Constitucin y modelo econmico en Colombia: hacia

una discusin productiva entre economa y derecho1

Rodrigo Uprimny Y.2
Csar Augusto Rodrguez G.3
I. INTRODUCCIN
Uno de los debates acadmicos y pblicos ms interesantes de la ltima dcada en Colombia ha girado en torno a los alcances y la aplicacin de las normas constitucionales sobre la economa. Establece
la Constitucin de 1991 un modelo econmico preciso? El equipo econmico del gobierno est limitado por las normas constitucionales que consagran
derechos afectados por las polticas econmicas?
Qu normas constitucionales debe respetar el Con-

1
Este artculo es el resultado preliminar de un trabajo ms amplio, an en curso, sobre la Constitucin y la poltica econmica
en Colombia. Esta versin est basada en Uprimny, Rodrigo,
"Modelo Econmico y Constitucin", ponencia presentada en el
seminario sobre el tema organizado por el Ministerio de Hacienda (Bogot, septiembre de 2004), complementada por la ponencia de Csar A. Rodrguez en el seminario "Constitucin y Modelo Econmico", organizado por Fedesarrollo y el Observatorio
de Justicia Constitucional de la Universidad de Los Andes (Bogot, 22 de noviembre de 2005). Los comentarios son bienvenidos a ruprimny@djs.org.co y cerodrig@uniandes.edu.co.

Profesor de la Universidad Nacional y Director del Centro

Derecho, Justicia y Sociedad.
2

Profesor y Director del CIJUS de la Universidad de Los Andes,

y miembro fundador del Centro Derecho, Justicia y Sociedad.
3

greso al expedir leyes en materias como la reforma

tributaria, el Tratado de Libre Comercio (TLC) y la reforma laboral? En qu medida debe intervenir la
Corte Constitucional en la poltica econmica para
garantizar la supremaca de la Constitucin?
Estos y otros difciles interrogantes han enfrentado a
economistas y juristas durante los ltimos aos. La
controversia reaparece peridicamente a propsito
de fallos importantes de la Corte Constitucional sobre derechos econmicos, desde el derecho a la vivienda, afectado por el sistema UPAC, hasta los derechos fundamentales de los desplazados vulnerados
por las deficiencias en las polticas sociales que buscan atender las necesidades de esta poblacin.
Tras casi diez aos de discusin, cul es el balance de este interesante intercambio disciplinario? Desde nuestro punto de vista, el debate ha tenido tres etapas. La primera fue una fase de observacin mutua,
en la que juristas y economistas comenzaron a acercarse al tema y a discutirlo dentro de sus respectivos
crculos disciplinarios, pero sin establecer mayor contacto con sus pares en la otra disciplina. Muestra de
estos esfuerzos pioneros y aislados -que tuvieron
lugar desde la expedicin de la Constitucin de 1991
RODRIGO UPRIMNY Y. - CSAR AUGUSTO RODRGUEZ G . 23

hasta finales de la dcada pasada- fue, de hecho, el

Observatorio de Justicia Constitucional de la Universidad de Los Andes (1998), que hoy es uno de los coorganizadores del dilogo contenido en esta revista.
Tras estos primeros intentos, surgi una candente discusin entre acadmicos y profesionales de ambas
disciplinas, que se extendi aproximadamente desde 1998 hasta 2004. Esta segunda fase se caracteriz por el tono polmico y defensivo de la conversacin, animada por el deseo de unos y otros de reivindicar los supuestos metodolgicos y las tesis sustantivas de sus respectivas disciplinas. Aunque muy
fructfera en trminos de publicaciones4 y foros, esta
etapa se aproxim ms a un dilogo de sordos que
a un intercambio de ideas y propuestas genuino y
constructivo.
Sin embargo, las acaloradas discusiones sobre fallos controvertidos que la Corte Constitucional expidi en ese perodo, sirvieron para que economistas
y juristas entraran en contacto y comenzaran, al fin,
a leerse mutuamente. Aunque lejos de provocar una
sntesis que reconcilie las posiciones de unos y otros,
este contacto ha dado lugar a una muy saludable incorporacin de consideraciones ticas y jurdicas en
los anlisis de los economistas abiertos a esta discusin, y una muy productiva inclusin de elementos
de juicio econmicos en el trabajo reciente de los juristas interesados en asuntos de poltica econmica y
derechos sociales. Creemos, por tanto, que estamos
en el inicio de una tercera fase de la discusin, marcada por un intercambio ms fructfero, desde el
punto de vista terico y prctico, que el que domin en las fases anteriores. Esta edicin de Debates
de Coyuntura Econmica es un ejemplo de ello. En
este y otros trabajos buscamos contribuir a esta nue-

Vanse, entre muchos otros, Arango (2001), Carrasquilla

(2001), Clavijo (2001) y Kalmanovitz (2001).

24 DEBATES DE COYUNTURA ECONMICA

va fase de la conversacin. Para ello, incorporamos

de manera explcita y crtica los aportes de la economa a la discusin sobre las instituciones y tendemos puentes con aportes sobre el mismo tema que
ofrecen el derecho y otras ciencias sociales (vase
Rodrguez y Uprimny, 2006; Uprimny, Rodrguez y
Garca, 2006). El resultado es una aproximacin que
hemos denominado "institucionalismo social" que
-en lugar de subordinar una disciplina a la otra, como se hace en la corriente de derecho y economa
(law and economics ), que incorpora temas jurdicos pero deja intacto el paradigma econmico neoclsico- busca establecer un dilogo de iguales entre las diferentes disciplinas involucradas (Rodrguez
y Uprimny, 2006).
Desde esta perspectiva, en este texto nos concentramos en dos preguntas: consagra la Constitucin colombiana un modelo econmico? y cules son los
efectos jurdicos y prcticos de las normas constitucionales sobre temas econmicos? La tesis que defendemos es la siguiente: la Constitucin colombiana es vinculante como norma jurdica, en cuanto establece lmites legales a la accin de los poderes pblicos, y es valorativa porque consagra principios y valores especficos. Sin embargo, sostenemos que la
Constitucin es tambin abierta, porque no constitucionaliza un modelo econmico preciso, sino que
admite polticas econmicas diversas, aunque dentro de ciertos lmites normativos y valorativos.
Para sustentar esta tesis, organizamos el artculo en
cinco partes. En la primera parte proponemos una
tipologa de las constituciones que permite identificar la naturaleza de la Constitucin de 1991 y su
efecto jurdico sobre temas econmicos. En la segunda parte nos concentramos en las relaciones entre
la Constitucin y los modelos econmicos. En la tercera seccin analizamos estos conceptos desde el
punto de vista de la Constitucin de 1991, tratando
de ver los mrgenes de la poltica econmica, pero

