EDJ 2001/3329 STS (Penal) de 16 marzo de 2001

Tribunal Supremo (Penal), S 16-03-2001, nº 453/2001, rec. 511/1999

Pte.: Abad Fernández, Enrique

Conceptos

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

DROGAS TÓXICAS Y ESTUPEFACIENTES

Sustancias que no causan grave daño a la salud

Derivados del cannabis. Hachis, marihuana y THC

Formas y grados de ejecución

Delito flagrante

Proceso penal

Prueba

Entrada y registro

DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

Entrada y registro con vulneración del derecho

Delito flagrante

ENTRADA Y REGISTRO

CONCEPTO

Domicilio

DELITO FLAGRANTE
Mencionado en

- Mementos
Penal

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-
El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Ceuta, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 194 de 1998, contra
Sanago, Oscar y otro y, una vez concluso, lo remió a la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta (Sección Sexta)
que, con fecha catorce de Sepembre de mil novecientos noventa y ocho , dictó sentencia que conene los siguientes Hechos
Probados:"Siendo aproximadamente las 17:00 horas del día 4 de Febrero de 1997, Sanago y Oscar, mayores de edad y
sin antecedentes penales, se encontraban en la habitación núm. 3 de la pensión situada en la calle... núm.... de esta Ciudad,
en la que habían introducido un petate que contenía dieciséis mil trescientos treinta y cuatro (16.334) gramos de hachís

© Lefebvre-El Derecho, S.A. 1 FRANCISCO ANDUJAR RAMIREZ

con un T.H.C. de 8,10% y un valor de tres millones setecientas cincuenta y siete mil veinsiete (3.757.027) pesetas, que
poseían con intención de transmir a terceras personas. Los mismos habían accedido a la indicada habitación momentos antes
manifestando a la dueña que eran soldados, con la intención de ocultar la droga.
Cuando tenían sobre una de las camas de la habitación algunas de las pasllas en que estaba distribuido el hachís, se vieron
sorprendidos por la presencia de dos Policías Locales que llamaron a la puerta para adverrles que tenían una moto mal
aparcada, saliendo Sanago a la calle y quedando la puerta de la habitación abierta, por lo que pudieron ser vistas las pasllas
de hachís que había sobre la cama, lo que provocó que los agentes entraran en la habitación aprehendiendo dicha droga así
como la que estaba en el petate debajo de la otra cama, procediendo a la detención de Sanago así como de Oscar cuando
este regresó.
Posteriormente llegó a la pensión Alejandro, de 17 años de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otro individuo
que al notar la presencia policial se dio a la fuga.
Alejandro se dirigía a la misma habitación siendo detenido igualmente, pero sin que se haya acreditado que tuviera
conocimiento ni parcipara de alguna manera en tan ilícita operación".

SEGUNDO.-
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Sanago
y Oscar, como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública que se les imputa, si la concurrencia
de circunstancias modificavas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 3 meses de prisión, con la accesoria
de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el empo de la condena y multa de tres millones setecientas
cincuenta y siete mil veinsiete (3.757.027) pesetas con cincuenta y seis (56) días de responsabilidad personal subsidiaria
caso de impago por insolvencia y al pago, cada uno, de una tercera parte de las costas procesales.
Que debemos absolver y absolvemos a Alejandro del delito contra la salud pública que se le imputa, declarando de oficio la
otra tercera parte de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso de la droga intervenida.
Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele a los condenados todo el empo que hayan estado privados de
libertad por razón de esta causa y que no les haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Noquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra
la misma cabe interponer".

TERCERO.-
Noficada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constucional,
por las representaciones de los acusados Sanago y Oscar, que se tuvieron por anunciados, remiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las cerficaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo
y formalizándose los recursos.

