedir el ejercicio de los derechos de los que se conoce
pertenecen al sujeto pasivo que intenta actuarlos.
V. DE LOS ULTRAJES A ESPAÑA

En el art. 543 CP se tipifica el denominado delito de ultrajes a España, al
castigar con una pena de multa de siete a doce meses, «las ofensas o ultrajes
de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus
símbolos o emblemas, efectuados con publicidad».
Este polémico y, en opinión de la doctrina mayoritaria, precepto de
dudosa constitucionalidad, por resultar difícilmente compatible con el
derecho a la libertad de expresión y a la libertad ideológica (LLABRÉS
FUSTER), requiere para su comisión, que se den los siguientes requisitos:
(1) La conducta típica debe constituir una ofensa o ultraje, elementos
cuya concurrencia sólo puede ser apreciada si la acción entraña una cierta
gravedad, realizado mediante el uso de palabras, escritos o hechos ofensi-

vos o ultrajantes.
(2) El objeto de ataque puede ser, en primer lugar, España o sus Comuni-
dades autónomas, para en segundo término, extender la protección penal a
sus símbolos o emblemas representativos.
Como símbolos y emblemas deben tomarse en consideración exclusi-
vamente los mencionados de forma expresa en la Constitución (art. 4):
«la bandera de España y las banderas y enseñas propias de las Comuni-
dades Autónomas» reconocidas en sus correspondientes estatutos, siendo
además necesario que la bandera esté desempeñando de forma efectiva la
función simbólica y de representación que se le atribuye, en un contexto
oficial y público.
(3) Los hechos deben efectuarse con publicidad, esto es, mediante una
divulgación pública.
Respecto del tipo subjetivo, es un delito doloso, en el que además suele
exigirse la presencia de un especial elemento subjetivo del injusto, el ani-
mus iniuriandi que se considera inherente o implícito, y no necesitado de
una mayor motivación, en determinados actos como la quema de una ban-
dera, pisotearla, arriarla y arrojarla al suelo, abuchearla, etc. (LLABRÉS
FUSTER). Para alcanzar relevancia penal, será necesario que la conducta
constituya objetivamente y de modo inequívoco un acto de menosprecio
indiscutible al símbolo en cuestión y a lo que representa.
PALABRAS CLAVE: derechos fundamentales, garantías constituciona-

les, libertad deambulatoria, detención ilegal, delito permanente, intimi-
dad, derecho a la propia imagen, inviolabilidad del domicilio, entrada y
registro, concurso de delitos, secreto de las comunicaciones, derecho de
defensa, deber de información, libertad de expresión, derechos de asocia-
ción, reunión y manifestación, expropiación ilegal, derechos cívicos.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA: ALONSO PÉREZ, Detenciones
ilegales cometidas por funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, 1997. BOIX
REIG, (Dir.) y JAREÑO LEAL, (Coord.), La protección jurídica de la intimi-
dad, 2010. BOLEA BARDÓN, y ROBLES PLANAS, «La tipicidad de las
detenciones ilegales policiales», InDret, 4/2006. CORTES BECHIARELLI,
«La investigación policial sin control judicial como integrante de la expre-
sión típica mediando causa por delito (arts. 534 a 536 del Código Penal)»,
RP, 24, 2009. CUESTA AGUADO, Expropiaciones delictivas. Análisis dogmático
del art. 541 CP, 2017. GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, 2ª ed. 2015.
GUISASOLA LERMA, «Tutela penal del secreto de comunicaciones. Estu-

dio particular del supuesto de interceptación ilegal de telecomunicaciones
por autoridad o funcionario público», en Constitución, Derechos Fundamenta-
les y Sistema Penal, 2009. JAVATO MARTÍN, «Libertad de reunión y Derecho
penal. Análisis de los artículos 513 y 514 del Código Penal», InDret 3/2011.
MAGRO SERVET, Manual práctico de actuación policial-judicial en medidas de
limitación de derechos fundamentales, 2006. MARÍN DE ESPINOSA, «Las con-
secuencias jurídico-penales del funcionario público delincuente», La Ley
Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, 58, 2009. MARTÍNEZ
GARAY, y MIRA BENAVENT, Audiencia Nacional y prohibición penal de reu-
niones y manifestaciones, 2010. DE LA MATA BARRANCO, «El funcionario
público ante el Derecho penal», Revista Jurídica de Castilla y León, 20, 2010.
MOYA FUENTES, “La tutela penal del derecho a participar en los asuntos
públicos: art. 542 CP”, RECPCrim, 2018. POZUELO PÉREZ, “El delito de
sanciones y privaciones indebidas y uso de rigor innecesario en los centros
penitenciarios”, Diario La Ley, 2022. REBOLLO DELGADO, L. El derecho
fundamental a la intimidad, 2ª ed. 2005. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, «Deli-
tos contra la Constitución: Delitos cometidos por los funcionarios públicos
contra las garantías constitucionales», Eguzkilore, 14, 2000. ZOCO ZABALA,
“¿Delitos contra la inviolabilidad del domicilio? Un análisis desde el objeto
y contenido del artículo 18.2 CE”, RECPCrim, 2022.
1. ¿Por qué califica la doctrina estos delitos como delitos especiales pro-
pios?
2. ¿Qué diferencias se aprecian entre la detención ilegal del art. 167.1
CP y del art. 530 CP?
3. Juan, recientemente separado de su pareja, al carecer de los recursos
económicos necesarios para alquilar una vivienda y pagar la manu-
tención de sus hijos, se vio obligado a vivir en su vehículo. Al ser de-
nunciado por los vecinos del lugar donde aparcaba habitualmente el
coche, acudió la policía, quienes, tras requerirle la documentación,
procedieron al registro de su vehículo y de sus bienes personales,
pese a la manifiesta oposición y negativa de Juan. Esta actuación po-
licial, podrá ser constitutiva de:
a) Un delito de registro ilegal del art. 534 CP, ya que en este caso el
vehículo tiene la consideración de morada al residir en él, de forma
habitual, Juan
b) Un delito de registro ilegal del art. 534 CP, ya que la policía procedió
al registro de sus bienes y efectos personales sin consentimiento del
titular y sin autorización judicial
c) Un delito agravado de registro ilegal por abuso de autoridad dada la
situación de necesidad en la que se encontraba Juan
d) Ningún delito, ya que los automóviles se encuentran excluidos del
derecho a la inviolabilidad domiciliaria, no pudiendo ser considera-
dos domicilio
4. En el ámbito de la penalidad, una de las características comunes al
conjunto de delitos cometidos por los funcionarios públicos contra
las garantías constitucionales, reside en:
a) La ausencia de penas privativas de libertad para los responsables
b) Penas privativas de libertad y pecuniarias muy elevadas
c) La imposibilidad de imponer penas de inhabilitación especial para
empleo o cargo público
d) El recurso a la pena de inhabilitación absoluta en la mayoría de estos
delitos
5. ¿Qué se entiende por derecho cívico?
RESPUESTAS: 3 – D, 4 - D
LECCIÓN 33.
DELITOS CONTRA EL
ORDEN PÚBLICO (I)
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: Una vez suprimido el delito de sedición por el art. 1.20 de
la LO 14/2022, de 22 de diciembre, el legislador ha agrupado diversas figuras en el Título XXII
del Libro II CP, bajo la rúbrica de “Delitos contra el orden público”, entre las que se encuentran los
delitos de atentado, resistencia y desobediencia a la autoridad (mediante los que se protege el
orden público, defendiendo a los encargados de velar por él); y desórdenes públicos (aquellos
delitos que mejor encuadre tienen en este capítulo, al sancionar conductas dirigidas directa-
mente a alterar o perturbar el orden público).
Dicha ubicación determina, por expresa decisión legislativa, la vinculación del bien jurídico
protegido por este delito al concepto de orden público, entendido como la alteración del ritmo
normal de la vida ciudadana a través de la perturbación de las actividades públicas cotidianas.
I. CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO

Una de las primeras dificultades que nos encontramos al adentrarnos en
el estudio de los delitos que integran este capítulo, aparece al intentar ofre-
cer una definición del orden público, ya que la expresión orden público no
tiene un sentido unívoco, sino que esconde diferentes significados. Los dos
sentidos en que más se utiliza la expresión «orden público» son los siguientes:
a) El orden público material o en sentido restringido, implica una situa-
ción de orden o normalidad en la convivencia en una comunidad, inter-
pretándose como el normal funcionamiento de las instituciones y servi-
cios públicos. En este sentido, se equipara a la paz pública, entendida esta
como la normalidad de la convivencia con un uso pacífico de los derechos.
Este concepto restringido del orden público es el utilizado habitualmente
en el lenguaje coloquial, siendo también el que al identificarse con la pre-
servación de la seguridad ciudadana se suele relacionar con las funciones
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Desde esta perspectiva hay orden
público cuando se da una situación de normalidad, de calma, de seguridad
y hay desórdenes públicos cuando desaparece esa paz como consecuencia
de comportamientos antijurídicos claramente destinados a perjudicar la
convivencia o a poner en peligro la paz y tranquilidad públicas.
LECCIÓN 33. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO (I) 1167
b) El orden público formal o en sentido amplio, es un concepto elaborado

doctrinal y jurisprudencialmente, que hace referencia al orden general de
la sociedad, equiparando en cierta medida el orden público con el orden
social (IZU BELLOSO). El TC se ha referido al mismo como «sinónimo de
respeto de los principios y valores jurídicos y metajurídicos que están en la
base de la convivencia social y son fundamento del orden social, económi-
co y político». STC 66/1995, de 8 de mayo (Tol82.806).
Entendemos que es el concepto de orden público material, entendido
como integrante del concepto más amplio de seguridad pública y/o segu-
ridad ciudadana, el bien jurídico protegido en este capítulo del CP.
II. ATENTADO, RESISTENCIA Y

DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
Las figuras delictivas del capítulo intitulado «De los atentados contra
la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y
desobediencia», buscan proteger el correcto y adecuado desenvolvimiento
de las funciones públicas realizadas por las personas designadas para ello,
ordenándose, de manera gradual según la intensidad con la que afectan al
bien jurídico protegido, siendo la modalidad más grave, el atentado y las
más leves la mera resistencia y la desobediencia. Así mismo, se contemplan
distintos tipos agravados: por el empleo de armas o medios peligrosos, o
por el prevalimiento de la cualidad de autoridad para cometerlo (TORRES
FERNÁNDEZ).
1. Bien jurídico protegido

El legislador ha agrupado diversas figuras en el Título XXII del Libro
II del CP, bajo la rúbrica de «Delitos contra el orden público», entre las que se
encuentran los delitos de atentado, resistencia y desobediencia a la auto-
ridad. Dicha ubicación determina, por expresa decisión legislativa, la vin-
culación del bien jurídico protegido por este delito al concepto de orden
público, aunque como seguidamente se expone, existen otros valores afec-
tados también tutelados por dichos delitos.
La cuestión sobre cuál es el bien jurídico protegido en el delito de aten-
tado contra la autoridad, no es pacífica ni en la doctrina ni en la juris-
prudencia. Mientras que un amplio sector doctrinal, apoyando una línea
jurisprudencial que podríamos denominar clásica, defiende que el bien
jurídico protegido en este tipo de delitos es el principio de autoridad, lo

que supone proteger, más que a la persona del funcionario público, a la
autoridad que representa; hay otro importante sector doctrinal y jurispru-
dencial que ha ido sustituyendo progresivamente dicha tutela específica
del principio de autoridad como atribución personal, por un concepto de
protección de las funciones públicas realizadas por las personas a las que
ampara, considerando que lo que se protege a través de la tipificación de
este delito no es el principio de autoridad sino el buen funcionamiento de
los servicios y funciones públicas (LORENTE VELASCO; TORRES FER-
NÁNDEZ; STS 45/2022, de 20 de enero. (Tol8.778.770)). Esta corriente de
opinión considera objeto de protección la dignidad de los poderes públi-
cos en un sentido funcional, como requisito imprescindible para su buen
funcionamiento, desplazándose el centro de gravedad de la tutela de las
personas hacia la tutela de las funciones.
2. El sujeto pasivo: funcionario público, autoridad o agente de la autori-

dad
El delito de atentado y también (aunque más limitadamente) los delitos
de resistencia y desobediencia son hechos delictivos que se cometen, ex-
clusivamente contra la autoridad, sus agentes o funcionarios. En definitiva,
este grupo de personas, que integran los sujetos pasivos del delito, son los
que sufren las consecuencias de la comisión del hecho delictivo.
La definición de autoridad la encontramos en el art. 24 CP cuando se-
ñala que «se reputará autoridad al que, por sí solo o como miembro de alguna
corporación, tribunal u órgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdicción propia.
En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de
los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autó-
nomas y del Parlamento europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios
del Ministerio Fiscal».
A efectos penales, se considera funcionario público a todas las personas
en las que concurran los siguientes requisitos: (1) Participación en el ejercicio
de funciones públicas, ya sea en las del Estado, Entidades Locales y Comuni-
dades Autónomas. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un
interés público responde a este concepto amplio de función pública. (2)
Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en cual-
quiera de las tres formas previstas en el propio art. 24.2 CP: por disposición
inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad com-
petente. Así pues, el concepto penal de funcionario público se funda sobre
dos requisitos: el ejercicio de funciones públicas y el título que habilita

para tal ejercicio (TORRES FERNÁNDEZ; LORENTE VELASCO).
Finalmente, el CP también se refiere a los agentes de la autoridad aun-
que sin ofrecer en este caso una definición legal de los mismos, debiendo
recurrir para conocer quienes tienen tal condición a la LO 2/1986 de 13
de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, reformada por la LO 9/2015,
de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, que señala en su
art. 7.1 que «en el ejercicio de sus funciones, los miembros de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad tendrán a todos los efectos legales el carácter de
agentes de la autoridad». La doctrina ha precisado que los agentes de la
autoridad se definen en cierto modo de forma negativa, por carecer de
mando o jurisdicción propia, por lo que no son autoridades, pero están
subordinados a ellas y tienen como misión dar cumplimiento a sus órdenes
y resoluciones. La jurisprudencia más reciente ha considerado agentes de
la autoridad a los efectos de aplicar los tipos de atentado, resistencia y des-
obediencia a: miembros de la Guardia Civil, Agentes del Cuerpo Nacional
de Policía, Agentes de los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autóno-
mas y Agentes de la Policía Local y Municipal (TORRES FERNÁNDEZ).
Así, también, según dispone la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de
modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, correspon-
de al Cuerpo de Auxilio Judicial con carácter general, entre otras funcio-
nes: b) como agente de la autoridad, proceder a la ejecución de embargos,
lanzamientos y demás actos cuya naturaleza lo requiera, con el carácter y
representación que le atribuyan las leyes. c) Actuar como Policía Judicial
con el carácter de agente de la autoridad, sin perjuicio de las funciones que,
en la averiguación de los delitos y en el descubrimiento y aseguramiento
de los delincuentes, competen a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad.
Finalmente, el incremento de agresiones a profesores y personal sanita-
rio provocaron que la Fiscalía General del Estado, asumiendo una concep-
ción amplia del orden público, instara a que estos ataques fueran conside-
rados como un atentado contra la autoridad, con el agravante que eso lleva
aparejado. (Consulta FGE 2/2008 sobre la calificación jurídico-penal de las
agresiones a funcionarios públicos en los ámbitos sanitario y educativo).
Este criterio de la FGE se reflejó de manera explícita en la reforma del Có-
digo penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que considera actos de aten-
tado los que se cometan contra funcionarios de sanidad y educación en el
ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, dando visibilidad a
lo que, por otra parte, ya venía recogiendo la jurisprudencia mayoritaria.
“En todo caso, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcio-
narios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de
su cargo, o con ocasión de ellas” (art. 550.1 CP).
3. El delito de atentado contra la autoridad: tipo básico

El art. 550 CP tipifica el delito de atentado al establecer que «son reos de
atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resisten-
cia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren,
cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas».
La figura del delito de atentado contemplada en el art. 550 CP, abar-
ca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también
grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones
de su cargo o con ocasión de ellas. Los elementos de este delito son (1)
la condición de autoridad, agentes de la misma o funcionario público del
sujeto pasivo; (2) que este se halle en el ejercicio de sus funciones o que el
hecho haya sido motivado por la actuación anterior en el ejercicio de tales
funciones; y (3) la realización de un acometimiento, empleo de fuerza,
intimidación grave o resistencia activa también grave.
(1) La comisión del hecho delictivo, se traduce en un ataque contra la
autoridad, agente de la misma o funcionario público que se produce cuan-
do se encuentran ejecutando las funciones propias de su cargo o con oca-
sión de ellas. Las acciones que nos ofrece el art. 550 CP para la comisión
de este hecho delictivo son alternativas, siendo suficiente la realización de
una sola de ellas, por lo que puede caracterizarse como un tipo mixto alter-
nativo (TORRES FERNÁNDEZ; LORENTE VELASCO, JAVATO MARTÍN),
y pueden consistir en: agresiones, acometimiento y empleo de violencia o
intimidación grave como elementos de una resistencia activa también gra-
ve. Es necesario determinar en qué consisten cada una de las tres formas
comisivas que dan lugar al delito de atentado:
Por acometimiento la jurisprudencia entiende la acción de agredir cor-
poralmente, consistiendo en un ataque físico violento dirigido contra la
autoridad, un agente de la misma o un funcionario público, ya que aco-
meter se define en el Diccionario de la Real Academia Española como
embestir con ímpetu y ardimiento, idea que se asemeja a la de agresión. Sin
embargo, esta acción de atentar corporalmente se puede confundir en al-
gunos casos con la acción de agredir, que supone también el empleo de
una fuerza o violencia corporal efectiva. Acometimiento, desde el punto
de vista jurisprudencial, sería por tanto una acción que implica el empleo
de fuerza para agredir, o, dicho de otra manera, supone el empleo de una

violencia corporal efectiva, en el que se tiene que dar un contacto corpo-
ral entre agresor y agredido, que puede dar lugar a una lesión que revista
mayor o menor gravedad. Por el contrario, el empleo de fuerza no tiene
como finalidad lesionar la integridad de la autoridad, agente de la misma
o funcionario público, ya que persigue obligarle a hacer lo que no quiere.
El acometimiento, de mayor medida cualitativa y cuantitativa que el sim-
ple uso de fuerza, representa un plus de gravedad. (Siguiendo a TORRES
FERNÁNDEZ, creemos que la distinción es en todo caso superflua, pues el
empleo de fuerza, violencia o una agresión suponen ya el acometimiento y
ambos indistintamente constituyen el tipo del delito de atentado).
Ejemplo: Romualdo, se encontraba en el camino del pozo del tío Raimundo
de Madrid en actitud agresiva y al observar la presencia de la policía nacional
comenzó a gritar a los agentes que al intentar que se tranquilizara, cuan-
do estuvieron junto a él, propinó un golpe en la cabeza al policía nacional
NUM005, causándole una pequeña lesión en la región frontal derecha. Fue
condenado como autor penalmente responsable de un delito de atentado.
STS 45/2022, de 20 de enero (Tol8.778.770).
Ejemplo: una pareja de policías locales, estando de servicio, al observar una

conducción errática de un vehículo, procedieron a darle el alto. Al apreciar
en la conductora síntomas de embriaguez, los agentes la requirieron para pro-
ceder a la práctica de una prueba de alcoholemia, la cual se dispuso a realizar
el agente Constantino. En esos momentos, la acusada Belén, ocupante del ve-
hículo, se dirigió a los funcionarios actuantes diciéndoles “sois unos hijos de
puta, mierda; sólo os gusta joder a la gente, dejadla que se vaya, gilipollas”,
lanzando un manotazo que impactó en la mejilla del referido agente, ocasio-
nándole un dolor moderado que sanó tras una única asistencia facultativa, el
cual, tras recibirlo, propinó a su vez un golpe a Belén, que le impactó en la
mandíbula produciéndole una doble fractura maxilar. Belén fue condenada
como autora de un delito de atentado del art. 550.1 y 2 CP. STS 959/2021,
de 10 de diciembre (Tol8.692.100).
La resistencia grave es la tercera de las acciones que puede dar lugar al

nacimiento del delito de atentado. Por resistencia grave se puede enten-
der aquella actividad, realizada por parte del sujeto activo del delito, que
persigue como finalidad dificultar o impedir la actuación profesional de la
autoridad, agente de la misma o funcionario público. Implica la negativa
a realizar algo a lo que legalmente está obligado y que así se lo ordena la
autoridad en el ejercicio de sus funciones. Ahora bien, no toda actuación
que persiga dificultar o impedir una actuación profesional puede ser con-
siderada como constitutiva del delito de atentado, ya que, para encontrar-
nos ante esta situación, la jurisprudencia ha venido entendiendo, que esta
resistencia sea, además de grave, activa, lo que implica el empleo de una
oposición tenaz, resuelta, decidida, con utilización de fuerza real, frente a

la actuación del agente o funcionario agredido.
Para que la intimidación dé lugar al delito de atentado se precisa de
forma imprescindible que sea grave, ya que, en caso contrario, no consti-
tuiría este delito. ¿En qué caso se puede considerar que la intimidación a la
autoridad, a un agente de la autoridad o a un funcionario público es grave?
Tendrá tal consideración cuando la intimidación se lleva a cabo a través de
una amenaza de realizar un mal grave e inmediato capaz de infundir mie-
do o temor en el sujeto pasivo del delito. En primer lugar, la intimidación
consiste en el anuncio de un mal que presente una idoneidad suficiente
para infundir temor o miedo al funcionario. El mal debe ser inminente, ya
que será este requisito de la inminencia el que nos permitirá diferenciar
esta modalidad de atentado del delito de amenazas. En segundo lugar, el
mal con el que se amenaza debe ser capaz de producir una sensación de
temor o miedo en la víctima, por lo que deberá presentar visos de verosimi-
litud y concreción. Por último, la intimidación deber ser grave.
Las redacción del precepto ofrece diferentes interpretaciones sobre el
significado de la intimidación grave como elemento del tipo de atentado.
Una primera interpretación implica considerar que las modalidades co-
misivas del delito de atentado del art. 550 CP se integran por: 1) agresión,
2) intimidación grave o violencia con resistencia grave y 3) acometimien-
to. De este modo, la intimidación grave a la autoridad sería un elemento
del tipo suficiente para integrar el delito de atentado, sin necesidad de
acreditar además resistencia activa o acometimiento. Otra interpretación,
considera que el precepto anuda la intimidación grave y la violencia a la
resistencia activa y al acometimiento, como las dos formas comisivas de esas
conductas. La Fiscalía ha interpretado que, tras la reforma operada por LO
1/2015 ha de concluirse con que la intimidación grave no acompañada de
inminencia, pero conectada a una resistencia grave a la autoridad, a sus
agentes o funcionarios públicos será constitutiva de atentado. Por contra,
los supuestos en los que la intimidación no venga acompañada de la nota
de inminencia y no esté unida a una resistencia grave, es una conducta que
queda extramuros del tipo de atentado y sólo sería punible como delito de
amenazas del art. 169 CP (Consulta FGE 1/2017, de 14 de junio). La inti-
midación grave ha dejado de ser, tras la reforma operada por la LO 1/2015
una modalidad comisiva autónoma del delito de atentado.
En el caso de que la resistencia no sea considerada como grave o revista
especial gravedad pero sea una resistencia pasiva, nos encontraremos con
el delito de desobediencia y resistencia del art. 556 CP. STS 1355/2011, de
12 de diciembre (Tol2.388.995).
El delito de atentado se perfecciona con el simple ataque en cualquie-

ra de las formas previstas en el tipo, advirtiendo la jurisprudencia (STS
544/2018, de 12 de noviembre. (Tol6.920.218); STS 45/2022, de 20 de ene-
ro. (Tol8.778.770)) que el atentado se perfecciona, incluso cuando el acto
de acometimiento no llega a consumarse. Lo esencial es la embestida o
ataque violento. Las acciones descritas, agresión, acometimiento, empleo
de violencia o intimidación grave como formas de una resistencia activa
también grave no exigen un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si con-
curre se penará independientemente, calificando el atentado como delito
de mera actividad (LORENTE VELASCO; JAVATO MARTÍN), de forma que
aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal
delito se consuma con el ataque o acometimiento, con independencia de
que tal acometimiento se equipare con la grave intimidación, que puede
consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movi-
miento revelador del propósito agresivo.
Autoría y participación. En los casos de agresiones, acometimiento o
ejercicio de violencia o intimidación contra los agentes de la autoridad por
un grupo o colectivo de individuos, para determinar el grado de autoría y
participación de cada sujeto, la jurisprudencia entiende que no es penal-
mente factible distinguir a efectos de subsunción, las acciones concretas de
cada uno de los intervinientes.
Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de
la coautoría, en que se funda el principio de imputación recíproca de las distin-
tas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos acep-
tan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la
jurisprudencia han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la eje-
cución, coautoría adhesiva o sucesiva, que se produce cuando alguien suma
un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión
de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados
por este y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una delibe-
ración en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo,
en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es práctica-
mente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia
de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo
compartido. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino
“responsabilidad por la totalidad”. No solo es autor en estos casos el que
realiza materialmente la acción. En este sentido todos los que intervienen
en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo
que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resul-
tando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho.
Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante

el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con
independencia de la concreta acción que haya realizado. STS 592/2021, de
2 de julio (Tol8.505.434).
Ejemplo: el día 31 de enero de 2014, se estableció un dispositivo de segu-
ridad, acompañando a la Comisión Judicial cuya actuación tenía por objeto
la realización de un desahucio en cumplimiento de un auto judicial, por lo
que los agentes de la policía municipal de Madrid estaban debidamente uni-
formados y en ejercicio de sus funciones. Dentro del conjunto de personas
reunido frente a ambos cordones policiales, un grupo, al menos, amparado
en la fuerza e impunidad que ello supone, con el fin de perturbar el normal
desarrollo de la situación, cuando ya se había materializado el indicado des-
ahucio, despreciando la autoridad que representaban los agentes de policía
uniformados, procedieron a sentarse en la calzada, para impedirles que pu-
dieran salir, resistiéndose pasivamente, hasta el punto de que hubo que ir
desalojándolos uno a uno, arrastrándolos hasta ambos lados de la calzada. La
acusada Isabel Serra Sánchez, integrándose en los grupos de personas, que in-
crepaban, insultaban y acosaban a los agentes de policía cuando empezaban
a abandonar el lugar, profirió insultos dirigidos a los agentes en general, así
como en particular a la agente de la Policía Municipal con número profesio-
nal 7092,0, diciéndole: “Eres cocainómana”, “Mala madre, hija de puta, con
todo lo que hemos luchado las mujeres, contigo se pierde todo, no te quieren
ni tus propios compañeros.” Y a la agente de Policía Municipal con número
profesional 5537.2 le dirigió frases como: “Hija de puta, puta, zorra; que te
follas a todos los policías municipales”. “Vergüenza, si fuera tu hijo tendría
que cogerte un arma y pegarte un tiro”. La acusada Isabel Serra Sánchez,
además de proferir insultos a los agentes, procedió también a dar empujones
y lanzar objetos contundentes a los mismos.
La condena del TSJ de Madrid (STSJ Madrid 82/2020, de 10 de marzo.
(Tol7.900.209)), refrendada por el TS, no se basa en que la recurrente empu-
jase a algún agente o lanzase objetos contundentes contra los policías muni-
cipales. La condena se construye sobre una imputación recíproca. La acusada
estaba inserta voluntariamente en el grupo que en el tramo final del incidente,
que dura muy pocos minutos, acomete colectivamente a los agentes cuando
procedían a retirarse lanzándoles todo tipo de objetos, los que cada uno te-
nía a mano. Es una actuación que aunque no estuviese planificada, aunque
fuese fruto de un acuerdo tácito o implícito surgido en el momento, no per-
mite discriminar entre unos y otros para examinar de manera artificiosamente
atomizada lo que cada uno hace: todos los que acometen en ese momento
final, son responsables de un atentado por esa acción conjunta intimidatoria
adobada con componentes agresivos (lanzamiento de objetos). Se condenó a
Isabel Serra como autora de un delito de atentado, previsto y penado en los
arts. 550, 551.1, inciso segundo y 552.1 CP, aplicable al tiempo de cometer
los hechos. STS 592/2021, de 2 de julio (Tol8.505.434).
Una pluralidad de sujetos pasivos (agentes de la autoridad, funciona-

rios o autoridades) atacados o acometidos, no da lugar a tantos delitos de
atentado cuantos sean los agentes, sino que integrarían un único delito de
atentado siempre que la acción sea unitaria y sin perjuicio, claro está, de
que se dé una pluralidad de delitos de resultado (lesiones, muertes, etc.)
tantos cuantos agentes, unidos todos ellos en concurso ideal con el único
delito de atentado (JAVATO MARTÍN).
(2) Encontrarse la autoridad, agente de la misma o funcionario público
ejecutando sus funciones o con ocasión de ellas. De la lectura del art. 550
CP apreciamos la exigencia para que se cometa el hecho delictivo, que
el ataque se produzca cuando el sujeto pasivo se encuentra ejecutando
funciones propias de su cargo o con ocasión de ellas, lo que extiende la
protección de funcionarios y autoridades a aquellos supuestos en los que
sin estar propiamente ejerciendo sus funciones, la agresión viene directa-
mente motivada por el ejercicio de la función pública.
(3) Ánimo de ofender y menospreciar el principio de autoridad. Para
que se dé este último requisito, es preciso que el autor del delito tenga
voluntad y conciencia de ofender y menospreciar a una autoridad. Dolo
específico de menoscabar el principio de autoridad, que puede ser directo,
cuando el sujeto busca primordialmente tal ofensa a dicho principio, o
dolo de consecuencias necesarias, si no se quiere principalmente el vejamen
de la autoridad, pero se acepta el mismo, como consecuencia necesaria de
una actuación en la que se persiguen otros fines. Este criterio o requisito
exigido en innumerables ocasiones por la jurisprudencia, no es aceptado
pacíficamente por la doctrina, al entender que no cabe exigir elemento
subjetivo alguno allí donde el tipo legal no lo describa expresamente, lo
que no sucede en este caso (TORRES FERNÁNDEZ). Lo que si reviste
importancia es que si el sujeto que comete el delito de atentado no tiene
conocimiento de que el sujeto pasivo del delito es un agente de la autori-
dad, no existirá el delito de atentado, porque falta el dolo específico para
el nacimiento de este delito.
La jurisprudencia entiende que el dolo, en el delito de atentado, re-
quiere solamente el conocimiento de que la acción típica desde el punto
de vista objetivo se ejecuta contra una autoridad o uno de sus agentes en
relación con las funciones propias de sus cargos. En este delito, la doctrina
jurisprudencial habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con
menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este
punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad

no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento
subjetivo del injusto a añadir al dolo. En este delito de atentado sólo exis-
te como requisito subjetivo el dolo, sin más. STS 3/2014, de 21 de enero
(Tol4.081.992).
En cuanto al dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de
autoridad “va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circuns-
tancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las
funciones públicas del ofendido” (STS 837/2017, de 20 de diciembre.
(Tol6.462.784)), entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece
conociendo la condición del sujeto pasivo “acepta la ofensa de dicho prin-
cipio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo
grado” (o de consecuencias necesarias), matizándose que “la presencia de
un animus o dolo específico... puede manifestarse de forma directa, supues-
to de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio
de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado,
también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aun persiguiendo
aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario
del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa
de su proceder”. También se ha declarado que tal ánimo se presume y que
“el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo
objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor qui-
so obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien
sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra
la autoridad que el agente representa” sin que se requiera una especial
decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión
de realizar la acción de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o
desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funcio-
nes o deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar
la acción típica. STS 45/2022, de 20 de enero (Tol8.778.770).
Penalidad. El art. 550.2 CP establece diferentes marcos penales a impo-
ner dependiendo de la condición de funcionario público o agente de la autori-
dad, que serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años,
o de la condición de autoridad, supuestos en los que se agravará la pena, ya
que los atentados contra la autoridad podrán ser castigados con penas de
prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses.
Como los delitos de atentado pueden ser cometidos por medio de con-
ductas muy diferentes cuya gravedad puede ser muy desigual el legislador
opta por modificar las penas con las que se castigan estos delitos reducien-
do el límite inferior de la pena que puede ser impuesta (Consulta FGE