tambin sus lmites constitucionales. En la cuarta parte ofrecemos una ilustracin prctica del argumento a propsito del debate actual sobre la constitucionalidad del TLC entre Colombia y Estados Unidos.
Finalmente, en la quinta seccin presentamos unas
breves conclusiones.
II. TIPOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES
La tipologa que proponemos es una reformulacin
de las visiones clsicas sobre las constituciones, que
ofrecen numerosas taxonomas (ver, entre muchos
otros, Schmitt 1934). Las dos variables bsicas de
nuestra tipologa son i) la fuerza normativa de la
Constitucin y ii) su contenido. Con respecto a la primera variable, existen dos opciones: la Constitucin
puede ser entendida como una norma vinculante y
aplicable o como un documento poltico importante pero sin fuerza normativa. La posicin adoptada
frente a estas dos posibilidades opone a las dos tradiciones clsicas del constitucionalismo liberal del
siglo XIX. La tradicin europea, y en especial la francesa, tenda a concebir la Constitucin como un
documento poltico sin fuerza normativa. Desde este punto de vista, las cartas constitucionales son entendidas como documentos polticos no vinculantes,
en cuanto no tenan mecanismos para asegurar que
la ley o las decisiones del poder ejecutivo respetaran la Constitucin, lo que se deba al temor que tenan los constituyentes franceses a un eventual gobierno de los jueces.
A esta posicin se contrapone la visin normativa
de la Constitucin. De acuerdo con ella, la Constitucin no es slo un documento poltico, sino una norma que vincula especialmente al legislador y por
va indirecta al ejecutivo, y que, por consiguiente, debe tener algn mecanismo que garantice su supremaca y su carcter obligatorio -esto es, alguna forma de justicia constitucional para proteger la norma fundamental contra vulneraciones por parte del

legislador o del ejecutivo. Esta concepcin normativa de Constitucin fue desarrollada esencialmente por el constitucionalismo estadounidense, en especial a partir del fallo Marbury versus Madison de
1803. En esa sentencia, la Corte Suprema de Estados Unidos concluy que los jueces tenan la facultad de declarar la nulidad de las leyes contrarias a
la Constitucin de Filadelfia de 1787, precisamente
como consecuencia del carcter supremo y normativo de esta ltima (Blanco Valds, 1994).
De otro lado, desde el punto de vista de su contenido, se pueden distinguir dos tipos de Constitucin:
procedimental y valorativa. La visin procedimental
sostiene que la Constitucin, ms que establecer
un orden de valores que tiene que aplicarse directamente, consagra slo un marco de actuacin de
los poderes pblicos y de los particulares. En otras
palabras, la Constitucin regula instituciones y procedimientos, pero no seala imperativamente el derrotero que deben seguir las autoridades y los particulares.
Las constituciones valorativas, por el contrario, no
se limitan a disear instituciones y establecer procedimientos, sino que consagran un orden de valores que debe ser aplicado y realizado. Por eso, algunos autores las llaman "constituciones programa", en la medida en que la Constitucin contiene,
en germen, un programa que tiene que ser ejecutado por las autoridades. Si se cruzan las dos variables mencionadas, se obtiene una tipologa de cuatro modelos de Constitucin, representada en el Cuadro 1. En l, las columnas diferencian los ordenamientos jurdicos segn la fuerza jurdica de la Constitucin, mientras que las filas distinguen las constituciones segn su contenido normativo5.

Una tipologa similar se encuentra en Prieto Sanchos (2003).

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Cuadro 1. UNA TIPOLOGA CLSICA DE LAS CONSTITUCIONES

Fuerza Normativa de la Constitucin

Contenido de
la Constitucin

Documento poltico

Normativa

Procedimental o marco

I. Francia antes de 1958

II. Visin de Kelsen y Constitucin austriaca; Constitucin

de EE.UU. despus del New Deal

Valorativa o programa

III. Antiguos pases comunistas

IV. Alemania; Italia; pases con "neo-constitucionalismo"

En la casilla I se encuentran constituciones que son

pensadas ms como un documento poltico y cuyo
contenido es esencialmente procedimental. Un ejemplo es la visin francesa de la Constitucin antes de
19586. En la casilla II encontramos constituciones
normativas procedimentales. Hans Kelsen, uno de
los grandes tericos del constitucionalismo y del derecho en el siglo pasado, es uno de los representantes ms ilustres de esta concepcin. Kelsen defenda el carcter normativo de la Constitucin, bajo la
condicin de que sta no contuviera valores y principios abstractos. El riesgo de una Constitucin normativa, y a la vez valorativa y abstracta, segn Kelsen,
es el gobierno de los jueces y la marginacin de la
deliberacin poltica democrtica. Kelsen defenda, entonces, una Constitucin vinculante, con un
tribunal constitucional que asegurara su fuerza normativa, pero que fuera esencialmente procedimental. Un ejemplo de esta clase de Constitucin es la
Constitucin austriaca de 1920, o la Carta de los
Estados Unidos despus del New Deal, como lo
explicaremos ms adelante.
En la casilla III encontramos las constituciones valorativas o programa, que contienen un orden de valores explcito, pero que no son ms que documentos

Despus de 1958, el constitucionalismo francs gir parcialmente hacia la visin normativa, tras la creacin del Consejo
Constitucional.

26 DEBATES DE COYUNTURA ECONMICA

polticos por carecer de un tribunal constitucional

para aplicarla. El ejemplo clsico es el de los antiguos pases comunistas antes de la cada de la Cortina de Hierro. Las constituciones de estos pases
proclamaban todo un orden poltico, social y econmico que deba ser realizado, pero no eran normativas porque no haba ninguna instancia ante la cual
se pudiera exigir que las acciones de las autoridades se ajustaran a lo preescrito en la Constitucin.
Finalmente, en la casilla IV, encontramos constituciones valorativas y normativas, entre las cuales destacan las cartas europeas de la posguerra -en particular las de Italia, Alemania, Espaa y, en menor
medida, la Constitucin francesa de 1958. Estas
constituciones reconocen derechos y valores y establecen un orden social a ser realizado, as como algn mecanismo para lograr este propsito, esto es,
alguna forma de justicia constitucional.
La tipologa que ofrecemos es importante por dos
razones. De un lado, desde el punto de vista metodolgico, permite distinguir conceptualmente modelos diversos de ordenamientos constitucionales.
De otro lado, desde un punto de vista histrico, la
tipologa permite apreciar el hecho que durante los
ltimos cincuenta aos -esto es, desde la segunda
posguerra-, y en especial despus de la cada del
muro de Berln, la mayora de los regmenes constitucionales tienden a ubicarse en la casilla IV. Esto
se traduce en constituciones que, adems de esta-

blecer reglas institucionales, reconocen una amplia

gama de derechos y principios y, adems, establecen formas de justicia constitucional para hacerlos
efectivos. Entre estos casos se encuentra todo el constitucionalismo de los pases de la periferia mundial,
como la Constitucin de Surfrica o la de India, pero
tambin la de pases centrales como Espaa, Alemania o Italia. Esta tendencia es tan notoria que muchos
autores hablan de la existencia de un "neo-constitucionalismo" (Prieto Sanchos, 2003), precisamente
para insistir en las particularidades que tienen ahora los ordenamientos constitucionales en contraste
con el constitucionalismo liberal clsico.
Esta razn histrica nos conduce a nuestra primera
conclusin: dado que en la actualidad predominan
los regmenes constitucionales valorativos y normativos, en la mayora de pases la Constitucin impone lmites a la poltica econmica. Esto no implica
constitucionalizar un modelo econmico, pero s que
la poltica econmica tiene restricciones normativas.
Sin embargo, es importante moderar el alcance de
esta conclusin, dado que, a pesar de esta tendencia
reciente a que las polticas econmicas tengan lmites normativos, subsisten diferencias de grado entre
los ordenamientos constitucionales. As, se suele oponer el constitucionalismo contemporneo estadounidense, considerado ms procedimental, al constitucionalismo alemn, que se considera ms valorativo. Por ejemplo, en los Estados Unidos no hay
ningn lmite material a la capacidad de reformar
la Constitucin, mientras que en Alemania la jurisprudencia ha reconocido estos lmites.
III. RELACIONES ENTRE CONSTITUCIN Y MODELOS ECONMICOS
Cmo se refleja esta tipologa clsica de las constituciones en la relacin entre Constitucin y economa? Ahora que sabemos que las constituciones
contemporneas tienden a ser valorativas y norma-

