Squella, A. (2000) Introducción al derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. Introducción al Derecho Agustín Squella Narducci Cap.

1 Derecho, sociedad y normas de conducta I parte: Naturaleza y sociedad -Vivimos en medio de la naturaleza (un todo autónomo, con leyes propias). Cada hombre tiene un medio natural y otro medio social. -Sociedad: agrupación de individuos que establecen vínculos y relaciones recíprocas, es decir interacciones estables (hay de animales humanos). Debemos colaborar más para lograr fine comunes. Presupone la existencia o conflictos (colaboración / conflicto, una para evitar la otra). Algunos piensan que la solución es natural. Por lo tanto la naturaleza tiene “leyes de naturaleza” y la sociedad tiene “normas de conducta”, es decir, prohibiciones y mandatos. Esto se puede confundir porque no hay una distinción clara o porque llamamos leyes a las normas. Karl Popper plantea que las leyes describen lo que es y las normas lo que debe ser (prescriben); actitud crítica: enunciar problemas y examinar críticamente las soluciones propuestas” (crítica = racional). Principio o causalidad y principio o imputación Leyes de la naturaleza: describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de causa/efecto (principio de causalidad) , es decir , en presencia de una causa o antecedente se seguirá inevitablemente un efecto o consecuencia (antecedente/consecuencia). Las normas prescriben determinados comportamientos (conductas) en los individuos o en ciertas circunstancias y preveen el castigo sino se cumplen, o sea se basan en el principio de imputación (principio que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto). Ciencias normativas, es decir, Derecho v/s ciencias naturales (causalidad). Principio de retribución: si tu conducta es mala debes ser castigado y si es buena recompensado Popper plantea una distinción natural/social parte del monismo ingenuo de la sociedad cerrada que llega finalmente a un dualismo crítico característico de una sociedad abierta. El monismo ingenuo tiene dos etapas : el naturalismo ingenuo(los humanos sienten que las reglas son dadas uniformemente ya sean naturales o convencionales).El convencionalismo ingenuo (uniformidades naturales o convencionales son decisiones de dioses o demonios) también llamada tribalismo mágico, es decir, cuando se ve que no necesariamente hay castigo se llega al dualismo critico, aquí las normas pueden ser hechas o alteradas por el hombre (por decisión o convención), es el hombre el responsable moral.

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Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano, convención (nomos) y la naturaleza (physis). 2.- Vida humana y normas de conducta -Vivimos en un universo normativo (reglas técnicas = medios idóneos para un fin (tener que o necesidad de manejar) prácticos).También hay relaciones técnicas del tipo convencional (avales etc) Bobbio = normas: propósitos que quieren influir en el comportamiento de los individuos y de los grupos de dirigir la acción de aquellos y de estos hacia ciertos objetivos antes que a otros -Hay diferentes clases de normas (religiosa, moral, social, jurídica, técnica, etc).Son diferentes por su autoridad, sujetos , contenidos , fines y castigos. Norma viene del latín y significa “regla o modelo” (escuadra). 3.- Von Wright y las normas de conducta - 6 tipos de normas: norma es utilizada en 6 sentidos = normas definitorias o determinativas; normas técnicas o directrices; normas prescriptivas; normas ideales; normas consuetudinarias y normas morales. N. definitorias: definen o determinan una actividad o un concepto. N. técnicas: medios idóneos para alcanzar un fin determinado; reglas técnicas son necesidades N. descriptiva: emanan de una autoridad normativa hacia uno o mas sujetos normativos para que se comporten de acuerdo a lo que establece la norma (prestablece un castigo o sanción) , ejemplos: normas de derechos. N. ideales: establecen modelos gerenales o arquetipos de atributos que caracteriza un tipo humano (modo de ser =buen padre) N. consuetudinarias: marcan regularidades conductuales que se producen por disposición o tendencia de los hombres a actuar similar (hábitos sociales) , es decir, patrones. N. morales -N. definitorias, prescriptivas y técnicas: tipos principales de normas -N. Consuetudinarias, ideales y morales: tipos secundarios de normas -Prescripciones poseen 7 elementos Carácter: debe ser hecho (norma: obligación); no debe ser hecho (norma: prohibición); puede ser hecho (norma: permisión) Contenido: lo que es obligatorio, prohibido o permitido. Es una acción una determinada conducta o comportamiento Condiciones de aplicación: circunstancia que deben darse para que la acción normada sea considerada obligada, prohibida, o permitida. La norma puede ser categórica (que la condición de su aplicación surja de su contenido, por ejemplo: cierra la ventana) o hipotética (si llueve, cierra la ventana. Se necesita de una condición adicional) Autoridad normativa: agente que dicta o emite la prescripción. La norma es autónoma (el agente también debe cumplir la norma) y son heterónomas. Sujeto normativo: destinatario de la prescripción. Hay particulares (uno o mas sujetos: juicio) generales (de toda una categoría de sujetos: código penal).

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Locación de aplicación: locación, espacio temporal en el que debe ser cumplido el contenido de la norma (dónde y cuándo debe ser cumplida). Promulgación: certificación de que la norma es autoridad normativa (que la conozcan y la cumplan). Sanción: amenaza de un castigo. Uso del lenguaje y norma 1.- Uso informativo o descriptivo: transmitir información que se pueda confirmar o falsear. 2.- Uso interrogativo: para obtener información. 3.-Uso expresivo: para expresar emociones o para provocarlas en el interlocutor. 4.- Uso operativo: el decirlo se confunde con la acción que digo (si juro ; voy). 5.- Uso prescriptito o directivo: cuando queremos que alguien haga algo (casi todo ). Se pueden combinar normas y prescripciones: Uso directivo del lenguaje (influir en el comportamiento del o los destinatarios). -En un fenómeno normativo hay que distinguir el acto normativo del enunciado normativo y la norma: Acto normativo: acto lingüístico por una autoridad normativa en un lugar y tiempo, destinado a producir una prescripción (status pragmático: acto que pretende instituir y promulgar una norma). Enunciado normativo: resultado del acto normativo por presión del lenguaje (status sintáctico: unir y coordinar palabras y oraciones). Norma: (significado del enunciado con motivo de la ejecución del acto normativo (status semántico: estudio de los significados). La norma es diferente del enunciado normativo: formulación de a norma (leyes) Sonido que los signos expresan (interpretación de la ley) II parte: “Normas de trato social, morales y jurídicas” 1.- Diferentes tipos de normas de conducta. * a) Exterioridad- Interioridad: exterior regula las acciones emitidas, no su fuero interno (no motivaciones); actuar conforme al deber ser. Interior regula las acciones y también el fuero interno (sus motivaciones); actuar por el deber ser; es más exigente. b) Autonomía- Heteronomía: autonomía conducta que es producida por el mismo sujeto obligado que le debe obediencia (propia autoridad normativa) o tal vez no producida, pero si adoptada por el sujeto (libre y concientemente. Heteronomía el origen o procedencia de la norma viene de un sujeto diferente al que la acata, está obligado (hay una autoridad normativa y un sujeto imperado: legislador/legislado). c) Unilateralidad-Bilateralidad: unilateral cuando se impone una obligación sin un sujeto diferente que exija su cumplimiento (carácter imperativo, imponen deberes frente a uno mismo). Bilateral se impone una norma a un sujeto y otro diferente tiene la facultad de exigir su cumplimiento (sujeto pasivo y otro activo).Son imperativasatributivas (imponen deberes frente a otros y conceden facultades, por eso a veces se habla de alteridad: condición de ser o haber otro). d) Coercibilidad-Incoercibilidad: Coercibilidad es cuando se puede imponer una sanción frente a una infracción en uso de una fuerza socialmente organizada (fuerza 3

física). Incoercibilidad organizada de la sociedad.

cuando no es posible recurrir a sanciones de la fuerza

2.-Normas de trato social: son prescripciones originadas al interior de un grupo social para ciertos fines (urbanidad, decoro, cortesía) que tiene sanciones difusas (rechazo, repudio) con diferentes grados de intensidad. Nacen de costumbres o habitualidad. -Heinrich Honkel las divide en: Usos meramente fácticos o tradición: cuando las normas no tienen fuerza normativa, por lo tanto no son observables ni poseen grado de castigo *. Usos normativos: tienen fuerza normativa, son obligatorias y con sanción (*). -Herbert Hart las divide en simple hábitos de conducta convergente (no hay elemento de deber, no hay amenaza o peligro en no cumplir) y regalas sociales (no es posible tolerar). -Las normas de trato social son espontáneas o más o menos formales. - Son exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles. Z 3.- Normas morales: hay normas sociales, personales y de sistemas religiosos y filosóficos. Estas se refieren al actuar *(es estándar por un criterio o idea) 4.- Las normas jurídicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por autoridades normativas ejecutadas por normas jurídicas. Son hechas por legisladores históricos institucionalizados (identificables) *. Son exteriores, heterónomas, bilaterales y coercibles *. + Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurídicas; coincidencia o no coincidencia de una acción con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es móvil de acción, pero la ética de las motivaciones dan lugar a la ética del comportamiento (1era salvedad); 2da salvedad: en el derecho penal (de interés por conocer la interioridad ->intencional o descuido o negligencia) para delito o cuasi delito-> cuando la acción está hecha; 3era salvedad: a veces se prescinde la interioridad ( se acusa al dueño del auto , no a quien maneja). - Heteronomía y salvedades -> predominantemente heterónomas o domina una dimensión de heteronomía. 1era salvedad es política -> por la * que se deja el poder a unos pocos (leyes de pocos que afectan a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el pueblo, solo proviene o deriva de él (democracia representativa). 2da salvedad es social -> el que una norma sea válida significa que existe, que obliga y que debe ser obedecida (eficacia -> que la norma sea efectivamente obedecida y aplicada , es decir es obedecida ). Una norma puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la eficacia es el fundamento de la validez, hay una salvedad, o puede no ser fundamento ºº. 3era salvedad “objeto de conciencia “-> es moral: cuando la norma se contradice con la moral personal (puede ser una desobediencia civil -> pero no es grupal). 4ta salvedad jurídica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es heterónoma, pero hay costumbres jurídicas (reiteración de una conducta) o lo actos jurídicos (por expresión de voluntad de los individuo). Son autónomas * también son fuentes formales del Derecho. -Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coacción y sanción