1/2017, de 14 de junio, sobre las acciones típicas en el delito de atentado).
El tercer apartado del art. 550 CP establece otro supuesto agravado en
función del tipo de autoridad atacado imponiendo penas más elevadas: «si
la autoridad contra la que se atentare fuera miembro del Gobierno, de los Consejos
de Gobierno de las Comunidades Autónomas, del Congreso de los Diputados, del
Senado o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Cor-
poraciones locales, del Consejo General del Poder Judicial, Magistrado del Tribunal
Constitucional, juez, magistrado o miembro del Ministerio Fiscal, se impondrá la
pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses».
Ejemplo: el acusado, regresaba de una noche de fiesta junto con su herma-
na, y otros amigos, cuando detuvo en la Plaza del Mercado el automóvil
donde viajaban con las puertas abiertas sin importarles que obstaculizaba
el tráfico, momento en que acertó a pasar por allí con su coche Hilario, que
venía de realizar una gestión municipal en su condición de Alcalde de la
citada localidad, y como quiera que les hizo un gesto de atención al verse
obligado a detener su marcha, inesperadamente el acusado lanzó sobre el
coche del Sr. Hilario la comida que masticaba, con total desprecio al cargo
que éste ostentaba y riéndose en su presencia, para irse a continuación a
su casa, lugar hacia donde fue también el Sr. Hilario, para recriminarle su
comportamiento incívico y contrario a las ordenanzas municipales. Al llegar
a su altura, bajó del coche el Sr. Hilario y dirigiéndose al acusado le dijo “de
qué vas”, al tiempo que apartaba hacia un lado a su hermana con un leve
empujón cuando la misma intentó mediar en la situación, circunstancia ésta
que enfureció de modo tal al acusado que, ofuscado y visiblemente alterado,
comenzó a golpear al Sr. Hilario a base de puñetazos y patadas durante dos
o tres minutos, diciéndole “te voy a dar a ti alcalde”, tirándolo al suelo donde
continuó golpeándole hasta que, después de propinarle una última patada,
dio por finalizada la brutal agresión. Debemos condenar al acusado, como
autor responsable de un delito de atentado a la autoridad. STS 3/2014, de 21
de enero (Tol4.081.992).
4. Supuestos agravados
Además de los tipos agravados del art. 550 CP, se impondrán las penas su-
periores en grado para todos los tipos establecidos en el artículo anterior, si
la agresión se verificara con armas o cualquier otro medio peligroso, lo que
puede suponer un mayor peligro para la vida o integridad física de la autori-
dad o funcionario público víctima del atentado; acometiendo a la autoridad,
a su agente o al funcionario público haciendo uso de un vehículo de motor;
o cuando los hechos se lleven a cabo con ocasión de un motín, plante o inci-
dente colectivo en el interior de un centro penitenciario, tal y como estable-
ce el art. 551 CP. Esta agravación de las penas persigue ofrecer una respuesta
contundente a todos aquellos supuestos de atentado en los que concurren
circunstancias de las que deriva una especial reprochabilidad.
La primera circunstancia, motivada por un mayor desvalor de la acción,
requiere que el arma o los objetos peligrosos se utilicen o empleen para
atacar al funcionario o autoridad, de manera que si únicamente se exhiben
para intimidar no cabe la apreciación del tipo agravado sino la del tipo
básico en su modalidad de intimidación grave. Además, se exige no sólo la
peligrosidad en abstracto, sino también, que el arma o medio peligroso lo
haya sido en el caso concreto (LORENTE VELASCO).
El art. 7.2 de la LOFCSE establece que «cuando se cometa delito de atentado
empleando en su ejecución armas de fuego, explosivos u otros medios de análoga
peligrosidad que puedan poner en peligro la integridad física de los miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tendrán al efecto de su protección penal la consi-
deración de autoridad». La finalidad de tal disposición, tal como apunta la
doctrina, es equiparar la protección de los agentes de la autoridad a la de
las autoridades en supuestos de ataques de especial gravedad.
La segunda circunstancia agravatoria, coincidente con la anterior en
cuanto a su fundamento, se aplicará cuando el acto de violencia ejecutado
resulte potencialmente peligroso para la vida de las personas o pueda cau-
sar lesiones graves. La apreciación de esta circunstancia agravante requeri-
rá de la concurrencia de un acto violento de una entidad suficiente como
para poner en peligro la vida o integridad física de las personas. El legis-
lador, ha señalado a modo de ejemplos que ayuden a interpretar este pre-
cepto que «En particular, están incluidos los supuestos de lanzamiento de objetos
contundentes o líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos».
La tercera circunstancia agrava la pena del delito de atentado cuando
se realice acometiendo a la autoridad, a su agente o al funcionario público
haciendo uso de un vehículo de motor, otorgando así una mayor protec-
ción a una de las conductas más habituales, cual es la de acometer con el
vehículo en el momento de la huida a los agentes de tráfico, al intentar ser
detenidos por alguna infracción contra la seguridad vial. Lo que, unido a
la potencialidad lesiva de un acometimiento mediante la utilización de un
vehículo de motor, justifica la una agravación de la pena.
Ejemplo: el vehículo marca Nissan de los acusados salió de la autovía toman-
do la salida hacia el cementerio, y cuando vieron que la vía se encontraba
bloqueada por tres vehículos policiales con los dispositivos ópticos de emer-
gencia activados, Javier detuvo el todoterreno a unos diez metros del control.
En ese momento varios agentes, vestidos con chalecos reflectantes y con la
leyenda “policía”, y también con placas y emblemas del Cuerpo Nacional de
Policía sobre el pecho, se acercaron al Nissan y les gritaron a los acusados

“¡Alto policía!”. En lugar de obedecer, Javier aceleró el vehículo e intentó dar
la vuelta para salir por donde había entrado, poniendo en peligro la integri-
dad física de los policías NUM001, NUM002 y NUM003, que respondieron
realizando varios disparos intimidatorios al aire y a las ruedas traseras del
vehículo y los dos últimos tuvieron que lanzarse fuera de la calzada para
no ser arrollados por dicho acusado, que continuó su marcha, llegando a
chocar con una valla lateral. El automóvil siguió marcha atrás varios metros
hasta que se detuvo, lo que hizo que los policías se aproximaran, y en ese
momento Javier emprendió súbitamente la marcha de nuevo, esta vez hacia
delante, abalanzándose sobre ellos, de manera que llegó a golpear al agente
NUM004 con uno de los retrovisores exteriores y lo lanzó al suelo. Los agen-
tes NUM005, NUM006 y NUM007 tuvieron que apartarse de la trayectoria
del vehículo conducido por el acusado, arrojándose al suelo para evitar ser
atropellados, por lo que realizaron varios disparos frontales y laterales a baja
altura y hacia las ruedas delanteras. Debemos condenar y condenamos a Ja-
vier como autor de un delito de atentado agravado con medio peligroso. STS
521/2016 de 16 de junio (Tol5.757.132).
Finalmente, también se agrava la pena del delito de atentado cuando

los hechos se lleven a cabo con ocasión de un motín, plante o incidente
colectivo en el interior de un centro penitenciario.
El art. 553 CP castiga la provocación, la conspiración y la proposición para
los delitos de atentado previstos en los artículos anteriores, con la pena
inferior en uno o dos grados a la prevista para el correspondiente delito.
6. Tipo específico: atentado contra miembros de las Fuerzas Armadas

En el art. 554.1 CP, se establecee un tipo de atentado impropio. «Los
hechos descritos en los artículos 550 y 551 serán también castigados con las penas
expresadas en ellos cuando se cometieren contra un miembro de las Fuerzas Armadas
que, vistiendo uniforme, estuviera prestando un servicio que le hubiera sido legal-
mente encomendado».
A estos efectos, se entenderán por fuerza armada los militares que, vis-
tiendo uniforme, presten un servicio que legalmente esté encomendado a
las Fuerzas Armadas (art. 2. de la LO 14/2015, de 14 de octubre, del Código
Penal Militar). Por tanto, no se podrá considerar como tales a las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado. En el caso de la Guardia Civil, se estará
ante este supuesto si en el momento que se realiza la conducta tipificada
en este artículo están desempeñando función de las encomendadas a las

Fuerzas Armadas. (Vid. art. 1.4 del Código Penal Militar); y ello como con-
secuencia de la estructura y organización castrense del Instituto Armado y
de la condición de militares de los miembros que lo integran.
La conducta prohibida en este tipo penal consiste en realizar cualquiera
de los hechos descritos en los arts. 550 y 551 CP. El atentado o la resistencia
a Fuerza Armada tienen que producirse cuando se hallen en el ejercicio de
sus funciones o con ocasión de ellas (TORRES FERNÁNDEZ).
7. Atentado impropio contra los particulares que acuden en auxilio de la

autoridad
El art. 554.2 CP dispone que «las mismas penas se impondrán a quienes
acometan, empleen violencia o intimiden a las personas que acudan en auxilio de la
autoridad, sus agentes o funcionarios».
Nos encontramos ante un atentado contra la autoridad impropio, ya que en
este caso los sujetos pasivos del delito no son propiamente autoridad, agen-
tes de ésta o funcionarios públicos, sino particulares contra los que se aten-
ta cuando acuden en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios.
Su finalidad es la de proporcionar una protección específica a las per-
sonas que acuden en auxilio de la autoridad en aquellos casos en que la
situación así lo precise, con lo que el legislador pretende favorecer las con-
ductas de auxilio a la autoridad en los supuestos en que ésta corra peligro.
Según dispone el art. 554.3 CP, también se impondrán las penas de los
artículos 550 y 551 a quienes acometan, empleen violencia o intimiden
gravemente:
a) A los bomberos o miembros del personal sanitario o equipos de so-
corro que estuvieran interviniendo con ocasión de un siniestro, calamidad
pública o situación de emergencia, con la finalidad de impedirles el ejerci-
cio de sus funciones.
b) Al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que de-
sarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Se incluyen como sujetos protegidos, junto con los ciudadanos que acu-
den en auxilio de los agentes de la autoridad, los miembros de los equipos
de asistencia y rescate que acuden a prestar auxilio a otro en un accidente o
en una calamidad pública. En estos casos está prevista ahora la imposición
de la misma pena que cuando los hechos se cometen sobre una autoridad,
agente o funcionario. Esta agravación del marco penal tiene una doble
justificación: la disminución de la pena mínima con la que se castigan estos
delitos; y la consideración de que quien acude en auxilio de una autoridad,
agente o funcionario, o asume en determinadas condiciones el desempeño
de funciones públicas o de gran relevancia social, debe recibir una protec-
ción equivalente a la de aquéllos que intervienen con carácter oficial.
8. Resistencia y desobediencia grave a la autoridad

Finalmente el art. 556 CP regula dos supuestos residuales respecto del
delito de atentado (JAVATO MARTÍN), los delitos de resistencia y desobe-
diencia grave, al castigar con la pena de prisión de seis meses a un año a
«los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gra-
vemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de
seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguri-
dad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad».
En dicho párrafo primero se describen dos conductas: la resistencia y
la desobediencia grave. En relación con el delito de resistencia que co-
mentamos actualmente, tiene un claro valor residual respecto del delito
de atentado previsto en el art. 550 CP, ya que así como la desobediencia
está adjetivada de “grave”, no ocurre lo mismo con la resistencia, que sin
embargo, adjetivada de grave constituye una de las formas de comisión del
delito de atentado previsto en el art. 550 CP. STS 141/2017, de 7 de marzo
(Tol5.990.696).
La jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no
grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan aco-
metimiento propiamente dicho. Los elementos normativos que ponderar
se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del su-
jeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física
del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el
ejercicio legítimo de sus funciones.
Resistencia a la autoridad y la diferencia con el delito de atentado. Aun-
que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incri-
minatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica, la distinción
entre uno y otro, siendo residual o subsidiario el segundo (art. 556 CP)
respecto del primero (art. 550 CP), se ha basado en el entendimiento de
asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que se configura
el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad,
por cuanto el art. 550 CP (con anterioridad a la reforma del CP de 2015)

incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye
una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo
de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios
públicos, mientras que el art. 556 CP, de carácter más restringido, ya que
no menciona a estos últimos (funcionarios públicos) entre los sujetos pa-
sivos del delito —mención expresa de los funcionarios públicos, que no es
ni mucho menos superflua, pues si bien toda autoridad es funcionario, no
se cumple la regla inversa, esto es, que todo funcionario sea autoridad—,
se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus
agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que
aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. Por ello, los ele-
mentos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o
pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor
gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la
autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.
Ejemplo: el acusado Pedro mantuvo una discusión en el colegio, con la ma-
dre de otro alumno, en el transcurso de la cual dirigió insultos a varias per-
sonas llamando “mierda” al director del centro. Dado el estado de alteración
del mismo, la Jefa de estudios avisó al policía local, Basilio, que prestaba
servicios en las inmediaciones del colegio, que acudió debidamente unifor-
mado y trató de calmar a Pedro y de sacarle del centro escolar, a lo que Pedro
se negaba ya que en su estado de gran agitación intentaba mantenerse en el
lugar y liberarse del agente que finalmente consiguió esposarle y llevarle a
dependencias policiales. Pedro fue condenado como autor penalmente res-
ponsable de un delito de resistencia del art. 556 del CP. STS 236/2021, de 15
de marzo (Tol8.371.800).
La resistencia punible del art. 556 CP se diferencia de la homónima

del atentado propio del art. 550 CP en que: a) se trata de una reacción
del sujeto activo frente a una decisión de la Autoridad o sus agentes; b) la
menor intensidad de la violencia empleada que, además, ahora tiene ca-
rácter pasivo; y c) que en el presente delito desaparece como sujeto pasivo
el funcionario.
Queda claro que la desobediencia tipificada en el art. 556.1 CP es la
de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo
precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el art.
550 CP. Este precepto, incluye como modalidad de atentado la resisten-
cia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o
violencia. El hecho de que esta última no se califique de grave no implica
que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de
resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta
Sala quedaban hasta ahora relegados al art. 556 CP. La violencia es una
actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la
que prevé el art. 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige
a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llega-
ríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con
un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.
STS 193/2017, de 24 de marzo (Tol6.026.947).
En consecuencia, en lo que a la resistencia se refiere, cabe concluir lo
siguiente: 1) la resistencia activa grave constituye delito atentado del art.
550 CP, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o
violencia. 2) la resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva
grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia del art. 556.1
CP. Aunque la resistencia de este precepto es de carácter pasivo, puede
concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono mo-
derado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede,
por ejemplo, en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la
autoridad. 3) la resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supo-
ne un delito leve de resistencia del art. 556.2 CP. 4) la resistencia pasiva no
grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada.
STS 45/2022, de 20 de enero (Tol8.778.770).
Ejemplo: entre el acusado y los policías se produjo un forcejeo, y durante su
transcurso, el acusado propinó patadas, puñetazos al aire y algún empujón a
los agentes de la autoridad, que trataban de impedir que el autor se deshicie-
ra de la sustancia estupefaciente que portaba. Tal conducta fue incardinada
como delito de resistencia del art. 556.1 CP. STS 193/2017, de 24 de marzo
(Tol6.026.947).
La desobediencia se configura en función de los siguientes elementos:

a) la existencia de una orden o mandato expreso, concreto y terminante,
emanada de la autoridad competente en el ámbito de sus atribuciones le-
gales; b) requerimiento formal, personal y directo de cumplimiento he-
cho al destinatario de la orden; c) obstinada oposición del requerido; d)
que la desobediencia alcance una especial gravedad, ya que este requisito
es el que nos permitirá diferenciar el delito de la falta de desobediencia.
La desobediencia se diferencia de la resistencia en que en aquella no hay
oposición, representada por el empleo de fuerza, sino sólo una negativa a
cumplir lo ordenado.
En relación con el incumplimiento de las órdenes de los agentes que se
producen en la huida por quien previamente ha cometido una infracción,
con el fin de evitar su punición, en ocasiones la jurisprudencia ha indicado
que tal incumplimiento no constituye delito de desobediencia, salvo que

en la huida se despliegue una conducta activa o empleo de fuerza o se
ponga en peligro al agente. STS 193/2017, de 24 de marzo (Tol6.026.947).
La conducta es esencialmente dolosa y ha de realizarse con conocimien-
to de la condición de autoridad o de agente de ésta, del ordenante, así
como del contenido de la orden o mandato. Los mandatos ilegítimos y los
que no aparezcan revestidos de las formalidades exigibles no están inclui-
dos en el tipo.
En relación con las faltas de consideración y respeto a la autoridad, en
el ejercicio de sus funciones, estas conductas pasan a ubicarse en el segun-
do párrafo del art. 556 CP, como delito leve. Los supuestos de desobediencia
leve dejan de estar sancionados penalmente y serán corregidos administra-
tivamente.
Art. 556.2 CP. «Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autori-
dad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno
a tres meses».
III. DESÓRDENES PÚBLICOS

1. Introducción. La reforma de la LO 14/2022, de 22 de diciembre
Bajo la rúbrica «de los desórdenes públicos», el Capítulo III del Título
XXII del CP (arts. 557 a 561), recoge una serie de tipos delictivos directa-
mente relacionados con el orden público, entendido como «la alteración
del ritmo normal de la vida ciudadana que perturba el desenvolvimiento
práctico de las actividades públicas», reformados por la LO 14/2022, de 22
de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones
para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión
Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes
públicos y contrabando de armas de doble uso.
Según se menciona en el Preámbulo de la LO 14/2022, de 22 de diciem-
bre, esta reforma integral del tipo penal del delito de desórdenes públicos
pretende: dar una respuesta jurídico penal adecuada a nuevos fenómenos
sociales que afectan a la figura del ejercicio de las legítimas competencias
por parte de las autoridades; reforzar el principio de legalidad penal en
todas sus expresiones y muy especialmente en lo relativo a la debida pro-
porcionalidad entre delitos y penas y a la taxatividad de los tipos penales;
acercar la legislación penal española a la de los países de nuestro entorno;
adecuar a los valores propios de una sociedad democrática y permitir a los

operadores jurídicos interpretar con total claridad la legislación existente
sobre la materia cuando deban aplicarla.
En definitiva, se opera una profunda modificación de los «desórdenes
públicos». Así, el nuevo art. 557 CP se estructura en varios apartados. En el
apartado 1 se contiene el tipo básico de desórdenes públicos, que contempla ata-
ques de relevante entidad para el orden público. El apartado 2 describe un
supuesto cualificado para situaciones de excepcional capacidad para afectar
la paz pública e idóneas para alterar gravemente el orden público. A su vez,
el apartado 3 sintetiza y selecciona las circunstancias agravantes del delito.
Por su parte, el apartado 4 mantiene la punición de los actos preparatorios. A
continuación, el apartado 5 formula una conducta de peligro para la vida
o integridad con ocasión de encuentros de cierto número de personas. El
precepto se cierra con el apartado 6 que mantiene la cláusula concursal
vigente. Por último, el nuevo art. 557 bis CP viene a suceder al derogado
art. 557 ter CP.
2. Alteración del orden público

2.1. Tipo básico
El art. 557.1 CP castiga con la pena de prisión de seis meses a tres años a
«los que, actuando en grupo y con el fin de atentar contra la paz pública, ejecuten ac-
tos de violencia o intimidación: a) Sobre las personas o las cosas; u b) obstaculizando
las vías públicas ocasionando un peligro para la vida o salud de las personas; o c)
invadiendo instalaciones o edificios alterando gravemente el funcionamiento efectivo
de servicios esenciales en esos lugares».
En el art. 557.1 CP, se introduce una nueva regulación del delito de
alteración del orden público o desórdenes públicos para dotarlo de unos
contornos más claros, describiendo los elementos necesarios y confluyen-
tes para su comisión: (1) la actuación en grupo, (2) la finalidad de atentar
contra la paz pública, entendida esta como la normalidad de la convivencia
con un uso pacífico de los derechos, especialmente los derechos funda-
mentales y, por último, (3) la existencia de violencia o intimidación. Es
imprescindible que la alteración de la paz pública sea resultado de la eje-
cución de actos de violencia, pues es un delito de medios comisivos deter-
minados. La confluencia de estos tres elementos no solo aporta una mayor
precisión al tipo penal, sino que además ayuda a distinguirlo de otros deli-
tos sobre las personas o las cosas y permite distinguir entre comportamien-
tos amparados por los derechos fundamentales de reunión y de libertad de
expresión y comportamientos antijurídicos claramente destinados a per-

judicar la convivencia o a poner en peligro la paz y tranquilidad públicas.
El CP construye una definición de alteración del orden público a partir de
la referencia al sujeto activo plural, a la realización de actos de violencia
o intimidación sobre cosas y personas, y a la finalidad que motiva dichos
actos. De la combinación de ambos elementos típicos se obtiene el desvalor
del tipo básico de desórdenes públicos: el sometimiento de un espacio público a
unas condiciones de violencia o intimidación en las que su uso constituye
un peligro para la integridad física de una pluralidad indeterminada de
personas (COLOMER BEA).
El sujeto activo de este delito ha de ser colectivo o pluripersonal, pues-
to que se exige la actuación en grupo. Se trata de un delito en el que, en
base a un acuerdo de voluntades expreso o tácito, los miembros del grupo
encaminan sus acciones hacia una finalidad común, atentar contra la paz
pública, no exigiéndose estructura organizativa específica ni jerarquiza-
ción entre los componentes, siendo indiferente igualmente que se hayan
concertado previamente o que, partiendo de la iniciativa de unos pocos,
se vayan sumando otros (ARÁNGUEZ; VENTAS SASTRE; GÓMEZ TOMI-
LLO). La actuación en grupo significa, la intervención en el hecho de una
pluralidad de personas con un designio común de actuación, concertada o
asumida, pero, en todo caso, llevada a cabo por todos ellos. SAP Barcelona
5964/2021, de 23 de julio (Tol8.533.769).
El delito requiere además la concurrencia de un dolo específico (elemen-
to subjetivo del tipo), consistente en que la actuación en grupo ha de llevarse
a cabo con el fin de atentar contra la paz pública, entendida en el sentido
de impedir el libre ejercicio de los derechos y libertades públicas (VENTAS
SASTRE; STS 244/2011, de 5 de abril. (Tol2.116.930)); de otra opinión, al
entender que la finalidad de atentar contra la paz pública tan sólo alude al
dolo genérico de esta figura, ARÁNGUEZ). En definitiva, lo que se intenta
proteger o salvaguardar es que el ciudadano, como consecuencia de la
alteración del orden público, quede impedido de poder llevar a cabo libre-
mente su actividad cotidiana, viendo alterada la normalidad de su modo
de vida.
Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia distinguen entre or-
den público y paz pública, en el sentido de que aquel es el simple orden en la
calle, en tanto que la paz pública, concepto más amplio, se integraría por
el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo
de la convivencia ciudadana, el orden de la comunidad y en definitiva la
observancia de las reglas que facilitan esa convivencia (STS 1154/2010,

de 12 de enero de 2011. (Tol2.030.008); STS 865/2011, de 20 de julio.
(Tol2.204.311)).
La conducta consistirá en la realización de actos de violencia o intimida-
ción sobre las personas o las cosas; también cuando mediante esas acciones
violentas o intimidatorias se obstaculicen las vías públicas ocasionando un
peligro para la vida o salud de las personas; y, finalmente, también será pu-
nible la invasión multitudinaria y violenta o intimidatoria de instalaciones
o edificios, alterando gravemente el funcionamiento efectivo de servicios
esenciales en esos lugares. Bien es cierto que tanto la jurisprudencia como
la doctrina suelen acotar el ámbito de aplicación de los delitos de des-
órdenes públicos a aquellos comportamientos que acontecen en espacios
públicos (COLOMER BEA).
Se trata de un delito de resultado que exige la efectiva alteración del
orden público y que se consuma desde el momento en que se produzcan
alguna de las diferentes conductas y sus resultados descritos en el tipo. Ello
quiere decir, que la simple agrupación de personas molestando, incomo-
dando, o alterando la pacífica convivencia, no consumará este delito hasta
tanto no se haya ejecutado alguno de los actos que describe el tipo. Es
Ejemplo: el 23 de junio de 2017, con ocasión de una diligencia de registro
llevada a cabo en la ciudad de Melilla en el marco de una operación an-
titerrorista, un grupo formado por unas treinta personas se apostó frente al
cordón policial y profirió amenazas de llevar a cabo actos de violencia con
consignas yihadistas contra los agentes policiales, dificultando el desempeño
de sus funciones. Como consecuencia del «tumulto» ocasionado, se reforzó
el dispositivo policial, aumentando el número de efectivos y dotándolo de
material protector, para garantizar la seguridad y posibilitar la ejecución de
la diligencia. Concluida la operación policial, los agentes fueron despedidos
con lanzamiento de objetos. Los acusados fueron condenados como autores
de un delito de desórdenes públicos agravados. SAN 14/2018, de 4 de junio
(Tol6.663.722); SAN 7/2018, de 20 de septiembre (Tol6.885.669).
Concurso de delitos. El legislador ha optado porque las lesiones, daños

u otros delitos que eventualmente puedan producirse se castiguen inde-
pendientemente, mediante un concurso real de delitos, dado que el último
inciso del precepto que comentamos (art. 557.6 CP) señala expresamente
que «las penas señaladas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que les
puedan corresponder a los actos concretos de lesiones, amenazas, coacciones o daños
que se hubieran llevado a cabo».
2.2. Tipo cualificado

Art. 557.2 CP: “los hechos descritos en el apartado anterior serán castigados con
la pena de prisión de tres a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por el mismo tiempo cuando se cometan por una multitud cuyo número,
organización y propósito sean idóneos para afectar gravemente el orden público. En
caso de hallarse los autores constituidos en autoridad, la pena de inhabilitación será
absoluta por tiempo de seis a ocho años”.
El apartado 2 describe un tipo cualificado para situaciones de excepcio-
nal capacidad para afectar la paz pública e idóneas para alterar gravemente
el orden público. En este sentido, el legislador destaca el carácter excep-
cional del delito descrito en este segundo apartado, que no puede conside-
rarse una mera agravación de las conductas descritas en el apartado 1, sino
un comportamiento autónomo y con elementos (número, organización y
propósito de la multitud) dispuestos desde el inicio para alterar gravemen-
te el orden público, con una intensidad notablemente mayor de la que se
puede producir en la modalidad normal de desórdenes públicos regulada
en el apartado 1.
Esta modalidad agravada exige que el delito de desórdenes públicos
sea cometido por una multitud cuyas características (número, organiza-
ción y finalidad) sean idóneas para afectar gravemente el orden público,
entendido como el normal funcionamiento de las instituciones y servicios
públicos. Se configura, así, como un tipo de peligro que, aunque no exige
que el orden público llegue a verse efectivamente afectado o impedido,
sí requiere que se hayan dispuesto los elementos de una forma adecuada
para haberlo puesto en peligro.

Art. 557.3 CP. “Las penas de los apartados anteriores se impondrán en su mitad
superior a los intervinientes que portaran instrumentos peligrosos o a los que lleva-
ran a cabo actos de pillaje. Estas penas se aplicarán en un grado superior cuando se
portaran armas de fuego”.
1ª Cuando alguno de los partícipes en el delito portare instrumentos peligrosos,
o armas de fuego.
El fundamento de la agravante se encuentra, por un lado, en el mayor
peligro que para las víctimas representa el hecho de que los autores del
delito actúen armados; obedece al incremento del riesgo lesivo que objeti-
vamente dimana de la utilización de armas o instrumentos concretamente
peligrosos para la vida o la integridad física de las personas. En eso radica

el plus de antijuridicidad que tal circunstancia modificatoria supone; y, por
otro lado, en el efecto amenazante o intimidatorio que supone el porte o
la exhibición de armas, aunque no se lleguen a utilizar. Por lo tanto, a di-
ferencia de otros tipos penales como el robo con violencia o intimidación
en las personas, en los que si se porta un arma en su comisión, sin que en
definitiva se haga uso de ella, la agravante no podrá ser aplicada, de modo
que se entiende que el simple porte es atípico, en el delito de desórdenes
públicos, el precepto requiere para aplicar esta agravación penológica, tan
sólo que «alguno de los partícipes en el delito portare un arma u otro ins-
trumento peligroso», siendo al mismo tiempo suficiente, en función de la
remisión a las armas de fuego simuladas (armas de fogueo o de imitación),
la mera exhibición intimidatoria del arma, sin que sea precisa su efectiva
utilización.
2ª Cuando se llevaren a cabo actos de pillaje.
Agrava también la pena el robo o saqueo realizado con violencia aprove-
chando un descuido o la falta de defensa, especialmente el llevado a cabo
de forma colectiva, con ocasión del delito de desórdenes públicos.
2.4. Actos preparatorios

Art. 557.4 CP. La provocación, la conspiración y la proposición para las
conductas previstas en los apartados 2 y 3 del presente artículo serán cas-
tigadas con las penas inferiores en uno o dos grados a las respectivamente
previstas
2.5. Provocación de avalanchas o estampidas

Art. 557.5 CP. Será castigado con pena de prisión de seis meses a dos
años “quien en lugar concurrido provocara avalancha, estampida u otra reacción
análoga en el público que pongan en situación de peligro la vida o la salud de las
personas”.
Este delito pretende sancionar a los causantes de estampidas y avalan-
chas en lugares concurridos (espectáculos deportivos, conciertos, discote-
cas, etc.), cuando pongan en peligro la vida o la integridad física de las
personas. Es un delito doloso, de modo que la avalancha o estampida ha
de haber sido provocada conscientemente, no teniendo responsabilidad
penal los sucesos originados por conductas imprudentes, lo que quizás de-
bería haberse sancionado también, ya que es la imprudencia de determina-

dos sujetos la causa más habitual de estos peligrosos sucesos.
Ejemplo: un exceso de aforo fue el causante de la avalancha del Madrid Are-
na la madrugada del 31 de octubre al 1 de noviembre del 2012. Una tragedia
que conllevó la condena del organizador del evento, por la muerte de cinco
chicas, como autor de cinco homicidios por imprudencia grave. Con el inicio
de la actuación de un reconocido DJ, el público situado en las zonas supe-
riores bajó a la pista, donde se unieron con las que estaban fuera del recinto
haciendo botellón y que estaban entrando en ese mismo instante, saltándose
los tornos, en masa y descontrolados, produciéndose una gran aglomeración
de personas en un espacio reducido en muy poco tiempo.
3. Perturbación de la paz pública

El Código penal regula como supuesto atenuado la entrada en locales y
establecimientos de un modo que altere su normal actividad, cuando no se
hubieran llegado a producir actos de violencia o amenazas.
Art. 557 bis CP. “Los que, actuando en grupo, invadan u ocupen, contra la
voluntad de su titular, el domicilio de una persona jurídica pública o privada, un
despacho, oficina, establecimiento o local, aunque se encuentre abierto al público, y
causen con ello una perturbación relevante de la paz pública y de su actividad nor-
mal, serán castigados con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a
doce meses, salvo que los hechos ya estuvieran castigados con una pena más grave en
otro precepto de este Código”.
Como elementos del tipo, señalaremos: (1) Actuación en grupo. (2)
Invasión u ocupación, del domicilio de una persona jurídica pública o pri-
vada, un despacho, oficina, establecimiento o local, aunque se encuentre
abierto al público. (3) Contra la voluntad de su titular, pero sin violencia
o intimidación. (4) Que causen con ello una perturbación relevante de la
paz pública o bien una perturbación de la actividad normal de la persona
jurídica, despacho, oficina establecimiento o local. (5) Existencia de dolo
que implica el conocimiento y aceptación de la perturbación relevante de
la paz pública.
Lo destacable de este tipo penal consiste en causar una perturbación re-
levante de la paz pública y de su actividad normal, mediante una invasión u
ocupación, no autorizada pero no violenta, de alguno de los siguientes
lugares: domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho, ofi-
cina, establecimiento o local, aunque se encuentre abierto al público. No
toda perturbación de la paz pública integra el elemento del tipo penal del
delito, ya que el legislador exige que la perturbación de la paz pública sea
“relevante”. Relevancia que precisamente permite diferenciar la conducta

típica del ilícito administrativo sancionado en la LO de Protección de la
Seguridad Ciudadana. STS 495/2022, de 23 de mayo (Tol8.992.388).
Si el art. 557.1 CP, definía la alteración del orden público a partir de la
referencia al sujeto plural y a la realización de actos de violencia sobre co-
sas y personas, el tipo privilegiado del art. 557 bis CP, participa de idéntico
sujeto activo plural, pero se diferencia por una alteración de la paz pública
de menor entidad, al llevarse a cabo sin violencia sobre las personas o las
cosas.
4. Perturbación grave del orden en lugares públicos