tivas, pasemos a analizar qu tipo de vnculo establecen estas constituciones con la poltica econmica. Las dos preguntas fundamentales en este debate son, a nuestro juicio, las siguientes: primero,
qu tipo de derechos reconocen esas constituciones? Y segundo, en qu medida constitucionalizan
un modelo econmico para realizar esos derechos?
La distincin clsica diferencia entre los derechos
econmicos de libertad y los derechos sociales de
prestacin. Los primeros son garantas, como la propiedad o el cumplimiento de los contratos, que buscan proteger el funcionamiento del mercado y la
autonoma privada. Son los derechos de libertad del
liberalismo clsico que se reconocen como derechos
de defensa porque en principio establecen esencialmente obligaciones negativas para el Estado -por
ejemplo, la obligacin de no expropiar sin indemnizacin previa. Por su parte, los derechos sociales
de prestacin son derechos como la educacin, la
salud y la vivienda, que implican polticas pblicas
para el suministro de ciertos bienes o servicios7.
En este sentido, hay que diferenciar, en primer lugar,
entre las constituciones que reconocen nicamente los derechos de libertad y aquellas que, adems,
reconocen los derechos sociales. Hoy en da casi
todas las constituciones del mundo reconocen los
derechos econmicos liberales, como la propiedad
y la posibilidad de contratar, pero no todas reconocen los derechos sociales.

Es importante, sin embargo, no radicalizar la distincin entre

las obligaciones del Estado frente a cada uno de esos derechos.
En efecto, todos los derechos constitucionales implican un conjunto complejo de obligaciones negativas y positivas a cargo del
Estado, que se traducen en obligaciones de respeto, de proteccin y de garanta, de satisfaccin o de cumplimiento. Las diferencias entre ambos tipos de derechos son diferencias de grado.
No obstante, son diferencias importantes porque es indudable la
existencia de derechos sociales cuyo contenido es esencialmente prestacional y la existencia de libertades econmicas cuyo contenido es esencialmente de abstencin.
7

RODRIGO UPRIMNY Y. - CSAR AUGUSTO RODRGUEZ G . 27

En segundo lugar, hay que establecer en qu medida

las constituciones institucionalizan un modelo econmico o, por el contrario, tienden a ser abiertas. Entendemos por una Constitucin que institucionaliza un modelo econmico aquella que no slo establece lmites a la accin del Estado y que proclama objetivos que seran deseables, sino que adems incide en la poltica econmica en la medida
en que desde el texto constitucional estaran prefigurados los instrumentos para alcanzar dichos objetivos. Por el contrario, una Constitucin puede
ser considerada abierta si a pesar de ser valorativa y
normativa, y de establecer lmites a las polticas econmicas, e incluso objetivos deseables a los cuales
las sociedades deben llegar, no prefigura los instrumentos para alcanzar esas metas.
Tomemos como ejemplo el derecho a la educacin
universal. Una Constitucin cerrada es aqulla que
no slo establece que todas las personas tienen derecho a la educacin, sino que adems precisa el
medio para alcanzarla y estatuye una forma nica
de educacin pblica universal. En ese caso, la Constitucin, adems de establecer el objetivo deseable,
determina el instrumento para alcanzarlo: el suministro pblico del servicio de educacin.
Lo mismo puede suceder en relacin con la salud
(y otros servicios y bienes). Una Constitucin que
instaure un modelo de gestin y un modelo econ-

mico es aqulla que establece no slo que las personas tienen derecho a la salud, sino que determina
que este servicio debe ser prestado directamente por
el Estado. Por el contrario, una Constitucin abierta,
que no constitucionaliza un modelo econmico, es
aqulla que admite una pluralidad de formas para
llegar a un mismo objetivo. Ese tipo de constituciones establece que ese objetivo es deseable y hasta
cierto grado normativamente vinculante, pero ofrece la posibilidad de utilizar polticas, instrumentos
y medios diversos para alcanzarlo.
En el Cuadro 2 resumimos los tipos de Constitucin
que resultan de cruzar la clase de derechos reconocidos por la Constitucin (en las filas) con el grado
de apertura o de institucionalizacin de un modelo
econmico (en las columnas).
Veamos algunos ejemplos. En primer lugar, tomemos
la casilla I, que corresponde a constituciones que
reconocen nicamente derechos econmicos liberales y que constitucionalizan un modelo econmico. El ejemplo clsico es la Constitucin de los Estados Unidos antes del New Deal. Dicha Constitucin
no slo reconoca los derechos de libertad econmica, como la propiedad y la libertad contractual,
sino que constitucionalizaba un modelo liberal de
poltica econmica, de acuerdo con la interpretacin
del tribunal constitucional de ese pas hasta ese entonces. En efecto, es bien conocido que la Corte Su-

Cuadro 2. CONSTITUCIN Y MODELO ECONMICO

Derechos que reconoce

la Constitucin

Grado de apertura
Institucionaliza un modelo econmico
o Constitucin "cerrada"

Reconoce cambios de modelo econmico

o Constitucin "abierta"

Reconoce slo derechos

econmicos liberales

I. Estados Unidos antes del New Deal

II. Estados Unidos despus del New Deal

Reconoce tambin
derechos sociales de
prestacin

III. Antiguos pases comunistas

IV. Italia

28 DEBATES DE COYUNTURA ECONMICA

prema declar inconstitucionales la mayora de las

leyes de intervencin econmica aprobadas por el
Congreso entre 1900 y 1937. En este escenario, la
Corte consideraba que, por ejemplo, unas polticas
de salario mnimo o de jornadas laborales mximas
anulaban la libertad contractual consagrada en la
Constitucin y, por tanto, las declaraba inconstitucionales de manera sistemtica. En este sentido, durante ese perodo en los Estados Unidos no slo se
reconocan unos tipos de derechos, sino que haba
un constitucionalismo cerrado, que en la prctica
planteaba un modelo de gestin de la economa y
de polticas econmicas estrictamente liberales.
En lo que algunos autores denominan una verdadera "Revolucin Constitucional" (Sunstein, 1993), la
Corte Suprema del New Deal cambi su orientacin jurisprudencial y comenz a admitir polticas
sociales. A pesar de que la Constitucin de los Estados Unidos segua reconociendo nicamente derechos liberales, la jurisprudencia abri la posibilidad de disear polticas y dictar leyes para realizar
derechos sociales. Aunque la Constitucin reconoca nicamente un tipo de derechos, se abri a modelos de poltica econmica distinta y, en ese sentido, en nuestra tipologa, pas a ser una Constitucin abierta, que se ubica en la casilla II.
En la fila inferior del cuadro encontramos constituciones que reconocen derechos sociales. Algunas de
ella cierran el modelo econmico, mientras otras
adoptan un modelo abierto. Dentro de las primeras
se encuentran las de los antiguos pases comunistas.
A pesar de su escasa fuerza normativa, dichas constituciones establecan un modelo econmico especfico de planificacin y suministro pblico y centralizado de los bienes y servicios necesarios para satisfacer los derechos sociales. Entre las constituciones
abiertas, encontramos la italiana que, aunque reconoce derechos sociales, no determina los instrumentos para satisfacer esos derechos8.