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municipalidad etc. en los * es por el patronímico (apellido de progenitores) y colectivos (el nombre lo escogen los asociados o el Estado). Estado civil: atributo personal. Domicilio: es la residencia en donde se tiene el ánimo de permanecer.Persona humana individualmente = persona natural = sujeto jurídico individual (al nacer o morir) -> atributo= estado civil.) o Derecho Privado ( corporaciones y fundaciones etc. los derechos subjetivos y la consecuencia jurídica. nombre. un deber jurídico del sujeto pasivo y una facultad jurídica del sujeto activo y la relación de la prestación. 2.La relación jurídica. también Derecho es diferente a la fuerza (equilibrio -> el Derecho reina donde la fuerza para blandir al espada iguala a la habilidad con que se sostiene la balanza).La relación jurídica y sus componentes -> vinculo entre? 2 sujetos de derecho. (Todo hombre es persona y a toda persona se le reconoce un sujeto de Derecho) .Sujeto y objeto de Derecho. -Hombre.. III parte: “Algunos conceptos jurídicos básicos” 1.  Coacción: el hecho cumplido de la fuerza y sanción. ººCon sanciones desfavorables. es fuerza conforme al Derecho). Nacionalidad: vínculo jurídico que une al sujeto de derecho con un Estado determinado (si es colectivo depende del Estado * autorizó su constitución o funcionamiento o por el territorio o reconocimiento de varios Estados) Nombre: conjunto de palabras para identificar a un sujeto de Derecho.Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada para el cumplimiento del Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza justa. domicilio Capacidad de goce: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones jurídicas. surgido de un supuesto normativo. Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones jurídicas de una persona apreciables en dinero. Persona: queºº Derecho determina al hombre dotado de libertad y responsable de sus actos. -Sujetos jurídicos colectivos o personas jurídica ( 2 o más personas naturales) -> pueden ser de Derecho Público ( Estado -> sujeto jurídico colectivo por excelencia . .) Atributos: capacidad de goce. nacionalidad. también está la relación * diferentes bandas de ladrones (ambos exigen un comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo porque las normas jurídicas autorizan al Derecho. patrimonio. Prestación: lo que un sujeto de derecho debe * hacer (prestación activa) o no hacer (prestación pasiva) en virtud de 1 o más normas jurídicas. también la coercibilidad es característica del todo. Es la consecuencia jurídica desfavorable en contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia jurídica (es separable del Derecho). el Derecho impone los actos de tipo coactivo * sanción. persona y sujeto de Derecho-> Hombre: uno * los seres vivos. -Objeto de derecho -> todo aquello susceptible de una relación o protección jurídica. un hecho jurídico efectivamente acaecido.. Capacidad de ejercicio: aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por sí mismo los derechos y deberes. 5 .

-El derecho como realidad normativa será ocupado en este libro. 6 .2 “El concepto de derecho. Sanciones combinadas -> 2 o más sanciones se asocian con algunos actos ilícitos.Supuesto normativo: hipótesis a cuya realización efectiva.). Hart) o como realidad fáctica (*. no constituye la negación del derecho sino que representa la condición de que una vez hecho el acto ilícito va a haber una sanción eficaz que el derecho ha previsto). Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento. Consecuencia jurídica: expresa la fase o circuito (los órganos correspondientes del Estado) de cumplimiento forzado de una sanción *. libertad etc. la norma jurídica dispone y asocia una determinada consecuencia. Intervención del Estado-> los órganos públicos especializados son los únicos autorizados para declarar la procedencia de la sanción y para ordenar su posterior ejecución) -El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza. Radbruch) -> aspecto conductuales. las relaciones * derecho y moral y los derechos fundamentales de la persona humana” I parte: “El concepto de derecho” ¿Qué es el derecho? -El derecho es un orden normativo de carácter coactivo. facultad de exigir de otro determinado comportamiento que se denomina prestación. posee una consecuencia desfavorable para el infractor) e intervención del Estado. -La triple dimensión del fenómeno jurídico: se puede ver al derecho como si fuera una realidad normativa ( Austin. Kelsen. modificar o derogar normas jurídicas. Ihoring?. Se compone de hecho ilícito.  Antonio Bascuñan-> sujeto de derecho? coincidencia con la prestación ( ejecución forzada de lo que no hizo voluntariamente). Pena-> privación forzada de ciertos bienes del infractor (vida. Deber jurídico: del sujeto pasivo = obligación a dar. Cap. pero es difícil llegar a un acuerdo (es ilógico porque el derecho ha estado presente desde siempre). Colmes) o con valores (Aquino. Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son consecuencias jurídicas favorables para un sujeto. Aspecto fáctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen de las normas llamadas “fuentes materiales de derecho”. ºº. las conductas de los sujetos imperados y el comportamiento efectivo de los jueces). (conducta prohibida por la norma. hacer o no hacer en relación con el correspondiente sujeto activo. Ineficacia del acto -> invalidación del las consecuencias jurídicas. sanción (consecuencia jurídica del incumplimiento de un deber jurídico. Hecho jurídico acontecido: un supuesto por una norma se realiza efectivamente con sus consecuencias. Cosso. Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al introducir. Derecho subjetivo o facultad jurídica o derecho: es la que tiene sujeto activo frente al pasivo.

El concepto de derecho de Hans Kelsen . normas jurídicas y proposiciones jurídicas = derecho y ciencia del derecho. el derecho positivo tanto nacional como internacionalºº.Kelsen dice que la filosofía del derecho busca responder a qué normas el derecho debe adoptar o establecer “el problema de la justicia” y como es moral la filosofía también lo es ºº (lo que debe ser) y que la Teoría General del derecho tiene por materia el derecho en el hechoºº. 2. una norma es jurídica cuando ºº… CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE DERECHO. en sentido subjetivo derecho se entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los sujetos de derecho (“ tiene derecho a expresar su opinión” ). Normas jurídicas-> son prescripciones (propósito de influir en el comportamiento) que contemplan sanciones a través del uso de la fuerza socialmente organizada.Filosofía y teoría general del derecho Son 2 disciplinas que tienen de objeto de estudio el derecho. 113 ..202 Primera parte: El concepto de derecho 1. Hecho por juristas. por lo tanto se * ve como ordenamiento u orden de la conducta humana. y derecho es el saber que tiene un objeto de estudio a las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico ( derecho o “ciencia del derecho” o “dogmática jurídica) está compuesta por enunciados o proposiciones acerca de las normas = “regalas de derecho” (Kelsen)-> informan sobre el derecho. ¿Qué es el derecho? (falta) 2.3 sentidos de la palabra derecho. -El derecho como orden coactivo de la conducta humana: Kelsen dice que 1ero hay que definir y ver el objeto de estudio.. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA pp. Objetivamente es un conjunto de normas (jurídicas en *) * autoridades normativas. El concepto de derecho de Hans Kelsen Filosofía y Teoría general del derecho: 7 . El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa porque recae versa sobre normas. . y busca analizar la estructura del derecho positivo y fijar las nociones fundamentales ( su preocupación frente a qué es la justicia es meta-ética -> ver las diferentes maneras en que los términos morales que ocupan los filósofos) y los 2 juntos son la “Teoría pura del derecho”.

efectivamente. El derecho como orden coactivo de la conducta humana: * Concepto de derecho: una teoría del derecho tiene que determinar conceptualmente su objetivo. la doctrina del Kelsen pretende únicamente distinguir su objeto. sino metálica. Kelsen no intenta tomar parte en la discusión acerca de lo que sea o no moralmente correcto o equivocado en relación con el derecho. como tal. Según Kelsen. la filosofía del derecho constituye una rama de la filosofía moral”. de esta manera. sino del que debe ser. su teoría pura del derecho es una ciencia general del derecho y no. * La teoría general del derecho. Es una doctrina general sobre el derecho y no una interpretación de normas jurídicas particulares. se puede determinar si los fenómenos sociales que han sido designados con esas palabras a lo largo de la historia exhiben o no algunas notas 8 . Filosofía del derecho Tanto la teoría general del derecho como la filosofía del derecho tienen cada cual su razón de ser: * La filosofía del derecho. Es ciencia jurídica. no politica jurídica Después de esto entendemos la diferencia existente entre la teoría pura del derecho como teoría general del derecho y la filosofía del derecho: Filosofía del derecho: trata no del derecho que es. o se. una ciencia jurídica particular. Kelsen considera que su teoría pura del derecho constituye no una filosofía jurídica. Teoría General del Derecho 2. por el contrario. y en cuanto a la justicia es un postulado de la moral. Su materia especifica es el problema de la justicia. Para alcanzar una definición del derecho. esto es. nacionales o internacionales. en cuanto al objetivo de esta disciplina “consiste en analizar la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales del conocimiento del derecho”. pero no en cambio a la pregunta de como el derecho deba ser o deba ser hecho. sino que se limita a discurrir acerca de las distintas maneras en que los filósofos utilizan términos morales. “busca responder a la pregunta acerca de que normas el derecho debe adoptar o establecer. “dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como sea”. interpretación y sistematización de las normas jurídicas que se articulan en un ordenamiento jurídico determinado. el derecho positivo. recae sobre el derecho positivo. ¨ tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho. tanto nacional como internacional”. esto es. sino una teoría general del derecho que. se recomienda partir de su uso lingüístico. sobre el derecho producido por actos de voluntad del hombre. podría ser calificado no como una preocupación ética. en cuanto no tiene finalidad la identificación. En cuanto teoría general del derecho. es un orden moral La preocupación de Kelsen.Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto de estudio aunque de diferentes perspectivas: 1.

Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una específica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. (2) Otro fenómeno común a todos los fenómenos sociales que se acostumbra designar derecho es que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto esta se refiere. para conseguir una paz relativa. y en tal sentido. bajo la amenaza de un acto coactivo. trata de inquirir si tales notas comunes son suficientemente significativas como para servir de elementos de un concepto Kelsen cree que si se comparan los fenómenos de índole social que en los más variados pueblos y en las más distintas épocas han sido designados con la palabra derecho. inmediata o mediatamente a otro u otros hombres. El derecho emplea la fuerza para evitar el empleo de la fuerza. reserva este uso para si. Es el carácter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite diferenciar el derechos respecto de otros ordenes sociales". ya sea demandando ciertas acciones positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas. Se trata de órdenes coactivos. atribuyéndose incluso el monopolio del empleo de la fuerza. dirigido contra el hombre que asi actúa". resulta como primera nota común a todos ellos ordenamiento de la conducta humana. lo cual quiere decir que las normas jurídica ordena una determinada conducta "en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo. El derecho prohíbe el uso de la fuerza. (1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma básica o fundamental) derivan su validez todas las normas pertenecientes ala orden o al ordenamiento de que se trate. el derecho promueve simultáneamente la paz. "es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de la regulación jurídica".comunes. al fundamentar la validez de la primera constitución histórica acaba por fundamentar asimismo la validez de las demás normas. la consecuencia desfavorable que deba seguir una vez que se ha producido la conducta prohibida. Cabe señalar a este respecto que el derecho es un orden coactivo. sino. 9 . Como ordenamiento de la conducta humana. Es propio del derecho ordenar determinadas conductas. por el contrario. Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza. (3) En relación con el carácter coactivo del derecho. Que el fundamento común o último de la validez de las normas de un mismo ordenamiento se encuentra en una norma única (la norma básica o fundamental) la que. no es para reducirse a mera fuerza. pero. es decir. no lo es en cuanto imponga por la fuerza la conducta obligatoria. o prohibirlas. el derecho en cuanto al ordenamiento de la conducta humana regula el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo comportamiento en determinadas direcciones. y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden. ORDENAMIENTO U ORDEN. Una norma aislada solo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico. esto es. a la vez. hay tendencia común a excluir el uso de la fuerza en las relaciones entre individuos. sino únicamente en cuanto impone por la fuerza el acto coactivo.

La teoría jurídica analítica de Hart: EL punto de partida de Hart no es muy diferente que el de Kelsen. ni tampoco lo prohíben. También pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurídicos o que interpretan otras normas. consiste en la presencia en todo derecho de enunciados que. en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obligaciones recíprocos. como tales no prescriben un comportamiento. El concepto de derecho de Herbert Hart. otorgar competencias. Kelsen reconoce la existencia de enunciados no normativos denunciándolos "normas jurídicas no independientes". SU obra se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico. ¿Qué es el derecho? El punto de partida para acercarse a una noción satisfactoria de derecho. sino que cumplen otras funciones jurídicas tales como permitir. como un conjunto de normas tiene la dificultad de no poder explicar como resulta posible hallar en esa realidad normativa enunciados que no son normas estrictamente hablando. Lo propio de todas las distintas clases de normas jurídicas no independientes es que no pueden ser entendidas por si solas. y no de la crítica del derecho o politica jurídica. es decir. Una de las dificultades de una concepción normativista del derecho. aunque sin estatuir las sanciones correspondientes. incluso. estas normas solo hacen limitar la validez de una norma prohibitiva más general. Son las llamadas normas permisivas. definir conceptos e interpretar. Hart reprocha esa noción al por la utilización de palabras como orden o mandato. Para Kelsen en todo caso. en primer lugar. Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas jurídicas no independientes. y que. lo cual no acontece si pensamos 10 . aunque dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sanción para el caso de no ser observada la primera. En muchos aspectos el libro plantea problemas que versan “sobre el significado de términos” de la expresión derecho. aquellas normas que "determinan con mayor especificidad el sentido de otras normas". sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto de vista jurídico. También las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de otras normas) pertenecen según Kelsen a esta categoría de normas. como los que Kelsen llama "normas jurídicas no independientes". porque las normas jurídicas extienden su ámbito de aplicación hasta alcanzar. 3. Permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas circunstancias. o sea.Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa. sino en conjunción con otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento jurídico. * Normas jurídicas no independientes: Obligan a una determinada conducta. lo encuentra Hart en la definición de John Austin que sin embargo él no comparte “ordenes o mandatos bajo la amenaza de castigos” o bien “reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido”. a quienes las han dictado o instituido. derogar. propiamente no prescriben comportamientos bajo la amenaza de sanciones coactivas.

como las que establece. autorizan a alguien para producir nuevas normas jurídicas. en el caso de una norma de conducta. En cuanto al contenido de las normas jurídicas. dicho modelo es también suficiente. Hart parte de la constatación de que en el derecho es posible identificar variedades de normas jurídicas y compuesta de reglas primarias (llamadas también normas de obligación o de deber) y reglas secundarias (que serian todas aquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas). es que el derecho debe ser visto como una unión de reglas primarias y secundarias. ¿Cuándo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta? Hart desecha. Asi. Usos normativos y usos no normativos. como un sector normativo diferenciado y autónomo. admitir que el derecho es algo que contiene reglas o que esta compuesto principalmente por reglas. en tanto que reacciona con sanciones cuado tales conductas divergentes se producen respecto de un comportamiento que sea observado en virtud de un uso normativo. o sea. puede también hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por ellas tiene el deseo o el impulso de hacer. Por lo mismo. compuesta de reglas primarias y secundarias. 11 . La afirmación central del autor. El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad normativa compleja. El derecho como unión de reglas primarias y secundarias: Claramente la concepción de Hart acerca del derecho es una concepción normativista. distinción que es presentada por Hart como crucial “para la comprensión del derecho. aunque pueda beneficiar a otro. una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y otra cosa distinta son las reglas o normas de conducta. Las reglas primarias tienen dos características: (1) Se las cree necesarias para la preservación de la vida social (2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas. Constituye un dato central para la comprensión del derecho el ver a éste como una unión de reglas primarias y secundarias. La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaña a las normas de conducta.en una “orden” en sentido estricto. en primer termino. se dice que HAY QUE hacer o no hacer tal o cual cosa. desde el momento en que este ultimo se constituye como un cierto tipo o clase de normas de conducta. el grupo social tolera las conductas divergentes de los comportamientos habitualmente observados. la explicación de que una regla existe cuando un grupo de personas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestión establece. que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia. o sea. Nada impide finalmente a Hart su adscripción acerca del derecho como un conjunto de normas. o sea. por ejemplo. puesto que algunas de las normas jurídicas otorgan o conceden facultades.

Este carácter se enmienda mediante la presencia en todo ordenamiento jurídico de las llamadas reglas de cambio. que son las secundarias. (c) La ineficiencia. las normas no tienen una marca común identificatoria. también lo es que en determinadas 12 .Aun asi. Por tanto. ni el derecho tiene que ver exclusivamente con el comportamiento externo”. EN cuanto al derecho. En cambio. en el de la moral de los sistemas religiosos. Hart adscribe una concepción que ve o considera a éste en términos de una realidad normativa. las mayores proximidades se dan entre moral social y derecho. Las reglas primarias son acerca de la conducta de las personas en tanto que las secundarias son acerca de las propias reglas primarias. es decir que ciertas líneas de conducta en un principio optativas pasan luego a ser habituales y finalmente obligatorias. con lo cual quiere decirse que se trata de un orden que no excluye del todo el examen de la interioridad de los sujetos. Esta falta de certeza se corrige mediante una regla secundaria llamada “regla de reconocimiento”. Tal variedad de normas al interior de la realidad normativa conduce a Hart a la afirmación central de su teoría. (b) Carácter estático. a saber. que el derecho puede ser visto como una unión de reglas primarias y secundarias. es preciso que las reglas primarias se complementen con otro tipo de reglas. debido a que falta un órgano social que las haga regir. tiene razón Henkel cuando advierte que “ni la moral autónoma tiene que ver exclusivamente con el querer y la motivación. Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad del derecho. es decir. si es efectivo que el derecho es un orden antes del comportamiento que da la motivación. que son las que facultan a un individuo para introducir normas jurídicas. Los distintos ámbitos de la moral y sus relaciones con el derecho La diferencia mas marcada del derecho con la mora se da en el caso de la moral personal o autónoma y. estimándola como la medula de un sistema jurídico. Hart atribuye decisiva importancia a esta visión del derecho como unión de reglas primarias y secundarias. que exhibe una variedad o diversidad de normas. Segunda parte: Las relaciones entre derecho y moral 1. se corrige mediante las reglas de adjudicación que facultan a alguien para determinar si en una ocasión determinada se ha transgredido o no una regla primaria. como una herramienta muy poderosa para el analisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a los juristas como al teórico de la politica. su exterioridad constituye solo una nota o propiedad preferente. asimismo. (a) Falta de certeza. es decir. las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia que serán corregidas por lo que Hart llama reglas secundarias. Tratándose ahora del derecho. Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud.

