Contratos Administrativos - García de Enterría

CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 3
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ
Catedráticos de Derecho Administrativo en la
Universidad Complutense de Madrid
CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
TOMO I
Palestra - TEMIS
Lima - Bogotá (2006)
4 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA / TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ
CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Eduardo García de Enterría / Tomás-Ramón Fernández
Primera edición, 1974
Segunda edición, 1975 (Reimpresiones, 1977, 1978 y 1979)
Tercera edición, 1979 (Reimpresiones, 1980, 1981 y 1982)
Cuarta edición, 1983
Traducción italiana con el título de Principi di Diritto Amministrativo, Milano, Giuffrè, 1983
(trad. L. Vandelli y G. Gascani)
Reimpresión revisada, 1984
Reimpresiones, 1986, 1987 y 1988
Traducción portuguesa, Curso de Direito Administrativo, Editorial «Revista dos Tribunais»,
Sao Paulo, 1991 (trad. A. Setti)
Quinta edición, 1989 (Reimpresiones 1990, 1991)
Sexta edición, 1993
Séptima edición, 1995
Octava edición, 1997
Novena edición, 1999
Décima edición, 2000
Undécima edición, 2002
Duodécima edición, 2004
Versión Latinoamericana, en base a la duodécima edición (Palestra-Temis, 2006)
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta

obra sin el consentimiento expreso de su autor.
© Copyright 1974 : Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández

© Copyright 2006 : PALESTRA EDITORES S.A.C.
Calle Carlos A. Salaverry 187 Lima 18 - Perú
Telf. (511) 426-1363 / Telefax: (511) 427-1025
E-mail: palestra@palestraeditores.com
Website: www.palestraeditores.com
Editorial Temis S.A.

Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá D.C.-Colombia
www.editorialtemis.com
Correo elec.: temis@col-online.com
Impresión y encuadernación:
GRANDEZ GRÁFICOS S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
Diagramación: ELIZABETH ANA CRIBILLERO CANCHO
HECHO EL DEPÓSITO QUE ORDENA LA LEY
Cert N.º 2006-2191
ISBN: 9972-224-04-X (de la obra completa)
ISBN: 9972-224-05-8 (Tomo I)
Proyecto Editorial Nº31501010500692
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en el Perú Printed in Peru
CAPÍTULO XII.- LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y... 721
CAPÍTULO XII
LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y,
EN ESPECIAL, LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
SUMARIO: I. LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL. NATURALEZA Y CLASES:

1. La actividad multilateral de la Administración y sus distintas especies. 2. En
particular ,los convenios entre Administración y administrados. Clases. En especial,
los llamados conciertos de Administración. 3. La aplicación de la institución contrac-
tual a los convenios Administración- administrados.—II. LA FIGURA DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO: FORMACIÓN HISTÓRICA Y SENTIDO ACTUAL: 1. La teorización de la figura
del contrato administrativo como un contrato regido por el Derecho Público. 2. La
revisión de la doctrina sustantivadora del contrato administrativo. 3. Las modulaciones
de la institución contractual en los contratos administrativos: A) La tipicidad de
contenidos contractuales por su reiteración en masa en el tráfico administrativo; B)
Derogaciones del rigor contractual en beneficio de contratistas privados y su justifi-
cación; C) La transformación del orden público como límite de la licitud de los pactos;
D) Las llamadas «cláusulas exorbitantes» o prerrogativas de poder público: a) El
privilegio de decisión ejecutoria; b) Ius variandi y factum principis; c) La exten-
sión del contenido contractual a terceros. 4. La presencia subjetiva de la Administra-
ción como requisito sine qua non del contrato administrativo. La incidencia del
Derecho Comunitario.—III. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE LA
ADMINISTRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO VIGENTE: 1. Los criterios de delimitación en la
vigente LCAP. 2. Trascendencia efectiva de la distinción entre contratos administra-
tivos y contratos privados de la Administración: A) Comunidad de las reglas de
competencia y procedimiento para toda clase de contratos de la Administración. Los
actos separables; B) La regulación de fondo de los contratos administrativos y de los
contratos privados de la Administración; C) El reparto jurisdiccional.—IV. EL PROCE-
DIMIENTO DE CONTRATACIÓN EN GENERAL: 1. Alcance subjetivo de las entidades someti-
das al régimen formal de adjudicación contractual. 2. Presupuestos del procedimiento
y preparación del contrato. 3. La libertad de concurrencia y sus excepciones. 4. Los
procedimientos de selección de contratistas y las formas de adjudicación de los contra-
tos. 5. La exigencia comunitaria de un sistema de recurso rápido y eficaz para garan-
tizar el estricto respeto a los principios de transparencia y no discriminación en los
procedimientos de adjudicación. 6. La formalización del contrato. —V. LAS GARANTÍAS
DE LA CONTRATACIÓN.—NOTA BIBLIOGRÁFICA.
I
I. LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL. NA-

TURALEZA Y CLASES
1. La actividad multilateral de la Administración y sus distintas especies

Dentro del cuadro sistemático de actuación de la Administración que
estamos exponiendo, nos encontramos como figura singular, al lado de las
declaraciones unilaterales en que se concretan los llamados actos adminis-
trativos, las declaraciones productoras de efectos jurídicos que no proce-
den de la sola voluntad de la Administración, sino a la vez de esta voluntad
y de otra u otras propias de otros sujetos.
Para precisar el supuesto conviene distinguirlo de aquellos otros en que
se produce una coincidencia de voluntades entre la Administración y otro u
otros sujetos que no se expresa a través de una declaración conjunta o simul-
tánea, sino mediante actos jurídicos sucesivos que se mantienen perfecta-
mente diferenciados como propios de cada uno de los distintos sujetos. Por
ejemplo, en el ámbito interadministrativo, el acto de aprobación por el ente
de tutela de otro acto del ente tutelado; en las relaciones Administración-
administrado, el acto de otorgamiento por la Administración de una petición
(autorización, nombramiento, aceptación de una renuncia, etc.), o el acto
administrativo cuya eficacia está necesitada de la conformidad del adminis-
trado (concesión demanial —que requiere la aceptación del pliego de cláusu-
las—, nombramiento —que requiere toma de posesión—, etc.), o la acepta-
ción o reconocimiento expresos de una pretensión de la otra parte, o el alla-
namiento procesal, etc. El supuesto que estamos intentando tipificar no es el
de una suma o superposición de actos unilaterales propias de cada uno de los
sujetos que están en relación y de la que puede inferirse una conformidad de
los mismos sobre algún punto concreto de hecho o de derecho, sino algo
diferente, un acto jurídico que procede a la vez de dos o más sujetos, como
obra conjunta de los mismos, y que constituye entre ellos un vínculo deter-
minado. La simultaneidad, a su vez, no quiere decir que la declaración con-
junta haya de producirse en «unidad de tiempo», en el mismo momento tem-
poral; puede producirse separadamente para cada uno de los sujetos (el ejem-
plo más obvio: separación entre oferta y aceptación en un contrato, lo cual,
por cierto, es lo común en los contratos administrativos), pero lo que es nece-
sariamente simultáneo es el cierre del concierto de voluntades, que se pro-
duce en un momento dado para todas las partes del mismo.
Es de notar que la diferenciación entre una y otra forma de expresar
una conformidad de voluntades es, en la práctica, circunstancial. Fórmulas
que en un momento se articulan como actos unilaterales de otorgamiento
pasan más tarde a expresarse a través de convenios formales; por ejemplo,
la concesión de servicios públicos antes y después de la Ley de Contratos

del Estado de 1965 y de la vigente LCAP; la concesión demanial continúa
hoy instrumentada a través de un acto administrativo unilateral necesitado
de aceptación. Pero aun después de la Ley de Contratos del Estado de 1965
las fórmulas de «urbanismo concertado» habilitadas inicialmente por el ar-
tículo 22 de la Ley del III Plan de Desarrollo, Texto Refundido de 15 de
junio de 1972, se volvió a instrumentar, aun tratándose de una concesión de
obra pública predominante en una operación compleja, por la técnica de los
actos sucesivos unilaterales, esquema que el texto de la LS 76 reprodujo
(vid. arts. 146 y sigs. sobre ejecución de los «Programas de actuación urba-
nística»). En cualquier caso, la articulación a través de una u otra técnica
comporta consecuencias sustantivas de régimen. Aquí hablaremos sólo de
la actuación expresada a través de un acto multilateral conjunto.
Genéricamente podría intentar calificarse —y así lo ha hecho en nues-
tra doctrina ENTRENA— ese tipo de actividad como una actividad contrac-
tual de la Administración. Se utilizaría un concepto puramente formal de
contrato, como acuerdo de dos o más voluntades en vista de la creación de
un vínculo jurídico, concepto que es el del iusnaturalismo del siglo XVIII,
aunque cuestionado antes y después de esa doctrina singular, especialmen-
te desde la perspectiva de la doctrina de la causa, considerada ésta como
elemento esencial de la relación contractual. Para eludir esta dificultad, por
de pronto en este momento inicial —más adelante nos resultará obligado
hacernos cargo de ese reto—, puede hablarse, más que de contratos, de
convenios de la Administración, inespecíficamente.
Por otra parte, tal calificación genérica viene a limitarse a poco más
que ofrecer una etiqueta común a un conjunto de figuras institucionales que
inmediatamente parece preciso diferenciar por su régimen; esa teoría abs-
tracta de la actividad multilateral de la Administración, entendida como
teoría de los convenios de la Administración, se reduce de hecho a una
delgadísima capa de «teoría general», que en realidad viene a ser predomi-
nantemente descriptiva, puesto que la sustancia institucional verdadera hay
que ir necesariamente a buscarla en cada uno de los tipos diferentes
aglutinados en el seno de esa etiqueta abstracta.
Podemos precisar que se encuentran, en efecto, bajo ese supuesto ge-
nérico de una actuación concurrente de la Administración y de otros suje-
tos tipos muy diferentes. La primera y elemental distinción tiene que ser la
relativa a la especie de sujetos que concurre con la Administración en la
producción de la declaración, y aquí procede distinguir según que ese otro
sujeto sea, o bien otra Administración, o bien un administrado. En el pri-
mer caso encontramos convenios interadministrativos, en el segundo, con-
venios Administración-administrados.
A su vez, los convenios entre Administraciones pueden producirse en

vista de finalidades diversas, pero interesa especialmente observar que entre
ellos se dan también los tipos de acuerdos propios de la relación Adminis-
tración-administrados; por ejemplo, una concesión, un acuerdo
expropiatorio, un arrendamiento de bienes, un concierto fiscal, un consor-
cio forestal. Los convenios distintos de estos últimos son específicos del
Derecho de la organización y a esta parte de la disciplina hemos de remitir
ahora su estudio. La LCAP excluye de su regulación este tipo de convenios
interadministrativos, a los que se refiere como «convenios de colaboración que
celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las
Comunidades Autónomas, las entidades locales, sus respectivos organis-
mos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos
entre sí», cuyo régimen hay que buscarlo en la LPC, artículos 5 y ss., en la
legislación local (arts. 57 LRL y 70 TRRL) o en la de Seguridad Social (art.
199 del Real Decreto Legislativo de 20 de junio de 1994, por el que se aprue-
ba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social).
2. En particular, los convenios entre Administración y administrados.

Clases. En especial, los llamados conciertos de Administración
Quedamos así avocados a los convenios entre Administración y admi-
nistrados. A reserva de lo que inmediatamente tendremos que precisar se
nos aparecen aquí tres tipos perfectamente diferenciados: los que en nues-
tro Derecho (aquí, una vez más, sobre el modelo histórico del francés) se
llaman contratos administrativos stricto sensu; los contratos de Derecho Pri-
vado, y, en fin, la cada vez más extensa gama de los llamados genéricamen-
te conciertos (la LCAP los califica, a efectos de exclusión de su ámbito aun-
que no total, de «convenios de colaboración» [art. 3.1.d)]; la LGP ha intro-
ducido en su artículo 91 otra figura distinta, también importada del Dere-
cho francés: los contratos-programas suscritos por el Estado y las empresas
públicas o, en su caso, las privadas que reciban cualquier tipo de subvencio-
nes con cargo a los Presupuestos del Estado).
Hay aquí, como se vislumbra, una pluralidad de figuras digna de
resaltarse, pero que permite una explicación relativamente simple. Las dos
primeras —contratos administrativos y contratos de Derecho Privado— su-
ponen la utilización por parte de la Administración de instrumentos contrac-
tuales dentro del ámbito específico de las relaciones patrimoniales que son
comunes a todos los sujetos de Derecho; como se ha dicho expresivamente,
la Administración actúa aquí como «cliente» de los empresarios privados,
esto es, en un terreno de simple colaboración o intercambio patrimonial: paga
dinero o transfiere posibilidades de actuación frente al público a ella reserva-
das a cambio de cosas o de servicios que busca y que recibe. La distinción

dentro de ese ámbito común de dos subespecies, contratos administrativos y
contratos privados, es, según podremos ver más adelante, una distinción
perfectamente ocasional, propia de nuestro Derecho y del francés, pero des-
conocida, dentro de la propia familia jurídica del sistema francés, en el Dere-
cho italiano y, por supuesto, en los sistemas menos tributarios o indepen-
dientes del Derecho francés, como son los anglosajones y germánicos, todos
los cuales incluyen los que aquí se llaman contratos administrativos dentro
de la utilización por la Administración de los esquemas jurídico-privados,
sin perjuicio de alguna particularidad no esencial de régimen. En cualquier
caso, conviene retener desde ahora que las distintas categorías de los llama-
dos en nuestro Derecho contratos administrativos tienen una equivalencia
estructural exacta (y, más claramente aún, funcional) en los módulos contrac-
tuales establecidos en el Derecho Privado; por ejemplo, el contrato de obra
pública con el de obra privada; el contrato de gestión de servicios o conce-
sión de explotación, con la concesión mercantil o con el contrato de empresa
o locatio operis; el contrato de suministros, con la compraventa privada de
muebles. Esa correspondencia funcional y estructural entre contrato admi-
nistrativo y contrato de Derecho Privado común está luego afectada de unas
determinadas modulaciones de régimen más o menos significativas por el
hecho de que uno de los contratantes sea precisamente una Administración y
por las peculiaridades de su giro o tráfico; hay quien cree incluso (no noso-
tros, como veremos) que tales modulaciones concluyen en una verdadera
«sustantividad» institucional de tales contratos, pero no por ello pretende
este sector doctrinal que ello suponga una pérdida de ese fondo estructural
común con el contrato privado.
El caso de los llamados conciertos entre Administración y administra-
dos es completamente diferente: se trata de figuras que no pueden encontrar
paralelo en el Derecho contractual privado, porque no suponen ningún ejem-
plo de colaboración patrimonial entre partes, un fenómeno económico de
intercambio, sino, por el contrario un simple acuerdo sobre la medida de una
obligación, o de una ventaja, típicas de una relación de sumisión jurídico-
pública previamente establecida entre la Administración y la persona con
quien ella conviene. Así, un convenio expropiatorio (art. 24 LEF, que no es,
por supuesto, una venta, sino una «adhesión a la expropiación», procediendo
esta última de la decisión imperativa), o un concierto fiscal de evaluación
objetiva de bases tributarias o de liquidación de cuotas [art. 51.b) LGT, 63,
que la actual LGT no prevé ahora]: se parte también de un sometimiento
legal previo a las obligaciones tributarias cuya medida, sencillamente, se con-
creta, o los antiguos convenios de precios [art. 23 del Decreto-ley de 3 de
octubre de 1966, Orden de 24 de octubre de 1966, Decreto de 18 de diciem-
bre de 1971, Decreto-ley de 30 de noviembre de 1973, art. 1.e), que concreta-

ban la extensión de la tasa de precios que podía imponerse imperativamente];
o la vieja figura de la «acción concertada» (art. 46 del Texto Refundido de la
Ley del III Plan de Desarrollo, de 15 de junio de 1972: las empresas asumían
como vinculante el cumplimiento de los objetivos del Plan, hasta ese momen-
to «indicativos», en base a los beneficios e incentivos que el concierto precisa-
ba; los contratos-programa del artículo 91 LGP responden también a esta
misma idea: aceptación como vinculantes de unos objetivos económicos en
compensación de la subvención estatal). Se trataría de una técnica de admi-
nistrar, en el sentido jurídico de esta expresión, y no de intercambiar presta-
ciones patrimoniales. LAUBADERE propuso por eso para esta figura el nombre,
no desprovisto de equívocos, de «contratos o conciertos de administración
», en el sentido funcional y no subjetivo de este término; la Administración
no trata aquí de proveerse de bienes y servicios, sino que directamente ad-
ministra a través de convenios.
Se ha intentado teorizar como una tendencia general y estimular como
una política liberalizadora y desalienante ésta que se ha venido en llamar
«Administración concertada»: la Administración renunciaría a hacer valer
imperativa y unilateralmente sus poderes y se avendría a convenir con los
particulares destinatarios la aplicación concreta de los mismos, ganando,
en cambio, una colaboración activa de los administrados más beneficiosa(no
sólo en el orden social, sino también en el de la pura eficacia) que la pasiva
y resignada, cuando no eludida o evadida, sumisión. Esta tendencia encon-
tró especial eco en el ámbito de la Administración económica, en el que la
expresión «economía concertada» pretendió resumir la mística de la plani-
ficación indicativa (el propio Plan quiso explicarse como un gran concierto
o cuasicontrato) como una vía media entre la libertad total y una política
económica dirigista y burocratizada. Así en Francia, desde BLOCH-LAINE, la
V República se esforzó en arbitrar fórmulas de este carácter cada vez más
matizadas.
Estos nuevos planteamientos no están, sin embargo, exentos de equívo-
cos. Por lo pronto, hay que notar que los convenios o conciertos de Adminis-
tración no habilitan poderes que la Administración no tenga de antemano;
recubren simplemente con un manto negocial el ejercicio de potestades de in-
tervención en el campo económico que la Administración venía utilizando tra-
dicionalmente, que seguía estando habilitada por la Ley para ejercitar y a las
que, contra lo que suele creerse, no renunciaba (en este sentido explícitamente,
en un supuesto de «acción concertada», el Dictamen del Consejo de Estado de
21 de marzo de 1974). Tras el concierto, en principio voluntario, se esconde la
coacción de una manera apenas velada. ¿Dónde estaba entonces la singulari-
dad de estas fórmulas negociales? ¿Cuál era su justificación última? La respues-
ta a estos interrogantes no parece difícil. Todo el sentido y toda la intención de

las técnicas negociales que, un tanto vagamente, puso en circulación la planifi-
cación económica, se encuentra justamente en el deseo de abrir nuevos márge-
nes negociales a la Administración que permitan a ésta conseguir por vía de
pacto nuevas adhesiones y colaboraciones voluntariamente prestadas. En el
fondo de este deseo late una intuición válida, que tiene su origen en una cons-
tatación igualmente exacta: la extraordinaria rigidez de un ordenamiento cons-
truido a la medida de una Administración que manda y se impone. Esta rigi-
dez no se ha sentido como una carga en tanto que la Administración ha redu-
cido su actividad a la salvaguarda del orden público y al sostenimiento de
unos pocos servicios públicos, de acuerdo con los más puros planteamientos
del liberalismo del siglo XIX. Hoy, en cambio, una vez rotas las antiguas barre-
ras entre el Estado y la Sociedad y asumida por la Administración la tarea de
conformar un orden social más justo, esa rigidez puede constituir una grave
limitación. Mandar y sancionar a través de decisiones unilaterales y ejecuto-
rias, sistema plenamente eficaz cuando se trata de imponer el orden y de ase-
gurar el respeto a la Ley, es insuficiente, sin embargo, para polarizar las ener-
gías sociales en orden a la consecución de los objetivos propuestos en los pla-
nes económicos. El acto unilateral asegura eficazmente la sumisión, pero es
incapaz de suscitar el entusiasmo y el deseo de colaboración.
La proliferación de conciertos económicos, contratos-programa, con-
venios fiscales, contratos o «cuasicontratos», según la imprecisa y equívoca
terminología francesa; aún imperfectamente manejados, acierta, pues, a
expresar una necesidad real; la Administración, hecha para mandar, necesi-
ta imperiosamente negociar, una vez descubierto que con poder mandar no
basta en muchos casos.
Esta necesidad no sólo no ha remitido al quedar arrumbados por las
crisis económicas los entusiasmos desarrollistas que en los años preceden-
tes impulsaron la aparición de estas fórmulas, sino que se ha incrementado
a causa de ella en la medida en que la búsqueda de respuestas válidas capa-
ces de asegurar una salida exige imperiosamente ampliar la base de
sustentación de la acción de gobierno. El fenómeno ha adquirido así natu-
raleza primariamente política y alcance universal, propiciando la aparición
de nuevas formas estabilizadoras de muy diverso tipo y contenido que
contribuyen a configurar lo que en la Sociología y en la Ciencia política
norteamericana se llamó neo-corporatism, con las que, en último término, el
Gobierno y la Administración, situados como están en el lugar geométrico
en el que convergen reivindicaciones múltiples de signo contradictorio,
pretende asegurar un apoyo mínimo para sus decisiones sin el cual termi-
naría, muy probablemente, por convertirse en una gigantesca máquina re-
presiva (DEBBASCH) que acabaría por destruirse a sí misma.
En Europa seguimos denominando a este fenómeno «concertación» por

huir de las enojosas connotaciones que la terminología americana tiene en
nuestro continente. Lo mismo en España, donde el espíritu de «consenso»
que presidió el proceso constituyente (y que tiene su precedente inmediato
en los llamados «Pactos de la Moncloa», suscritos en octubre de 1977 por los
representantes de las principales fuerzas políticas), así como la idea de parti-
cipación que la Constitución ha venido a consagrar (art. 9.2, especialmente),
han contribuido, por otra parte, decisivamente a reforzar este clima de
«concertación», tanto en el nivel político-constitucional (así, por ejemplo, los
Acuerdos autonómicos de julio de 1981, en los que L. VANDELLI ha visto la
expresión de auténticas «convenciones constitucionales ») como en el políti-
co-administrativo, propiciando la adopción de acuerdos (así el Acuerdo Na-
cional sobre el Empleo, firmado en junio de 1981 por el Gobierno y los repre-
sentantes de las organizaciones empresariales y sindicales, al que siguieron
los Acuerdos Económicos y Sociales suscritos en 1985 y 1986, o el Acuerdo
Marco sobre Vivienda y Urbanismo, suscrito en septiembre del mismo año
por la Administración del Estado, la Federación Española de Municipos y
Provincias y las Asociaciones empresariales del sector) que, al propio tiempo
que contribuyen a definir el cuadro general de la futura acción de los pode-
res públicos, reduciendo con ello la discrecionalidad decisoria de éstos y
aumentando correlativamente la seguridad jurídica, constituyen «ocasión y
punto de partida —como precisó el Acuerdo Marco sobre Vivienda y Urba-
nismo, antes citado— para convenios bilaterales, en particular por su locali-
zación, que pueden configurar obligaciones vinculantes para las partes nego-
ciadoras y recíprocamente exigibles por consiguiente», cuya negociación
permite, en ocasiones, superar las resistencias a las que, en otro caso, daría
lugar la falta de previsiones legales adecuadas (ejemplo de ello, los conve-
nios urbanísticos para la ejecución de planes de ordenación, especialmente en
los casos de remodelación de zonas residenciales del centro de las ciudades,
que implican el desalojo y posterior reinstalación de los vecinos).
Un análisis objetivo del problema debe, pues, tener presente este pri-
mer dato. Desprovista de su equívoca mística inicial, la «Administración con-
certada» marca un camino que es forzoso al menos explorar, puesto que ya
no cabe seguir ignorando por más tiempo que la Administración negocia y
que la negociación se ha convertido en un instrumento imprescindible en la
tarea de administrar. Es, pues, necesario definir en concreto esos márgenes
negociales que la realidad reclama y éste es, sin duda, el segundo dato capi-
tal a tener en cuenta, porque es evidente que bajo los aspectos habitualmente
idealizados de una política de este carácter se esconde el enorme riesgo de
una ruptura de la objetividad y de la igualdad —y, por supuesto, de la justi-
cia, como evidenció entre nosotros el sistema de convenios de evaluación
global de bases y cuotas tributarias implantado por la reforma fiscal de 1957—
que la impersonalidad de la Ley asegura. La adopción del sistema de Admi-

nistración concertada como fórmula generalizada de administrar no podría,
pues, ser admitida. La aplicación del régimen de «conciertos» en sustitución
del ejercicio unilateral de los poderes públicos para convenir con los destina-
tarios su extensión concreta sólo puede emprenderse en virtud de habilita-
ciones legales específicas, allí donde las circunstancias particulares permitan
estimarlo positivo. Si esas habilitaciones legales específicas no existiesen, la
utilización de un convenio supondría derogar una reglamentación imperati-
va en beneficio de un particular, lo cual no resulta jurídicamente posible. Así
ha venido a afirmarlo la Sentencia de 30 de abril de 1979 a propósito de un
convenio suscrito por un Ayuntamiento y un particular por cuya virtud éste
se comprometía a abonar a aquél una indemnización y la Corporación se
obligaba, a su vez, a concederle una licencia de edificación, a impedir cons-
trucciones frente a los edificios amparados por aquélla, a cambiar la califica-
ción jurídica de un terreno y a revocar un acuerdo anterior que ordenaba la
demolición de unas viviendas edificadas sin licencia por el interesado, com-
promisos todos ellos —dice la Sentencia— que demuestran con toda eviden-
cia «que el objeto del contrato está fuera del tráfico jurídico, pues son las
mismas potestades administrativas de ejercicio rigurosamente reglado las
que la Corporación compromete y enajena al margen de toda legalidad, de
modo que por aplicación del artículo 1.271 del Código Civil no puede esti-
marse válidamente constituido el pretendido negocio contractual por falta
de objeto idóneo y devienen nulas sin posibilidad de ejercicio legal las obli-
gaciones asumidas por la Corporación», así como «recíprocamente las
contraprestaciones a que el contratante venía obligado también devienen
inexigibles en cuanto la causa de ellas». La legislación urbanística autonómica
(a raíz de la Ley valenciana 4/1992, de 5 de junio, disposición adicional cuar-
ta, cuyo ejemplo han seguido todas las demás), aprovechando la intensa,
aunque no siempre ejemplar, experiencia negocial desarrollada en este cam-
po, da hoy cobertura con carácter general a la figura del convenio urbanísti-
co, de planeamiento o de gestión, que de este modo se ha normalizado en el
marco de una regulación que garantiza el respeto de la legalidad y la impres-
cindible transparencia y publicidad de su contenido.
La misma observación, en fin, debe formularse en términos de princi-
pio con respecto a las fórmulas convencionales de terminación de los proce-
dimientos administrativos a las que ha dado entrada el artículo 88 de la
nueva LPC («Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pac-
tos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como
privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen
sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer
el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régi-
men jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regu-
le»). Esta genérica previsión responde, sin duda, a una intuición válida y a
un deseo sano de «normalizar», reconduciéndola a la legalidad, una praxis
negociadora que, por habitual, no puede seguir desconociéndose. El pro-
blema, que el artículo 88 LPC deja pendiente al remitirse a las disposiciones
concretas que los regulen, consiste en su adecuado encuadramiento, de for-
ma que, como el citado precepto advierte, no entren en colisión con otros
preceptos y principios de ordenamiento jurídico, ni impliquen renuncia a
los poderes y responsabilidades de las autoridades y funcionarios o altera-
ción de las competencias atribuidas a los órganos administrativos (art. 88.4
LPC). Sobre este tema tendremos ocasión de volver, sin embargo, al estu-
diar el procedimiento administrativo (capítulo XXII de esta misma obra).
Otro tanto hay que decir, por supuesto, y aun con mayor énfasis, de
los pactos y acuerdos propiamente políticos a los que más atrás se hizo
referencia, que amenazan en ocasiones con subvertir los propios supuestos
del sistema democrático-representativo, riesgo éste que debe ser cuidado-
samente evitado. Así lo ha afirmado solemnemente el Consejo Constitucio-
nal francés en una decisión de 27 de julio de 1978 al declarar la
inconstitucionalidad de una disposición por la cual el legislador subordina-
ba «la aplicación de la nueva Ley a la conclusión de convenciones suscritas
entre el Ministerio de Agricultura y las organizaciones representativas de
la enseñanza agrícola privada» por estimar que, al actuar así, «el legislador
ha desconocido las disposiciones del artículo 21 de la Constitución relativas
a la ejecución de las Leyes y al ejercicio del poder reglamentario».
Dos recientes Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 21 de marzo
de 2002 han cerrado el paso con firmeza al grave riesgo al que acabamos de
aludir al casar y anular una polémica decisión de la Audiencia Nacional que
había llegado a imponer la inclusión en los Presupuestos Generales del Es-
tado de los incrementos retributivos previstos en un acuerdo Administra-
ción- Sindicatos concluido al amparo de la Ley de 12 de junio de 1987, sobre
órganos de representación, determinación de condiciones de trabajo y par-
ticipación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
Hay, pues, límites constitucionales precisos dentro de los cuales debe
quedar siempre encuadrado el fenómeno aludido, que es, sin duda, uno de
los más característicos de la Administración y del Estado de nuestros días.
3. La aplicación de la institución contractual a los convenios Adminis-

tración-administrados
Es ya el momento de detenernos sobre el tema dogmático que hasta
ahora ha quedado en suspenso: dejando al margen, como hemos hecho, los
convenios interadministrativos propiamente tales que habrán de estudiarse
en el Derecho de la organización, y limitándonos al tema de los convenios

entre la Administración y los administrados en sus diversas formas (contra-
tos administrativos, contratos privados, conciertos de administración), ¿es
posible encuadrar estas figuras bajo el esquema técnico del contrato?
Hay abierta sobre este tema una polémica ya antigua, iniciada con la
figura siempre discutida del contrato administrativo y hoy reabierta a pro-
pósito de los nuevos esquemas que suponen los conciertos de administra-
ción. Toda la polémica se alimenta sobre la inicial contradicción que parece
darse en pretender insertar en el Derecho Público la figura par excellence del
Derecho Privado, el contrato, figura que parece difícilmente conciliable con
las notas que tradicionalmente vienen marcando el Derecho Público, la des-
igualdad de las partes, la autoridad imperativa de la Administración, con-
cebida como un potentior persona, el poder de mando, la prerrogativa. Refi-
riéndose a la expresión misma «contrato administrativo », un viejo autor
francés notó ya que pareil adjectif ne saurait accompagner un pareil substantif, lo
que ha reiterado más recientemente GIACOMETTI al hablar de que hay verda-
deramente una contradictio in adjecto en el término «contrato de Derecho
Administrativo», ya que el contrato, en frase de MAYER, «crece sólo sobre el
suelo de la igualdad», en tanto que la Administración siempre manda
unilateralmente.
Precisemos, por de pronto, que en realidad el problema ha quedado
reducido hoy a los que hemos llamado conciertos de administración, pues
ya nadie duda, tras los excesos de las escuelas francesas del servicio públi-
co e institucionalista, que los llamados «contratos administrativos» stricto
sensu son, en efecto, verdaderos contratos (aunque aún subsiste la tesis del
«acto mixto», reglamentario y contractual, para explicar la naturaleza de la
concesión de servicios públicos que propusieron esas dos escuelas; así, por
ejemplo, artículo 126 RSCL, en nuestro Derecho). Como luego tendremos
que estudiar más despacio el tema de este tipo de contratos, a ello nos
remitimos. En Derecho francés y en Derecho español (únicos que, con el
belga y alguno hispanoamericano y del tercer mundo de influencia france-
sa, reconocen la figura), la discusión está hoy centrada en si los «contratos
administrativos» son o no sustantivamente distintos de los contratos civi-
les, no ya en si son o no (con la excepción aludida sobre la concesión) ver-
daderos contratos, que todos lo aceptan llanamente.
Como ha notado entre nosotros S.MARTÍN-RETORTILLO, la objeción refe-
rente a la desigualdad de las partes es del todo convencional puesto que el
postulado de la igualdad en el contrato no se ha predicado nunca de la
posición de las partes, sino de la articulación causal de las respectivas pres-
taciones, la cual es indudable que se produce en el seno de estos peculiares
contratos, esencialmente configurados, como ya hemos notado, en base a la

función de intercambio de bienes y servicios.
La cuestión resulta distinta por lo que hace a los que hemos atribuido
el convencional nombre de «conciertos de administración». Por de pronto,
es a estas figuras, unidas a alguna otra más singular, a las que en los países
que desconocen la teoría del contrato administrativo se reserva justamente
el nombre de «contratos de Derecho Público», öffentlichrechtlichen Verträge,
y sobre ellas ha recaído un abundante debate doctrinal. Entre nosotros
estas figuras comienzan ahora a ser estudiadas de manera unitaria; así los
convenios expropiatorios, los convenios finalizadores de los procedimien-
tos administrativos y, por supuesto, los convenios urbanísticos.
La aplicación del esquema contractual a estas figuras se encuentra con
algunos obstáculos de principio. Es relativamente habitual alegar, por de
pronto, la ausencia de verdadera autonomía de la voluntad en el adminis-
trado que concierta y su desigualdad de base con la Administración. Pero
esta objeción desaparece si se observa que se mantiene siempre un princi-
pio de libertad, el de aceptar o no aceptar el convenio. La no aceptación
implica una opción en favor de la aplicación imperativa por la Administra-
ción del sistema legal objetivo; lo cual es cierto que constituye una coerción
no común en la vida privada, pero que, sin embargo, encuentra su parale-
lismo en algunas situaciones privadas concretas (por ejemplo, una transac-
ción, ejemplo no casual, como luego veremos) y que no viene a excluir la
libertad de aceptación o denegación, que es la básica. La objeción relativa a
la desigualdad de las partes es aquí más significativa que a propósito de los
contratos administrativos stricto sensu, porque ya no se trata de una des-
igualdad de posición, sino que parece afectar al propio vínculo constituido.
En realidad, la objeción sustancial debe ser trasladada al problema del
nexo casual de las prestaciones. En un concierto expropiatorio o en un con-
venio tributario resulta perfectamente claro que no es el pacto el que crea
para la parte privada las obligaciones respectivas de entregar la cosa expro-
piada o de pagar la deuda fiscal, sino que tales obligaciones vienen de la
Ley. ¿Dónde están, pues, las prestaciones creadas por los convenios y, en
particular, a qué prestación se obliga la Administración perfeccionando el
pacto? Estos ejemplos son útiles, porque demuestran que sería imposible
ver en esos convenios jurídico-públicos un paralelo con las figuras contrac-
tuales privadas de la venta o del reconocimiento de deuda. Pero también la
utilidad del ejemplo viene de que, a la vez, demuestran que el elemento
causal está en otro lugar: se trata, sencillamente, de negocios de fijación, que
concretan el alcance de obligaciones que proceden de otra fuente, pero que
no las crean, que eliminan la incertidumbre sobre su extensión y régimen.
La figura es conocida en el Derecho Privado de obligaciones, donde quizá
la transacción ofrece el ejemplo más claro.
Pero esa conclusión dista de ser generalizable a todos los supuestos de

conciertos de administración. A los antiguos convenios de precios y acciones
concertadas, por ejemplo, difícilmente podía aplicárseles el mecanismo del
negocio de fijación, ya que las empresas que suscribían aquéllos y éstas no se
obligaban a ninguna prestación determinada respecto de la Administración
o de un tercero. La doctrina francesa utilizó por ello el polémico concepto de
acto-condición (aplicable a un sujeto de un status general y objetivo), y aún,
como simple arbitrio de elusión del problema dogmático, el concepto del
cuasicontrato, empleando el término no en su sentido técnico civil, sino en el
de una mera referencia analógica a la del contrato en sentido preciso.
Una conclusión general no resulta fácil, y remite en realidad a una
determinada idea de la institución contractual. Si como tal se entendiese el
cuadro meramente formal de la creación de un vínculo jurídico determina-
do entre dos o más partes a través de una declaración de voluntad común,
no cabe duda que los conciertos de administración serían siempre verdade-
ros contratos. Si se exige como elemento del concepto, de manera más con-
creta, que ese vínculo se articule a través de un mecanismo de enlace
causalizado de prestaciones obligacionales, precisamente, la cuestión pue-
de hacerse problemática en algunos supuestos, no en todos.
Podría hablarse en estos supuestos entonces, cuando no se den los
elementos esenciales de un verdadero contrato de fijación, que es la fórmu-
la más extendida en este tipo de conciertos, en vez de verdaderos contra-
tos, de lo que la doctrina alemana tradicional calificó de Verwaltungsakten
auf Unterwerfung, de actos administrativos de sumisión, que suponen una
creación unilateral de obligaciones por el súbdito realizadas ante la Admi-
nistración; el motivo subjetivo de esa creación, que ya hemos descrito, no
llega a integrar en sentido técnico una verdadera causa contractual. En
Derecho francés, de acuerdo con esta idea, describieron uno de los
tipos de convenios de precios como un mero engagement de stabilité o
engagement anti-hause; esos mismos convenios pueden adoptar, no obstante,
la fórmula de «contratos de programa», en los que la doctrina ve un com-
plejo de actos y situaciones.
II. LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: FORMACIÓN