El art. 558 CP sanciona con la pena de prisión de tres a seis meses o mul-
ta de seis a doce meses a «los que perturben gravemente el orden en la audiencia
de un tribunal o juzgado, en los actos públicos propios de cualquier autoridad o
corporación, en colegio electoral, oficina o establecimiento público, centro docente o
con motivo de la celebración de espectáculos deportivos o culturales. En estos casos
se podrá imponer también la pena de privación de acudir a los lugares, eventos o
espectáculos de la misma naturaleza por un tiempo superior hasta tres años a la pena
de prisión impuesta».
La perturbación del orden ha de llevarse a cabo en alguno de los lugares
expresamente mencionados en el tipo penal y ha de ser grave, correspon-
diendo a los jueces apreciar si la conducta tiene entidad suficiente para tal
calificación en función de las circunstancias que concurran en cada caso
concreto.
Estamos ante un tipo penal de menor gravedad y subsidiario del ante-
rior (alteración del orden público), dado que en la perturbación grave del
orden no se requiere para su consumación ningún resultado lesivo (esta-
mos ante un delito de peligro hipotético), ni tampoco la finalidad específica
de atentar contra la paz pública, pudiendo causarse por cualquier motivo.
5. Daños en servicios públicos esenciales

El art. 560 CP, recoge en tres apartados una serie de supuestos (que
constituyen numerus clausus) en los que se produce un grave daño en unos
servicios públicos considerados esenciales para el adecuado desarrollo de
la vida en comunidad, como son: las telecomunicaciones, el transporte fe-
rroviario y el suministro de agua, gas y electricidad.
El sujeto activo del delito ha de ser colectivo, siendo necesario por tanto la
actuación conjunta de un grupo de personas, cuyas acciones obedezcan a
un propósito común y compartido.
En el apartado 1 del art. 560 CP, se castiga a «los que causaren daños que
interrumpan, obstaculicen o destruyan líneas o instalaciones de telecomunicaciones o
la correspondencia postal». Se trata, lógicamente, de causar daños sobre bienes
que cumplen una función efectiva para el servicio de telecomunicaciones o
la correspondencia postal, por lo que no ha de tratarse de cualquier tipo de
daño, sino de uno que precisamente ha de ir dirigido subjetivamente y ha
de producir objetivamente la interrupción, obstaculización o destrucción de
las telecomunicaciones y la correspondencia, que han de verse, por tanto,
afectadas para la efectiva consumación del delito (delito de resultado).
Se castiga en el apartado 2 del art. 560 CP, a «los que causen daños en
vías férreas u originen un grave daño para la circulación ferroviaria de alguna
de las formas previstas en el artículo 382». Se trata en este caso de realizar la
misma conducta, pero referida a las vías férreas o que originen un grave
daño para la circulación ferroviaria de alguna de las formas del art. 382 CP
(es decir, alterando la seguridad del tráfico mediante la colocación en la
vía de obstáculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o
inflamables, mutación o daño de la señalización, o por cualquier otro me-
dio, y no restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de
hacerlo), aclarando que es preciso que la circulación se vea efectivamente
interrumpida.
La referencia al art. 382 CP contenida en el presente apartado debe enten-
derse hecha al actual art. 385 CP, tras la reforma efectuada por el apartado
noveno del artículo único de LO 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se
modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP en materia de seguridad
vial.
Por último, en el apartado 3 del art. 560 CP se castiga a «los que dañen
las conducciones o transmisiones de agua, gas o electricidad para las poblaciones,
interrumpiendo o alterando gravemente el suministro o servicio». Se trata de rea-
lizar cualquier conducta que, origine o cause daños en las conducciones o
transmisiones, interrumpan o alteren gravemente el suministro o servicio
de agua, gas o electricidad.
6. Perturbación del orden público mediante una falsa alarma

Finalmente, la reforma del CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo, mo-
dificó también la redacción del art. 561 CP, para incluir los supuestos de
activación mediante noticias falsas de los servicios sanitarios o de emergen-

cia, castigando a «quien afirme falsamente o simule una situación de peligro para
la comunidad o la producción de un siniestro a consecuencia del cual es necesario
prestar auxilio a otro, y con ello provoque la movilización de los servicios de policía,
asistencia o salvamento».
La modificación es significativa al pasar de sancionar las amenazas falsas
sobre la existencia de explosivos o sustancias de similar capacidad destruc-
tiva (aviso falso de bomba), con el ánimo de atentar contra la paz pública,
a un tipo penal difuso e indeterminado, en el que lo relevante a la hora de
interpretar conceptos como situación de peligro para la comunidad o siniestro
a consecuencia del cual es necesario prestar auxilio a otro, será sin duda alguna,
que a consecuencia de ese falso anuncio se halla provocado la movilización
de los servicios de policía, asistencia o salvamento.
Aunque una finalidad de alterar o perturbar el orden público, deberá
estar presente en el ánimo del sujeto activo del delito, en consonancia con
el bien jurídico protegido en este capítulo del CP, parece que lo que ha
prevalecido en la reforma del precepto, son aspectos de tipo económico,
organizativo y de optimización de recursos, al tener que movilizar una serie
de servicios públicos para nada.
Ejemplo: una falsa amenaza de bomba provocó que el aeropuerto sevillano
de San Pablo tuviera que ser desalojado el 6 de febrero de 2009 como medida
preventiva en tanto en cuanto las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
revisaban las instalaciones para descartar cualquier tipo de incidencia rela-
cionada con un artefacto explosivo.
IV. DISPOSICIÓN COMÚN A LOS CAPITULOS ANTERIORES

El art. 562 CP establece que «en el caso de hallarse constituido en autoridad
el que cometa cualquiera de los delitos expresados en los capítulos anteriores de este
Título, la pena de inhabilitación que estuviese prevista en cada caso se sustituirá por
la inhabilitación absoluta por tiempo de diez a quince años, salvo que dicha circuns-
tancia esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate».
PALABRAS CLAVE: orden público, paz pública, seguridad ciudadana,

agente de la autoridad, funcionario público, atentado, acometimiento,
resistencia, desobediencia, desórdenes públicos, perturbación del orden
público.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA: ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, «Los
delitos de desórdenes públicos realizados con ocasión de eventos depor-
tivos», Revista Andaluza de Derecho del Deporte, 4, 2008. CARRETERO SÁN-

CHEZ, «El delito y falta de atentado, resistencia y desobediencia contra la
autoridad y sus agentes: una visión realista entre el exceso y el defecto en
su aplicación penal práctica», La Ley: Revista jurídica española de doctrina,
jurisprudencia y bibliografía, 3, 2006. COLOMER BEA, “Tumultos violentos.
Comentario a las Sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal,
n.º 14/2018, de 4 de junio, y, Sala de Apelación, n.º 7/2018, de 20 de sep-
tiembre”, RDPCrim, n.º 22, 2019. CUERDA ARNAU, Protección jurídica del
orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana, 2016. “La reforma de los
delitos contra el orden público”, en Comentarios a la LO 14/2022 de reforma
del Código Penal, 2023. IZU BELLOSO, «Los conceptos de orden público
y seguridad ciudadana tras la Constitución de 1978», Revista Española de
Derecho Administrativo, 58, 1988. JAVATO MARTÍN. El delito de atentado. Mo-
delos legislativos. Estudio histórico-dogmático y de Derecho comparado, 2005; «El
concepto de funcionario y autoridad a efectos penales», Revista jurídica de
Castilla y León, 23, 2011. LORENTE VELASCO, Delitos de atentado contra la
autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos y de resistencia y desobediencia,
2011. MARTÍNEZ CORREA, El delito de atentado y otras infracciones penales
a la autoridad y sus agentes, 2010. MUÑOZ CUESTA, «Una nueva forma de
comisión del delito de desórdenes públicos en la sociedad actual», AJA,
10, 2007. TORRES FERNÁNDEZ, «Los delitos de desórdenes públicos del
artículo 560 del Código Penal: daños en telecomunicaciones, vías férreas
y determinados servicios públicos», La Ley. Revista jurídica española de doc-
trina, jurisprudencia y bibliografía, 2, 1998; «Los delitos de atentado en el
Código Penal de 1995», RECPCrim, 01-08, 1999; Delitos de desórdenes públicos
en el Código penal español, 2001. VENTAS SASTRE, «La violencia en el de-
porte: Tratamiento en el Derecho penal español», Letras Jurídicas, 5, 2007;
«La violencia en espectáculos deportivos: eventual responsabilidad penal»,
Revista Aranzadi de Derecho de deporte y entretenimiento, 20, 2007.
1. El delito de atentado contra la autoridad, al requerir que el sujeto
pasivo sea funcionario público, autoridad o agente de la autoridad,
se configura como:
a) Un delito especial propio.
b) Un delito especial impropio.
c) Un delito común.
d) Un delito de propia mano.
2. La resistencia a la autoridad puede ser activa o pasiva y, también,

grave o leve, en función del comportamiento esgrimido por el sujeto
que opone esa resistencia a la autoridad. Por ejemplo, para impe-
dir un desahucio, la resistencia al cumplimiento de esa orden puede
consistir en que la persona se encadene a la verja de entrada del in-
mueble o que un grupo de personas se sitúen delante de la entrada
de la vivienda, a modo de parapeto humano, y así impedir que acce-
dan al inmueble los funcionarios encargados del desahucio. Busca
ejemplos de los diferentes tipos de resistencia a la autoridad para ver
su tipificación como delito.
3. Pedro, Juan y Manuel, bastante perjudicados por el consumo de al-
cohol durante las fiestas de la localidad, fueron interceptados en un
control de alcoholemia de la Guardia Civil de Tráfico, cuando, de
madrugada, se dirigían a sus domicilios, siendo requeridos para so-
meterse al preceptivo control de alcoholemia. Los tres sujetos, bajo
la influencia del alcohol, no se opusieron ni se negaron a cumplir
con las órdenes de los agentes de la Guardia Civil, pero dado su es-
tado de embriaguez, continuaron comportándose de modo festivo
y despreocupado, vacilando, riéndose y burlándose de los agentes,
entregando la documentación equivocada, dándoles nombres falsos
y no realizando correctamente la prueba de alcoholemia. Ante ese
comportamiento, fueron detenidos y llevados a comisaria. ¿La con-
ducta de los acusados, se corresponde con alguno de los tipos pena-
les contra el orden público?
4. El sujeto activo del delito de alteración grave del orden público debe
actuar:
a) En banda armada.
b) En asociación ilícita.
c) En grupo.
d) Individualmente al amparo de un grupo.
5. Un falso aviso de bomba, que provoque la movilización de los servi-
cios policiales, sanitarios o de emergencia:
a) Será una conducta penalmente atípica.
b) Será sancionado como un delito de amenazas.
c) Será sancionado como una infracción muy grave contra la seguridad
ciudadana, pero no será sancionada penalmente, al no ser la amena-
za de bomba objetivamente inidónea para causar el daño.
d) Será sancionado como un delito de desórdenes públicos.
RESPUESTAS: 1 – C, 4 – C, 5 - D
LECCIÓN 34.
DELITOS CONTRA EL
ORDEN PÚBLICO (II)
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: En este segundo capítulo dedicado a los delitos contra

el orden público, se estudiarán en primer lugar, los delitos de tenencia, tráfico y depósito de
armas, municiones y explosivos. En segundo lugar, la incriminación autónoma de las organi-
zaciones y grupos criminales justificada por la puesta en peligro de un concreto bien jurídico
protegido como es el orden público, en la medida en que la existencia de una relación estruc-
turada entre diversas personas, que actúan de manera estable, permanente y sistemática con el
propósito de cometer uno o varios delitos, representa un plus de peligrosidad de comisión de
los mismos. Por último, se analizarán las organizaciones y grupos terroristas de forma separada
al resto de organizaciones y grupos criminales, en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II,
dedicado a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, diferenciando
estas conductas de las tipificadas en el Capítulo VI del mismo Título en atención al elemento
tendencial de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública.
I. TENENCIA, TRÁFICO Y DEPÓSITO DE

ARMAS, MUNICIONES O EXPLOSIVOS
1. Tenencia ilícita de armas. Tipo básico
Se considera, no solo ilícita, sino delictiva la tenencia de armas prohibi-
das, de armas reglamentadas sustancialmente modificadas (art. 563 CP) y
la tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o
permisos necesarios (art. 564 CP).
El art. 563 CP castiga con la pena de prisión de uno a tres años, «la te-
nencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación
sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas».
La doctrina científica y jurisprudencial, ha considerado tradicionalmen-
te la tenencia ilícita de armas como un delito permanente en cuanto la situa-
ción antijurídica se inicia desde que la persona tiene el arma en su poder y
se mantiene hasta que se desprende de ella y como un delito formal o de mera
actividad, o de mero riesgo y de peligro abstracto o hipotético, que no requie-
ren ni la intención de usar las armas ni la de conseguir un resultado lesivo,
en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni
producción de daño.
LECCIÓN 34. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO (II) 1199
Tradicionalmente se ha considerado este delito como un delito de propia

mano que sólo puede cometer aquél que de forma exclusiva y excluyente goza
de la tenencia del arma, si bien no hay problema en admitir, la posibilidad de
la tenencia compartida, aplicable a todos aquellos que, conociendo la existencia
del arma en la dinámica delictiva, la tuvieran a su disposición (STS 879/2021,
de 16 de noviembre (Tol8.661.212)). Estamos en presencia de un delito doloso,
en el que el dolo del autor deberá abarcar el conocimiento de la ilicitud de la
tenencia de las armas prohibidas o sustancialmente modificadas.
El concepto de tenencia, a efectos penales, ha sido configurado por la
doctrina del Tribunal Supremo, en base a los siguientes elementos: a) Ob-
jetivo: tenencia, aunque sea breve del arma, y que será apreciable tanto si
lleva el arma consigo como si la guarda en el propio domicilio o la oculta
en cualquier otro lugar. b) Subjetivo: Intención de tenerla, esto es, rela-
ción entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la
misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del sujeto
(CRUZ BLANCA). La acción de tenencia si bien se integra por un corpus
consistente en la relación física con el arma, no precisa que sea material,
constante o continuada. El elemento posesorio se nutre de la disponibili-
dad del arma por el agente o por la sujeción a su voluntad. De tal modo, la
tenencia típicamente relevante se da tanto cuando se porta el arma como
cuando se domina la disponibilidad sobre la misma. STS 879/2021, de 16
de noviembre (Tol8.661.212).
Pese a que el tenor literal del art. 563 CP, sancione de un modo apa-
rentemente objetivo la mera tenencia de armas prohibidas, el Tribunal
Constitucional ha interpretado el precepto de una forma más restrictiva
al considerar que las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, ex-
clusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: (1) aunque
resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los
objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); (2)
que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o
por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito
de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan
en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una
Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta,
por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; (3) que
posean una especial potencialidad lesiva y, (4) por último, que la tenencia
se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso
concreto, en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, que-
dando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra
realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso,
al Derecho administrativo sancionador. STC Pleno 24/2004, de 24 de fe-

brero (Tol351.791); STS 372/2011, de 10 de mayo (Tol2.139.707).
Ejemplo: al ser interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, el
acusado Pedro Miguel arrojó debajo de un vehículo un machete de desbroce
o bolo que portaba. Dicho machete tenía una longitud de 63,3 cm, con hoja
de acero de un solo filo y terminado en punta de 46 cm de longitud y de 5,7
cm de anchura máxima. Dicho machete, por sus características, en particular,
la especial envergadura de su hoja, era potencialmente peligroso para la vida
e integridad de las personas. En el curso de los hechos antes narrados fue
exhibido con afán intimidatorio con la intención de facilitar la sustracción de
diversos efectos. Pedro Miguel fue condenado como autor responsable de un
delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 CP. STS 903/2021, de 23
de noviembre (Tol8.674.925).
La interpretación constitucional parte de que el art. 563 CP en su pri-

mer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa,
cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad
penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrati-
vas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la
interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, exclu-
yendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que
no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que
no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el
DRAE, son armas aquellos “instrumentos, medios o máquinas destinados
a ofender o a defenderse”, por lo que en ningún caso será punible la te-
nencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general
puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas,
en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o de-
fensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales
o el coleccionismo. En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios
generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal
de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente for-
mal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa,
sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad
ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas) frente
a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo.
Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia
deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples cir-
cunstancias concurrentes en cada caso. STS 903/2021, de 23 de noviem-
bre (Tol8.674.925).
Respecto de la modificación sustancial de las características de fabrica-
ción de armas reglamentadas, como segunda conducta sancionada en el
art. 563 CP, cabe incluir aquí aquellas modificaciones realizadas para au-
mentar la peligrosidad de las armas o para facilitar su manejo u ocultación
(cañones recortados) desviándola así del uso normal para el que ha sido
fabricada.
Ejemplos: la jurisprudencia no es uniforme sobre en qué consiste una mo-
dificación sustancial del arma, así, la STS 1319/2000, de 21 de julio
(Tol4.924.752), considera que recortar los cañones a una escopeta, incre-
mentando con ello su peligrosidad y su facilidad de ocultación, constituye
una modificación sustancial de las características de fabricación de un arma
reglamentada, por lo que la tenencia de un arma de tales características es in-
cardinable en el art. 563 CP. Sin embargo, la STS 1849/2000, de 2 de diciem-
bre (Tol4.923.189), en el caso de unas escopetas a las que se recortaron sus
cañones y culata, consideró que esa modificación sólo afectaba a alguna de
sus características originales sin que se pudiera sostener que la modificación
era sustancial, ya que tanto la capacidad de disparar como el mecanismo de
percusión, permanecieron inalterados.
La doctrina jurisprudencial admite que la descripción típica de la con-

ducta que integra el delito de tenencia ilícita de armas no impide que se
considere un solo delito la tenencia de más de un arma, determinándose
en ese caso la penalidad básica conforme a las características del arma cuya
posesión esté más gravemente penada y teniendo en cuenta el número de
armas como una circunstancia del hecho a los efectos de individualización
de la pena. Lo que sucede es que el número de armas deberá ser inferior a
cinco, pues si no lo fuese estaríamos frente a una modalidad delictiva más
grave como es el depósito de armas de los arts. 566 y 567 CP. STS 85/2019,
de 19 de febrero (Tol7.091.990).
La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licen-
cias o permisos necesarios, será castigada en el art. 564 CP con diferentes
penas, según se trate de: (1) armas cortas, (2) armas largas, o (3) cuando
las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan altera-
dos o borrados; hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español;
o hayan sido transformadas, modificando sus características originales. A
efectos penales, se consideran armas de fuego reglamentadas, las com-
prendidas en la 1ª y 2ª categoría y en los números 1 y 2 de la 3ª categoría
del Reglamento de Armas (RD 137/1993, de 29 de enero).
Ejemplo: el acusado utilizando la pistola que portaba, apta para percutir pro-
yectiles, en perfecto estado de funcionamiento, careciendo de licencia de
armas y guía de pertenencia para la pistola utilizada, efectuó tres disparos
contra la víctima. STS 82/2020, de 26 de febrero (Tol7.810.903).
El art. 564 CP además de las armas cortas (pistolas y revólveres) y las

armas largas (escopetas), castiga la tenencia de armas de fuego reglamen-
tadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, en otros tres su-

puestos: (1) Cuando las armas carezcan de marcas de fábrica o de número,
o los tengan alterados o borrados. Se trata de dos supuestos concebidos
con carácter alternativo, no siendo preciso por tanto que se den los dos
para completar el tipo penal. La jurisprudencia considera suficiente la pre-
sencia del hecho objetivo para apreciar esta circunstancia, llegando a la
conclusión de que la interpretación correcta conforme a las reglas de la ló-
gica y la experiencia determina que quien dispone de dichas armas conoce
el borrado, participe en él o no. (2) Hayan sido introducidas ilegalmente
en territorio español. Estamos ante una modalidad que en principio no
parece incompatible con el delito de contrabando, ya que los bienes ju-
rídicos protegidos son diferentes, respecto del tipo penal del art. 564 CP.
(3) Hayan sido transformadas, modificando sus características originales,
siempre que la modificación no sea sustancial, ya que entonces estaríamos
ante el delito del art. 563 CP.
Como elemento subjetivo se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o
conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autori-
zación, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición
legal. Estamos pues en presencia de un delito doloso, en el que el dolo del
autor deberá abarcar el conocimiento de la ilicitud de la tenencia de las
armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos ne-
cesarios.
2. Supuesto atenuado
El art. 565 CP establece que «los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un
grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circuns-
tancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas
con fines ilícitos».
Como puede haber algún caso en los que no exista ninguna intención
oculta e ilícita detrás de la tenencia de estas armas prohibidas, el legislador
ha previsto esta atenuación de la pena, facultativa para el Juez, cuando
de las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de in-
tención de usar las armas con fines ilícitos, lo que deberá ser probado o
acreditado por el acusado. El citado precepto exige que exista evidencia,
no una posibilidad, de que las armas no estaban destinadas a fines ilícitos.
Estamos ante una atenuación facultativa, de modo que no puede exigirse
su aplicación.
El legislador ha regulado los delitos de tenencia ilícita de armas, como

delitos de peligro abstracto, presumiendo que el que posea un arma prohi-
bida o un arma reglamentaria, pero sin la licencia necesaria, lo lleva a cabo
con una finalidad ilícita, por lo que el legislador anticipa la consumación
a un estadio previo o anterior al de la lesión del bien jurídico tutelado, al
considerar peligrosa la mera tenencia, aun a pesar de no haberse concre-
tado peligro alguno. Sin embargo, se puede alcanzar una conclusión dife-
rente, partiendo de una interpretación sistemática de los preceptos que
integran el delito, de modo que un análisis conjunto del tipo básico y del
supuesto atenuado, da lugar a la presencia (implícita) en el tipo subjetivo
de la «intención de usar las armas con fines ilícitos», cuya ausencia exige la
figura atenuada como condición negativa, de modo que la presencia de
esa intención es la que configura el tipo básico, al impedir aplicar la figura
atenuada.
3. Fabricación, comercialización o depósitos de armas o municiones no

autorizados
El art. 566 CP sanciona a “los que fabriquen, comercialicen o establezcan depó-
sitos de armas o municiones no autorizados por las leyes o la autoridad competente”,
con diferentes penas, en función del tipo de armas que integren el depósi-
to y de la función desarrollada por los acusados.
(1) Si se trata de armas o municiones de guerra o de armas químicas,
biológicas, nucleares o radiológicas o de minas antipersonas o municiones
en racimo, con la pena de prisión de cinco a diez años a los promotores
y organizadores, y con la de prisión de tres a cinco años a los que hayan
cooperado a su formación.
Se consideran armas de guerra las determinadas como tales en las dis-
posiciones reguladoras de la defensa nacional (art. 567.2 CP). Se consi-
dera depósito de armas de guerra la fabricación, la comercialización o la
tenencia de cualquiera de dichas armas, con independencia de su modelo
o clase, aun cuando se hallen en piezas desmontadas (art. 567.1 CP). Se
consideran armas químicas, biológicas, nucleares o radiológicas, minas an-
tipersonas o municiones en racimo las determinadas como tales en los tra-
tados o convenios internacionales en los que España sea parte (art. 567.2
CP). Se considera depósito de armas químicas, biológicas, nucleares o ra-
diológicas o de minas antipersonas o de municiones en racimo la fabrica-
ción, la comercialización o la tenencia de las mismas (art. 567.1 CP).
Ejemplos: un ejemplo de arma química es el gas sarín, un compuesto alta-

mente tóxico en sus formas líquida y vaporosa que entra en el cuerpo por
inhalación, ingestión, a través de los ojos y la piel, atacando el sistema ner-
vioso central y pudiendo causar la muerte minutos después de su exposición.
Un ejemplo de arma biológica es el ántrax que es una enfermedad infecciosa
aguda causada por la bacteria Bacillus anthracis que forma esporas, que pue-
den propagarse por inhalación o ingesta, produciendo una toxina que puede
ser letal.
Sobre los conceptos de minas antipersonas y municiones de racimo,

además de las disposiciones que se recogen en el anexo i del Reglamento
de Armas, habrá también que observar las contenidas en la Convención so-
bre municiones de racimo, de 30 de mayo de 2008, y en la Convención sobre la
prohibición de minas antipersonales o Tratado de Ottawa, ratificado en enero
de 1999.
(2) Si se trata de armas de fuego reglamentadas o municiones para las
mismas, con la pena de prisión de dos a cuatro años a los promotores y
organizadores, y con la de prisión de seis meses a dos años a los que hayan
cooperado a su formación. Se considera depósito de armas de fuego re-
glamentadas la fabricación, comercialización o reunión de cinco o más de
dichas armas, aun cuando se hallen en piezas desmontadas (art. 567.3 CP).
Así como para las armas de fuego reglamentadas se exige la tenencia de
un número determinado de armas (cinco o más), para constituir un depó-
sito de armas; para las armas de guerra y químicas, biológicas, nucleares
o radiológicas, basta con la tenencia de una sola para constituir depósito,
construyendo así una ficción legal por razón de su mayor peligrosidad. El
depósito de armas, en su vertiente de comercialización, comprende tanto
la adquisición como la enajenación.
(3) Con las mismas penas será castigado, en sus respectivos casos, el trá-
fico de armas o municiones de guerra o de defensa, o de armas químicas,
biológicas, nucleares o radiológicas o de minas antipersonas o municiones
en racimo.
(4) Las penas contempladas en el punto 1º del apartado anterior se
impondrán a los que desarrollen o empleen armas químicas, biológicas,
nucleares o radiológicas o minas antipersonas o municiones en racimo,
o inicien preparativos militares para su empleo o no las destruyan con in-
fracción de los tratados o convenios internacionales en los que España sea
parte.
Se entiende por desarrollo de armas químicas, biológicas, nucleares
o radiológicas, minas antipersonas o municiones en racimo cualquier ac-
tividad consistente en la investigación o estudio de carácter científico o

técnico encaminada a la creación de una nueva arma química, biológica,
nuclear o radiológica, minas antipersonas o munición en racimo o la mo-
dificación de una preexistente (art. 567.2 CP).
Respecto de las municiones, los Jueces y Tribunales, teniendo en cuenta
la cantidad y clase de las mismas, declararán si constituyen depósito a los
efectos de este capítulo (art. 567.4 CP).
Modalidades de comisión: fabricación, comercio, establecimiento y te-
nencia, en aquellos casos que no estén autorizados por las leyes o la autori-
dad competente. La relevancia penal de las formas comisivas viene así con-
dicionada por la ausencia de autorización legal o gubernativa (autoridad
competente). El precepto se configura, por tanto, como una norma penal en
blanco, con lo que la ausencia de autorización se constituye en un elemento
de la tipicidad.
4. Tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables,

incendiarios o asfixiantes
Constituye este delito según el art. 568 CP, «la tenencia o depósito de sustan-
cias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componen-
tes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no
autorizado por las Leyes o la autoridad competente, imponiendo diferentes penas a
los promotores y organizadores, así como a los que hayan cooperado a su formación».
Pena: 4 a 8 años de prisión.
Se considerarán explosivos aquellas materias y objetos considerados ex-
plosivos por las Recomendaciones de las Naciones Unidas relativas al trans-
porte de mercancías peligrosas y definidos en el artículo 4 del Reglamento
de Explosivos (RD 130/2017, de 24 de febrero). Pueden ser: a) Materias
explosivas: materias sólidas o líquidas (o mezcla de materias) que por reac-
ción química puedan emitir gases a temperatura, presión y velocidad tales
que puedan originar efectos físicos que afecten a su entorno. b) Objetos
explosivos: objetos que contengan una o varias materias explosivas.
El art. 568 CP recoge dos conductas diferentes referidas al mismo obje-
to del delito, consistente en sustancias o aparatos explosivos, inflamables,
incendiarios o asfixiantes, o sus componentes. En primer lugar, sanciona la
mera tenencia o depósito de esas sustancias; sancionando a continuación,
en segundo lugar, su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cual-
quier forma, siempre y cuando, y aplicable a ambos supuestos, esas con-
ductas se realicen sin la correspondiente autorización legal o gubernativa.
Estamos ante un delito de mera actividad o delito de peligro abstracto. La ac-

tual tipicidad no requiere más que un dolo genérico: la tenencia conscien-
te y voluntaria de sustancias o aparatos explosivos, conociendo que lo son
y careciendo de autorización por las leyes o la autoridad competente. (STS
397/2021, de 10 de mayo. (Tol8.430.853)). No es necesario acreditar un
peligro concreto para terceros; ni siquiera un riesgo de afectación de otros
bienes jurídicos (STS 622/2017, de 19 de septiembre. (Tol6.355.600)).
Dada la redacción del precepto cabe considerar que el delito se comete
con la tenencia de cualquier cantidad de sustancia, por insignificante que
ésta sea, o números de artefactos o aparatos, aunque en caso de duda sobre
la finalidad o la potencialidad lesiva de las sustancias o aparatos explosivos,
no se debe olvidar que el bien jurídico protegido por el delito es, principal-
mente, el orden público. El delito de tenencia de componentes y aparatos
explosivos, por su parte, se construye con base en una prueba indiciaria
muy sencilla: los objetos aparecen en un lugar de acceso casi exclusivo del
acusado y éste no da razón ni explicación de ese hallazgo.
La fabricación de explosivos solo se podrá efectuar en fábricas fijas o
móviles autorizadas conforme a las normas del Reglamento de Explosivos,
así como a las condiciones específicas a que se someta la autorización. Se
exceptúa la fabricación de pólvora y mecha por los talleres de pirotecnia
para su uso propio (RD 989/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba
el Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería).
Los depósitos de armas, municiones o explosivos establecidos en
nombre o por cuenta de una asociación con propósito delictivo, determi-
narán la declaración judicial de ilicitud y su consiguiente disolución (art.
569 CP).
El art. 570 CP establece una disposición común para todos los delitos
previstos en este capítulo consistente en la potestad judicial para imponer
a los condenados por estos hechos la pena de privación del derecho a la
tenencia y porte de armas por tiempo superior en tres años a la pena de
prisión impuesta; y la obligación de imponer, además de las penas señala-
das, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de industria o co-
mercio por tiempo de 12 a 20 años, cuando los condenados por cualquier
delito de este capítulo, gozaran de la autorización para fabricar o traficar
con alguna o algunas de las sustancias, armas y municiones mencionadas
en el mismo.
II. ORGANIZACIONES Y GRUPOS CRIMINALES

1. Fundamento y justificación
La incriminación autónoma de las organizaciones y grupos criminales
se entiende justificada por la puesta en peligro de un concreto bien jurí-
dico protegido por la norma como es el orden público, en la medida en
que la existencia de una relación estructurada entre diversas personas, que
actúan de manera estable, permanente y sistemática con el propósito de
cometer uno o varios delitos, representa un plus de peligrosidad de comi-
sión de los mismos (CORDINI).
2. Organizaciones criminales
El art. 570 bis CP, una vez definido el concepto de organización crimi-
nal, menciona en primer lugar, como aquellas actuaciones que merecen
un mayor reproche penal, las conductas básicas de promoción, constitu-
ción, organización, dirección y coordinación, distinguiendo según se trate
de cometer delitos graves u otras infracciones criminales, y en un segun-
do nivel punitivo sitúa las actividades de participación activa, formar parte
de ella o cooperación económica, a las que se anuda una respuesta penal
inferior, añadiendo finalmente agravaciones específicas en función de las
características de la organización y el tipo de delitos que tengan por objeto.
2.1. Concepto de organización criminal