La moral autónoma da apoyo al derecho en la medida que refuerza el cumplimiento de aquellos deberes jurídicos que coinciden con obligaciones de índole moral. Moral social y derecho: Si lo que se compara con el derecho es la moral social. comportamientos que sean opuestos o incompatibles. nace un juicio total sobre el acontecimiento. y mediante la proyección hacia fuera. sino por referencia al derecho como un todo. La comparación entre moral personal y derecho arroja tanto diferencias como canales de unión entre uno y otro orden normativo. aunque un deber semejante no existiría por referencia a cada norma del ordenamiento jurídico.situaciones al derecho le interesa penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar que vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente emitida por el sujeto en una situación dada. de manera que cada individuo pueda formarse las ideas que desee en el ámbito religioso. a la vez. EL derecho se presenta siempre como una contribución ordenadora de la sociedad y. Es efectivo que por una parte garantiza la libertad de conciencia. Sin embargo. que conciernen a la vida de relación de cada sujeto con los demás y no a la vida de introspección que cada sujeto lleva a cabo en lo que concierne a la búsqueda de su perfección moral individual. Moral de los sistemas religiosos y derecho: El derecho toma una distancia deliberada respecto de la moral religiosa. El derecho presta apoyo a la moral autónoma en la medida que declara y garantiza la libertad de pensamiento y de conciencia de los sujetos. Por lo 13 . peor. En cambio. Tales contrastes y conflictos van a producirse cuando el derecho. Henkel ve también un vínculo entre derecho y moral autónoma en la medida en que se admite la existencia de un deber moral de obediencia al derecho. surge una primera y evidente aproximación: (1) ambos son ordenes sociales. esto es. el derecho representaría para los individuos un autentico valor moral. y la conciencia del sujeto. siendo variable la cantidad de interioridad del suceso a la que el derecho concede relevancia. mantiene una total independencia respecto de los distintos credos religiosos dicotomía La exterioridad del derecho contrasta con la interioridad de las normas de la moral religiosa. El camino de la valoración moral lleva de dentro a afuera: del núcleo de la interioridad moralmente valiosa. por la otra. tales “canales de unión” no deben hacernos olvidar que también pueden darse contrastes e incluso situaciones de conflicto entre ambos. en el derecho el camino lleva de afuera a adentro. por un lado. en tal sentido. que tienen un alcance que va más allá del ámbito puramente religioso. demanden de éste.

pero que regulan también el comportamiento reciproco de los hombres. obligaciones morales y por otra.(2) (3) (4) (5) mismo. la distinción entre derecho y moral como dos órdenes normativos distintos. derecho y moral se traducen en deberes para los correspondientes sujetos inesperados. Ambos órdenes normativos son predominantemente heterónimos. Existe. constituye el objeto de un saber o conocimiento especifico que se denomina ciencia jurídica. Ética en cambio. aunque. y viceversa. El derecho. por lo pronto. obligaciones jurídicas. Con todo. tanto en el origen como en el imperio de las normas respectivas. Derecho y moral social son también bilaterales Si el derecho es coercible y la moral social incoercible. Derecho y moral social comparten la característica de ser exteriores. en consecuencia. precisamente por su carácter incoercible. (b) La moral es para Kelsen la denominación que se da a otras normas sociales. Por lo mismo existen. tanto el derecho como la moral social determinan lo que se debe hacer u omitir por cada sujeto en cuanto miembro de una determinada comunidad y como parte de sus relaciones con los demás miembros de esta. en tanto que el saber acerca del derecho es una realidad cognoscitiva. y no hay propiamente la obligación jurídica de comportarse de determinada manera. no es lo mismo que el saber que se ocupa de el. 14 . Si una conducta es prescrita por el derecho no significa que lo sea necesariamente por la moral. además del derecho. La relación entre derecho y moral según Kelsen Derecho y ciencia del derecho. la moral social no dispone de un aparato coercitivo socialmente organizado para garantizar el cumplimiento de sus normas ni para ejecutar las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento. un orden normativo diferente al que damos precisamente el nombre moral. distintas de las normas jurídicas. moral y ética: Siguiendo el pensamiento del autor: (a) El derecho. negar que exista la moral. que si una conducta es exigida por la moral ello no quiere decir que lo sea igualmente por una norma jurídica. es la disciplina orientada al conocimiento y la descripción de las normas sociales en que consiste la moral. 2. Sin embargo. El derecho es en síntesis una realidad normativa. Obligaciones morales y obligaciones jurídicas: El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenes normativos distintos uno del otro. no significa. entendido como una especifica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. en cuanto ambos son ordenes normativos. La moral seria el objeto de conocimiento de la ética. no puede omitirse que la segunda opera sobre la base de una fuerte presión social del grupo sobre los individuos. sino en el caso de que una determinada norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria.

es el mejor y el que mas les conviene. porque quien sabe con certeza absoluta cual es el orden social mejor y mas justo rechazara enérgicamente la exigencia insoportable de hacer depender la realización de ese orden del hecho de que. configura una posible relación entre derecho y moral. conduce asi a la tolerancia. el derecho positivo seria totalmente superfluo y su existencia incomprensible. solo existen intereses y conflictos de intereses. no es posible establecer de manera indudable para todos el mayor valor de verdad de una determinada de las múltiples y contrapuestas ideas acerca de lo que debe ser. desde la perspectiva de un determinado orden moral. lo cual quiere decir que ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios que acerca de lo justo han sido ideados y propuestos históricamente puede demostrarse como racionalmente verdadero y. se corresponde según Kelsen con el ideario democrático en cuanto concede igual valor a la voluntad politica de cada cual y respeta por igual toda creencia u opinión en que esa voluntad de manifieste. Derecho y Justicia: Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de moral positiva. Otra relación entre derecho y moral consiste en que el derecho puede en ciertos casos autorizar la aplicación de normas morales. la distinción entre derecho y moral. con aquellas normas jurídicas que castigan ofensas a la moral o a las buenas costumbres. la idea de que el conocimiento humano no puede alcanzar valores absolutos. sobre un ordenamiento jurídico estimado como un todo. Sin embargo. si pudiera demostrarse por métodos racionales que una determinada idea acerca de la justicia es la verdadera. como superior a los demás. juicios de valor. ya positivos. lejos de menoscabar a la moral y de perjudicar la posibilidad de utilizarla para emitir juicios de valor acerca de la corrección o incorrección del derecho. en normas morales que han sido puestas por alguien. Si existiera una justicia absoluta. cree Kelsen. Por otra parte.Al distinguir el derecho de la moral. esto es. ya negativos. y por tanto autónoma respecto de este. o sea. En cambio. por tanto. Kelsen concluye que la justicia es un “ideal irracional”. La posibilidad de emitir. por lo menos la mayoría de aquellos sobre los que ha de valer. 15 . o sea. reserva a la moral como instancia diferenciada del derecho. Kelsen no esta en modo alguno sugiriendo que en caso de conflicto entre deberes jurídicos y morales deba darse preferencia a los primeros. se convenzan de que en efecto. al igual que sobre cualquiera de sus normas. como acontecería por ejemplo. una concepción metafísico-absolutista del mundo y de los valores se corresponde mas bien con una actitud autocrática. el relativismo. ¿Cuál es la consecuencia politica que el autor deriva de su relativismo moral? Pues bien. Para el conocimiento racional. El relativismo. desde la cual se podrá enjuiciar la mayor o menor moralidad de un derecho dado.

a la moral aceptada o convencional de un grupo social concreto. social y derecho: Kelsen introduce dos ideas: (1) la de que la moral es un fenómeno colectivo. Hart señala: (1) Importancia: 16 . la justicia es un segmento de la moral. lo cual se expresaría en el hecho de que la moral difiere en cada caso de a cuerdo al tipo de sociedad en cuyo seno ella surge e impera (2) la idea de que en consonancia con lo anterior. en cuanto a las propiedades de las normas pertenecientes a la moral social. de la idea especifica de justicia. 3. Hart concluye que el principio general latente en estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho. sino que estas se reducen a la desaprobación por parte del gripo.Moral. sino de todas las otras clases de normas sociales. la sanción que sigue a la infracción de los deberes morales consiste en la desaprobación moral de nuestros semejantes. Según cree Hart. Kelsen es de opinión que dicha distinción no puede ser fundada en la conducta a que obligan las normas de uno y otro orden normativo. La moral social y sus características: El según problema que Hart identifica y repasa a propósito del tema de la relación entre derecho y moral es el que se refiere a las características que distinguen a las reglas y a los principios morales no solo respecto de las normas jurídicas. que la moral social sea un orden normativo que no estatuya sanciones. tendría una mayor cobertura que el término justicia. Derecho y justicia: El primero de esos problemas se refiere a la distinción. Hart se refiere aquí a la moral como fenómeno social. Tampoco considera posible fundar esta distinción en el carácter externo que poseería el derecho. Una característica distintiva de la justicia surge con las expresiones de equitativo o no equitativo. entre si. para trazar entonces la relación más bien de esta que de aquella con el derecho. No es. Por ello es que la justicia es concebida como un equilibrio o proporción. a la moral de una sociedad dada. o sea. con lo cual quiere decir que la idea de justicia tiene un carácter especial respecto de la idea de la moral: esta última palabra en suma. Ahora. un producto social. pues. dentro de la esfera general de la moral. por oposición a la llamada interioridad de la mora. La distinción entre derecho y moral según Hart. puesto que es frecuente que un mismo comportamiento se encuentre a la vez exigido o prohibido tanto por la moral como por el derecho. a una cierta posición relativa de igualdad o desigualdad. sin que en modo alguno entre en juego el empleo de la fuerza socialmente organizada.