HISTÓRICA Y SENTIDO ACTUAL
Entramos a continuación en el estudio detenido de los dos tipos con-
tractuales de la Administración que hemos tipificado en primer término en
el apartado anterior, los llamados contratos administrativos y los contratos
privados de la Administración. Con uno y otro, como ya hemos advertido,
la Administración actúa en el mercado de bienes y servicios intercambiando presta-

ciones con los administrados y con empresas especializadas. Pero la primera cues-
tión a examinar es el porqué de esa distinción de dos figuras contractuales
diversas, lo cual remite a considerar el sentido de la categoría de «contrato
administrativo» como distinta y singular respecto a la utilización por la
Administración de los esquemas contractuales comunes, regulados en el
Derecho Civil.
1. La teorización de la figura del contrato administrativo como un con-

trato regido por el Derecho Público
El Derecho francés, y por influencia suya nuestro propio Derecho, han
circulado por rumbos singulares en esta materia. A diferencia de otros Dere-
chos, que han encuadrado pacíficamente el grueso de la contratación de los
entes públicos en las regulaciones comunes del Derecho Privado, encomen-
dadas al juicio de los Tribunales ordinarios, la solución francesa ha venido a
partir en dos el campo en discusión: una parte de los contratos de la Admi-
nistración se califican, en efecto, de privados y se atribuye su conocimiento a
la jurisdicción ordinaria; la otra, en cambio, queda adscrita a la jurisdicción
contencioso-administrativa, de donde va a concluirse derivativamente que
su regulación es objeto del Derecho Administrativo sustantivo y no del De-
recho Civil; son los llamados «contratos administrativos».
Hasta qué punto son diversos ambos tipos contractuales o, dicho de
otro modo, hasta qué punto es singular la figura del contrato administrativo
propiamente dicho, es, justamente, el primero y más importante problema a
tratar aquí. Se trata, indudablemente, de un problema difícil, que arrastra
consigo un importante lastre dogmático, ya que en él están implicadas las
cuestiones básicas del Derecho Administrativo todo, es decir, la modulación
en su ámbito de las instituciones del Derecho Civil, la posición jurídica de la
Administración como sujeto y la aplicación a la misma del Derecho Privado.
Esa dificultad intrínseca se acrecentó, incluso, a raíz de la promulgación de la
precedente Ley de Contratos del Estado de 1965, al instalarse ésta en una
posición sustantivadora de la figura que, ya por entonces, la doctrina había
comenzado a revisar, lo que contribuyó a aumentar los equívocos tradiciona-
les, que, de alguna manera, siguen presentes todavía.
La distinción contratos administrativos-contratos privados comienza
siendo una distinción que juega exclusivamente en el plano procesal y que
carece de toda trascendencia en el plano material o sustantivo. La distin-
ción surge inicialmente como una excepción al esquema estructural actos de
autoridad-actos de gestión, que ha sido justamente llamada la primera sis-
tematización del Derecho Administrativo: en éste —y en la jurisdicción con-
tencioso-administrativa— se integran los actos dictados imperativamente

por la Administración, en tanto que cuanto ésta prescinde del imperium y se
somete a los modos de gestión del Derecho Privado es este último quien
rige su actuación, sometiéndose correlativamente a los Tribunales ordina-
rios. El contrato se considera entonces como el tipo mismo de los actos de
gestión, es decir, de aquellas actuaciones que la Administración realiza des-
pojada de imperium, descendiendo al mismo nivel de los particulares y en
igualdad con ellos; no obstante lo cual, por razones pragmáticas, de simple
utilidad (no por razones dogmáticas), se atribuye el conocimiento de algu-
no de los contratos que la Administración celebra a la jurisdicción conten-
cioso-administrativa. A todo lo largo del siglo XIX, tanto la Ley como la
doctrina y la jurisprudencia, lo mismo en Francia que en España, serán muy
conscientes de que la única singularidad de los contratos administrativos
es una singularidad de régimen jurisdiccional, que no afecta en ningún caso
ni a su naturaleza ni a su regulación de fondo, que siguen siendo las propias
de toda cuestión civil.
En lo que a España se refiere, este planteamiento es bien visible en los
textos positivos. Las primeras regulaciones de la jurisdicción contencioso-
administrativa (Ley de 2 de abril de 1845, sobre los Consejos Provinciales,
Reglamento del Consejo Real de 30 de diciembre de 1846) atribuyen a ésta
el conocimiento de todos los contratos que celebra la Administración sin
distinción alguna. El propio Real Decreto de 27 de febrero de 1852 no hace
tampoco ninguna distinción expresa que imponga el reparto jurisdiccional
del bloque contractual y sólo por vía interpretativa, gracias a la influencia
francesa y a los recelos que entonces suscita la jurisdicción contencioso-
administrativa (que en aquel momento tiene mucho de fuero excepcional y
privilegiado), llega a implantarse el reparto sobre la base de la referencia
que el Real Decreto hace a los contratos que tengan por objeto «obras y
servicios públicos», expresión que en el contexto de la norma no tenía origi-
nariamente ninguna intención limitativa y que se limitaba a designar todos
los contratos que se realizasen por cuenta de la Administración. Incluso a
fines del siglo, la Ley Jurisdiccional Santamaría de Paredes de 1888 seguirá
proclamando que los contratos de la Administración, cualesquiera que sean,
suscitan simples «cuestiones de índole civil», sin perjuicio de que aquéllos
que tengan por objeto «obras y servicios públicos» se atribuyan a la juris-
dicción contencioso-administrativa. Es explícito en este sentido el artículo 5
de la Ley citada, que, tras haber excluido de la jurisdicción contencioso-
administrativa las cuestiones de índole civil, dispone que «continuarán sin
embargo atribuidas» a dicha jurisdicción «las cuestiones referentes al cumpli-
miento, rescisión y efectos de los contratos».
La distinción contratos administrativos-contratos privados es, pues,

exclusivamente en su origen una distinción a efectos jurisdiccionales y no
sustantivos.
Las razones de esa excepción al sistema de distribución de competen-
cias jurisdiccionales son puramente pragmáticas y no de naturaleza. Se en-
tiende (la doctrina es unánime sobre el particular) que, aun siendo de natu-
raleza civil, ciertos contratos de la Administración (entre nosotros, los que
se refieren a «obras y servicios públicos») deben ser residenciados ante los
Tribunales contencioso-administrativos por un simple motivo práctico, por-
que estos Tribunales son más rápidos y expeditivos y porque conocen me-
jor el funcionamiento de la Administración, que conviene no perder de
vista al enjuiciar estas cuestiones contractuales. Pero esta atribución a la
jurisdicción contencioso-administrativa va a impulsar y a justificar más tar-
de el traslado paulatino a la gestión de estos contratos de las técnicas nor-
males de actuación de la Administración y, sobre todo, de su habitual pri-
vilegio de autotutela. Como sabemos, este privilegio actúa en el plano for-
mal del ejercicio de los derechos sin alterar por ello el fondo del derecho
material aplicable. Pero sobre esta técnica, que ya es autoritaria, aunque
formal, de la autotutela va a comenzar de hecho el proceso de sustantivación
de la figura de los contratos administrativos, para concluir que su atribu-
ción a la jurisdicción contencioso-administrativa no es, como en origen se
creía, puramente casual y que esconde más bien una cuestión de naturaleza:
los contratos administrativos serían contratos regidos por el Derecho Ad-
ministrativo sustantivo y no por el Derecho Privado.
Este quiebro capital de la teoría surge, entrado ya en el siglo XX, cuando
se produce la sustitución del criterio estructural actos de autoridad-actos de
gestión como básico del Derecho Administrativo por el criterio material del
servicio público, sustitución alentada doctrinalmente por la Escuela de Burdeos
e iniciada por el Consejo de Estado francés, que es quien ha creado realmen-
te la figura, con el arrêt Terrier de 6 de febrero de 1903, según el cual «todo lo
que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios públicos
propiamente dichos, ya actúe la Administración por vía de contrato, ya lo
haga por vía de autoridad, constituye una operación administrativa, que es,
por su naturaleza, del dominio de la jurisdicción administrativa». En el mo-
mento en que el criterio material del servicio público irrumpe en el escenario
del Derecho Administrativo, la situación en lo que a los contratos se refiere
es muy otra de la que por virtud de esta irrupción va a llegar a configurarse.
El propio DUGUIT, fundador de la Escuela del Servicio Público, sigue afirman-
do en ese momento que el contrato es en todo caso una institución jurídica
general que tiene siempre los mismos caracteres y los mismos efectos, cual-
quiera que sea el Tribunal competente, y que permanece idéntica por más
que su vinculación a un servicio público determine la competencia de la juris-

dicción administrativa. El paso a primer plano de un criterio sustancial o
funcional como es el del servicio público producirá, sin embargo, consecuen-
cias inmediatas, y así Gaston JEZE, el segundo gran personaje de la Escuela de
Burdeos, para quien todo el Derecho Administrativo se explica como un
Derecho especial de los servicios públicos, compuesto de reglas exorbitantes
del Derecho Común surgidas e impuestas por y para la gestión de los servi-
cios públicos, no tardará en afirmar, como obligada consecuencia de este
planteamiento de base, que si los Tribunales administrativos son competen-
tes para conocer de los contratos administrativos ello es porque se trata de
aplicar un régimen especial; es decir, el régimen público de los servicios pú-
blicos.
Los contratos civiles, dirá JEZE (que es el creador más relevante de la
teoría del contrato administrativo), suponen esencialmente la existencia de
los contratantes en pie de igualdad (el viejo equívoco que está en la base de
todos los sistemas y de todas las respuestas), mientras que en los contratos
administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que
una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra sola-
mente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés
público determinará entonces que el contratante de la Administración titu-
lar del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación
como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo
esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el
funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consien-
te en colaborar. La Administración, por su parte, lo estará igualmente, más
allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en
caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anor-
mal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar. Un
epígono tardío de la Escuela de Burdeos, P EQUIGNOT , dará a esta tesis
sustancialista del contrato administrativo en 1945 su expresión más alta.
Así como el contrato civil se caracteriza, en concepto de DELBEZ, por ser
«limitado en su alcance e ilimitado en su fuerza obligatoria» (por virtud de
la primera nota, el contrato afecta a las partes y no a terceros, artículo 1.257
CC; por la segunda, el contrato es Ley entre las partes, artículo 1.091 CC),
el contrato administrativo haría excepción justamente a esos dos elementos
definitorios; por una parte, el contrato administrativo afecta con normali-
dad a terceros y no por la vía excepcional de las estipulaciones en favor de
terceros; y, en segundo término, el contrato administrativo no sería Ley
vinculante e irrevocable para una de las partes, para la Administración con-
cretamente, la cual puede imponer su quebrantamiento legítimamente en
virtud de su poder exorbitante de ius variandi, cuando los intereses supe-
riores que representa así lo justifiquen. De este modo, bajo una rúbrica
genérica equívoca, contrato, el contrato administrativo sería, en rigor, una
institución esencialmente diferente del contrato privado.
Más aún: la singularidad del contrato administrativo se vendría a de-
finir justamente por su extravase de los módulos contractuales privados. Es
lo que se llamará, rehabilitando un término histórico originado en el proce-
so de formación del Derecho Público, como independiente del Derecho
Privado romano, el criterio de las «cláusulas exorbitantes del Derecho co-
mún». El contrato administrativo sería un contrato en el que están presen-
tes cláusulas o contenidos contractuales de esa naturaleza, no explicables
desde el Derecho común de obligaciones.
Este planteamiento llega básicamente hasta nuestros días, con no de-
masiadas correcciones. La jurisprudencia francesa actual sigue aceptando la
existencia de contratos administrativos por naturaleza, que son tales a falta
de texto expreso que así lo establezca e, incluso, de declaración de las par-
tes en este sentido, en razón de su vinculación a un servicio público (en el
sentido amplio de interés público) y de la inclusión en los mismos de cláu-
sulas exorbitantes del Derecho común. A estos contratos se les aplica en
todo caso un régimen de Derecho Público, se les da un tratamiento singular
y distinto que a los contratos calificados de privados, haciendo entrar en
juego las prerrogativas administrativas (que se consideran implícitas en los
mismos a falta de una cláusula que las mencione expresamente) y la compe-
tencia de los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Esta es en líneas generales la situación que hemos heredado, a partir de
la recepción en nuestro país de la doctrina del servicio público, doctrina que
fue tempranamente importada por FERNÁNDEZ DE VELASCO (la primera edi-
ción de su monografía sobre los contratos administrativos data de 1927), que
prendió muy pronto también en nuestra jurisprudencia (la Sentencia de 20 de
abril de 1936 afirma, en efecto, que es característica de los contratos adminis-
trativos la presencia de «cláusulas exorbitantes o derogativas del Derecho
común, que asumen la consideración de una competencia administrativa re-
tenida, tales como las consignadas en las estipulaciones con referencia a un
pliego de cláusulas y condiciones generales elaborado por la Administración
para las necesidades y atenciones de los servicios públicos, las cuales, por no
hallar equivalente en Derecho Civil, donde juegan los elementos personales
en plano de igualdad, sólo pertenecen al dominio de los poderes estatales
que las imponen en virtud de imperio») y que, un tanto sorprendentemente,
vino a consagrar el propio legislador, estando ya muy avanzado el proceso
de revisión y depuración conceptual, al entronizar en la primera redacción
de la LCE de 8 de abril de 1965 la tesis del contrato administrativo por natu-
raleza (arts. 18 y 19), luego corregida parcialmente por la Ley de 17 de marzo
de 1973 y sólo ahora, con la novísima LCAP, fruto ya de Directivas comuni-

tarias, sustancialmente superada.
2. La revisión de la doctrina sustantivadora del contrato administrativo

La inercia continuista de la tesis sustantivadora del contrato adminis-
trativo, que la permitió mantenerse sobre la base de las «cláusulas exorbitan-
tes » incluso después de producirse el hundimiento de la doctrina del servi-
cio público que la dio vida, no pudo impedir, sin embargo, que el hundimien-
to de esta doctrina, que se produce en la segunda posguerra una vez que se
comprueba la posibilidad de proceder con normalidad a la gestión privada
de los servicios públicos, hiciera surgir un espíritu revisionista que vino a
poner en cuestión las afirmaciones centrales en que esa tesis se expresaba.
Comienza entonces a advertirse que esa diferencia de naturaleza y esa
diversidad de régimen de los contratos administrativos y de los contratos
privados que se predica como algo axiomático dista mucho de ser tan radical
como se pretende, y se advierte también que este modo de entender el pro-
blema tiene muy poco que ver con el planteamiento originario del mismo,
que era un planteamiento puramente pragmático, limitado el tema procesal.
Una regulación de fondo especial para los contratos administrativos,
un régimen jurídico objetivo exorbitante del Derecho común, no ha existi-
do en absoluto y no aparecerá en nuestro Derecho hasta la LCE de 8 de
abril de 1965. Las especialidades propias de la contratación administrativa
que aparecen en el curso del siglo pasado y en las que más tarde e, incluso
hoy, se pretenderán localizar las famosas «exorbitancias» que singularizan
el contrato administrativo (prerrogativa de decisión unilateral en materia
de interpretación, sanciones e incluso modificación y rescisión), surgen siem-
pre por vía de pacto («pliegos de condiciones» fijados por la Administra-
ción y a los cuales el contratista se adhiere) y no por imposición de un texto
legal expreso y tiene inicialmente un carácter provisional, destinado a no
entorpecer el curso de las obras contratadas con el surgimiento de una
discrepancia y la tramitación de un proceso.
La primera objeción a la doctrina sustantivadora del contrato adminis-
trativo es que parte de una idea convencional de lo que la «autonomía»
científica e institucional del Derecho Administrativo ha de pretender. Tal
autonomía no necesita expresarse en una singularidad radical de sus insti-
tuciones sobre las que son propias del Derecho Civil. Por una tradición
histórica bien conocida, las instituciones básicas del Derecho han sido for-
madas en el Derecho Civil, lo que no implica que no sea posible la aplica-
ción de las mismas a otros sectores del ordenamiento ni que esta aplicación
tenga que comportar un régimen institucional radicalmente diferente. En el
Derecho Administrativo, como derecho propio de las Administraciones

Públicas en cuanto sujetos, se modulan las instituciones jurídicas generales
conforme a las exigencias de desenvolvimiento propias de tales sujetos,
como ya nos consta. El caso del contrato no es el único, supuesto. El proble-
ma no ha de plantearse en términos de singularidad, sustantividad o exor-
bitancia, sino, más sencillamente, sin dramatismos, inquiriendo cuáles son
esas modulaciones o variantes que introduce la presencia subjetiva de la
Administración sobre la abstracta institución contractual.
Desde este planteamiento, es posible, por de pronto, tipificar una mo-
dulación general que la Administración introduce siempre en toda clase de
contratos, sean de los llamados administrativos (por su pertenencia a la
jurisdicción contencioso-administrativa), sean de los civiles estrictamente
tales (por cuanto de sus incidencias conocen los Tribunales ordinarios). Estas
dos especies de contratos cumplidos por la Administración se unifican en
su régimen en aspectos muy relevantes y, por de pronto, como vamos a
ver, en uno de ellos, en el de la formación del contrato.
Si de entre el conjunto contractual de la Administración se especifica
un grupo de ellos a los que calificar de administrativos stricto sensu, se trata
de una medida pragmática determinada por el criterio de que allí donde la
modulación del contrato alcanza una cierta intensidad es más conveniente
que su análisis se atribuya a los Tribunales especializados en Derecho Ad-
ministrativo que a los Tribunales ordinarios, porque su enjuiciamiento ne-
cesariamente requiere el conocimiento del régimen peculiar de la Adminis-
tración. Si calificamos de pragmático el criterio particional es porque podía
haberse perfectamente mantenido la unidad de jurisdicción sobre toda la
materia contractual en favor de la jurisdicción ordinaria (como ocurre en el
Derecho Administrativo de otros países), o, por el contrario, en favor de la
jurisdicción contencioso-administrativa (como ocurrió en los orígenes de
nuestro contencioso y como propugna hoy un sector de nuestra doctrina),
o, en fin, trazarse la línea particional entre una y otra jurisdicción de otra
manera que la establecida; y, última razón, porque en todo caso el criterio
mismo de partición es, y no puede dejar de ser, según veremos, aproxima-
tivo y no exacto.
La modulación más intensa y explicable en una cierta «unidad de sen-
tid» que en la institución contractual se produce con los llamados contratos
administrativos es el resultado de una doble exigencia: de las peculiarida-
des de la Administración como organización pública y de su giro o tráfico»
peculiar y propio («obras y servicios públicos», según expusimos ya en el
capítulo I). Lo primero explica casi todas las reglas peculiares de formación
del contrato, que son por ello extensivas a la totalidad de los contratos en
que la Administración interviene y no sólo a los estrictamente llamados
administrativos (reglas de competencia, de procedimiento, de habilitación

previa —por ejemplo, para transigir, para enajenar—, de formación interna
de la voluntad administrativa, de exigencia de crédito en los Presupuestos
generales, de fiscalización de la operación financiera, de formalización del
contrato). Lo segundo es justamente lo característico de los llamados stricto
sensu contratos administrativos [arts. 2.b) LJ y 5.2 LCAP] y se manifiesta
sobre todo en las reglas de ejecución, cumplimiento y extinción de los con-
tratos. Aquí está de manera especial el campo de las llamadas en Francia
«cláusulas exorbitantes».
3. Las modulaciones de la institución contractual en los contratos ad-

ministrativos
Antes de entrar en el análisis de las cláusulas exorbitantes y de su
posible consistencia, conviene notar que la modulación por razón del «giro
o tráfico» administrativo («obras y servicios públicos») se manifiesta en
aspectos que no tienen relación con el tema de dichas exorbitancias.
A) El primero es el hecho de la tipicidad de una serie de contratos por
su reiteración en masa en el tráfico administrativo, tipicidad que se expre-
sa, bien en la especificación normativa de los mismos, bien en la formación
de «pliegos de condiciones generales», aplicados repetidamente. Se desta-
can así una serie de reglas o cláusulas especiales de los contratos adminis-
trativos que no se encuentran ordinariamente en el tráfico civil, pero no
por ello lo contradicen formalmente. La Administración suele utilizar los
márgenes de libertad dispositiva que permite la regulación civil para intro-
ducir esos pliegos a cuya adhesión fuerza su sistema de selección de contra-
tistas, que luego expondremos. Por ello cuando el Derecho Civil contiene
una regulación completa de derecho necesario del contrato que apenas deja
margen a la libertad dispositiva (por ejemplo, arrendamientos urbanos,
sociedad mercantil, hipoteca) tales contratos no llegan a ser nunca contra-
tos administrativos, aunque se refieran «directa e inmediatamente» a un
servicio público. La especificación que por vez primera hizo en nuestro
Derecho (fuera de algunas fórmulas concesionales) la LCE de 1965 de un
verdadero Derecho objetivo de las reglas de fondo de los contratos admi-
nistrativos se realizó por el sistema de legalizar anteriores pliegos tipos,
que habrían surgido sobre un antiguo ámbito dispositivo. Idéntico camino
ha llevado a la vigente LCAP los contratos de consultoría y asistencia (Títu-
lo IV de la Ley), cuya definición inicial se abrió paso a través de «pliegos de
cláusulas generales» elaborados al amparo de la habilitación genérica con-
tenida en el artículo 15 de la precedente LCE de 1965.
B) El segundo aspecto de las derogaciones de las normas contractuales

comunes que introducen las exigencias del tráfico administrativo es el que
se refiere a derogaciones precisamente favorables a los contratistas priva-
dos, que se ven así titulares de derechos y facultades más amplias que los
que les reconocería el Derecho Civil o eximidos de obligaciones que éste les
impondría; así como veremos más adelante, las reglas sobre riesgo y ven-
tura y fuerza mayor, o sobre revisión de precios y tarifas, los pagos parcia-
les, la reducción de los plazos civiles de garantía y responsabilidad del
constructor, etc. Estas ventajas al contratista no están determinadas por un
inesperado espíritu paternalista en la Administración, sino porque ésta ob-
tiene ella misma el beneficio de una rebaja general en las cifras de oferta
que logra en el mercado contractual al eliminar la necesidad de que los
contratistas busquen coberturas frente a responsabilidades más amplias,
dada, además, la generalización de este beneficio por la técnica de contra-
tación en masa.
C) En tercer término, como VEDEL ha observado, ocurre que la noción
de «orden público» como límite de la licitud de los pactos (art. 1.255 CC) es
por fuerza diferente en los contratos administrativos que lo que es común
en las convenciones privadas. Hay una serie de desigualdades que son vis-
tas con desconfianza en la contratación civil (comenzando por la misma
fórmula de la contratación por adhesión), por expresar la tendencia a una
dominación abusiva por una de las partes, que no encuentran en su contra
un prejuicio de principio cuando se utilizan en la contratación pública, por
no poder razonablemente sospecharse que la Administración haga uso de
ellas con esa finalidad. La extensión desde esta perspectiva del ámbito de
lo lícito se manifiesta de manera especial a propósito de lo que inmediata-
mente diremos.
D) Finalmente, están las famosas «prerrogativas de poder público»,
las cláusulas exorbitantes estrictamente tales, que, según sus teorizadores
originarios, harían normalmente ilícito un contrato civil si se llegasen a in-
sertar en él. Sin embargo, subsiste sobre este tema un gran equívoco, que
conviene despejar con un estudio atento.
a) La prerrogativa de poder público por excelencia con que la Adminis-
tración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el pri-
vilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial,
que impone al contratista el deber de su cumplimiento inmediato con la car-
ga de impugnación contencioso-administrativa si está disconforme con su
legalidad; es aquí donde precisamente se inserta la técnica del recurso con-
tencioso-administrativo en su aplicación al contrato administrativo. En vir-
tud de este formidable privilegio, la Administración puede decidir
ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpreta-
ción del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista

(modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la
imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la
prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del
contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las even-
tuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liqui-
dación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza.
Inversamente, el contratista no sólo está vinculado por esas decisiones
a reserva de recurso ex post contra las mismas (recursos a interponer por las
vías propias del Derecho Administrativo, con plazos extraordinariamente
fugaces y perentorios), sino que cuando pretenda que se produzca cual-
quiera de esos efectos, incluso cuando se trate de un incumplimiento de la
Administración, tiene la carga de solicitar de ésta la resolución pertinente.
Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente del contra-
to mismo, sino de la posición jurídica general de la Administración, de su
privilegio general de autotutela, que ya conocemos, de modo que es en sí
mismo extracontractual. Históricamente parece claro que la inserción de
estos poderes en los contratos administrativos ha sido la consecuencia, y
no la causa, aunque ello pueda hoy resultar paradójico, de la atribución
jurisdiccional de estos contratos a la vía contencioso-administrativa. Hoy,
sin embargo, la verdadera razón de fondo que justifica la aplicación de esta
prerrogativa está en la relación inmediata del contrato con las necesidades
públicas o, si se prefiere, con los «servicios públicos», cuya responsabilidad
de gestión tiene atribuida la Administración, y cuyo gobierno, por consi-
guiente, debe ésta de atender con todas sus facultades específicas, sobre
todo en evitación de retrasos, que serían ineludibles si la Administración
tuviese ella misma que demandar ejecutorias judiciales o si su actuación
pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso. De nuevo
también es el tráfico en masa el que a fortiori da más relieve a estas razones
y justifica con ello en último extremo esta técnica.
Debe observarse que aunque se trata de un formidable poder, éste se
refiere íntegramente, como ya hemos notado, al plano del ejercicio de los derechos, no
propiamente al de fondo de los mismos. Quiere decirse que la Administración
cuenta con un medio formal determinado de ejercitar sus derechos en el
contrato que realmente excede de las facultades propias de los sujetos pri-
vados, el medio de la decisión ejecutoria y que paralelamente el contratista
particular se ve privado de otros medios que para el ejercicio de sus pro-
pios derechos le reconocería el Derecho Civil (el utilizar su condición de
poseedor para desplazar a la otra parte la carga de accionar, el acudir di-
rectamente al Juez en cualquier momento, el no tener que someter sus pre-
tensiones a una verificación previa del otro contratante, el carecer de la
carga de impugnar, bajo sanción de firmeza definitiva e irrecurrible, las

decisiones de este otro contratante); pero, por importante que ello pueda
ser, y lo es, sin duda, deja absolutamente intactas las reglas de fondo que
definen los contenidos obligacionales del contrato. Si la Administración
decidiese en contra de tales reglas de fondo (por ejemplo, si acuerda califi-
car de incumplimiento lo que no lo es, o pretende que se han producido
situaciones de resolución que no están legalmente justificadas, o se apropia
de la fianza sin razón obligacional que lo justifique, etc.), sus decisiones
serán anuladas por los Tribunales contencioso-administrativos, puesto que
esas decisiones sólo tienen un valor previo e inmediato (ejecutoriedad),
pero no un valor definitivo (firmeza), que sólo la sentencia contencioso-
administrativa podrá declarar. Se trata, por ello, de una simple introduc-
ción en el contrato de la mecánica general del proceder formal de la Admi-
nistración, pero sin afectar a las reglas de fondo propias de dicho contrato.
b) Más discutible es la que viene ordinariamente enunciándose como la
regla exorbitante por excelencia en la contratación administrativa, la que
expresa el famoso ius variandi, «hecho del príncipe», o factum principis, que
permitiría a la Administración modificar unilateralmente el contrato. Con-
viene notar, sin embargo, y primero, que esa facultad, a través de un dere-
cho de desistimiento unilateral, está genéricamente reconocida en favor
del dominus operis en el régimen común del contrato de obra (art. 1.594 CC),
contrato cuyas reglas, como es sabido, son totalmente extensibles al contra-
to de empresa, siendo lo común que la Administración utilice este ius variandi
en contratos precisamente de esta naturaleza (contratos de obras públicas,
concesiones de explotación de servicios públicos). Otras veces una facultad
de este carácter podría válidamente incluirse como un pacto contractual
civil, siempre que no incurriese en la prohibición del artículo 1.256 del Có-
digo Civil, ni rompiese la equivalencia de prestaciones, como no la rompe
en el contrato administrativo al ir acompañada de un derecho de indemni-
zación del contratista afectado.
Pero en todo caso, y sobre todo, es fundamental observar que este
poder administrativo de alterar los contratos, cuando no cabe por sí mis-
mo, como en los casos que acaban de indicarse, como un poder contractual
estricto, aparece con toda claridad como la manifestación o incidencia en el
cuadro del contrato, o bien del genérico poder de sacrificio de situaciones
patrimoniales de que la Administración es titular, de la potestad
expropiatoria, aunque ésta pueda presentarse aquí y liquidarse al margen
del procedimiento expropiatorio ordinario por cuanto que éste es aplicable
sólo a las situaciones llamadas de supremacía general, lo que no es el caso
del contrato; o bien como expresión del poder reglamentario y su posibili-
dad de introducir alteraciones en las situaciones jurídicas existentes por vía
normativa (aludo al caso de nuevas ordenaciones reglamentarias de los

servicios públicos que afectan a los contratos en curso en relación con ellos).
Entonces resulta claro que tampoco queda rota, por paradójico que ello
pueda parecer, la economía institucional propia del contrato, aun acudien-
do para explicarla a su concreción estricta en el contrato civil, porque lo que
ocurre es que esa economía institucional se ve alterada por la incidencia de
una institución distinta, que viene a convertir el cumplimiento de las obli-
gaciones en legalmente imposible (art. 1.184 CC).
De este modo es paladino que de lo que se trata cuando se invoca un
«hecho del príncipe» modificador del contrato administrativo es de la apa-
rición de potestades administrativas que se mueven en un plano superior y
supraordenado al que es propio de la actividad contractual, potestades que
ésta nunca ha podido influir o limitar y que pueden romper no sólo los
contratos de la Administración, sino también, y esto nos parece decisivo,
los contratos ajenos o inter-privatos (también, pues, en los contratos 0inter-
privatos se puede presentar con absoluta normalidad un factum principis:
una expropiación, una alteración legislativa que haga legalmente imposible
el cumplimiento, o que altere las bases del contrato, etcétera), así como
cualquier otra situación jurídica positiva. La confusión ha venido porque en
los contratos administrativos se produce una identidad subjetiva entre la
Administración como titular de esas potestades y como contratante, pero
siendo evidente la diferente calidad con que actúa en uno y otro supuesto
el equívoco puede deshacerse fácilmente.
c) Por último están las pretendidas reglas exorbitantes que afectan a
terceros, contra el principio de relatividad del contrato civil, afectante sólo
a sus partes y que los terceros pueden excepcionar con la regla res inter alios
acta nec nocet; así derechos de expropiación, de ocupación temporal, de per-
cibir tasas o tarifas, de policía, de inembargabilidad de certificaciones de
obras, etc., en favor del contratista, o en favor de los terceros, como, por
ejemplo, el derecho de utilizar los servicios en concesión y de exigir al con-
cesionario el cumplimiento de sus obligaciones, etcétera. La propia doctri-
na francesa ha redargüido que tal trascendencia extrasubjetiva del contrato
administrativo no es propiamente obra del pacto contractual, sino de la
aplicación de las Leyes generales (de expropiación, del servicio, etc.), o del
Reglamento organizador del servicio (sin perjuicio de que éste pueda in-
cluirse en los pliegos de condiciones sin perder por ello su naturaleza regla-
mentaria), fenómeno que no es desconocido tampoco en ciertos contratos
civiles. Se trata, pues, de efectos ex lege y no ex contractu.
De este modo, pues, y finalmente, las características propias de los
contratos administrativos salvan el esquema contractual de fondo, tal como
lo ha configurado y depurado la técnica civil. El fondo obligacional del
contrato, y de manera especial la conexión causal que lo articula y lo anima,

no es, puede decirse que nunca, una regulación de Derecho Administrativo
material, sin perjuicio de la incidencia de esas modulaciones explicadas. Tal
incidencia, como se habrá notado, deja intacto el fondo obligacional del
contrato, aunque pueda funcionalizarlo en una dirección dada. En este sen-
tido, ha de entenderse la dogmática y equívoca afirmación del artículo 7.1
LCAP (aun en su modificación por la Ley de 23 de mayo de 2003), de que
en los contratos administrativos, típicos y atípicos,
«supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho admi-
nistrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado», pues, como
advirtió ya el preámbulo de la Ley de 17 de marzo de 1973, que reformó la
LCE de 1965,
La consecución de los fines del servicio público, meta última de la in-
versión presupuestaria y de todo el gasto público, se hace posible a través
de la figura del contrato administrativo, que armoniza el respeto a la insti-
tución común del contrato cuya naturaleza básica se acepta por cuanto repre-
senta para las partes de mutuo respeto y seguridad jurídica, con las
indeclinables exigencias del interés público.
Por lo demás, el talante de la jurisprudencia es ya, desde hace bastan-
tes años, igualmente acorde con estas orientaciones. Así, por ejemplo, la
Sentencia de 2 de octubre de 1972 al ocuparse de un contrato suscrito en
materia de abastecimientos por un ente público y una empresa mercantil
con arreglo a condiciones propias del tráfico comercial, comienza afirman-
do el carácter administrativo del mismo en cuanto comprendido en el «giro
o tráfico propio de la Administración», desde el momento en que «las pre-
ocupaciones y las acciones en pro del abastecimiento nacional ya no se esti-
man cosa ajena a los cometidos específicos de los entes públicos», para con-
cluir precisando que esta calificación
... no empece para que la relación contractual responda a las peculiari-

dades y a las características de la contratación privada; podríamos decir,
incluso, dicho esto con la natural cautela, que se trata, de una forma
contractual administrativa, encubriendo o arropando a un contenido contrac-
tual propio del Derecho Privado; contenido que es el que marca el juego de las
prestaciones, principalmente en lo que respecta al sentido sinalagmático
de las mismas y, por lo tanto, el equilibrio económico que ha de impe-
rar entre ellas.
Parece, pues, que puede darse por definitivamente liquidada la etapa

anterior en la que el contrato administrativo y el contrato privado eran
considerados como realidades radicalmente diferentes y rigurosamente se-
paradas. En el ámbito de la contratación de los entes públicos como en
tantos otros, conviven ya sin escándalo el Derecho Administrativo y el