A efectos penales «se entiende por organización criminal la agrupación for-
mada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de
manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de
cometer delitos» (art. 570 bis CP).
Las notas características o requisitos que delimitan el concepto de or-
ganización criminal, a criterio de la Fiscalía General del Estado (Circular
FGE 2/2011), serían los siguientes:
a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determi-
nada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un de-
lito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurren-
cia de como mínimo tres personas, diferenciándose dos clases de autores,
merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad
asumida en el marco de la organización.
b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función

del tipo de actividad prevista. El concierto o coordinación entre los inte-
grantes de la organización supone una cierta estructura organizativa ade-
cuada para la comisión de los fines propuestos, de modo que la relación
entre sus miembros y la distribución de funciones o roles estará vinculada
a un esquema preestablecido, en muchas ocasiones, de carácter jerárquico.
Tal estructura organizativa representa una peligrosidad superior a la que
supondría la actuación individual o la actuación conjunta no coordinada,
pues el reparto predeterminado de tareas conlleva un incremento en la
eficacia de la actuación conjunta y en las posibilidades de obstaculizar su
persecución y lograr la impunidad. Ahora bien, como nos recuerda la ju-
risprudencia “La existencia de una estructura jerárquica puede ser un im-
portante indicio de la existencia de una organización criminal, pues puede
resultar demostrativa del reparto de funciones o tareas, pero, estrictamen-
te, no es una exigencia contenida en el art. 570 bis CP”. STS 824/2016, de
3 de noviembre (Tol5.864.359).
c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el
acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio. Es esen-
cial la nota de permanencia y estabilidad en el concepto de organización,
de modo que la unión no ha de ser esporádica sino que ha de presentar
una permanencia en el tiempo, debiendo estar vinculada por lazos estables
o permanentes.
d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como pro-
ducto de una «voluntad colectiva» (elemento finalístico que conforma el
pactum scaeleris del que deben participar todos sus integrantes). El elemen-
to tendencial supone que la organización debe tener por objeto la comi-
sión de delitos, que en caso de ser especialmente graves son objeto de una
cualificación punitiva.
Ejemplo: la banda latina Dominican Don’t Play (DDP) ha sido catalogada
como organización criminal y además con las circunstancias específicas re-
cogidas en los apartados 2 b) y 3 del art. 570 bis CP. STS 475/2019, de 14 de
octubre (Tol7.548.360).
2.2. Tipo básico

El art. 570 bis CP castiga a los integrantes de una organización criminal
que tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos, dependiendo la
gravedad de las penas de dos circunstancias: de la gravedad de los delitos, por
un lado, y por otro del grado de participación en la organización criminal, al
distinguir el tipo penal entre aquellas personas que promovieren, consti-
tuyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal

(prisión de cuatro a ocho años, si aquella tuviera por finalidad u objeto la
comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en
los demás casos) y quienes participaren activamente en la organización,
formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro
modo con la misma (prisión de dos a cinco años si tuviera como fin la co-
misión de delitos graves y con la pena de prisión de uno a tres años en los
demás casos).
La distinción tiene su fundamento en la relación de jerarquía más o me-
nos compleja y en la propia distribución de roles o tareas entre sus miem-
bros, circunstancias ambas que constituyen elementos definidores de la
organización criminal. Deben considerarse promotores o constituyentes
quienes adoptan decisiones o desempeñen responsabilidades de carácter
fundacional o de creación y puesta en funcionamiento de la organización,
y también quienes la promocionan o promueven y quienes a dicho fin rea-
lizan labores de captación de los que van a integrar el núcleo operativo de
la organización. Son dirigentes, directores, organizadores y coordinadores,
con carácter general, los que gobiernan o mandan en el colectivo, esto es,
aquéllos que dan las órdenes o directrices que deben seguirse dentro de la
organización y que tienen por tanto capacidad de decisión.
El concepto de pertenencia o integración tiene un carácter más o menos
permanente, nunca esporádico, y exige un cierto comportamiento activo
en relación con los fines u objetivos de la organización, esto es, participar
en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar ac-
tos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en
actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo. Incluye la
realización de todo tipo de actividades de diferente entidad material que
contribuyan a la estructuración, cohesión y actividad de la organización en
conexión directa con el proyecto criminal.
Asimismo, el tipo contemplado en el art. 570 bis CP incluye conductas
de cooperación o colaboración con los fines y actividad de la organización
delictiva, entre las que pueden considerarse incluidas las de facilitación y
distribución de información o medios materiales, de formación, de capta-
ción de nuevos participantes, así como de financiación de sus actividades,
esto es, actuaciones que contribuyen causalmente al mantenimiento y de-
sarrollo de las estructuras organizativas de la organización criminal.
Las conductas típicas integradas bajo la rúbrica de organización crimi-
nal no se circunscriben únicamente a la preparación y planificación de una
pluralidad de actividades delictivas sino que alcanzan también a aquellos
comportamientos dirigidos a la creación y mantenimiento de la organiza-

ción en sí misma, con vocación de estabilidad y permanencia, orientada a
la comisión de futuros delitos y con capacidad, pues, para lesionar diferen-
tes bienes jurídicos, de modo que la mera participación o integración en
ella es punible independientemente de los delitos cometidos en su seno.
Dada la naturaleza del delito, de mera actividad y de peligro abstracto, la con-
sumación se produce desde el momento en que se realice alguna de las
conductas típicas, esto es, alguna forma de colaboración o participación
en la organización criminal sin que sea necesario que se ejecuten ni tan
siquiera que se inicien las infracciones penales que constituyen el objeto
de su ilícita actividad.
El concurso que se establece entre los delitos de organización y grupo
criminal y las diferentes infracciones criminales por ellas cometidas en eje-
cución de su objetivo delictivo, no plantea apenas problemas, habida cuen-
ta que los tipos de organización y grupo criminal son autónomos respecto
de los delitos para cuya comisión se constituyen, en tanto que sancionan el
hecho de la mera participación o integración en una organización o grupo
con fines delictivos, sin abarcar el injusto de los delitos que se cometan
ulteriormente por los integrantes de dichos colectivos.
En cuanto al elemento subjetivo, ha de recordarse que se trata de un delito
doloso, en el sentido de que es preciso que el sujeto activo actúe a sabien-
das del carácter ilícito de la organización y con la intención específica de
que los actos que realiza contribuyan a la propia pervivencia de la organi-
zación o al logro de sus fines.

Las penas se impondrán en su mitad superior, según establece el art.
570 bis CP, cuando la organización:
a) Esté formada por un elevado número de personas. El fundamento de
la agravación reside en que esta circunstancia implica una mayor peligrosi-
dad de la organización. El legislador utiliza un concepto jurídico indetermina-
do sobre la base de la exigencia del tipo básico de un número mínimo de
integrantes que se fija en tres, por lo que será en definitiva la jurispruden-
cia la que deba delimitar este concepto.
b) Disponga de armas o instrumentos peligrosos. El fundamento reside
en el peligro que para la vida o la integridad física de las personas implica
la utilización de armas o medios peligrosos en la comisión de los delitos
planificados por la organización, aunque la apreciación de la circunstancia
agravante no requiere el uso o utilización de las armas en alguna concreta

actividad delictiva, sino que es suficiente con que la organización criminal
tenga en su poder (disponga) armas o instrumentos peligrosos para que se
puedan imponer las penas del tipo cualificado.
c) Disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o trans-
porte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar
la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables. El fundamento
de la agravación reside en las características y finalidad de la posesión de
tales medios por la organización, que han de ser especialmente aptos para
facilitar la ejecución de los delitos objeto de la actividad ilícita o para lograr
la impunidad de los culpables, siendo preciso demostrar que sus caracte-
rísticas incrementan el desvalor del injusto de modo que su empleo facilite
la ejecución de los hechos o la impunidad de sus responsables (Circular
FGE 2/2011), descartando penar el uso de nuevas tecnologías sin más, ya
que al tratarse de una circunstancia agravante, se exige una interpretación
restrictiva.
Supuestos hiperagravados: (1) Si concurrieran dos o más de dichas cir-
cunstancias se impondrán las penas superiores en grado. (2) Se impondrán
en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si
los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad,
la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos (apartado 3
del art. 570 bis CP).
3. Grupos criminales
Los grupos criminales se contemplan en el art. 570 ter CP, equiparán-
dose las conductas de constitución de los mismos con la financiación de su
actividad o la integración en ellos, pero siempre distinguiendo la respuesta
punitiva en base a la gravedad de las infracciones criminales que tratan de
cometer, en términos análogos a los que rigen para las organizaciones, y
con similares agravaciones debido a las características del grupo.
3.1. Concepto de grupo criminal

Se entiende por grupo criminal “la unión de más de dos personas que, sin
reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida
en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de
delitos” (art. 570 ter 1 in fine CP).
El concepto de grupo criminal se define por exclusión, como una figura

de carácter subsidiario y residual frente al de organización criminal, que
si bien se asemeja a la organización en el sentido de conformarse por la
unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concer-
tada de delitos, se construye sobre las notas negativas de no concurrencia
de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de
modo que basta, pues, la no concurrencia de uno de los elementos estruc-
turales del tipo de organización delictiva, para que nos encontremos ante
un grupo criminal. En este sentido, cabe considerar comprendidos en la
definición de grupo criminal, los supuestos de organizaciones de carác-
ter transitorio o las que actúan de modo ocasional, siendo suficiente, en
opinión del Tribunal Supremo, una «mínima permanencia» que permita
distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. No puede con-
ceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación
de funciones entre varios partícipes para la comisión de un único delito,
pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como
potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. SAP Ma-
drid 615/2014, de 24 de octubre (Tol4.567.630); SAP Madrid 333/2015, de
19 de mayo (Tol5.172.218).
La pertenencia a una organización constituye lo que modernamente
se denomina un delito de estatus que configura un comportamiento dife-
rente de la simple participación en un delito puntual de la organización.
O, en otras palabras, la cualidad de partícipe en un delito programado
por una organización criminal no convierte necesariamente al partícipe
en miembro de la organización. No se trata, por lo tanto, de sancionar una
colaboración en actos ejecutados por una organización, sino de que el cul-
pable pertenezca a ella, lo cual implica una relación caracterizada no solo
por la presencia de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos
relacionados con la estabilidad o permanencia o con la vocación de parti-
cipación en otros hechos futuros del mismo grupo, o, al menos, la dispo-
nibilidad para ello. SAP Madrid, 217/2018, de 20 de marzo (Tol6.637.526).
3.2. Tipo básico

El art. 570 ter CP castiga los delitos cometidos por quienes constituye-
ren, financiaren o integraren un grupo criminal, variando la pena a impo-
ner según la gravedad de los delitos para los que se concierten: (a) delitos
contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e in-
demnidad sexuales o la trata de seres humanos, (b) cualquier otro delito
grave, y (c) uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado

a) o la perpetración reiterada de delitos leves.
A diferencia de lo que ocurre con las organizaciones criminales, en
el caso de los grupos criminales, no se distingue entre la constitución o
coordinación del grupo y la mera participación, ya que el art. 570 ter CP
se articula equiparando a efectos penales las conductas típicas de quienes
constituyeren el grupo, financiaren su actividad o integraren el mismo.
Tratándose de un delito doloso, es una exigencia del tipo que el cons-
tituyente, cooperador económico o miembro activo conozca el carácter
ilícito del grupo y actúe con la intención específica de que su aportación
favorezca los fines de aquel.

En términos idénticos a los establecidos para la organización criminal
(a la que nos remitimos para evitar reiteraciones superfluas), el apartado
segundo del art. 570 ter CP regula los tipos agravados que determinan la
aplicación de las penas previstas en el apartado primero en su mitad supe-
rior, o las penas superiores en grado cuando concurran dos o más de tales
circunstancias.
Art. 570.2 ter CP. «Las penas previstas en el número anterior se impondrán en
su mitad superior cuando el grupo:
a) esté formado por un elevado número de personas.
b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que
por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución
de los delitos o la impunidad de los culpables.
Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas su-
periores en grado».
El art. 570 quáter CP, establece una serie de disposiciones comunes,
tanto para los delitos de organización criminal como para los grupos cri-
minales, consistentes en: la disolución de la organización o del grupo cri-
minal; la imposición a los responsables, además de las penas previstas, la
de inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o ne-
gocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo

criminal; la aplicación del CP a aquellas organizaciones o grupos crimi-
nales extranjeros, cuando lleven a cabo algún acto penalmente relevante
en España; la atenuación de la pena en aquellos casos de arrepentimiento
y colaboración con la justicia, requiriéndose para la apreciación del su-
puesto privilegiado o atenuado la concurrencia conjunta de los siguientes
requisitos: El abandono voluntario de las actividades delictivas y una cola-
boración activa con las autoridades, con la finalidad de obtener pruebas
decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o de evitar
la perpetración de un delito que se tratara de cometer en el seno o a través
de dichas organizaciones o grupos.
5. Relación concursal entre los arts. 570 bis y 570 ter con los sub-
tipos agravados de pertenencia a organización, asociación o
grupo criminal de la parte especial del Código penal
Sin poder abordar con la profundidad merecida, la problemática con-
cursal originada por estos delitos, simplemente destacaremos que las orga-
nizaciones y grupos criminales se han incorporado a nuestro ordenamien-
to jurídico-penal recurriendo simultáneamente a dos vías diferentes, en
apariencia, incompatibles, con la consiguiente duplicidad incriminatoria
(GONZÁLEZ RUS): por un lado, mediante la configuración de la corres-
pondiente agravación de la pena en algunos delitos cometidos pertene-
ciendo a una organización criminal y, por otro lado, mediante la previsión
de tipos penales autónomos que sancionan la pertenencia a una organiza-
ción o grupo criminal. Esta duplicidad normativa plantea importantes pro-
blemas interpretativos en el momento de decidir cuál es el tipo o los tipos
penales aplicables en el caso concreto, lo que se observa en las resolucio-
nes de nuestros tribunales, donde no existe una línea jurisprudencial uni-
forme y consolidada (VÁZQUEZ GONZÁLEZ y LUACES GUTIÉRREZ).
III. DELITOS DE TERRORISMO

El Capítulo VII del título XXII CP, se divide en dos secciones y com-
prende los arts. 571 a 580bis. La sección 1ª que lleva por rúbrica «De las
organizaciones y grupos terroristas», (arts. 571 y 572 CP), estableciendo la
definición de organización o grupo terrorista y la pena que corresponde
a quienes promueven, constituyen, organizan o dirigen estos grupos o a
quienes se integran en ellos, y la segunda sección que lleva por rúbrica «De
los delitos de terrorismo», (arts. 573 a 580bis CP) destinada a la concreción

de las diversas actividades terroristas sancionadas.
1. Organizaciones y grupos terroristas

Se considerarán organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupacio-
nes que, reuniendo las características respectivamente establecidas en el
párrafo segundo del apartado 1 del art. 570 bis CP y en el párrafo segundo
del apartado 1 del art. 570 ter CP, tengan por finalidad o por objeto subver-
tir el orden constitucional, alterar gravemente la paz pública, desestabilizar
gravemente el funcionamiento de una organización internacional o provo-
car un estado de terror en la población o en una parte de ella, mediante la
perpetración de cualquiera de los delitos previstos en la sección siguiente
(arts. 572-580 CP).
Para definir la organización o grupo terrorista es necesario acudir a la
definición establecida en los arts. 570 bis y 570 ter CP en relación con las
organizaciones y grupos criminales, siendo el elemento de diferenciación
entre organización y grupo terrorista y organización y grupo criminal, la
finalidad. El terrorismo se caracteriza en nuestra legislación por requerir
la presencia de dos elementos: de un lado, un elemento estructural u orga-
nizativo, más de 2 personas que, con carácter estable o por tiempo indefi-
nido, y de manera concertada y coordinada se reparten tareas o funciones,
y de otro, un elemento subjetivo, finalístico o teleológico, pues se precisa
que las organizaciones o grupos terroristas, dotados de una articulación
idónea a sus objetivos, actúen con una finalidad específica, en concreto la
de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública (ASUA BA-
TARRITA; CANO PAÑOS; LAMARCA PÉREZ), mediante la perpetración
de cualquiera de las acciones tipificadas en los arts. 573-580 CP.
El art. 572 CP define las conductas típicas distinguiendo dos niveles de
responsabilidad penal: (1) la de quienes promovieren, constituyeren, orga-
nizaren o dirigieren una organización o grupo terrorista (pena de prisión
de 8 a 15 años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena),
y (2) la de quienes participaren activamente en la organización o grupo, o
formaren parte de los mismos (pena de prisión de 6 a 12 años e inhabilita-
ción absoluta durante el tiempo de la condena).
Los requisitos establecidos jurisprudencialmente (STS 119/2007, de 16
de febrero. (Tol1.059.074)) para apreciar la pertenencia a un grupo u or-
ganización terrorista son los siguientes: a) La existencia de un grupo u or-
ganización terrorista, lo que a su vez, exige, la presencia de una pluralidad
de personas, la existencia de unos vínculos entre ellas y el establecimiento

de relaciones de cierta jerarquía y subordinación en los supuestos de orga-
nización terrorista. b) Tal pertenencia o integración requiere un carácter
más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige
participar en sus fines y aceptar el resultado de sus actos. Constituye el de-
lito de pertenencia a un grupo u organización terrorista la incorporación
permanente, más o menos prolongada en el tiempo, frente a la episódica
o eventual colaboración, habida cuenta de que tal conducta configura el
tipo específico con sustantividad propia previsto en el art. 577 CP (STS
188/2010, de 11 de marzo. (Tol1.820.202)). c) Tal organización o grupo
tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas
y cosas, con la finalidad de subvertir el orden democrático-constitucional.
Por todo ello, estamos en presencia de una conducta meramente formal y,
lógicamente, siempre dolosa.
2. Delitos de terrorismo
2.1. Definición de delito de terrorismo
Art. 573.1 CP. «Se considerará delito de terrorismo la comisión de cualquier
delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral,
la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio
ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, de falsedad documental,
contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o
explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento de aeronaves, buques
u otros medios de transporte colectivo o de mercancías, cuando se llevaran a cabo con
cualquiera de las siguientes finalidades:
1ª Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el
funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas
o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a
abstenerse de hacerlo.
2ª Alterar gravemente la paz pública.
3ª Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacio-
nal.
4ª Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella».
La definición establece que la comisión de cualquier delito grave contra
los bienes jurídicos que se enumeran en el apartado 1 constituye delito
de terrorismo cuando se lleve a cabo con alguna de las finalidades que se
especifican en el mismo artículo: 1) Subvertir el orden constitucional, o su-

primir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones
políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a
los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo; 2) Alterar
gravemente la paz pública; 3) Desestabilizar gravemente el funcionamien-
to de una organización internacional; 4) Provocar un estado de terror en
la población o en una parte de ella.
Por eso la doctrina los califica como delitos pluriofensivos, al afectar los
tipos penales a bienes jurídicos diversos, merecedores todos ellos de una
exacerbación de las penas, superiores al techo punitivo de los delitos ordi-
narios que los integran (GARCÍA VALDÉS; LAMARCA PÉREZ). Los tipos
de terrorismo quedan así constituidos como delitos mixtos en cuanto a los
bienes jurídicos afectados, tipos que aúnan lesión y peligro, lesión de un
bien jurídico individual y peligro para los bienes supraindividuales, la paz
pública y el orden constitucional» (ASUA BATARRITA; también CANCIO
MELIÁ).
El solo hecho de pertenencia a banda armada o grupo terrorista califica
la acción siempre que, obviamente, se lleve a cabo teniendo en cuenta el
dolo específico de subvertir el orden constitucional o causar grave alteración
de la paz social. De este modo, las finalidades de «subvertir el orden consti-
tucional o de alterar gravemente la paz pública» que integran la definición
de los delitos de terroristas, se conforman como elementos subjetivos del in-
justo, esto es, como elementos de intención que se adicionan al dolo típico
referido al delito común realizado (ASUA BATARRITA).
Se considerarán igualmente delitos de terrorismo los delitos informáti-
cos tipificados en los arts. 197 bis y 197 ter y 264 a 264 quáter CP cuando
los hechos se cometan con alguna de las finalidades a las que se refiere el
apartado anterior. Asimismo, tendrán la consideración de delitos de terro-
rismo el resto de los delitos tipificados en este Capítulo.
2.2. Penalidad
El art. 573 bis CP establece la pena que corresponde a cada delito de te-
rrorismo, partiendo de que si se causa la muerte de una persona se aplicará
la pena de prisión por el tiempo máximo previsto en el CP.
El art. 574 CP establece la tipificación de todas aquellas conductas re-
lacionadas con el depósito de armas y explosivos, su fabricación, tráfico,
suministro o la mera colocación o empleo de los mismos, cuando se persi-
gan las finalidades enumeradas en el apartado 1 del art. 573 CP. Se recoge
de manera particular la agravación de la pena cuando se trate de armas,

sustancias o aparatos nucleares, radiológicos, químicos o biológicos, o cua-
lesquiera otros de similar potencia destructiva.
3. Delito de adoctrinamiento y adiestramiento

Art. 575 CP. «1. Será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años quien,
con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados
en este Capítulo, reciba adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en
técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación
de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o especí-
ficamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones.
2. Con la misma pena se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitar-
se para cometer alguno de los delitos tipificados en este Capítulo, lleve a cabo por sí
mismo cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior.
Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera
habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o
contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electró-
nicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorpora-
ción a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o
en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los
contenidos desde el territorio español.
Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad,
adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, re-
sulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista
o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.
3. La misma pena se impondrá a quien, para ese mismo fin, o para colaborar
con una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos
comprendidos en este Capítulo, se traslade o establezca en un territorio extranjero».
Tradicionalmente, la actividad de adoctrinamiento y adiestramiento de
nuevos miembros de organizaciones terroristas se había perseguido penal-
mente desde su perspectiva activa, volcada en los sujetos que adoctrinaban
o adiestraban a terceros. Sin embargo, con la pretensión de adaptarse a
las nuevas formas de captación de militantes de las organizaciones terro-
ristas de tipo yihadista, donde internet juega un papel fundamental, la LO
2/2015 incorporó en su reforma del CP la tipificación y sanción de la con-
ducta pasiva, la de quienes reciben dicho adoctrinamiento o adiestramien-
to, incluso a los que lo realizan de manera autónoma.
El art. 575 CP tipifica en primer lugar el adoctrinamiento y el adiestra-

miento militar o de combate o en el manejo de toda clase de armas y explo-
sivos, incluyendo expresamente en el apartado 2 el autoadoctrinamiento y
el adiestramiento pasivo, con especial mención al que se realiza a través de
internet o de servicios de comunicación accesibles al público, que exige,
para ser considerado delito, una nota de habitualidad y un elemento fina-
lista que no es otro que estar dirigido a incorporarse a una organización
terrorista, colaborar con ella o perseguir sus fines. También se tipifica en
este precepto, en su tercer apartado, el fenómeno de quienes para inte-
grarse o colaborar con una organización terrorista o para cometer delitos
de terrorismo se desplacen al extranjero.
El elemento subjetivo del injusto pivota sobre un doble elemento teleoló-
gico: el acceso habitual a internet o la adquisición o tenencia documental
debe perseguir como objetivo la capacitación del sujeto, donde el logro
pretendido de tal aptitud, a su vez, ha de ser para llevar a cabo cualquiera
de los delitos tipificados en este capítulo. Así lo recoge el primer párrafo
del art. 575.2 CP (con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cual-
quiera de los delitos tipificados en este capítulo) y a tal expresión se remite
el segundo párrafo (con tal finalidad) y se reitera en el tercero (para ese
mismo fin).
En muchos casos la línea que separa la conducta típica del art. 575.2 CP
de la de mera ilustración penalmente irrelevante es muy fina o delgada.
Tanto si ésta se realiza profesionalmente como historiador o informador,
cuanto si se accede a esta información por mera curiosidad, son casos to-
dos ellos en que la ausencia de la concreta finalidad delictiva terrorista ex-
cluye la tipicidad de la conducta, incluso en casos de idoneidad objetiva de
los contenidos a los que se accede o de los documentos que se adquieren.
STS 1017/2021, de 30 de diciembre (Tol8.768.683).
4. Financiación del terrorismo

El art. 576 CP, recoge la tipificación del delito de financiación del te-
rrorismo, como un delito autónomo, que además se completa, siguiendo
la línea normativa trazada en materia de blanqueo de capitales, con la in-
clusión de la conducta imprudente de los sujetos especialmente obligados
a colaborar con la Administración en la prevención de dicha financiación
(GONZÁLEZ CUSSAC).
4.1. Tipo básico: financiación dolosa

El art. 576.1 CP castiga con las penas de prisión de cinco a diez años y
multa del triple al quíntuplo de su valor «el que, por cualquier medio, directa o
indirectamente, recabe, adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cual-
quier otra actividad con bienes o valores de cualquier clase con la intención de que
se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer
cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo».
La conducta típica de esta modalidad delictiva consiste en proveer o re-
colectar fondos destinados a la comisión de acciones terroristas, así como
para hacerlos llegar a una organización o grupo terrorista, con indepen-
dencia del destino final de los mismos por parte de la organización. Sujeto
activo puede ser cualquier persona que no pertenezca a la organización o
grupo terrorista (CANO PAÑOS), sino un tercero que de esta forma cola-
bora con ella aportando y allegando fondos a la misma. Cuando el sujeto
activo sea un miembro de la organización, su conducta se subsumiría en
los delitos específicos de terrorismo del art. 573 CP. STS 1014/2021, de 21
de diciembre (Tol8.768.683).
En el plano subjetivo, estamos ante un delito doloso que requiere el cono-
cimiento y aceptación del autor de que los bienes o valores van destinados
a una organización o grupo terrorista y la finalidad delictiva de los mismos,
como nos indican las expresiones con la intención de que se utilicen, o a sabien-
das de que serán utilizados.
Se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización
de las conductas típicas (recabe, adquiera, posea, utilice, convierta, trans-
mita o realice cualquier otra actividad con bienes o valores de cualquier
clase), no siendo necesario que los fondos recaudados lleguen efectiva-
mente a su destino y sean en consecuencia realmente utilizados, lo que
hace muy difícil la aparición de formas imperfectas de ejecución.
Esta interpretación es plenamente coherente con el contenido del art.
576.2 CP, al disponer que «si los bienes o valores se pusieran efectivamente a dis-
posición del responsable del delito de terrorismo, se podrá imponer la pena superior
en grado. Si llegaran a ser empleados para la ejecución de actos terroristas concretos,
el hecho se castigará como coautoría o complicidad, según los casos».
Recapitulando, se impondrán las penas de prisión de cinco a diez años
y multa del triple al quíntuplo de su valor, a aquellos sujetos que adquie-
ran, posean, etc., bienes o valores con la intención de financiar actividades
terroristas. Se podrán imponer las penas superiores en grado cuando esos
bienes o valores se hallan puesto a disposición de los grupos u organizacio-
nes terroristas. Y, finalmente, si se demuestra que esos bienes o valores han

sido utilizados para financiar la ejecución de un acto terrorista, el delito de
financiación del terrorismo será absorbido por el acto terrorista en cues-
tión, respondiendo a título de autoría o complicidad, según los casos.

El art. 576. 3 CP, regula una agravación de la pena aplicable «en el caso
de que la conducta a que se refiere el apartado 1 se hubiera llevado a cabo atentan-
do contra el patrimonio, cometiendo extorsión, falsedad documental o mediante la
comisión de cualquier otro delito, éstos se castigarán con la pena superior en grado
a la que les corresponda, sin perjuicio de imponer además la que proceda conforme a
los apartados anteriores».
4.3. Financiación del terrorismo por imprudencia grave

El art. 576.4 CP prevé una conducta imprudente en el ámbito de los de-
litos de terrorismo, al estipular que «el que estando específicamente sujeto por la
ley a colaborar con la autoridad en la prevención de las actividades de financiación
del terrorismo dé lugar, por imprudencia grave en el cumplimiento de dichas obliga-
ciones, a que no sea detectada o impedida cualquiera de las conductas descritas en
el apartado 1 será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista
en él».
Mediante esta disposición el legislador pretende sancionar a aquellas
personas que estando legalmente obligadas a colaborar con las autoridades
en la prevención de estas actividades, no muestren la debida diligencia en
su labor. Obligación legal que corresponderá a aquellas personas determi-
nadas en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales
y de la financiación del terrorismo (CANO PAÑOS). La imprudencia ha de ser
grave y además causante de que no sea detectada o impedida cualquiera de
las conductas descritas en el apartado primero de este artículo.
5. Colaboración con organizaciones o grupos terroristas

El art. 577 CP recoge la tipificación y sanción de las formas de cola-
boración con organizaciones, grupos o elementos terroristas, o que estén
dirigidas a cometer un delito de terrorismo, cometidas de forma dolosa o
por imprudencia grave. Se contemplan específicamente las acciones de
captación y reclutamiento al servicio de organizaciones o fines terroristas,
agravando la pena cuando se dirigen a menores, a personas necesitadas de

especial protección o a mujeres víctima de trata.
5.1. Colaboración con organizaciones, grupos o elementos terroristas

Este delito se configura de forma autónoma, castigándose con penas de
prisión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses «al
que lleve a cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboración con las actividades
o las finalidades de una organización, grupo o elemento terrorista, o para cometer
cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo» (art. 577.1 CP).
El tipo objetivo del delito previsto en el art. 577.1 del CP exige que el
acto tenga un significado favorecedor de las actividades de la organización
como tal, y en el tipo subjetivo que el sujeto conozca la existencia del grupo
u organización terrorista, y conozca además que el acto que se ejecuta con-
tribuye de alguna forma a sus actividades (STS 541/2011, de 2 de junio.
(Tol2.176.101)). Es un delito de mera actividad, en el que el tipo subjetivo exi-
ge de un dolo específico, consistente en «tener conciencia del favorecimiento
y de la finalidad perseguida».
La acción típica consiste «en llevar a cabo» la actividad de colaboración,
no siendo preciso para que se consume el delito la obtención de ningún
tipo de resultado. Se trata de conductas de peligro abstracto en las que el le-
gislador adelanta su barrera de protección y que deben estar desligadas de
una actividad terrorista específica, ya que de lo contrario, nos hallaríamos
ante una coautoría o cooperación necesaria del art. 28 CP o una complici-
dad propia del art. 29 CP respecto del delito sustantivo y principal al que
iría destinada la colaboración propiamente dicha.
Sujeto activo sólo puede serlo aquél que no pertenece a la organización
terrorista, un extraneus a la citada organización, una persona no integrada
en la misma (LAMARCA PÉREZ), pues, caso de serlo, se le castigaría por
pertenencia a organización o grupo terrorista en calidad de promotor, di-
rector o simple integrante de la misma (art. 571 CP).
La definición de los actos de colaboración viene establecida en el párrafo
2º del art. 577.1 CP como una cláusula abierta (o a modo de catálogo abierto,
en palabras de CANCIO MELIÁ) por la enumeración de los supuestos que
la ley considera como tal: la información o vigilancia de personas, bienes
o instalaciones (sobre potenciales víctimas u objetivos); la construcción, el
acondicionamiento, la cesión o la utilización de alojamientos o depósitos
(construcción de zulos o escondites para retener a personas secuestradas o
esconder armas o materiales para la fabricación de artefactos explosivos);
la ocultación o traslado de personas vinculadas a organizaciones o grupos

terroristas; la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia
a ellas, elaboración de documentos de identidad falsos, etc. y, en general,
cualquier otra forma equivalente de cooperación o ayuda con las activida-
des de las citadas organizaciones o grupos terroristas (art. 577.1 CP).
En el mismo art. 577.1 CP, se prevé un supuesto agravado cuando la
información o vigilancia de personas mencionadas en el párrafo anterior
ponga en peligro la vida, la integridad física, la libertad o el patrimonio de
las mismas. Si se produjera la lesión de cualquiera de estos bienes jurídicos
se castigará el hecho como coautoría o complicidad, según los casos.
5.2. Captación, adoctrinamiento o adiestramiento de terroristas