Como se aprecia. (4) Forma que adopta la presión social: A diferencia nuevamente del derecho. resisten. (3) Carácter voluntario de las transgresiones: Apunta al perfil preferentemente interno de la mora. las reglas o principio morales no pueden ser implantados. en la moral la forma típica de presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas. Nada se ganaría para el estudio científico del derecho con la adopción del punto de vista que hemos llamado restringido puesto que. un analisis o inspección desde la perspectiva de la moral. Si se admite la posibilidad de que un derecho pueda ser incorrecto o injusto. aun cuando pudiera exhibir todas las características del derecho. y no ciertamente porque propicie una suerte de capitulación de los juristas ante las normas jurídicas moralmente ofensitas. tendríamos que excluir del ámbito del conocimiento jurídico a todas las normas moralmente ofensivas. lo mismo que la justificación de su desobediencia por razones igualmente morales. en cuanto a su contenido. a la vez que para distinguirlas de las normas jurídicas. modificados o eliminados. sino todo lo contrario. aun cuando nadie la considerara ya importante y digna de ser observada”. es propio que puedan introducirse nuevas normas con relativa facilidad. entonces quiere decir que la posibilidad de su evaluación desde un punto de vista moral permanece abierta. además de satisfacer los criterios formales de su validación señalados por otras normas del sistema. aun cuando estas normas puedan atentar contra la moral de la sociedad. (2) Inmunidad al cambio deliberado: En una norma jurídica. Un concepto de derecho mas restringido considerara como tal únicamente a las normas que. o bien modificarse o derogarse las ya existentes.Este tipo de normas deben comprenderse asi: “seria absurdo pensar que una norma continuara formando parte de la moral de una sociedad. de donde resulta que quedaran excluidas del derecho aquellas normas que sean moralmente ofensivas. esto es. ni a ningún propósito que deban servir en la vida social. son puramente formales. En cambo. Tercera parte: Los derechos fundamentales de la persona humana 17 . al adoptarlo. Un concepto amplio de derecho considerara como tal a todas las normas jurídicas que se ajusten a los criterios formales de validación de las mismas. como de hecho ocurre a veces históricamente. por oposición también al carácter predominante externo del derecho. Hart se inclina por el concepto mas amplio. en cuanto cosas importantes en si mismas. ninguno de ellos hace referencia directa a ningún contenido necesario que las reglas o pautas deban tener para ser morales. los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las normas morales.

que sólo algunos de los derechos de las personas . De acuerdo a lo anterior. como la igualdad y la solidaridad. ya que hay derechos humanos que se basan en otros valores. es mejor la denominación “derechos humanos”. con lo que se pone de manifiesto que son derechos que tienen consagración en los ordenamientos jurídicos nacionales a nivel de la Constitución Pero hay otros cuerpos legales que consagran y desarrollan determinados derechos humanos. libertad e igualdad de las personas y que aun no han alcanzado un estatuto jurídico positivo. o sea. concepto y fundamento de los derechos humanos (El problema del nombre. pone de manifiesto otra de las propiedades que suele atribuirse a los derechos del hombre: la de ser previos a la formación del Estado y a los ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica que los consagran y garantizan. El problema del concepto. El problema del nombre • • Este problema está ligado con el concepto de derechos humanos. Según esto. se destaca que algunos de esos derechos se basan en la libertad. tiene estos derechos). por lo que esta denominación resulta restrictiva.Denominación. con lo que se quiere destacar su carácter perentorio. bastaría con no consagrar ciertos derechos humanos en el derecho interno de un Estado para que los atropellos a tales derechos no pudieran ser considerados en ese Estado como atropellos a los derechos humanos. y este a su vez. dejando la denominación “derechos humanos” para aquellos derechos que han sido positivados en declaraciones y acuerdos de carácter internacional o que provienen de determinadas exigencias básicas relacionadas con la dignidad. y su extensión (todo hombre. por 3 razones: muestra el fundamento de estos derechos (el hecho de ser hombre). A veces se alude a los derechos humanos como “derechos constitucionales” o “garantías constitucionales”. Pero si no se confunden. Hay quienes sugieren reservar la expresión “derechos fundamentales” para designar a los derechos que en tal carácter se encuentran reconocidos y positivados a nivel interno de cada Estado. si los derechos humanos se confundieran con los derechos fundamentales. aun en caso de que 18 • • • • • • . La denominación “derechos naturales” o “derechos morales”. Pero también es una denominación restrictiva. Según una filósofa española. También evita que los defensores fervorosos de los animales y plantas propongan redactar una declaración de seres vivos. la denominación “derechos humanos” sería más amplia. Con el término “libertades públicas”.los que tienen la propiedad de ser fundamentales – pertenecen a este tipo de derechos. Con la denominación “derechos del hombre”. inviolable e irrenuciable de los mismos.1. También se les llama “derechos fundamentales”. con el de su fundamentación. en cuanto tal. y también. se quiere enfatizar el carácter universal de estos derechos. constituirían violaciones a los derechos humanos aquellas que se perpetraran por las autoridades de un Estado. la circunstancia de que adscriban a todos los hombres sin excepción. El problema del fundamento).

Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho internacional resultaría indispensable para la existencia de los derechos del hombre. tiene la ventaja de presentarse como distintos modos de argumentar a favor de estos derechos. Al basarse en la naturaleza de la persona humana. El problema del concepto • • • Hay 2 dificultades principales para concordar en un concepto de derechos humanos: (1) Proviene de las distintas maneras en que han sido propuestas para fundamentarlos. como prerrogativas inherentes a la persona humana que tienen una existencia independiente de la que puedan conferirle o no los distintos ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica. es decir. pero a la vez. Al aumentar la diversidad de los derechos humanos. dice que existirían al margen de ese hecho si es que se encuentran reconocidos a nivel del derecho internacional. Son derechos que se tienen por el simple hecho de ser hombre. sabiendo que su reconocimiento y protección no siempre se da al nivel del derecho interno o nacional de todos los Estados. existe “un área bastante extensa de indeterminación para albergar distintas concepciones que entienden los derechos humanos desde perspectivas ideológicas diferentes. los derechos humanos constituyen un modelo de convivencia. si bien es una dificultad para ajustar un concepto de éstos. Es decir. libertad e igualdad. Esto. Según Luis Prieto. lo que quiere decir que las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos podrían ser vistas como distintos modos de argumentar a favor de los mismos: Fundamentación iusnaturalista: Considera a los derechos humanos como naturales. los derechos humanos tienen un núcleo de certeza y otro de incertidumbre. es decir. los cuales tienen en deber de reconocerlos y garantizarlos para todos los individuos sin excepción. se dificulta la tarea de ofrecer un concepto de derechos humanos que abarque toda esa diversidad. y que incluso podría invocárselos cuando no estuvieran positivados ni siquiera en el propio derecho internacional. de modo que la existencia de los derechos humanos sería anterior y a la 19 • • • • . (2) Surge a partir del proceso de expansión experimentado por los derechos del hombre en el curso de los 2 últimos siglos.• el ordenamiento jurídico interno de éste no reconociera o limitara fuertemente uno o más derechos humanos. ya que cada una de ellas conduce a un concepto no necesariamente coincidente de esta clase de derechos. Otros. se presentan como reglas para medir el grado de justificación y aceptabilidad de las distintas formas de organización política. Tales derechos asumen una función legitimadora del poder. Núcleo de certeza: los derechos del hombre son la expresión normativa de los valores de dignidad. son anteriores al Estado y al derecho positivo. ya que somos capaces de delimitar un concepto de derechos humanos “susceptible de ser reconocido en nuestra comunidad lingüística y que permitiría desacreditar buena parte de los usos arbitrarios o demagógicos de la expresión”. Existen distintas maneras de fundamentar los derechos humanos.

proteger y garantizar estos derechos. Fundamentación historicista: Los ve como derechos históricos. ya que así los sistemas jurídicos que no los reconozcan. la fundamentación ética y racional serían auténticas fundamentaciones en cuanto procuran dar razones fuertes acerca de esta clase de derechos. como unos derechos que en nombre de su dignidad y de valores como la libertad y la igualdad los hombres han conseguido que sean reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos jurídicos en el curso de los 2 últimos siglos. Los derechos humanos pertenecen al derecho natural. existen sin necesidad de que el Estado y el ordenamiento jurídico los reconozca y ampare efectivamente. sino una explicación de cómo surge y se desarrolla esta clase de derechos. Sólo explica la aparición y posterior desarrollo de estos derechos en la cultura política y jurídica del mundo occidental. sino. como expresiones de ciertas exigencias morales básicas y comunes a toda la humanidad. En cambio. generalizan. y de las cuales pueda realmente decirse que los hombres han sido titulares en todo tiempo y lugar. las primeras declaraciones efectivas en favor de los derechos humanos se producen en un determinado momento histórico. Si bien el poder político y el derecho deben reconocer. De acuerdo a esto. Esto es más bien una explicación que una fundamentación de esta clase de derechos. es decir. La fundamentación iusnaturalista también sería un modo de fundamentar los derechos humanos. Fundamentación racional: Los considera como derechos pragmáticos. esto es. los derechos humanos serían previos al Estado y al ordenamiento jurídico que éste produce. de una especie de “carta de triunfo” que los hombres tienen frente al Estado. etc. la fundamentación historicista no es una fundamentación. esto es. procura conjugar 2 polos.. y no son una creación del derecho positivo. traicionan exigencias morales de gran importancia y violan derechos. el de la trascendentalidad y el de la historia. Según Francisco Laporta. pero no en el 20 . Son derechos vinculados a exigencias de carácter específicamente moral que se consideran inexcusables de una vida digna y para cuyo goce la pertenencia a la especie humana es condición necesaria y también suficiente. Por esto. aunque no se trataría por ello de derechos naturales. a partir del cual los derechos de expanden. positivizan. Fundamentación ética: Considera a los derechos humanos como derechos morales. Según esto. aunque no da propiamente razones en favor de por qué estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente protegidos. El problema del fundamento • Fundamentar es una acción que puede significar 2 cosas distintas: dar razón de algo u ofrecer para algo una base de sustentación cierta y absoluta. lo que los muestra como una realidad dinámica y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza humana. como derechos que poseería todo ser dotado de competencia comunicativa para participar en todos aquellos discursos prácticos que conduzcan a la adopción de decisiones que puedan afectar a los sujetos. tenemos que mantener que los derechos humanos son derechos morales. En cuanto a su fundamentación.• • • vez independiente de las normas jurídicas positivas que los puedan o no consagrar en un lugar y tiempo determinados.