Derecho Privado. Cualquier contrato es capaz de reflejar elementos del
uno y del otro, sin que por ello varíe la esencia del instituto contractual.
Ocurre, simplemente, que en ciertos contratos directamente vinculados al
tráfico o actividad típica del órgano administrativo contratante («obras y
servicios públicos» en el más amplio sentido) los elementos jurídico-admi-
nistrativos son más intensos que en otros. A estos contratos se les llama
contratos administrativos y su conocimiento se atribuye a la jurisdicción
contencioso-administrativa.
4. La presencia subjetiva de la Administración como requisito sine qua

non del contrato administrativo. La incidencia del Derecho Comuni-
tario
La liquidación de la doctrina sustantivadora del contrato administrati-
vo, fruto del proceso revisionista al que hemos venido haciendo referencia,
comporta una última consecuencia que es imprescindible resaltar en este
momento: la reaparición en un primer plano del requisito subjetivo de la
presencia de una Administración Pública propiamente tal en la relación con-
tractual, requisito que la caracterización del contrato administrativo de acuerdo
con criterios y elementos materiales u objetivos (el servicio público, las cláu-
sulas exorbitantes), propia de aquella doctrina, había difuminado
peligrosamente. En Francia, donde el apego al criterio del servicio público es
todavía visible, se acepta en algún caso, si bien con carácter excepcional la
existencia de contratos administrativos entre personas jurídico-privadas, so-
bre la base de la vinculación del contrato a un servicio público y la inclusión
en el mismo de cláusulas presuntamente exorbitantes del Derecho común.
Este es el caso, por ejemplo, del arrèt Peyrot de 8 de julio de 1963, relativo a un
contrato suscrito entre dos empresas privadas, una de ellas la sociedad de
economía mixta concesionaria de la construcción de una autopista, a propósi-
to de ciertas obras relacionadas con dicha construcción. En esta línea se situó
también una Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1973,
que no dudó en calificar de administrativo un contrato para la ejecución de
obras de urbanización suscrito por una sociedad anónima municipal con un
particular por estimar que su naturaleza de tal no quedaba desvirtuada por
el hecho de que en lugar de ser el propio Ayuntamiento el que de forma
directa lo concertara lo fuese una sociedad anónima municipal, ya que en
todo caso se trataba de un servicio público municipalizado.
El artículo 398 del viejo Reglamento General de Contratación del Esta-
do de 25 de noviembre de 1975, pretendió también sujetar a sus normas la
preparación y adjudicación de los contratos de obras y suministros celebra-
dos por las empresas nacionales y los entes públicos regidos por el Derecho
Privado en sus relaciones con terceros, pero el Consejo de Estado en un
Dictamen de 9 de mayo de 1968, relativo a un contrato suscrito por la Em-
presa Nacional Bazán con otra empresa privada, y luego en una Moción
elevada al Gobierno el 11 de junio siguiente, objetó esta tesis por estimar
que toda la intención que anima el fenómeno de la utilización instrumental
del Derecho Privado por la Administración para la realización de ciertas
funciones y la gestión de determinados servicios es, justamente la contra-
ria, lo que terminó influyendo en el Reglamento de Contratos posterior,
cuya disposición transitoria segunda rectificó los términos de su antecesor
sustituyendo el «deberán preparar y adjudicar» por un más laxo «procura-
rán respetar» los principios de la contratación administrativa.
La situación descrita ha terminado por dar un vuelco notable a conse-
cuencia del progresivo y espectacular abuso de la utilización del Derecho
Privado por las Administraciones Públicas que se ha venido produciendo
en estos últimos años y que por las dimensiones alcanzadas amenazaba
seriamente con subvertir las bases mismas de nuestro Derecho Público, como
ya notamos en el capítulo VII de esta obra.
La jurisprudencia contencioso-administrativa más reciente ha optado
por eso para hacer frente a esta utilización abusiva del Derecho Privado
por levantar el velo de la personalidad jurídica de los entes instrumentales
cuando ha advertido que esa personalidad separada se utilizaba por dichos
entes o por la Administración matriz de los mismos a modo de escudo para
eludir las responsabilidades derivadas de los contratos por ellos conclui-
dos para la gestión de los servicios que tenían confiados. En este sentido
son explícitas las Sentencias de 3 de julio de 1991, 31 de julio de 1982, 20 de
febrero y 22 de septiembre de 1995, entre otras.
A esta reacción de la jurisprudencia vinieron a unirse, además, las exi-
gencias del Derecho Comunitario Europeo, que con la lógica preocupación
de asegurar a ultranza la libre competencia entre todas las empresas sin
distinción en el marco general de un mercado único sin barreras interiores
de ningún tipo se ha esforzado en sujetar a procedimientos públicos todo el
inmenso volumen de contratación con fondos públicos que se produce en el
interior de ese único mercado sin atender al dato formal de la personalidad
jurídica, pública o privada, de las entidades que manejan eso fondos, lo que
finalmente ha resultado decisivo para frenar la tendencia a la huida de
todo tipo de concurrencia por el cómodo expediente de acudir a las formas
privadas de personificación.
Ambas cosas, y muy especialmente esta última, en razón de la obliga-
ción de trasponer a nuestro Derecho las Directivas comunitarias, son las
que explican la reacción de la LCAP, que ha respondido a este estado de
cosas con una batería de medidas destinadas a ensanchar el ámbito de apli-

cación de las normas y procedimientos propios de la contratación pública
que había quedado tan escandalosamente adelgazado.
Por lo pronto, la nueva Ley (cuyo texto inicial de 18 de mayo de 1995
fue objeto de una reforma importante por la Ley 53/1999, de 28 de diciem-
bre, que ha conducido al actual Texto Refundido aprobado por el Real De-
creto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), que tiene el carácter de legislación
básica con las excepciones que precisa su disposición final primera, es apli-
cable a todas las Administraciones Públicas territoriales (Estado, Comuni-
dades Autónomas y Administraciones Locales). Su «Reglamento general»
es hoy el aprobado por Real Decreto de 12 de octubre de 2001.
En lo que respecta a la llamada Administración institucional, la Ley es
aplicable también en todo caso a los organismos autónomos (art. 1.3) y asi-
mismo a las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia,
siempre que «hayan sido creadas para satisfacer necesidades de interés ge-
neral que no tengan carácter industrial o mercantil» y que su financiación,
gestión o control esté mayoritariamente en manos de una Administración
Pública o de otras entidades de derecho público también sujetas a la Ley [art.
1.3, apartados a) y b)]. Esa excepción de los entes «que no tengan carácter
industrial y mercantil» ha sido censurada por la Sentencia Comisión c. España
de 15 de mayo de 2003 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-
peas, declarando contraria al Derecho Comunitario la exclusión de las socie-
dades de Derecho privado creadas por la Administración de las exigencias
de las Directivas comunitarias en materia de contratación, como veremos.
Las demás entidades de derecho público en las que no concurran estos
requisitos tampoco quedan del todo al margen de la LCAP, cuyas prescrip-
ciones relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos
de licitación y formas de contratación son también de aplicación a los con-
tratos de obras que suscriban por importe superior a 891.521.645 pesetas,
así como a los contratos de servicios, consultoría y asistencia y trabajos
específicos de cuantía superior a 35.660.846 pesetas, siempre que su princi-
pal fuente de financiación proceda directa o indirectamente de las Admi-
nistraciones Públicas (art. 2).
La Ley ha dejado fuera de su ámbito subjetivo de aplicación únicamen-
te a las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participa-
ción directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organis-
mos autónomos o Entidades de Derecho Público, sociedades que, según la
disposición adicional sexta, «se ajustarán en su actividad contractual a los
principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la ope-
ración a realizar sea incompatible con estos principios».
La exclusión de las sociedades mercantiles con participación pública

mayoritaria en su capital o en su control ha sido recientemente objetada
por la Comisión Europea, que ha demandado al Reino de España ante el
Tribunal de Justicia de la Unión por considerar que el concepto de «entidad
adjudicadora» que utilizan las Directivas de contratos debe ser objeto de
una interpretación funcional para poder dar plenos efectos al principio de
libre circulación, lo que se opone a que se establezcan diferencias por razón
de la forma jurídica que adopten los organismos correspondientes. Las Sen-
tencias del Tribunal Comisión c. España de 15 de mayo y 16 de octubre de
2003, a las que luego aludiremos, han dado la razón a la Comisión.
Esta es también la tesis mantenida por el Tribunal en las Sentencias
Mannesmann Anlagenban Austria de 15 de enero de 1988 y BFI Holding de 10
de noviembre del mismo año.
A las medidas de la LCAP han venido a unirse las de la Ley 48/1998, de
30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del
agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incor-
poran al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/
CEE, que, animadas por la misma lógica, sujetan a procedimientos basados
en los principios de publicidad y concurrencia, de igualdad y no discrimina-
ción, la adjudicación de contratos de obras, suministros y servicios en estos
sectores cuyo importe supere los mínimos cuantitativos que fijan por todo
tipo de empresas, públicas o privadas, que gocen de derechos especiales o
exclusivos en virtud de una disposición legal, reglamentaria o administrativa
que les aseguren una influencia dominante en el mercado.
La lógica implacable del mercado único tiende así a imponerse defini-
tivamente más allá y por encima de la naturaleza y de la vestidura formal,
muchas veces abusivamente manipulada, de las entidades y organizaciones
de todo tipo que por su posición en él pueden constituir una amenaza para
una competencia que se quiere libre e igual.
III. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE

LA ADMINISTRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO VIGENTE
1. Los criterios de delimitación en la vigente LCAP
Advertíamos antes que el proceso de revisión y de depuración con-

ceptual de la figura del contrato administrativo, que comenzó resueltamen-
te el RCCL en 1953 al regular unitariamente en el ámbito local los contratos
administrativos y los privados, sin perjuicio de reconocer subsistente la
dualidad jurisdiccional de los mismos (art. 12), no pudo llegar a su término

al ser bruscamente interrumpido por el legislador, que en el primitivo texto
de la LCE de 8 de abril de 1965 no dudó en consagrar la tesis del contrato
administrativo por naturaleza (arts. 18 y 19). A partir de ese momento se
vino a producir una enojosa duplicidad de regulaciones inspiradas en con-
cepciones diferentes (el RCCL para los entes locales y la LCE para el Estado
y sus organismos autónomos), que no fue liquidada hasta la promulgación
de la nueva LRL, que terminó por sujetar la contratación local a la legisla-
ción estatal con algunas peculiaridades (arts. 88 LRL y 111 y sigs. TRRL), no
demasiado significativas.
La vigente LCAP ha confirmado este planteamiento y continuando el
proceso de rectificación de la tesis sustantivadora del contrato administra-
tivo acogida en su día por la Ley de Contratos del Estado de 1965, rectifi-
cación que inició la modificación de ésta llevada a cabo por la Ley de 17 de
marzo de 1973, establece ahora en su artículo 5 (modificado por la Ley 13/
2003) que son contratos administrativos en todo caso los tradicionales de
obra pública (de ejecución o concesión), de gestión de servicios y de sumi-
nistros, así como los de consultoría y asistencia o de servicios (excepto los
de servicios financieros —seguros, bancarios y de inversiones—, los de
creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos, incluidos
los deportivos).
A la lista de contratos administrativos nominados añade el apartado
b) del artículo 5.2 aquéllos a los que una Ley califique expresamente de
tales, así como los contratos con objeto distinto de los anteriores, «pero que
tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o
tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma
directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de
aquélla». Son, pues, las exigencias derivadas de ese giro o tráfico caracte-
rístico y peculiar del órgano administrativo contratante las que imponen
esa modulación especialmente intensa del tipo contractual civil o mercantil
correspondiente en cada caso que singulariza el contrato administrativo y
no una supuesta distinción de naturaleza como inoportunamente se empe-
ñó en sostener la vieja Ley de 1965, ahora derogada por la LCAP.
La evolución iniciada tiempo atrás parece así ultimada. Existe contrato
administrativo en todos aquellos casos en que el órgano administrativo que
celebra el contrato se mueve en el ámbito de su giro o tráfico característico,
es decir, dentro del campo concreto de las competencias y atribuciones cuyo
ejercicio constituye su misión y su responsabilidad específicas. El artículo 3
LJ 56 hizo suya ya esta interpretación al conectar a la misma la consecuencia
del sometimiento a la jurisdicción contencioso- administrativa de «los con-
tratos», cualquiera que sea su naturaleza jurídica [salvedad ésta que ha de
entenderse en un sentido ‘‘desustantivador’’ de la figura], celebrados por la

Administración Pública, «cuando tuvieren por finalidad obras y servicios
públicos de toda especie». La jurisprudencia más reciente es concluyente en
este sentido (vid., por ejemplo, las Sentencias de 12 de abril de 1984, 11 de
marzo y 26 de noviembre de 1985, 4 de mayo y 7 de julio de 1995).
Todos los demás contratos celebrados por la Administración tendrán
la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de
compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídi-
cos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores
negociables (art. 5.3 LCAP).
2. Trascendencia efectiva de la distinción entre contratos administrati-

vos y contratos privados de la Administración
La importancia real de la distinción entre dos conceptos jurídicos radica
en el hecho de que cada concepto remite a un régimen jurídico diferente; por
eso la trascendencia de la distinción será mayor o menor según sea la distan-
cia existente entre ambos regímenes. Pues bien, hay que advertir que en el
caso concreto de los contratos de la Administración la distinción entre los de
carácter administrativo y los de carácter privado no remite a regímenes jurí-
dicos irreductiblemente diferentes, sino en buena parte próximos. Hay que
notar también que tales regímenes no son unitarios y compactos, es decir,
que no hay un solo régimen jurídico para los contratos administrativos y
otro para los contratos privados, sino varios regímenes distintos a cada lado
de la línea divisoria. Dicho de otro modo, la distinción de regímenes jurídi-
cos se hace más por series o tipos de contratos individualmente considera-
dos que por su calificación genérica como privados o administrados.
Es cierto, desde luego, que las prerrogativas de interpretación, modi-
ficación y resolución unilateral del contrato sólo se aplican a los de carácter
administrativo y que el reparto jurisdiccional se hace, en principio, en fun-
ción de la calificación del contrato como administrativo o privado (arts. 7.2
y 9.3 LCAP). Sin embargo, estos principios no agotan el problema, cuya
solución exige tener en cuenta otras reglas diferentes, como vamos a ver a
continuación.
A) COMUNIDAD DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA Y PROCEDI-

MIENTO PARA TODA CLASE DE CONTRATOS DE LA ADMINIS-
TRACIÓN. LOS ACTOS SEPARABLES
Hay que notar, por lo pronto, que la Administración Pública es una
organización compleja situada ante el Derecho en una especial posición, de
forma que sólo puede actuar cuando la Ley la habilita para ello y en los
términos precisos de esa habilitación. En cuanto tal organización colectiva,
el proceso de formación de su voluntad es jurídicamente relevante en todo
caso y debe surgir a través, precisamente, de los cauces que prevé la Ley y
ello tanto cuando se presenta como poder público, revestida de imperium,
como cuando actúa sin tan solemne apariencia, dicho sea en la terminología
convencional. La competencia y el procedimiento tienen por ello una regu-
lación unitaria y común en todos los procesos contractuales, con indepen-
dencia de la regulación, pública o privada, del fondo del contrato, respecto
del cual son cuestiones separables. Una Administración Pública puede arren-
dar un inmueble suyo para obtener una renta. El arrendamiento se regirá
entonces por el Derecho Privado, pero la formación de la voluntad contrac-
tual de la entidad administrativa y la selección del contratista deberán aco-
modarse a las reglas del Derecho Público.
Esta idea, surgida en el Derecho francés y recibida por nuestra juris-
prudencia contencioso-administrativa (asunto del Hotel Andalucía Palace
de Sevilla: Auto de 17 de octubre de 1961 y Sentencia de 4 de febrero de
1965, confirmatoria de la dictada por la Audiencia Territorial de Sevilla el
13 de diciembre de 1962), pasó íntegramente a la Ley de Contratos del
Estado de 1965 (art. 4, regla 3.ª) y de ésta a la vigente LCAP, cuyo artículo
9 dice así en sus apartados 1 y 3:
«1. Los contratos privados de las Administraciones Públicas se regirán

en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas admi-
nistrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de de-
sarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de dere-
cho privado.
(...)
3. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las con-

troversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obs-
tante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en rela-
ción con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, po-
drán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-adminis-
trativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción.»
En el mismo sentido y más específicamente el artículo 11 LCAP señala

cuáles son las reglas sobre preparación y adjudicación aplicables a todos los
contratos de las Administraciones Públicas: la competencia del órgano de
contratación, la capacidad del contratista adjudicatario, la determinación
del objeto del contrato, la fijación del precio, la existencia de crédito ade-
cuado y suficiente, la tramitación del expediente, al que se incorporarán los
pliegos de cláusulas que han de regir el contrato y el importe del presu-

puesto del gasto, la fiscalización previa de los actos administrativos de con-
tenido económico, la aprobación del gasto por el órgano competente, la
adjudicación del contrato atendiendo a los principios de publicidad y con-
currencia (procedimientos tasados para la selección del contratista) y la
formalización del contrato en documento administrativo.
Todas estas reglas de competencia y procedimiento son, pues, comunes
a todos los contratos de la Administración, sean éstos de carácter privado o
administrativo. Esta comunidad de reglas lleva consigo dos consecuencias.
En primer lugar, que la validez o invalidez de los actos administrati-
vos preparatorios de todo contrato y del acto o actos de adjudicación se
decide en todo caso con arreglo al Derecho Administrativo (se trata de
normas de orden público no derogables por la voluntad de los contratan-
tes: Dictamen del Consejo de Estado de 3 de abril de 1970), aunque la regu-
lación de fondo del contrato se remita al Derecho Privado (art. 9.1 LCAP).
En segundo lugar, que los actos que se dicten en relación con la competen-
cia y el procedimiento, es decir, los actos preparatorios del contrato y el
acto de adjudicación, se consideran separables del contrato mismo, de forma
que, aunque éste sea privado por su naturaleza, tales actos podrán ser impug-
nados separadamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, caso
de ser anulados en esta jurisdicción, el propio contrato privado subsiguien-
te quedará igualmente nulo y entrará en fase de liquidación sin necesidad
de plantear nuevo proceso ante la jurisdicción ordinaria (arts. 9.3 y 65 LCAP).
El artículo 2.b) de la vigente LJ ratifica este planteamiento cuando atri-
buye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las
cuestiones que se susciten en relación con «los contratos administrativos y
los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legisla-
ción de contratos de las Administraciones públicas».
Comunidad, pues, de reglas de competencia y procedimiento para to-
dos los contratos de la Administración, tanto administrativos como priva-
dos, regulación de esas cuestiones con arreglo al Derecho Administrativo,
valoración de la validez o invalidez de los actos que se dicten sobre ellas de
acuerdo con el mismo, comunidad, por último, de jurisdicción competente
en relación a dichos actos y cuestiones, que es siempre la contencioso- ad-
ministrativa.
A lo hasta aquí dicho hay que añadir, por último, lo que resulta de la
aplicación de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre los procedimientos
de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las
telecomunicaciones, que, como ya hemos visto, están inspirados en los mis-
mos principios que la LCAP instrumenta. La Ley 48/1998, de 30 de diciem-
bre, encarga a los propios órganos de contratación de las Administraciones
Públicas el control de la observancia de dichos principios por todas las enti-

dades, públicas y privadas, sujetas a ella, a cuyos efectos les atribuye la com-
petencia para resolver las reclamaciones que puedan formularse por terceros
interesados a causa de la infracción de lo dispuesto en sus normas, así como
para acordar las medidas cautelares que en cada caso resulten necesarias
para asegurar la eficacia de las resoluciones correspondientes y para fijar las
indemnizaciones que procedan (art. 51). Esas resoluciones serán directamen-
te ejecutivas y podrán ser ejecutadas por la vía de apremio, sin perjuicio de su
impugnación en la vía contencioso- administrativa (art. 64).
B) LA REGULACIÓN DE FONDO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRA-

TIVOS Y DE LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Hablar de un régimen jurídico específico de los contratos administra-
tivos sólo es posible, en sede doctrinal, sobre la base de una serie de gene-
ralizaciones sucesivas. Un régimen jurídico unitario para todos los contra-
tos administrativos no ha existido nunca, ni existe tampoco en la actuali-
dad. No puede existir, incluso, dada la diversidad de tipos contractuales, y
el hecho de que toda la materia contractual esté presidida por el principio
de la libertad de pactos (arts. 1.255 CC y 4 LCAP), que permite configurar
indefinidamente negocios concretos no reconducibles a los tipos habituales
(contratos atípicos o innominados), lo que obliga a remitirse a sus propias
normas con carácter preferente (arts. 7.1, in fine, y 8 LCAP). Sobre todas
estas figuras contractuales, típicas o atípicas, incide la presencia de la Ad-
ministración, que cuando las utiliza en el ámbito de su propia competencia
funcional introduce en ellas una modalización peculiar que es la que permi-
te calificarlas de contratos administativos propiamente dichos.
Esto supuesto, resulta obvia la imposibilidad de definir un régimen
jurídico unitario para todos los contratos administrativos, así como la nece-
sidad de admitir la existencia de tantos regímenes singulares como contra-
tos celebra la Administración en el ámbito de su giro o tráfico específico.
La Ley de Contratos del Estado de 1965 tuvo que limitarse por ello a
regular los tres contratos administrativos por excelencia, es decir, el de
obra, el de gestión de servicios y el de suministros, tomando la regulación
del primero de ellos, única completa, como patrón o matriz de la de los
otros dos, remitiéndose en cuanto a los demás a sus normas administrati-
vas especiales, en defecto de los cuales y por analogía podría entrar en
juego aquella regulación matriz. La LCAP ha querido dar ahora un paso
más y ofrece una regulación propia y más completa de los cinco contratos
administrativos nominados o típicos a que se refiere (los tres tradicionales
más los de consultoría y asistencia y los de servicios), pero, naturalmente,
ha tenido que remitirse también, en cuanto a los demás contratos adminis-

trativos, que llama especiales, a las normas privativas de cada uno y a sus
pliegos de cláusulas particulares (arts. 7.1 y 8).
Otro tanto resulta en el supuesto de los contratos administrativos que
el artículo 6 de la Ley llama mixtos, es decir, aquellos que contengan pres-
taciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase,
en los que, dice el precepto citado, «se atenderá para su calificación y apli-
cación a las normas que lo regulen al carácter de la prestación que tenga
más importancia desde el punto de vista económico».
En todos los casos, por lo demás, serán supletorias de las normas
reguladoras de cada tipo de contrato «las restantes normas de derecho
administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado» (art. 7.1).
El régimen jurídico de los contratos administrativos no es, por tanto,
unitario y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempre mezclados en
distintas proporciones el Derecho Administrativo y el Derecho Privado.
Algo parecido ocurre con la regulación de fondo de los contratos pri-
vados de la Administración, en los que, al amparo de la libertad de pactos
que reconoce el artículo 4 de la Ley, puede la Administración incluir las
cláusulas que estime convenientes a los fines administrativos a los que el
contrato sirva en cada caso.
De lo expuesto se desprende que la calificación de un contrato de la
Administración como privado o administrativo no tiene por sí misma una
transcendencia decisiva en orden a la determinación de la regulación de
fondo de unos y otros. En toda clase de contratos de la Administración es
patente la mezcla del Derecho Administrativo y el Derecho Privado. Hay,
pues, que estar a las reglas específicas de cada contrato, porque son esas
reglas, y no una genérica calificación del mismo como administrativo o como
privado, las que definen su concreto régimen jurídico.
C) EL REPARTO JURISDICCIONAL
Como ya hemos expuesto, el sentido originario de la distinción entre
contratos administrativos y contratos privados de la Administración era
estrictamente procesal: los primeros iban a la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa, los segundos a los Tribunales ordinarios. Tras una larga evo-
lución, después de haber agotado la ilusión teórica de una supuesta diver-
sidad radical de naturaleza, la LJ 56 pareció volver al punto de origen, sin
perjuicio de que se hayan vinculado a los contratos llamados administrati-
vos un cortejo de prerrogativas de la Administración contratante, cuyo ca-
rácter predominantemente formal, y cuyo sentido, ligado a las exigencias
peculiares del giro o tráfico administrativo, hemos ya expuesto más atrás.
El artículo 3.a) de la Ley citada atribuyó, en efecto, a la jurisdicción

contencioso-administrativa el conocimiento de «las cuestiones referentes al
cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos de los contratos, cualquiera
que sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administración Pública cuando
tuviesen por finalidad obras y servicios públicos de toda especie», reserva la
subrayada que había que entender como una ratificación del pragmatismo
con que originariamente se configuró esa competencia de la jurisdicción con-
tencioso-administrativa, sin vinculación necesaria, por tanto, a una determi-
nada posición previa sobre la naturaleza específica y sustantiva de la figura.
La propia expresión «contrato administrativo» se eludió deliberadamente
por la Ley Jurisdiccional de 1956 para excluir, incluso, esta mínima toma de
postura de reconocer su singularidad institucional. Eran así las «cuestiones»
referentes a la vida contractual sobre las que incidía la técnica de la decisión
administrativa previa y ejecutoria las que se residenciaban ante los Tribuna-
les de la jurisdicción como objeto inmediato de la impugnación y no una clase
o tipos de contratos determinados.
La nueva LJ, menos prudente, dice hoy en su artículo 2 que «el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se
susciten en relación con: ... b) los contratos administrativos y los actos de
preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación
de contratación de las Administraciones Públicas», aunque, ultimada la evo-
lución antes aludida y superada la tentación sustantivadora de la figura, no
cabe ya atribuir significado especial alguno de la expresión que su predece-
sora se cuidó de eludir.
Ha de notarse, finalmente, que la partición jurisdiccional de la materia
contractual de la Administración, que la nueva LJ mantiene, no deja de
presentar inconvenientes prácticos, especialmente porque los criterios
interpretativos de la división difieren con frecuencia en la jurisprudencia
civil y en la contencioso-administrativa, las dos tendentes a ampliar sus
respectivos ámbitos jurisdiccionales.
Esos inconvenientes podrían justificar la unificación jurisdiccional de
todos los contratos de la Administración en favor de la jurisdicción conten-
cioso-administrativa, como han propugnado varios autores (PARADA, GARCÍA-
TREVIJANO, L. MARTÍN-RETORTILLO), con lo que se volvería a la fórmula origi-
naria de 1845-1852. Pero es de temer que tal unificación arrastrase —según
la historia del contrato administrativo viene a demostrar— a todos los con-
tratos celebrados por la Administración el formidable privilegio adminis-
trativo de la autotutela decisoria y ejecutiva, hoy limitada a los contratos
administrativos estrictamente tales. Por ello, resulta más razonable defen-
der aún la persistencia de un sector contractual de la Administración en
que ésta no dispone de tal privilegio y las partes hayan de someterse a las
reglas comunes de la tutela judicial, con su importante correlativo del siste-

ma de prescripción material y no de preclusión procedimental de los dere-
chos, que es lo que aplican con normalidad los Tribunales ordinarios.
IV. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN EN GENERAL
1. Alcance subjetivo de las entidades sometidas al régimen formal de

adjudicación contractual
Los artículos 1 y 2 LCAP (en aplicación de las Directivas comunitarias
que pautan hoy esta materia) definen las entidades cuya actividad contrac-
tual ha de acomodarse al régimen de la Ley, y en su redacción originaria lo
limitaba a las Administraciones públicas estrictamente tales y a «entidades
de derecho público» cualificadas por su función pública o financiadas
mayoritariamente por la Administración. El resto de esas «entidades de
derecho público» y, por supuesto, las «sociedades mercantiles en cuyo capi-
tal sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administracio-
nes públicas o de entidades de derecho público», aludidas en la Disposición
adicional 6.ª, quedaban sólo sometidas a «los principios» —no, pues, a todo
el régimen de la Ley— de publicidad y concurrencia, «salvo que la natura-
leza de la operación a realizar sea incompatible con los mismos» —reserva
equivalente a una facultad libre de exclusión.
Estas excepciones han sido declaradas contrarias al Derecho Comunita-
rio por dos Sentencias recientes del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, las dos Comisión c. España, una de 15 de mayo y otra de 16 de
octubre de 2003. Esta censura explícita a lo que entre nosotros no es más que
una aplicación entre otras de las técnicas de «huida del Derecho Administra-
tivo» que ya conocemos, motivó la reforma del artículo 2, apartado 1, LCAP
(además de la adición de otros dos preceptos por otro de los temas censura-
dos por la primera de las Sentencias en materia de recursos, a los que luego
aludiremos) por la Ley «de Medidas» de 30 de diciembre de 2003.
Entendemos que esta modificación no se adecúa a los pronunciamien-
tos de las Sentencias indicadas, puesto que el nuevo artículo 2, apartado 1,
limita sólo a ciertos aspectos de la Ley el sometimiento de las sociedades
de derecho privado creadas por las Administraciones públicas, excluyen-
do, pues, la aplicación general del régimen común de la contratación públi-
ca que las Directivas comunitarias con la interpretación explícita de dichas
Sentencias han impuesto por exigencias del principio de libertad efectiva
de concurrencia. Con toda explicitud, el Tribunal de Justicia afirmó categó-
ricamente que «la forma jurídica de las entidades [criterio de la LCAP] no
tiene relevancia» a los efectos de incluirse entre las que la Directiva 89/665
ordena que estén sometidas al régimen contractual íntegro que la misma (y
las demás Directivas) imponen; esto es, «que la forma de constitución es
indiferente a este respecto», como la propia jurisprudencia del Tribunal de
Justicia había declarado ya en varias ocasiones anteriores, por lo demás. En
la segunda Sentencia el Tribunal de Justicia reitera esta doctrina, aun con
más énfasis, al enfrentarse con una sociedad anónima constituida por el
Ministerio del Interior para construir y habilitar instalaciones penitencia-
rias, supuesto que nada tiene que ver con las empresas públicas industriales
y mercantiles, que son las únicas excluidas, «siendo a este respecto indife-
rentes la forma y el régimen jurídico de dichas entidades». A nuestro juicio,
estas declaraciones inequívocas y explícitas del Tribunal de Justicia sobre el
alcance exacto del Derecho Comunitario prevalecen sobre la incompleta
recepción de su doctrina que el nuevo artículo 2.1 LCAP, redactado por la
Ley de 30 de diciembre de 2003, proclama, de forma que deben ser aplica-
das con preferencia y desplazando a esta Ley por cualquier órgano judicial
interno y aun por cualquier aplicador del Derecho, según el sistema común
de relaciones entre el Derecho Comunitario y los Derechos nacionales, que
ya quedó expuesto supra capítulo III, § 7.
Hay que entender, pues, en resumen, que sólo las entidades públicas
que realicen una actividad industrial o mercantil pura, materialmente, es-
tán exentas del régimen común de la LCAP y que cuantas entidades con
cualquier forma jurídica, incluso con forma mercantil o fundacional, que
realicen una actividad materialmente —aun de modo parcial— pública o
típica de la Administración, caen íntegramente en el ámbito general y ple-
nario de la LCAP.
2. Presupuestos del procedimiento y preparación del contrato

La legislación de contratos del Estado acierta a subrayar, como ya
hemos visto, el carácter público que en todo caso tiene el proceso de forma-
ción de la voluntad contractual de la Administración, así como la condición
de separables de los actos en que se plasma dicho proceso con respecto a la
regulación de fondo del contrato subsiguiente. Cualquiera que sea la califi-
cación, administrativa o privada, que haya de corresponder al contrato, la
preparación y adjudicación del mismo son cuestiones reguladas por el De-
recho Administrativo, cuya valoración corresponde a la jurisdicción con-
tencioso-administrativa (art. 9 LCAP). Por lo demás, la anulación de los
actos administrativos preparatorios o del acto de adjudicación del contrato
determina la invalidez de este último, que, por esa sola razón, entrará en
fase de liquidación (art. 65.1 LCAP).
La corrección de este planteamiento ya ha sido subrayada más atrás.

Su desarrollo concreto ha sido regulado ahora por la LCAP con particular
detalle en su Libro I, dedicado a los contratos de las Administraciones
Públicas en general, sin perjuicio de incluir en su Libro II normas particula-
res en relación a cada uno de los distintos tipos de contratos administrati-
vos nominados o típicos que contempla. El Reglamento General de la Ley,
aprobado por Real Decreto de 12 de octubre de 2001 completa la regulación
legal, siguiendo este mismo esquema.
Como ya notamos, el artículo 11 de la Ley enuncia con carácter general
los principios de publicidad y concurrencia, igualdad y no discriminación a
los que deben ajustarse todos los contratos de las Administraciones Públi-
cas, así como los requisitos necesarios para su válida celebración. En estos
principios y reglas generales sobre capacidad, competencia, preparación y
adjudicación viene a condensarse una normativa tradicional que arranca
del Real Decreto de Bravo Murillo de 27 de febrero de 1852, norma con la
que se inicia en nuestro Derecho el proceso de formalización contractual
sobre la base de dos preocupaciones fundamentales íntimamente ligadas:
de una parte, las de orden financiero y de control del gasto público, que
determinaron, incluso, que el tratamiento legal del tema de la contratación
de los entes públicos terminara situándose en el marco de la Ley de Admi-
nistración y Contabilidad de la Hacienda Pública, cuyo capítulo V ha esta-
do vigente con modificaciones diversas hasta 1965, y en las cuales se apoya
todavía hoy el acusado protagonismo del Ministerio de Hacienda en esta
materia; de otra, la de asegurar la libertad de concurrencia, que no es sino
una aplicación particularizada del principio de igualdad ante la Ley y que
tiene su expresión en la publicidad de la contratación y en los distintos
sistemas de selección del contratista.
No es posible desarrollar aquí con el detalle necesario la minuciosa nor-
mativa de la LCAP y de su Reglamento a propósito de la preparación y adju-
dicación de los contratos. Subrayaremos, sin embargo, que la celebración de
cualquier contrato viene condicionada por la existencia de crédito adecuado
y suficiente [art. 11.2.e)] en el presupuesto de la Administración contratante,
sin el cual es nula de pleno derecho toda obligación que pueda contraerse
[arts. 62.c) LCAP y 46 LGP], salvo los casos de obras de emergencia y el de
los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio, figura
nueva introducida por el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre,
que estudiaremos más adelante. Hay que decir, no obstante, que tanto el
Consejo de Estado (Dictamen de 12 de julio de 1974, entre otros muchos),
como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de julio de 1966
a la que sigue una larga lista), aceptan la convalidación a posteriori del gasto
efectivamente realizado cuando las obras contratadas sin previa consigna-
ción presupuestaria han sido ya realizadas y ello a los efectos de asegurar el

cobro por el contratista del precio de las mismas, ya que de otro modo se
produciría un enriquecimiento sin causa de la Administración.
Es igualmente nulo el contrato celebrado por una autoridad manifies-
tamente incompetente [arts. 62.a) LCAP y 62.1.b) LPC], a cuyo efecto es
preciso tener presente que, con carácter general, la competencia para con-
tratar en nombre de la Administración del Estado corresponde a los Minis-
tros y Secretarios de Estado (art. 12.1 LCAP), sin perjuicio de la necesidad
de autorización del Consejo de Ministros para los contratos de cuantía su-
perior a 2.000 millones de pesetas y para los de carácter plurianual que
rebasen los límites fijados por la LGP (art. 12.2 LCAP), así como de los
supuestos de desconcentración que se acuerden por Real Decreto (art. 12.3
LCAP). En los organismos autónomos y demás entidades públicas estata-
les, la competencia corresponde a sus representantes legales y en las enti-
dades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social a sus Directores
Generales (art. 12.1, párrafo segundo, LCAP), sin perjuicio de la facultad
de los respectivos Ministros para fijar la cuantía a partir de la que será
necesaria su autorización. Tratándose de contratos locales, la competencia
corresponde, en principio, al Alcalde o al Presidente de la Diputación, siem-
pre que la cuantía de los contratos «no exceda del 5 por 100 de los recursos
ordinarios de su presupuesto ni del 50 por 100 del límite general aplicable a
la contratación directa» [arts. 21.1.1 y 34.1.i) LRL].
A la autoridad competente para contratar corresponde también la com-
petencia para aprobar los proyectos que han de servir de base al contrato y
los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas parti-
culares que han de regir la ejecución de la prestación y definir los derechos
y obligaciones de las partes (arts. 49 y 51 LCAP), así como para autorizar la
celebración del contrato una vez realizado el replanteo del proyecto, y para
aprobar el gasto correspondiente, previa fiscalización del mismo por la In-
tervención. Todos estos trámites integran el expediente de contratación
cuya tramitación admite hasta tres modalidades diferentes: ordinaria, ur-
gente para las obras que tengan este carácter y excepcional para las obras
de emergencia (arts. 70 y ss. LCAP).
De todas estas piezas del mecanismo propio de la contratación hay que
destacar por su capital importancia los pliegos de bases o condiciones (la
LCAP distingue hasta cuatro clases de ellos: de cláusulas administrativas,
generales y particulares, y de prescripciones técnicas, generales y particula-
res), en los que se recogen con detalle (vid. los arts. 66 y sigs. del Reglamento
de la Ley) las condiciones jurídicas, económicas y técnicas, a las que ha de
ajustarse la licitación, primero; la adjudicación del contrato, después, y la
propia ejecución del mismo, por último (en caso de discrepancia entre el plie-
go y la escritura en que se formalice el contrato, prevalece aquél sobre ésta:

Dictamen del Consejo de Estado de 8 de noviembre de 1973). Por todas estas
razones la legislación de contratos ha venido afirmando tradicionalmente
que los pliegos de condiciones constituyen la ley del contrato con fuerza
vinculante para las partes. La expresión no debe inducir a confusión, sin
embargo, en orden a la naturaleza de los pliegos, que carecen de toda sus-
tancia normativa en sentido propio, en cuanto simples piezas integrantes del
contenido de un contrato, que extraen su fuerza, precisamente, de su inclu-
sión en el mismo por las partes contratantes (así lo precisó, una vez más, el
Consejo de Estado en Dictamen de 14 de julio de 1970, emitido a propósito
del pliego de condiciones generales para la contratación de obras del Estado,
luego aprobado por Decreto de 31 de diciembre de 1971, de conformidad
con dicho Dictamen; vid. al respecto las Sentencias de 21 de diciembre de
1988 y 25 de julio y 26 de septiembre de 1989).
La naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los pliegos explica
que la falta de impugnación de éstos convalide sus posibles vicios, a menos
que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho, en cuyo caso la denun-
cia no está sujeta lógicamente a ningún plazo preclusivo en aplicación de las
reglas generales (así lo decía expresamente el art. 24.3 del Reglamento de
Contratación de las Corporaciones Locales de 1953). Del mismo modo se
explica la posibilidad de que los pliegos particulares puedan modificar los
generales, sin otro requisito que el informe previo y preceptivo de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa (art. 50 LCAP; vid. También el
Dictamen del Consejo de Estado de 5 de noviembre de 1981).
Conviene notar, también, que, tratándose de contratos administrati-
vos, una de cuyas características es, precisamente, la facultad de que la
Administración dispone para modificar unilateralmente su contenido, la
proclamada inalterabilidad de los pliegos sólo existe en la fase previa de
adjudicación del contrato, en cuyo procedimiento constituyen, desde lue-
go, el término obligado de referencia.
Debe llamarse la atención por último por su importancia práctica sobre
el trámite del replanteo del proyecto, que consistirá, como dice el artículo
129 LCAP, en comprobar la realidad geométrica de la obra y la disponibili-
dad de los terrenos precisos para su ejecución, así como de cuantos supues-
tos figuren en el proyecto elaborado y sean básicos para el contrato a cele-
brar. Dicho trámite tiene que realizarse una vez aprobado el proyecto y pre-
viamente a la tramitación de contratación y su resultado habrá de ser objeto
de comprobación ulterior, en presencia del contratista. De la comprobación
del replanteo habrá de levantarse acta, en la que se dejará constancia de las
observaciones que pudieren formular las partes sobre la viabilidad del pro-
yecto objeto del contrato, cuya ejecución comienza, precisamente, en ese
momento (art. 142 LCAP). El acta de comprobación del replanteo se consti-

tuye así en referencia indispensable para resolver los problemas a los que la
ejecución del contrato pueda dar lugar y para deslindar, en consecuencia, las
respectivas responsabilidades de las partes contratantes. De ahí su impor-
tancia, en la que insiste por ello sistemáticamente el Consejo de Estado.
3. La libertad de concurrencia y sus excepciones