De conformidad con la Decisión Marco 2008/919/JAI de 28 de noviem-
bre, el art. 577.2 CP amplía el concepto de colaboración con organización
o grupo terrorista, asimilándoles conductas cuyo encaje legal había plan-
teado algunas dificultades: así se ofrece la oportuna respuesta punitiva a la
actuación de los grupos o células e incluso de conductas individuales que
tienen por objeto la captación, el adoctrinamiento, el adiestramiento o la
formación de terroristas, dirigida a la incorporación de otros a una orga-
nización o grupo terrorista o a la perpetración de cualquiera de los delitos
previstos en este Capítulo.
Art. 577.2 CP. «Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán a
quienes lleven a cabo cualquier actividad de captación, adoctrinamiento o adies-
tramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a
incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los
delitos comprendidos en este Capítulo.
Asimismo se impondrán estas penas a los que faciliten adiestramiento o instruc-
ción sobre la fabricación o uso de explosivos, armas de fuego u otras armas o sustan-
cias nocivas o peligrosas, o sobre métodos o técnicas especialmente adecuados para la
comisión de alguno de los delitos del artículo 573, con la intención o conocimiento
de que van a ser utilizados para ello».
Será la jurisprudencia la que marque los contenidos específicos de los
conceptos de adoctrinamiento, captación, adiestramiento o formación. La
Decisión Marco entiende por tales acciones: Captación de terroristas: la peti-
ción a otra persona de que cometa cualesquiera de los delitos enumerados.
Adiestramiento de terroristas: impartir instrucciones sobre la fabricación o
uso de explosivos, armas de fuego u otras armas o sustancias nocivas o peli-
grosas, o sobre otros métodos o técnicas específicos, con el fin de cometer
cualesquiera de los delitos enumerados en el art. 573 CP, a sabiendas de

que las enseñanzas impartidas se utilizarán para dichos fines.
Es importante destacar que en este precepto se castiga a aquellas per-
sonas que lleven a cabo cualquier actividad de captación, adoctrinamiento
o adiestramiento, mientras que en el art. 575 CP se castiga a quien reciba
adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate. Por tanto, el suje-
to activo del delito regulado en el art. 575 CP será el alumno o el aprendiz
de terrorista que es adiestrado en acciones de combate, mientras que el
sujeto activo del art. 577 CP es el terrorista que adiestra, enseña o entrena
a los futuros terroristas.
Supuestos agravados: Las penas se impondrán en su mitad superior, pudién-
dose llegar a la superior en grado, cuando los actos previstos en este apartado se
hubieran dirigido a: menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de
especial protección o a mujeres víctimas de trata con el fin de convertirlas en cónyu-
ges, compañeras o esclavas sexuales de los autores del delito, sin perjuicio de imponer
las que además procedan por los delitos contra la libertad sexual cometidos.
5.3. Colaboración por imprudencia grave

Finalmente, el art. 577.3 CP dispone que «si la colaboración con las acti-
vidades o las finalidades de una organización o grupo terrorista, o en la comisión
de cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo, se hubiera producido por
imprudencia grave se impondrá la pena de prisión de seis a dieciocho meses y multa
de seis a doce meses».
6. Enaltecimiento o justificación del terrorismo y menosprecio a las víc-

timas
El art. 578 CP castiga los actos de enaltecimiento del terrorismo y la hu-
millación o menosprecio de las víctimas, al establecer que «el enaltecimiento
o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o
de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen
descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de
sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce
a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período
de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el
artículo 57».
El precepto recoge dos figuras delictivas claramente diferenciadas: por

un lado, castiga el enaltecimiento o justificación pública de los delitos de
terrorismo, así como de sus autores, los terroristas; y, por otro lado, los ac-
tos que supongan descrédito, menosprecio o humillación para las víctimas
del terrorismo o de sus familiares.
Enaltecimiento o justificación del terrorismo. La apreciación de esta
figura delictiva requiere la concurrencia de los siguientes elementos o re-
quisitos: (1) la existencia de acciones o palabras por las que se enaltece o
justifica; (2) que tal enaltecimiento o justificación se refiera a los delitos
de terrorismo previstos en los arts. 571 a 577 CP o a los autores de esos
delitos; y (3) que dicha conducta sea realizada a través de un medio de
expresión o difusión pública. STS 299/2011, de 25 de abril (Tol8.768.683);
SAN 2/2012, de 17 de enero (Tol2.388.986).
Características del delito son el tratarse de un comportamiento activo,
que excluye la comisión por omisión, tanto propia como impropia, sien-
do un delito de mera actividad y carente de resultado material, y de natura-
leza esencialmente dolosa o intencional (STS 299/2011, de 25 de abril.
(Tol2.388.986)). Se sigue de este modo, un criterio interpretativo del art.
578 CP en virtud del cual resultan punibles los comportamientos de justi-
ficación o de ensalzamiento de delitos terroristas o de sus autores despro-
vistos de cualquier componente incitador (críticamente ALONSO RIMO).
Menosprecio a las víctimas del terrorismo. La otra conducta que recoge
el art. 578 CP castiga aquellos actos que entrañen descrédito, menospre-
cio o humillación a las víctimas de los delitos terroristas o a sus familiares.
Esta modalidad exige un dolo específico o ánimo directo, de desprestigiar o
rebajar la dignidad de las víctimas y no cabe su comisión por actos que, te-
niendo una finalidad específica distinta, de alguna manera y de forma indi-
recta, puedan producir dolor o desasosiego en las víctimas o sus familiares.
Ejemplo: la Audiencia Nacional condenó a Iker Gallastegi, tío de la asesina
de Miguel Ángel Blanco, por un delito de enaltecimiento del terrorismo y
menosprecio a las víctimas, del art. 578 CP, tras declarar en un documental
sobre el concejal popular asesinado en Ermua, emitido el 12 de julio de 2006
en Tele 5: “Quién ha dicho que el utilizar la violencia no es humano [...] no
crean que nos alegramos o que matamos porque sí, porque nos gusta matar
o lo que sea. De eso no hay. En ETA no hay gente de esa. Lo hacen como un
deber patriótico.” [...] “¿Por qué tienen que pedir perdón?, ¿pero ellos han pe-
dido perdón por, por ejemplo, por los cuarenta años de franquismo?, ¿y ellos
han pedido perdón por habernos invadido, por habernos quitado nuestros
derechos, nuestras leyes y todo?, ¿han pedido perdón o qué?” [...] “¿Por qué
nosotros vamos a pedir perdón?, ¿porque hemos matado a unos enemigos de
nuestro pueblo?”.
Supuestos agravados
Art. 578.2 CP. «Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su
mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión
de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación,
internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de
tecnologías de la información».
Art. 578.3 CP. «Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten
idóneos para alterar gravemente la paz pública o crear un grave sentimiento de
inseguridad o temor a la sociedad o parte de ella se impondrá la pena en su mitad
superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado».
Medidas cautelares
Art. 578.4 CP. «El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutiliza-
ción de los libros, archivos, documentos, artículos o cualquier otro soporte por medio
del que se hubiera cometido el delito. Cuando el delito se hubiera cometido a través
de tecnologías de la información y la comunicación se acordará la retirada de los
contenidos.
Si los hechos se hubieran cometido a través de servicios o contenidos accesibles
a través de internet o de servicios de comunicaciones electrónicas, el juez o tribunal
podrá ordenar la retirada de los contenidos o servicios ilícitos. Subsidiariamente,
podrá ordenar a los prestadores de servicios de alojamiento que retiren los contenidos
ilícitos, a los motores de búsqueda que supriman los enlaces que apunten a ellos y
a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que impidan el acceso
a los contenidos o servicios ilícitos siempre que concurra alguno de los siguientes
supuestos:
a) Cuando la medida resulte proporcionada a la gravedad de los hechos y a la
relevancia de la información y necesaria para evitar su difusión.
b) Cuando se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a los que
se refieren los apartados anteriores.
5. Las medidas previstas en el apartado anterior podrán también ser acordadas
por el juez instructor con carácter cautelar durante la instrucción de la causa».
7. Apología y propaganda del terrorismo

Por apología o propaganda del terrorismo, debemos entender aquellas
conductas consistentes en la difusión pública de mensajes o consignas para
incitar a otros a la comisión de delitos de terrorismo.
Art. 579.1 CP. «Será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a la
prevista para el delito de que se trate el que, por cualquier medio, difunda pública-
mente mensajes o consignas que tengan como finalidad o que, por su contenido, sean
idóneos para incitar a otros a la comisión de alguno de los delitos de este Capítulo».
Art. 579.2 CP. «La misma pena se impondrá al que, públicamente o ante una
concurrencia de personas, incite a otros a la comisión de alguno de los delitos de este
Capítulo, así como a quien solicite a otra persona que los cometa».
Se recogen en el art. 579 CP las conductas de distribución o difusión
pública, por cualquier medio, de mensajes o consignas que, sin llegar ne-
cesariamente a constituir resoluciones manifestadas de delito (esto es, pro-
vocación, conspiración o proposición para la realización de una concreta
acción criminal) se hayan acreditado como medios innegablemente aptos
para ir generando el caldo de cultivo en el que, en un instante concreto,
llegue a madurar la decisión ejecutiva de delinquir, si bien, tal y como exi-
gen la Decisión Marco y el Convenio del Consejo de Europa sobre terro-
rismo, tales conductas deberán generar o incrementar un cierto riesgo de
comisión de un delito de terrorismo.
El delito se configura como de riesgo o peligro, adelantando la barrera de
protección a la doble acción de distribuir o difundir esas consignas o men-
sajes con la finalidad de provocar, alentar o favorecer —que no conseguir
efectivamente, en cuyo caso nos hallaríamos ante una clara provocación—
la acción o formación terrorista, pero siempre que generen o incrementen
el riesgo de la comisión. No se trata pues de penar el enaltecimiento del
activismo terrorista, propio del art. 578 CP, sino de castigar el riesgo de que
determinadas proclamas lo favorezcan o faciliten. Se trata de una conducta
dolosa, destinada a inducir a alguno de los delitos de terrorismo, indepen-
dientemente de que promuevan o no directamente la comisión de delitos
concretos, siempre y cuando conlleve el riesgo de comisión de uno o algu-
nos de dichos delitos.
La doctrina considera que la figura de provocación del art. 579. 1 y 2
CP, queda convertido en un tipo residual, definido sobre todo en un sentido
negativo en oposición a la auténtica provocación al terrorismo o a otros
delitos como el enaltecimiento del terrorismo que castiguen esos mensajes
o consignas con mayor pena.
8. Supuestos atenuados
Arrepentimiento y colaboración con las autoridades. El abandono de las
actividades terroristas y la colaboración con las autoridades, son conductas
consideradas por el legislador como una circunstancia atenuante específica

muy cualificada.
Con este propósito, el art. 579 bis 3 CP dispone que «en los delitos previstos
en este Capítulo, los jueces y tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer
la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito de que se trate,
cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se
presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y colabore
activamente con éstas para impedir la producción del delito, o coadyuve eficazmente
a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros respon-
sables o para impedir la actuación o el desarrollo de organizaciones, grupos u otros
elementos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado».
Los criterios de atenuación de la pena para los terroristas arrepenti-
dos se han regulado con un elevado grado de dificultad, ya que se exige
conjuntamente: a) abandonar voluntariamente las actividades delictivas;
b) presentarse ante las autoridades; c) confesar los hechos en que haya par-
ticipado; y d) colaborar activamente con la justicia. Para este último caso,
la colaboración podrá consistir alternativamente en: (1) impedir la pro-
ducción de un delito; (2) coadyuvar eficazmente a la obtención de pruebas
decisivas para la identificación o captura de los responsables; o (3) impedir
la actuación o el desarrollo de las organizaciones o grupos terroristas a
las que haya pertenecido o con ellas colaborado (LAMARCA PÉREZ). El
cumplimiento de todos estos requisitos nunca supondrá una remisión total
de la pena, sino sólo la imposición de la pena inferior en uno o dos grados
(art. 579 bis 3 CP).
Además de la posibilidad de disminuir la pena a los terroristas que se
arrepientan y colaboren con la justicia, nuestro CP prevé otra atenuación
de la pena, (inferior en uno o dos grados a la señalada en este Capítulo
para el delito de que se trate), en el art. 579.4 CP, de carácter objetivo
en este caso, aplicable en aquellos supuestos en los que los Jueces y Tri-
bunales, motivadamente, consideren que el hecho sea objetivamente de
menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.
El criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho,
que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción (medio empleado)
y al desvalor del resultado (resultado producido). STS 592/2019, de 28 de
noviembre (Tol7.663.933).
La atenuación debe aplicarse por la menor gravedad del injusto en caso
de ausencia de acciones violentas y en función de las concretas circunstan-
cias que concurran en el condenado. En el Pleno no jurisdiccional de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, de 24 de noviembre de 2016, se tomó el
siguiente Acuerdo: “esta atenuación es aplicable a todos los delitos referidos

a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, y para
su aplicación podrá tomarse en consideración el dato de si el acusado forma
parte del grupo que realiza de modo efectivo la acción armada o atentados
violentos, o no. En este último caso, habrá de valorarse tanto la actividad
que realiza el acusado dentro de la organización terrorista en la que se in-
tegra, como la relevancia o entidad de sus funciones o misiones dentro del
conjunto del entramado terrorista, sin que en ningún caso pueda estimarse
que el mero hecho de que el sector de la organización en el que se integra
el acusado no utilice armas o explosivos ni realice atentados terroristas, de-
termine por sí solo la aplicación de la atenuación, siendo necesario evaluar
caso por caso los criterios anteriormente señalados”.
Se castiga con la pena inferior en uno o dos grados la provocación, la
conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los ar-
tículos 571 a 578 (art. 579.3 CP). Además de las penas correspondientes,
se impondrán también las penas de inhabilitación absoluta y la pena de
inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en los ámbitos
docente, deportivo y de tiempo libre (art. 579 bis 1 CP), así como la medi-
da de seguridad de libertad vigilada (art. 579 bis 2 CP), cuya imposición es
preceptiva respecto de las penas graves privativas de libertad y potestativa en
el caso de las penas menos graves, atendiendo a la menor peligrosidad del
autor. En el art. 580 CP, se consagra la reincidencia internacional para los
delitos de terrorismo, equiparando, a este efecto, las sentencias condena-
torias de los tribunales extranjeros con las de los nacionales; se establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos relacionados
con el terrorismo (art. 580 bis CP) y, finalmente, debemos recordar que
los delitos de terrorismo tienen los mismos plazos de prescripción que el
resto de delitos del Código Penal, con la salvedad recogida en el art. 131.4
CP donde se establece que, no prescribirán, en ningún caso, los delitos de
terrorismo si hubieren causado la muerte de una persona.
PALABRAS CLAVE: armas, armas reglamentadas, armas prohibidas, de-

pósito de armas, armas químicas, explosivos, armas de guerra, delincuen-
cia organizada, organizaciones criminales, grupos criminales, asociaciones
ilícitas, terrorismo, enaltecimiento, financiación del terrorismo, colabora-
ción con banda armada, adoctrinamiento, captación, apología, arrepenti-
miento.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA: ALONSO RIMO, «Apología,

enaltecimiento del terrorismo y principios penales», RDPCrim, 4, 2010.
ASUA BATARRITA, «Concepto jurídico de terrorismo y elementos subjeti-
vos de finalidad. Fines políticos últimos y fines de terror instrumental», en
Estudios Jurídicos en memoria de José María Lidón, 2002. BRETONES ALCA-
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anterior y posterior a la LO 5/2010 y LO 1/2015», Diario La Ley, Nº 8613,
2015. CANCIO MELIÁ, Los delitos de terrorismo. Estructura típica e injusto,
2010. CANO PAÑOS, «Los delitos de terrorismo en el Código Penal es-
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ferenda”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 21, 2, 2014.
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nición», Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXX, n. 1, junio, 2017. CRUZ
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armas, 2005. DE LA CUESTA ARZAMENDI, «Tratamiento de la delincuen-
cia organizada en España: en particular, tras la reforma penal del 2010»,
Revista Criminalidad, 2013. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Algunos proble-
mas que plantea la criminalidad organizada en la teoría general del delito,
en especial en materia de autoría y participación», en Globalización y lucha
contra las nuevas formas de criminalidad transnacional, 2019. FARALDO CA-
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nal español», REJ – 2013. FERRÉ OLIVÉ, (Dir.), Financiación del terrorismo,
2018. GARCÍA VALDÉS, «La legislación antiterrorista española», La Ley
Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, 74, 2010. GONZÁLEZ
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terroristas. (Comentario resumen y consideraciones a las sentencias de la
Audiencia Nacional núm. 39/2016, de 30 de noviembre, y del Tribunal
Supremo núm. 354/2017, de 17 de mayo)», Cadernos de Dereito Actual, (14),
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español. Propuestas de reforma», Anales de Derecho, n. 30, 2012. LAMARCA
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Universitas Vitae. Homenaje a Ruperto Núñez Barbero, 2007. VÁZQUEZ GON-
ZÁLEZ, y LUACES GUTIÉRREZ, «La trata de seres humanos vinculada a la
delincuencia organizada. Principales problemas interpretativos y concursa-
les de la legislación penal española», en La tutela de la víctima de trata: una
perspectiva penal, procesal e internacional, 2019.
1. En el delito de tenencia ilícita de armas el objeto material del delito
está constituido por:
a) Únicamente las armas prohibidas.
b) Las armas reglamentadas.
c) Exclusivamente las armas reglamentadas alteradas.
d) Las armas prohibidas y las reglamentadas que hayan sido sustancial-
mente alteradas en sus características de fabricación.
2. No constituye un tipo agravado de organización criminal:
a) La posesión de medios tecnológicos de comunicación avanzados.
b) La captación de menores de edad para formar parte de la organiza-
ción.
c) Disponer de armas o instrumentos peligrosos.
d) Disponer de medios de transporte que faciliten la impunidad de los
culpables.
3. La financiación ilegal del terrorismo cometida por imprudencia gra-
ve se castigará:
a) En todos los casos cuando la realicen los funcionarios públicos o los
agentes de la autoridad.
b) Solamente si la comete la persona que está obligada a colaborar con
las autoridades en la prevención de actividades terroristas.
c) Solamente si la cometen las autoridades y funcionarios públicos en-
cargados de perseguir los delitos de terrorismo.
d) Solamente si la cometen los miembros de las Fuerzas de Seguridad
encargados de investigar los delitos de terrorismo.
4. Cuales son las principales diferencias entre organización y grupo cri-
minal y, a su vez, entre estos y las organizaciones y grupos terroristas.
5. Qué diferencias hay entre las conductas de adoctrinamiento y adies-
tramiento, tipificadas en el art. 575 CP y la actividad de adoctrina-
miento o adiestramiento, del art. 577.2 CP.
RESPUESTAS: 1 – D, 2 – B, 3 – B.
LECCIÓN 35.
DELITOS DE TRAICIÓN Y CONTRA LA
PAZ O LA INDEPENDENCIA DEL ESTADO
Y RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: En el título XXIII CP se recogen las conductas que afec-

tan y comprometen la paz y la independencia del Estado, en las que se incluyen los delitos de
traición, delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado y los delitos relativos a
la defensa nacional. En los delitos de traición los autores inducen o se conciertan con otro Es-
tado o potencia extranjera para que declare la guerra a España. Se castigan diferentes acciones
dirigidas a esa finalidad como facilitar la entrada del enemigo, el espionaje. En los delitos que
comprometen la paz y la independencia del Estado se incluyen conductas como la provocación
para la declaración de la guerra, la violación de una tregua o armisticio, comunicación de
noticias falsas, mantener correspondencia con un país enemigo. Por último, en el capítulo de
descubrimiento y revelación de secretos referidos a la defensa nacional se recogen las acciones
dirigidas a revelar, falsear o inutilizar información calificada como secreta o reservada, que
supone una excepción al principio de publicidad en las actuaciones de la Administración, para
mantener la defensa y seguridad nacional. Estos delitos atacan a la soberanía e independencia
de España, a la integridad territorial, el ordenamiento constitucional, la seguridad y la paz del
Estado.
I. INTRODUCCIÓN
El Tít. XXIII del Lib. II del CP se recogen los delitos contra la paz y la
independencia del Estado. En virtud de lo dispuesto en el art. 23.3 a) de la
LOPJ, la ley penal española se aplicará también a los delitos de traición y
contra la paz o la independencia del Estado, si se cometen en el extranjero
en virtud del principio real o de protección de intereses.
Bien jurídico protegido es la seguridad, la independencia y la paz nacional,
bienes y valores necesarios para la continuidad del Estado tal y como ha
sido configurado en la Constitución. La soberanía nacional y la indepen-
dencia son valores constitucionales. La defensa nacional es competencia
exclusiva del Estado como se recoge en el art. 149.1. 4ª CE.
LECCIÓN 35. DELITOS DE TRAICIÓN Y CONTRA LA PAZ O LA INDEPENDENCIA... 1235
II. DELITOS DE TRAICIÓN

Los delitos de traición atentan contra la soberanía, la seguridad y la
independencia del Estado.
Sujetos activos de los delitos recogidos en el capítulo pueden ser los es-
pañoles y los extranjeros residentes en España. Según lo dispuesto en el
art. 586 CP: «el extranjero residente en España que cometiere alguno de los delitos
comprendidos en este capítulo será castigado con la pena inferior en grado a la se-
ñalada para ellos, salvo lo establecido por tratados o por el derecho de gentes acerca
de los funcionarios diplomáticos, consulares y de organizaciones internacionales».
Sujeto pasivo el Estado.
La diferencia de pena entre españoles y extranjeros se debe a que a los
españoles se les exige un mayor deber de lealtad y fidelidad a su patria. Los
delitos de traición implican una infracción de estos deberes que tienen
todos los nacionales con su nación.
1. Inducir o concertar a la declaración de guerra a España

Se castiga en el art. 581 CP al «español que indujere a una potencia extranjera
a declarar la guerra a España o se concertare con ella para el mismo fin» con la
pena de prisión de quince a veinte años.
La conducta típica contempla una modalidad alternativa que puede con-
sistir: 1. en inducir a una potencia extranjera a que declare la guerra a
España, o bien 2. en concertarse con esta potencia extranjera para que
declare la guerra a España.
En este supuesto se tipificaría un delito autónomo de inducción, no
sería necesario que se llegue a la declaración de guerra (PERIS RIERA),
sino que será suficiente con que la inducción pudiera llevar a tal desenlace.
El concierto, el acuerdo, con una potencia extranjera puede llevarse a
cabo por cualquier procedimiento,
Se requiere un elemento subjetivo del injusto, que las dos acciones se
realicen con el fin de que una potencia extranjera declare la guerra a Es-
paña, por lo que las acciones se realizaran en las personas que tienen la
capacidad, que tienen competencia, o que entre sus atribuciones figuran
la posibilidad de llevar a cabo la declaración de guerra (BAUCELLS LLA-
DÓS). Hay que tener en cuenta que en la actualidad para declarar una
guerra tienen que intervenir, además de las personas, varias instituciones.
Se lleva a cabo con dolo directo.
Formas de ejecución. La consumación del delito tiene lugar cuando se rea-

lizan cada una de las acciones en sus respectivos casos, no es necesario que
se produzca la declaración de guerra. Es un delito de simple actividad y de
peligro abstracto.
2. Favorecimiento al enemigo
Se recogen diferentes conductas todas ellas dirigidas a favorecer al ene-
migo.
En el código no se recoge que deban realizarse estas conductas en tiem-
po de guerra, pero de la redacción de los preceptos parece que se refiere
a conductas que se realizan en caso de un conflicto armado próximo o ya
declarado con otro Estado (ESQUINAS VALVERDE).
Según el art. 582 CP: «Será castigado con la pena de prisión de doce a veinte
años:
1.º El español que facilite al enemigo la entrada en España, la toma de una
plaza, puesto militar, buque o aeronave del Estado o almacenes de intendencia o
armamento».
La conducta típica reviste dos modalidades de acción: 1. Facilitar la entra-
da al enemigo en España, o bien 2. La toma de una plaza, puesto militar,
buque o aeronave del Estado o almacenes de intendencia o armamento.
Objeto material en la segunda modalidad de accione serían plaza, puesto
militar, buque o aeronave del Estado o almacenes de intendencia o arma-
mento.
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar cuando se realizan
cada una de las conductas, es un delito de mera actividad.
«2.º El español que seduzca o allegue tropa española o que se halle al servicio de
España, para que se pase a las filas enemigas o deserte de sus banderas estando en
campaña».
Seducir supone persuadir. Allegar, según DRAE es agrupar, reunir, agregar. La
tropa está compuesta por varios soldados por lo que la acción debe dirigirse
a varios sujetos, no a uno solo. Por filas enemigas hay que entender tropas
enemigas, y por banderas, fuerzas armadas. Desertar equivale a abandonar.

1.La conducta típica contempla dos modalidades de acción alternativas,
seducir o allegar a tropa española o que se halle al servicio de España
2. Elemento subjetivo del injusto reviste una doble modalidad, las ac-
ciones se realizan bien para que la tropa se pase a las filas enemigas o bien
para que deserte de sus banderas, que pueden ser, la bandera española o la
bandera de la nación que se encuentre al servicio de España.
3. La conducta tiene que realizarse estando en campaña para que sea
constitutiva de delito.
Objeto material será la tropa española o que se halle al servicio de España.
Solo puede cometerse con dolo directo.
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar cuando se realizan las
conductas con la finalidad pretendida pero no es necesario que efectiva-
mente la tropa se pase a filas enemigas o que deserte. Es un delito de mera
actividad.
«3.º El español que reclute gente o suministre armas u otros medios eficaces para
hacer la guerra a España, bajo banderas enemigas».
La referencia que se hace a recluta de gente hay que entender que se refiere
a personas que no son militares.
Se recogen dos conductas alternativas: 1. Reclutar gente o 2. Suminis-

trar armas u otros medios eficaces para hacer la guerra a España bajo ban-
deras enemigas. Se exige un elemento subjetivo del injusto, las acciones se
tienen que realizar para que otros países hagan la guerra a España.
Las conductas se realizan con dolo directo.
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar cuando se realiza una
de las conductas indicadas. No es necesario que se haya declarado la gue-
rra o se esté en guerra. Es un delito de simple actividad.
En el art. 583 CP se incluyen varias conductas castigadas con la pena de
prisión de doce a veinte años:
«1.º El español que tome las armas contra la Patria bajo banderas enemigas.
La toma de armas hay que entenderla como pasar a formar parte de un ejérci-
to enemigo de España. Comprende tanto a quien físicamente toma las armas
como a quienes se enrolan como mandos (BLECUA FRAGA).
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar cuando se pasa a for-

mar parte de un ejercito de un país enemigo de España.
Solo es posible la comisión dolosa.
Supuesto agravado
«Se impondrá la pena superior en grado al que obre como jefe o promotor, o tenga
algún mando, o esté constituido en autoridad».
«2.º El español que suministre a las tropas enemigas caudales, armas, embarca-
ciones, aeronaves, efectos o municiones de intendencia o armamento u otros medios
directos y eficaces para hostilizar a España, o favorezca el progreso de las armas
enemigas de un modo no comprendido en el artículo anterior».
La conducta típica consiste en suministrar a las tropas enemigas caudales,
armas, embarcaciones, aeronaves, efectos o municiones de intendencia o
armamento u otros o medios directos y eficaces con una doble finalidad: a)
para hostilizar a España. Si los medios suministrados no son eficaces para
este fin la conducta no será constitutiva de delito; o bien b) para favorecer el
progreso de las armas enemigas de un modo no recogido en el artículo an-
terior, por lo que tiene un carácter subsidiario respecto al artículo anterior.
Las conductas se realizan con dolo directo.
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar, en la primera modali-
dad de conducta, cuando se han entregado a las tropas enemigas cualquiera
de los medios indicados y que estos sean eficaces para hostilizar a España,
pero no se exige que efectivamente se consiga el propósito. Es un delito de
simple actividad. En el segundo caso, es necesario la realización de acciones
que favorezcan el progreso de las armas enemigas en nuestro país.
«3.º El español que suministre al enemigo plano de fortalezas, edificios o de terre-
nos, documentos o noticias que conduzcan directamente al mismo fin de hostilizar a
España o de favorecer el progreso de las armas enemigas».
Este precepto tiene relación con el espionaje.
Este supuesto constituye una continuación del anterior precepto, en

donde la conducta es la misma, suministrar, pero aquí los objetos facilita-
dos al enemigo son planos de fortalezas, edificios o de terrenos, documen-
tos o noticias que lleven directamente a conseguir uno de los dos fines pro-
puestos: a) bien de hostilizar a España, o b) bien de favorecer el progreso
de las armas enemigas.
Es un delito eminentemente intencional, solo puede cometerse con
dolo directo.
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar, en la primera moda-

lidad de conducta, cuando se ha entregado al enemigo los planos, docu-
mentos o noticias que vayan destinados directamente a hostilizar a España,
pero no se exige que efectivamente se consiga el propósito. Es un delito
de simple actividad. En el segundo caso, es necesario la realización de ac-
ciones que favorezcan el progreso de las armas enemigas en nuestro país.
«4.º El español que, en tiempo de guerra, impida que las tropas nacionales re-
ciban los auxilios expresados en el número 2.º o los datos y noticias indicados en el
número 3.º de este artículo».
En este caso las conductas van dirigidas a impedir que el ejército espa-
ñol reciba las ayudas necesarias para continuar en la guerra o en la contien-
da. Se exige que la acción se realice en tiempo de guerra.
Formas de ejecución. La consumación tendrá lugar en los casos en los
que el ejército no reciba los auxilios, los datos o noticias, por lo que es un
delito de resultado, no es suficiente con intentarlo, sino que exige que
efectivamente se haya impedido su recepción.
3. Espionaje
Se castiga en el art. 584 CP al «español que, con el propósito de favorecer a
una potencia extranjera, asociación u organización internacional, se procure, falsee,
inutilice o revele información clasificada como reservada o secreta, susceptible de per-
judicar la seguridad nacional o la defensa nacional, será castigado, como traidor»
con la pena de prisión de seis a doce años.
1.La conducta típica se configura como un tipo mixto alternativo con
cuatro modalidades de acción: 1. Procurar. 2. Falsear. 3. Inutilizar. 4. Reve-
lar información clasificada como reservada o secreta. Esta última conducta
sería la que constituye el verdadero acto de espionaje.
2. La concurrencia de un elemento subjetivo del injusto. Cualquiera
de las acciones se tiene que realizar con el propósito de favorecer a una
potencia extranjera, a un país o Estado, a una asociación u organización
internacional, de cualquier tipo (legales o ilegales) como la OTAN, OIT,
Cruz Roja, Al Qaeda, ISIS.
3. La acción realizada tiene que ser susceptible de perjudicar la seguri-
dad nacional o la defensa nacional, es decir, idónea para poder causar el
perjuicio. Es un delito de peligro hipotético.
El objeto material es la información clasificada como reservada o secreta.