No creemos que hoy en da exista en el mundo una

Constitucin totalmente abierta o plenamente neutra
frente a la poltica econmica, porque en la medida
en que el ordenamiento superior tenga fuerza normativa y reconozca derechos constitucionales, impone lmites a la poltica econmica. Por ello, es indudable que ciertas polticas econmicas son inconstitucionales. Sin embargo, esto no significa que la Constitucin institucionalice un modelo econmico determinado y excluya la posibilidad de que existan
mltiples alternativas de desarrollo dentro del marco fijado por los derechos constitucionales. La Constitucin de un Estado Social, fundado en los derechos
sociales, debe ser entonces abierta pero no neutra ,
sin que eso acabe el pluralismo y socave la legitimidad del ordenamiento jurdico. Como lo sostiene la
doctrina espaola, "una Constitucin abierta no es
lo mismo que una Constitucin vaca y desprovista
de fuerza jurdica" (Asenjo, 1984; Pg. 69), pues si
tuviera tal carcter, dejara de ser una Constitucin.
Nuestra tesis es que la Constitucin colombiana de
1991 se ubica en la casilla IV de los cuadros 1 y 2:
es una Constitucin normativa y valorativa de constitucionalismo social, en la medida en que no slo
reconoce derechos liberales, sino tambin reconoce derechos sociales y les da fuerza normativa; y es
una Constitucin abierta porque admite polticas
econmicas muy diversas para alcanzar esos derechos sociales. As, desde sus primeras sentencias,
la Corte Constitucional seal que si bien las mayoras pueden optar por muy diversas polticas econmicas (lo que muestra que la Constitucin de 1991
es abierta), no es "un texto neutro que permita la aplicacin de cualquier modelo econmico, pues las

Aunque durante algn tiempo se argument que la Constitucin italiana adoptaba un modelo econmico cerrado, toda la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de ese pas desde los
aos setenta admite polticas pblicas muy diversas para realizar los derechos sociales.
8

RODRIGO UPRIMNY Y. - CSAR AUGUSTO RODRGUEZ G . 29

instancias de decisin poltica deben de una parte

respetar los lmites impuestos por el conjunto de
derechos" (Sentencia C-040 de 1993).

por la ley o el poder ejecutivo para alcanzar dicho

propsito debe ser no slo potencialmente adecuado sino estrictamente necesario (Rodrguez, 1998).

IV. MRGENES Y LMITES CONSTITUCIONALES

DE LA POLTICA ECONMICA EN COLOMBIA

El Cuadro 3 muestra esos amplios mrgenes de la

poltica econmica en Colombia. El cuadro ilustra
este argumento a propsito de temas centrales de
poltica econmica en los que la Corte Constitucional ha reconocido la libertad poltica del Congreso
y del Ejecutivo para disear, dentro de ciertos lmites, estrategias econmicas diversas. Resaltamos dos
grandes tipos de casos. En primer lugar, la Corte Constitucional reconoce que la Constitucin le otorga al
Legislativo y al Ejecutivo amplitud y libertad de intervenir en la economa y de disear las polticas
econmicas y, por consiguiente, afirma que el juez
constitucional debe admitir un juego de polticas
cambiantes. Un segundo ejemplo est relacionado
con los derechos sociales. La Constitucin consagra derechos sociales que implican imperativos o
deberes para las autoridades en el sentido de desarrollar polticas orientadas a satisfacer esos derechos. No obstante, la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte admiten medios diversos para realizar dichos derechos sociales.

Dada la amplitud de posibilidades de poltica econmica y el reconocimiento de dicha amplitud por

parte de la Corte Constitucional, sostenemos que el
control constitucional de la economa es -para expresarlo en trminos de derecho constitucional- un
control de razonabilidad, es decir, un control no estricto sino leve (Rodrguez, 1998). Un control leve
es aquel en que el juez constitucional debe mirar
nicamente si el objetivo que persigue una poltica
es constitucionalmente admisible y si el medio para
lograrlo es potencialmente adecuado para alcanzar
dicho propsito. Es, por tanto, un control relativamente suave, en virtud del cual nicamente las polticas
econmicas manifiestamente irrazonables son declaradas inconstitucionales. Este es el tipo de control de la poltica econmica que domina en Estados Unidos desde el New Deal y que ha conducido
a que muy pocas decisiones de poltica econmica
hayan sido declaradas inconstitucionales. Por el contrario, un control constitucional estricto, que opera
en otros mbitos, implica que no basta con que la
finalidad perseguida por las autoridades sea admisible sino que debe ser imperiosa, y el medio usado

Contra nuestro argumento se podra objetar que el

deber de las autoridades econmicas de realizar unos
determinados derechos sociales constitucionaliza
un modelo econmico, en la medida en que definen

Cuadro 3. MRGENES CONSTITUCIONALES DE LA POLTICA ECONMICA EN COLOMBIA

Temas

Ejemplos jurisprudenciales

1. Amplitud de posibilidades de polticas econmicas

Sentencias C-265 de 1994, C-445 de 1995 y C-093 de 2001 que precisan que el control judicial de las polticas econmicas debe ser "suave"
o deferente con los rganos polticos.

2. Amplitud de posibilidades de realizacin de derechos

sociales

Sentencias C-408 de 1994 y C-1489 de 2000 que sealan la amplia

libertad del legislador para disear el sistema de seguridad social y declaran constitucionales los mecanismos bsicos previstos en la Ley 100
de 1993.

30 DEBATES DE COYUNTURA ECONMICA

una funcin de bienestar general y unas orientaciones bsicas a la poltica econmica. Sin embargo,
diferimos de esta tesis porque la Constitucin ofrece mltiples posibilidades para alcanzar esos objetivos. Por ejemplo, la Constitucin establece el derecho a la salud, pero no especifica que deba ser un
servicio prestado directamente por el Estado, un subsidio a la oferta o a la demanda, o un servicio de gestin privada. Todas estas posibilidades son constitucionalmente admisibles. Lo mismo aplica en el caso
de la educacin o la vivienda. Por eso, encontramos
numerosas sentencias de la Corte que han avalado
el diseo del sistema de seguridad social en salud y
en pensiones de la Ley 100 de 1993, el cual podra ser
un sistema incompatible con una Constitucin que
estableciera un modelo econmico ms cerrado. En
reiteradas ocasiones, la Corte ha dicho que esa ley
establece una de las posibles regulaciones en pensiones y salud, pero que podra haber otras, como un
modelo de oferta exclusivamente pblica en salud,
un modelo de pensiones exclusivamente estatal, o
uno privado. Siempre y cuando esos modelos sean
razonables para satisfacer el derecho a la salud, son
constitucionales. Por ello, por ejemplo, la sentencia
C-1489 de 2000 declar la constitucionalidad del
sistema de las ARS previsto por la Ley 100 de 1993.
Estos ejemplos son muestras de una gran amplitud
de estrategias econmicas y de desarrollo dentro de
los lmites valorativos que impone la Constitucin.
Pero aunque la Constitucin de 1991 es abierta, no es
neutra y tiene fuerza normativa. De ah que imponga
lmites a la poltica econmica, que han sido reconocidos por la jurisprudencia constitucional. En el
Cuadro 4 hemos incluido nueve de esas restricciones
constitucionales a la poltica econmica. Este nfasis numrico en las restricciones busca detallar los
lmites del margen de actuacin de las autoridades.
Dividimos los lmites a partir de una distincin clsica en teora constitucional y teora del derecho con-