La libertad de concurrencia es uno de los principios tradicionales de la
contratación de los entes públicos y persigue una doble finalidad: proteger
los intereses económicos de la Administración suscitando en cada caso la
máxima competencia posible y garantizar la igualdad de acceso a la contra-
tación con la Administración. Por la razón de asegurar la libertad de concu-
rrencia, que se extiende a todas las empresas de la Unión Europea, ésta ha
impuesto aquí la derogación de las viejas Leyes de protección de la indus-
tria nacional y de reserva de la contratación a los empresarios nacionales
con que contaban todos los Estados y la apertura a los mercados comunita-
rios. Este criterio comunitario se ha expresado en una serie de Directivas
muy detalladas que vinculan a las Leyes nacionales y, por tanto, a la nues-
tra. La instrumentación del principio, que consagra expresamente el artícu-
lo 11.1 LCAP, tiene como presupuesto la publicidad de la contratación, una
publicidad que hoy tiene que ser, no sólo nacional (en el Boletín Oficial del
Estado), sino también europea a partir de ciertos niveles presupuestarios
(en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas), debiendo, incluso, preceder
ésta a aquélla, tal y como establece el artículo 78 LCAP (vid. en este sentido
la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 18 de marzo de 1992, que
condena al Reino de España por incumplimiento, entre otras cosas, de esta
obligación al haber decidido el Rectorado de la Universidad Complutense
adjudicar por contratación directa las obras de ampliación y reforma de la
Facultad de Ciencias Políticas y Sociología).
Sobre esta base, el principio de libertad de concurrencia se concreta en
la existencia de una serie de sistemas destinados a seleccionar al contratista
de entre todos los posibles aspirantes. Sin embargo, el principio admite
excepciones, tanto respecto de las personas que pueden aspirar a convertir-
se en contratistas, como respecto del procedimiento para seleccionar a quien
vaya a serlo en un caso concreto, excepciones todas ellas justificables y que
no alcanzan a desvirtuar la esencia del mismo.
Por lo pronto, es habitual en todos los ordenamientos añadir a las
reglas civiles sobre la capacidad jurídica y de obrar una serie de prohibicio-
nes, incompatibilidades o incapacidades que reducen el número de las per-
sonas que pueden contratar válidamente con la Administración en garantía
del interés público. Estas reglas particulares propias de las Administracio-

nes Públicas se han endurecido notablemente en la nueva LCAP por la ne-
cesidad, acreditada por la experiencia, como dice la Exposición de Motivos
de la misma, «de garantizar plenamente la transparencia de la contratación
administrativa como medio para lograr la objetividad de la actividad ad-
ministrativa y el respeto a los principios de igualdad, no discriminación y
libre concurrencia».
El artículo 15 de la Ley establece al efecto que «podrán contratar con la
Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras,
que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica,
financiera y técnica o profesional», en la forma prevista en los artículos
siguientes o a través de la correspondiente clasificación, a la que más ade-
lante haremos referencia. Esta declaración general se completa con la am-
plia lista de prohibiciones para contratar que recoge el artículo 20 de la Ley
y que afectan a las personas condenadas por sentencia firme [la disposición
adicional primera de la Ley 9/1996, de 15 de enero, modificó la redacción
inicial del art. 20.a) LCAP que extendía la prohibición a los simples procesa-
dos o acusados] por delitos de falsedad o contra la propiedad, cohecho,
malversación, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a los funcio-
narios, revelación de secretos, uso de información privilegiada o delitos
contra la Hacienda Pública; a las personas jurídicas cuyos administradores
o representantes se encuentren en las situaciones dichas por actuaciones
realizadas en su nombre o a su beneficio, así como a sus socios mayorita-
rios; a los declarados en quiebra, concurso de acreedores o insolventes
fallidos o tengan iniciados o solicitados expedientes de quita y espera, sus-
pensión de pagos, quiebra o concurso; a quienes hubieran dado lugar por
su causa a resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Adminis-
tración; a los condenados por Sentencia firme por delitos contra la seguri-
dad e higiene en el trabajo o por delitos contra la libertad y seguridad en el
trabajo, así como a los condenados o sancionados con carácter firme por
delito o infracción grave en materia de disciplina de mercado, profesional
o social; a los incursos en la legislación de incompatibilidades de altos car-
gos y de personal al servicio de la Administración o de cargos electivos y a
sus cónyuges o personas con análoga relación afectiva y a sus descendien-
tes cuya representación legal les corresponda; a quienes no se hallen al
corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o de Seguridad
Social; a los que hayan incurrido en falsedad grave en las declaraciones
exigidas por la propia legislación de contratos o incumplido las obligacio-
nes impuestas por los acuerdos de suspensión de su clasificación o no se
hallen debidamente clasificados o de ser extranjeros de un país miembro
de la Unión Europea, inscritos en un Registro profesional o comercial o no
hayan acreditado la solvencia suficiente, así como aquellos a quienes se
haya impuesto como sanción la prohibición de contratar con las Adminis-

traciones Públicas por la comisión de infracciones tributarias o de la norma-
tiva reguladora de las subvenciones o ayudas públicas.
Los contratos celebrados con cualesquiera de estas personas son nulos
de pleno derecho [arts. 22 y 62.b) LCAP], sin perjuicio de lo cual si la decla-
ración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave tras-
torno al servicio público podrá disponerse en el propio acuerdo la conti-
nuación de los efectos del contrato bajo sus mismas cláusulas hasta que se
adopten las medidas urgentes necesarias para evitar el perjuicio (arts. 22 y
65.2 LCAP).
Mención especial merece el requisito de la clasificación del artículo
20.k), que fue introducido en nuestro Derecho por la anterior Ley de Con-
tratos del Estado de 1965 siguiendo el modelo de los Derechos belga e
italiano hoy comunitarizado, y que tiende a asegurar previamente, mediante
un examen individualizado por el Ministerio de Economía y Hacienda de
cada contratista o empresa, la aptitud o capacidad técnica necesaria para
hacer frente a la ejecución de obras y de trabajos de consultoría y asistencia
de cierto volumen (superior a veinte millones en primer caso o a diez en el
segundo), que no es posible llevar adelante razonablemente si se carece de
los medios personales, materiales y técnicos precisos. Se trata, pues, de un
verdadero requisito de capacidad, aunque especial, pues la Ley presume
fundadamente que quien carece de esta aptitud está tan impedido de llevar
a buen término el contrato como lo estaría una persona en la que no concu-
rriesen los requisitos generales de capacidad.
Los artículos 25 y ss. LCAP regulan por ello con minuciosidad el otor-
gamiento y denegación de las clasificaciones, su duración y eventual sus-
pensión, así como el Registro Oficial de Contratistas en el que han de ser
inscritos todos los empresarios clasificados.
Desde el punto de vista de la selección del contratista, el principio de
libertad de concurrencia puede ceder en casos excepcionales en los que la
Ley permite acudir al procedimiento que llama negociado, en el que el con-
trato se adjudica al empresario justificadamente elegido por la Administra-
ción, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o
varios empresarios (art. 73.4 LCAP).
El procedimiento negociado se permite por los artículos 140 y 141 LCAP
respecto a las obras que se realicen únicamente con fines de investigación,
experimentación o perfeccionamiento, así como en los casos en que las pro-
posiciones presentadas en los procedimientos selectivos ordinarios resul-
ten irregulares o inaceptables, en los que no sea posible determinar el pre-
cio global dada la naturaleza o riesgos de las obras, en los de «imperiosa
urgencia», en los de obras complementarias o repetitivas o de cuantía infe-
rior a diez millones de pesetas, en los declarados secretos o reservados o

que requieran medidas especiales de seguridad, así como en los supuestos
en que la ejecución sólo pueda encomendarse a un único empresario a causa
de la especificidad técnica o artística de las obras o por motivos relaciona-
dos con la protección de los derechos de exclusiva. Los artículos 159, 181 y
182 y 209 y 210 LCAP regulan en forma análoga la utilización del procedi-
miento negociado en los otros tres contratos administrativos típicos. En
todos los casos la existencia de las circunstancias determinantes de la ex-
cepción licitadora, que en cuanto tal hay que interpretar restrictivamente,
debe ser justificada caso por caso en el expediente de contratación (Dictá-
menes del Consejo de Estado de 18 de octubre de 1962, 21 de marzo de
1963, 3, 17 y 21 de diciembre de 1964, etc.), so pena de nulidad de la adju-
dicación efectuada (Sentencia de 18 de febrero de 1964, por ejemplo), que,
a falta de esta justificación, constituye una omisión pura y simple de los
procedimientos aplicables según la Ley.
4. Los procedimientos de selección de contratistas y las formas de adju-

dicación de los contratos
La selección de los contratistas privados por la Administración ha re-
mitido siempre, como regla general, a fórmulas de licitación pública con las
cuales pretendía garantizarse tanto la igualdad de los particulares como la
obtención por la Administración, a través de la competencia, de las condi-
ciones más ventajosas para el interés público.
Dichas fórmulas han partido tradicionalmente del común respeto a los
principios de publicidad de la licitación y secreto de las proposiciones y han
diferido sólo en el mayor o menor automatismo de la adjudicación y en el
detalle del procedimiento a seguir para llegar a ella. Inicialmente a raíz del
Real Decreto de 27 de febrero de 1852, imperó la regla de la subasta nece-
saria por entender que este procedimiento, dominado por un automatismo
absoluto (adjudicación necesaria al mejor postor), garantizaba mejor que
ningún otro las finalidades perseguidas por la licitación al eliminar toda
discrecionalidad de la Administración y asegurar a ésta el mejor precio
posible. Sin embargo, la complejidad creciente de la contratación adminis-
trativa y el acelerado proceso de tecnificación exigieron una atención cada
vez mayor a los problemas de este orden (no siempre lo más barato es lo
mejor), contribuyendo a relegar el procedimiento de subasta.
En esta línea se instaló, en efecto, la precedente Ley de Contratos del
Estado de 1965, cuya primera redacción redujo el tradicional automatismo
de la subasta permitiendo al órgano de contratación apartarse de la adjudi-
cación provisionalmente realizada al mejor postor en el acto público de
apertura de plicas cuando pudiera presumirse fundadamente que la propo-

sición no pudiera ser normalmente cumplida como consecuencia de bajas
desproporcionadas o temerarias. Con ello la Ley citada trató acertadamen-
te de cerrar el paso a licitadores poco escrupulosos que no dudaban en
ofrecer lo que no podían cumplir con el solo fin de desplazar a sus compe-
tidores y llevar a la Administración a soportar su incumplimiento por la
fuerza de los hechos consumados.
Junto a esta corrección, la Ley de 1965 introdujo otra, consistente en
situar en el mismo plano que la subasta el concurso-subasta, un procedi-
miento mixto de los dos tipos básicos, para la adjudicación del contrato de
obras, eliminándola totalmente en beneficio del concurso en los contratos
de gestión de servicios públicos y de suministros. Este proceso de
marginación progresiva de la subasta se agudizó con la Ley de reforma de
17 de marzo de 1973, que rompió su anterior equiparación con el concurso-
subasta, situando a éste en primer término, salvo en los casos de proyectos
de obras muy definidos y de ejecución sencilla.
La obligada adaptación de nuestra legislación al ordenamiento comu-
nitario europeo en 1986 supuso una rectificación radical del proceso descri-
to, que hizo recuperar a la subasta su antiguo carácter de norma general
para la adjudicación de los contratos de obras, relegando a un segundo
lugar al concurso, que pasó a dominar, absolutamente, por su parte, en el
contrato de gestión de servicios públicos y, en forma relativa, en el de
suministros, en el que la subasta se reservó para los de pequeña cuantía y
para los casos en que los productos a adquirir estaban perfectamente defi-
nidos y no era posible reducir los plazos de entrega, lo que limitaba al
precio las posibles diferencias.
La adaptación de 1986 eliminó formalmente también la figura del con-
curso- subasta, aunque permitió introducir en la subasta un trámite de ad-
misión previa, mediante el cual la Administración, con anterioridad a la
consideración de las proposiciones de los empresarios, podía excluir a aque-
llos que no cumplieran los requisitos previstos en el pliego de cláusulas
administrativas particulares, lo que venía a satisfacer, en cierto modo, las
mismas exigencias a las que pretendía dar respuesta la figura eliminada.
Esta larga evolución ha culminado con la nueva LCAP, que ha monta-
do un sistema que combina los procedimientos (abierto y restringido) y las
formas de adjudicación (subasta y concurso), combinación que puede dar
lugar, por tanto, a cuatro modalidades diferentes.
En el procedimiento abierto puede presentar una proposición cual-
quier empresario; en el restringido, en cambio, sólo pueden presentar pro-
posiciones aquellos empresarios que hayan sido previamente seleccionados
por la Administración a solicitud de los mismos (art. 73 LCAP). En uno y
otro supuesto la adjudicación del contrato puede hacerse por subasta o por
concurso. En el primer caso la licitación versará sobre un tipo expresado en
dinero y la adjudicación habrá de hacerse en favor del licitador que, sin
exceder aquél, oferte el precio más bajo; en el segundo, en cambio, la adju-
dicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más
ventajosa, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el pliego, sin
atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de
la Administración a declararlo desierto (art. 74).
El concurso, que es general en los contratos de gestión de servicios
públicos (art. 159.1) y prácticamente en los de suministros, salvo los de
escasa cuantía (art. 180), puede ser utilizado también en los de obras al
amparo de lo dispuesto en el artículo 85 cuando el precio no sea el único
factor determinante y, especialmente, cuando los proyectos o presupuestos
no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración o
admitan mejoras en sus soluciones técnicas o plazos de ejecución, así como
en los casos en que la Administración facilite materiales o medios auxiliares
cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratis-
tas o requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada (art. 85).
En todos los casos, su característica esencial es su mayor flexibilidad,
tanto para los licitadores como para la Administración. Para los primeros,
porque les otorga una mayor libertad de configuración de sus proposicio-
nes al permitirles introducir variantes o alternativas cuando las mismas
respondan a requisitos y modalidades señalados en el pliego de cláusulas
administrativas particulares (art. 87). Para la Administración porque, como
ya hemos advertido, no tiene que atenerse necesariamente al precio ofreci-
do y puede, en consecuencia, elegir la proposición que considere más ven-
tajosa desde un punto de vista global.
Esta mayor libertad decisoria, que los textos legales se han cuidado de
enfatizar siempre, ha venido siendo aceptada acríticamente por la jurispru-
dencia hasta fechas recientes. La LCAP ha procurado, sin embargo, objetivar
en lo posible la decisión obligando a la Administración en su artículo 86 a
establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares «los cri-
terios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, tales como
el precio, la fórmula de revisión en su caso, el plazo de ejecución o entrega,
el coste de utilización, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, las carac-
terísticas estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el manteni-
miento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otras semejantes», cri-
terios que, además, deberán ser indicados «por orden decreciente de im-
portancia y por la ponderación que se les atribuya ». A estos criterios pre-
viamente establecidos en el pliego tendrá que ajustarse en todo caso la
decisión, que habrá de motivarse con referencia a los mismos (art. 88.2), lo
que facilitará su ulterior control por los Tribunales.
La jurisprudencia más reciente, aun operando sobre el texto más abierto
de la legislación anterior a la vigente LCAP, ofrece ya excelentes ejemplos de
hasta dónde puede y debe llegar ese control de fondo de la adjudicación de
los concursos, que superan de forma impecable los tópicos tradicionales que
venían dificultándolo. Así, por ejemplo, la Sentencia de 11 de junio de 1991,
que resuelve un recurso interpuesto contra el acuerdo de adjudicación de un
concurso a una empresa que introdujo en su oferta una rebaja menor sobre el
precio tipo que la recurrente, advierte justamente que, reuniendo las dos
empresas licitadoras un «alto grado de capacitación, experiencia y medios
suficientes» según los informes técnicos obrantes en autos, y estando en si-
tuación de igualdad en este punto, «la racionalidad de los principios de bue-
na administración exige la elección de la mejor oferta económica, al menos
cuando no se invoca razón alguna para apartarse de esa solución».
En esa dirección se sitúa la Sentencia de 31 de octubre de 1994, que desta-
ca con acierto que «ni aun en el caso de actos discrecionales, las facultades de la
Administración son omnímodas, pues han de estar presididas por la idea de
buen servicio al interés general», por lo que «queda a salvo la facultad del
juzgador de examinar después si la decisión adoptada por la Administración
se ha producido con arreglo a los fines para los que la Ley concedió la libertad
de elegir, dado que discrecionalidad no es arbitrariedad».
Las Sentencias de 30 de mayo y 13 de junio de 2000 precisan, en fin,
con acierto que la expresión legal «proposición más ventajosa», no reconoce
a la Administración un verdadero poder discrecional, sino que formula un
concepto jurídico indeterminado cuya aplicación remite a una única solu-
ción justa, cuyo hallazgo por la Administración obliga a ésta a aducir «bue-
nas razones», esto es, «argumentos justificatorios» que incluyan «valoracio-
nes relativas a los extremos que deben ser atendidos según el pliego de
condiciones» y no a cualesquiera otros.
En este mismo contexto debe valorarse la afirmación contenida en el
artículo 88.2 LCAP según la cual «la Administración tendrá alternativa-
mente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa...
o declarar desierto el concurso». Esta doble facultad alternativa, que tam-
bién recogía la legislación anterior, fue entendida por la jurisprudencia tra-
dicional en el sentido más absoluto por estimar que el «concurso supone
una invitación a la Administración a que se le presenten ofertas de contra-
to, pudiendo aceptarlas o rechazarlas al no venir anticipadamente vincula-
da» (Sentencia de 5 de febrero de 1979, entre otras). Esta doctrina ha sido
también ratificada por la Sentencia de 31 de octubre de 1994 antes citada,
que anuló el acuerdo que declaró desierto un concurso al que se había pre-
sentado una oferta que los servicios técnicos de la Administración no du-

daron en calificar de conveniente, amén de plenamente ajustada al pliego
de condiciones, «al no poderse tener en cuenta los supuestos motivos de
discrecionalidad aducidos» para justificar tal decisión «ni vislumbrar alter-
nativa alguna extrajurídica» que pudiera aconsejarla. «La declaración de un
concurso como desierto —dice la Sentencia de 21 de julio de 2000— será
válida cuando incluya las concretas razones de interés general que la acon-
sejen y, además, estas razones sean coherentes con esas pautas que repre-
sentan los criterios de adjudicación del pliego de condiciones ».
De este modo se ha puesto freno al ejercicio abusivo de la facultad de
dejar desiertos los concursos cuando hay un licitador que cumple el pliego,
abuso que reducía prácticamente a la nada las garantías de aquél, que podía
conseguir la anulación de la adjudicación mal realizada, pero no una adjudi-
cación a su favor, con manifiesta quiebra del derecho fundamental a obtener
una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución, como
ha notado enérgicamente la Sentencia más atrás citada de 11 de junio de 1991
(«De ello deriva que la decisión ajustada a Derecho era la de adjudicar el
contrato a la hoy apelante y así ha de declararlo esta Sala, que, en virtud del
principio de efectividad de la tutela judicial, puede sustituir a la Administra-
ción en sus pronunciamientos cuando existe ya base para ello en los autos»).
En la subasta, dado su automatismo característico, no se plantean pro-
blemas mayores. La adjudicación habrá de recaer en el mejor postor, a menos
que exista infracción del ordenamiento jurídico, o el órgano de contrata-
ción «presuma fundadamente que la proposición no pueda ser cumplida
como consecuencia de bajas desproporcionadas o temerarias». En este últi-
mo caso se ha de estar a los criterios objetivos establecidos reglamentaria-
mente y se ha de oír a todos los interesados, así como recabar el asesora-
miento técnico correspondiente, y en su caso, el informe de la Junta Con-
sultiva de Contratación Administrativa. A la vista de todo ello el órgano
de contratación decidirá definitivamente sobre la existencia o no de teme-
ridad y adjudicará el contrato a la mejor oferta que pueda ser cumplida a
satisfacción de la Administración (art. 83).
El artículo 86.3 LCAP ha aclarado definitivamente la posibilidad de
apreciar también en los concursos la eventual existencia de bajas
desproporcionadas o temerarias, posibilidad que la jurisprudencia se resis-
tió inicialmente a aceptar en razón del mayor margen decisorio del que la
Administración disfruta en estos casos. El precepto citado se remite a estos
efectos a los criterios objetivos y a los límites cuantitativos que habrán de
establecer los pliegos de cláusulas administrativas particulares para apre-
ciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida por este motivo.
En ambos casos, concurso y subasta, es posible utilizar el procedimien-

to restringido, en el que la Administración, de acuerdo con los criterios
objetivos previamente establecidos en el pliego, cursa las invitaciones a
participar en la licitación (art. 91).
Cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación, el
contrato se perfecciona mediante la adjudicación realizada por el órgano
de contratación competente (art. 53), que es asistido por una Mesa de con-
tratación, que preside el procedimiento, analiza la documentación presen-
tada por los licitadores, solicita cuantos informes técnicos considere preci-
sos y formula su propuesta de adjudicación, elevándola al órgano de con-
tratación para la decisión correspondiente. Si dicha decisión se aparta de la
propuesta deberá incluir la motivación correspondiente (art. 81.3).
La adjudicación del contrato ha de ser notificada a los participantes en
la licitación y, después de formalizada, se ha de comunicar también al Re-
gistro Público de Contratos. Si el importe del contrato adjudicado es igual
o superior a diez millones de pesetas es también obligada la publicación en
el Boletín Oficial del Estado y en los de las Comunidades Autónomas y la
remisión al Diario Oficial de las Comunidades Europeas de un anuncio con el
resultado de la licitación (art. 93).
5. La exigencia comunitaria de un sistema de recursos rápido y eficaz

para garantizar el estricto respeto a los principios de transparencia y
no discriminación en los procedimientos de adjudicación
Más atrás notamos ya la decisiva influencia que en nuestra legislación
de contratos públicos ha tenido la normativa comunitaria, a la que hubo de
adaptarse nuestra Ley de Contratos del Estado de 1965 a raíz de nuestro
ingreso en las Comunidades Europeas, adaptación que llevó a cabo el Real
Decreto Legislativo de 2 de mayo de 1986 incorporando las Directivas 77/
62/CEE y 71/305/CEE, sobre los contratos de suministro y de obras. La
puesta en marcha por el Acta Única Europea de 1986 de un mercado único
sin fronteras interiores dio un nuevo impulso a la normativa comunitaria
en materia contractual, fruto del cual fue la modificación en 1988 y 1999 de
las Directivas antes citadas y la aprobación de las Directivas 93/36/CEE y
93/37/CEE, que establecieron los textos refundidos vigentes de la regula-
ción de dichos contratos, a las que se unió la Directiva 92/50/CEE sobre el
contrato de servicio. La obligada incorporación a nuestro Derecho de estas
tres Directivas terminó plasmándose en la vigente LCAP, cuyo contenido
en este punto acabamos de analizar.
La nueva Ley de Contratos se abstuvo, sin embargo, de incorporar
otra importante Directiva, la 89/665/CEE, conocida con el nombre de Di-
rectiva de recursos, que, teniendo en cuenta que «la insuficiencia de los

medios de recursos existentes en algunos Estados miembros tiene un efec-
to disuasorio sobre las empresas comunitarias a la hora de probar suerte en
el Estado del poder adjudicador», se propuso diseñar un sistema de recur-
sos «rápido y eficaz» que hace especial hincapié en el establecimiento de
medidas provisionales encaminadas a suspender los procedimientos de
adjudicación o la ejecución de decisiones de los poderes adjudicadores que
pudieran estar incursos en alguna infracción de los principios de transpa-
rencia y no discriminación que inspiran la regulación de dichos procedi-
mientos, cuya brevedad —subraya la Directiva— es incompatible con la
larga duración de los procesos en la vía jurisdiccional.
La Exposición de Motivos de la LCAP explica su decisión de no incor-
porar esta Directiva «porque la materia de recursos que constituye su único
objeto es ajena a la legislación de contratos de las Administraciones Públi-
cas... y porque nuestro ordenamiento jurídico, en distintas normas
procedimentales y procesales vigentes, se ajusta a su contenido». Esta afir-
mación no es del todo exacta y, desde luego, no lo era en absoluto en el
momento de la promulgación de la LCAP, en el que estaba vigente la LJ 56.
Así ha venido a declararlo el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 15 de
mayo de 2003, ya citada.
En nuestro ordenamiento procesal había y hay, por supuesto, recursos
aptos «para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales [art. 2.1.b) de
la Directiva] y también, naturalmente, «para conceder una indemnización
por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción » [art.
2.1.c)], pero lo que no había y sigue sin haber es un cuadro de medidas
provisionales de carácter autónomo susceptibles de ser adoptadas «lo antes
posible y mediante el procedimiento de urgencia... para corregir las infrac-
ciones o para impedir que se causen otros perjuicios a los interesados, inclui-
das las medidas destinadas a suspender o hacer que se suspenda el procedi-
miento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de
cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores» [art. 2.1.a)].
Decimos autónomas porque la Directiva no las vincula necesariamente
a un proceso principal, ni subordina su eficacia al resultado de éste. El in-
cumplimiento por el poder adjudicador, esto es, por el órgano de contrata-
ción, de los requisitos de publicidad o de la reglas de concurrencia podría,
pues, ser denunciado ante el juez por cualquier empresa con capacidad su-
ficiente para optar a la adjudicación del contrato, haya o no concurrido al
procedimiento contractual y el juez requerido podría igualmente en tal caso
no sólo paralizar dicho procedimiento, sino también adoptar con toda la
urgencia necesaria las medidas precisas para corregir la infracción e impe-
dir que se causen perjuicios a los interesados, con lo que el conflicto genera-
do por el incumplimiento quedaría resuelto definitivamente sin necesidad

de promover proceso impugnatorio alguno. Esto ni era posible ayer, ni es
posible hoy en el marco de la nueva LJ, que, pese a la nueva y más amplia
configuración de las medidas cautelares que realiza en sus artículos 129 y
sigs., no da cobertura a una reacción semejante. No es de extrañar por eso
que la Comisión Europea haya demandado al Reino de España por incum-
plimiento de la Directiva 89/665/CE ante el Tribunal de Justicia de la Unión
y que éste, finalmente, como ya notamos, haya condenado a España en su
Sentencia de 15 de mayo de 2003.
La insuficiencia del sistema cautelar de los artículos 129 y sigs. LJ para
acoger las expeditivas fórmulas de protección inmediata que prescribe la
Directiva, insuficiencia declarada categóricamente por la indicada Senten-
cia comunitaria, ha pretendido ser corregida por la reforma de la LCAP
hecha por la Ley de 30 de diciembre de 2003, que ha incluido en ella un
artículo 60 bis con el epígrafe de «Medidas provisionales» y una disposi-
ción adicional decimosexta, «Recursos en materia de contratos de las socie-
dades sujetas a esta Ley». Pero es manifiesto que ambas innovaciones son
radicalmente insuficientes para adoptar las técnicas que la Directiva impo-
ne y que la Sentencia citada ha constatado. Baste notar que tanto uno como
otro precepto introducen sendos recursos en vía administrativa y que el
del artículo 60 bis afirma que contra la resolución (administrativa) que se
dicte «no cabrá recurso alguno» independiente, lo que excluiría el acceso al
juez contencioso-administrativo; aun si esa exclusión fuese ineficaz, por
contraria al artículo 24 de la Constitución, y hubiera que interpretar la refe-
rida exclusión sólo a nuevos recursos administrativos, la vía contencioso-
administrativa está ya declarada insuficiente por la Sentencia indicada del
Tribunal de Justicia, y más aún cuando su acceso se le grava con la necesi-
dad de agotar una vía administrativa previa. Es absurdo pretender que la
insuficiencia del sistema cautelar jurisdiccional declarada formalmente por
dicho Tribunal, pueda corregirse mediante la introducción de una vía ad-
ministrativa previa a la misma, con plazos, además, nada pequeños.
A nuestro entender, con independencia de la posible reacción de la
Comisión y del Tribunal de Justicia a ese notorio incumplimiento de sus
decisiones (art. 228 del Tratado CE), estimamos que los órganos contencio-
so- administrativos españoles deben aplicar directamente la Directiva 89/
665 según la doctrina común del Derecho Comunitario de la prevalencia y
del «efecto directo» sobre las normas nacionales contrarias.
Resta decir que el artículo 3 de la Directiva habilita también a la propia
Comisión Europea para poner en marcha un procedimiento específico en
orden a la depuración de las infracciones claras y manifiestas de las dispo-
siciones comunitarias que puedan cometerse durante un procedimiento de
adjudicación, procedimiento consistente en la notificación al Estado miem-

bro y al poder adjudicador de las razones por las cuales considera que se ha
cometido una infracción de este tipo, con la correspondiente solicitud de la
corrección de la misma, solicitud que obliga al Estado miembro a respon-
der dentro de los veintiún días siguientes comunicando a la Comisión que
se ha procedido a la corrección o que se ha suspendido el procedimiento de
adjudicación o, en su caso, explicando por qué no se ha realizado corrección
alguna. La Comisión se erige así en garante directo de la estricta observan-
cia de las reglas comunitarias destinadas a preservar la estricta igualdad en
la concurrencia.
6. La formalización del contrato

La contratación administrativa es eminentemente formalista. El artí-
culo 55 LCAP prohíbe a la Administración contratar verbalmente, así como
iniciar la ejecución sin la previa formalización del contrato correspondien-
te, salvo que se trate de obras urgentes o de emergencia (art. 54.4 LCAP).
El artículo 54.1 LCAP dispone que los contratos se formalizarán en docu-
mento administrativo dentro de los treinta días siguientes a la notificación
de la adjudicación, pudiendo también elevarse a escritura público si el
contratista lo solicita y a su costa.
Con todo, es importante advertir que la forma escrita, aunque obliga-
toria, carece de carácter constitutivo. El contrato se perfecciona con la adju-
dicación, no con la formalización, y desde ese mismo momento existe y
obliga como tal. El incumplimiento de la obligación de formalizar el contra-
to no afecta, por lo tanto, en absoluto a la existencia ni a la validez del
mismo. Precisamente porque el contrato existe y es plenamente válido es
por lo que el artículo 54.3 LCAP dispone que la falta de formalización del
contrato por causas imputables al contratista («la imputabilidad exigida por
la Ley —dice el Dictamen del Consejo de Estado de 14 de julio de 1970—
equivale a la posibilidad de atribución del incumplimiento al contratista,
cualquiera que haya sido su voluntad, salvo en los supuestos de exonera-
ción de responsabilidad por sucesos que no hubieran podido preverse o
que, previstos, fueran inevitables») determina su resolución con incauta-
ción de la fianza provisional (Dictamen del Consejo de Estado de 27 de
junio de 1974) e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Si las
causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, ésta
indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pueda
ocasionar, sin perjuicio de su derecho a instar la resolución del contrato.
V. LAS GARANTÍAS DE LA CONTRATACIÓN

Es característica tradicional de la contratación administrativa la exi-
gencia al contratista de la prestación de garantías, que tratan de asegurar la
perfección del contrato y su correcta ejecución posterior. Tales garantías,
fianzas en la terminología legal tradicional, son de dos clases: provisional y
definitiva.
La fianza provisional pretende garantizar la seriedad de las ofertas y el
cumplimiento de la obligación del adjudicatario de formalizar el contrato
(su función se asemeja, pues, a la de las arras penitenciales del art. 1.454
CC: Dictámenes del Consejo de Estado de 10 de enero de 1974, 1 de julio de
1983 y 20 de noviembre de 1986). Se exige por ello a todos los que concu-
rran a los procedimientos de selección y se les devuelve a todos ellos una
vez que finaliza dicho procedimiento, excepción hecha del que resulta adju-
dicatario, a quien se le retiene hasta que el contrato quede formalizado
(art. 35.2 LCAP) en garantía del cumplimiento de esta obligación, según
acabamos de ver. La fianza provisional se establece en un porcentaje del
presupuesto del contrato (el 2 por 100: art. 35.1) y puede ser prestada en
metálico, valores públicos o privados, avales bancarios o mediante contra-
to de seguro de caución (art. 35.1).
El artículo 36 LCAP obliga al adjudicatario a constituir una fianza de-
finitiva por el importe del 4 por 100 (que puede llegar a elevarse hasta el 20
por 100 en el supuesto de adjudicación a un empresario cuya proposición
hubiera estado incursa inicialmente en presunción de temeridad) del pre-
supuesto del contrato en garantía del buen cumplimiento del mismo, obli-
gación que ha de cumplirse dentro del plazo de quince días hábiles conta-
dos desde la notificación de la adjudicación. Si la fianza definitiva no llega
a constituirse por causas imputables al contratista (imputables en el sentido
de referibles a él, en los términos del Dictamen de 14 de julio de 1970, antes
citado) el contrato se declarará resuelto (art. 41.1).
La fianza definitiva y la complementaria del 6 por 100 que puede exi-
girse en casos especiales (art. 36.3) admite las mismas modalidades que la
provisional, pero su función es, naturalmente, muy diferente. La fianza
definitiva responde de las penalidades impuestas al contratista por razón
de la ejecución del contrato (penalidades que se hacen efectivas con cargo a
la fianza, que el contratista está obligado a reponer, art. 41.2 LCAP) y de
los daños y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la Administra-
ción por motivo de la ejecución del contrato, así como de los gastos origina-
dos a la misma por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones.
A estos conceptos el artículo 43.c) LCAP añade «la incautación que
pueda decretarse en los casos de resolución del contrato de acuerdo con lo
establecido en el mismo o con carácter general en esta Ley», que impone la

pérdida de la fianza en todo caso de resolución del contrato por culpa del
contratista. ¿Es compatible entonces la incautación de la fianza con la exi-
gencia por la Administración de una indemnización por los daños y perjui-
cios que pueda haberle ocasionado el incumplimiento o la demora del con-
tratista? La respuesta a esta pregunta lleva implícita una opción sobre la
naturaleza de la fianza. Si se la considera como estimación alzada de la
responsabilidad o cláusula penal en el sentido del artículo 1.152 CC, la in-
cautación de la fianza por la Administración en caso de incumplimiento
culpable del contratista liberaría a éste de todo deber de resarcimiento que
se entendería satisfecho con la pérdida de la fianza. La doctrina del Conse-
jo de Estado ha rechazado, sin embargo, esta solución, considerando que la
pérdida de la fianza tiende a compensar a la Administración por el retraso
en la ejecución de la obra, que ha de implicar, en términos generales, una
nueva licitación o la suspensión o inejecución parcial o total del servicio
público, perjuicios éstos de difícil evaluación, que por esa razón se evalúan
a priori de forma objetiva a través de la fianza. Según el Alto Cuerpo consul-
tivo, el incumplimiento culpable del contratista determina en todo caso la
pérdida de la fianza y la consiguiente incautación de la totalidad de la mis-
ma (no cabe renunciar ni siquiera a una parte de su importe, Dictamen de
30 de junio de 1967, entre otros; la jurisprudencia admite, en cambio, la
posibilidad de moderar la incautación en los casos en que haya mediado
negligencia por ambas partes contratantes —Sentencia de 22 de junio de
1987— o en que haya existido intervención de un tercero —Sentencia de 23
de noviembre de 1981— o en los supuestos de simple culpa o negligencia —
Sentencia de 5 de marzo de 1985—) por la Administración en compensación
de esos perjuicios en principio inestimables o difíciles de precisar; pero si la
Administración acredita que el incumplimiento del contratista le ha produ-
cido cualesquiera otros daños materiales, «puede ejercitar cuantas acciones
de resarcimiento le competan, de modo independiente a aquella fianza, sin
que quepa, en definitiva, imputar a la misma el daño sufrido» (Dictámenes
de 22 de diciembre de 1966, 16 de enero de 1969, 28 de marzo y 12 de julio
de 1974, 6 de marzo y 2 de mayo de 1975, entre otros muchos; también la
Sentencia de 14 de marzo de 1988).
Esta doctrina fue finalmente acogida por la Ley de Contratos de 1965,
de la que ha pasado al artículo 113 LCAP, según el cual «cuando el contrato
se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la
garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y
perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incau-
tada». Esta última precisión («en lo que excedan del importe de la garantía
incautada») parece querer, no obstante, zanjar la polémica anterior al res-
pecto en la línea apuntada por la Sentencia de 15 de julio de 1988.
Hay que notar, sin embargo, que no es ésta la tradición de nuestro