CUARTO.-
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Sanago, formalizo su recurso, alegando
los movos siguientes:
Movo Primero.- Por infracción de Ley y de precepto constucional, al amparo del arculo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial EDL 1985/8754 , por vulneración del derecho constucional a la inviolabilidad del domicilio y del principio acusatorio
al haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garanas, arculo 24 de la Constución Española EDL 1978/3879 .
Movo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del arculo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 ,
por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, arculos 24.2 EDL 1978/3879 y 53.1 de la Constución Española
EDL 1978/3879 .
Y la representación del acusado Oscar, formalizo su recurso, alegando los movos siguientes:
Movo Primero.- Por infracción de Ley y de precepto constucional. Por violación del arculo 24-2 de la Constución
Española EDL 1978/3879 , del principio constucional de presunción de inocencia, en relación con el arculo 18.2 de la
Constución EDL 1978/3879 , que consagra la inviolabilidad del domicilio, toda vez que de la prueba praccada no se
desvirtúa tal principio y en ningún momento se acredita la relación de mi mandante con el delito que se le imputa.
Movo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del arculo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , dado
que existe error en la apreciación de la prueba basado en cuantas declaraciones y manifestaciones constan en autos, dada la
narración de "Hechos Probados" contenida en la Sentencia que se recurre, que nada enen que ver con lo manifestado en
fase de invesgación, ni de instrucción ni, por úlmo, con lo manifestado en el acto del Juicio Oral.

FRANCISCO ANDUJAR RAMIREZ 2 © Lefebvre-El Derecho, S.A.

QUINTO.-
El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la inadmisión de todos los movos interpuestos, la Sala admió
los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de Marzo de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-
Resulta de las actuaciones que el hallazgo de los dieciséis mil trescientos treinta y cuatro gramos de hachís a los que las mismas
se refiere se produjo como consecuencia de la entrada de los Policías Locales de Ceuta con carné profesional números... y...
en la habitación número... de la pensión situada en la calle... número... de la citada Ciudad, en la que estaban alojados los
acusados Sanago y Oscar; entrada efectuada sin el consenmiento de éstos y sin autorización judicial.
En base a ello en el Movo Primero del recurso de casación interpuesto en nombre de Oscar se denuncia la violación del
arculo 24.2 de la Constución EDL 1978/3879 en el que se reconoce el derecho a la presunción de inocencia, en relación al
arculo 18.2 del citado Texto Fundamental EDL 1978/3879 en el que se consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio;
alegándose que deben declararse nulas las pruebas obtenidas a consecuencia de lo que se considera una entrada ilegal en
la habitación de la pensión en la que se alojaba el acusado, por lo que al no restar prueba ni indicio alguno de la comisión
del delito imputado a Oscar, debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia, dictándose en consecuencia sentencia
absolutoria respecto al mismo.
Y en el Movo Primero del recurso se interpone por la representación del acusado Sanago, por el cauce del arculo 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 , también se denuncia la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio
y a un proceso con todas las garanas; interesándose en virtud de idénca argumentación la absolución de Sanago.
Dada la similitud de ambos Movos, serán examinados conjuntamente.