tempornea -la distincin entre reglas y principios-,

que es central para comprender la lgica de la argumentacin constitucional contempornea (Alexy,
1993). Tanto las reglas como los principios son normas, pero tienen una estructura lgica distinta. Las
reglas son las normas jurdicas clsicas, en donde a
una hiptesis normativa se le atribuye necesariamente una consecuencia jurdica. Su estructura sigue la
forma: "si ocurre A entonces debe hacerse B", y por
eso se considera que las reglas son mandatos jurdicos definitivos.
Por el contrario, los principios establecen una orientacin sobre lo que es deseable o indeseable jurdicamente, pero no determinan cmo se debe alcanzar ese fin ni en qu casos tiene que lograrse. Su estructura, por tanto, sigue la forma: "las autoridades
deben tratar de realizar al mximo el valor A". Por
eso, un principio no es mandato definitivo sino prima
facie, que est sujeto a ser ponderado o balanceado
con principios concurrentes. Por ello, no siempre tiene que ser cumplido cabalmente. Si, en cierta circunstancia, al balancear y ponderar un principio a
la luz de otro, se muestra que ste tiene mayor fuerza, el primero cede ante el segundo en el caso concreto. Esta decisin no constituye una violacin del
primer principio, sino su inaplicacin al caso especfico en virtud de la mayor fuerza del principio
con el que choca. Este es el anlisis de ponderacin
o de proporcionalidad, esencial en la interpretacin y argumentacin constitucional contemporneas (Alexy, 1993; Dworkin, 1977).
El Cuadro 4 est organizado de tal forma que los temas van de aqullos en los que se aplica la lgica de
las reglas a aqullos en los que predomina la lgica
de los principios. En los primeros, los lmites a la poltica econmica se refieren a normas que tienen la
estructura clsica de reglas que restringen las actuaciones de las autoridades econmicas. Entre tanto, los
casos del segundo tipo involucran normas ms comRODRIGO UPRIMNY Y. - CSAR AUGUSTO RODRGUEZ G . 31

Cuadro 4. LMITES DE LA POLTICA ECONMICA EN COLOMBIA

Temas

Ejemplos jurisprudenciales

Reglas imperativas de manejo y prohibiciones

constitucionales

Competencias institucionales diferenciadas

Sentencia C-481 de 1999 que declar inexequible la expresin "que debern ser siempre menores a los ltimos resultados registrados" del pargrafo del artculo 2 de la Ley 31 de 1992, por desconocer la autonoma
del Banco de la Repblica.

Competencias derivadas de la estructura autonmica

y descentralizada

Prohibicin de que la ley establezca exenciones a impuestos territoriales,

Sentencias C-160 de 2000, C-1333 de 2000 y C-315 de 2004.

Respeto a los procedimientos de produccin normativa

Inconstitucionalidad del Plan de Desarrollo (Sentencia C-557 de 2000) o

de la Ley de Regalas (Sentencia C-737 de 2001) por vicios de procedimiento en su aprobacin.

Excepcionalidad econmica limitada

Sentencia C-122 de 1998 que limit el alcance de la declaratoria de emergencia econmica y estableci que los recursos deban ir a los sectores
realmente afectados por la crisis financiera: banca pblica y cooperativa.

Conceptos constitucionales indeterminados

Nocin de gasto social: Sentencia C-317 de 1998 que consider que el gasto en deporte y recreacin no poda ser considerado gasto social y declar
inexequible la expresin "y constituyen gasto pblico social" del artculo
4 de la Ley 181 de 1995.

Principios constitucionales de manejo econmico y

Hacienda Pblica

Principio de "adecuacin" en la financiacin de vivienda y sentencias

383 de 1999 y C-747 de 1999 sobre el sistema UPAC.
Principios de igualdad y equidad tributaria: sentencia C-136 de 1999 sobre el impuesto del dos por mil y sentencia C-776 de 2003 sobre extensin del IVA a productos de primera necesidad.

Proteccin de derechos de propiedad y derechos

adquiridos

!
!

Proteccin de derechos sociales

!
!

Normas sobre transferencias y Sentencia C-151 de 1995.

Impuestos no retroactivos y sentencia sobre bonos forzosos de seguridad.
Sentencia C-149 de 1993.

Reactivacin econmica, acuerdos de reestructuracin y derechos de

acreedores. Sentencia C-586 de 2001.
Sentencia C-754 de 2004 que declar inexequible la reduccin del rgimen de transicin en materia pensional por violar derechos adquiridos.
Defensiva: Sentencia C-671 de 2002 sobre seguridad social de miembros
de la Fuerza Pblica y sentencia C-038 de 2004 sobre reforma laboral.
Progresiva: Tutelas sobre el POS y el derecho a la salud en conexidad con
el derecho a la vida digna.

plejas que tienen la estructura de principios y que generan debates constitucionales ms intensos.
En la primera fila encontramos como restricciones
a la poltica econmica a las normas sobre transferencias anteriores al Acto Legislativo 01 de 2001,
derivadas de reglas constitucionales. Dichas reglas
eran muy estrictas, de rgido cumplimiento y deja32 DEBATES DE COYUNTURA ECONMICA

ban poco margen de maniobra a las autoridades econmicas, de tal manera que si se incumplan, la inconstitucionalidad era casi automtica. As, la sentencia C-151 de 1995 constat que el legislador haba extendido el rgimen de transicin de dos a cuatro aos y concluy que eso era inconstitucional
porque la Constitucin estableca un rgimen de
transicin ms corto.

Un segundo ejemplo es la prohibicin de los impuestos retroactivos. Al ser una regla de cumplimiento
estricto, no hay espacio, por ejemplo, para argumentos sobre graves crisis fiscales que pudieran justificar un tributo retroactivo. Esto fue lo que sucedi
con el fallo sobre los bonos forzosos de seguridad
del ao 1993, en el que la Corte consider que estos
no eran bonos sino impuestos y que haban sido retroactivos. De ah que la sentencia C-149 de 1993
los declar inconstitucionales y orden la devolucin de los dineros que haban sido pagados por los
contribuyentes.
La tercera fila se refiere a reglas que establecen las
competencias de los distintos rganos estatales. El
caso clsico son los lmites que la autonoma del
Banco de la Repblica implica sobre la capacidad
regulatoria del Congreso o sobre las posibilidades
de intervencin del Gobierno. La sentencia C-481 de
1999, por ejemplo, declar inconstitucional la obligacin que estableca la Ley del Banco de la Repblica de que todos los aos la inflacin proyectada
tena que ser menor a la inflacin causada el ao
anterior. La Corte consider que era un lmite legislativo que invada la discrecionalidad del Banco de
la Repblica en el manejo de la poltica monetaria,
y que adems impeda una adecuada coordinacin
de la poltica monetaria con el conjunto de la poltica econmica del pas.
Otra ilustracin prctica de reglas sobre competencias se encuentra en las normas sobre la relacin
entre las facultades de las autoridades nacionales y
aquellas atribuciones propias de las entidades territoriales que derivan de la estructura autonmica del
Estado. En virtud de dichas reglas, se establecen competencias y prohibiciones a las autoridades nacionales que, por ejemplo, les impiden establecer exenciones sobre tributos territoriales o gravar la propiedad de inmuebles, dado que estas facultades le corresponden a las autoridades municipales. Por ejem-

plo, la sentencia C-160 de 2000 indic que las exenciones previstas en el tratado de cooperacin entre
Italia y Colombia no se aplicaban a los tributos
territoriales sino nicamente a los tributos nacionales, debido a la prohibicin constitucional del artculo 294, segn el cual la ley no puede conceder
exenciones ni tratamientos preferenciales respecto
de los tributos pertenecientes a las entidades territoriales9. No obstante, aunque en la Constitucin esa
prohibicin tiene una estructura normativa de regla, algunos fallos de la Corte la han aplicado ms
como un principio, al admitir que ciertas exenciones a tributos territoriales podran tener justificacin
en objetivos nacionales de enorme trascendencia.
Por ejemplo, la sentencia C-315 de 2004 seal que
los tratados podan imponer exenciones a los tributos territoriales, por la importancia de promover las
relaciones internacionales. En estos eventos, sin embargo, la Corte aclar que la Nacin debe compensar a la entidad territorial por las prdidas de ingresos que puedan derivar de dichas exenciones.
Un ltimo tipo de reglas sobre poltica econmica
est representado por normas sobre procedimientos para la produccin de leyes, incluidas en la cuarta fila del cuadro. El incumplimiento de estas reglas
ha hecho que algunas leyes de importancia econmica hayan sido declaradas inconstitucionales, tal
como la Ley del Plan de Desarrollo (Sentencia C557 de 2000) o la Ley de Regalas (Sentencia C-737
de 2001), dado que la aprobacin de una y otra estuvo marcada por graves irregularidades en su proceso de aprobacin. Siguiendo con el Cuadro 4, pasemos ahora a examinar los lmites normativos en el