Derecho, que más bien tiende a sustituir la estimación analítica de los da-
ños y perjuicios por la cifra alzada de la fianza, en función de cláusula pe-
nal. Dos razones parecían justificar esa configuración de la fianza: primera,
dispensar de las liquidaciones analíticas de daños, sumamente complejas y
casi siempre conflictivas, y poner en su lugar una cantidad líquida inmedia-
tamente disponible por la ejecutoriedad administrativa; segunda, y sobre
todo, tasar la responsabilidad del contratista a un límite cierto, excluyendo
así las onerosísimas responsabilidades que podrían derivarse de una alte-
ración de los servicios públicos, con todo su complejo de perjuicios en cade-
na. Como en otras reglas igualmente beneficiosas para el contratista, según
vimos más atrás, la Administración no pretende sentar plaza de benigni-
dad, sino obtener el beneficio económico tangible de descargar los precios
de sus contratos del sobrecosto que una cobertura de un riesgo tan extenso
haría gravitar sobre las ofertas de los contratistas.
Cumplido el contrato de forma satisfactoria o resuelto sin culpa suya, la
Administración viene obligada a devolver la fianza, así como a abonar al
contratista los intereses que correspondan en caso de demora en la devolu-
ción. El Consejo de Estado, en Dictamen de 16 de mayo de 1968, estimó que,
a falta de precepto expreso en la Ley, el plazo de tramitación del expediente
de cancelación de la fianza debía ser el general entonces de seis meses. Hoy,
el artículo 47 LCAP dispone que, aprobada la liquidación del contrato, si no
resultan responsabilidades que hayan de ejercitarse sobre la garantía y trans-
currido el plazo de ésta, la Administración habrá de dictar acuerdo de devo-
lución o de cancelación del aval. Si transcurrido un año desde la fecha de
terminación del contrato no se hubieren producido la recepción y liquidación
por causas no imputables al contratista, deberá procederse sin más demora a
la devolución y cancelación de garantías (art. 47.4).
Resta ya sólo resaltar que la LCAP ha introducido en la materia una
importante novedad, a saber: la posibilidad de constituir una garantía glo-
bal con referencia a todos los contratos que un contratista celebre con una
misma Administración Pública, garantía global que responderá, genérica y
permanentemente, del cumplimiento de las obligaciones de todos los con-
tratos celebrados con esa Administración que se encuentren en vigor en
cada momento. Sobre esa garantía global, que habrá de mantenerse perma-
nentemente en el mismo nivel en que fue constituida, se harán efectivas las
responsabilidades que la fianza definitiva está llamada a cubrir (art. 36.2).
NOTA BIBLIOGRÁFICA: J. L. ÁVILA ORIVE, Los convenios de colaboración excluidos de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 2002; R. O. BUSTILLO
BOLADO, Convenios y Contratos Administrativos: Transacción, Arbitraje y Terminación Conven-
cional del Procedimiento, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2001; M. F. CLAVERO ARÉVALO, «El estado
actual de la doctrina de los actos separables» en el núm. 164 de REVL; M. DOMÍNGUEZ-
BERRUETA, «La contratación administrativa y la Ley reguladora de las bases del Régimen
Local de 2 de abril de 1985» en el núm. 50 de REDA; R. ENTRENA CUESTA, «Consideraciones
sobre la teoría general de los contratos de la Administración» en el núm. 24 de RAP; T.
R. FERNÁNDEZ, «¿Contratos administrativos entre personas privadas? (Asunto Sociedad
Anónima Municipal Nuestra Señora de la Piedad)» en el núm. 1 de REDA, y «Adminis-
tración imperativa y Administración concertada en la vida económica» en su libro
Panorama del Derecho Administrativo al comienzo de su tercera centuria, La Ley, Buenos Aires,
2002; E. GARCÍA, «La figura del contrato administrativo» en el núm. 41 de RAP; «El
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas constata y censura dos graves quie-
bras de nuestro Derecho Administrativo en materia de entes sujetos al Derecho Público
y a medidas cautelares contencioso-administrativas. La Sentencia Comisión c. España
de 15 de mayo de 2003» en el núm. 119 de REDA; y sobre la Sentencia de 16 de octubre de
2003, en el núm. 120 de REDA; J. A. GARCÍA-TREVIJANO, «Contratos y actos ante el Tribunal
Supremo: la explotación del hotel Andalucía Palace de Sevilla y Reciente evolución de la
jurisprudencia administrativa: los actos separables admitidos por el Tribunal Supre-
mo» en los núms. 29 y 36 de RAP; E. GARCÍA TREVIJANO GARNICA, El régimen de las garantías en
la contratación administrativa, Ed. Civitas, 2.ª ed., Madrid, 2002; F. GARRIDO FALLA, «Sustan-
cia y forma del contrato administrativo» en Studi Zanobini, I, págs. 527 y sigs.; R. GÓMEZ
FERRER, Director, Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2.ª ed.,
Civitas, 2004; H. GOSALBEZ, El contratista de la Administración Pública, Madrid, 2000; A.
HUERGO LORA, Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas, Ed. Civitas, Ma-
drid, 1998; E. JIMÉNEZ APARICIO, et alt., Comentarios a la Legislación de contratos de las Adminis-
traciones Públicas, Pamplona, 2002; R. JURISTO, «La adaptación de la regulación española
del contrato de obra pública a las Directivas de la Comunidad Económica Europea» en
el núm. 49 de REDA; S. MARTÍN-RETORTILLO, «La institución contractual en el Derecho
Administrativo: en torno al problema de la igualdad de las partes» en el núm. 29 de RAP
y en su libro El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones,
Sevilla, 1960, 2.ª ed. en Ed. Civitas, Madrid, 1996; V. MENDOZA OLIVÁN, «La revisión del
régimen jurídico de los contratos del Estado» en el número 21 de Hacienda Pública Espa-
ñola (este trabajo se refiere a la reforma de la Ley de Contratos del Estado realizada por
Ley de 17 de marzo de 1973); J. I. MONEDERO GIL, Doctrina del contrato del Estado, IEF,
Madrid, 1977, A. OJEDA MARÍN, «Contratos públicos en la Comunidad Europea: la Ley de
Contratos del Estado y su adecuación al ordenamiento jurídico comunitario» en el núm.
112 de RAP; J. R. PARADA VÁZQUEZ, Los orígenes del contrato administrativo en el Derecho
Español, Instituto García Oviedo, Sevilla 196 ; R. PAREJO GAMIR, «Contratos administrati-
vos atípicos» en el núm. 55 de RAP; E. RIVERO YSERN, «El contrato administrativo ante las
jurisdicciones contencioso-administrativa y civil» en el núm. 67 de RAP; J. VILLAR PALASÍ,
Lecciones de contratación administrativa, Facultad de Derecho, Madrid, 1969; J. L. VILLAR
EZCURRA, «La doctrina de los actos consentidos en la contratación administrativa» en
REDA, núm. 16; vid. también los diversos comentarios a la LCAP de R. GÓMEZ-FERRER y
otros, ya citada, B. PENDAS y otros (Ed. Praxis, 1995), F. A. CASTILLO BLANCO y otros (CEMCI,
1996), El Consultor de los Ayuntamientos, etc.
CAPÍTULO XIII.- LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NOMINADOS... 779
CAPÍTULO XIII
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NOMINADOS (DE
OBRAS, SERVICIOS Y SUMINISTROS; CONCESIÓN DE
OBRAS PÚBLICAS): CONTENIDO, EFECTOS Y EXTINCIÓN
SUMARIO: I. LA CARACTERIZACIÓN LEGAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NOMINADOS

(DE OBRAS, SERVICIOS, SUMINISTROS Y OTROS): 1. Introducción. 2. Los tipos contractuales de
la LCAP: A) El contrato de obras; B) El llamado contrato de gestión de servicios públi-
cos; en particular, la concesión de obras públicas; C) El contrato de suministros; D)
Otros contratos administrativos nominados.—II. CONTENIDO Y EFECTOS DE LOS CONTRA-
TOS ADMINISTRATIVOS NOMINADOS: 1. Principios generales: la prevalencia del fin sobre el
objeto y la peculiar configuración del equilibrio contractual. 2. Prerrogativas de la
Administración en la ejecución de los contratos de obras, servicios y suministros: A)
Los poderes de dirección, inspección y control; B) El poder de interpretación unilateral
del contrato; C) El poder de modificación del objeto del contrato. 3. Las técnicas de
garantía del equilibrio financiero del contrato: A) La compensación por ejercicio del ius
variandi; B) El factum principis; C) La doctrina de la imprevisión o del riesgo impre-
visible; D) La revisión de precios. 4. Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato de
obra.—III. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: 1. El cumplimiento del
contrato: A) La recepción; B) La duración del contrato de gestión de servicios públicos
y el problema de la reversión. 2. La nulidad de los contratos. 3. La resolución de los
contratos administrativos: causas, modalidades y efectos: A) La pérdida o restricción de
la personalidad o la capacidad del contratista; B) El incumplimiento del contratista; C) El
incumplimiento de la Administración; D) La modificación, suspensión o supresión del
objeto del contrato por la Administración; E) El mutuo disenso; F) Otras causas de
resolución.—IV. LA CESIÓN DEL CONTRATO Y EL SUBCONTRATO.—NOTA BIBLIOGRÁFICA.
I
I. LA CARACTERIZACIÓN LEGAL DE LOS CONTRATOS ADMINIS-
TRATIVOS NOMINADOS (DE OBRAS, SERVICIOS Y SUMINISTROS)
1. Introducción
La diversidad de los tipos contractuales que puede utilizar la Adminis-
tración en el ámbito de su giro o tráfico peculiar al amparo de la libertad de
pactos que le reconoce el artículo 4 LCAP («la Administración podrá concer-
tar los contratos, pactos o condiciones que tenga por conveniente, siempre
que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los
principios de buena administración») impide, como hemos visto, diseñar un
régimen jurídico unitario para todos los contratos administrativos, régimen
que la LCAP remite a las normas administrativas especiales de cada contrato
(arts. 7.1 y 8 LCAP) y supletoriamente a las demás disposiciones de la Ley y
de su Reglamento y a las restantes normas de derecho administrativo sobre
la base de los privilegios generales de interpretación, modificación y resolu-
ción unilateral, que su artículo 59 hace extensivos a todos ellos.
Planteada la cuestión en estos términos, parece preferible referir la ex-
posición exclusivamente a la regulación que la LCAP contiene de los contra-
tos administrativos nominados, es decir, de aquellos cuyo objeto sea la ejecu-
ción de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros,
que son los tradicionales, a los que ahora ha venido a añadir los de consultoría
y asistencia y los de servicios, y ello con el fin de evitar los riesgos inherentes
a las generalizaciones excesivas. Estos cinco grandes tipos contractuales (a
los que la Ley de 23 de mayo de 2003 ha añadido el de concesión de obras
públicas, hasta ahora regulada en legislación dispersa y aun sobre la base de
la vieja Ley de Obras Públicas de 1877) tienen hoy una regulación propia en
la Ley, de acuerdo con sus características peculiares, por lo que no puede
hablarse de una regulación unitaria, como parece dar por supuesto el artículo
7.1 («los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación,
adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de
desarrollo»), sino en términos muy relativos y para comprender su efectivo
alcance es imprescindible comenzar por concretar la respectiva naturaleza
de cada uno de estos siete contratos, según la caracterización legal de los
mismos, antes de abordar el análisis conjunto de su régimen jurídico. Como
vamos a ver, la cuestión se complica, porque esos siete tipos contractuales
aislados por la Ley encubren en realidad una pluralidad de figuras diversas
desde el punto de vista de su estructura obligacional.
2. Los tipos contractuales de la LCAP

A) El contrato de obras es, sin duda, la figura contractual más definida
en el ámbito administrativo. Es aquél que tiene por objeto la construcción,
reforma, reparación, conservación o demolición de un bien inmueble o la
realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del suelo o del
subsuelo por cuenta de la Administración (art. 120 LCAP) a cambio de un
precio. La esencia de este contrato está en su configuración como una locatio
operis, lo que tradicionalmente se suele expresar en el principio tópico del
riesgo y ventura, que en un momento se creyó ser propio de la contratación
administrativa y que no es sino la expresión del mecanismo normal de la

articulación de las prestaciones en el arrendamiento de obra: resultado con-
tra un precio fijo o alzado. El artículo 98 LCAP subraya este carácter cuan-
do afirma que «la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del
contratista», salvo los casos de fuerza mayor. Quiere decirse que, como el
constructor ha de entregar la obra conclusa a cambio de un precio alzado,
asume la mayor (riesgo) o menor (ventura) onerosidad que pueda signifi-
car para él la obtención de ese resultado; lo único que importa es el resulta-
do final —la entrega en plazo de la obra terminada—, abstracción hecha de
la actividad desplegada por el empresario para llegar a él, del coste que
para dicho empresario haya supuesto llegar al mismo.
El Dictamen del Consejo de Estado de 24 de octubre de 1968, recor-
dando otros anteriores (Dictámenes de 4 de diciembre de 1958 y de 9 de
julio de 1959, entre otros muchos), ha precisado certeramente esta caracte-
rización, que es importante subrayar aquí:
Es doctrina común en nuestro Derecho —dice el Consejo de Estado—
la que ve en el contrato de obra pública una modulación administrativa del
contrato civil de arrendamiento de obras por ajuste o precio alzado, regu-
lado en los artículos 1.588 y siguientes del Código Civil. La modulación
consiste en el acomodo material de la figura común al tráfico en masa de la
Administración, sin merma de la naturaleza que le es propia ni de sus fun-
damentales rasgos distintivos. Por virtud de este contrato, el contratista o
conductor se obliga a realizar una obra determinada y el dueño o locator, al
pago de un precio alzado. La definición que contiene el Código Civil (art.
1.544) subraya ambas características en el arrendamiento de obras: una de
las partes se obliga a realizar una obra por precio cierto. El objeto que en él
consideran las partes y sobre el cual consienten no es el trabajo o la activi-
dad del contratista, sino su resultado, la obra completa y terminada. Y a
diferencia del arrendamiento de servicios, en el que el obligado es retribui-
do por la actividad que realiza, en el contrato de obra la retribución del
servicio es sustituida por el ajuste o precio alzado... Las prestaciones de las
partes se delimitan con toda nitidez: la ejecución de la obra queda a cargo
del contratista; el pago del precio, a cargo del dominus. Al primero corres-
ponde la responsabilidad de la ejecución (arts. 1.589, 1.590 y 1.591); el se-
gundo no está obligado a su prestación sino hasta que recibe la obra (art.
1.599) y no ha de pagar más de lo convenido, salvo el caso de que se haya
producido un aumento de obra consentido por su parte (art. 1.593).
El principio del riesgo y ventura se ha extendido también a otros con-
tratos administrativos configurados sobre el esquema causal de la locatio
operis, como la concesión; pero últimamente el principio del riesgo y ventu-
ra se ha visto obligado a compartir su lugar primordial con otro principio
de sentido contrario, el del contratista-colaborador, alumbrado en el ámbi-

to de la gestión por concesión de los servicios públicos.
En cuanto al precio alzado, que es la prestación que la Administración
debe en el contrato, ha de notarse que es excepcional que se exprese en un
precio único global por el conjunto de la obra. Lo normal es más bien el
sistema de «precios unitarios» o por «unidades de obras» (art. 126 LCAP:
«excepcionalmente, cuando la naturaleza de la obra lo permita, se podrá es-
tablecer el sistema de retribución a tanto alzado, sin existencia de precios
unitarios»), que consiste en asignar un precio separado a cada una de las
unidades de obra en que se descompone el proyecto, de modo que el presu-
puesto se forma aplicando esos precios al conjunto de unidades de obra que
el proyecto prevé, más las partidas globales. Lo que la Administración paga
es la obra que realmente ejecute el contratista con arreglo a los precios conve-
nidos, a cuyo efecto han de hacerse mediciones, expresadas en las correspon-
dientes certificaciones valoradas, que se expiden mensualmente y que son
abonadas a cuenta de la liquidación final (art. 145 LCAP). El precio alzado es,
pues, el «precio unitario» (reducido en la baja licitatoria que resulte de la
adjudicación), porque el número de unidades de obra sobre el cual se ha
calculado el presupuesto no está garantizado; se pagará el número de unida-
des de obra (por los precios unitarios contractuales) realmente ejecutado, tal
como resulte de la medición, cifra que coincide muy rara vez con la previsión
global del presupuesto de la obra, que es un puro cálculo que no vincula
contractualmente salvo para la determinación de la baja licitatoria (y, even-
tualmente, como límite al que referir los «proyectos reformados»). Es un
sistema éste de la descomposición del precio global en precios unitarios que
tiende a hacer posible un control más efectivo y analítico de la ejecución de la
obra, al que se conecta el sistema de programa de trabajos y de pagos parcia-
les, y que de hecho es utilizado también para los contratos privados de obras
de cierto volumen («obra por medida», en el art. 1.592 CC).
De esta configuración tradicional del contrato de obras se aparta par-
cialmente la modalidad introducida por el artículo 147 de la Ley 13/1996,
de 30 de diciembre, del contrato de obra «de abono total del precio», en el
que el precio del contrato será satisfecho por la Administración mediante
un pago único en el momento de la terminación de la obra, lo que comporta
la obligación del contratista de financiar la construcción adelantando las
cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra termi-
nada. La introducción de esta nueva modalidad, que se explica en el con-
texto de la política presupuestaria restrictiva puesta en práctica con vistas a
la integración en la Unión Económica y Monetaria europea, supone, natu-
ralmente, la inexigibilidad del requisito general de la existencia de crédito
presupuestario bastante y obliga a incluir en los pliegos de cláusulas admi-
nistrativas particulares las condiciones específicas de financiación, así como,

en su caso, la capitalización de sus intereses y liquidación, condiciones éstas
que, lógicamente, habrán de ser debidamente ponderadas en el proceso de
selección del contratista.
El Real Decreto de 16 de mayo de 1997, dictado en desarrollo del
precepto legal que ha introducido esta nueva modalidad, declara aplicable
ésta a los contratos que tengan por objeto la construcción de infraestructuras
de carreteras, ferroviarias, hidráulicas, en la costa y medioambientales cuyo
importe supere los cuatro mil millones de pesetas en el primer caso, tres mil
millones en el segundo y tercero y mil en los indicados en último lugar.
Precisa igualmente que el pago del precio, a realizar en el momento de la
recepción de la obra terminada, podrá fraccionarse en anualidades hasta
un máximo de diez.
La LCAP incluyó en la regulación del contrato de obras como una
modalidad del mismo el contrato de concesión de obras públicas, que es
una figura bastante más compleja. Pero la ulterior Ley de 23 de mayo de
2003, «reguladora del contrato de concesión de obras públicas», ha singula-
rizado resueltamente esta figura contractual, para lo que ha dispuesto la
adición a la LCAP de un nuevo Título V, artículos 220 a 266, más varias
disposiciones adicionales, singularización perfectamente justificada dada la
sustantividad y complejidad de la figura y su importancia destacada Más
adelante estudiaremos esta figura contractual.
En fin, observemos también que el artículo 152 LCAP regula igual-
mente la ejecución de obras por la propia Administración, sistema llamado
tradicionalmente de «destajos» o ejecución «por administración», en el que
las obras se realizan materialmente por los propios servicios de la Adminis-
tración correspondiente a través de sus medios personales o con la colabo-
ración de empresarios particulares. En este último caso, el contrato de cola-
boración, que el artículo 152.3 califica también de administrativo, no es un
contrato de obras en sentido técnico-jurídico, como el propio precepto acla-
ra expresamente, ya que la ejecución de las obras está a cargo del órgano
gestor de la Administración. Se trata, más bien, de una técnica próxima al
arrendamiento de servicios (locatio operarum), aunque en la forma de equi-
pos o grupos que el empresario colaborador ofrece y que por ello se articu-
la con la ejecución directa de la obra por la propia Administración, que es la
que asume el riesgo constructivo.
B) El llamado por la LCAP contrato de gestión de servicios públicos ya no es
una figura contractual definida, no obstante el uso del artículo determina-
do singular («el contrato de gestión...»). Por el contrario, bajo esa rúbrica
común se encubre una pluralidad diversa de técnicas contractuales. Lo que
la rúbrica expresa, más que un tipo contractual definido, es una simple téc-
nica de gestión de los servicios públicos, la gestión llamada indirecta o por
medio de empresas —por oposición a la gestión directa o realizada por los
propios medios administrativos, incluyendo entre éstos los entes
instrumentales—. Así resulta con toda claridad de los artículos 154 y 155
LCAP; el primero, refiriendo el supuesto tipo contractual a cualquier enco-
mienda a una persona natural o jurídica (de) la gestión de un servicio; el
segundo, enunciando el principio de que «la Administración podrá gestio-
nar indirectamente mediante contrato los servicios de su competencia»; el
párrafo 2.º del artículo 154 excluye de esta regulación los supuestos de per-
sonificación de servicios mediante entes públicos instrumentales o socieda-
des mercantiles cuyo capital sea exclusivamente público. Ahora bien, si se
trata de una previsión general de la técnica de gestión indirecta de los
servicios públicos se comprende que no puede referirse a un contrato único
tipificado por una determinada estructura obligacional, sino a una plurali-
dad de figuras contractuales, tantas como la colaboración de los particula-
res en la gestión de los servicios puede permitir, según el mismo artículo
156 LCAP viene luego a admitir expresamente.
La nueva regulación introducida por la Ley de 23 de mayo de 2003 de
un contrato «de concesión de obras públicas», que estudiaremos luego, ha
venido a corregir la anterior inclusión de esta figura dentro de la rúbrica
común del contrato de gestión de servicios públicos.
Más adelante veremos con detalle, por tanto, cómo se articula en con-
creto esa colaboración entre la Administración y el contratista privado en
el ámbito de la gestión concesional. En este momento nos interesa sólo
volver a la tipificación de las figuras contractuales que se engloban bajo la
rúbrica equívoca de gestión de servicios públicos, que no es tipo de contra-
to, sino una mera rúbrica clasificatoria. Como ya hemos notado, el artículo
156 LCAP distingue hasta cuatro tipos (no simples «modalidades», como
llama) diferentes:
a) En la concesión, que es la más usual y también la más tradicional, el
empresario privado asume los riesgos (y beneficios) de la explotación, con
las precisiones que luego se verán.
El contrato de concesión de obras públicas ha sido objeto de una regulación
sustantiva por la Ley de 23 de mayo de 2003 que, como ya hemos indicado,
adicionó un nuevo título, el V, a la LCAP, con un articulado más preciso
que el casi abstracto que contenía ésta sobre esta figura en su primera re-
dacción, articulado que ahora comprende los nuevos artículos 220 a 266,
inclusive, más varias disposiciones adicionales.
La concesión de obras públicas ha sido una figura clave en el desarro-
llo del nuevo Derecho Administrativo desde el siglo XIX hasta hoy. Par-
tiendo del prejuicio liberal contra la capacidad mercantil e industrial de la

Administración (y también de su falta normal de recursos para realizar
grandes inversiones), la concesión venía a resolver el problema de la ges-
tión de servicios públicos cuya explotación requería una técnica empresa-
rial interponiendo para dicha gestión una empresa privada. Se desdoblaba
así, por una parte, la titularidad del servicio, que retiene en todo caso la
Administración concedente, y por otra, la gestión de un servicio de natura-
leza predominantemente económica (o que no «impliquen el ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes públicos»: art. 155.1), el cual se entrega a
un concesionario privado que es, por lo tanto, quien hace la inversión nece-
saria mediante la construcción de la obra pública que ha de servir como
infraestructura del servicio y la adquisición del material (material móvil, en
el modelo que fue la concesión de ferrocarriles) que resulte preciso para la
explotación del servicio público correspondiente. Esta fuerte inversión se
retribuiría y amortizaría mediante las tarifas que la concesión le habilita a
percibir de los usuarios. Históricamente la figura, que cuenta con prece-
dentes notables en el Antiguo Régimen, se configura al hilo de las grandes
concesiones de ferrocarriles en el siglo XIX.
Hay aquí un contrato de empresa, expresión de un arrendamiento de
obra, porque el concesionario se obliga a prestar un resultado (construcción
y explotación de un servicio público en el nivel técnico exigido por los plie-
gos; si el objeto es conjuntamente la construcción y explotación de una obra
pública, estaremos en presencia de una concesión de obras públicas, arts. 130
y 220) a cambio de un precio alzado, que es aquí el derecho a la percepción de
unas tarifas fijas. De este modo resulta aplicable también el principio del
riesgo y ventura, el cual, no obstante, tiene que ceder en este caso ante las
necesidades inherentes al servicio público, al que es de esencia la regularidad
y continuidad de su prestación. La fijeza e inalterabilidad del precio alzado o
tarifas pasa así a un segundo plano en aquellos casos, como veremos, en que
la continuidad del servicio está en juego, obligando a la Administración a
compartir, al menos, con el concesionario en última instancia los riesgos ex-
traordinarios de la explotación para evitar el colapso del servicio. Adminis-
tración concedente y concesionario privado aparecen de este modo como
colaboradores comprometidos en la consecución de un mismo fin, más que
como antagonistas en una pura relación de intercambio.
La nueva regulación contenida en los artículos 220 y siguientes LCAP,
es meticulosa y completa. Se prevé la concesión otorgada a instancia de par-
ticulares o de las Administraciones públicas (art. 222) y se contempla la po-
sibilidad de que se incluyan «zonas complementarias de explotación comer-
cial» (art. 223). La concesión puede referirse a la totalidad de las obras públi-
cas cuya construcción resulte necesaria para la explotación del servicio, o a
una parte de esa inversión, quedando el resto a cuenta de la Administración

concedente (art. 224). Se regula pormenorizadamente todo el proceso de cons-
trucción de las obras objeto de concesión (arts. 227 y sigs.), sus anteproyectos
y proyecto, el pliego de cláusulas administrativas (art. 230), el sistema de la
licitación, los derechos y obligaciones del concesionario y las prerrogativas
de la Administración concedente (arts. 242 y sigs.), incluso el uso y conserva-
ción de la obra, así como el equilibrio económico del contrato, que se expon-
drá pormenorizadamente en el siguiente apartado. Especial significación tie-
ne en la nueva regulación la definición de un régimen que ya cae fuera en
cuanto a su contenido del Derecho Administrativo (por ello se define la com-
petencia de la jurisdicción civil, art. 260); son los temas de la «financiación
privada», que comprende la emisión de títulos por el concesionario, la hipo-
teca de la concesión, incluyendo su procedimiento de ejecución (que reforma
aquí la tradicional regulación contenida en la Ley Hipotecaria, arts. 255 y
sigs.), incluso otras fuentes de financiación, como los «créditos participativos
(art. 259). En fin, se regulan con pormenor las causas de extinción y sus par-
ticularidades (arts. 261 y sigs.). Se trata de una puesta al día de un viejo y
clásico instrumento que ha sido el modelo tradicional de la «gestión indirec-
ta » de los servicios públicos y que es perfectamente capaz de seguir rindien-
do positivas utilidades en la nueva forma en que ha quedado ahora configu-
rado, cuyos criterios han implicado la reforma de figuras concesionales regu-
ladas en Leyes especiales (autopistas, sector eléctrico, transporte de gas na-
tural; vid. disposición derogatoria de la LCAP).
b) En la gestión interesada, la Administración contratante es quien explo-
ta el servicio a su propio riesgo, aunque sirviéndose de una empresa ges-
tora a la que retribuye mediante una participación o interesamiento, calcu-
lado o por cifras de negocio o por beneficios; la LCAP no entra en detalles
muy precisos sobre este contrato limitándose a decir que Administración y
empresario se repartirán riesgos y beneficios en la proporción que se esta-
blezca, reserva que sin duda está motivada en la observación presentada
por la doctrina (L. MARTÍN-RETORTILLO) de una variedad de fórmulas con-
tractuales bajo un nombre equívocamente común. De nuevo vemos que las
fórmulas contractuales se han definido desde la perspectiva material de las
técnicas de gestión y no desde la de la estructura obligacional, que admite
concreciones muy diversas.
c) El concierto es una fórmula de emergencia de duración limitada (diez
años en la esfera local —art. 144 RSCL—; en la estatal el anterior Reglamen-
to General de la LCAP lo fijaba en ocho años, pero el actualmente vigente
de 12 de octubre de 2001 no señala ningún plazo), que se tipifica sin refe-
rencia a un contenido contractual objetivo, sino por el solo dato formal de
tratarse de un acuerdo con una empresa existente que realice prestaciones
o actividades análogas para que ésta atienda con sus propios medios las
necesidades del servicio público en las condiciones que se fijen.
d) Finalmente, se alude a la posibilidad de creación de una sociedad de
economía mixta, que aparecerá como contratante ante la Administración con
las obligaciones y derechos propios del concesionario; pero antes de adop-
tar esa posición la sociedad de economía mixta exige un previo contrato de
sociedad entre el capital privado y el público para la constitución del ente
social, contrato regulado en la esfera local (arts. 103 y sigs. TRRL y 102 y
sigs. RSCL), no en la estatal, donde son aplicables las normas generales
sobre sociedades mercantiles públicas estudiadas más atrás (cap. VII).
El RSCL prevé también la prestación del servicio mediante arrenda-
miento de las instalaciones de la propia Corporación titular del mismo (arts.
138 y sigs.). Idéntica previsión figura en el artículo 85.4 de la nueva LRL.
Así pues, no hay un contrato de gestión de servicios públicos; hay una
pluralidad contractual muy matizada y muy diferenciada para dar cabida a
la gestión indirecta de los servicios públicos, como resulta natural.
C) El contrato de suministros tampoco enuncia un contenido obligacional
determinado y preciso. La LCAP lo considera como un haz de contratos
instrumentales, cuyo objeto sería proveer a la Administración de los pro-
ductos, utensilios e incluso servicios relativos a dichos bienes, que necesita
para el cumplimiento de sus funciones. El artículo 171 lo define como aquel
que tiene por objeto la compra, el arrendamiento o la adquisición de pro-
ductos o bienes muebles, que no sean propiedades incorporales o valores
negociables, precisando el artículo 172 que se considerarán incluidos en tal
definición aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una plu-
ralidad de bienes, de forma sucesiva y por precio unitario, sin que la cuan-
tía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el negocio por estar
subordinadas las entregas a las necesidades de la Administración (es a esto,
exclusivamente, a lo que en el tráfico privado se llama contrato de suminis-
tros); la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas para el trata-
miento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión del de-
recho de uso de estos últimos (salvo la adquisición de programas de orde-
nador a medida, que se considera contrato de servicios); los de fabricación
por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario
deban ser elaboradas de manera especial con arreglo a las características
peculiares fijadas previamente por la Administración (es la aplicación nor-
mal de la figura: mobiliario, material técnico de oficinas, de servicio, mili-
tar, etc.), y los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento
de la información cuando se contrate conjuntamente con la adquisición o
arrendamiento. La adquisición de propiedades incorporales y de títulos
representativos del capital se rige en todo caso por la LPE.
Sin embargo, esta etiqueta contractual es en realidad más amplia que

lo que da a entender el artículo 172 LCAP y comprende de suyo operacio-
nes muy diferentes de la simple compraventa especial de bienes muebles;
así por ejemplo, la propia elaboración y fabricación de los bienes muebles
suministrados, aunque la Administración se obligue a aportar, total o par-
cialmente, los materiales, lo cual nos sitúa más en el ámbito del contrato de
obra que en el de la compraventa, o las adquisiciones de semovientes (vid.
art. 188 del Reglamento general de la Ley, aprobado por Real Decreto de
12 de octubre de 2001). La conservación, mantenimiento, limpieza y repa-
ración de bienes muebles, también incluida en el contrato de suministros
por la regulación precedente, se ha derivado por la LCAP hacia el contrato
que llama de servicios [art. 196.3.c)].
El Real Decreto de 16 de mayo de 1997, dictado en desarrollo del
artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, ha declarado aplicable
al contrato de suministro, en su modalidad de fabricación, las normas rela-
tivas al contrato de obra en su modalidad de abono total del precio para los
contratos que celebre el Ministerio de Defensa relativos a la adquisición de
buques de guerra, medios acorazados y aeronaves cuyo importe supere los
veinticinco mil millones de pesetas.
Lo que en la LCAP se llama contrato de suministro es, pues, una figura
compleja, no identificable en modo alguno con lo que en el Derecho Civil se
conoce con el mismo nombre, sino capaz de adoptar modalidades contrac-
tuales muy diferentes (compraventa, suministro en sentido civil, arrenda-
miento de servicios, incluso de obra, etc.), dentro de una común finalidad
típicamente instrumental y referida siempre, en todo caso, a bienes mue-
bles, que es el dato último de caracterización, lo cual, como bien se com-
prende, tiene poco que ver con un tipo contractual definido. Aquí verifica-
mos una vez más (lo mismo que con el seudotipo de contrato de «gestión
de servicios públicos») cómo el fondo contractual de estas figuras de «con-
tratos administrativos» debe buscarse normalmente en el Derecho Civil,
puesto que el Derecho Administrativo se limita a enfocarlas desde perspec-
tivas convencionales y en todo caso siempre parciales, determinadas por
las peculiaridades del funcionamiento de la Administración más que por
técnicas obligacionales precisas.
D) La LCAP define, finalmente, en su artículo 196 dos tipos de contra-
tos administrativos con un objeto muy similar, cuya nota común consiste en
facilitar a la Administración estudios, trabajos y actividades que, siendo
necesarias para el normal funcionamiento de la misma, no pueden ser rea-
lizados, por una u otra razón, por sus propios órganos.
El primero de ellos —contrato de consultoría y asistencia— tiene por obje-
to estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos
de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como de direc-

ción, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, insta-
laciones y de la implantación de sistemas organizativos o bien la toma de
datos, investigación, asesoramiento y estudios o asistencia para cualquier
trabajo técnico u otras actividades semejantes en las que predominen las
prestaciones de carácter intelectual (art. 196.2).
El contrato de servicios, por su parte, tiene por objeto la realización de
servicios diversos de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cual-
quier otro de naturaleza análoga no comprendido en los tipos anteriores,
servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración, ser-
vicios de mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equi-
pos e instalaciones y programas de ordenador desarrollados a medida para
la Administración y de libre utilización por la misma (art. 196.3).
El primero parece responder al tipo de la locatio operis (arrendamiento
de obra), en tanto que el segundo es un típico arrendamiento de servicios
(locatio operarum).
La reforma de la LCAP de 1999 ha eliminado una tercera figura, cuyo
objeto queda ahora embebido en las anteriores, la del contrato para la rea-
lización de trabajos específicos y concretos no habituales, introducido tiem-
po atrás por la legislación de funcionarios y abusivamente utilizado, lo que
explica su eliminación.
Con esta obligada reserva, entramos a estudiar lo más característico
de dichas peculiaridades en relación, sobre todo, a los cuatro tipos contrac-
tuales tradicionales —obras, servicios, concesión de obras públicas y sumi-
nistros— que son también los más importantes.
II. CONTENIDO Y EFECTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATI-

VOS NOMINADOS
1. Principios generales: la prevalencia del fin sobre el objeto y la pecu-

liar configuración del equilibrio contractual
Los contratos de obras, de gestión de servicios públicos, de concesión de
obras públicas y de suministro son, ante todo, contratos, y como tales vinculan
a las partes contratantes, que están obligadas a cumplirlos según su tenor.
Estas ideas básicas, que proclama el artículo 1.091 CC, son perfectamente váli-
das, en cuanto afirmación de principio, en el ámbito administrativo.
Los contratos administrativos «se ajustarán al contenido de los pliegos
particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respecti-
vos contratos» (art. 49.5 LCAP) y, en consecuencia, de obligada observan-

cia (art. 4 LCAP), no pudiendo por ello ser modificadas salvo por razones
de interés público y siempre que las modificaciones sean debidas a necesi-
dades nuevas o causas imprevistas debidamente justificadas (art. 101 LCAP).
Esta última precisión, junto con la que se contiene en el artículo 1.258
CC («los contratos... obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente
pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza,
sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley»), da la medida de las
singularidades de los contratos que aquí se estudian, todos los cuales están
impregnados de una idea esencialmente finalista, que preside necesaria-
mente todo su desarrollo.
Lo que se persigue con estos contratos es satisfacer de la mejor manera
posible el interés público; se trata, ante todo, de construir la obra pública
que demanda el interés general, de prestar el servicio público en las condi-
ciones que exijan en cada momento las necesidades públicas que el servicio
está llamado a cubrir, de facilitar a la Administración las cosas muebles que
ha menester. Si para conseguir estos fines, implícitos en el contrato y
connaturales al mismo, es necesario adaptar a las nuevas necesidades los
términos de lo pactado, esta adaptación es obligada. La inalterabilidad del
fin impone o puede imponer la alteración parcial o, mejor aún, la adapta-
ción del objeto. El contrato es Ley entre las partes, pero junto a la lex contractu
hay otras leyes que exigen primariamente la satisfacción del interés gene-
ral. La armonización necesaria de ambas leyes obliga a buscar el equilibrio
contractual en un punto diferente. Ese equilibrio, esa proporcionalidad o
aequalitas de las prestaciones respectivas de las partes, que es consustancial
a la idea misma del contrato, existe también en los contratos administrati-
vos y se mantiene siempre a lo largo de su ejecución, cualquiera que sea la
incidencia que en el desarrollo de los mismos puedan tener los poderes que
se reconocen en la Administración contratante. Las alteraciones o adapta-
ciones que el interés público exige introducir en la obra, servicio o suminis-
tro contratados tienen en todo caso su contrapartida en un deber legal de
respetar la llamada «ecuación financiera» del contrato. Mutabilidad del objeto
y mantenimiento de la equivalencia económica de las prestaciones son, pues,
los dos polos entre los que circulan las singularidades propias de la contra-
tación administrativa. No hay, por lo tanto, exorbitancias a ultranza, sino
unas bases distintas de equilibrio contractual. Todo lo demás no son sino
poderes administrativos generales, no nacidos del contrato (y tampoco
derogables por él), aunque incidentes sobre el mismo, como ya tuvimos
ocasión de precisar en el capítulo anterior.
El más llamativo y penetrante de estos poderes administrativos gene-
rales es, sin duda alguna, el privilegio de decisión unilateral y ejecutoria,
previa al conocimiento judicial, que impone al contratista un deber de cum-

plimiento inmediato con la carga consiguiente de la impugnación a posteriori
de la decisión administrativa en vía contenciosa si está disconforme con la
legalidad de la misma. También más atrás nos hemos referido al mismo y
ahora nos cumple precisar su aplicación.
En este marco y sobre la base de estas concretas advertencias es como
puede comprenderse el alcance y significado preciso de las prerrogativas
de que dispone la Administración contratante y de la contrapartida que el
ejercicio de las mismas lleva consigo.
2. Prerrogativas de la Administración en la ejecución de los contratos

de obras, servicios y suministros
A) LOS PODERES DE DIRECCIÓN, INSPECCIÓN Y CONTROL