Es una norma penal en blanco. La Ley 9/1968, de 5 de abril, reguladora de
los secretos oficiales, establece en su art. 2.º que podrán ser declaradas «ma
terias clasificadas» los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos
cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la
seguridad y defensa del Estado. En el art. 1º de esta ley, en su apartado dos se
recoge: “tendrán carácter secreto, sin necesidad de previa clasificación, las materias
así declaradas por Ley”. En el art. 3º se expone “las «materias clasificadas» serán
calificadas en las categorías de secreto y reservado en atención al grado de protección
que requieran”. Primero se realiza la clasificación y después la calificación
como secreto o reservado.
Se exige la comisión con dolo directo, el autor debe conocer que la
información es clasificada y que las acciones se realizan para favorecer a
otra potencia extranjera, asociación u organización internacional y que
con ello se puede perjudicar la seguridad o la defensa nacional.
Formas de ejecución. La consumación difiere de acuerdo con la modali-
dad de acción, en el primer caso se consuma en el momento que se consi-
gue la información clasificada; en el caso de falsear cuando se ha llevado a
cabo la falsificación de la información clasificada, en la tercera modalidad
se produce cuando se inutiliza la información clasificada y en la cuarta mo-
dalidad cuando se revela la información y en todos los casos siempre que se
lleve a cabo con la finalidad de favorecer a una potencia extranjera, a una
asociación u organización internacional y que sea susceptible de perjudi-
car la seguridad nacional o la defensa nacional.
Ejemplo: Marino estuvo destinado en el CNI. Durante el tiempo que desem-
peñó sus funciones en el centro aprovechó para acceder a numerosa docu-
mentación e información clasificada como secreta, pese a que no contaba
con autorización para ello ni estaba relacionada con el trabajo que se le había
encomendado, procediendo a sacarla del centro, guardándola en diversos so-
portes informáticos y en formato papel. Se puso en contacto con el consejero
de la embajada de la Federación Rusa en España para ofrecerle esta infor-
mación. La entrega material de la información no se llegó a producir. El TS
entendió consumado el delito del art. 584 CP en la modalidad de procurarse
la información, habida cuenta de que concurrían los elementos del delito, el
elemento subjetivo de querer favorecer a una potencia extranjera y el elemen-
to objetivo de que el contenido de la información que se iba a facilitar era
susceptible de perjudicar la seguridad nacional o la defensa nacional. STS de
10/12/2010 (Tol2.012.440).
Actos preparatorios
Según el art. 585 CP: «la provocación, la conspiración y la proposición para
cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores de este capítulo, serán
castigados con la pena de prisión inferior en uno o dos grados a la del delito corres-
pondiente».
4. Delitos cometidos contra una potencia aliada de España

Dispone el art. 587 CP que: «las penas señaladas en los artículos anteriores
de este capítulo son aplicables a los que cometieren los delitos comprendidos en los
mismos contra una potencia aliada de España, en caso de hallarse en campaña
contra el enemigo común».
En este caso se castigan las conductas si se realizan contra una potencia
aliada de España siempre que se encuentren en campaña, es decir, siempre
que se haya iniciado la guerra o contienda contra un enemigo común.
5. Declaración ilegal de guerra o firma de paz

Se castiga en el art. 588 CP a «los miembros del Gobierno que, sin cumplir
con lo dispuesto en la Constitución, declararan la guerra o firmaran la paz» con la
pena de prisión de quince a veinte años.
Sujetos activos los miembros del Gobierno, es un delito especial propio.
Según el art. 98.1 CE: «el Gobierno se compone del presidente, de los
vicepresidentes, en su caso, de los ministros y de los demás miembros que
establezca la ley». Sujeto pasivo el Estado.
La conducta reviste una modalidad alternativa que consiste bien en de-
clarar la guerra o bien firmar la paz. Con una se inicia la contienda y en
otro caso se finaliza. Se castigan estas acciones porque son realizadas por
personas que no tienen competencia para hacerlo, dado que según lo dis-
puesto en el art. 63.3 CE “al Rey corresponde, previa autorización de las
Cortes Generales, declarar la guerra y hacer la paz”. Además, realizan estas
acciones sin cumplir con los requisitos establecidos en la Constitución para
llevar a cabo estas acciones.
Solo admite la comisión con dolo directo.
Formas de ejecución. La consumación se produce en el primer caso cuan-
do se declara la guerra y en el segundo en el momento de firmar la paz sin
cumplir con el procedimiento y requisitos establecidos en la Constitución.
Es posible la tentativa.
III. DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ

O LA INDEPENDENCIA DEL ESTADO
Bienes jurídicos protegidos en el capítulo son la paz y la independencia del
Estado, así como la seguridad y soberanía nacional. En cada tipo delictivo
predomina alguno de ellos.
1. Publicación o ejecución de órdenes o disposiciones de un gobierno

extranjero
Se castiga en el art. 589 CP al «que publicare o ejecutare en España cualquier
orden, disposición o documento de un Gobierno extranjero que atente contra la inde-
pendencia o seguridad del Estado, se oponga a la observancia de sus Leyes o provo-
que su incumplimiento con la pena de prisión de uno a tres años».
Sujeto activo puede ser cualquiera, un nacional o un extranjero. Es un
delito común. Sujeto pasivo el Estado.
La conducta consiste en una doble modalidad de acción 1. publicar o 2.
ejecutar en España una orden, disposición o documento de un gobierno
extranjero con la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto que
reviste una triple finalidad alternativa: a) atentar contra la independencia
o seguridad del Estado; b) que se oponga a la observancia de las leyes espa-
ñolas, o c) que provoque el incumplimiento de las leyes.
Solo admite la comisión con dolo directo.
Formas de ejecución. La consumación tendrá lugar, de acuerdo con las
dos modalidades de acción, cuando se publica una orden, disposición o
documento de un gobierno extranjero, y en el segundo caso cuando se
ejecuta con alguna de las finalidades pretendidas. Es un delito de simple
actividad.
2. Provocación a la declaración de guerra

2.1. Tipo básico
Se castiga en el art. 590.1 CP. «al que, con actos ilegales o que no estén debi-
damente autorizados, provocare o diere motivo a una declaración de guerra contra
España por parte de otra potencia, o expusiere a los españoles a experimentar veja-
ciones o represalias en sus personas o en sus bienes» con la pena de prisión de
cuatro a ocho años.

La conducta exige la realización de actos ilegales o que no estén debida-
mente autorizados con una doble finalidad alternativa:
1. Provocar o dar motivo a una declaración de guerra contra España por
parte de otra potencia.
2. Exponer a los españoles a experimentar vejaciones o represalias en
sus personas o en sus bienes
Formas de ejecución. Para la consumación del delito, en el primer caso,
es necesaria la declaración de guerra contra España. En el segundo supues-
to se precisa que las vejaciones o represalias contra los españoles se lleven
a cabo. Es un delito de resultado.

Se establece en razón de la persona que lleva a cabo las acciones, si es
autoridad o funcionario, se impone una pena de prisión de ocho a quince
años.

Dispone el art. 590.2 CP que «si la guerra no llegara a declararse ni a tener
efecto las vejaciones o represalias, se impondrá, respectivamente, la pena inmediata
inferior».
Se eleva a delito independiente los actos ejecutados en grado de tentativa.
3. Actos que comprometen la neutralidad del Estado

Dispone el art. 591CP: «con las mismas penas señaladas en el artículo anterior
será castigado, en sus respectivos casos, el que, durante una guerra en que no inter-
venga España, ejecutare cualquier acto que comprometa la neutralidad del Estado o
infringiere las disposiciones publicadas por el Gobierno para mantenerla».
La conducta típica, debe llevarse a cabo necesariamente durante una gue-
rra en la que no intervenga España, contempla dos supuestos:
a) ejecutar actos que comprometan la neutralidad de España o

b) infringir las disposiciones publicadas por el Gobierno para mantener
la neutralidad. Este supuesto supone una desobediencia a las dispo-
siciones publicadas por el Gobierno.
El Estado quiere mantener su neutralidad y se castigan las acciones que
van en contra de esta intención.
Formas de ejecución. Para la consumación del delito, en el primer caso,
es necesaria la ejecución de acto que efectivamente comprometa la neutra-
lidad de España. En el segundo supuesto es necesario que se infrinjan las
disposiciones publicadas por el Gobierno para mantener la neutralidad.
Es un delito de peligro abstracto, no obstante, plantea dudas que pueda
calificarse como tal al hacerse referencia a las penas del artículo anterior,
hay que diferenciar si ha tenido lugar la declaración de guerra entre otros
países o ésta no se ha producido.
4. Inteligencia con gobiernos extranjeros u otros organismos internacio-

nales
Se distinguen dos tipos delictivos según la finalidad pretendida
4.1. Inteligencia con gobiernos extranjeros u otros organismos internaciona-

les para perjudicar la autoridad del Estado o comprometer la digni-
dad o los intereses vitales de España
Se castiga en el art. 592.1 CP a «los que, con el fin de perjudicar la autoridad
del Estado o comprometer la dignidad o los intereses vitales de España, mantuvieran
inteligencia o relación de cualquier género con Gobiernos extranjeros, con sus agentes
o con grupos, Organismos o Asociaciones internacionales o extranjeras» con pena
de prisión de cuatro a ocho años.
El bien jurídico protegido es la soberanía y la independencia nacional.
La conducta consiste en mantener inteligencia o relación de cualquier
tipo con Gobiernos extranjeros, con sus agentes o con grupos, Organismos
o Asociaciones internacionales o extranjeras. Concurre un elemento sub-
jetivo del injusto, la acción se realiza con el fin de perjudicar la autoridad
del Estado o comprometer la dignidad o los intereses vitales de España.
Entre los intereses vitales se encontraría la seguridad, la independencia del

Estado o la integridad territorial.
Sólo es posible la comisión con dolo directo.
Formas de ejecución. Para la consumación es necesario que se mantenga
inteligencia o relaciones de cualquier género con Gobiernos extranjeros,
con sus agentes o con grupos, Organismos o Asociaciones internacionales
o extranjeras para perjudicar la autoridad del Estado o comprometer la
dignidad o los intereses de España, no se exige que se cause el perjuicio
efectivo, por lo que se trata de un delito de mera actividad.
4.2. Inteligencia con gobiernos extranjeros u otros organismos internaciona-

les para provocar una guerra o rebelión
Se castiga en el art. 592.2 CP a «quien realizara los actos referidos en el apar-
tado anterior con la intención de provocar una guerra o rebelión» la pena que se
impondrá sería la prevista en los artículos 581, 473 o 475 de este Código
según los casos.
La conducta es la misma que en el número 1, lo único que difiere es
la finalidad pretendida con las acciones, que en este caso van dirigidas a
provocar una guerra o una rebelión.
5. Violación de tregua o armisticio

Se castiga en el art. 593 CP «a quien violare tregua o armisticio acordado entre
la Nación española y otra enemiga, o entre sus fuerzas beligerantes» con la pena de
prisión de ocho a quince años.
El bien jurídico protegido sería la paz.
La conducta consiste en la violación de tregua o armisticio acordado en
dos supuestos: a) entre España y otra nación enemiga, o b) entre las fuer-
zas beligerantes de la nación española u otra enemiga.
Habrá que estar en cada caso al contenido del acuerdo o armisticio. Del
texto no se desprende que como consecuencia de la conducta del sujeto
activo del delito se continúe un conflicto armado —al violarse la tregua—,
o que se inicie el conflicto al violarse el armisticio.
Teniendo en cuenta la gravedad de la pena, la violación de tregua o

armisticio ha de suponer al menos un alto riesgo de que se reanuden o se
inicien las actividades bélicas.
La comisión será con dolo directo.
Formas de ejecución. Para la consumación es necesario que se viole una
tregua o armisticio acordado, lo que supone una desobediencia al acuerdo
alcanzado. Es un delito de resultado.
6. Comunicación de noticias o rumores falsos

Se distinguen dos conductas según el sujeto que las realiza o lleva a
cabo.
6.1. Comunicación de noticias o rumores falsos por español

La doctrina denomina a estos delitos «derrotismo». Se castiga en el art.
594.1 CP al «español que, en tiempo de guerra, comunicare o hiciere circular noti-
cias o rumores falsos encaminados a perjudicar el crédito del Estado o los intereses de
la Nación» con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Sujeto activo del delito sólo pueden ser los españoles. Sujeto pasivo el Es-
tado.
La conducta típica se configura en una doble modalidad:
1. Comunicar noticias o rumores falsos
2. Hacer circular, difundir, noticias o rumores falsos
Cada una de las acciones se realiza con la finalidad de perjudicar el crédito
del Estado o los intereses de la Nación, lo que constituye un elemento subjetivo
del injusto. Para ser constitutiva de delito las conductas se tienen que rea-
lizar en tiempo de guerra.
Sólo es posible la realización con dolo directo porque la intención es la
de perjudicar al Estado.
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar según la modalidad
de acción. En el primer caso acontece cuando se comunican las noticias o
lo rumores falsos con la finalidad de perjudicar el crédito del Estado o los
intereses de la Nación y en el segundo caso cuando se difunden o se hacen
circular noticias o rumores falsos. Es un delito de mera actividad porque
no es necesario que se ocasione el perjuicio pretendido.
6.2. Comunicación de noticias o rumores falsos por extranjero

Se castiga en el art. 594.2 CP «al extranjero que en el territorio español realiza-
re cualquiera de los hechos comprendidos en el apartado anterior» con la pena de
prisión de seis meses a dos años.
Este delito sólo se aplicará si los hechos son cometidos en territorio es-
pañol, no en el caso que se lleven a cabo fuera de España, aunque afecten
a la paz y defensa nacional.
7. Levantamiento de tropas para el servicio de una potencia extranjera

Se castiga en el art. 595 CP al «que, sin autorización legalmente concedida,
levantare tropas en España para el servicio de una potencia extranjera, cualquiera
que sea el objeto que se proponga o la Nación a la que intente hostilizar» con la
pena de prisión de cuatro a ocho años.
Bien jurídico protegido la paz y seguridad.
La conducta consiste en levantar tropas en España para el servicio de una
potencia extranjera cualquiera que sea el objeto o la Nación a la que se in-
tente hostilizar. Esta conducta debe realizarse sin autorización legalmente
concedida. Si existe autorización legal la conducta no será típica.
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar cuando se realiza la
acción sin autorización legal. Es un delito de simple actividad.
Los problemas concursales que pueden plantearse con los tipos penales
previstos en los arts. 582.2 y 583 hay que resolverlos en favor de éstos, por
el principio de especialidad (art. 8.1.ª), y en todo caso hay que tener en
cuenta que establecen mayor pena (art. 8.4.ª).
8. Correspondencia con país enemigo u ocupado

8.1. Tipo básico
Se castiga en el art. 596.1 CP al «que, en tiempo de guerra y con el fin de com-
prometer la paz, seguridad o independencia del Estado, tuviere correspondencia con
un país enemigo u ocupado por sus tropas cuando el Gobierno lo hubiera prohibido»
con la pena de prisión de uno a cinco años.
Bien jurídico protegido la paz, la seguridad y la independencia del Estado.

1.La conducta consiste en mantener correspondencia con un país ene-
migo u ocupado por las tropas del Estado.
2. Que exista una prohibición del Gobierno de mantener correspon-
dencia con el país enemigo. La acción supone la infracción de una prohi-
bición expresa del Gobierno
3. Se exige un elemento subjetivo del injusto, la acción se realiza para
comprometer la paz, seguridad o independencia del Estado
4. Debe realizarse en tiempo de guerra.
Formas de ejecución. La consumación tiene lugar cuando se mantiene la
correspondencia con un país enemigo u ocupado por las tropas del Estado
con las finalidades pretendidas, no se exige que efectivamente quede com-
prometida la paz, seguridad o independencia del Estado.

Se eleva la pena de prisión de ocho a quince años «si en la corresponden-
cia se dieran avisos o noticias de las que pudiera aprovecharse el enemigo».
8.3 Envío de correspondencia a través de terceros países

Dispone el art. 596.2 CP: «En las mismas penas incurrirá el que ejecutare
los delitos comprendidos en este artículo, aunque dirija la correspondencia por país
amigo o neutral para eludir la Ley».
Este precepto resulta superfluo e incluso perturbador. El delito se comete al
tener correspondencia con país enemigo u ocupado con el fin de compro-
meter la paz, seguridad o independencia del Estado, cuando ello estuviere
prohibido por el Gobierno. Para la consumación del delito no importa cuál
sea el procedimiento utilizado, por lo que en todo caso quedaría incluido el
dirigir la correspondencia a través de país amigo neutral.
8.4 Servir al enemigo con avisos o noticias

Dispone el art. 596.3 CP: «si el reo se propusiera servir al enemigo con sus
avisos o noticias, se estimará comprendido en el número 3.º, o el número 4.º del
artículo 583».
En este caso los medios empleados para realizar este tipo delictivo son
los mismos que en los supuestos anteriores pero la finalidad es diferen-
te. Se considera una conducta más grave y se califica como un delito de
traición.
9. Entrada en país enemigo

Se castiga en el art. 597 CP al «español o extranjero que, estando en el terri-
torio nacional, pasare o intentare pasar a país enemigo cuando lo haya prohibido el
Gobierno» con la pena de multa de seis a doce meses.
Sujeto activo puede ser cualquiera, un nacional o un extranjero, siempre
que se encuentren en territorio español. Es un delito común. Sujeto pasivo
el Estado.
1.La conducta recoge un tipo mixto: pasar o intentar pasar a un país
enemigo. Se equipara la conducta consumada a la ejecutada en grado de
tentativa.
2. Que el sujeto o sujetos activos, tanto nacionales como extranjeros,
estén en territorio nacional.
2. Que el Gobierno haya prohibido pasar a un país enemigo. El sujeto
tiene que conocer la prohibición y decide infringirla.
La conducta es dolosa, el sujeto activo debe conocer la prohibición de
ir a un país enemigo.
Formas de ejecución. La consumación del delito tiene lugar según la mo-
dalidad de acción, en un caso se consuma cuando se ha salido de España
y se ha llegado al país enemigo, y en el otro caso se consuma con intentar
pasar a dicho país, aunque no llegue a entrar.
IV. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN

DE SECRETOS E INFORMACIÓN RELATIVA
A LA DEFENSA NACIONAL
INTRODUCCIÓN
El bien jurídico protegido es la seguridad y la defensa nacional. La de-
fensa nacional tiene como finalidad garantizar de modo permanente la
unidad, soberanía e independencia de España, su integridad territorial y el
ordenamiento constitucional. La defensa nacional es un medio para garan-
tizar la seguridad nacional (SEGRELLES DE ARENAZA), y para garantizar
esa seguridad es necesario, en determinados casos, limitar el ejercicio de
ciertos derechos.
La Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, en su art.
3 recoge: “A los efectos de esta ley se entenderá por Seguridad Nacional la
acción del Estado dirigida a proteger la libertad, los derechos y bienestar
de los ciudadanos, a garantizar la defensa de España y sus principios y va-
lores constitucionales, así como a contribuir junto a nuestros socios y alia-
dos a la seguridad internacional en el cumplimiento de los compromisos
asumidos”.
La CE en su art. 105 b) garantiza la publicidad en las actuaciones de
la Administración, el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos. Establece una excepción y restricción a este principio en
lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, donde encuentran su
fundamento la tipificación de los delitos de este capítulo.
La Ley sobre secretos oficiales recoge en su art. primero “Uno. Los Ór-
ganos del Estado estarán sometidos en su actividad al principio de publi-
cidad, de acuerdo con las normas que rijan su actuación, salvo los casos
en que por la naturaleza de la materia sea ésta declarada expresamente
«clasificada», cuyo secreto o limitado conocimiento queda amparado por
la presente Ley.”
El primer paso es la clasificación de las materias, que de acuerdo con
el art. segundo de la ley: “A los efectos de esta Ley podrán ser declaradas
“materias clasificadas” los asuntos, actos, documentos, informaciones, da-
tos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar
o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado”, a la que sigue la califi-
cación. La calificación puede realizarla el poder ejecutivo, de acuerdo con
lo recogido en el art. cuarto de la ley de secretos oficiales, la calificación
corresponderá exclusivamente, en la esfera de su competencia, al Consejo
de ministros, y también puede hacerla el poder legislativo, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo primero “Tendrán carácter secreto, sin necesi-

dad de previa clasificación, las materias así declaradas por Ley”. Después
de esta clasificación viene su calificación en secreto o reservado según el
grado de protección que requieran. Artículo tercero de la ley de secretos.
Las «materias clasificadas» serán calificadas en las categorías de secreto y
reservado en atención al grado de protección que requieran. La clasifica-
ción tiene interés en cuanto que lo secreto se considera de mayor importan-
cia y, por tanto, objeto de más protección que la materia reservada respecto
de la seguridad del Estado.
Una vez clasificada una materia se sustrae del conocimiento general, de
la publicidad. La limitación queda circunscrita a las materias clasificadas,
que una vez así designadas son calificadas como secreto o reservada, y la
infracción de este secreto o reserva es lo que se castiga en estos delitos.
1. Proporcionar, revelar, falsear o inutilizar información calificada

1.1. Tipo básico
Se castiga en el art. 598 CP al «que, sin propósito de favorecer a una potencia
extranjera, se procurare, revelare, falseare o inutilizare información legalmente cali-
ficada como reservada o secreta, relacionada con la seguridad nacional o la defensa
nacional o relativa a los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Arma-
das o las industrias de interés militar» con la pena de prisión de uno a cuatro
años.
Sujeto activo del delito puede ser tanto un español como extranjero,
mientras que sujeto pasivo es el Estado.
El objeto material es la información clasificada como reservada o secreta.
La definición de información clasificada, reservada y secreta se recoge mas
arriba.
1.La conducta típica se configura como un tipo mixto alternativo con cua-
tro modalidades de acción: 1. Procurar 2. Falsear. 3. Revelar. 4. Inutilizar
información legalmente calificada como reservada o secreta.
2. Se restringe el contenido de la información objeto del delito que
queda circunscrita a la seguridad nacional o la defensa nacional o relativa a los
medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de
interés militar.
3. Se requiere un elemento subjetivo, que constituye un elemento nega-

tivo del tipo, cualquiera de las acciones se tiene que realizar sin el propósi-
to de favorecer a una potencia extranjera.
Son conductas eminentemente dolosas.
Formas de ejecución. La consumación del delito se lleva a cabo según
la conducta realizada. En el primer caso cuando se procura, cuando se
ha obtenido la información clasificada. En la segunda modalidad, falsear,
cuando se ha modificado o alterado el contenido de la información de ma-
nera que no se ajusta a la verdad. En el tercer supuesto, revelar, implica co-
municar a otras personas la información clasificada, se vulnera su carácter
secreto o reservado. En cuarto lugar, inutilizar la información legalmente
calificada como reservada o secreta, se consuma en el momento en el que
la información no puede conocerse. Con la sola realización de la acción se
consuma el delito, es de mera actividad. Sin embargo, se ha considerado
que para la comisión del delito sería necesario que la conducta represen-
tará un peligro o un riesgo para el bien jurídico protegido (DELGADO
GIL), para la seguridad o la defensa nacional. Es posible la tentativa.

Recogidos en el art. 599 CP se aplicarán las penas previstas en el art. 598
CP en su mitad superior:
1.º Que el sujeto activo sea depositario o conocedor del secreto o infor-
mación por razón de su cargo o destino.
La agravación tiene su fundamento en virtud del sujeto activo del delito.
Solo puede ser sujeto activo de este tipo agravado aquella persona que sea
depositario o conocedor del secreto o información por razón de su cargo
o destino. Es un delito especial propio. Con la realización de las conductas
delictivas además ha infringido los deberes de su cargo o incumplido sus
funciones.
2.º Que la revelación consistiera en dar publicidad al secreto o informa-
ción en algún medio de comunicación social o de forma que asegure su
difusión.
2. Reproducción de material reservado por información calificada

Se castiga en el art. 600.1 CP al que «sin autorización expresa reprodujere
planos o documentación referentes a zonas, instalaciones o materiales militares que
sean de acceso restringido y cuyo conocimiento esté protegido y reservado por una in-
formación legalmente calificada como reservada o secreta» con la pena de prisión
de seis meses a tres años.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo el Estado.
La conducta consiste en reproducir planos o documentación referentes
a zonas, instalaciones o materiales militares que sean de acceso restringido
y cuyo conocimiento esté protegido y reservado por una información legal-
mente calificada como reservada o secreta sin estar expresamente autoriza-
do a hacerlo. Si existe autorización la conducta no es típica.
Objeto material del delito planos o documentaciones referentes a zonas,
instalaciones o materiales militares que sean de acceso restringido y cuyo
conocimiento esté protegido y reservado por una información legalmente
calificada como reservada o secreta.
Formas de ejecución. El delito se consuma por el mero hecho de repro-
ducir, sin estar autorizado, los documentos o planos indicados, no siendo
necesario que el autor se apropie de los mismos o haga uso de ellos. Es
Ejemplo: la conducta se realizaría con la fotocopia de los planos, o con su
escaneo o con la realización de fotografías.
3. Tenencia de objetos o información calificada sin cumplir las disposi-

ciones establecidas en la legislación vigente
Se castiga en el art. 600.2 CP al «que tenga en su poder objetos o información
legalmente calificada como reservada o secreta, relativos a la seguridad o a la defensa
nacional, sin cumplir las disposiciones establecidas en la legislación vigente» con la
pena de prisión de seis meses a tres años.
La conducta consiste en poseer objetos o información legalmente cali-
ficada como reservada o secreta sin cumplir las disposiciones establecidas
en la legislación vigente. Los objetos o la información tienen que tener
relación con la seguridad o defensa nacional.
Objeto material del delito son los objetos o información legalmente califi-
cada como reservada o secreta que pueden ser de cualquier tipo, ha de ser
materia relacionada con la seguridad o defensa nacional.
Formas de ejecución. La consumación se produce con la mera tenencia

sin observar lo dispuesto en las disposiciones legales.
4. Divulgación de objetos o información calificada como reservada o se-

creta o de interés militar por imprudencia grave
Se castiga en el art. 601 CP «al que, por razón de su cargo, comisión o servicio,
tenga en su poder o conozca oficialmente objetos o información legalmente calificada
como reservada o secreta o de interés militar, relativos a la seguridad nacional o la
defensa nacional, y por imprudencia grave dé lugar a que sean conocidos por perso-
na no autorizada o divulgados, publicados o inutilizados» con la pena de prisión
de seis meses a un año.
Sujeto activo es la persona que posea o conozca oficialmente, por razón
de su cargo, comisión o servicio, objetos o información legalmente califi-
cada como reservada o secreta o de interés militar. Es un delito especial
propio. Sujeto pasivo el Estado.
Objeto material del delito son los objetos o información legalmente califi-
cada como reservada o secreta o de interés militar, relativos a la seguridad
nacional o la defensa nacional.
La conducta consiste en la infracción o la inobservancia del cuidado de-
bido por razón de su cargo, comisión o servicio, de la persona que posee
o conoce oficialmente objetos o información legalmente calificada como
secreta o de interés militar, y con ello da lugar a que se puedan producir
cuatro modalidades de resultado: 1. que sean conocidos por persona no
autorizada. 2. Divulgados. 3. Publicados. 4. Inutilizados los objetos o infor-
mación legalmente calificada como reservada o secreta o de interés militar
relativos a la seguridad nacional o la defensa nacional.
La conducta se realiza por imprudencia grave.
Formas de ejecución. Se consuma el delito en los casos en los que la
imprudencia grave de la persona que por razón de su cargo, comisión o
servicio, tuviera la información o los objetos indicados y estos llegan a ser
conocidos por persona no autorizada, o bien son divulgados, se ponen
en conocimiento de mas personas por cualquier medio. En el caso de la
publicación cuando esta se lleva a cabo, cuando son publicados o cuando
son inutilizados.
5. Delitos relacionados con la energía nuclear

Se castiga en el art. 602 CP al que «descubriere, violare, revelare, sustrajere o
utilizare información legalmente calificada como reservada o secreta relacionada con
la energía nuclear» con la pena de prisión de seis meses a tres años, salvo que
el hecho tenga señalada pena más grave en otra Ley.
La conducta reviste cinco modalidades alternativas: 1. Descubrir, 2. Vio-
lar. 3. Revelar. 4. Sustraer. 5. Utilizar información legalmente calificada
como reservada o secreta relacionada con la energía nuclear. Está circuns-
crita únicamente a la energía nuclear.
No se recoge en el tipo ninguna relación de estas acciones con la defen-
sa nacional, la razón de su inclusión estaría relacionada con la seguridad.
Se configura como un delito de peligro abstracto.
Se castiga la comisión dolosa.
Formas de ejecución. La consumación se produce cuando se realiza cada
una de las acciones.
6. Destrucción o alteración de correspondencia calificada

Se castiga en el art. 603 CP al «que destruyere, inutilizare, falseare o abriere
sin autorización la correspondencia o documentación legalmente calificada como
reservada o secreta, relacionadas con la defensa nacional y que tenga en su poder
por razones de su cargo o destino» con la pena de prisión de dos a cinco años
e inhabilitación especial de empleo o cargo público por tiempo de tres a
seis años.
Sujeto activo la persona que posea por razón de su cargo o destino la co-
rrespondencia o documentación legalmente calificada como reservada o
secreta, relacionada con la defensa nacional. Es un delito especial propio.
Sujeto pasivo el Estado.
La conducta reviste cuatro modalidades alternativas: 1. Destruir, 2. Inuti-
lizar. 3. Falsear. 4. Abrir la correspondencia o documentación legalmente
calificada como reservada o secreta, relacionada con la defensa nacional.
Las acciones las realiza sin autorización, si tuviera autorización para reali-
zar las acciones la conducta no sería típica.
Objeto material del delito la correspondencia o documentación legalmente
calificada como reservada o secreta, relacionada con la defensa nacional.
Se contempla la comisión dolosa.