En el mismo sentido, ver la sentencia C-1333 de 2000, que

condicion la constitucionalidad del artculo 2, ordinal 6, de
la "Convencin sobre prerrogativas e inmunidades del organismo para la proscripcin de las armas nucleares en Amrica Latina (OPANAL)", a que se entendiera que las exenciones otorgadas
deban limitarse a aqullas que traten sobre tributos nacionales.
9

RODRIGO UPRIMNY Y. - CSAR AUGUSTO RODRGUEZ G . 33

mbito de los principios. Si bien la Constitucin admite la excepcionalidad econmica y una cierta discrecionalidad y margen de apreciacin del Ejecutivo en la declaracin de un estado de emergencia,
esta facultad es limitada y slo puede usarse para superar las crisis que motivan dicha declaracin. Por
ello, en la polmica sentencia C-122 de 1998 sobre
emergencia econmica, la Corte consider que si
bien la declaratoria de emergencia econmica estaba justificada porque exista una crisis financiera,
esta justificacin slo aplicaba para algunas entidades del sector financiero -esto es, la banca pblica
y cooperativa-, por lo cual las medidas de emergencia deban estar dedicadas a enfrentar la crisis en
esos componentes especficos. En este caso, la Corte valid la declaracin de emergencia, pero consider que el Gobierno se haba excedido parcialmente al destinar los recursos de emergencia a la totalidad del sector financiero, y por ello condicion el
alcance de la emergencia econmica a los sectores
afectados.
Un sexto lmite est relacionado con la existencia
de conceptos constitucionales abiertos que limitan
el margen de actuacin de las autoridades econmicas. La Constitucin establece, en ciertos mbitos,
conceptos constitucionales indeterminados, cuyo
alcance, aunque impreciso, tiene un ncleo mnimo
que debe ser respetado por las autoridades y cuyo
control corresponde a las autoridades judiciales (ver
Rodrguez, 1997). Un ejemplo, entre muchos otros,
es la nocin de "gasto pblico social", que, en virtud
del artculo 350 de la Carta, tiene efectos normativos, en la medida en que ese tipo de gasto tiene prioridad sobre otras asignaciones presupuestales. La
Corte ha reconocido un margen amplio de libertad
para que el Legislador decida qu se entiende por
gasto social, pero ha afirmado que dicha libertad
tiene lmites y que, en consecuencia, no se puede considerar como gasto social cualquier tipo de partida
presupuestal. En esos trminos, la sentencia C-317
34 DEBATES DE COYUNTURA ECONMICA

de 1998 consider que era desproporcionado incluir como gasto social partidas destinadas al deporte o a la recreacin, porque ello exceda la nocin
que derivaba de la Constitucin.
Un sptimo lmite, an ms complejo, est constituido por los principios constitucionales que enmarcan la actuacin de las autoridades econmicas.
Por ejemplo, el artculo 51 establece que las polticas econmicas de financiacin de vivienda a largo plazo tienen que ser adecuadas, mientras que el
artculo 363 seala que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Estos principios constitucionales de manejo econmico y de hacienda deben ser respetados por las autoridades y, por ello, la Corte ha anulado regulaciones fundamentales cuando ha concluido que desconocen estos estndares normativos.
As, las polmicas sentencias sobre la inconstitucionalidad del sistema UPAC (a saber, la sentencia C383 de 1999 que seala que la UPAC deba estar atada a la inflacin y no a las tasas de inters, y la sentencia C-747 de 1999, que decret la inconstitucionalidad de la capitalizacin de intereses, en los programas de adquisicin de vivienda), se fundaron en
el principio de adecuacin de las polticas econmicas. Por su parte, los principios de igualdad y equidad tributaria, que son abiertos y muy complejos,
han tenido una importancia central en el control
constitucional de numerosas medidas tributarias.
Ellos han dado lugar, por ejemplo, a que la sentencia C-136 de 1999 declarara la inexequibilidad parcial del primer gravamen a los movimientos financieros (el llamado dos por mil)10, y a que la senten-

Esa sentencia consider que violaba el derecho a la igualdad el hecho de que el decreto legislativo estableciera una tarifa
diferencial a favor de las transacciones efectuadas entre las entidades financieras.
10

cia C-776 de 2003 declarara la inconstitucionalidad

de la extensin, sin la debida deliberacin democrtica, de la base gravable del IVA a los productos
de primera necesidad.
Otro tipo de limitacin surge de la proteccin de los
derechos liberales clsicos y, en especial, del derecho de propiedad y de los derechos adquiridos.
Ntese aqu que, en nuestra opinin, el derecho de
propiedad y los derechos adquiridos deben ser
aplicados como principios y no como reglas, lo que
significa que en ciertos casos pueden desconocerse
si hay argumentos de inters general suficientes para justificar esa restriccin. Esta opinin difiere de
la de otros autores que sostienen que estos derechos
deben ser aplicados estrictamente como reglas. Ejemplo de la aplicacin de estos principios es la sentencia C-586 de 2001, en la que la Corte consider que
la ley de reactivacin econmica que estableca los
acuerdos de reestructuracin empresarial no violaba derechos adquiridos de los acreedores (a pesar
de que limitaba su posibilidad de perseguir ciertos
bienes para hacer efectivas las deudas), aduciendo
que haba razones de poltica econmica general
que justificaban esa restriccin. Por el contrario, en
la sentencia C-754 de 2004, declar inexequible la
reduccin del rgimen de transicin pensional, por
considerar que sta desconoca el derecho adquirido de los trabajadores a jubilarse, conforme a las
reglas previstas por el rgimen anterior.
Por ltimo, encontramos la proteccin de los derechos sociales, en donde distinguimos entre la proteccin defensiva y la proteccin progresiva. Esta distincin est fundada en la idea de que estos derechos
son de realizacin progresiva, en cuanto es deber
de los Estados dedicar recursos para lograr gradualmente la plena realizacin de stos. Cuando los derechos sociales ya estn garantizados, la aplicacin
de la proteccin defensiva indica en qu casos y
condiciones puede haber retrocesos, que en princi-