El artículo 143 LCAP dispone que «las obras se ejecutarán con estricta
sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas adminis-
trativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a
las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista el
director facultativo de las obras», que son vinculantes en todo caso, incluso
cuando fueren de carácter verbal, siempre que en el plazo más breve posi-
ble se ratifiquen por escrito. Por su parte, el artículo 155.3 LCAP establece
a propósito del contrato de gestión de servicios públicos que, «en todo
caso, la Administración del Estado conservará los poderes de policía nece-
sarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate». El
artículo 188 LCAP, en relación al contrato de suministro, afirma, por su
parte, que «la Administración tiene la facultad de inspeccionar y de ser
informada del proceso de fabricación o elaboración del producto que haya
de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o rea-
lizar por sí misma análisis, ensayos y pruebas de los materiales que se va-
yan a emplear y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el es-
tricto cumplimiento de lo convenido». En fin, el artículo 249 LCAP, dentro
del nuevo Título V de la Ley añadido en 2003 para regular la concesión de
obras públicas, se enumeran una serie de «prerrogativas y derechos de la
Administración», entre los que se incluyen «vigilar y controlar el cumpli-
miento de las obligaciones del concesionario, a cuyo efecto podrá inspec-
cionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, así como la documenta-
ción, relacionados con el objeto de la concesión».
La justificación de estos poderes radica en el hecho evidente de que la
Administración no puede legalmente desentenderse de la marcha de las
actividades o servicios que son de su competencia. La competencia es irre-

nunciable en los términos del artículo 12.1 LPC y tiene que ser forzosamen-
te ejercida por los órganos que la tienen atribuida como propia; el contrato
no implica una renuncia a esa competencia, sino sólo una colaboración pri-
vada en su cumplimiento. Esto es especialmente claro en el contrato de
gestión de servicios públicos, y específicamente en el de concesión, en el
que la Administración cede la gestión o explotación, pero retiene siempre
la titularidad del servicio. «En la ordenación jurídica de la concesión —dice
el art. 126 RSCL— se tendrá como principio básico que el servicio concedido
seguirá ostentando en todo momento la calificación de servicio público de
la Corporación local a cuya competencia estuviere atribuido » (vid., tam-
bién, art. 155.2 LCAP).
Este poder de dirección y control de la ejecución del contrato se tradu-
ce en instrucciones, órdenes y sanciones. A la Administración contratante
interesa, ante todo, el fin último del contrato, la correcta ejecución de la
obra y la buena prestación del servicio público más que la percepción de
una indemnización por las deficiencias o demoras en la ejecución, que nada
resuelve en orden a la satisfacción del interés general. De ahí que la Ley no
se conforme con reconocer a la Administración la facultad de resolver el
contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que
nada, de asegurar que ese incumplimiento no se produzca, autorizándola
para poner en juego con este fin sus poderes de coerción y para imponer
sanciones que muevan al contratista a evitar la situación de incumplimien-
to. El artículo 95.3 LCAP permite por ello a la Administración «optar indis-
tintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalida-
des» en caso de incumplimiento parcial. El nuevo artículo 252 prevé igual-
mente la potestad administrativa de imponer «penalidades de carácter eco-
nómico» a los concesionarios incumplidores, incluyendo el secuestro tem-
poral de la concesión y la resolución de la misma.
B) EL PODER DE INTERPRETACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

La Ley reserva igualmente a la Administración la facultad de resolver
en forma unilateral y ejecutoria cuantas incidencias surjan entre la Admi-
nistración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencia en
la interpretación de lo convenido, mediante expediente contradictorio (es
decir, con intervención y audiencia del contratista), sin que la tramitación
de este expediente dé lugar normalmente a la paralización de las obras
[arts. 59.1 y 249.1.b) LCAP]. Precisamente en esto estriba la justificación de
esta potestad de interpretación unilateral de los contratos administrativos.
Se trata, en efecto, de evitar que las posibles divergencias entre la Adminis-
tración y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés

público, como inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de
quedar en suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta
tanto se resolviese en firme la controversia por el Juez competente.
La prerrogativa de interpretación unilateral de los contratos adminis-
trativos así justificada carece, por lo tanto, de todo contenido material o
sustantivo. No se trata de que la Administración pueda decidir libremente
sobre el alcance real de lo pactado, sino de asegurar una decisión que pro-
visionalmente permita continuar la obra, servicio o suministro contratados
sin interrupciones perjudiciales para el interés general. La facultad
interpretativa que se reconoce a la Administración no tiene otro alcance ni
se traduce en reglas especiales distintas de las que establecen con carácter
general los artículos 1.281 y siguientes CC, a los que debe ajustarse en todo
caso su ejercicio (ver, por ejemplo, los Dictámenes del Consejo de Estado
de 23 de noviembre de 1961, 3 de mayo de 1962 y 24 de abril de 1969, y las
Sentencias de 28 de septiembre de 1954, 16 de marzo de 1964, 16 de enero
de 1974, 14 de junio de 1990, etc.), sin perder de vista, naturalmente, el
interés público que el contrato pone en juego. Por lo demás, esa facultad
interpretativa está sometida a reglas estrictas en garantía de su objetivi-
dad. Este sentido tiene la tradicional exigencia del previo y preceptivo dic-
tamen del Consejo de Estado (art. 22.11 de la Ley Orgánica del Alto Cuer-
po de 22 de abril de 1980, en relación a los arts. 59.3 y 249.2 LCAP: siempre
que se formule oposición por parte del contratista).
C) EL PODER DE MODIFICACIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO

El llamado ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto
del contrato es la más espectacular de las singularidades del contrato admi-
nistrativo en cuanto que apunta directamente a uno de los presupuestos
básicos del instituto contractual —pacta sunt servanda, contractus lex inter par-
tes—. Ya se advirtió antes, sin embargo, que esta posibilidad de modificar
el objeto del contrato no es sino uno de los términos que contribuyen a
delimitar el punto en el que se produce el equilibrio contractual cuando lo
que está en juego es el interés general inherente a la obra o al servicio
público, y que el mantenimiento de ese equilibrio está garantizado en todo
caso por la Ley, en la medida en que la modificación de los términos de la
prestación que debe el contratista lleva consigo el correlativo deber de la
Administración de compensar a éste por los perjuicios que la modificación
le suponga, de forma que permanezca inalterada la ecuación financiera que
está en la base del contrato.
Por lo demás, y con independencia de la contrapartida económica que

toda modificación comporta y de su concreto alcance, cuestión ésta que exa-
minaremos con detalle más adelante, hay que notar que si bien la Ley consa-
gra este poder de modificación del objeto contractual con carácter general
para todos los contratos administrativos (art. 59.1 LCAP: «ostenta la prerro-
gativa de... modificarlos por razones de interés público»; vid. También art.
101; para el contrato de obras, art. 146; para la gestión de servicios, art. 163;
para el de suministros, art. 189; arts. 249.1.b) y 250 para la concesión de obra
pública), tal poder está sometido en su ejercicio a límites concretos y deter-
minados, de orden formal y material: ¿Cuáles son esos límites?.
En el orden formal, la modificación exige, por lo pronto, la incoación
de un expediente contradictorio, con presencia activa del contratista, lla-
mado a acreditar las razones concretas de interés público que exigen la
modificación (arts. 59.1 y 101 LCAP). En ausencia de esas razones de inte-
rés público, que no basta simplemente invocar y que deben justificarse de-
bidamente, la Administración no puede apartarse de lo pactado (vid. Dictá-
menes del Consejo de Estado de 24 de julio de 1985, 16 de enero de 1986, 10
de enero de 1991, etc.).
En el orden material, la alusión a los límites del ius variandi es, en parte,
equívoca. No se trata, en efecto, de límites en el sentido de barreras u obstá-
culos que impidan a la Administración Pública modificar en ciertos casos los
contratos administrativos por ella suscritos, tal y como en alguna ocasión ha
llegado a decir la jurisprudencia (así, la Sentencia de 17 de mayo de 1973, que
refiere exclusivamente el ius variandi a «las variaciones de detalle, que no
alteran sustancialmente los pliegos»). Límites en este sentido no existen ni
pueden existir, porque las exigencias del interés público, el servicio a la co-
munidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la Admi-
nistración contratante o por un cambio en las circunstancia originariamente
tenidas en cuenta en el momento de contratar. El interés general debe preva-
lecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo,
sería la propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias. Obli-
gar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse mal
planteados ab initio, inútiles o ineficaces desde su misma concepción, por un
simple respeto al contractus lex, no tendría sentido. Al servicio del interés
público y de sus concretas e insoslayables exigencias, el ius variandi de la
Administración contratante es ilimitado en extensión o intensidad, ya que el
interés público prima sobre cualquier otra consideración.
Cuando se habla de límites al ejercicio del ius variandi se quiere decir
por lo tanto, algo muy distinto; se está estableciendo concretamente una
garantía para el contratista privado, sobre el que no puede hacerse recaer
de forma indiscriminada e ilimitada el peso del interés común y de las
cambiantes necesidades generales. Cuando se habla de límites del ius variandi

se está aludiendo, pues, única y exclusivamente a los límites dentro de los
cuales las modificaciones impuestas por la Administración son obligatorias para el
contratista, lo cual es sustancialmente distinto. El ius variandi, el poder de
modificar unilateralmente el objeto y contenido del contrato, es ilimitado
en su extensión e intensidad dentro de las exigencias que el interés público
imponga, pero sólo resulta de aceptación obligatoria para el contratista dentro de
ciertos márgenes que la propia Ley prevé. Son explícitos en este sentido los
artículos 59 y 101 LCAP, en los cuales no hay expresión alguna que recorte
la facultad ilimitada de la Administración de modificar el contenido de un
contrato de obra por ella suscrito y lo es, muy especialmente, el segundo de
los preceptos citados, según el cual «una vez perfeccionado el contrato, el
órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de
interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas
a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en
el expediente». Si estas necesidades nuevas existen o si aparecen causas
técnicas imprevistas, la Administración puede modificar sin trabas el pro-
yecto originario y estas modificaciones «serán obligatorias para el contra-
tista», según precisa el artículo 146 LCAP, sin perjuicio del derecho de éste
(y del correlativo deber de la Administración) a ser debidamente compen-
sado por el aumento de las obras cuando los haya (nunca en los casos de
reducción o supresión parcial de las mismas) y sin perjuicio también de lo
que se establece en el artículo 149.e) de la Ley.
Esta última salvedad marca el segundo de los equivocadamente llama-
dos límites a la potestad de modificación, es decir —para ser más exactos
—, el límite de la obligatoriedad de la modificación acordada. En efecto, el artículo
149.e) LCAP dispone que
... son causas de resolución del contrato de obras:
2. Las modificaciones en el presupuesto, aunque fueren sucesivas,

que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio
del contrato en el momento de aprobar la respectiva modifica-
ción en más o en menos en cuantía superior al 20 por 100 del
importe de aquél o representen una alteración sustancial del pro-
yecto inicial.
El precepto que acaba de transcribirse no debe inducir a confusión. En

él no se establece imperativamente la resolución del contrato cuando éste
se modifique en más de un 20 por 100, sino que se define solamente una
opción de las partes para acordarla. El artículo 161 del Reglamento de la
Ley anterior era concluyente en este sentido:
La resolución del contrato será potestativa por parte de la Administración o

del contratista cuando tengan lugar modificaciones del proyecto, aun-
que fueren sucesivas, que impliquen aislada o conjuntamente altera-
ciones del precio del contrato en cuantía superior en más o en menos
del 20 por 100 del importe de aquél o representen una alteración sus-
tancial del proyecto inicial. En ambos casos cualquiera de las dos partes
contratantes, si se cumplen los requisitos expuestos, deberá allanarse a la reso-
lución cuando la otra parte reclame su derecho a la misma.
Las conclusiones que se desprenden de lo dicho hasta ahora son bien
claras, por lo tanto:
– La Administración puede modificar el proyecto inicial tanto como sea
necesario en función de «necesidades nuevas o de causas técnicas imprevis-
tas» (habrá que entender que cuando se acredite un error inicial de aprecia-
ción) y esta modificación es, en principio, obligatoria para el contratista.
– Si el quantum de la modificación supera el tope máximo del 20 por 100
del presupuesto, el contratista no está obligado a aceptarla, pero tampoco es
preceptiva la resolución del contrato si ambas partes desean que continúe; la
resolución en este caso es simplemente potestativa para cualquiera de las dos
partes, que tienen derecho a instarla, en cuyo caso deberá acordarse sin más.
– Si ninguna de las partes insta la resolución, el contrato permanece en
su nuevo contenido, reajustándose en lo procedente el precio o
contraprestación inicialmente previstos.
– La nueva LCAP ha asimilado al supuesto de modificaciones superio-
res al 20 por 100 del presupuesto aquéllas que, sin llegar a esa cifra, «repre-
sentan una alteración sustancial del proyecto inicial», fórmula que flexibiliza
la rigidez propia de toda determinación cuantitativa y que ofrece la ventaja
de permitir una adaptación más fácil de este régimen a los contratos cuya
estructura no se apoye en un presupuesto fijo formalmente, tal como el
contrato de obras. Por alteración sustancial entiende el artículo 151.1 «la
modificación de los fines y características básicas del proyecto inicial, así
como la sustitución de unidades que afecten, al menos, al 50 por 100 del
importe del presupuesto».
Estas conclusiones, extraídas de los preceptos de la LCAP aplicables al
contrato de obras, son extensibles también a los contratos de gestión de
servicios públicos, incluida la concesión de obras públicas, y de suminis-
tros, en defecto de determinaciones específicas en los pliegos correspon-
dientes, como ya reconocieron los artículos 222 y 269 del Reglamento de la
Ley anterior, y están avaladas por la doctrina constante del Consejo de
Estado (vid., por ejemplo, el Dictamen de 26 de septiembre de 1958: «Cuan-
do la variación del reformado es superior a la quinta parte del presupuesto
primitivo, tanto la Administración como el contratista gozan dela facultad de

rescindir su contrata, por ser un derecho potestativo y no venir impuesta por la Ley»;
en el mismo sentido los Dictámenes de 30 de septiembre de 1965, 7 de junio
y 13 de julio de 1966, 5 y 19 de octubre, 2 y 23 de noviembre, 14 y 21 de
diciembre de 1967, 18 de enero y 1 de febrero de 1968, etc.), por más que el
Alto Cuerpo acostumbre a recordar, más allá del plano estrictamente jurí-
dico-formal, la conveniencia de que la facultad de modificación «se ejerza
siempre dentro de un límite prudencial en el incremento de la cuantía que
no desnaturalice el volumen económico de la contrata y que, en otro caso,
se acuda a un nuevo proyecto general y se abra licitación pública respecto al
mismo» (Dictamen de 30 de enero de 1969, por ejemplo). En esta observa-
ción ya antigua ha seguido insistiendo con empeño el Consejo de Estado
(vid. la Memoria de 1990 y el Dictamen de 21 de mayo de 1992, sobre el
Anteproyecto de Ley de Contratos), porque se trata, en efecto, de evitar
situaciones que pueden presentarse como un fraude al principio licitatorio.
El problema que venimos examinando se resolvía del mismo modo en el
ámbito de la contratación local, aunque la defectuosa redacción del artículo
54 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953
(«por causas imprevisibles o inevitables o en virtud de motivos de interés
público podrán las Corporaciones locales modificar las prestaciones de obras
o servicios contratadas, siempre que no se altere el presupuesto, por exceso o
por defecto, en más de una quinta parte») parecía indicar otra cosa. Una
disparidad de criterio en un tema de principio como éste no podía admitirse,
sin embargo, ya que, como indicó con acierto la Sentencia de 15 de enero de
1971, «se trata, en definitiva, de dos actividades de una misma manifestación
jurídica, la contratación administrativa, y los principios inspiradores de una
y otra deben ser, por lo tanto, idénticos», y no había razón alguna para ha-
cerlo, ya que en la propia legislación local se establecía la misma solución de
forma absolutamente inequívoca a propósito de la concesión de servicios
públicos, reconociéndose expresamente a la Administración la potestad de
«ordenar discrecionalmente, como podría disponer si gestionare directamente el
servicio, las modificaciones en el concedido que aconsejare el interés público»,
cualesquiera que sean, por lo tanto, y cualquiera que sea también su exten-
sión e intensidad (art. 127.1.1.ª RSCL). Lo único que ocurría es que en aquel
Reglamento no existía, dentro de la regulación de las formas de rescisión del
contrato, que es, como hemos visto, la otra cara del tema de la modificación
y su complemento necesario, un precepto semejante al artículo 161 del Regla-
mento de la Ley de Contratos anterior. La ausencia de un precepto específico
de este tipo suponía técnicamente la existencia de una laguna que había que
integrar necesariamente aplicando a los entes locales en los casos de modifi-
caciones del objeto contractual superiores al 20 por 100 del presupuesto los
mismos preceptos que a la Administración del Estado (resolución potestati-

va para el contratista y para la Administración a su libre voluntad). Así lo
exigía, además, la propia disposición adicional segunda del Reglamento lo-
cal, según la cual «para lo no previsto en este Reglamento regirán las dispo-
siciones aplicables a la Administración General del Estado y, en su defecto,
los preceptos pertinentes del Derecho Privado». Hoy la solución expuesta no
ofrece dudas tras la promulgación de la nueva LRL y del TRRL. La LCAP,
aplicable a todas las Administraciones, según su artículo 1.º, ha liquidado
definitivamente la cuestión.
Finalmente, conviene recordar una vez más que la modificación del
contrato hace surgir en todo caso el deber de la Administración de resta-
blecer la ecuación financiera del mismo, compensando al contratista por la
eventual incidencia económica de la modificación acordada en los términos
que seguidamente estudiaremos.
Dentro de estos concretos límites, el reconocimiento a la Administra-
ción de un poder de modificación unilateral del contenido de los contratos
administrativos que celebra (ius variandi) no debe constituir motivo de escán-
dalo, aunque la cuestión pueda resultar inicialmente sorprendente desde la
perspectiva concreta de la contratación en general. Ya notamos más atrás que
en todos los contratos articulados sobre el esquema causal de la locatio operis
(que son los más importantes: contratos de obras públicas y de concesión de
servicios), la facultad de desistimiento unilateral del dominus operis resulta
reconocida por el mismo Derecho Civil (art. 1.594 CC), lo que lleva implícita
la facultad de modificación (art. 1.593); lo único que verdaderamente excede
del ámbito jurídico-privado es la obligación del contratista de soportar las
variaciones no sustanciales o que no excedan del 20 por 100 del precio con-
tractual, pero no parece que un pacto que impusiera un deber análogo tuvie-
se que ser calificado de nulo en el Derecho Civil. Fuera de esta obligación,
que cubre la mayor parte de los supuestos de su ejecución, el llamado ius
variandi no es una prerrogativa contractual propiamente dicha, sino un poder
exterior al contrato, aunque incidente sobre él. El ius variandi se presentaría
como una manifestación más de los poderes generales de la Administración
de imponer sacrificios a los ciudadanos, mediante adecuada compensación,
en aras del interés general, al que deben estar subordinados en todo caso los
puros intereses patrimoniales privados. Se trata, pues, de una potestad gene-
ral de la Administración, a la que ésta no puede renunciar válidamente, de
una potestad atribuida por el ordenamiento en consideración al interés pú-
blico, cuya adecuada gestión no puede verse embarazada por ningún tipo de
pacto o contrato, como es evidente.
En el ámbito de la contratación administrativa —ya lo hemos dicho—
la inmutabilidad del contrato no es una inmutabilidad del contenido, sino
del fin, que prima en todo caso sobre aquél. Con todo, la esencia contrac-
tual no padece por ello, en la medida en que, como vamos a ver a continua-
ción, la equivalencia económica de las prestaciones en que el contrato con-
siste se mantiene inalterada en todo caso.
3. Las técnicas de garantía del equilibrio financiero del contrato

Ya notamos más atrás que, por efecto de una generalización de los
principios propios del contrato administrativo de obra, en cuanto contrato
de resultado y a precio alzado, se ha venido diciendo tradicionalmente que
todos los contratos administrativos se celebran a riesgo y ventura del contra-
tista. Esta expresión quería significar en sus orígenes tres cosas distintas, a
saber: que la mayor o menor onerosidad sobrevenida no autorizaba al con-
tratista a desligarse del contrato, que tampoco le daba derecho a pretender
una modificación correlativa del precio y que los riesgos anteriores al pago
había de soportarlos el propio contratista.
Advertimos también, sin embargo, que si el contrato de obras alum-
bró la tesis del «riesgo y ventura», la concesión de servicios públicos hizo lo
propio, en una segunda etapa de la evolución, sacando a primer plano las
ideas del contratista-colaborador, de la mutabilidad del contrato y del
mantenimiento de la ecuación financiera del mismo, y es que, en efecto, la
concesión tiene, entre todos, un principio absoluto, que es el de hacer via-
ble la realización del servicio público que es su objeto. A la atención de ese
principio predominante queda relativizada la idea de la inmutabilidad del
contrato, que prima en el contrato civil (principio del contractus lex, art.
1.091 CC). HAURIOU supo expresarlo de forma magistral: «La subordinación
del elemento contractual al elemento de servicio público proviene de esta
muy simple observación: que la empresa o la concesión de servicio público
no son más que procedimientos de institución y ejecución del servicio pú-
blico, que, en rigor, hubiera podido instituirse y ejecutarse por los procedi-
mientos de gestión directa... Esta concepción que se traduce por esta máxi-
ma, rigidez del servicio público y flexibilidad del contrato, no es muy antigua; ha
sucedido a otra concepción, que era la de la rigidez del contrato o de la
rigidez del pliego de condiciones.»
La idea del equilibrio financiero, que es la consecuencia directa de este
nuevo planteamiento, fue alumbrada, en efecto, por el Consejo de Estado
francés a principios del siglo pasado en el asunto Cie. Française des Trammways
de 11 de marzo de 1910, en el curso del cual el Comisario del Gobierno
Léon BLUM acertó a destacar lo que, a partir de ese momento, vendría a
inspirar la trayectoria de la jurisprudencia y, más adelante, los propios tex-
tos positivos:
Es de esencia misma de todo contrato de concesión el buscar y reali-

zar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se
conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas. Las ven-
tajas y las obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida
entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles. En todo contrato de
concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se
concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia comer-
cial, la ecuación financiera del contrato de concesión.
En orden a este equilibrio, que por ser la esencia misma del contrato
debe mantenerse en todo caso, la jurisprudencia del Consejo de Estado
francés ha puesto a punto a lo largo del tiempo una serie de técnicas, hoy
recibidas por el legislador español en buena medida, cuyo detalle vamos a
estudiar a continuación.
A) LA COMPENSACIÓN POR EJERCICIO DEL IUS VARIANDI

Es éste, por supuesto, el caso menos problemático. Si la Administra-
ción modifica el objeto del contrato es de toda lógica que deba compensar
al contratista por todas las consecuencias económicas de la modificación.
El principio de la compensación de las modificaciones directas del ob-
jeto del contrato está reconocido sin reservas en nuestro propio ordena-
miento vigente. El reconocimiento tiene, además, la mayor amplitud posi-
ble en el RSCL, que es el texto en el que primero se plasma de un modo
general la recepción de estas ideas y en el que las mismas tienen desarrollo
pleno. Así, el artículo 127.2.2.ªa) del mismo establece la obligación de las
Corporaciones Locales de «compensar económicamente al concesionario por
razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que
incrementaren los costos o disminuyeren la retribución». Esta compensa-
ción engloba tanto el daño emergente como el lucro cesante, según se des-
prende del artículo 126.2.b) del propio Reglamento, que obliga a diferen-
ciar en toda concesión el servicio objeto de la misma y «la retribución eco-
nómica del concesionario, cuyo equilibrio a tenor de las bases que hubieran servido
para su otorgamiento deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria
amortización durante el plazo de concesión, del coste de establecimiento
del servicio que hubiera satisfecho, así como de los gastos de explotación y
normal beneficio industrial».
En el ámbito estatal la solución es semejante para el contrato de gestión
de servicios públicos, aunque esté expresada de un modo más esquemático.
El artículo 163 LCAP permite, en efecto, a la Administración modificar, por
razones de interés público, las características del servicio contratado y las
tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, añadiendo a continuación
que «cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la
Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga
el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la
adjudicación del contrato». Queda, pues, incluido en la amplia fórmula legal no
sólo el daño emergente, sino también el lucro cesante. Para la concesión de
obras públicas, cuya nueva regulación ya sabemos que se introdujo en la
LCAP en 2003, la Ley es hoy más explícita, art. 248, cuyo texto dice:
«Mantenimiento del equilibrio económico del contrato.
1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equi-
librio económico en los términos que fueron considerados para su adjudi-
cación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario,
de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.
2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del
contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes su-
puestos:
a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés públi-
co, las condiciones de explotación de la obra».
La compensación económica inherente a las modificaciones directas
del objeto contractual debe, pues, ser integral y cubrir, en consecuencia,
todos los perjuicios posibles de forma que quede plenamente restablecida
la ecuación financiera del contrato, siempre, naturalmente, que dichos per-
juicios queden realmente probados.
En el contrato de obras, sin embargo, por efecto de la tradición ante-
rior, el artículo 146 LCAP niega la indemnización por lucro cesante en el
caso de reducción o supresión de unidades de obras. En caso de aumento
de las mismas o de modificación de sus características, si no resultasen de
aplicación los precios por «unidades de obra» establecidos en el contrato
inicial, el artículo 146.2 LCAP prevé la fijación de nuevos precios en forma
contradictoria, es decir, con audiencia del contratista (que es preceptiva en
todos los expedientes de modificación: arts. 59.1 y 146.3 LCAP). Si el con-
tratista no está conforme con los precios así fijados, éstos serán decididos
por una comisión de arbitraje (art. 146.2 LCAP), sin perjuicio de que la
Administración pueda, en cualquier caso, contratarlas con otro empresario
en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente.
B) EL FACTUM PRINCIPIS
Si el ejercicio por la Administración contratante del llamado ius variandi
implica una actuación específicamente dirigida a modificar directamente el
objeto contractual alterando así, también directamente, la economía del

contrato, el factum principis o «hecho del príncipe» alude a medidas admi-
nistrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del
contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndo-
le más oneroso para el contratista sin culpa de éste.
El factum principis (expresión histórica tomada del absolutismo, aun-
que se aplicase en otro contexto, el del poder del Rey de quebrantar los
pactos), en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado
acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad
y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista,
da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabi-
lidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que
infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o
anormal (arts. 106 de la Constitución, 139 LPC y 121 LEF).
La figura tiene acogida también en nuestro ordenamiento positivo, si
bien sus más frecuentes manifestaciones suelen canalizarse tradicionalmen-
te por el cauce, peculiar de nuestro Derecho y especialmente desarrollado
dentro del mismo, de la revisión de precios (como subraya la Sentencia de
1 de diciembre de 1980). Con todo, cabe destacar como una de sus manifes-
taciones el supuesto contemplado en el artículo 167.d) LCAP, según el cual
es causa de resolución del contrato de gestión de servicios públicos «la
imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuer-
dos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato», reso-
lución que en este caso lleva aparejada la obligación de la Administración
de indemnizar al contratista «de los daños y perjuicios que se le irroguen,
incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resul-
tados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida de valor de
las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta
de su grado de amortización» (art. 169.4 LCAP).
C) LA DOCTRINA DE LA IMPREVISIÓN O DEL RIESGO IMPREVISIBLE

Construida también por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés
(arrêt Gaz de Bordeaux, de 30 de marzo de 1916), la teoría de la imprevisión o
del riesgo imprevisible constituye un último y decisivo paso en la línea evo-
lutiva en la que se inscriben las técnicas que acabamos de analizar. La mayor
onerosidad sobrevenida puede resultar, como ya hemos visto, de una modi-
ficación del objeto mismo del contrato impuesta unilateralmente por la Ad-
ministración o bien de una decisión de ésta producida fuera del ámbito con-
tractual propiamente dicho, que, aunque indirectamente, altera también el
inicial equilibrio del contrato. En ambos casos, la alteración del equilibrio
contractual es referible a la Administración y por esa razón no hay dificultad

alguna en admitir el deber de ésta de restaurar dicho equilibrio mediante las
compensaciones correspondientes, ya que, en todo caso, ese deber resulta
del hecho mismo del ejercicio de los poderes de sacrificio de los derechos e
intereses particulares de que dispone la Administración en aras del interés
general. En último término, el ius variandi de la Administración no es sino
una manifestación de la potestad expropiatoria general, que exige siempre
una justa compensación. La única particularidad en este caso es que esa com-
pensación se liquida en el seno de un contrato, puesto que el poder
expropiatorio se ejerce directamente sobre él. En los supuestos de factum
principis el deber de reparación surge también de preceptos administrativos
generales, que lo imponen expresamente siempre que el funcionamiento de
un servicio público produce un daño a terceras personas.
Sin embargo, esa mayor onerosidad sobrevenida capaz de colocar al
contratista en una situación insostenible puede resultar también, al margen
de la conducta de la Administración y con indepedencia de la buena gestión
de aquél, de acontecimientos imprevistos e imprevisibles en el momento de
celebrar el contrato. Cuando estos acontecimientos se producen, la Adminis-
tración titular del servicio público se ve colocada en una difícil situación.
Ciertamente, nada la obliga a compensar al concesionario, ya que los hechos
causantes del desequilibrio contractual son absolutamente ajenos e indepen-
dientes de la actividad administrativa. Nada se opone tampoco a la aplica-
ción taxativa y rigurosa de la lex contractus y, en consecuencia, a la resolución
del contrato con pérdida de la fianza prestada por el contratista, en el caso
de que éste se vea obligado al cumplimiento de lo pactado. Sucede, sin em-
bargo, que esta solución en nada beneficia al interés público que, por el con-
trario, quedará insatisfecho al interrumpirse bruscamente la gestión del ser-
vicio. La lógica del contractus lex, que postula la rescisión por incumplimiento,
se enfrenta así a la lógica del servicio público, que aboga en pro de una solu-
ción que garantice la continuidad del mismo. De este conflicto nace la teoría
de la imprevisión o del riesgo imprevisible, según la cual la Administración
debe en estos casos acudir también en ayuda del concesionario, compartien-
do con él los riesgos que de forma imprevista hayan podido surgir con el fin
de evitar el colapso total del servicio concedido.
El problema se planteó con toda su agudeza en plena guerra europea
en relación al servicio público del alumbrado y distribución del gas de
Burdeos. La sociedad concesionaria de dicho servicio estaba ligada al mu-
nicipio de Burdeos por un pacto formal que, si bien preveía una correlación
entre el precio del gas y el del carbón como materia prima, fijaba, sin em-
bargo, un tope máximo que el precio del gas no podría rebasar en ningún
caso. La guerra de 1914-1918 implicó un alza enorme en el precio del carbón
por encima de todo cálculo, hasta el punto de que la compañía concesionaria

se vio obligada a declarar que no podría seguir asegurando el servicio en tales
condiciones si el municipio no venía en su ayuda. Llevado el asunto ante el
Consejo de Estado, éste no sólo no condenó a la compañía concesionaria a
continuar el suministro de gas al precio máximo establecido en la concesión,
sino que tampoco admitió que el municipio pudiera rescindir el contrato. En
lugar de ello, el Consejo de Estado declaró en el célebre arrêt, antes citado, de
30 de marzo de 1916, que el municipio de Burdeos estaba en el deber de seguir
soportando a la compañía concesionaria y, más aún, en el de abonarla una
indemnización capaz de compensarla del aumento del precio del carbón, a
menos que ambas partes no prefiriesen celebrar un nuevo convenio acordando
la elevación del precio de los suministros de gas a pagar por los usuarios.
El tenor literal de esta importante decisión jurisprudencial, que abrió
un camino nuevo a la contratación administrativa, expresa certeramente los
términos concretos del conflicto que la teoría de la imprevisión trata de
resolver, así como las condiciones precisas en que tal doctrina puede ser
legítimamente aplicada.
Resulta por ello obligado transcribir aquí uno de sus considerandos:
CONSIDERANDO que, como consecuencia de la ocupación por el enemi-
go de una gran parte de las regiones productoras de carbón en la Europa
continental, de la dificultad cada vez más considerable los de transporte por
mar en razón a la requisa de las naves hecha con motivo de la guerra marítima,
ese alza sobrevenida en el curso de la guerra actual en el precio del carbón, que
es la materia prima de la fabricación del gas, ha alcanzado una proporción tal
que no solamente tiene carácter excepcional, sino que entraña en la fabricación de gas un
aumento que sobrepasa ciertamente los límites extremos de aumento que hubieran podido
ser previstos por las partes en el momento de contratar; que como consecuencia del
curso de las circunstancias indicadas, la economía del contrato se encuentra absolu-
tamente trastocada; considerando que resulta de todo lo anterior que la compa-
ñía pretende no poder ser obligada a soportar ningún aumento de precio del
carbón por encima de 28 francos la tonelada, siendo esta cifra, según ella, con-
siderada como la correspondiente al precio máximo del gas, previsto en el
mercado, y sería por completo excesivo admitir que hay lugar a la aplicación pura y
simple del «cahier de charges» (pliego de condiciones), como si se encontrase en presencia
de un álea ordinario de la empresa; que importa, por el contrario, buscar para poner
fin a estas dificultades temporales una solución que tenga en cuenta a la vez el
interés general, que exige la continuación del servicio por la compañía con ayuda de todos
los medios de producción y las condiciones especiales en que se encuentra la compañía y
que no permiten al contrato recibir su aplicación normal; que a este efecto conviene
decidir, de una parte, que la compañía está obligada a asegurar el servicio concedido y, de
otra parte, que ella debe soportar solamente, a lo largo de este período transitorio, la
parte de las consecuencias onerosas de la situación de fuerza mayor más arriba descrita que
la interpretación razonable del contrato permita dejar a su cargo; que hay lugar, en
consecuencia, anulando la decisión impugnada, a reenviar a las partes ante el
Consejo de Prefectura, al cual pertenecerá, si ellos no llegan a ponerse de acuer-
do sobre las condiciones especiales en las cuales la compañía podrá continuar
el servicio, determinar teniendo en cuenta todos los hechos en causa, el mon-
tante de la indemnización, a la cual la compañía tiene derecho en razón a las
circunstancias extracontractuales, en las cuales ha tenido que asegurar el servi-
cio durante el período considerado.
La doctrina del riesgo imprevisible así formulada ha sido incorporada a
nuestro ordenamiento positivo de una manera franca y decidida, a través,
concretamente, del RSCL, cuyos artículos 126.2.b), 127.2.b), 128.3.2.º y 152.3
son absolutamente explícitos en este sentido, así como, últimamente, en cuanto
al contrato de concesión de obras públicas por el artículo 248 LCAP.
El primero de dichos preceptos obliga a diferenciar en el régimen de
concesión «la retribución económica del concesionario, cuyo equilibrio, a te-
nor de las bases que hubieran servido para su cálculo, deberá mantenerse en
todo caso». Por su parte y específicamente, el artículo 127 obliga a la Corpo-
ración concedente a:
2. Mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual:
b) Revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificacio-

nes en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren
en cualquier sentido la ruptura de la economía de la concesión, al propio
tiempo que el artículo 128.3.2.º declara expresamente que es un de-
recho del concesionario el de «obtener compensación económica que
mantenga el equilibrio financiero de la concesión en los casos en que
concurra cualquiera de las circunstancias a que se refieren los núme-
ros 2, 3 y 4 del párrafo 2 del artículo anterior».
El artículo 152.3, en fin, dispone que:
La revisión extraordinaria de tarifas procederá de oficio o petición de

la empresa o concesionario siempre que se produjese un desequilibrio
en la economía de la empresa o de la concesión, por circunstancias inde-
pendientes a la buena gestión de una y otro.
Del conjunto de los preceptos citados resulta con claridad meridiana la

configuración técnica de la teoría del riesgo imprevisible y los presupues-
tos o condiciones de su aplicación, cuyo resumen puede ser el siguiente:
– La teoría del riesgo imprevisible es independiente de las alteracio-
nes directas (ius variandi) o indirectas (factum principis) de las prestacio-
nes pactadas [«aun sin mediar modificaciones en el servicio», artículo