SEGUNDO.-
El Tribunal de instancia se opone a la pretensión de nulidad del registro ante él formulada por entender, según razona en el
Fundamento de Derecho Primero de su sentencia , que la habitación de la pensión en la que se encontraban los acusados
en la ocasión de autos, no constuía su morada ni siquiera de manera transitoria, por cuanto su finalidad al entrar en ella
era exclusivamente la de esconder el hachís que portaban. Y, además, por que se trata de un delito flagrante, con necesidad
urgente de intervención policial, situación en la que no es necesario ni el consenmiento del tular del domicilio ni la previa
resolución judicial.
Respecto al primer punto hay que señalar que como reconoce la Sala de instancia, la doctrina jurisprudencial y la cienfica
considera morada protegida todo lugar en el que vive una persona, de manera estable o transitoria, incluidas no sólo las
habitaciones de los hoteles y pensiones, sino también las endas de campaña y las rouloes.
En este caso, según ha manifestado la dueña de la pensión, sobre las 2 o 3 de la tarde del día en que ocurrieron los hechos,
los acusados alquilaron la habitación que les señaló, pagando el precio correspondiente y ocupando la misma, por lo que
efecvamente se alojaron en ella, siendo ésta su finalidad primaria y suficiente, por lo que en principio es de aplicación la
doctrina antes expuesta sobre necesidad de autorización del tular o judicial para penetrar en ella.
Mayor complejidad reviste la segunda de las cuesones planteadas referida a la existencia de un delito flagrante.
Ante la falta de una actual definición legal del mismo, de acuerdo con la contenida en el anguo arculo 779 de la Ley
Procesal Penal EDL 1882/1 , se considera como tal el que se está comeendo o se acaba de cometer cuando el delincuente es
sorprendido; considerándose también delincuente in fragan a quien es sorprendido inmediatamente después de la comisión
del delito, con efectos o instrumentos que infundan la vehemente sospecha de su parcipación en él.
Según la doctrina son notas propias del delito flagrante las siguientes:
1. Inmediatez, es decir, que la acción delicva se esté desarrollando o se acabe de realizar.
2. Relación directa del delincuente con el objeto, instrumentos o efectos del delito.
3. Percepción directa, no meramente presunva, de la situación delicva.

© Lefebvre-El Derecho, S.A. 3 FRANCISCO ANDUJAR RAMIREZ

4. Necesidad urgente de la intervención para evitar la consumación o agotamiento del delito, o la desaparición de los efectos
del mismo.
Estas dos úlmas notas adquieren especial relevancia cuando, de acuerdo con el arculo 18.2 de la Constución
EDL 1978/3879 , se invoca el delito flagrante para legimar un registro domiciliario efectuado sin consenmiento del tular
y sin resolución judicial.

TERCERO.-
Respecto al tercero de los requisitos es de señalar que la sentencia del Pleno del Tribunal Constucional de 18 de noviembre de
1993 EDJ 1993/10426 declaró inconstucional el arculo 21.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección
de la Seguridad Ciudadana EDL 1992/14544 , por entender que las expresiones "conocimiento fundado" y "constancia"
referidas a situaciones que legimaban la entrada y registro de un domicilio por Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en cuanto
no constuían necesariamente un conocimiento o percepción evidente, iban más allá de lo que es esencial o nuclear en la
situación de flagrancia.
Por tanto es requisito indispensable para la entrada en un domicilio sin la debida autorización que la situación de comisión
del delito sea "evidente", entendiendo por tal lo que es cierto, claro, patente y sin la menor duda.
En este sendo debemos citar la sentencia de esta Sala 472/1997, de 14 de abril EDJ 1997/2675 .
En el caso presente hay que puntualizar que según resulta de las manifestaciones prestadas por los Policías Locales
intervinientes, de las 67 unidades con un peso aproximado de 250 gramos cada una intervenidas, únicamente de dos a cuatro
se encontraban sobre la cama de la habitación, estando las restantes en el interior de un petate. Y que dichas unidades, según
manifestó el Policía Local con carné 205 en el juicio oral (folio 147), eran envoltorios de color marrón no transparente.
En esta situación, vista desde la puerta de una habitación de unos envoltorios de color marrón de no gran tamaño, el que se
trate de hachís no es una apreciación evidente, sino más bien un conocimiento fundado, racional y deducvo que, como ya
se ha dicho, no legima la intervención directa de los agentes policiales sin la debida autorización.
Como dice la sentencia de 4 de marzo de 1997 EDJ 1997/2766 , cuando la Constución Española EDL 1978/3879 configura
los supuestos de flagrante delito como una excepción a la necesidad de intervención judicial para la entrada y registro de
domicilio esta excepción solo puede entenderse como aquella situación fácca en que queda excusada la autorización judicial
precisamente porque el delito se percibe con evidencia y exige de manera inmediata la intervención policial, como sucede, por
ejemplo, cuando los agentes de seguridad perciben que se está atentando en un domicilio contra la integridad sica de una
persona y el riesgo para la vida de ésta hace su intervención ineludible y urgente, sin poder esperar a la solicitud y concesión
de autorización judicial.
Se trata por tanto de supuestos excepcionales no equiparables al ahora analizado.