pio se presumen inconstitucionales pero pueden llegar a ser admitidos si existen poderosas razones que
justifiquen la restriccin.
Un ejemplo de proteccin defensiva es la sentencia
C-671 de 2002, que condicion la constitucionalidad del pargrafo 3 del artculo 24 del Decreto Ley
1795 de 2000, y precis que los padres de ciertos
miembros de la Fuerza Pblica podan continuar
siendo beneficiarios del sistema de salud de las
Fuerzas Militares y de la Polica, siempre y cuando
no tuvieran la posibilidad de ser beneficiarios de
otro sistema de seguridad social en salud. Esa sentencia consider que "la exclusin del sistema de salud de un grupo poblacional que ya haba sido incluido en el mismo, y ya haba alcanzado unos niveles de proteccin determinados, implica un retroceso en la realizacin del derecho a la salud", y
que como no exista "ninguna justificacin imperiosa" de dicha exclusin, entonces se haba dado
"un retroceso, que implica una vulneracin del derecho a la salud". Por su parte, la sentencia C-038
de 2004 sobre reforma laboral admiti retrocesos
en la legislacin laboral porque consider que haba una argumentacin de poltica econmica en
trminos de fomento del empleo que justificaba esa
restriccin.
Finalmente, la proteccin progresiva hace referencia a casos en los que el juez constitucional estudia
si el Legislador o las autoridades econmicas tienen o no la obligacin de avanzar en la realizacin
de derechos sociales. Las sentencias de tutela sobre
el derecho a la salud son ejemplos de esta proteccin progresiva. En esos casos, la Corte ha tomado
numerosas decisiones para hacer avanzar la proteccin del derecho a la salud, al considerar que,
aunque no estn previstos en el Plan Obligatorio de
Salud (POS), las personas tienen derecho a aquellos
tratamientos y medicamentos que son indispensables para proteger su derecho a la vida digna.
RODRIGO UPRIMNY Y. - CSAR AUGUSTO RODRGUEZ G . 35

V. UN EJEMPLO PRCTICO: EL DEBATE SOBRE

LA CONSTITUCIONALIDAD DEL TLC
Como lo muestran los ejemplos anteriores, la tipologa que hemos ofrecido en este artculo, lejos de
ser un ejercicio puramente terico, tiene consecuencias directas sobre la evaluacin de la constitucionalidad de polticas econmicas fundamentales.
Para explicar con mayor detalle las implicaciones
de nuestra tipologa y nuestra tesis, en esta seccin
las aplicamos a la principal discusin actual en materia econmica y constitucional, esto es, la que versa sobre la constitucionalidad del TLC firmado por el
gobierno colombiano con el gobierno de Estados
Unidos tras casi dos aos de negociaciones.
Como se sabe, tras la firma del tratado, corresponde
al Congreso aprobar o improbarlo (artculo 150 de
la Constitucin Poltica). Si el TLC supera esta prueba de control poltico, pasa a revisin automtica
de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional. En efecto, de acuerdo con el artculo 241
de la Carta, corresponde a la Corte "decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben [...] Si
la Corte los declara constitucionales, el Gobierno
podr efectuar el canje de notas; en caso contrario
no sern ratificados. Cuando una o varias normas
de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente
de la Repblica slo podr manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva".
Dos puntos destacan en esta disposicin constitucional. En primer lugar, la norma recoge la lgica de la
Constitucin valorativa y abierta que, segn hemos
mostrado en las secciones anteriores, caracteriza a
nuestra Carta. Ello es as porque, de un lado, reitera
la potestad del Presidente de la Repblica de firmar
tratados internacionales (artculo 189 de la Constitucin Poltica), pero, de otro lado, establece lmi36 DEBATES DE COYUNTURA ECONMICA

tes constitucionales a dicha potestad. En relacin

con tratados como el TLC, esto significa que, aunque
el Gobierno tiene facultades amplias para pactar
mecanismos de integracin econmica internacional, corresponde a la Corte Constitucional evaluar
si ellos violan algn principio o regla que encaja dentro de las tipologas precedentes. En resumen, dada
la supremaca normativa de la Constitucin (artculo 4 de la Constitucin Poltica), los tratados comerciales firmados por el Gobierno deben sujetarse a
las reglas y principios constitucionales.
El segundo punto destacable del artculo 241 son las
consecuencias de una eventual declaratoria de inconstitucionalidad. Cuando la Corte encuentre que un
tratado viola la Constitucin, el Gobierno no podr
ratificarlo. Si se trata de un tratado multilateral (esto
es, si es celebrado entre tres o ms Estados), la Constitucin permite que el Gobierno lo firme con reservas que inapliquen las normas inconstitucionales del
acuerdo, porque entiende que la renegociacin de
un tratado complejo de este tipo sera inviable -pinsese, por ejemplo, en el Tratado de Roma que cre
la Corte Penal Internacional en 2002 y que a finales
de 2005 haba sido ratificado por 100 pases.
Dado que la excepcin se refiere slo a tratados multilaterales, qu sucedera si la Corte Constitucional
concluye que alguna de las disposiciones del TLC -que
es un tratado bilateral con Estados Unidos- es contraria a la Constitucin colombiana? De acuerdo con
el espritu de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados y la doctrina jurdica internacional, en este caso el Gobierno colombiano no podra
hacer una reserva, sino que debera renegociar las
disposiciones controvertidas para hacerlas compatibles con la Constitucin. Como lo ha sostenido la
Comisin de Derecho Internacional de la ONU, "las
reservas a los tratados bilaterales [...] equivalen a una
nueva propuesta que hace que se reanuden las negociaciones entre los dos Estados [...] Si llegan a un

acuerdo aceptando o rechazando la reserva, se celebrar el tratado; de lo contrario, no se celebrar"11.

Como se ve, la pregunta sobre los lmites constitucionales a las polticas econmicas no se limita a la escala nacional, sino que se extiende a la discusin
sobre las condiciones de insercin de Colombia en
la economa global. Pero esta no es una particularidad del ordenamiento jurdico colombiano, sino una
consecuencia directa del modelo de Constitucin
valorativa y abierta que, como explicamos, predomina en el constitucionalismo contemporneo. De
ah que el debate sobre la constitucionalidad de los
tratados comerciales se haya dado en otros pases
que han pasado por procesos similares en pocas
recientes. Por ejemplo, en Estados Unidos, la aprobacin del NAFTA (por sus siglas en ingls) por el
Congreso de ese pas en 1993, no slo fue precedida de un debate pblico intenso, sino que dio lugar a
una de las controversias acadmicas y jurdicas ms
intensas de los ltimos aos. Esta ltima gir alrededor de la competencia del entonces Presidente
Clinton para firmar el NAFTA mediante facultades especiales que limitaban el control poltico del Congreso (fast track legislation). En otras palabras, la
controversia que tuvo al NAFTA en vilo en ese pas se
refera precisamente a una de las clases de reglas
incluidas en nuestra tipologa esto es, las reglas sobre las competencias que le da la Constitucin a diferentes rganos y agentes del Estado. El debate enfrent a algunos de los constitucionalistas estadounidenses ms connotados, incluyendo a Laurence
Tribe, de la Universidad de Harvard, del lado de los
detractores del NAFTA, y Bruce Ackerman, de Yale, del
lado de los defensores de la constitucionalidad del
tratado (ver Ackerman y Golove, 1995). La disputa
se extendi hasta 1999, cuando un juez la dirimi
al decidir que el tratado era constitucional.