los derechos humanos aparecen inicialmente como una manera tanto de limitar el poder del Estado como de expandir en protagonismo social y la actividad económica de la burguesía. internacionalización y especificación de los derechos humanos 21 . expansión. Otra dificultad para ofrecer un fundamento único y común para los derechos humanos. cierta e irresistible para esta clase de derechos. • • Principales antecedentes. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).Historia de los derechos humanos La idea de los derechos humanos: contexto. el debate sobre los límites del poder (consecuencia de la secularización) y el debate sobre la humanización del derecho en el campo procesal penal.• • • sentido de dar razón de estos. con lo cual se reforzaban las propiedades de absolutos. Y en el siglo XVIII en las colonias inglesas de Norteamérica y en la Francia de 1789. podrían ser todas valoradas si se las observa como distintos modos de argumentar a favor de esta clase de derechos. sino protegerlos”. Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. en Gran Bretaña. perentorios e irrenunciables que desde entonces se postulan para esta clase de derechos. ámbitos de su génesis histórica y rasgos generales de su evolución • Con la revolución liberal en el siglo XVII. Algunos documentos importantes: Declaración de Independencia de los Estados Unidos. internacionalización y especificación. se produce por el hecho de que el proceso de expansión experimentado por esta clase de derechos ha introducido nuevas y distintas generaciones de derechos. Los procesos de positivación. Los ámbitos en que surgen los derechos humanos son 3: el debate sobre la tolerancia (como consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa en Europa). generalización. por primera vez se incorporan al derecho positivo. generalización. Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una fundamentación compartida de los derechos humanos. confiriéndole a tales derechos el carácter de naturales. sino en el sentido de ofrecer una base de sustentación absoluta. documentos y declaraciones de derechos del hombre • • 5 procesos de carácter histórico por los que han pasado los derechos humanos: positivación. a pesar de las diferencias que reconocen entre sí y las adhesiones que cada una de ellas suscita en los diversos autores. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Se da un tránsito a la modernidad y cambios en diferentes tipos de estructuras. En la época moderna. 2. lo más importante “no es basarlos. expansión.

Internacionalización: Proceso en virtud del cual estos derechos. basados en el valor de la igualdad. Derechos de la mujer. y que tienen que ver. estos derechos. color. derechos del niño.308 22 . surge una tercera categoría de derechos que representan la adopción de unos fines orientadores de la acción del Estado: económicos. lo cual ha ocurrido por medio de la incorporación a ese catálogo de nuevos derechos. sin distinción de raza. atribuye determinadas prerrogativas a quienes puedan encontrarse en la sociedad en una situación de desventaja respecto de sus semejantes. etc. ha favorecido también su mayor efectividad. primero a través de declaraciones. ideas políticas. Expansión: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catálogo de los derechos humanos. a lo que podríamos llamar el derecho positivo internacional de los derechos humanos. etc. es que dependen de los recursos financieros de que disponga efectivamente el Estado. superan el ámbito de los derechos internos o nacionales. Esto ha significado un cierto quiebre del principio de universalidad y un giro en el proceso histórico de generalización de los derechos que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio. las relaciones entre derecho y moral y los derechos fundamentales de la persona humana. 205 . basados en el valor de la solidaridad a nivel planetario. sexo. especialmente a través de las Constituciones de éstos. Especificación: Sobre la base de una mejor y más particularizada identificación de los sujetos titulares de los derechos. También existe una cuarta generación de derechos. derechos de los minusválidos. por el solo hecho de ser tales. Los derechos humanos son universales. En un principio. pero si cuáles son Generalización: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres. CAPÍTULO III: LAS FUENTES DEL DERECHO pp. en cuanto a su reconocimiento y protección efectivas. Ej. los derechos humanos aparecen principalmente como limitaciones al poder de la autoridad pública. entran en conflicto con los derechos basados en la libertad. sociales y culturales. Esto ha venido a suministrar a los derechos humanos una base jurídica de sustentación objetiva que. Fin del capítulo II: El concepto de derecho. con las expectativas de paz para el mundo. esto es. un desarrollo económico sustentable. junto con hacerlos más ciertos. A su vez.• • • • • Positivación: Derechos humanos se incorporan progresivamente al derecho positivo interno de los Estados. o derechos de promoción. etc. esto no resuelve la cuestión de qué son estos derechos. o de nuevas generaciones de derechos del hombre. y pasan a incorporarse. luego se configura como participación de los ciudadanos en el poder político. y finalmente. que pasan a ser reconocidos y protegidos en el carácter de tales. Asimismo. por ejemplo. y luego a través de pactos y tratados. El problema de estos últimos derechos.

admite que la expresión también se utiliza para (5). formales).1  (3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho. A. Guibourg: Origen de las normas jurídicas se explica por (a) las conductas y procedimientos que desembocan en su creación (f.: Dios. económicos. presentes en una determinada sociedad en un momento dado. estas son las fuentes materiales del derecho. etc. autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado.: el legislador es fuente del derecho.2 R. en el rastreo del origen de una norma pueden advertirse factores que van más allá del acto formal de su creación y la voluntad del ejecutor del acto. científicos. Ej. influyen de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas. Ya que el derecho es producido por actos normativos de órganos. Ej. por medio de (a). aunque de jerarquía o rango superior. la Constitución es luego una fuente del derecho. Kelsen. y (b) los motivos o razones que. a pesar de concebir en su visión formalista las fuentes del derecho como (3) y (4). determinan los contenidos que son objeto de norma (f. como y dentro de qué límites está autorizado para producir la norma inferior correspondiente. No obstante.: La creación de la ley que introduce el seguro de desempleo en un país puede estar influida por la alta cesantía del periodo y convicciones normativas sobre la necesidad de protección del trabajador. en tanto “representaciones que influyan de hecho en la producción y aplicación del derecho” 1 Toda norma jurídica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurídica del mismo ordenamiento que se trate. materiales).: la sociedad o el Estado son fuentes del derecho.  Al decir producción. (2) Cualquier forma de organización humana que requiera del derecho para existir y desarrollarse. se alude también a la modificación y derogación de normas jurídicas. 2 Ej. autoridades o personas autorizadas para ello. 23 . (5) Factores de diversa índole –políticos.– que. concretamente en aquella norma superior que regula su creación. 2.Primera parte: Fuentes materiales y fuentes formales del derecho 1. (6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurídico) Todas aquellas manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos con significación o importancia jurídica. (3) Órgano. técnicos. Definición en (5). Las fuentes materiales del derecho. (4) Fundamento de validez de una norma jurídica. el orden natural. la naturaleza racional del hombre.  Comúnmente. siempre será posible identificar quién y por medio de qué acto una norma jurídica fue producida. sociales. Ej. que permiten conocer el estado del derecho en un momento histórico determinado. tanto actuales como pretéritos. Ej. en aquella norma superior que establece quién. Introducción Diversas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”: (1) Fundamento último del derecho en general (no de norma específica).: si la Constitución es fundamento de la ley. esto es.

materiales permite superar visiones voluntarista3 y metafísica4 del derecho. 8 Ej.Derecho como autolimitación de los gobernantes: la autorrestricción puede tener motivaciones altruistas o no. Vernengo). tanto por el entendimiento por los grupos de lo razonable del acuerdo dada la equivalencia de fuerzas entre ellos8. conviene distinguir entre: . materiales Estudio de las f. postula las fuerzas modeladoras del derecho. la Constitución española de 1976 (surgida del Pacto de la Moncloa).El origen del derecho en general: visión más amplia y ambiciosa. Perspectivas del estudio de las f. sino tal como producción. entre: .Transformación del poder en derecho: históricamente.: “El origen del derecho está en el espíritu del pueblo”. . pues se busca una fuente común a todo ordenamiento jurídico5. como por la invitación del grupo dominante a los demás a sumarse a una posición que todos puedan compartir. y respecto a las normas jurídicas. 24 . el 3 4 Ya que las normas no son pura creación de los autorizados. e identificar entonces dos perspectivas. Disciplina: sociología jurídica. 7 Ej.Su procedencia: determinados actos formales de producción de normas. . deseos de paz y orden) y económicas (las condiciones coyunturales en un lugar). la ambición.Su origen: hechos y factores de muy diversa índole que han influido e incluso determinado estos actos y su contenido. . persona o autoridad. que siguen a motivaciones de la vida en sociedad (teoría de las f.7 además de factores nacionales y raciales. . según si buscan los factores de: . pues deben su origen a diversos factores anteriores. el cálculo interesado o incluso la aceptación popular del nuevo orden. Edgard Bodenheimer: Adoptando la primera perspectiva6. la palabra creación no se usa en este sentido (R. formales). como la perpetuación en el poder. psicológicas (hábito y costumbre. . que pueden ser políticas (detalladas luego). que intenta luego dar una base jurídica al nuevo orden social por distintos motivos según cada autor: están la fuerza de la razón con el fin del bien común. Pues las normas también se originan en hechos y factores objetivos e identificables. : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Código Civil chileno se explica porque la propiedad económicamente más importante en ese tiempo era la tierra.Su creación: Si bien en sentido estricto el establecimiento de la norma es primero un acto de producción y no uno de creación a partir de la nada. en el origen de muchos gobiernos está la conquista violenta por otro. Y además. 5 Ej.Derecho como compromiso entre grupos opuestos: este acuerdo surge generalmente en época de lucha por la supremacía. Fuerzas políticas: .La explicación de un ordenamiento jurídico en particular o sus normas.: las luchas políticas entre plebeyos y patricios que está detrás de la creación de la Ley de las Doce Tablas (Roma).Por lo tanto.Su producción: Establecimiento de la norma por un órgano. 6 Ver nota anterior. indistintamente. Disciplina: Filosofía del derecho.