CUARTO.-
Respecto al úlmo de los requisitos, necesidad de una inmediata intervención de las fuerzas de seguridad, esta Sala ha
señalado la necesidad de no confundir la situación de tenencia de una sustancia estupefaciente como permanencia delicva,
con la flagrancia entendida como acto concreto que se está comeendo o se acaba de cometer.
Y si bien es cierto que incluso en los delitos de consumación ancipada como es el de tenencia de drogas con desno al tráfico,
puede admirse el registro domiciliario sin mandamiento judicial cuando se trata de evitar que la infracción se proyecte con
mayor amplitud en un futuro inmediato, aumentando sus efectos, daños y consecuencias (sentencia de 20 de enero de 1995
EDJ 1995/92 ), en este caso, siendo dos los Policías intervinientes y estando localizados los acusados y la droga en un pensión
de la ciudad, tal excepcional posibilidad no aparece con la necesaria claridad, como argumentan los recurrentes.
Por ello, de acuerdo con lo dispuesto en el arculo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 , no pueden
surr efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, mediante la entrada sin la debida autorización en la habitación
de la pensión en la que se alojaban los acusados, por haberse vulnerado con ella el derecho a la inviolabilidad del domicilio
consagrado en el arculo 18.2 de la Constución EDL 1978/3879 .
En consecuencia, los Movos de los recursos ahora analizados deben ser esmados, lo que hace innecesario el estudio de
los restantes.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por esmación de los movos primeros, a los recursos de casación por
infracción de Ley y de precepto constucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados
Sanago y Oscar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, Sección Sexta, con fecha

FRANCISCO ANDUJAR RAMIREZ 4 © Lefebvre-El Derecho, S.A.

catorce de sepembre de mil novecientos noventa y ocho , en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública y
en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con
devolución de la causa que en su día se remió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislava, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cándido
Conde-Pumpido Tourón.- Joaquín Giménez García.- Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil uno. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de
los de Ceuta, con el número 194 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta en Ceuta, por
delito contra la salud pública, contra los acusados Sanago, Oscar y Alejandro, y en cuya causa se dictó sentencia por la
mencionada Audiencia, con fecha catorce de Sepembre de mil novecientos noventa y ocho , que ha sido casada y anulada
por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados
al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
ANTECEDENTES
1.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de casación y los de la de instancia , excepto sus hechos probados que se
sustuyen por los siguientes:"Siendo aproximadamente las 17:00 horas del día 4 de Febrero de 1997, Sanago y Oscar, se
alojaron en la habitación núm. 3 de la pensión situada en la calle... núm.... de Ceuta. Poco después dos Policías Locales entraron
en dicha habitación sin autorización judicial, interviniendo efectos que en ella había y deteniendo a sus ocupantes".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de casación, en el sendo de que la entrada de los Policías Locales con carné
profesional números 203 y 205 en la habitación número 3 de la pensión en que estaban alojados los acusados se produjo
sin la autorización pernente, con vulneración del arculo 18.2 de la Constución EDL 1978/3879 , por lo que las pruebas
derivadas directa o indirectamente de esa entrada no pueden ser valoradas, de acuerdo con lo dispuesto en el arculo 11.1
de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 .
Y siendo tales pruebas las únicas existentes en contra de los acusados, debe prevalecer su derecho a la presunción de inocencia
consagrado en el arculo 24.2 de la Constución EDL 1978/3879 , por lo que procede acordar su absolución.
FALLO
Se absuelve a Sanago y Oscar del delito contra la salud pública del que eran acusados, con todas sus consecuencias
personales y reales, dándose a la droga intervenida el desno legal y declarándose de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislava, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cándido
Conde-Pumpido Tourón.- Joaquín Giménez García.- Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad
Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario cerfico.

© Lefebvre-El Derecho, S.A. 5 FRANCISCO ANDUJAR RAMIREZ