Formas de ejecución. La consumación se produce cuando se realiza cual-
quiera de las acciones. Se requerirá que exista o pueda existir un riesgo
para la defensa nacional.
PALABRAS CLAVE: traición, tropa, secreto, reservada, neutralidad,

allegar, enemigo.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA: BLAY VILLASANTE, «El delito
de traición mediante espionaje», en Comentarios a la legislación penal, 1989.
BLECUA FRAGA, El delito de traición y la defensa nacional, 1983; «Los secretos
militares en su aspecto penal», en REDM, 1979. COUSIDO GONZÁLEZ,
Comentarios a la Ley de Secretos oficiales y su reglamento, 1995. DELGADO
GIL, “El delito de descubrimiento y revelación de secretos e informaciones
relativas a la defensa nacional (por el depositario o conocedor), Cuadernos
de Política Criminal, 2018; ESQUINAS VALVERDE, “Los delitos de traición
al Estado e incitación a la guerra: sus relaciones concursales con otros pre-
ceptos de los códigos penales común y militar”, Revista española de Derecho
militar, 2022; “Los delitos de traición e incitación a la guerra en el CP vi-
gente”, en Estudios en homenaje al prof. Dr. D. Jesús Martínez Ruiz, Olmedo
Cardenete; Castelló Nicás, Jiménez Díaz, Barquín Sanz, Aránguez Sánchez
(Coords.), 2022; GÓMEZ CALERO, «Atentados contra los medios o recur-
sos de la defensa nacional», en Comentarios a la legislación penal, 1989. MON-
TULL LAVILLA, «El delito militar de traición en el Derecho español», en
RGD, 1986. RODRÍGUEZ-VILLASANTE PRIETO, «Protección penal de la
información relativa a la defensa nacional», en Comentarios a la legislación
penal, 1989. SEGRELLES DE ARENAZA, Protección penal del secreto de Estado
(artículos 135 bis a) al 135 bis d) del Código penal), 1994.
1. La ejecución de un acto que compromete la neutralidad del Estado
será constitutiva de delito si se lleva a cabo:
a) En tiempos de guerra fría.
b) Durante la declaración de un periodo de tregua.
c) Durante el desarrollo de una guerra mundial.
d) Durante una guerra en la que no participa España.
2. Entre las conductas constitutivas del delito de traición no se encuen-

tra:
a) Facilitar al enemigo la entrada en España, la toma de una plaza, de
un puesto militar o de un buque del Estado.
b) La realización de actos ilegales que motiven la declaración de guerra
contra España de una potencia extranjera.
c) Suministrar a las tropas enemigas armas, caudales, armamento u
otros medios directos y eficaces para hostilizar a España.
d) Reclutar gente o suministrar armas u otros medios eficaces para ha-
cer la guerra a España bajo banderas enemigas.
3. Será constitutiva de delito la conducta de aquellas personas que
mantienen inteligencia o relación con Gobiernos extranjeros, con
sus agentes o grupos, Organismo o Asociaciones internacionales o
extranjeras si se realiza con la finalidad de:
a) Perjudicar la autoridad del Estado.
b) Comprometer la dignidad o los intereses vitales de España.
c) Provocar una guerra o rebelión.
d) Todas las respuestas son correctas.
4. El delito de espionaje puede ser cometido por:
a) Únicamente por extranjeros.
b) Únicamente por extranjeros residentes en España y españoles.
c) Por españoles y extranjeros con independencia de su país de residen-
cia.
d) Únicamente por españoles que residan en el extranjero.
5. ¿En qué supuestos se castiga como delito la conducta de falsear infor-
mación legalmente calificada como reservada o secreta relacionada
con la defensa nacional o relativa a los medios técnicos o sistemas
empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de interés mili-
tar?
a) Si se realiza para favorecer a una potencia extranjera.
b) Si se lleva a cabo en tiempo de guerra.
c) Si la información se entrega al Jefe del Estado.
d) Si se realiza sin propósito de favorecer a una potencia extranjera.
Respuestas: 1.D; 2.B; 3.D; 4.B; 5.D
LECCIÓN 36.
DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL
CONCEPTOS FUNDAMENTALES: En este capítulo final se aborda el estudio de los delitos

contra el derecho de gentes, el delito de genocidio, los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el
delito de piratería, como integrantes del conjunto de crímenes de más grave trascendencia para
la comunidad internacional, lo que justifica los esfuerzos para encontrar unas definiciones
universales y los intentos de creación de unas reglas especiales de competencia y jurisdicción
penal internacional.
Los delitos contra la comunidad internacional tienen en común que en ellos se tutelan una
serie de principios y derechos fundamentales que la generalidad de las naciones reconocen a
todos los seres humanos por el mero hecho de serlo, al considerar que son derechos inheren-
tes a la dignidad del ser humano. En todos estos delitos se protegen además de a las personas
individualmente, bienes jurídicos colectivos, supraindividuales, supranacionales y pluriofensivos, que
constituyen un conjunto de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Interna-
cional Humanitario.
Uno de los aspectos más sobresalientes que condujo al consenso de la

comunidad internacional para la protección de los valores inherentes al
respeto de la persona humana y su dignidad, lo constituyó sin duda, el
reconocimiento como crímenes internacionales de un conjunto de graves
violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanita-
rio, cuya sanción interesaba a toda la comunidad de naciones para consti-
tuir un core delicta iuris gentium, es decir, un cuerpo fundamental de graves
crímenes cuya comisión afectaba a toda la humanidad y ofendía la concien-
cia y el derecho de todas las naciones.
Actualmente la evolución de ese gran acuerdo internacional proscribe
como categorías de crímenes internacionales los delitos de genocidio, los
delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión,
recogidos en los arts. 5 a 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Inter-
nacional. Como el propio Estatuto señala en su preámbulo se trata de los
«crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto» lo que justificaría su definición universal y las especiales
reglas de jurisdicción y perseguibilidad (la Corte Penal Internacional juzga
personas y tiene un carácter complementario de las jurisdiccionales pena-
les nacionales).
LECCIÓN 36. DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 1263
Las normas de desarrollo del Estatuto de Roma de la Corte Penal In-

ternacional, así como la ratificación por España de otros instrumentos de
Derecho Internacional Humanitario, pusieron de relieve la necesidad de
adecuar la tipificación de los delitos contra la comunidad internacional a
nuestro derecho interno, lo que se llevó a cabo por la LO 5/2010, de 22
de junio.
I. DELITOS CONTRA EL DERECHO DE GENTES

Bajo la rúbrica del Título XXIX del Libro II CP, «Delitos contra la Co-
munidad Internacional», el Capítulo I versa sobre los «Delitos contra el
Derecho de Gentes». En este capítulo se tipifican en los arts. 605 y 606,
una serie de conductas, que darán lugar a diferentes delitos, cuyo nexo
de unión consiste en que el sujeto pasivo del delito sea el Jefe de un Estado
extranjero u otra persona internacionalmente protegida por un Tratado.
Las razones de esta protección especial vienen dadas porque estas per-
sonas ostentan la representación de un Estado o se encuentran protegidas
internacionalmente por Tratados, de modo que cualquier ataque contra
las mismas presenta un carácter pluriofensivo, al constituir no solo un atenta-
do contra las personas, su integridad u otros bienes, si no al mismo tiempo
una agresión contra el Derecho de Gentes, con prevalencia de este último
como bien jurídico protegido, denominación proveniente del derecho ro-
mano, predecesor del actual derecho internacional, en el que se protegen
las relaciones y obligaciones recíprocas entre Estados.
1. Delitos contra un Jefe de Estado extranjero o persona internacional-

mente protegida
El art. 605 CP se encuentra subdividido en tres apartados. El primero
castiga con la pena de prisión permanente revisable, al que matare al Jefe de
un Estado extranjero u otra persona internacionalmente protegida por un tratado
que se halle en España. El apartado segundo castiga al que causare lesiones a
las personas mencionadas en el apartado anterior (dependiendo la pena a
imponer de si son lesiones del art. 149 o del art. 150 CP). Añade finalmente
el apartado tercero, que cualquier otro delito cometido contra las personas
mencionadas en los números precedentes, o contra los locales oficiales, la
residencia particular o los medios de transporte de dichas personas será
castigado con las penas establecidas en el código para los respectivos deli-
tos, en su mitad superior.
Nos encontramos ante unos delitos en los que el legislador ha conside-
rado que se deben agravar las penas por la condición de Jefe de Estado o
persona internacionalmente protegida de la víctima del delito. Es requisito
esencial que las acciones típicas se dirijan contra dichas personas en su
condición de tales. Ambas características del sujeto pasivo del delito apa-
recen configuradas como elementos normativos del tipo, que el Juez deberá
valorar acudiendo a las normas jurídicas correspondientes (GIL GIL).
Se entiende por Jefe de Estado: la persona que ejerce la jefatura de
un Estado extranjero, cualquiera que sea la denominación de su cargo,
incluyendo cada uno de los miembros de un órgano colegiado cuando, de
conformidad con la Constitución respectiva, dicho órgano cumpla las fun-
ciones de tal. LO 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades
de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en
España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España.
Para concretar que se entiende por persona internacionalmente prote-
gida por un tratado, es preciso atender a la definición que da el Convenio
sobre la prevención y castigo de delitos contra personas internacionalmen-
te protegidas, de 14 de diciembre de 1973.
Estamos ante un delito doloso, en el que el sujeto debe conocer la cua-
lidad de la víctima (elemento objetivo del tipo), ya que, si la desconoce,
nos encontraríamos ante un supuesto de error sobre un elemento del tipo, que
impediría la aplicación de este precepto, debiendo acudir a sancionar la
conducta por las disposiciones generales del CP (homicidio, lesiones, etc.).
En el precepto, aparece como un elemento del tipo, la necesidad de que
los delitos se cometan en territorio español. La expresión que se halle en España
debe ser interpretada conforme a las reglas generales que regulan la compe-
tencia territorial de los tribunales españoles, establecida en el art. 23 LOPJ.
2. Violación de la inmunidad personal de un Jefe de Estado extranjero

El art. 606.1 CP castiga con la pena de prisión de seis meses a tres años,
al «que violare la inmunidad personal del Jefe de otro Estado o de otra persona inter-
nacionalmente protegida por un Tratado».
Las inmunidades soberanas del Estado encarnan, tradicionalmente,
un principio básico del Derecho Internacional que deriva, a su vez, de los
principios de independencia, soberanía e igualdad de los Estados. Su con-

tenido jurídico es básicamente de naturaleza procesal y supone que los jue-
ces y tribunales de un Estado no pueden juzgar a otro Estado. Abarca tanto
el derecho del Estado a no ser demandado ni sometido a juicio ante los
órganos jurisdiccionales de otro Estado (inmunidad de jurisdicción), como
la prerrogativa por la que un Estado, organización o persona y sus bienes
no pueden ser objeto de medidas coercitivas o de ejecución de decisiones
dictadas por los órganos jurisdiccionales de otro Estado (inmunidad de eje-
cución). El art. 22 LO 16/2015, de 27 de octubre, determina que el Jefe de
Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores del Estado
extranjero «disfrutarán de inmunidad de jurisdicción y ejecución ante los
órganos jurisdiccionales españoles de todos los órdenes durante toda la
duración de su mandato, ya se encuentren en España o en el extranjero».
Sujeto pasivo del delito será el Jefe de otro Estado u otra persona dotada de
inmunidad por un tratado internacional, por lo que el elemento clave de
este delito se encuentra en precisar que se entiende por violar la inmuni-
dad personal. Conviene comenzar recordando que las inmunidades persona-
les (y los fueros especiales, al contrario que la inviolabilidad) representan
únicamente privilegios de carácter procesal, ya que, al referirnos a inmu-
nidad, hablamos de un obstáculo procesal consistente en la imposibilidad
de detener, incriminar, inculpar o iniciar un procedimiento contra una
persona, salvo cuando se otorguen las autorizaciones debidas. La inmuni-
dad es de carácter transitorio o temporal. El delito se consumará, cuando
alguien (generalmente, policía, Fiscalía o Juez de Instrucción) proceda a
la detención, imputación o procesamiento de las personas mencionadas,
ignorando el privilegio del que gozan, dada su condición, lo que convier-
te a este delito en un delito especial, ya que el sujeto activo sólo podrá ser
quien legalmente tenga competencia para realizar las distintas conductas
encaminadas a enjuiciar a la persona protegida por el tratado (GIL GIL).
Es un delito doloso, en el que el sujeto activo del mismo debe conocer que
la persona a la que va a detener o procesar, goza de inmunidad y, pese a
ello, sabiendo que no está autorizado para ese proceder, continua adelante
con su acción.
3. Garantía de reciprocidad
El art. 606.2 CP regula una garantía de reciprocidad en algunos delitos
contra el Derecho de gentes, que opera como una condición objetiva de pu-
nibilidad, al disponer que «cuando los delitos comprendidos en este artículo y en
el anterior no tengan señalada una penalidad recíproca en las leyes del país a que
correspondan las personas ofendidas, se impondrá al delincuente la pena que sería
propia del delito, con arreglo a las disposiciones de este Código, si la persona ofendi-
da no tuviese el carácter oficial mencionado en el apartado anterior».
Es importante destacar el principio de reciprocidad con las leyes del
país a que correspondan las personas ofendidas, ya que dichos delitos se-
rán punibles si existe reciprocidad con el Estado en cuestión. De lo con-
trario se le aplicará al autor del hecho la pena que corresponda conforme
a este Código, como si la víctima fuese un ciudadano corriente sin ningún
privilegio.
II. GENOCIDIO
1. Reconocimiento internacional del genocidio como crimen contra la
humanidad
Como consecuencia de los hechos vividos durante el Holocausto nazi y
de los juicios de Nuremberg, la comunidad internacional entendió como
una absoluta prioridad regular normas para evitar que vulneraciones tan
graves de los derechos humanos pudieran volver a repetirse. Con esta fi-
nalidad, se aprobó la Convención para la prevención y la sanción del delito de
genocidio, de 9 de diciembre de 1948, estableciendo el genocidio como
un crimen de derecho internacional, ya fuese cometido en tiempo de paz
como en tiempo de guerra, definiéndolo como «cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir to-
tal o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como
tal: matanza de miembros del grupo; lesión grave a la integridad física o
mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total
o parcial; medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
traslado por la fuerza de niños de un grupo a otro». El Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional, adopta la misma definición (art. 6) y declara la
competencia de dicho organismo sobre el delito de genocidio (art. 5).
El bien jurídico protegido por el delito de genocidio es el derecho a
la existencia de determinados grupos humanos, un bien jurídico colectivo o
supraindividual, cuyo titular no es nunca la persona física, sino el grupo
en cuanto colectividad (GIL GIL), de modo que como señala FEIJOO, los
delitos de genocidio no protegen directamente bienes jurídicos individua-
les, aunque los bienes jurídicos personales de los integrantes de los grupos
se vean claramente protegidos de forma indirecta. De ahí que HANNAH

ARENDT considere que «el genocidio constituye el crimen de los crímenes
porque pretende destruir la característica clave de la condición humana,
que no es otra que la diversidad».
2. Delito de genocidio: concepto y elementos

El apartado 1 del art. 607 CP, en consonancia con la definición inter-
nacional de genocidio, aunque sin mostrar una coincidencia exacta, tipi-
fica el delito de genocidio, castigando en sus cinco primeros apartados
según la gravedad de la conducta realizada y el resultado producido: «a
los que, con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico,
racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes, perpetraren
alguno de los actos siguientes»: matar a alguno de sus miembros; agredirlos
sexualmente; causarles lesiones; someter al grupo o a cualquiera de sus
individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o
perturben gravemente su salud; llevar a cabo desplazamientos forzosos del
grupo o sus miembros; adoptar cualquier medida que tienda a impedir su
género de vida o reproducción; o bien trasladar por la fuerza individuos
de un grupo a otro.
El delito de genocidio, como delito contra la Comunidad Internacional,
debe ser interpretado en un contexto de violencia sistemáticamente orga-
nizada y no en clave individual, de ahí que la doctrina sostenga que en el
art. 607.1 CP se tipifican en realidad conductas que deben ser cometidas de
forma sistemática por una colectividad organizada de personas (FEIJOO).
Al elemento objetivo de este tipo penal consistente en las acciones descri-
tas en los apartados 1º a 5º del art. 607.1 CP, se añade el elemento subjetivo
consistente en el dolo específico de obrar con el propósito de destruir total
o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso (GIL GIL).
De ahí que el elemento vertebrador del delito de genocidio consista en
la comisión de alguna de las conductas descritas en el tipo penal, con el
propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico,
racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes. Si el
propósito fuera otro, al faltar el elemento subjetivo del tipo, no estaríamos
ante un delito de genocidio (FEIJOO). El genocidio no se identifica con la
idea de una matanza colectiva indiscriminada, sino que es mucho más es-
pecífico; sólo integrará el delito de genocidio, la intención de destruir a un
colectivo caracterizado por su nacionalidad, su etnia, su raza, su religión o
discapacidad. Nos encontramos ante un delito de intención (GIL GIL). Fue-
ra de estos casos, el propósito de destrucción de un grupo o colectivo de

personas (por su edad, sus ideas políticas o su sexo, por poner algún ejem-
plo) deberán reconducirse a otros preceptos del CP (GÓMEZ BENÍTEZ),
como los delitos de lesa humanidad que estudiaremos a continuación.
Para la consumación del delito, no es necesario que el autor logre el
resultado pretendido, es decir, no es necesario que logre la efectiva des-
trucción del grupo, sino que es suficiente con que realice una de las accio-
nes individuales descritas en el tipo penal contra uno de los miembros del
grupo, siempre que las lleve a cabo motivado por la intención de destruir
al grupo (GIL GIL; FEIJOO). Se trata por tanto de un delito de consumación
anticipada.
En cuanto a las modalidades de comisión, se tipifican las modalidades
de genocidio mediante: la matanza de miembros del grupo; agredirlos
sexualmente; causarles lesiones; someter al grupo o a cualquiera de sus
individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o
perturben gravemente su salud; llevar a cabo desplazamientos forzosos del
grupo o sus miembros; adoptar cualquier medida que tienda a impedir su
género de vida (genocidio cultural) o reproducción (genocidio biológico); o
bien el traslado por la fuerza de individuos de un grupo a otro. El delito de
genocidio puede cometerse tanto por acción como por omisión.
3. Penalidad
El art. 607.1 CP establece las siguientes penas:
1) Con la pena de prisión permanente revisable, si mataran a alguno de
sus miembros.
2) Con la pena de prisión permanente revisable, si agredieran sexual-
mente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones
previstas en el art. 149.
3) Con la pena de prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo
o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pon-
gan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les
produjeran algunas de las lesiones previstas en el art. 150.
4) Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del
grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a
impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la
fuerza individuos de un grupo a otro.
5) Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier

otra lesión distinta de las señaladas en los numerales 2º y 3º de este
apartado.
Finalmente, el apartado 2 del art. 607 CP, establece una serie de penas
accesorias, que los jueces y tribunales deberán aplicar imperativamente.
«En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación especial para
profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por
un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación
de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la
gravedad del delito y a las circunstancias que concurran en el delincuente».
Por último, conviene recordar que el delito de genocidio no prescribirá
en ningún caso (art. 131.4 CP), así como tampoco las penas impuestas por
delito de genocidio (art. 133.2 CP).
III. DELITOS DE LESA HUMANIDAD

1. El bien jurídico protegido en los delitos de lesa humanidad
La cuestión del bien jurídico protegido en el art. 607 bis CP ha suscitado
una interesante polémica en la doctrina penal española, en la que pode-
mos observar dos posturas opuestas. Una, a la que podríamos denominar
mayoritaria (y a la que nos adherimos), que considera que el bien jurídico
protegido en estos delitos posee carácter colectivo, configurándose como
un bien jurídico supraindividual (GARCÍA SÁNCHEZ). Otra, minoritaria,
que defiende la concepción del bien jurídico en estos delitos desde una
perspectiva exclusivamente individual (GIL GIL; FEIJOO).
Los crímenes de lesa humanidad atentarían contra un bien jurídico per-
teneciente a la Comunidad internacional, la protección de la población
civil, como elemento necesario para el mantenimiento de la paz y la segu-
ridad internacional, a través de la protección de los bienes jurídicos indivi-
duales más importantes, como la vida, la integridad física, la libertad, etc.
2. El delito de lesa humanidad: concepto y elementos

La definición de crimen contra la humanidad o crimen de lesa huma-
nidad recogida en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
(art. 7) comprende las conductas tipificadas como asesinato, exterminio,
deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación,
prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos po-

líticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresa-
mente, desaparición forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos
que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física
de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como par-
te de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y
con conocimiento de dicho ataque. Este delito de lesa humanidad es un
complemento del de genocidio (que constituye una especie o modalidad
agravada del género de los crímenes de lesa humanidad) que en su prohi-
bición busca la protección de colectivos frente a ataques a gran escala que
ponen en cuestión la propia supervivencia del grupo en cuestión (GÓMEZ
BENÍTEZ).
Son crímenes contra la humanidad o delitos de lesa humanidad (según
la nomenclatura de nuestro CP), los atentados contra bienes jurídicos in-
dividuales fundamentales (vida, libertad sexual, integridad física, etc.), co-
metidos, tanto en tiempo de paz como de guerra, como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra la población civil o una parte de ella, lo que
convierte a cada modalidad de crimen contra la humanidad en ley especial
frente al correspondiente delito común.
Los crímenes de lesa humanidad presuponen necesariamente un “ata-
que”, que puede ser generalizado o sistemático, esto es, no será necesa-
ria la concurrencia de ambos extremos, al ser requisitos alternativos (GIL
GIL). El ataque generalizado se determinará, principalmente, a partir de la
cantidad de víctimas, ya que el término generalidad se cumple cuando sea
un ataque de gran intensidad o a gran escala, refiriéndose a que el ataque
se dirija en contra de una multitud de personas (elemento cuantitativo),
mientras que la calificación como sistemático del ataque se refiere a la
naturaleza organizada de los actos de violencia y a la improbabilidad de
su ocurrencia por mera coincidencia (elemento cualitativo). Finalmente,
también es necesario el requisito de que el ataque se dirija contra la pobla-
ción civil, con lo que se pretende resaltar el carácter colectivo del ataque,
excluyendo los ataques contra personas individuales y los actos aislados. En
este sentido hay acuerdo en señalar que dichos actos deben estar dirigidos
contra una parte o porción de la población civil de un país o región, sin
que sea necesario que los crímenes estén dirigidos contra toda la pobla-
ción civil en su conjunto. SAN 1/2017, de 15 de diciembre (Tol6.824.254).
Son reos de delitos de lesa humanidad, según dispone el art. 607 bis CP,
quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte
de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra
una parte de ella. «Hecho acompañante» y «contexto» integran por tanto

la estructura bipolar del delito, en palabras de LANDA GOROSTIZA. Los
hechos previstos en el apartado 2 del art. 607 bis CP, configurados como
un tipo mixto alternativo, son: causar la muerte de alguna persona; violación
o agresiones sexuales; lesiones; deportaciones y traslados forzosos; forzar
el embarazo de alguna mujer con intención de modificar la composición
étnica de la población; detenciones ilegales; torturas; conductas relativas a
la prostitución; explotación sexual; o esclavitud. De suerte que para inte-
grar el tipo deberá cometerse, en primer lugar, alguno de los hechos que se
describen en su apartado 2 y, en segundo lugar, que tales hechos deberán
llevarse a cabo en un determinado contexto: a saber, «como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una
parte de ella» (GARCÍA SÁNCHEZ), lo que incrementa su peligrosidad, su
impunidad y el éxito de su conducta criminal.
Entre los hechos típicos, descritos en el art. 607 bis CP, encontramos:
Por deportación o traslado forzoso de población se entenderá el desplaza-
miento de las personas afectadas, a otro Estado o lugar, mediante la ex-
pulsión u otros actos de coacción, sin motivos autorizados por el derecho
internacional.
Por embarazo forzoso se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer
a la que se ha dejado embarazada —en contra de su voluntad— por la fuer-
za, con intención de modificar la composición étnica de una población.
En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de
derecho interno relativas al embarazo.
Dentro de las detenciones ilegales, entendidas como la privación de li-
bertad, con infracción de las normas internacionales sobre la detención,
se encuadraría la denominada desaparición forzada de personas entendida
como la aprehensión, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de
privación de libertad de alguna persona, que sean obra de agentes del Es-
tado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer
dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero
de la persona desaparecida, sustrayéndola de la protección de la ley.
Se entiende por tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos
físicos o psíquicos; y por esclavitud la situación de la persona sobre la que
otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho
de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque.
Ejemplo: un tribunal alemán, dictó el 24 de febrero de 2021, la primera sen-
tencia en el mundo por crímenes contra la humanidad contra un ciudadano
sirio por los excesos cometidos por el régimen de Damasco durante la guerra
civil que todavía se libra en ese país. El tribunal condenó a Eyad Alghareib,
miembro desde 1996 de los servicios de inteligencia sirios a las órdenes del
presidente Bashar al Asad, a la pena de cuatro años y medio de prisión como
cómplice de crímenes contra la humanidad en forma de asesinato y tortura,
por su participación en el traslado de prisioneros a cárceles donde eran tortu-
rados y en ocasiones asesinados.
En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de

los siguientes hechos (art. 607 bis 1 CP):
1º La comisión de los hechos del apartado segundo (homicidio, viola-
ción, agresión sexual, lesiones, etc.), «por razón de la pertenencia de la víctima
a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos, de género, discapacidad u otros motivos universalmente recono-
cidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional».
Por persecución se entenderá la privación intencional y grave de derechos
fundamentales en contravención del derecho internacional debido a la
identidad del grupo o de la colectividad. Se trata por tanto de un supuesto
de comisión de delitos graves, cuya motivación responde a la pertenencia
del sujeto pasivo a un determinado colectivo (elemento subjetivo) que es,
además, objeto de persecución por esos mismos motivos (elemento objetivo).
La «persecución» de grupos acompañada de algún delito grave es pues el
primer supuesto del delito de lesa humanidad.
2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación
sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención
de mantener ese régimen.
El segundo supuesto ejemplificado en el art. 607 bis apartado 1.2 CP
identifica al crimen de Apartheid del Estatuto de Roma (artículos 7.1.j y
7.2.h) como el segundo caso arquetípico de contexto del delito de lesa
humanidad. El escenario colectivo de referencia tiene aquí, a diferencia
del supuesto de persecución, una proyección típica mucho más restringida
pues se centra en la dinámica de enfrentamiento entre colectivos exclusi-
vamente raciales.
Se trata de dos concreciones del contexto aludido en el que se deben
verificar algunos de los hechos «acompañantes» (homicidio, violación, de-
tención, etc.). Ahora bien, estas dos concreciones del contexto típico en
modo alguno integran un listado cerrado de situaciones (numerus clausus)
sino que deben entenderse como dos ejemplos que ex legem equivalen al
contexto de «ataque generalizado o sistemático» contra la población civil
pero que no excluyen en absoluto que otras sean las situaciones que inte-
gren ese ataque contra el colectivo (LANDA GOROSTIZA).
Pese a que el tipo penal expresamente exige un ataque generalizado o
sistemático contra la población civil o contra una parte de ella (MENDOZA
CALDERÓN), lo que puede sugerir la necesidad de un sujeto pasivo colec-
tivo, la doctrina coincide en la no exigencia de una generalidad de víctimas
como elemento necesario del tipo, sino que se refieren al contexto o línea
de conducta del que pueden formar parte, con lo que un solo acto típico,
por ejemplo, el asesinato de una única víctima, puede dar lugar al tipo pe-
nal del delito de lesa humanidad, si forma parte de ese contexto —ataque
generalizado o sistemático— (GIL GIL; FEIJOO).
Evidentemente, sólo cabe la comisión dolosa de este delito. El dolo del autor
debe tener «conocimiento de dicho ataque» contra la población civil, o sea
conciencia de las dimensiones del acto gravísimo que se comete (intencio-
nalidad).
IV. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Y BIENES

PROTEGIDOS EN CASO DE CONFLICTO ARMADO
1. Introducción
La devastación de la segunda guerra mundial, provocó millones de pér-
didas en vidas humanas entre las que se cuentan tanto combatientes como
también, y principalmente, población civil, víctimas de la propia violencia
de los enfrentamientos armados, y en especial de los bombardeos masivos
e indiscriminados sobre las ciudades, muchas de ellas prácticamente barri-
das del mapa quedando totalmente en ruinas y reducidas a escombros, y en
la que se vulneraron los derechos humanos más elementales de las perso-
nas, mediante asesinatos y masacres masivas de población y de prisioneros
enemigos, deportaciones forzosas de grupos étnicos, violaciones indiscri-
minadas de mujeres y niñas, o experimentos científicos usando prisioneros
como cobayas, por citar tan solo algunas. Los horrores de la guerra en su
máxima expresión ya que más de 70 millones de muertos lo convirtieron
en el conflicto más sangriento de la historia de la humanidad.
Tras la finalización de la guerra, en previsión de que pudieran ocurrir
otros sucesos semejantes, una vez constituida la Organización de las Nacio-
nes Unidas y promulgada la Declaración de Derechos Humanos, se consi-
guió que las grandes potencias se plantearan la adopción de un conjunto
de reglas o normas aceptadas por la mayoría de los Estados, con la finalidad

de restringir los medios y tácticas de combate, suavizar las consecuencias
de la guerra, proteger a las víctimas de los conflictos que no participen en
ellos, así como también determinados bienes que no tienen relación con
las operaciones militares, limitando la conducta de las partes en un con-
flicto armado para disminuir el sufrimiento humano y proteger a aquellas
personas que no forman parte del conflicto, sancionando como crímenes
de guerra, todas aquellas infracciones o violaciones graves al derecho in-
ternacional humanitario. Uno de los objetivos fundamentales del Derecho
Internacional Humanitario es la protección de la población civil durante
un conflicto armado.
2. Concepto de conflicto armado

Todos los delitos parten del supuesto de llevar a cabo las conductas ti-
pificadas con ocasión de un conflicto armado, presupuesto que hace que
los tipos penales examinados sean especiales respecto de los mismos tipos
cometidos fuera de esos conflictos. Además, el autor de cualquiera de estos
delitos debe tener conocimiento de la existencia de un conflicto armado,
así como conocimiento acerca de la condición de las personas o de los bie-
nes protegidos por el Código penal. El problema es que el CP no define lo
que debemos entender por conflicto armado, por lo que para completar
el tipo será necesario acudir a los tratados internacionales que vinculan
a nuestro país y que regulan tanto los conflictos bélicos internacionales
como los internos, ya que el CP ha optado por una regulación común que
equipara ambos escenarios.
A los efectos de este capítulo se considera conflicto armado tanto la
guerra entre Estados en su sentido clásico o convencional, como cualquier
otro enfrentamiento armado entre idénticos protagonistas, las situaciones
de ocupación total o parcial del territorio de un Estado, así como los en-
frentamientos armados que se producen en el interior de un Estado entre
las fuerzas armadas gubernamentales y otros grupos armados rebeldes, que
bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del
territorio un control que les permita realizar operaciones militares sosteni-
das y concertadas.
3. Delitos contra las personas con ocasión de un conflicto armado

3.1. El concepto de personas protegidas
El CP ha considerado necesario definir el concepto de personas protegi-
das en caso de conflicto armado (internacional o interno), delimitando así
el ámbito personal de aplicación de la tutela penal que arbitra el capítulo.
La utilidad de la definición es, por otra parte, evidente desde la pura téc-
nica descriptiva de los tipos, para evitar la enojosa repetición de todas las
personas protegidas en cada conducta incriminada.
La enumeración de personas protegidas no es un numerus clausus, pues
el apartado final abre la posibilidad de ensanchar el ámbito de la defini-
ción siempre que la condición de persona protegida se derive de cuales-
quiera otros Tratados internacionales en los que España fuere parte (nu-
merus apertus).
Se consideran personas protegidas, según el art. 608 CP (elemento norma-
tivo que define al sujeto pasivo de los tipos regulados a continuación):
1º) Los heridos, enfermos o náufragos y el personal sanitario o religio-
so, protegidos por el I y II Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949
o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977.
Se entiende por heridos y enfermos a las personas, militares o civiles, que,
debido a un traumatismo, enfermedad u otros trastornos o incapacidades
de orden físico o mental, tengan necesidad de asistencia o cuidados médi-
cos y que se abstengan de todo acto de hostilidad. Esta condición también
se les dará a las parturientas, a los recién nacidos y a otras personas que
puedan necesitar asistencia o cuidados médicos inmediatos, como los in-
válidos y las embarazadas. Se entiende por náufragos las personas, militares
o civiles, que se encuentren en situación de peligro en el mar o en otras
aguas. El personal sanitario comprende a aquellas personas destinadas, con
carácter permanente o temporal, exclusivamente a fines sanitarios, mien-
tras que el personal religioso lo integran las personas, militares o civiles, dedi-
cadas exclusivamente al ejercicio de su ministerio religioso.
2º) Los prisioneros de guerra protegidos por el III Convenio de Ginebra
de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de
1977.
Se entiende por prisionero de guerra a todo combatiente que, en el marco
de un conflicto armado internacional, cae en poder de la parte adversa. No
serán considerados combatientes por lo que no podrán gozar de la protec-
ción otorgada a los prisioneros de guerra, los espías, los mercenarios, los
francotiradores y los saboteadores.
3º) La población civil y las personas protegidas por el IV Convenio de
Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de
junio de 1977.
La población civil está integrada por todas las personas que no perte-
nezcan a las fuerzas armadas y que no participen en el conflicto bélico.
Las personas especialmente protegidas son: mujeres; niños (menores de
15 años); ancianos, inválidos y enfermos mentales; periodistas en misiones
profesionales peligrosas en las zonas de conflicto armado; y refugiados y
desplazados internos.
4º) Las personas fuera de combate y el personal de la Potencia Protec-
tora y de su sustituto protegidos por los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949 (I, II, III, IV) o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio
de 1977.
La persona fuera de combate es aquella que estando en poder del enemigo,
exprese su intención de rendirse o sea incapaz de defenderse y se abstenga
de todo acto hostil y no intente evadirse. El personal de la potencia protectora
es el personal diplomático o consular o los delegados nombrados por un
Estado neutral para velar por los intereses de una Parte en conflicto, y por
la salvaguardia del respeto de los Convenios.
5º) Los parlamentarios y las personas que los acompañen, protegidos
por el Convenio II de La Haya de 29 de julio de 1899.
Los parlamentarios son los individuos autorizados por uno de los belige-
rantes para entrar en comunicación con el otro bando, y que porten una
bandera blanca.
6º) El personal de Naciones Unidas y personal asociado, protegidos por
la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y
del Personal Asociado, de 9 de diciembre de 1994.
7º) Cualquier otra que tenga aquella condición en virtud del Protocolo
II Adicional de 8 de junio de 1977, o de cualesquiera otros Tratados inter-
nacionales en los que España fuere parte.
Los restantes preceptos, en los que cualquier persona («el que...») pue-
de ser sujeto activo del delito (aunque dada la relación funcional entre la
conducta y el conflicto bélico, sólo podrán serlo los combatientes), tipifi-
can, siguiendo un orden lógico, derivado de la importancia de los bienes
jurídicos protegidos, las distintas conductas constitutivas de infracciones
graves o crímenes de guerra. Así, se describen los ataques contra la vida,

integridad o supervivencia de las víctimas de la guerra, el empleo de modos
o medios de combate ilícitos, las violaciones muy graves contra personas
protegidas, las violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario y
los ataques contra los bienes culturales y bienes de carácter civil (arts. 609,
610, 611, 612 y 613 CP, respectivamente).
3.2. Ataques contra la vida, integridad o supervivencia de las víctimas de la

guerra
Art. 609 CP. «El que, con ocasión de un conflicto armado, maltrate de obra o
ponga en grave peligro la vida, la salud o la integridad de cualquier persona prote-
gida, la haga objeto de tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos bioló-
gicos, le cause grandes sufrimientos o la someta a cualquier acto médico que no esté
indicado por su estado de salud ni de acuerdo con las normas médicas generalmente
reconocidas que la parte responsable de la actuación aplicaría, en análogas circuns-
tancias médicas, a sus propios nacionales no privados de libertad, será castigado
con la pena de prisión de cuatro a ocho años, sin perjuicio de la pena que pueda
corresponder por los resultados lesivos producidos».
Este precepto castiga una serie de conductas que atentan contra la vida,
la integridad física o la dignidad de las personas protegidas, con ocasión
de un conflicto armado. La variedad de las conductas incluidas implica en
algunos casos la exigencia de un resultado material, como, por ejemplo,
los tratos inhumanos y la tortura, mientras que, en otras ocasiones, las mo-
dalidades típicas tan sólo exigen un resultado de peligro concreto como
la puesta en grave peligro de la vida, la salud o la integridad de cualquier
persona (GIL GIL).
En relación con el tipo subjetivo, se exige dolo, debiendo conocer el au-
tor de estos delitos la existencia de un conflicto armado y la relación entre
éste y la conducta delictiva.
3.3. Empleo de métodos o medios de combate prohibidos