127.2.b)].
– La obligación de mantener el equilibrio financiero depende única y
exclusivamente en estos casos de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles [art.
127.2.b)] que hayan dado lugar a una verdadera «subversión de la econo-
mía de la concesión» (art. 128.1.1.ª).
– Esta obligación supone una coparticipación de concedente y conce-
sionario en los riesgos sobrevenidos.
– La coparticipación en los riesgos puede adoptar modalidades muy
diversas: revisión de tarifas, otorgamiento de una subvención a aumento
de la que inicialmente se otorgare [arts. 127.2.b) y 152.3] o cualquier otra
compensación económica (art. 128.2), como, por ejemplo, el cambio de sen-
tido del canon concesional, el otorgamiento de anticipos sin interés, la su-
presión de los pases de favor, etc.
– Como requisito negativo, el artículo 152 exige que se trate de cir-
cunstancias independientes de la buena gestión del concesionario, que, a
pesar de todo, debe seguir prestando el servicio del modo previsto en tan-
to se llega a una solución (art. 128.1.1.ª).
La nueva regulación de la concesión de obras públicas incluye el artí-
culo 248 LCAP, tras el anterior apartado A), transcrito ya supra, entre la
obligación de la Administración de «mantener el equilibrio económico del con-
trato», el supuesto siguiente:
«b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración

determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la econo-
mía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de
fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley».
La Administración y el concesionario resultan ser, a virtud de este
régimen, colaboradores estrechos en una común tarea de satisfacer las ne-
cesidades públicas y partícipes, en común, de sus resultados cuando éstos
rebasen el álea ordinario previsto en el contrato. Más allá de este álea ordi-
nario, cuyos concretos términos corresponde definir al propio contrato (éste
es el papel de las bases de cálculo del equilibrio financiero de la concesión),
la Administración y el concesionario asumen parcialmente el riesgo y la
ventura de la explotación, es decir, las consecuencias que puedan derivar
de los eventos inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la
construcción de la ecuación inherente a la misma.
El juego de la teoría del riesgo imprevisible es, pues, doble y puede
actuar tanto a favor de la Administración concedente como a favor del
concesionario, según sea el sentido del desequilibrio económico producido
por los eventos extraordinarios acaecidos («en cualquier sentido», dice
significativamente el artículo 127.2.2.ª RSCL). La doctrina de la imprevisión

no se traduce, pues, originariamente, en una compensación integral de los
perjuicios sufridos por el concesionario a lo largo de su gestión, como ocu-
rre en el caso del ius variandi, sino en un reparto entre el ente concedente y
el concesionario de los perjuicios (y beneficios) imprevisibles y extraordi-
narios, cuyos términos habrán de determinarse caso por caso por ellos mis-
mos mediante el correspondiente acuerdo o, en defecto de éste, por el Juez
en base a las circunstancias del momento y al contrato mismo. Esta particu-
laridad no se recoge ya, sin embargo, en la LCAP, como se ha visto.
Sin embargo, la recepción a nivel normativo y, por supuesto, doctrinal
de la teoría de la imprevisión no ha sido aún acompañada por la jurispru-
dencia en la medida deseable. Sólo muy recientemente han comenzado a
producirse los primeros pronunciamientos favorables (ver Sentencias de 6
de junio de 1975, 8 y 27 de abril de 1976, 4 de marzo de 1977, 11 de julio de
1978 y 26 y 27 de diciembre de 1990) que, no obstante, dejan todavía en el
aire ciertos matices que sólo a la vista de los casos concretos podrán llegar
a perfilarse de forma adecuada.
Con ello, la posibilidad de hacer efectiva la colaboración de la Adminis-
tración y del concesionario cuando la continuidad misma del servicio público
se vea amenazada gravemente por circunstancias ajenas a toda previsión re-
sulta innegable. En tales supuestos, la asunción por la Administración
concedente de al menos una parte de los riesgos extraordinarios sobreveni-
dos es una solución más razonable y útil que la tradicional de acordar la
resolución del contrato. Si los riesgos son realmente imprevisibles y exceden
el álea normal de toda actividad empresarial es justo que la Administración
los comparta e incluso los asuma en exclusiva. Si no lo hace, el concesionario
no podrá soportar la carga y se verá abocado al abandono de la concesión,
perjudicando de rechazo al interés general y a los usuarios del servicio.
La teoría de la imprevisión no se concibió, inicialmente, como una ga-
rantía de beneficio del concesionario, ni como un seguro que cubra las posi-
bles pérdidas a que pueda dar lugar normalmente la explotación del servicio,
sino como un mecanismo capaz de asegurar a ultranza el fin público del ser-
vicio en circunstancias normales. Este es el sentido último de la teoría y esa
su justificación y finalidad esencial. Así lo subrayaron con toda corrección las
Sentencias de 11 de julio de 1978, 21 de octubre y 13 de noviembre de 1980.
La nueva regulación que en la concesión de obras públicas ha introducido el
artículo 247.2.b) LCAP ha eliminado ya esa reserva de una limitación o copar-
ticipación de la Administración y el concesionario en soportar los riesgos
sobrevenidos y ha equiparado ya en sus efectos la alteración del «equilibrio
económico del contrato» por ius variandi de la Administración y por riesgo
imprevisible. Es una solución realista y acorde con los fundamentos del siste-
ma, que ya conocemos.
D) LA REVISIÓN DE PRECIOS
La teoría de la imprevisión, propia de la gestión de los servicios públi-
cos, tiene su réplica en el contrato de obras en una técnica que cuenta con una
gran tradición en nuestro Derecho, aunque haya sufrido vaivenes continuos
a lo largo de su medio siglo de existencia. Se trata, en concreto, de la revisión
de precios, que reguló por vez primera el Real Decreto de 31 de marzo de
1917. El conflicto de base es el mismo en este caso, como resulta con toda
claridad del propio preámbulo del Decreto citado. Los aumentos extraordi-
narios producidos en los precios de los materiales de construcción por la
guerra europea llegaron a dificultar gravemente la ejecución de las obras
públicas en curso. Rescindir los contratos suscritos por incumplimiento del
contratista hubiera supuesto un perjuicio grave para el interés público por
razón de la paralización de las obras y un perjuicio inútil, además, puesto que
hubiera sido preciso convocar nuevas licitaciones con arreglo a los precios
del momento. En estas circunstancias, el Real Decreto de 31 de marzo de
1917 tuvo que aceptar la revisión de precios de los contratos entonces en
ejecución en unos términos (carácter transitorio de la norma, reparto de la
incidencia del aumento de los precios entre la Administración y el contratis-
ta, etc.) que han ido perpetuándose a través de las distintas normas que se
han sucedido en el tiempo (Real Decreto de 26 de agosto de 1918, Decretos
de 26 de octubre de 1939 y de 30 de julio de 1940, Decreto de 14 de abril de
1942, Ley de 17 de julio de 1945, Decreto-ley de 10 de octubre de 1963) y que
todavía lucen en el Decreto-ley de 4 de febrero de 1964, que ha estado en
vigor hasta la promulgación de la LCAP, que lo ha derogado en cuanto se
oponga a los preceptos de la misma y rebajado al rango de norma reglamen-
taria en todo lo demás [disposición derogatoria única, apartado 1.e)].
Bajo el imperio del Decreto-ley citado la revisión de precios era posi-
ble en la medida en que se pactara por las partes en un contrato determina-
do. Resultaba, pues, ex contractu, es decir, del pacto contractual, y no ex lege,
esto es, de una obligación automática de la Ley.
La LCAP ha rectificado este planteamiento y establece ahora que la re-
visión de precios procederá en todos los contratos regulados por ella, siem-
pre que se den las circunstancias que la propia Ley establece (art. 103). En
concreto, la Ley exige para proceder a la revisión que el contrato se haya
ejecutado en el 20 por 100 de su importe y que haya transcurrido un año
desde su adjudicación (art. 103.1 LCAP). Ya no impide, por tanto, la revisión
de precios el hecho de que el contratista haya incurrido en mora, aunque en
tal caso los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán
aquéllos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato
para la realización de la prestación en plazo (art. 107). El Reglamento General
de la Ley de 2001 desarrolla esta regulación en sus artículos 104 a 107.
El mecanismo de la revisión, que en el marco del Decreto-ley de 1964

tenía carácter bilateral (es decir, que actuaba tanto en favor del contratista
como de la Administración), funciona como sigue: la cláusula de revisión se
expresa en unas fórmulas tipo o fórmulas polinómicas, que se revisan por el
Gobierno cada dos años y se publican en el Boletín Oficial del Estado (art.
104.2), fórmulas que han de reflejar la participación en el precio del contra-
to de la mano de obra y de los elementos básicos de aquél y están formadas
por varios sumandos, entre ellos uno fijo que no podrá ser superior al 0,15
correspondiente a los gastos que han de permanecer invariables (art. 104.2).
A través de estas fórmulas se obtiene el coeficiente de revisión en cada
fecha respecto a la fecha inicial del plazo de presentación de ofertas en las
subastas y concursos y la de la adjudicación en el procedimiento negociado,
en función de los índices de precios aprobados mensualmente por la Comi-
sión Delegada de Asuntos Económicos y publicados en el Boletín Oficial del
Estado, coeficiente que se aplicará a los importes líquidos de las prestacio-
nes realizadas (art. 105).
La nueva Ley ya no exige, por tanto, como lo hacía el Decreto-ley de
1964, que el coeficiente de revisión rebase un cierto tope (1,125 ó 0,875),
según se tratase de aumento o descenso en los precios, por lo que la revi-
sión opera sin otras limitaciones que la relativa a la ejecución del 20 por 100
del importe del contrato, que más atrás hemos señalado.
La revisión de precios es aplicable ahora, por supuesto, a los contratos
de los entes locales, dada la unificación de régimen operada por la LCAP, y
lo es también, como hemos destacado, a todos los contratos y no sólo al de
obras, sin más excepciones que las del contrato de trabajos específicos y
contratos no habituales. La LCAP ha liquidado así dos cuestiones dudosas
que en el pasado fueron extraordinariamente conflictivas.
Hemos de notar que el sistema de revisión de precios es una excepción
más al principio de riesgo y ventura propio del contrato de obras y, en este
sentido, una más entre las regulaciones favorables a los contratistas privados
que contienen los contratos administrativos por comparación con los contra-
tos civiles. En el riesgo asumido por el conductor en la locatio operis está inclui-
do el de la mayor onerosidad en el cumplimiento de su prestación, de modo
que el Derecho Civil niega la facultad de revisión del precio por aumento de
los costes (art. 1.593 CC), fuera del supuesto verdaderamente excepcional,
administrado por la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo con
una parquedad y un rigor probablemente excesivos, por su apego al princi-
pio formal del contractus lex, de la cláusula rebus sic stantibus. De nuevo esta
mayor benignidad del contrato administrativo no está inspirada en la bene-
volencia, sino más bien en el ahorro que la propia Administración obtiene en
su tráfico en masa al descargar a los contratistas de la necesidad de cubrirse
de un riesgo que, aunque inespecífico en su cuantía, es hoy perfectamente

normal en su incidencia sobre la ejecución de las contratas.
Para terminar hay que decir que la aplicación del sistema de revisión
de precios descrito no excluye de suyo la de la doctrina del riesgo imprevi-
sible, al menos cuando el desequilibrio económico que en el contrato hayan
podido producir determinados acontecimientos imprevistos e imprevisi-
bles (los extraordinarios y reiterados incrementos en los precios de los pro-
ductos petrolíferos durante la crisis energética de los últimos años) sea de
tal envergadura que la aplicación de las fórmulas polinómicas de revisión
en cada caso vigente resulte demostradamente insuficiente para reequilibrar
la economía contractual. Así viene sosteniéndolo el Consejo de Estado, de
cuya doctrina al respecto da cuenta en forma muy matizada su Memoria
del ejercicio de 1987. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de
26 y 27 de diciembre de 1990.
4. Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato de obra

El contrato administrativo de obras, según se dijo antes, es un contra-
to de resultado y de resultado total, además. Es este resultado —la obra
totalmente terminada—, y no la actividad necesaria para realizarla, la pres-
tación que debe el contratista. En tanto la obra no se entrega —y se recibe
por la Administración—, el contratista es el dueño de ella y, por lo tanto, es
él quien debe soportar los riesgos de pérdida, destrucción o deterioro de la
misma (hay que notar, sin embargo, que el Consejo de Estado en Dictamen
de 7 de enero de 1966 ha precisado que la traslación de los riesgos hay que
referirla al momento de la total terminación de las obras y no al de su
recepción provisional por la Administración, ya que ésta no es otra cosa
que una confrontación por la Administración del hecho del cumplimiento, a
cuya fecha se retrotraen en todo caso los efectos de la misma). Res perit
domino es la regla general, común para todo contrato de obras, ya sea éste
concertado entre particulares (arts. 1.589 y 1.590 del Código Civil), ya lo
sea entre un particular y una Administración Pública.
La regla res perit domino presenta, sin embargo, en el ordenamiento
administrativo una particularidad, que no se traduce en un privilegio de la
Administración, sino, precisamente, en un beneficio para el que contrata
con ella, del que no goza el que lo hace con particulares. La particularidad
radica en que la regla res perit domino, que es absoluta en la regulación del
CC, tiene en el contrato administrativo de obras una excepción en los casos
de fuerza mayor, en los que se reconoce al contratista el derecho a ser
indemnizado por las pérdidas, averías o perjuicios que se produzcan en las
obras en estos casos. La regulación administrativa resulta, por lo tanto,

más benigna en este punto que la civil, en contra de la creencia tradicional.
El artículo 144 LCAP, norma que procede del artículo 46 de la Ley
anterior y que trae causa en último término del antiguo pliego de condicio-
nes generales de 1903, reconoce, en efecto, el derecho del contratista a ser
indemnizado por los daños y perjuicios que se le hubieran producido en
casos de fuerza mayor, siempre que no exista actuación imprudente por su
parte. A estos efectos el apartado 2 del precepto citado precisa que tendrán
la consideración de casos de fuerza mayor los incendios causado por la
electricidad atmosférica, los fenómenos naturales de efectos catastróficos,
como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del te-
rreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes, y los des-
trozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos
o alteraciones graves de orden público.
No hace referencia expresa la norma en cuestión, como lo hacía la Ley
anterior a «cualquier otro de efectos análogos a los anteriores, previo acuer-
do del Consejo de Ministros», cláusula general con la que se dejaba abierta
la posibilidad de reconocer la existencia de supuestos distintos de fuerza
mayor, en los cuales los riesgos de pérdida o deterioro de las obras se
trasladan a la propia Administración.
Hay que entender, sin embargo, que tales supuestos no previstos ex-
presamente siguen siendo admisibles, siempre que sean susceptibles de ser
calificados como constitutivos de una auténtica vis maior, que es el concepto
central del que los casos a los que alude el artículo 144.2 son simples espe-
cificaciones que en absoluto lo agotan (la jurisprudencia es, no obstante,
restrictiva en este punto: vid. la Sentencia de 19 de diciembre de 1990). En
este sentido es decisivo el carácter exterior del evento producto del daño
como criterio básico de deslinde de la figura con respecto al casi fortuito,
que procede siempre de causas internas a la empresa y que no produce el
efecto traslativo de los riesgos.
También aquí la excepción a las reglas civiles se debe a la misma razón,
repetidamente expuesta en otros lugares, de evitar un encarecimiento inne-
cesario de la contratación por vía de repercusión en el precio contractual de
las primas de los seguros que, en otro caso, se vería obligado a concertar el
contratista para cubrir estos riesgos. El elevado volumen económico de una
contratación constante y masiva hace más ventajoso para la Administración
el autoseguro de esos riesgos extraordinarios según la ley actuarial de los
grandes números que el pago repetido de múltiples primas de seguro. La
índole del argumento justifica igualmente la extensión de la indemnización,
no sólo al objeto del contrato —la obra destruida —, sino también a los pro-
pios instrumenta operis propiedad del contratista, como las Sentencias de 5 de

febrero y 14 de julio de 1986 han reconocido de forma explícita. El tenor
literal del artículo 144.1 LCAP («una indemnización por los daños y perjui-
cios que se le hubieren producido») no admite ya ninguna duda al respecto.
III. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

En la terminología de la nueva legislación de contratos del Estado la
extinción de la relación en que el contrato consiste puede producirse por
tres vías diferentes: el cumplimiento, la declaración de nulidad y la resolu-
ción, término este último no demasiado preciso técnicamente, que ha veni-
do a sustituir al también incorrecto de rescisión, que se empleó habitual-
mente en el pasado y bajo el cual se integran una serie de supuestos diver-
sos de extinción anticipada del contrato.
1. El cumplimiento del contrato

El cumplimiento de la prestación es, naturalmente, el modo normal de
extinguirse toda obligación, cualquiera que sea. Sin embargo, las cuestiones
referentes al cumplimiento de los contratos de obras, de gestión de servi-
cios, de suministros y demás contratos administrativos distan mucho de
ser tan simples como aparentan y encierran, por el contrario, una proble-
mática que es preciso analizar con algún detalle con referencia a cada tipo
de contrato.
A) LA RECEPCIÓN
El contrato se entenderá cumplido por el contratista, dice el artículo
110 LCAP, cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del
mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto. A
estos efectos, el precepto legal citado exige por parte de la Administración
un acto formal y positivo de recepción o conformidad con las obras, bienes
o trabajos entregados por el contratista dentro del mes siguiente a dicha
entrega, lo que requiere una previa constatación de que el objeto del con-
trato ha sido realizado de acuerdo con los términos del mismo.
Al acto deberá ser convocada la Intervención de la Administración
correspondiente para que asista al mismo, si lo desea, a fin de comprobar la
realidad de la inversión (art. 110.2) y deberán concurrir un facultativo de-
signado por la Administración como su representante, el técnico encargado
de la dirección de las obras y el propio contratista, asistido de su facultati-
vo. Si las obras se encuentran en buen estado y con arreglo a las prescrip-
ciones previstas, el funcionario técnico representante de la Administración
contratante las dará por recibidas, levantándose el acta correspondiente y
comenzando entonces el plazo de garantía. Si no se hallaren en estado de
ser recibidas, se hará constar así en el acta, señalando los defectos observa-
dos y detallando las instrucciones precisas para remediar aquellos en el
plazo que se fije, una vez transcurrido el cual la Administración podrá op-
tar entre conceder un nuevo plazo improrrogable con el mismo fin o decla-
rar resuelto el contrato (art. 147.2 para el contrato de obras; vid. también el
art. 190.2 para el de suministros).
Como puede verse, la recepción (que ahora es única al haber elimina-
do la LCAP la distinción anterior entre una recepción provisional a la en-
tregan de la obra y una recepción definitiva al término del período de ga-
rantía) está sujeta a un procedimiento solemne y reclama un acto formal y
positivo de la Administración, no obstante lo cual es inevitable aceptar las
recepciones tácitas, que se deducen de actuaciones concluyentes de la Ad-
ministración, a las que es forzoso reconocer igual valor, como viene soste-
niendo el Consejo de Estado (así, por ejemplo, cuando la Administración
procede a la puesta en uso de las obras realizadas: Dictámenes de 3 de julio
de 1969 y 2 de mayo de 1974; en el mismo sentido, las Sentencias de 28 de
enero de 1992 y 22 de noviembre de 1993).
A partir de la recepción las obras se entregan al uso público o servicio
correspondiente, quedando en consecuencia desde ese momento a cargo
de la Administración, con el consiguiente desplazamiento a ésta de los ries-
gos, incluida la fuerza mayor, sin más salvedades que las previstas en el
contrato o establecidas por la Ley. Son explícitos en este sentido los Dictá-
menes del Consejo de Estado de 20 de mayo de 1965, 7 de enero de 1966, 11
de mayo, 17 de noviembre de 1967 y 3 de octubre de 1985, entre otros.
El Dictamen de 11 de mayo de 1967, que acabamos de citar, perfila con
claridad el significado jurídico del período de garantía, durante el cual el
contratista debe cuidar en todo caso de la conservación y policía de las obras,
con arreglo a lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas a las instruc-
ciones que dicte el facultativo de la Administración. Esta obligación no supo-
ne, sin embargo, que los gastos originados por las reparaciones que puede
ordenar la Administración deban recaer en todos los casos sobre el contra-
tista. «Aquí radica la peculiaridad y el significado jurídico del período de
garantía, tal y como está configurado en el contrato. No todos los riesgos
que ocurren durante ese período —dice el Dictamen de 11 de mayo de 1967—
son asumidos por la empresa contratante, sino sólo los riesgos típicos enu-
merados en el citado precepto contractual. Puede notarse la distinta posición
jurídica del contratista antes y después de haberse producido la entrega de
la cosa. Hasta el momento en que dicha entrega es realizada, es el contratista

el que asume la totalidad de los riesgos, según lo preceptuado para el contra-
to de obra en el artículo 1.589 del Código Civil, Derecho común aplicable
subsidiariamente, a falta de un precepto específico en el mencionado contra-
to. El artículo 1.589 del Código Civil establece que si el que contrató la obra
se obliga a poner material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la
obra antes de ser entregada, salvo que hubiese morosidad en recibirla. Una
vez verificada la entrega, el contratista sólo asume aquellos riesgos que ha-
yan sido estipulados en el contrato o establecidos por la Ley.»
Transcurrido el plazo de garantía —que en el contrato de obras no
podrá ser inferior a un año salvo casos especiales (art. 147.3)—, sin que la
Administración formule objeciones, quedará extinguida la responsabilidad
del contratista (art. 110.3), salvo, naturalmente, si la obra se arruina por
vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por
parte del mismo, en cuyo caso habrá de responder de los daños y perjuicios
durante el término de quince años a contar desde la recepción (art. 148).
Si, por el contrario, durante el plazo de garantía se descubren vicios o
defectos en las obras realizadas o en los bienes entregados, la Administra-
ción podrá cursar instrucciones al contratista para remedir aquéllos o recla-
marle la reposición de los bienes que resulten inadecuados o la reparación
de los mismos (art. 191), interrumpiéndose desde ese momento el cómputo
del plazo, que se reanudará una vez efectuadas las reparaciones requeridas
o eliminado los defectos apreciados.
Como ha podido notarse, la decisión sobre el buen cumplimiento del
contrato queda en todo caso en manos de la Administración contratante.
La incidencia del privilegio de decisión ejecutoria produce en este caso una
alteración sustancial de los esquemas propios del contrato de obra regula-
do en el CC, cuyo artículo 1.598 dispone que «cuando se conviniere que la
obra se ha de hacer a satisfacción del propietario, se entiende reservada la
aprobación al juicio pericial correspondiente», de forma que «si la persona
que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida». Esta
sustancial diferencia ha venido quedando reducida en la práctica por la
intervención necesaria del Consejo de Estado en todas las cuestiones relati-
vas a la interpretación de los contratos (art. 22.11 de la Ley Orgánica de 22
de abril de 1980). El Alto Cuerpo consultivo, órgano de la Administración,
pero claramente separado de los órganos activos y sin intereses propios en
el contrato sometido a su dictamen, ha venido realizando tradicionalmente
una función semejante al juicio pericial al que se refiere el artículo 1.598 CC,
moderando así las desorbitadas consecuencias que derivan de la incidencia
del privilegio de decisión ejecutoria. Desde esta perspectiva, resultaba es-
pecialmente grave el proceso de marginación de la intervención del Conse-
jo de Estado en el ámbito de la contratación administrativa, proceso que

frenó el artículo 22.11 de la vigente Ley Orgánica del Alto Cuerpo, cuyo
texto garantiza, con la fuerza que es propia de las Leyes orgánicas, la inter-
vención del Consejo de Estado en todos los casos de «nulidad, interpreta-
ción y resolución de los contratos administrativos cuando se formule opo-
sición por parte del contratista», que ahora repite el artículo 59.3 LCAP.
Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción, el
órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras
ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación final
del contrato (art. 147.2).
Cumplido el contrato, la Administración deberá devolver al contratis-
ta la fianza definitiva o autorizar la cancelación del aval prestado (art. 47
LCAP), con lo cual queda consumado plenamente el proceso contractual.
B) LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚ-

BLICOS Y EL PROBLEMA DE LA REVERSIÓN
La extinción normal del contrato de gestión de servicios públicos se
produce por el cumplimiento del plazo previsto en el mismo, transcurrido
el cual, dice el artículo 164.1 LCAP, «el servicio revertirá a la Administra-
ción, debiendo el empresario entregar las obras e instalaciones a que esté
obligado con arreglo al contrato, y en el estado de conservación y funcio-
namiento adecuados». El artículo 262 especifica esa reversión en el caso de
la concesión de obras públicas.
En el fondo de esta construcción (sujeción a un plazo y reversión nece-
saria a la Administración del servicio y su soporte físico transcurrido el
mismo) late un viejo prejuicio histórico: el deseo de evitar una enajenación
subrepticia de las funciones públicas cedidas a los particulares por el juego
de la prescripción inmemorial.
Dentro de este esquema la reversión del servicio y de sus instalaciones
en un plazo inferior a cien años (de ahí el tope mítico de los noventa y
nueve años, que todavía hoy fijan varios textos vigentes) venía a jugar el
papel de una cláusula política, garantizando la consolidación de la titulari-
dad pública escindida, y, en cuanto tal, acostumbró a considerarse como de
esencia a toda concesión. El plazo que hoy fija el artículo 263.1 LCAP es el
de cuarenta años.
Los efectos negativos de este planteamiento tradicional sólo pudieron
apreciarse en toda su dimensión al término de las concesiones otorgadas a
mediados del siglo pasado. Al acercarse el momento de la reversión se vio
claramente (el tema de los ferrocarriles fue especialmente aleccionador) que
la cláusula reversional, absolutamente inútil desde la perspectiva política ini-

cial, una vez aclarado que en el Derecho moderno nadie puede ostentar una
prerrogativa de función pública a título personal ni, por lo tanto, ganarla por
el simple transcurso del tiempo, cualquiera que éste sea, habría servido sola-
mente para impulsar la crisis del sistema concesional al impedir la renova-
ción de las instalaciones afectas al servicio en la última fase de vida de las
concesiones cuando ya no es posible amortizar las inversiones necesarias.
A partir de esta constatación se hizo inevitable el abandono de las viejas
ideas y la necesidad de configurar la reversión como una cláusula de índole
exclusivamente económica, ligada a las necesidades de este orden y, muy par-
ticularmente, al problema de la amortización de las inversiones realizadas por
el concesionario. Desde esta nueva perspectiva la reversión pierde su antiguo
carácter de elemento esencial de toda concesión y pasa a ser considerada como
un elemento accidental del negocio, esto es, procedente únicamente en caso de
pacto expreso, como una pieza más, allí donde esté concebida de ese modo, de
la fórmula económica en que toda concesión consiste.
Como suele ocurrir con frecuencia, este proceso evolutivo (ver el Dic-
tamen del Consejo de Estado de 14 de noviembre de 1950) fue parcialmen-
te frenado por el legislador de un modo un tanto inoportuno. La Ley de
Contratos del Estado de 1965, ya sin ninguna justificación, siguió insistien-
do en el dogma de la reversión necesaria al término de la duración prevista
en el contrato, que no podía tener carácter perpetuo o indefinido, ni exce-
der de un plazo total, incluidas las posibles prórrogas, de noventa y nueve
años. El artículo 158 LCAP, en su redacción inicial de 1995, insistió en idén-
tico planteamiento, aunque rebajó el plazo máximo. Este plazo máximo fue
drásticamente rebajado por la reforma legal de 1999 a impulsos de la ten-
dencia actual a incrementar a toda costa la competencia, en los términos
que ahora establece el texto del artículo 157 de la Ley: cincuenta años en los
contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servi-
cio público, plazo hoy reducido por el artículo 263.1 a cuarenta años; vein-
ticinco, en los contratos que comprendan la explotación de un servicio pú-
blico no sanitario y diez en los servicios públicos sanitarios que no incluyan
la ejecución de obras.
En esta misma línea y a impulso de los mismos vientos liberalizadores
el Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de libera-
lización en el sector inmobiliario y transportes ha reducido la duración de
las concesiones de servicios regulares de transporte de viajeros mediante
autobuses, que a partir de ahora habrá de fijarse en cada caso, «de acuerdo
con las características y necesidades del servicio y atendiendo a los plazos
de amortización de vehículos e instalaciones», entre un mínimo de seis años
y un máximo de quince.
Con todo, la naturaleza exclusivamente económica de la cláusula de re-

versión es hoy indiscutible. En función de dicha naturaleza se precisa el mo-
mento en que la reversión deberá producirse (el art. 115 RSCL obliga a fijar el
«plazo de concesión, según las características del servicio y las inversiones
que hubiere de realizar el concesionario») y de acuerdo con ella se miden sus
concretos efectos, que corresponde determinar al propio contrato, en el que
han de precisarse los bienes que por estar afectos al servicio deben ser entre-
gados gratuitamente a la Administración concedente (biens de retour), salvo
en el caso de que no hayan podido ser totalmente amortizados, y aquellos
otros que por su utilidad para el servicio puedan revertir a la Administra-
ción, previo pago de su precio al concesionario (biens de reprise).
Las precisiones del clausulado concesional son insustituibles a estos efec-
tos, dada la inevitable generalidad de los preceptos legales aplicables en cada
caso («la línea concedida con todas sus dependencias», decía, por ejemplo, la
Ley de Ferrocarriles de 23 de noviembre de 1877). Por esa razón el artículo
115 RSCL obliga a incluir en toda concesión de servicios públicos una cláusu-
la relativa a las «obras e instalaciones que hubiere de realizar el concesiona-
rio y quedaren sujetas a reversión, y obras e instalaciones a su cargo, pero no
comprendidas en aquélla». Al pliego de condiciones corresponde igualmente
detallar la situación y el estado de conservación en que habrán de encontrar-
se las obras y el material afectos a la concesión en el momento de reversión
de la misma (art. 131.1 RSCL), a cuyos efectos la Corporación concedente
podrá nombrar un Interventor que durante el plazo previamente convenido
o, en su defecto, en el de un mes por cada año de duración de la concesión,
vigilará la conservación de las obras y del material e informará a aquellas
sobre las reparaciones y reposiciones necesarias para mantenerlos en las con-
diciones previstas (art. 131.2 RSCL). El artículo 164.2 LCAP se pronuncia en
el mismo sentido facultando a la Administración para adoptar las disposicio-
nes encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condicio-
nes convenidas durante un período prudencial anterior a la reversión, que
deberá fijarse en el pliego.
Consumado el proceso y extinguido el contrato, la fianza definitiva
será devuelta al contratista o cancelada, con deducción, en su caso, de las
penalidades y responsabilidades que eventualmente estén pendientes de
hacerse efectivas (art. 47 LCAP).
2. La nulidad de los contratos

El capítulo IV del Título III del Libro I de la LCAP regula con especial
detalle, aunque con fortuna diversa, el tema de la invalidez de los contra-
tos, comenzando por establecer en su artículo 61 que
«Los contratos regulados en la presente Ley serán inválidos cuando lo

sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación y cuando
concurra alguna de las causas de Derecho Administrativo o de Dere-
cho Civil a que se refieren los artículos siguientes »
El precepto enuncia, pues, dos series de supuestos —nulidad de los

actos preparatorios y del acto de adjudicación y nulidad del contrato mis-
mo —, la primera de las cuales ya nos es conocida en sus diversos aspectos:
carácter separable de dichos actos, que tienen en todo caso la condición de
actos administrativos, cualquiera que sea la calificación, pública o privada,
que corresponda al contrato subsiguiente; impugnabilidad de los mismos
en la vía administrativa, con arreglo a los requisitos y plazos establecidos
en las normas generales de procedimiento administrativo, y contencioso-
administrativa; revisión de oficio de acuerdo con lo establecido con carác-
ter general en los artículos 102 y 103 LPC, etc. Sabemos también que la
eventual anulación de cualquiera de estos actos separables previos al con-
trato lleva consigo, una vez que sea firme, la del contrato mismo, que en-
trará entonces automáticamente en fase de liquidación sin necesidad de
promover un nuevo proceso (art. 65 LCAP). Nos consta, en fin, que el régi-
men de nulidad y anulabilidad de dichos actos no difiere en absoluto del
establecido con carácter general en los artículos 62 y 63 LPC (arts. 62 y 63
LCAP). Las precisiones adicionales que estos últimos preceptos incluyen en
su texto no pasan de ser simples especificaciones de los tipos generales en
los cuales encajan sin violencia [las adjudicaciones realizadas en favor de
empresarios incursos en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades
legales y la contratación sin crédito presupuestario a que se refiere el artí-
culo 62 LCAP son fácilmente reconducibles al tipo general de «incompeten-
cia manifiesta» del artículo 62.1.b) LPC, como ya hemos notado en otro
lugar].
La segunda serie de supuestos alude a los vicios del propio contrato
en cuanto tal, tema éste en el que no parece necesario entrar aquí, dado su
carácter general. Conviene notar, sin embargo, que la distinción de am-
bas series de causas de nulidad dista mucho de ser nítida y ello por una
doble razón: en primer lugar, porque la formalización del proceso de for-
mación de la voluntad contractual de la Administración y la plasmación
sucesiva de ese proceso en una serie de actos singulares susceptibles de
impugnación independiente permite trasladar en todo caso los vicios de
fondo del contrato a los actos que le sirven de soporte, lo cual conduce a
una indiferenciación de las reglas de nulidad de los negocios jurídicos
por asimilación de las mismas a las de la nulidad de los actos administra-
tivos singulares; en segundo lugar, porque en el proceso que se abre para
decidir acerca de la nulidad de los contratos inciden siempre actos admi-
nistrativos concretos, cuya interferencia altera sustancialmente el juego

de las reglas propias de la invalidez de los negocios jurídicos (la impug-
nación de un contrato por vicios esenciales en el contenido del mismo
exige agotar previamente la vía administrativa; por su parte, el artículo
66 LCAP dispone que «la invalidez de los contratos por causas reconoci-
das en el Derecho Civil se sujetará a los requisitos y plazos establecidos
en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se so-
meterá a lo previsto en los artículos anteriores para los actos administra-
tivos anulables») con las consecuencias que ya conocemos. Unas veces con
razón y otras sin ella, el tema de la invalidez de los contratos administra-
tivos se resuelve siempre en un problema de invalidez e impugnación de
actos singulares.
En cualquier caso, declarada la nulidad de un contrato o de alguno de
sus actos preparatorios, las partes deben restituirse recíprocamente las co-
sas que hubieran recibido en virtud del mismo previa la liquidación corres-
pondiente y, si esto no fuere posible, habrán de devolverse su valor, todo
ello sin perjuicio de la facultad que el artículo 65.3 LCAP reconoce al órga-
no administrativo competente para acordar la continuación, bajo las mis-
mas cláusulas, de los efectos del contrato en caso de grave trastorno para
los servicios públicos hasta tanto se adopten las medidas necesarias para
evitar dicho trastorno.
3. La resolución de los contratos administrativos: causas, modalidades

y efectos
La legislación de contratos del Estado ha intentado superar el tradi-
cional equívoco terminológico entre rescisión y resolución englobando bajo
este último término todos los supuestos de extinción anticipada del contra-
to distintos de la declaración de nulidad del mismo. Un simple examen de
las causas de resolución previstas en los artículos 111, 149, 167, 192 y 214
LCAP permite comprobar que el empleo que se hace del término resolución
en el ámbito de la contratación administrativa tiene poco que ver con el
concepto de resolución que resulta del artículo 1.124 CC. En rigor, las cau-
sas de resolución enunciadas en los preceptos citados son muy diferentes
entre sí y pueden sistematizarse en cinco grupos distintos: causas que afec-
tan a la personalidad o a la capacidad del contratista, incumplimiento de
éste, incumplimiento de la Administración, modificación, suspensión o su-
presión del objeto del contrato y mutuo disenso. A continuación examina-
remos cada uno de estos grupos de causas, no sin antes advertir que no es
infrecuente que en una misma relación contractual concurran, en principio,
causas distintas. En tales casos el Consejo de Estado entiende que, de ordi-

nario, hay que estar a lo que resulte de la prioridad cronológica en su apa-
rición (Dictamen de 17 de marzo de 1983).
A) LA PÉRDIDA O RESTRICCIÓN DE LA PERSONALIDAD O LA CAPA-