11

Vase http://www.un.org/law/ilc/

Una ilustracin ms reciente tuvo lugar en Australia a comienzos de 2004, durante la culminacin
de un TLC con Estados Unidos similar al firmado por
Colombia. La controversia gir especficamente alrededor de las clusulas del acuerdo que -al aumentar la proteccin de las patentes sobre medicamentos esenciales y limitar el margen de maniobra del
Estado australiano para garantizar el acceso de sus
ciudadanos a ellos- pona en riesgo la tradicin pblica y universal del sistema de salud pblico de ese
pas. Cuando el tratado lleg al Congreso australiano para ser aprobado, congresistas y analistas se
hicieron las siguientes preguntas: prevalecen los
acuerdos de comercio sobre las reglas y principios
que encarnan el contrato social de un pas? Poda
el gobierno obligarse a vulnerar el derecho a la salud garantizado por la Constitucin? El parlamento
australiano decidi que no, y condicion su aprobacin a la renegociacin de las clusulas sobre propiedad intelectual. El gobierno tuvo, entonces, que
convocar a nuevas negociaciones para solucionar
el incidente, tras las cuales el acuerdo finalmente
entr en vigencia el 1 de enero de 2005.
Dados los propsitos especficos de este artculo y
el hecho de que, al momento de escribirlo, an no
se conoce el texto del TLC entre Colombia y Estados
Unidos, no corresponde aqu adelantar un juicio
sobre la constitucionalidad del TLC. En lugar de ello,
buscamos dejar planteada la pregunta -que ha sido
poco examinada en el debate sobre el tratado- e
ilustrar nuestra tesis mediante la mencin de algunos de los principios y reglas constitucionales que
probablemente estarn en el centro del examen de
constitucionalidad de la Corte y del debate pblico
sobre el tema.
Nos limitamos, entonces, a mencionar tres de ellos.
En primer lugar, el TLC incorpora una proteccin ms
alta de los derechos de propiedad intelectual de las
compaas farmacuticas estadounidenses que la
RODRIGO UPRIMNY Y. - CSAR AUGUSTO RODRGUEZ G . 37

actualmente existente. Segn han mostrado diversos estudios de la Organizacin Panamericana de

la Salud, este tipo de clusulas tienden a extender
la proteccin de las patentes sobre medicamentos
ms all de lo que exigen las normas internacionales de la Organizacin Mundial del Comercio, y
pueden impedir el acceso de la mayor parte de la
poblacin a medicamentos y tratamientos mdicos
vitales12. Estas disposiciones del TLC, por tanto, pueden entrar en colisin con la proteccin del derecho
a la salud consagrada en el artculo 49 de la Constitucin, en los siguientes trminos: "la atencin de
la salud y el saneamiento ambiental son servicios
pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud." Ms all del
resultado del juicio de constitucionalidad, lo que nos
interesa resaltar aqu es la ubicacin de este potencial conflicto dentro de la tipologa presentada en
la seccin anterior. Como se puede ver con facilidad en el Cuadro 4, las reglas del TLC sobre propiedad intelectual podran entrar en colisin con normas que protegen derechos sociales y que tienen la
estructura de principios. Por ejemplo, dada la posibilidad de prdida de acceso ciudadano a medicamentos genricos baratos por efecto del TLC, se podra estar vulnerando uno de los tipos de principios
mencionados previamente, esto es, el de proteccin
defensiva de los derechos sociales. Corresponder
a la Corte, entonces, evaluar si en este tema el Gobierno sobrepas las limitaciones a su margen de
maniobra constitucional.

tulo 11 del NAFTA. En virtud de este captulo, compaas canadienses, mexicanas y estadounidenses han
demandado con xito a los gobiernos de los tres pases, alegando que cambios en normas como las de
proteccin al medio ambiente les generan costos
que implican "expropiaciones" (takings) indemnizables. Dependiendo de los detalles del texto del
TLC entre Colombia y Estados Unidos, surgir la pregunta sobre la compatibilidad de este tipo de clusula con las reglas constitucionales sobre competencias del Congreso y el gobierno para establecer
y modificar regulaciones en todo tipo de materias
(artculos 150 y 189 de la Constitucin Poltica). Finalmente, un tercer tema disputado ser el del impacto del TLC sobre la agricultura nacional, y su posible incompatibilidad con el principio constitucional que establece que "la produccin de alimentos
gozar de la especial proteccin del Estado" (artculo 65 de la Constitucin Poltica).

Un segundo tema polmico sern las clusulas de

estabilidad y seguridad para los inversionistas estadounidenses, inspiradas en el controvertido Cap-

A lo largo de este artculo hemos sostenido que la

Constitucin colombiana no es neutra en el manejo
econmico, porque establece lmites a las polticas
en esta materia. Se trata, por tanto, de una Constitucin valorativa y normativa que reconoce principios y derechos, as como formas judiciales para su
proteccin, todo lo cual implica restricciones jurdicas a las actuaciones de las autoridades econmi-

Ver OMS, "Aspectos de los derechos de propiedad intelectual

relacionados con el comercio y acceso a medicamentos", en
http://www.ops.org.gt/ast/medicamentos/Informe-2-2705.pdf
12

38 DEBATES DE COYUNTURA ECONMICA

Este rpido sondeo de la cuestin de la constitucionalidad del TLC incluye slo algunos de los tpicos
de la discusin constitucional que se avecina y, por
las razones anotadas, no implica juicios de fondo
sobre ellos. Sin embargo, creemos que es suficiente
para que sea posible apreciar la medida en que el
debate ms general sobre la Constitucin y el modelo econmico tiene repercusiones actuales y hondas sobre el curso de la economa y la poltica colombianas.
VI. CONCLUSIONES

cas. Sin embargo, es tambin una Constitucin abierta, porque no institucionaliza un modelo econmico rgido y otorga, dentro de los lmites estudiados,
una amplia libertad de decisin al Legislador y un
margen apreciable de actuacin al Ejecutivo y a las
otras autoridades econmicas, como lo ha reconocido la Corte Constitucional en numerosas sentencias.
En ese sentido, la Constitucin colombiana logra un
equilibrio institucional y axiolgico adecuado entre los dos principios bsicos que sustentan la legitimidad de los ordenamientos polticos contemporneos: el principio de soberana popular, que aboga por un gobierno fundado en las decisiones de las
mayoras, y el principio de la inviolabilidad de los
derechos, que implica restricciones y obligaciones
al poder pblico y a las propias mayoras, con el fin
de amparar los derechos de la persona. En este sentido, la relacin entre Constitucin y modelo econmico en Colombia busca satisfacer al mximo ambos principios: las decisiones econmicas bsicas corresponden a los rganos polticos, que tienen origen en la votacin mayoritaria, pero dentro de los
lmites impuestos por la proteccin judicial de los
derechos constitucionales. Mientras que en virtud
del primero la Carta protege el principio de representacin democrtica, mediante el segundo reconoce que los derechos de las personas, para ser verdaderos derechos, no pueden estar abandonados al

regateo poltico y al principio mayoritario. As, la

Constitucin recoge las lecciones del constitucionalismo contemporneo, segn el cual los derechos
constitucionales son cartas de triunfo contra las mayoras. Desde esta perspectiva, slo se puede decir
que una persona A tiene derecho a hacer una conducta X si la mayora no puede evitar que A realice
X an cuando la mayora considere que la realizacin de X disminuye su bienestar. Es, por tanto, lgico que tales derechos sean asegurados por una institucin que no pertenezca a las mayoras, como
puede ser el tribunal constitucional (Dworkin, 1977).
La Constitucin colombiana establece, en fin, el
marco para un dilogo entre las mayoras democrticas, que encarnan la soberana popular, y los jueces constitucionales, que tienen a su cargo esencialmente la proteccin de los derechos. Como lo mencionamos en la seccin introductoria, en la prctica no siempre se ha logrado ese equilibrio postulado por la Constitucin, y en muchas ocasiones el
dilogo entre los jueces, autoridades econmicas,
juristas y economistas no ha sido fecundo y constructivo. De all la importancia de dilogos como el
planteado en esta publicacin, que son sntomas
del surgimiento de una etapa ms productiva de
discusin interdisciplinaria sobre la relacin entre
Constitucin y modelo econmico en una democracia como la colombiana.

RODRIGO UPRIMNY Y. - CSAR AUGUSTO RODRGUEZ G . 39

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