Art. 610 CP. «El que, con ocasión de un conflicto armado, emplee u ordene
emplear métodos o medios de combate prohibidos o destinados a causar sufrimientos
innecesarios o males superfluos, así como aquellos concebidos para causar o de los
que fundamentalmente quepa prever que causen daños extensos, duraderos y graves
al medio ambiente natural, comprometiendo la salud o la supervivencia de la pobla-
ción, u ordene no dar cuartel, será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años,
sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos».
Este precepto castiga una serie de conductas consistentes en el empleo
de medios o métodos de combate prohibidos por el Derecho internacio-
nal. Para integrar el elemento normativo medios de combate prohibidos debe
acudirse a un amplio cuerpo de declaraciones y convenciones internacio-
nales, mientras que los métodos de combate prohibidos incluyen, entre otros, la
orden de no dar cuartel, el ataque a los enemigos fuera de combate y, en
general, todos aquellos que impliquen un uso de los medios de combate
que no se ajusten a los principios de distinción, entre la población civil y la
combatiente, de proporcionalidad y de precaución (GIL GIL).
El tipo no exige ningún resultado, ya que se trata de conductas que su-
ponen un peligro abstracto para el medio ambiente y/o para la vida y la salud
de las personas.
3.4. Conductas que infringen los Convenios de Ginebra

El art. 611 CP castiga con la pena de prisión de diez a quince años, sin
perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos, el
que, con ocasión de un conflicto armado, realice una serie de conductas
que atentan contra diferentes bienes jurídicos, pero que todas ellas son
constitutivas de graves infracciones de los Convenios de Ginebra.
(1) En su primer apartado continúa la enumeración de métodos o me-
dios de combate prohibidos, al castigar la realización o la orden de realizar
ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de
ataques, represalias o actos o amenazas de violencia cuya finalidad princi-
pal sea aterrorizarla.
(2) El apartado segundo, se trata de nuevo de una conducta de peligro
abstracto para la vida y la salud de las personas, en el que se castiga la des-
trucción o el daño de buques o aeronaves no militares de una Parte adver-
sa o neutral, cometidos innecesariamente y sin dar tiempo o sin adoptar
las medidas necesarias para proveer a la seguridad de las personas y a la
conservación de la documentación de a bordo y violando las normas del
Derecho Internacional aplicables en los conflictos armados.
(3) El tercer apartado recoge dos conductas que constituyen infraccio-
nes graves de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales. La
primera modalidad, consiste en un delito contra la libertad de la persona
protegida, al sancionar al que obligue a un prisionero de guerra o persona
civil (únicos posibles sujetos pasivos del delito) a servir, en cualquier forma,
en las Fuerzas Armadas de la Parte adversa. El segundo supuesto supone
la denegación de un juicio justo, ya que implica la privación, a las mismas
personas, de su derecho a ser juzgados regular e imparcialmente.
(4) El apartado cuarto reúne dos tipos de conductas atentatorias ambas
contra la libertad de las personas protegidas, al castigarse, en primer lugar,
al que deporte, traslade de modo forzoso, tome como rehén o detenga o
confine ilegalmente a cualquier persona protegida; y en segundo lugar, al
que la utilice para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubier-
to de los ataques de la parte adversa, lo que supone además un peligro
para la vida e integridad física de las víctimas, al ser utilizados como escudos
humanos.
(5) El quinto apartado castiga los asentamientos ilegales de población
propia en territorios ocupados, como un intento de ocupación permanen-
te de los territorios conquistados, al castigarse al que traslade y asiente,
directa o indirectamente, en territorio ocupado a población de la parte
ocupante, para que resida en él de modo permanente.
(6) El sexto apartado protege la igualdad y la dignidad humana, al san-
cionar a todo aquel que realice, ordene realizar o mantenga, respecto de
cualquier persona protegida, prácticas de segregación racial y demás prác-
ticas inhumanas y degradantes basadas en otras distinciones de carácter
desfavorable, que entrañen un ultraje contra la dignidad personal.
(7) El siguiente apartado protege expresamente la libertad deambulato-
ria de los prisioneros de guerra o de personas civiles, a los que, injustifica-
damente, se les impida o demore, su liberación o repatriación.
(8 y 9) Por último, los apartados octavo y noveno fueron introducidos
por la reforma del CP de 2010, para castigar, en primer lugar, al que decla-
re abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un Juez o Tribunal los dere-
chos y acciones de los nacionales de la parte adversa y, en segundo lugar, al
que atente contra la libertad sexual de una persona protegida cometiendo
actos de violación, esclavitud sexual, prostitución inducida o forzada, em-
barazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de agresión
sexual (GIL GIL).
3.5. Otras conductas atentatorias contra los derechos humanos

Para finalizar, el art. 612 CP castiga con la pena de prisión de tres a
siete años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados
producidos, al que, con ocasión de un conflicto armado, cometa una de las

siguientes conductas:
1º) Viole a sabiendas la protección debida a hospitales, instalaciones,
material, unidades y medios de transporte sanitario, campos de prisione-
ros, zonas y localidades sanitarias y de seguridad, zonas neutralizadas, lu-
gares de internamiento de la población civil, localidades no defendidas y
zonas desmilitarizadas, dadas a conocer por los signos o señales distintivos
apropiados.
2º) Ejerza violencia sobre el personal sanitario o religioso o integrante
de la misión médica, o de las sociedades de socorro o contra el personal
habilitado para usar los signos o señales distintivos de los Convenios de
Ginebra, de conformidad con el derecho internacional.
3º) Injurie gravemente, prive o no procure el alimento indispensable
o la asistencia médica necesaria a cualquier persona protegida o la haga
objeto de tratos humillantes o degradantes, omita informarle, sin demora
justificada y de modo comprensible, de su situación, imponga castigos co-
lectivos por actos individuales o viole las prescripciones sobre el alojamien-
to de mujeres y familias o sobre protección especial de mujeres y niños
establecidas en los tratados internacionales en los que España fuera parte
y, en particular, reclute o aliste a menores de dieciocho años o los utilice
para participar directamente en las hostilidades.
Ejemplo: el 14 de marzo de 2012, la Corte Penal Internacional condenó a 14
años de prisión a Thomas Lubanga Dyilo, líder de un grupo armado congole-
ño, por los crímenes de guerra de reclutar y alistar a niños y niñas menores
de 15 años en las Fuerzas Patrióticas para la Liberación del Congo (FPLC) en-
tre 2002 y 2003, y utilizarlos para participar activamente en las hostilidades
durante el conflicto armado que afectaba a la región de Ituri en la Repúbli-
ca Democrática del Congo. La sentencia fue ratificada el 1 de diciembre de
2014, por la Cámara de Apelaciones de la Corte Penal Internacional.
4º) Use indebidamente los signos protectores o distintivos, emblemas

o señales establecidos y reconocidos en los tratados internacionales en los
que España fuere parte, especialmente los signos distintivos de la Cruz
Roja, de la Medialuna Roja y del Cristal Rojo.
5º) Utilice indebidamente o de modo pérfido bandera, uniforme insig-
nia o emblema distintivo de Estados neutrales, de las Naciones Unidas o
de otros Estados que no sean partes en el conflicto o de Partes adversas,
durante los ataques o para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar opera-
ciones militares, salvo en los casos exceptuados expresamente previstos en
los Tratados internacionales en los que España fuere parte.
6º) Utilice indebidamente o de modo pérfido bandera de parlamento

o de rendición, atente contra la inviolabilidad o retenga indebidamente a
parlamentario o a cualquiera de las personas que lo acompañen, a perso-
nal de la Potencia Protectora o su sustituto, o a miembro de la Comisión
Internacional de Encuesta.
7º) Despoje de sus efectos a un cadáver, herido, enfermo, náufrago, pri-
sionero de guerra o persona civil internada.
8º) Haga padecer intencionadamente hambre a la población civil como
método de guerra, privándola de los bienes indispensables para su super-
vivencia, incluido el hecho de obstaculizar arbitrariamente los suministros
de socorro, realizados de conformidad con los Convenios de Ginebra y sus
Protocolos Adicionales.
9º) Viole la suspensión de armas, armisticio, capitulación u otro conve-
nio celebrado con la parte adversa.
10º) Dirija intencionadamente ataques contra cualquier miembro del
personal de las Naciones Unidas, personal asociado o participante en una
misión de paz o de asistencia humanitaria, de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada
a personas o bienes civiles, con arreglo al derecho internacional de los con-
flictos armados, o les amenace con tal ataque para obligar a una persona
natural o jurídica a realizar o abstenerse de realizar algún acto.
4. Delitos contra los bienes protegidos en caso de conflicto armado

En el caso de los bienes protegidos en caso de conflicto armado, el le-
gislador, a diferencia de los delitos contra las personas protegidas en caso
de conflicto armado, no hace referencia directa a la violación de los ins-
trumentos internacionales, aunque es evidente que se ha inspirado y ha in-
corporado a nuestro derecho interno las normas internacionales recogidas
en la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto
Armado, de la Haya de 1954 y sus Protocolos, de 14 de mayo de 1954 y 26
de marzo de 1999.
En el art. 613 CP se castigan conductas atentatorias contra determina-
dos bienes de carácter no militar, en un intento de protección, fundamen-
talmente, del patrimonio cultural, cuando con ocasión de un conflicto ar-
mado, se realice u ordene realizar alguna de las siguientes acciones:
a) Ataque o haga objeto de represalias o actos de hostilidad contra bie-
nes culturales o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural
o espiritual de los pueblos, siempre que tales bienes o lugares no estén

situados en la inmediata proximidad de un objetivo militar o no sean uti-
lizados en apoyo del esfuerzo militar del adversario y estén debidamente
señalizados.
El art. 53 del Protocolo Adicional I, establece que los monumentos his-
tóricos, las obras de arte o los lugares de culto que constituyan el patrimo-
nio cultural o espiritual de los pueblos no deben ser objeto de acto alguno
de hostilidad ni utilizarse en apoyo del esfuerzo militar.
b) Use indebidamente los bienes culturales o lugares de culto referidos
en la letra a) en apoyo de una acción militar.
c) Se apropie a gran escala, robe, saquee o realice actos de vandalismo
contra los bienes culturales o lugares de culto referidos en la letra a).
Para los fines de la presente Convención [Convención para la Protec-
ción de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto armado], se considera-
rán bienes culturales, cualquiera que sea su origen y propietario:
(1) los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia
para el patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos
de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos
arqueológicos, los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan
un gran interés histórico o artístico, las obras de arte, manuscritos, libros
y otros objetos de interés histórico, artístico o arqueológico, así como las
colecciones científicas y las colecciones importantes de libros, de archivos
o de reproducciones de los bienes antes definidos;
(2) los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o expo-
ner los bienes culturales muebles definidos en el apartado (1), tales como
los museos, las grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los
refugios destinados a proteger en caso de conflicto armado los bienes cul-
turales muebles definidos en el apartado (1);
(3) los centros que comprendan un número considerable de bienes cul-
turales definidos en los apartados (1) y (2), que se denominarán centros
monumentales.
De conformidad con el derecho de los conflictos armados, los bienes
culturales están protegidos contra todo acto de hostilidad (destrucción,
robo, requisición, confiscación, represalias, etc.). Además, está prohibido
el empleo de bienes culturales en apoyo del esfuerzo militar (del Protocolo
adicional I y del Protocolo adicional II).
d) Ataque o haga objeto de represalias o de actos de hostilidad a bienes

de carácter civil de la parte adversa, causando su destrucción, siempre que
ello no ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida
o que tales bienes no contribuyan eficazmente a la acción militar del ad-
versario.
e) Ataque, destruya, sustraiga o inutilice los bienes indispensables para
la supervivencia de la población civil, salvo que la parte adversa utilice tales
bienes en apoyo directo de una acción militar o exclusivamente como me-
dio de subsistencia para los miembros de sus fuerzas armadas.
f) Ataque o haga objeto de represalias a las obras o instalaciones que
contengan fuerzas peligrosas (las presas, los diques y las centrales nuclea-
res productoras de energía eléctrica), cuando tales ataques puedan pro-
ducir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas
importantes en la población civil, salvo que tales obras o instalaciones se
utilicen en apoyo regular, importante y directo de operaciones militares
y que tales ataques sean el único medio factible de poner fin a tal apoyo.
g) Destruya, dañe o se apodere, sin necesidad militar, de cosas que no le
pertenezcan, obligue a otro a entregarlas o realice cualesquiera otros actos
de pillaje.
h) Requise, indebida o innecesariamente, bienes muebles o inmuebles
en territorio ocupado o destruya buque o aeronave no militares, y su carga,
de una parte, adversa o neutral o los capture, con infracción de las normas
internacionales aplicables a los conflictos armados en la mar.
i) Ataque o realice actos de hostilidad contra las instalaciones, material,
unidades, residencia privada o vehículos de cualquier miembro del perso-
nal referido en el ordinal 10º del art. 612 o amenace con tales ataques o
actos de hostilidad para obligar a una persona natural o jurídica a realizar
o abstenerse de realizar algún acto.
El segundo apartado del art. 613 CP contiene una agravación facultativa,
cuando el ataque, la represalia, el acto de hostilidad o la utilización indebi-
da tengan por objeto bienes culturales o lugares de culto bajo protección
especial o a los que se haya conferido protección en virtud de acuerdos es-
peciales, o bienes culturales inmuebles o lugares de culto bajo protección
reforzada o sus alrededores inmediatos, mediante la que se podrá imponer
la pena superior en grado.
En los demás supuestos previstos en el apartado anterior de este artícu-
lo, se podrá imponer la pena superior en grado cuando se causen destruc-
ciones extensas e importantes en los bienes, obras o instalaciones sobre los

que recaigan o en los supuestos de extrema gravedad.
Pese a su utilidad, estas herramientas han demostrado ser todavía insufi-
cientes para evitar la destrucción ilícita del patrimonio cultural, así como el
saqueo y el contrabando de bienes culturales en caso de conflicto armado.
Sin embargo, gracias a estos instrumentos jurídicos y a la cooperación con
la UNESCO, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia pudo
condenar en 2004, a siete años de prisión a Miodrag Jokić, Comandante
de la Marina yugoslava, en lo que fue la primera sentencia judicial por des-
trucción deliberada del patrimonio cultural, al considerarle responsable
del bombardeo, entre primeros de octubre y finales de diciembre de 1991,
sobre la Ciudad Vieja de Dubrovnik. Más recientemente, en 2016, la Cor-
te Penal Internacional declaró culpable de crimen de guerra al yihadista
maliense Ahmad Al Faqi Al Mahdi, condenándole a nueve años de prisión
por haber destruido en 2012 diez lugares de culto en Tombuctú, cuando
esta ciudad se hallaba en poder de un grupo vinculado a Al Qaeda. Se trata
de un veredicto histórico porque antes nunca se había considerado que la
destrucción del patrimonio cultural fuera un crimen de guerra.
5. Tipo residual
El art. 614 CP contiene un tipo residual con el que el legislador intenta
incriminar todas aquellas conductas que infrinjan los tratados internacio-
nales suscritos por España, y no se encuentren comprendidas en los artí-
culos anteriores, al castigar con la pena de prisión de seis meses a dos años
al «que, con ocasión de un conflicto armado, realice u ordene realizar cualesquiera
otras infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los tratados internacio-
nales en los que España fuere parte y relativos a la conducción de las hostilidades,
regulación de los medios y métodos de combate, protección de los heridos, enfermos y
náufragos, trato debido a los prisioneros de guerra, protección de las personas civiles
y protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado».
6. Supuesto agravado
Art. 614 bis CP. «Cuando cualquiera de las conductas contenidas en este capí-
tulo formen parte de un plan o política o se cometan a gran escala, se aplicarán las
respectivas penas en su mitad superior».
V. DISPOSICIONES COMUNES
El art. 615 CP incrimina las formas de resolución manifestada consisten-
tes en la provocación, la conspiración y la proposición para la ejecución de
los delitos contra la Comunidad Internacional contenidos en los capítulos
I a IV del Título XXIV y las castiga con la pena inferior en uno o dos grados
a la que correspondería a los mismos.
El art. 615 bis CP regula la responsabilidad del superior por no impedir
o no perseguir los delitos cometidos por sus subordinados.
En los tres primeros apartados regula la responsabilidad de la autoridad o
jefe militar por no evitar, ya sea de forma dolosa o por imprudencia grave, al
no adoptar las medidas a su alcance, la comisión por sus subordinados de
los delitos de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes contra
las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado; o no evitar
(de forma dolosa) que sean perseguidos esos mismos delitos, por las per-
sonas sometidas a su mando o control efectivo, castigándose en este último
caso con la pena inferior en dos grados.
En los dos apartados siguientes, 4º y 5º, regula la responsabilidad del su-
perior (no comprendido en los apartados anteriores), que no adopte las
medidas a su alcance para evitar (de forma dolosa) la comisión por sus
subordinados de los delitos de genocidio, crímenes contra la humanidad
y crímenes contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto ar-
mado; o no evitar que sean perseguidos los mismos delitos cometidos por
sus subordinados, castigándose en este último caso con la pena inferior en
dos grados.
Por último, el sexto apartado castiga, en este caso, únicamente con la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, de dos a seis
años, al funcionario o autoridad que, sin estar comprendido en los apartados
anteriores, y faltando a la obligación de su cargo, deje de promover la per-
secución de dichos delitos (GIL GIL).
El art. 616 CP acumula obligatoriamente («se le impondrá») a las pe-
nas previstas para los delitos de lesa humanidad y los delitos contra las
personas y bienes en caso de conflicto armado, la pena de inhabilitación
absoluta si el autor de tales infracciones fuere una autoridad o funcionario
público (definidos en el art. 24 CP), sin olvidar el CP conceder a los Jueces
y Tribunales la facultad o potestad («podrán imponerle») de imponer a los
particulares la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de uno a diez años.
Art. 616 CP. «En el caso de cometerse cualquiera de los delitos comprendidos en
los Capítulos anteriores de este Título, excepto los previstos en el artículo 614 y en los
apartados 2 y 6 del 615 bis, y en el Título anterior por una autoridad o funcionario
público, se le impondrá, además de las penas señaladas en ellos, la de inhabilitación
absoluta por tiempo de diez a veinte años; si fuese un particular, los jueces y tribu-
nales podrán imponerle la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de uno a diez años».
Por último, el art. 616 bis CP establece que «lo dispuesto en el art. 20.7
de este Código en ningún caso resultará aplicable a quienes cumplan mandatos de
cometer o participar en los hechos incluidos en los capítulos II y II bis de este título».
Lo que pretende el legislador con este último precepto es advertir con
la suficiente claridad que, ante estos hechos, dada la gravedad de los mis-
mos, no se admitirá, en ningún caso, la eximente de obediencia debida, es-
grimida por los autores de estos delitos como una causa de justificación de
su conducta, amparada en el cumplimiento del deber, en el convencimien-
to de que las órdenes manifiestamente antijurídicas no son obligatorias y,
por lo tanto, no pueden actuar como eximentes.
En consonancia con la Convención sobre la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada y abier-
ta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones
Unidas en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968, el CP
dispone que los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos con-
tra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, así como
las penas impuestas por dichos delitos, no prescribirán en ningún caso,
salvo los castigados en el art. 614 CP. (arts. 131.3 y 133.2 CP).
VI. DELITO DE PIRATERÍA

La LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23
de noviembre, del Código Penal, procedió a la creación de un nuevo delito de
piratería dentro del título dedicado a los delitos contra la Comunidad In-
ternacional, mediante el que se protege la seguridad del tráfico marítimo y
aéreo, bien jurídico supraindividual, motivado por la necesidad de dar res-
puesta a la problemática de los eventuales actos ilícitos contra la seguridad
de la navegación marítima y aérea.
1. Tipo básico
El art. 616 ter CP castiga como reo del delito de piratería con la pena de
prisión de diez a quince años, al «que, con violencia, intimidación o engaño, se
apodere, dañe o destruya una aeronave, buque u otro tipo de embarcación o platafor-
ma en el mar, o bien atente contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren
a bordo de las mismas».
El delito previsto en el art. 616 ter CP, es consecuencia del cumplimiento
del mandato internacional asumido por España a raíz de la suscripción de la
Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en Montego
Bay el 10 de diciembre de 1982, ratificada debidamente por España.
El art. 616 ter CP es bien claro cuando integra en el tipo objetivo, tanto
la acción violenta o intimidatoria de dañar o destruir un buque, como el
atentado contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo
del mismo. El legislador considera que se perpetrará el delito de piratería
cuando se cometa alguna de las siguientes conductas (1) apoderamiento,
daño o destrucción de una aeronave, buque u otro tipo de embarcación o
plataforma en el mar, o de forma alternativa, (2) se atente contra las perso-
nas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo de las mismas, siempre
que cualquiera de las dos conductas mencionadas se lleven a cabo utili-
zando violencia sobre las personas, intimidación o engaño. La doctrina y
la jurisprudencia consideran que estamos ante un tipo alternativo de simple
actividad, por cuanto en su primera forma de comisión exigiría un resulta-
do mientras que para la segunda bastaría la mera actividad. STS 134/2016,
de 24 de febrero (Tol5.651.493).
En cuanto a la autoría y participación, se trata de un delito común que
puede ser cometido por cualquier persona (GÓMEZ RIVERO).
El objeto del delito de piratería podrá ser una aeronave, cualquier tipo
de embarcación, o una plataforma marítima (petrolífera, oceanográfica,
de investigación, etc.), de cualquier nacionalidad y ubicada o situada en
cualquier territorio, ya que el art. 616 ter CP, no exige que la aeronave, bu-
que o plataforma marítima tengan pabellón español, ni que se encuentren
en algún tipo de espacio aéreo o marítimo determinado. No se especifica
el espacio marítimo en el que ha de cometerse, no exige que se desarrolle
en alta mar o en un lugar no sujeto a la jurisdicción de ningún Estado.
Para la perfección del delito será necesario que se lleve a cabo utilizan-
do violencia, intimidación o engaño sobre las personas, no siendo necesa-
rio acreditar ninguna motivación o finalidad, ya que en el tipo penal no se
especifica ninguna motivación para perseguir los actos incriminados.
Concurso de delitos. El art. 616 ter CP concluye señalando que «en todo
caso, la pena prevista en este artículo se impondrá sin perjuicio de las que corres-
pondan por los delitos cometidos», lo que implica que el delito de piratería
se juzgará en concurso real de delitos, con aquellos otros que se puedan
cometer.
2. Resistencia o desobediencia
a) Tipo básico
El legislador no se ha limitado a sancionar las conductas típicas de pira-
tería, sino que también ha procedido a incriminar penalmente a aquellos
piratas, que, perseguidos por naves o aeronaves españolas, desobedezcan o
se resistan a su detención.
Con este propósito, el art. 616.1 quáter CP castiga con la pena de pri-
sión de uno a tres años, al «que, con ocasión de la prevención o persecución de
los hechos previstos en el artículo anterior, se resistiere o desobedeciere a un buque
de guerra o aeronave militar u otro buque o aeronave que lleve signos claros y sea
identificable como buque o aeronave al servicio del Estado español y esté autorizado
a tal fin».
Este precepto regula un delito de piratería «sui generis», cuya conducta
típica consiste en resistirse o desobedecer las órdenes emitidas por un bu-
que de guerra o aeronave militar o de Estado en el ejercicio de su compe-
tencia de prevención y persecución de los hechos previstos en el artículo
anterior. La conducta tipificada es un supuesto de resistencia y desobedien-
cia a la autoridad. (SAN 1/2015, de 2 de febrero (Tol4.694.672)).
Los elementos que han de concurrir son: a) que se actúe en prevención
o persecución de un delito de piratería; b) resistencia o desobediencia de
los piratas al buque o aeronave fácilmente identificable autorizado para
intervenir.
b) Supuesto agravado
El segundo apartado de este artículo dispone que «si en la conducta an-
terior se empleare fuerza o violencia se impondrá la pena de diez a quince años de
prisión».
c) Concurso de delitos
El tercer apartado del artículo citado establece una remisión expresa a
un concurso real de delitos, entre el delito de piratería y los posibles delitos
que se puedan cometer en el ejercicio de dicha actividad, al disponer que
«en todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las
que correspondan por los delitos cometidos».
PALABRAS CLAVE: Derechos humanos, Comunidad Internacional,

Naciones Unidas, Derecho de gentes, Derecho penal internacional, delitos
de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, conflicto armado, Cor-
te Penal Internacional, Estatuto de Roma, piratería.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA: CORTES JIMÉNEZ, “La des-
trucción del patrimonio cultural en caso de conflicto armado: consecuen-
cias, dilemas, herramientas para combatirla, esperanzas”, Documentos de
Opinión, IEEE, n. 31, 2019. FEIJOO SÁNCHEZ, «Reflexiones sobre los de-
litos de genocidio (artículo 607 del código penal)», La Ley: Revista jurídica
española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 6, 1998; «La reforma de los
delitos de genocidio y lesa humanidad en relación a la protección de per-
sonas discapacitadas», La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Peni-
tenciario, 80, 2011. FERNÁNDEZ-PACHECO, El genocidio en el Derecho penal
internacional, 2011. GARCÍA SÁNCHEZ, «Los crímenes contra la humani-
dad: regulación española ante la adopción del Estatuto de Roma de 1998»,
Letras Jurídicas, 12, 2005. GIL GIL, El genocidio y otros crímenes internacionales,
1999; Derecho penal internacional. Especial consideración del delito de genocidio,
1999; “Crímenes contra la humanidad”, Eunomía. Revista en Cultura de la
Legalidad, n. 10, 2016. GIL GIL, (Dir.) y MACULAN (Coord.), Intervención
delictiva y Derecho penal internacional. Reglas de atribución de la responsabilidad
en crímenes internacionales, 2013. GIL GIL, y MACULAN (Dir.), Derecho penal
internacional, 2ª ed. 2019. GÓMEZ BENÍTEZ, «El exterminio de grupos
políticos en el Derecho penal internacional: genocidio y crímenes con-
tra la humanidad», RDPP, 4, 2000; «Elementos comunes de los crímenes
contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional», AP,
45, 2002. HORMAZABAL MALAREE, «Tortura y desaparición forzada de
personas», RGDP, 9, 2008. LANDA GOROSTIZA, «Nuevos crímenes con-
tra la humanidad: El nuevo delito de lesa humanidad (artículo 607bis CP
1995) desde una Perspectiva intrasistemática», Eguzkilore, 17, 2003. LIÑÁN
LAFUENTE, El crimen contra la humanidad, 2016. MENDOZA CALDERÓN,
«Los crímenes de lesa humanidad: la necesidad de un ataque generalizado
o sistemático contra la población civil. Su implementación en el Código
Penal español», La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia
y bibliografía, 2, 2005. OLLÉ SESÉ, Crimen internacional y jurisdicción penal
nacional: de la justicia universal a la jurisdicción penal interestatal, 2019. PENA
GONZÁLEZ, “La piratería como delito transnacional”. Revista CEFLegal,
217, 2019. PLAZA VENTURA, Los crímenes de guerra. Recepción del Derecho
internacional humanitario en el Derecho penal español, 2000. TORRES PÉREZ,

La responsabilidad internacional del individuo por la comisión de crímenes de lesa
humanidad, 2008.
1. El elemento vertebrador del delito de genocidio consiste en la comi-
sión de alguna de las conductas descritas en el tipo penal, con:
a) El propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus in-
tegrantes.
b) El propósito de destruir totalmente a un grupo nacional, étnico, ra-
cial, religioso, político o determinado por la discapacidad de sus in-
tegrantes.
c) El propósito de destruir total o parcialmente a cualquier grupo de
personas.
d) Cualquier propósito con el que se persiga destruir a una parte de la
población.
2. La deportación o desplazamiento forzoso de población, realizado
como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la pobla-
ción civil o contra una parte de ella, dará lugar a:
a) Un delito de desaparición forzosa.
b) Un delito lesa humanidad.
c) Un delito de odio.
d) Un delito de genocidio.
3. El objeto del delito de piratería podrá ser:
a) Únicamente un buque o embarcación.
b) Sólo una embarcación que se encuentre en alta mar.
c) Una aeronave, cualquier tipo de embarcación, o una plataforma ma-
rítima.
d) Un buque o cualquier tipo de embarcación, o una plataforma marí-
tima.
4. ¿Qué es los que se entiende por Derecho de gentes? y ¿qué se prote-
ge en los delitos contra el Derecho de gentes?
5. ¿Cuáles son las diferencias entre el delito de genocidio y los delitos

de lesa humanidad? ¿Están castigados en nuestro ordenamiento jurí-
dico con las mismas o diferentes penas?
RESPUESTAS: 1 – A, 2 – B, 3 – C.

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© Mª Dolores Serrano Tárraga

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de

II. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL................................................. 699

LECCIÓN 21. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

2.1.3. Contratos de trabajo sin Seguridad Social o autorización................... 730

LECCIÓN 22. DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Ejercicios de autoevaluación..................................................................................... 768

LECCIÓN 23. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL

LECCIÓN 24. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA..................... 821

LECCIÓN 25. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA................................. 849

2. Delito farmacológico......................................................................................... 857

LECCIÓN 26. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL................................ 921

LECCIÓN 27. DE LAS FALSEDADES.............................................................. 947

5. Disposiciones generales.................................................................................... 979

LECCIÓN 28. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA............... 999

3.3 Malversación de patrimonio público por autoridad o funcionario

LECCIÓN 29. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA......... 1043

3. Favorecimiento a la evasión.............................................................................. 1070

LECCIÓN 30. DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN I................................ 1075

2.7. Quebrantamiento de inviolabilidad por autoridad o funcionario......... 1095

LECCIÓN 31. DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN II............................... 1101

3. Asociaciones ilícitas........................................................................................... 1122

LECCIÓN 32. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

IV. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

LECCIÓN 33. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO (I)............................ 1165

LECCIÓN 34. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO (II)........................... 1197

4. Tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables,

LECCIÓN 35. DELITOS DE TRAICIÓN Y CONTRA LA PAZ O LA

III. DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ O LA INDEPENDENCIA DEL

LECCIÓN 36. DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.......... 1261

3. Garantía de reciprocidad.................................................................................. 1265

MARCO TEIJÓN ALCALÁ

CONCEPTOS FUNDAMENTALES: En este capítulo nos adentramos en el estudio de una

El bien jurídico protegido en el primer caso es la indemnidad de los trabajadores en el res-

cables1.Una de las características particulares de la normativa en materia

La conducta típica viene configurada por el verbo «imponer», cuyo signi-

2.1.2. Imposición o mantenimiento de condiciones ilegales bajo fórmulas de

dos diferentes modalidades o acciones típicas. Por un lado, la imposición

2.1.3. Contratos de trabajo sin Seguridad Social o autorización

2.1.4. Transmisión de empresas

laborales constitutivas de delito previstas en los supuestos recogidos en los

2.2. Supuesto agravado

3. EMPLEO DE PERSONAS QUE CAREZCAN

contratados. En síntesis, la conducta típica en este delito consiste en dar

4. DELITOS CONTRA DERECHOS DE

1. Tráfico ilegal de trabajadores

2. Reclutamiento de personas bajo condiciones de trabajo engañosas o

normativa reguladora de esa actividad». La citada sentencia distingue dos conductas

El sujeto activo en ambas modalidades típicas puede ser cualquiera, ya

de los súbditos extranjeros sin permiso de trabajo [STS 1045/2003, de 18

5. EMIGRACIÓN FRAUDULENTA DE TRABAJADORES