CIDAD DEL CONTRATISTA
El artículo 111 LCAP incluye entre las cláusulas de resolución de los
contratos la muerte o la incapacidad sobrevenida del contratista indivi-
dual, la extinción de la personalidad jurídica si se trata de una sociedad, la
quiebra, la quita y espera y la suspensión de pagos del empresario. La
tipificación de estos supuestos como causas de extinción del contrato admi-
nistrativo responde a la tradicional caracterización de éste como una obli-
gación personalísima (intuitu personae), en cuya constitución resultan decisi-
va (ya lo hemos visto al analizar los procedimientos de selección) la con-
templación de la capacidad jurídica y técnica del adjudicatario del contrato.
No obstante, la Ley admite excepcionalmente la posibilidad de aceptar el
ofrecimiento de los herederos del contratista (aceptación que puede, inclu-
so, producirse tácitamente por la no oposición de la Administración a la
continuación de las obras por los herederos: Dictamen del Consejo de Esta-
do de 2 de mayo de 1974) o de la entidad resultante de una operación de
fusión o absorción en orden a la continuidad de la obra o del servicio. Así
resulta de lo dispuesto en los artículos 112.3, 5, 6 y 7 y 168.1 LCAP.
B) EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA

El incumplimiento de las cláusulas contenidas en el contrato es causa
de resolución del mismo. Sin embargo, es preciso notar que el mecanismo
resolutorio del artículo 1.124 CC no juega en toda su pureza en la contrata-
ción administrativa, sino que resulta acusadamente matizado por las exi-
gencias del interés público que todo contrato administrativo pone en juego,
como vamos a ver a continuación.
Así, el incumplimiento por el contratista de cualquier cláusula conteni-
da en el contrato no aboca sin más a la resolución, que se traduce en una
facultad de opción de la Administración en orden a forzar el cumplimiento
estricto de lo pactado mediante la imposición de sanciones o a acordar la
resolución con pérdida de la fianza prestada por el contratista (art. 112.2
LCAP), opción que la Administración puede ejercitar libremente en función
de las circunstancias de cada caso. Y es que, como dice el Dictamen de 23 de
septiembre de 1983, la resolución «es una forma de extinción anticipada del
contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función con-
siste en salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo

de que quede frustrado por la conducta de la otra parte». Se trata pues,
ante todo, de evitar que el interés público padezca a resultas de la paraliza-
ción de las obras o del servicio contratados, que siempre comportan unos
perjuicios generales que el cumplimiento por equivalente (incautación de la
fianza y eventual responsabilidad por daños) puede no ser bastante para
reparar. Sólo en los casos de falta de constitución de la garantía, de incum-
plimiento del plazo de comienzo de la ejecución del contrato tramitado con
urgencia [art. 71.2.d)], quiebra, concurso o declaración de insolvente fallido
es obligada siempre la resolución del contrato (art. 112.2).
En cualquier caso, la resolución del contrato por incumplimiento cul-
pable (no todo incumplimiento lo es necesariamente: vid. Sentencia de 24
de febrero de 1982 y Dictamen de 29 de marzo de 1984) del contratista, no
debido a fuerza mayor exonerante (cuya existencia debe éste probar), da
lugar a la incautación de la fianza (art. 113.4 LCAP), que, como ya vimos,
tiene el carácter de pena convencional, cuya imposición no libera al contra-
tista del deber de indemnizar a la Administración por los daños y perjui-
cios materiales que el incumplimiento haya podido producir. Los textos
aplicables son taxativos al respecto (art. 113.4), aunque en la práctica las
ejecuciones ultra vires cautionis han sido hasta hace poco excepcionales (sal-
vo, quizá, en los supuestos de diferencias de precio de adjudicación entre el
contrato resuelto y el nuevo que ha de sustituirle; así, por ejemplo, los
Dictámenes del Consejo de Estado de 12 de julio de 1974 y 6 de marzo de
1975, según los cuales «el importe del demérito del nuevo remate de la
obra inejecutada o, en su caso, el mayor gasto de su contratación directa o
de su ejecución por la Administración, comparados con el precio líquido en
que fue adjudicada la obra al contratista que incumple, deben incluirse den-
tro de los conceptos indemnizables a la Administración»).
Conviene subrayar también que el contrato administrativo y, muy espe-
cialmente, el contrato de obra tienen el carácter de «negocio fijo», en el que
«el simple vencimiento de los plazos sin que la prestación del contratista esté
realizada implica ipso iure la calificación de incumplimiento a causa de éste»
(Dictámenes del Consejo de Estado de 26 de octubre de 1967 y 13 de enero
de 1983, entre otros, y Sentencia de 23 de enero de 1981, la interpelación se
produce ex lege no ex persona) sin necesidad de interpelación o intimación pre-
via por parte de la Administración, a menos que el contratista haya solicita-
do de ésta dentro del plazo contractual la correspondiente prórroga, en cuyo
caso la Administración habrá que concedérsela si el retraso se ha producido
por motivos no imputables a aquél (art. 96.2 LCAP: concederá, imperativamente;
vid. también el Dictamen de 5 de noviembre de 1987).
Declarada la resolución con pérdida de fianza, el contratista sólo tiene

derecho al abono de la obra realmente construida que sea de recibo y al de
los materiales acopiados a pie de obra que sean necesarios para la misma,
según liquidación que se practique al efecto, en la que han de computarse
los pagos parciales que la Administración haya podido realizar y cuyo ca-
rácter de pagos «a buena cuenta» los deja a resultas de la liquidación final.
Si de ésta resulta un saldo favorable para la Administración, el contratista
deberá efectuar los oportunos reintegros, sin que quepa imputar éstos a la
fianza incautada (Dictamen de 22 de diciembre de 1966, entre otros). El
Consejo de Estado ha precisado que en estos casos el expediente de daños
y perjuicios debe, en su caso, ser posterior al acuerdo de resolución del
contrato, aunque la liquidación de los daños y perjuicios y de las obras
ejecutadas y no pagadas se realice luego simultáneamente, compensándose
las cantidades resultantes por uno y otro concepto (Dictámenes de 28 de
marzo y 20 de junio de 1974 y 2 de mayo de 1975).
En el contrato de gestión de servicios públicos el incumplimiento del
contratista responde a un esquema semejante y se traduce, cuando tiene el
carácter de grave según el pliego, en una declaración de caducidad (art. 136
RSCL, art. 264 LCAP), que puede ir precedida de un previo período de
intervención o secuestro del servicio por la propia Administración destina-
do a corregir la situación de incumplimiento y a asegurar la continuidad
del servicio (arts. 133 y sigs. RSCL, estos últimos especialmente detalla-
dos). La declaración de caducidad determina el cese del contratista en la
gestión del servicio y la incautación por la Administración de los bienes
afectos al mismo previo abono de su importe, que ha de fijarse en función
del estado en que se encuentran y del tiempo que reste para la reversión.
C) EL INCUMPLIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN
La excepción al mecanismo resolutorio del Código Civil es todavía
más clara en los supuestos de incumplimiento de la Administración. Por lo
pronto, el incumplimiento de ésta no autoriza en ningún caso al contratista
a incumplir él mismo el contrato con la excepción que luego se dirá, sino
sólo a solicitar su resolución en los casos en que ésta sea procedente. Por
otra parte, el artículo 112.10 LCAP establece que «el incumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración origi-
nará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley», sin
perjuicio, claro está, de su obligación de indemnizar al contratista por los
perjuicios que tal incumplimiento le irrogue. Hay, pues, una cierta prerro-
gativa de incumplir por parte de la Administración, ya que a diferencia de
lo que ocurre en los casos de incumplimiento del contratista, que el artículo
111 LCAP refiere genéricamente a las obligaciones contractuales esenciales

(antes el contraste era aún mayor, pues la Ley de Contratos de 1965 se
remitía simplemente a «cualquier cláusula contenida en el contrato») a efec-
tos de autorizar la resolución, el incumplimiento de la Administración sólo
da lugar a aquélla «en los casos previstos en esta Ley» (art. 112.10 LCAP).
Es importante advertir, sin embargo, que la terminante expresión le-
gal («sólo en los casos previstos en esta Ley») no es totalmente correcta.
Aunque otra cosa parezca desprenderse de su tenor literal, la fórmula del
artículo 112.10 LCAP no establece un numerus clausus, una enumeración
taxativa y no ampliable de supuestos de resolución por incumplimiento de
la Administración. Tal enumeración no existe en la Ley, por cuanto que los
casos de resolución del contrato de obras por causas imputables a la Admi-
nistración que la Ley contempla [la falta de pago por parte de la Adminis-
tración en el plazo de ocho meses —art. 111.f)—, la demora en la compro-
bación del replanteo, la suspensión de la iniciación de las obras por plazo
superior a seis meses, el desistimiento o la suspensión de las obras por
igual plazo, los errores del proyecto que afecten al presupuesto en un 20
por 100 y las modificaciones del proyecto en cuantía superior a ese mismo
límite —art. 149—) se tipifican precisamente como supuestos de resolución
distintos del mero incumplimiento.
En realidad, lo que el artículo 112.10 LCAP quiere significar es que no
basta cualquier incumplimiento de la Administración para que proceda re-
solver el contrato, sino que es necesario que se trate de un incumplimiento
de obligaciones expresamente impuestas a ésta por la legislación de contra-
tos. El artículo 112.10 LCAP no establece, por lo tanto, un régimen de tipicidad
de los supuestos de incumplimiento, sino más propiamente un régimen de
tipicidad de las cláusulas contractuales. En defecto de previsión específica
del contrato, éste no se resolverá sino por incumplimiento de alguna de las
obligaciones expresamente contempladas en la normativa contractual.
Entre estas obligaciones expresamente impuestas a la Administración
contratante se encuentra, por ejemplo, la de poner a disposición del contra-
tista los inmuebles precisos para la realización de las obras, procediendo, si
es necesario, a las expropiaciones correspondientes. Esta obligación, ya con-
tenida en el artículo 9 del viejo Pliego de 13 de marzo de 1903, se encuentra
hoy recogida en la cláusula 30 del vigente Pliego de cláusulas administrati-
vas generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por De-
creto de 31 de diciembre de 1970 («son de cargo del Estado la expropiación
y el pago de los terrenos y bienes que haya de ocupar la obra»). La cláusula
20 del citado Pliego declara, por su parte, que «incumbe a la Administra-
ción promover las actuaciones precisas para legalizar las modificaciones
que se deban introducir en las servidumbres que sean consecuencia de con-
cesiones administrativas existentes antes de comenzar las obras», al propio

tiempo que el artículo 142.2 del Reglamento de la Ley dispone que «el órga-
no de contratación facilitará las autorizaciones y licencias de su competen-
cia que sean precisas al contratista para la ejecución de la obra y le prestará
su apoyo en los demás casos». Hay, pues, también una obligación expresa
de la Administración de allanar el camino al contratista en lo que se refiere
a la retirada y reposición de los servicios afectados por las obras contrata-
das (línea telefónica, transformadores y líneas eléctricas, conducciones de
agua y gas, colectores, etc.).
El incumplimiento por la Administración de estas obligaciones sustan-
ciales que le vienen expresamente impuestas por la normativa contractual
puede llegar a impedir al contratista, por circunstancias no imputables a su
voluntad (no puede introducir por sí mismo modificación alguna que no haya
sido debidamente autorizada por la Administración —cláusula 62 del Plie-
go—, ni ocupar los terrenos hasta recibir la orden correspondiente de la
dirección —cláusula 33 del Pliego—, etc.), llevar a cabo las obras o desarro-
llarlas con un ritmo razonable y normal. En estos casos el artículo 53 del
Pliego de 1903 otorgaba al contratista el derecho a la rescisión de la contrata
por imposibilidad de desarrollar las obras en la escala debida solución sancionada
constantemente por la doctrina del Consejo de Estado. Así, el Dictamen de
28 de junio de 1961 afirma que «es procedente la rescisión de la contrata sin
pérdida de la fianza, al amparo del artículo 53 del Pliego General de Condi-
ciones en el supuesto de que el contratista no pueda desarrollar las obras en la
escala debida, por no poder ocupar los terrenos de propiedad privada necesa-
rios para la ejecución de las obras, a causa de no haber sido expropiados o
por cualquiera otros hechos semejantes debidamente comprobados —Dicta-
men de 7 de julio de 1950—, rescisión que constituye un derecho perfecto del
contratista, que la Administración no puede negar una vez constatada la exis-
tencia del supuesto determinante de la misma (Dictámenes de 16 de febrero
de 1949, 23 de marzo de 1961, 27 de noviembre de 1969, etc.).
A la operatividad actual de esta causa resolutoria no cabe oponer la
derogación del artículo 53 del Pliego de 1903 y su no acogimiento expreso
en el Pliego de 1970, por cuanto el supuesto de hecho contemplado por
dicho precepto viene hoy englobado en el motivo general de incumplimiento
por la Administración de sus obligaciones contractuales (art. 112.10 LCAP)
y constituye una exigencia elemental del equilibrio contractual y un predi-
cado necesario de la bilateralidad y reciprocidad de la causa del contrato
(art. 1.274 CC), cuyo cumplimiento quedaría, de otro modo, al arbitrio puro
y simple de la Administración contratante en contra de la prohibición ex-
presa del artículo 1.256 CC. En último término, esta solución deriva igual-
mente de la aplicación pura y simple de las reglas del Derecho común sobre
la imposibilidad de cumplir la prestación (artículo 1.184 CC), como ha nota-

do el Consejo de Estado (Dictámenes de 12 de junio de 1957 y 17 de julio de
1962), y es, además, la que consagra expresamente la propia legislación de
contratos del Estado en distintos preceptos a propósito del contrato de
gestión de servicios públicos cuya resolución puede ser instada por el con-
tratista gestor del servicio cuando la Administración demore por más de
seis meses la entrega al contratista «de la contraprestación o de los medios
auxiliares a que se obligó según el contrato » [art. 167.a) LCAP], así como
cuando la explotación del servicio se haya hecho imposible en virtud de los
acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato
[art. 167.d) LCAP], supuestos todos ellos semejantes a los que acabamos de
examinar en relación al contrato de obras y que por ello reclaman el mismo
tratamiento jurídico (ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio debet esse).
La doctrina del Consejo de Estado reconoce francamente la proceden-
cia de la resolución en estos casos, aun en el supuesto de contratos conclui-
dos con posterioridad a la derogación del Pliego de 1903, si bien se ha
mostrado vacilante en lo que se refiere al encaje formal de los mismos. Así,
los Dictámenes de 4 de febrero de 1971 y 10 de abril de 1975, canalizan la
solución al mutuo disenso, mientras que los Dictámenes de 3 de junio y 14
de julio de 1971 y 10 de enero de 1974, optan por equiparar la demora en la
entrega de terrenos y la no autorización del inicio de los trabajos a una
orden (tácita) de suspensión. Creemos, sin embargo, que, reconocida la
procedencia de la resolución en estos supuestos, lo que parece obligado, su
justificación puede discurrir con mayor naturalidad por los cauces expues-
tos, sin necesidad de forzar la interpretación de los textos. En este sentido
se pronuncian ya con toda naturalidad los Dictámenes de 5 de julio de 1979,
17 de septiembre de 1981, 26 de noviembre de 1982 y 10 de marzo de 1989
(vid. también la Sentencia de 29 de septiembre de 1977).
Conviene notar que la Administración tiene obligación de abonar el
precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las
certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acredi-
ten la realización total o parcial del contrato y que la demora más allá de
dicho plazo la obliga a abonar al contratista el interés legal del dinero,
incrementado en 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas (art. 99.4 LCAP).
Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses el contratista
podrá proceder, además, a la suspensión del cumplimiento del contrato,
dando aviso a la Administración con un mes de antelación y, si llegare a
rebasar los ocho meses, el contratista tendrá derecho a resolver el contrato
y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le
originen [arts. 99.6 y 111.f)]. La nueva LCAP, que recoge aquí las solucio-
nes impuestas por la normativa europea a la que responde, ha puesto así
punto final a toda una serie de viejos e injustificados privilegios de la Ad-

ministración, con los que ésta especulaba sistemáticamente en perjuicio del
empresario y a los que la doctrina del Consejo de Estado y la jurispruden-
cia, pese a sus esfuerzos, no habían podido poner coto, sino en forma limi-
tada (en este sentido, merece recordarse la doctrina jurisprudencial conte-
nida en las Sentencias de 27 de noviembre de 1960, 3 de julio y 11 de no-
viembre de 1965, 15 de junio de 1967, 15 de enero y 22 de diciembre de
1971, 2 de octubre de 1972, 28 de marzo de 1974, 21 de enero y 29 de abril
de 1976, 4 de mayo de 1979, etc., que, en aplicación de lo dispuesto en los
arts. 1.100, 1.101, 1.106 y 1.107 CC, extendieron la obligación de la Admi-
nistración de indemnizar al contratista en caso de demora en el pago de
todos los daños y perjuicios derivados de la misma, incluidos los gastos
bancarios inherentes a la prolongación de los créditos formalizados para la
financiación de la operación concertada de acuerdo con el propio contrato).
D) LA MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN O SUPRESIÓN DEL OBJETO DEL

CONTRATO POR LA ADMINISTRACIÓN
Distintos del incumplimiento propiamente dicho son los supuestos de
resolución consistentes en la modificación, suspensión o supresión, directa
o indirecta, del objeto del contrato por la Administración.
La problemática de la modificación del objeto del contrato por ejerci-
cio del ius variandi ya nos es conocida. Nos consta por ello que la resolución
del contrato de obras por este motivo sólo será posible, a instancia de cual-
quiera de las partes, cuando la incidencia económica de esas modificaciones
llegue a rebasar la quinta parte del presupuesto de la contrata o represente
una alteración sustancial del proyecto [arts. 149.e) y 150.1 LCAP; para el
contrato de suministros vid. el art. 192.c)]. Si la incidencia de la modifica-
ción no alcanza ese nivel, el contratista estará obligado a soportarla y sólo
podrá exigir la compensación económica que restablezca el equilibrio eco-
nómico alterado, sin perjuicio de su derecho a solicitar en el futuro la reso-
lución si a esa modificación se unen otra u otras cuyo conjunto supere el
porcentaje citado [«aunque fuesen sucesivas», dice el art. 149.e) LCAP].
El contrato de obras se resuelve también en los casos en que se suspen-
da por la Administración la iniciación de las obras por plazo superior a seis
meses y, por supuesto, cuando la Administración desista de las obras o
suspenda éstas por ese mismo plazo [art. 149. b) y c)]. Lo mismo ocurre con
el contrato de suministros, aunque en este caso la suspensión del suminis-
tro no acarrea la resolución si no es superior a un año, salvo que el pliego
establezca un plazo menor [art. 192.a) y b); los mismos plazos rigen para los
contratos de consultoría y asistencia y de servicios: art. 214.a) y b)]. En
todos estos casos es preciso que medie orden escrita en este sentido, orden
que es especialmente importante en el supuesto de suspensiones tempora-
les a los efectos de fijar el dies a quo, ya que las suspensiones por tiempo
superior a una quinta parte del plazo total o, en todo caso, por más de seis
meses, si bien no dan derecho a instar la resolución del contrato, llevan
consigo el deber de indemnizar al contratista por los daños y perjuicios que
haya podido sufrir (con todo, la negativa de la Administración a expedir
una orden escrita en este sentido no impide en absoluto el ejercicio de estos
derechos si consta de alguna manera que la paralización de las obras le es
imputable, vid. Dictamen del Consejo de Estado de 20 de junio de 1962).
En todos estos supuestos de resolución y en los de supresión pura y
simple del servicio contratado o de rescate del mismo (verdadera expro-
piación del contrato, que regulan en cada caso las leyes especiales, vid. tam-
bién el art. 41 LEF y los arts. 52, 54 y 63 RSCL), el contratista tiene derecho
no sólo a la devolución de la fianza, sino también a una compensación inte-
gral, comprensiva tanto del damnum emergens (abono de las obras realiza-
das y materiales acopiados, así como de los bienes e instalaciones afectos al
servicio que hayan de revertir a la Administración), como del lucrum cessans
(beneficio industrial dejado de percibir). Así se ha entendido siempre y así
lo ha venido sosteniendo el Consejo de Estado (Dictámenes de 4 de octu-
bre y 29 de noviembre de 1973, 30 de abril, 12 de junio y 10 de julio de 1975,
entre otros). La LCAP lo sigue afirmando en relación al contrato de gestión
de servicios públicos (art. 169.4: «... la Administración indemnizará al con-
tratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios
futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación
en el último quinquenio y a la pérdida de valor de las obras e instalaciones
que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortiza-
ción»), pero ha optado por la fórmula de indemnización a tanto alzado (un
3 por 100 del presupuesto) en el caso de suspensión del inicio del contrato
por más de seis meses respecto a los demás contratos nominados que regu-
la. En caso de resolución por desistimiento o suspensión superior a un año
se reconoce al contratista el derecho a percibir como compensación por la
parte del contrato no realizada un porcentaje del precio pactado en concep-
to de beneficio dejado de obtener (el 6 por 100 para los contratos de obras
y de suministros: vid. arts. 151.4 y 193.3; el 10 por 100 para los de consultoría
y asistencia y los de servicios: art. 215.3).
E) EL MUTUO DISENSO
La resolución del contrato es también posible por mutuo acuerdo en-
tre las partes, figura ésta introducida por la Ley de Contratos de 1965 so-
bre la base de la doctrina jurisprudencial y del Consejo de Estado, que la

había admitido en aplicación del Derecho común (Sentencia del Tribunal
Supremo de 12 de febrero de 1910 y Dictamen de 15 de marzo de 1946 y 19
de enero de 1949). Pese a la novedad de la fórmula y a su escueta regula-
ción existe, pues, una estructura bastante completa de su juego de efectos y
consecuencias.
Lo primero que hay que advertir a este propósito es que el mutuo di-
senso sólo puede utilizarse «cuando razones de interés público u otras cir-
cunstancias de carácter excepcional hagan innecesaria o inconveniente la
permanencia del contrato» y siempre que no existan otras causas capaces
de determinar la resolución por incumplimiento del contratista. Así lo pre-
viene con toda claridad el artículo 166 del Reglamento de la Ley anterior,
positivizando un criterio jurisprudencial anterior firmemente establecido
(Dictámenes del Consejo de Estado de 5 de julio de 1962, 4 de noviembre y
9 de diciembre de 1965, 10 de febrero y 10 de marzo de 1966, 22 de julio de
1982, 27 de noviembre de 1986, 25 de enero de 1990, etc.).
La definición del contenido concreto de la resolución y de sus efectos
se remite por la Ley (art. 166 del Reglamento de la Ley anterior) «a lo
válidamente estipulado entre la Administración y el contratista». Existe,
pues, un amplio margen para la negociación, aunque parece obvio que, dada
la inexistencia de culpa en el contratista, debe devolverse a éste la fianza en
todo caso y que, supuesto que se trata de un acuerdo, existan mutuas con-
cesiones (ver, en este sentido, los Dictámenes de 5 de julio de 1962 y 24 de
mayo de 1967, entre otros).
F) OTRAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN

La nueva LCAP ha incluido nuevas causas de resolución, no previstas
en la legislación anterior. Así, en relación al contrato de obras, la demora
en la comprobación del replanteo [art. 149.a)], trámite este fundamental
destinado a contrastar el proyecto con la realidad y a comprobar la viabili-
dad de aquél antes de iniciar la ejecución, cuyo incumplimiento ha venido
siendo denunciado con frecuencia y que ahora resulta justamente revalori-
zado. A ese mismo orden de preocupaciones responde la inclusión en el
propio artículo 149 de la Ley entre las causas de resolución del contrato de
obras de «los errores materiales que pueda contener el proyecto o presu-
puesto elaborado por la Administración que afecten al presupuesto de la
obra al menos en un 20 por 100» [apartado d)].
En lo que respecta al contrato de gestión de servicios públicos, el artí-
culo 167.a) tipifica como causa de resolución del mismo «la demora supe-
rior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista
de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el

contrato», explicitando así un supuesto que antes había que considerar in-
cluido en la causa genérica del incumplimiento por la Administración de
sus obligaciones contractuales.
La novedad más importante, sin embargo, en este punto es la defini-
ción como causa de resolución de todo tipo de contratos de la demora de la
Administración en el pago por plazo superior a ocho meses [arts. 99.6 y
111.f)], medida ésta que, junto con la facultad concedida al contratista de
dejar en suspenso el cumplimiento del contrato cuando el pago por la Ad-
ministración se demore más de cuatro meses (art. 99.5) y el devengo, a
partir de los dos meses de demora, del interés legal incrementado en un 1,5
puntos (art. 99.4), está llamada a poner fin a una situación de sistemático
abuso en la que los contratistas venían a ser convertidos, muy a pesar suyo,
en prestamistas forzosos de la Administración.
IV. LA CESIÓN DEL CONTRATO Y EL SUBCONTRATO

La legislación de contratos del Estado admite la posibilidad de las
cesiones de contratos y de los subcontratos con carácter general (arts. 114 y
115 LCAP).
La cesión del contrato implica la sustitución de la persona del contratis-
ta a todos los efectos, de forma que el cesionario queda subrogado en to-
dos los derechos y obligaciones que correspondían al cedente (art. 114.3
LCAP). Propiamente hablando, se trata de una verdadera novación del
contrato por cambio en la persona de una de las partes. Así la calificaba con
acierto el artículo 52 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones
Locales de 1953, ahora derogado por la LCAP [disposición derogatoria
única, apartado 1.b)]: «En las subastas será admisible la novación por cesión
de los derechos del adjudicatario a otras personas.» Así lo indica también
la exigencia de escritura pública que impone el artículo 114.2.d) LCAP.
En el subcontrato, sin embargo, no hay tal subrogación. Los
subcontratistas quedan obligados solamente frente al contratista principal,
que sigue siendo plenamente responsable ante la Administración por la
totalidad de la obra, servicio o suministro (art. 115.3 LCAP).
Tanto la cesión como el subcontrato constituyen excepciones a la regla
general del carácter personalísimo de los contratos administrativos, en cuya
conclusión es fundamental la consideración de las cualidades del contratis-
ta. Por esa razón, su procedencia está expresa y precisamente limitada por
la Ley. En ambos casos se establecen límites cuantitativos con el fin de
evitar la utilización fraudulenta de ambas figuras: así, para la cesión se
requiere tener ejecutado al menos el 20 por 100 del presupuesto total de
obra o del suministro o haber prestado el servicio durante cinco años como
mínimo [art. 114.2.b) LCAP]; para el subcontrato se establece un tope máxi-
mo del 50 por 100 del presupuesto del contrato [art. 115.2.b)].
La cesión está sujeta a la autorización expresa y previa de la Administra-
ción contratante. Tiene, pues, carácter esencial, ya que sin ella no puede ope-
rar siquiera la sustitución de la persona del contratista que la cesión preten-
de. En el supuesto del subcontrato, la autorización, antes preceptiva, se ha
sustituido por el artículo 115.2.a) LCAP por una comunicación escrita a la
Administración del subcontrato a celebrar con indicación de las partes del
contrato a ejecutar por esta vía, salvo para los contratos de carácter secreto o
reservado, y aquéllos cuya ejecución haya de ir acompañada de medidas de
seguridad especiales en los que será exigible siempre la autorización previa.
No aclara la Ley si esa autorización tiene carácter reglado o discrecio-
nal pero es difícil negar la existencia de componentes de este último signo.
Así, el Dictamen del Consejo de Estado de 9 de julio de 1954 reconoció a la
Administración facultades discrecionales en orden a la cesión de las conce-
siones de servicios públicos, cesión, por cierto, que ahora limita el artículo
170 LCAP a las prestaciones accesorias, frenando así inopinadamente una
tendencia general contraria desarrollada a partir de la superación del viejo
equívoco de la «cesión de poder» que rodeó en el pasado a este tipo de
concesiones, que hoy vemos con toda naturalidad como meras «cesiones de
gestión». Con todo, es obvio que esa discrecionalidad decisoria sólo tiene
sentido para preservar el interés público al que el contrato sirve de even-
tual perjuicio que podría resultar de su cesión a un tercero, peligro que la
propia Ley evita ya al exigir que ese tercero no esté incurso en suspensión
de clasificaciones o inhabilitado para contratar. El artículo 114.4 LCAP apo-
ya esta interpretación (vid. también el art. 115.4).
Resta ya sólo resaltar que el artículo 115.2.c) obliga al contratista a
abonar a los subcontratistas y suministradores el pago del precio pactado
con unos y otros en plazos y condiciones que no sean más desfavorables
que los que la propia Ley establece para las relaciones entre el contratista y
la Administración, medida ésta de elemental justicia que pretende evitar
que el subcontrato pueda convertirse en un negocio para aquél. Es éste un
primer paso, al que deberían seguir otros varios, en un proceso, que parece
obligado, de redención de la figura del subcontratista, de cuya suerte se ha
desentendido tradicionalmente la Administración, dejándole absolutamente
en manos del contratista, lo que viene siendo causa de graves conflictos a
los que debería dar solución, por su entidad creciente, el legislador obli-
gando a la Administración a salir de su habitual pasividad.
NOTA BIBLIOGRÁFICA: Además de los trabajos citados en el capítulo anterior

pueden consultarse los siguientes: E. ARIMANY, La reversión de instalaciones en la concesión
administrativa de servicio público, Barcelona, 1980; G. ARIÑO ORTIZ, La teoría del equivalente
económico en los contratos administrativos, ENAP, Madrid, 1968; C. CANO TELLO, La hipoteca de
concesiones administrativas, Ed. Montecorvo, Madrid, 1973; M. DOMÍNGUEZ-BERRUETA, El in-
cumplimiento en la concesión de servicio público, Madrid, 1981; G. FERNÁNDEZ FARRERES, «Potes-
tad tarifaria y equilibrio económico financiero en las concesiones de servicios de las
Corporaciones Locales», en RAP, núm. 87; M. FUERTES, El contratista y el subcontratista ante
las Administraciones Públicas, M. Pons, Madrid, 1997; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «Riesgo y
ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo» en el núm. 2 de RAP, y «El
dogma de la reversión de concesiones» en el libro Dos estudios sobre la usucapión en
Derecho Administrativo, 2.ª ed., Madrid, 1974; E. GARCÍA-TREVIJANO, «La licencia de obras en
los contratos administrativos», en RAP, núm. 116; La resolución del contrato administrativo
de obra, Madrid, 1996 y La cesión del contrato administrativo. La subcontratación, Ed. Civitas,
Madrid, 1997; F. GARRIDO FALLA, Dictamen sobre carácter de contrato de obras con empresa
mixta, en «RAP», núm. 85; R. GÓMEZ-FERRER, «Legislación estatal en materia de precios y
concesiones de las Corporaciones Locales» en RAP, núm. 84; C. HORGUE, La modificación
del contrato administrativo de obra, Madrid, 1997; R. JURISTO, La adaptación del contrato de obra
pública al Derecho Comunitario Europeo, Madrid, 1987; J. LEGUINA VILLA, Gasto Público e in-
cumplimiento de contratos de obras educativas, Univ. Complutense, Madrid, 1978; M. LÓPEZ
BENÍTEZ, Contrato administrativo de suministro y centralización de las compras públicas, Ed.
Atelier, Barcelona, 2000; V. LÓPEZ-IBOR y otros, La contratación pública en los llamados secto-
res excluidos, Ed. Civitas, Madrid, 1997; J. MARTÍN OVIEDO, «Transferencia, hipoteca, em-
bargo y ejecución de las concesiones administrativas» en Estudios de Derecho Administra-
tivo», Libro Jubilar del Consejo de Estado, IEP, Madrid, 1972, págs. 297 y sigs.; L. MARTÍN-
RETORTILLO, «De la gestión interesada a las cláusulas de interesamiento», en el núm. 36 de
RAP, págs. 67 y sigs.; A. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Director, Comentarios a la nueva Ley 13/2003,
de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, Civitas, 2003; E. M.ª
MENÉNDEZ SEBASTIÁN, El contrato de consultoría y asistencia, Ed. Civitas, Madrid, 2002; P.
OLIVERA, El régimen jurídico de las certificaciones de obra tras la Ley de Contratos de las Adminis-
traciones Públicas, Ed. Civitas, Madrid, 1995; J. L. RIVERO YSERN, El contrato administrativo de
suministro, Sevilla, 1976; J. RODRÍGUEZ-ARANA, La prórroga en los contratos administrativos,
Madrid, 1988; F. SAINZ MORENO, «La «exceptio non adimpleti contractus» en la contrata-
ción administrativa», en REDA, núm. 16; F. SOSA WAGNER, El contrato público de suministro,
Ed. Civitas, Madrid, 1996; J. L. VILLAR PALASÍ, «El pago de intereses de demora en los
contratos administrativos», en Estudios de Derecho Administrativo, Libro Jubilar del Con-
sejo de Estado, IEP, Madrid, 1972, págs. 129 y sigs., y «Concesiones administrativas», en
Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, tomo IV; vid. también los comentarios a la LCAP citados
en la nota bibliográfica del capítulo anterior.

Contratos Administrativos - García de Enterría

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Contratos Administrativos - García de Enterría

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 3

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta

© Copyright 1974 : Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández

Editorial Temis S.A.

SUMARIO: I. LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL. NATURALEZA Y CLASES:

I. LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL. NA-

1. La actividad multilateral de la Administración y sus distintas especies

la concesión de servicios públicos antes y después de la Ley de Contratos

A su vez, los convenios entre Administraciones pueden producirse en

2. En particular, los convenios entre Administración y administrados.

das a cambio de cosas o de servicios que busca y que recibe. La distinción

bre de 1971, Decreto-ley de 30 de noviembre de 1973, art. 1.e), que concreta-

ta a estos interrogantes no parece difícil. Todo el sentido y toda la intención de

En Europa seguimos denominando a este fenómeno «concertación» por

que la impersonalidad de la Ley asegura. La adopción del sistema de Admi-

3. La aplicación de la institución contractual a los convenios Adminis-

en el Derecho de la organización, y limitándonos al tema de los convenios

contratos, esencialmente configurados, como ya hemos notado, en base a la

Pero esa conclusión dista de ser generalizable a todos los supuestos de

II. LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: FORMACIÓN

la Administración actúa en el mercado de bienes y servicios intercambiando presta-

1. La teorización de la figura del contrato administrativo como un con-

tencioso-administrativa— se integran los actos dictados imperativamente

La distinción contratos administrativos-contratos privados es, pues,

que su vinculación a un servicio público determine la competencia de la juris-

de 1973 y sólo ahora, con la novísima LCAP, fruto ya de Directivas comuni-

2. La revisión de la doctrina sustantivadora del contrato administrativo

Derecho Administrativo, como derecho propio de las Administraciones

administrativos (reglas de competencia, de procedimiento, de habilitación

3. Las modulaciones de la institución contractual en los contratos ad-

B) El segundo aspecto de las derogaciones de las normas contractuales

ción del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista

carga de impugnar, bajo sanción de firmeza definitiva e irrecurrible, las

normativa (aludo al caso de nuevas ordenaciones reglamentarias de los

contrato, y de manera especial la conexión causal que lo articula y lo anima,

... no empece para que la relación contractual responda a las peculiari-

Parece, pues, que puede darse por definitivamente liquidada la etapa

tantos otros, conviven ya sin escándalo el Derecho Administrativo y el

4. La presencia subjetiva de la Administración como requisito sine qua

cosas con una batería de medidas destinadas a ensanchar el ámbito de apli-

La exclusión de las sociedades mercantiles con participación pública

III. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE

1. Los criterios de delimitación en la vigente LCAP

Advertíamos antes que el proceso de revisión y de depuración con-

dualidad jurisdiccional de los mismos (art. 12), no pudo llegar a su término

entenderse en un sentido ‘‘desustantivador’’ de la figura], celebrados por la

2. Trascendencia efectiva de la distinción entre contratos administrati-

A) COMUNIDAD DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA Y PROCEDI-

«1. Los contratos privados de las Administraciones Públicas se regirán

3. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las con-

En el mismo sentido y más específicamente el artículo 11 LCAP señala

pliegos de cláusulas que han de regir el contrato y el importe del presu-

Públicas el control de la observancia de dichos principios por todas las enti-

B) LA REGULACIÓN DE FONDO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRA-

ha tenido que remitirse también, en cuanto a los demás contratos adminis-

El artículo 3.a) de la Ley citada atribuyó, en efecto, a la jurisdicción

reglas comunes de la tutela judicial, con su importante correlativo del siste-

IV. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN EN GENERAL

1. Alcance subjetivo de las entidades sometidas al régimen formal de

2. Presupuestos del procedimiento y preparación del contrato

La corrección de este planteamiento ya ha sido subrayada más atrás.

ción presupuestaria han sido ya realizadas y ello a los efectos de asegurar el