y regula la creación de sus normas atribuyendo a ciertos actos provenientes de ciertos sujetos esta capacidad de creación. sujetos de derecho (como en el caso de los actos jurídicos y los contratos). leyes interpretativas de la Constitución.Los principios generales del derecho .Los procedimientos de creación de normas jurídicas (Ej.: proceso de formación de la ley) . quienes no están autorizados por ningún ordenamiento jurídico para producir derecho. Las f.Los actos corporativos La doctrina (o “ciencia del derecho”) suele ser incluida como f.La costumbre jurídica . En Chile: Constitución. código civil napoleónico de 1804. leyes de quórum calificado. recordar que todo ordenamiento jurídico es autogenerativo. 10 25 . Al respecto. pues no es un método para producir normas jurídicas. una autoridad (Pdte. en su sentido amplio (legislación). y autos acordados de los tribunales superiores de justicia. 9 Ej. negocios o actos jurídicos).. Las fuentes formales del derecho Definición: El concepto se refiere a 3 procesos: .: texto de la ley finalmente promulgado y publicado) Luego de estos procesos es posible identificar órganos jurídicos10 o fuerzas sociales calificados o autorizados para producir normas por el mismo ordenamiento jurídico al que se incorporan las nuevas normas por ellos creadas (“el derecho regula su propia creación”). .: la ley.: código del autócrata Hamurabi (Babilonia).La ley. o Autónomas: productor de la norma es también quien debe cumplirla (Ej.: la ley). Puede ser un órgano (el Congreso).Los actos jurídicos .: costumbre jurídica.miedo al descontento. formal. Son fuentes formales: .La equidad .A partir del órgano o sujeto que produce las normas: o Heterónomas: productor de la norma está en posición de autoridad con respecto a quienes deben cumplirla (Ej. en el caso de los decretos supremos). la jurisprudencia de los tribunales). leyes orgánicas constitucionales.Los continentes normativos donde es posible hallarlas una vez producidas (Ej.Los modos de exteriorización (manifestación) de estas (Ej. sino el resultado de una actividad destinada a conocer y difundir las normas de un ordenamiento jurídico y realizada por los juristas. decretos con jerarquía de ley. .La jurisprudencia de los tribunales . pero en realidad no lo es. manifestaciones de la potestad reglamentaria. leyes ordinarias (o leyes en sentido estricto).9 3. formales pueden clasificarse: . o la búsqueda de una base más amplia y duradera de un poder arbitrario.

o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej. ejecutivo y la administración) y los autos acordados (sólo el p. Es sinónimo de legislación.: “espíritu general de la legislación” y “equidad natural” en el Código Civil chileno.Ley en sentido amplísimo: Son todas las normas jurídicas de observancia general en cuya producción intervienen uno o más órganos del Estado. al menos en el derecho chileno11: . las leyes ordinarias. 11 El “sentido amplio” aludido en la identificación de f. los contratos escritos) o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se manifiestan en un texto (Ej. la jurisprudencia de los tribunales.: la ley. Es decir.: la ley) o Subsidiarias: aquellas a que los jueces están autorizados a recurrir en defecto de las fuentes principales o sólo con el fin de interpretar éstas (Ej.Ley en sentido amplio: Son todas las que producen normas de observancia general y en cuya formación intervienen conjuntamente el legislativo y el ejecutivo. la costumbre). Los decretos con jerarquía de ley. e incluye: (A). formales. aquí es refinado por el autor y adquiere dos distinciones: amplio y amplísimo. la equidad). art. judicial). las manifestaciones de la potestad reglamentaria (sólo el p. Según la expresión de las normas creadas por estas fuentes: o Formalizadas: Exteriorización de las normas en un texto (Ej.: jurisprudencia de los tribunales). los principios generales del derecho. .: la costumbre. 24) Segunda parte: Las fuentes formales del derecho chileno 1.: la ley). (A). las leyes interpretativas de la Constitución. 26 . según la ley). A partir de la fuerza obligatoria que poseen: o Inmediatas: las que producen directamente normas jurídicas obligatorias (Ej. lo hagan o no en forma asociada. las leyes orgánicas institucionales.: la costumbre. Según la vinculación que los órganos jurisdiccionales tienen con ellas: o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar (Ej. La legislación 1. las leyes de quórum calificado. o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal (Ej. La Constitución.1 Utilización de la palabra Ley. los tratados internacionales (concurrencia del ejecutivo y el legislativo) (B).: la ley.- - - - De acuerdo con el tipo de normas que producen: o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej.

63 de la Constitución).2 La Constitución En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal: (a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurídico  regula la producción de las normas que le siguen en jerarquía. Constituciones rígidas: las que sí lo contemplan. cuya aprobación requiere sólo mayoría simple en cada Cámara (inciso final del art. La tramitación puede comenzar en cualquiera de las dos Cámaras. Según el quórum requerido para su reforma. fruto de la pérdida de vigencia de la anterior por un golpe de Estado o revolución triunfante. Parte orgánica: normas y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del Estado y otros órganos públicos relevantes..- Ley en sentido estricto: Se reserva para las leyes ordinarias y comunes. Constituciones pétreas: son las que no contemplan ningún procedimiento para su reforma. En Chile: tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio.. 1. 12 Esto ocurre cuando se asiste a la fundación del Estado y el establecimiento de la primera Constitución histórica del mismo. Parte dogmática: aquella en que se establecen los principios constitucionales. . o por la introducción de una nueva Constitución histórica. (c) Regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las personas. lo usual es que una Constitución exija distintos quórums según el capítulo a reformar. (b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico.12 Poder constituyente derivado: aquel que radica en la propia Constitución vigente (para introducir. 27 . salvo ciertos capítulos que requieren dos tercios. Sin embargo. Semirígidas y Flexibles.Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que regulan la producción de las restantes normas jurídicas generales de la legislación (en cuanto a los órganos y procedimientos para ello). Proceso de reforma de la Constitución chilena de 1980 (cap. Poder constituyente (poder para introducir o modificar una Constitución) originario: el que actúa cuando no existe una Constitución vigente. los valores superiores que se asumen y los derechos fundamentales de las personas. modificar o derogar sus propias normas).”). Distinciones en la Constitución: . XIV): . el cual establece controles preventivos y represivos de no-contradicción de las normas a la Constitución (ver “Supremacía constitucional y controles. que se refieren a otras materias políticamente relevantes. .Iniciativa: presentación formal de un proyecto de reforma constitucional al Congreso Nacional por parte del Presidente o miembros del Congreso.Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales.Discusión: análisis del proyecto por parte del Congreso. se dividen en: Rígidas propiamente tales.

controlando constitucionalidad y legalidad respectivamente. con quórum de dos tercios. Proceso de formación de la ley en Chile (art. 1. Supremacía constitucional y controles ejercidos para cautelarla [Ver (b). es expresa cuando se promulga sin más tramites. 28 . el Presidente cuenta con el veto como alternativa: las Cámaras pueden aprobar las observaciones presidenciales o bien. 62 Constitución): . . por medio de la cual el legislativo. insistir con parte o todo el original. una vez aprobado y ratificado por el Congreso. Ratificación: sesenta días después de la aprobación.3 Ley Definición: Fuente formal del derecho.Control represivo: Opera después de la incorporación al ordenamiento jurídico de una norma inconstitucional. moción. el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cámaras insistieran ante el Presidente en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente. tratando de impedir su incorporación al ordenamiento jurídico. Se ejerce por medio de recursos como los de: Inaplicabilidad por constitucionalidad. En Chile se ejerce desde el Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la República. en tanto grada normativa fundante de la ley. este puede promulgar el texto. Publicación: se incluye el texto de la reforma en el Diario Oficial.13 Promulgación: el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena publicarlo en el Diario Oficial. siguiendo para ello el procedimiento de formación y los límites de contenido establecidos en la Constitución. o bien convocar a un plebiscito acerca de los desacuerdos (art. en asociación con el ejecutivo. 117 Constitución). . y tácita si pasan 30 días desde su recepción sin que se devuelva al Congreso (se entiende aprobado).2]. . Sanción: aprobación del proyecto por el Presidente de la República. al comienzo del 1. se le llama mensaje (tiene exclusividad para ciertas leyes). Si este proviene del Presidente.Control preventivo: Opera antes de la entrada en vigencia de una norma inconstitucional. 13 Cuando más adelante se habla de las clases de leyes. diferenciando así una cámara de origen (donde se presenta el proyecto) y otra revisora (donde se inicia su tramitación). produce normas jurídicas abstractas generales y de validez comúnmente indefinida.Aprobación: Por parte de cada Cámara y de acuerdo al quórum requerido. Protección y Amparo. buscando corregir su existencia. . . ambas Cámaras reunidas en Congreso Pleno toman conocimiento del proyecto y lo votan sin necesidad de un nuevo debate. si proviene del Parlamento. En ese mismo plazo.Iniciativa: Sometimiento del proyecto de ley a la consideración del legislativo.Discusión: Análisis del proyecto en comisiones parlamentarias o en sala.- Aprobación: manifestación de la conformidad con el proyecto por parte de cada Cámara.Sanción: El Presidente da su conformidad al proyecto.

Efectos de la ley (a).Sólo pueden regular por medio de ellas lo calificado constitucionalmente como materia de ley (art. El plazo o 14 Pero el art. dotarla de fuerza obligatoria y ordenar su cumplimiento como tal. .- - Promulgación: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta 10 días después de la sanción. la fecha de una ley es la de su publicación. a fin de certificar la existencia de la ley.) Requieren un quórum de cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio y el control del Tribunal Constitucional. modificación o derogación sujeta a los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Aprobación.). una ley rige indefinidamente desde su fecha de publicación en el Diario Oficial. hay dos excepciones: . Para los efectos legales. su jerarquía.No pueden dotarlas de un contenido que vulnere normas constitucionales.Leyes interpretativas de la Constitución: Establecen el sentido y alcance de una norma constitucional. decidido ante motivos fundamentados para dicha postergación. . Poder Judicial. modificación o derogación sujeta a la mayoría simple de los diputados y senadores presentes. Requieren la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. 60 incluye además como materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. y su jerarquía es la de las leyes ordinarias. 29 . con lo cual pareciera desmentirse el carácter taxativo de la enumeración de las materias de ley. Efectos en cuanto al tiempo (inicio y término de vigencia de una ley) En general. sin embargo. En cuanto a la entrada en vigencia de una ley. algo que ocurre bajo dos principios: exclusividad (sólo las leyes pueden reglar dichas materias) y exclusión (sólo esas materias pueden ser reguladas por leyes). Los órganos que las forman: . El decreto debe ir al trámite de toma de razón en la Contraloría. y control del Tribunal Constitucional. etc. 60). Publicación: Comunicación del contenido de la ley mediante su publicación en el Diario Oficial hasta 5 días hábiles luego de la tramitación en la Contraloría del decreto promulgatorio. .14 Clases de leyes en el derecho chileno: . etc.Leyes de quórum calificado: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su regulación mediante ellas (nacionalidad.Leyes ordinarias o comunes: aprobación. derecho de propiedad. .Leyes orgánicas constitucionales: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su regulación mediante ellas (Congreso Nacional.Vacancia legal: Tiempo entre la publicación y la efectiva entrada en vigencia de una ley. educación. hasta que una nueva ley la derogue o deje sin efecto. Límites de contenido de las leyes. no es más que la de las leyes ordinarias.

que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y comúnmente aplicada por los órganos jurisdiccionales. que si imponen dichos deberes.Derogación ≠ Abolición: Extinción deliberada de la validez de la totalidad de una institución jurídica (pena de muerte. piensa que una norma derogativa. salvo que su objeto fuere otra norma derogatoria (derogación aplazada).16 En este caso. . es decir.Derogación ≠ Desuso: Pérdida de la eficacia de una ley.Kelsen. . no es independiente.Derogación tácita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. normas de deber u obligación que regulan la conducta. y entonces no tendría sentido que fuese derogada también. en este caso. que al no imponer deberes coactivos. Esto está previsto por el ordenamiento jurídico como facultad del legislador. no proviene de un acto formal de una autoridad normativa. En materia penal.Derogación parcial: elimina sólo una parte.Derogación ≠ Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por no satisfacer los requerimientos formales o materiales fijadas para su producción. Definición: Cese de validez de una ley en virtud de una ley posterior que así lo establece. pues elimina el deber ser establecido antes por la primera. En cuanto al término de vigencia de una ley: el concepto de derogación. Además. de legisladores y jueces. su sentido está sujeto a la relación que tenga con otras normas. ésta última pierde asimismo su validez.Derogación expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua. . 30 . independientes. . Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que sus disposiciones rijan o afecten actos o situaciones ocurridas antes de la fecha de publicación. .Hay autores que consideran a las normas derogativas como normas en sentido estricto. se distingue la derogación orgánica: Ocurre cuando una nueva ley regula íntegramente lo que hacía una o más leyes anteriores.Derogación total: produce la íntegra eliminación de la ley anterior. debe quedar declarado en ella. Consideraciones doctrinarias sobre la derogación .- la condición a cuyo cumplimiento se sujeta la entrada en vigencia de una ley. esclavitud. . Distinciones en la derogación: . y no sólo de una o más normas particulares (derogación). las normas independientes son las normas derogadas. la derogatoria no independiente establece un no-deber ser. 15 Es decir. 16 Kelsen sostiene también que mientras la norma derogada independiente establece un deber ser. al consistir en la eliminación de la validez de una norma. nobleza). al perder estas su validez como consecuencia de la norma derogatoria. estas últimas se entienden derogadas aunque no sean incompatibles con la nueva ley. Es decir. el resto de la ley queda vigente. Distinciones de la derogación: .15 A diferencia de la derogación. en cambio. la retroactividad está limitada por el principio de legalidad.

y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para ellos.Registro y publicación del tratado: según la C. Efectos en cuanto al territorio (en dónde valen las leyes).Por otra parte. que en su mismo texto la limitan mediante un plazo o una condición a cumplir. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados agrega.17 Tiene 3 partes: Negociación. 8). su regulación mediante el derecho internacional. en donde la ley chilena puede regir en el extranjero. como criterio de los mismos. Adopción del texto y Autenticación. u organizar entidades internacionales. rige el principio de territorialidad de la ley: las leyes rigen únicamente en el territorio del Estado que las dicta (consagrado en los art. art. firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país. ocurre por medio del canje entre las partes contratantes. luego de ser autenticado. 6. Suelen mostrarse en tres principios jurídicos: . Alchourrón y Bubygin distinguen dos formas de cambio de un ordenamiento jurídico.Fase externa: confiada en exclusiva al Presidente. o la ley extranjera puede regir en Chile.Conocimiento de la ley: nadie podrá alegar ignorancia de la ley luego de su entrada en vigencia (Código Civil.Obligatoriedad de la ley: las leyes no obligan sino una vez promulgadas y publicadas según las reglas correspondientes (Código Civil. estableciendo su competencia y el modo como habrán de relacionarse con los Estados. según se convenga.Canje o depósito de los instrumentos de ratificación.Ratificación: manifestación presidencial del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado. 6 y 7) . el depósito del tratado en poder del depositario (un Estado neutral u organismo internacional) o su notificación a los Estados contratantes o al depositario. . aprobación o adhesión: según la C.Igualdad ante la ley: en Chile no hay persona ni grupo privilegiado. Efectos en cuanto a las personas (a quiénes obligan las leyes). 14 y 16 del Código Civil). ello ocurre mediante la ONU o el depositario (si lo hay). de Viena. . y establece normas sobre diversos aspectos de los tratados. de Viena. y ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (art.4 Los tratados internacionales Los tratados son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados. de la misma forma que una ley pero sin posibilidad de modificación. . Formación de un tratado (cada etapa se desarrolla si se cumple la anterior): . 19 Constitución). 5. aceptación. (b).Fase interna: aprobación del texto por parte del Congreso. . 1. art.. . 1. Excepción general a la vigencia indefinida de las leyes son las leyes temporales. concluir. la adición y la sustracción de normas. 31 .5 Los decretos con jerarquía de ley 17 Atribuciones exclusivas: conducir las relaciones políticas y negociaciones con otros organismos y países. (c). una vez recibido por ellos el tratado. En general. Este principio tiene excepciones.

r. Se originan en los gobiernos de facto. 32 .Decretos con fuerza de ley (DFL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias propias de una ley. Ambas conforman el marco normativo dentro del cual se ejerce la potestad reglamentaria. regulan materias propias de una ley y responden a circunstancias extraordinarias (aunque menos en el DFL). conciernen a sujetos y situaciones particulares. Por otra parte. permiten ejecución más adecuada de las leyes.Resoluciones: provienen de otras autoridades administrativas. dictados en virtud de una ley delegatoria (autorización previa conferida por el Congreso). Existen dos clases: . el resto es simplemente comunicado a los interesados. o decretos reglamentarios: dictados por el Presidente.6 Las manifestaciones de la potestad reglamentaria La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente y a otras autoridades administrativas. 1.Semejanzas: ambos emanan del Jefe de Estado. Sin embargo. . pues a él le corresponde el gobierno y la administración del Estado en tanto Jefe de Estado (art. las manifestaciones de la potestad reglamentaria reciben el nombre de decretos. estos deben ser enviados a Contraloría para el control de legalidad.Instrucciones: comunicaciones de los jefes superiores a sus subordinados para una mejor aplicación de una ley o reglamento. para producir normas jurídicas. de ejecución). Según la autoridad que dicta los decretos: . aunque sin que medie para ello una autorización de parte del legislativo. 24 y 32). destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal (p. a facilitar una adecuada aplicación de las leyes (p. emanan sólo del ejecutivo.Diferencia: sólo en el DFL existe autorización previa del órgano legislativo.Decretos supremos: dictados por el Presidente. autónoma). . Para la formación de los decretos.Decretos leyes (DL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias propias de ley. En general. y por ende de la Constitución. generales o particulares.Se les denomina legislación irregular o de emergencia. existen las siguientes clasificaciones: Según el contenido y alcance normativo: . . o un mejor funcionamiento de un servicio público. pues si bien regulan materias propias de una ley. Paralelo entre los decretos con jerarquía de ley: . y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones que corresponden a tales autoridades. La Constitución chilena le reconoce esta facultad al Presidente.Simples decretos: dictados por el órgano ejecutivo para ejecutar los actos de la administración. . debiendo ser la Contraloría la que controle la legalidad de los actos ejercidos por su intermedio. sólo se difunden mediante publicación en el Diario Oficial los que tienen normas jurídicas. Jerarquía de la potestad reglamentaria: Por debajo de la ley. .r.Reglamentos.

por ej. Las materias sobre la cual recae el hecho consuetudinario son reguladas comúnmente por el derecho. siendo las normas de la primera escrita. 2. Las diferencia entre una fuente y otra son: a) La legislación se forma merced de un procedimiento claramente establecido en la constitución y la c.). y contienen normas de carácter general relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales.Otras instituciones con potestades normativas propias son las Instituciones fiscalizadoras (como las Superintendencias) y determinados órganos autónomos del Estado no subordinados al Presidente. b) La legislación es una fuente formal del derecho heterónoma mientras que la c.) coinciden en ser ambas fuentes formales del derecho. se forma de manera espontánea. El primero esta constituido por una repetición uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica. y dan forma a derecho legislado. La costumbre Jurídica La costumbre jurídica es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas. Los autos acordados de carácter y aplicación general dictados por la Corte Suprema deben publicarse en el Diario Oficial. Que la costumbre sea una fuente natural del derecho permite como un hecho sé puede producir por normas jurídicas. 1. La costumbre para este caso puede ser: observada. Se explican como complementación de ciertos vacíos en la regulación de determinadas acciones y recursos que deben conocer los tribunales. Que sea subjetiva se refiere a que en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria. provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo.j. las de la segunda no están escritas y constituyen el derecho consuetudinario. Estas normas son concientemente impuestas y se van constituyendo como un sector normativo especifico que precede a las normas jurídicas escritas que provienen de actos formales de creación jurídica. El conjunto de estas normas se llama derecho consuetudinario. 33 .j.j. -Elementos Esta consta de un objeto y otro subjetivo. Esta idea se conoce como “opino iuris” que consiste en la convicción acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta. pero creados por la Constitución (Banco Central) o la ley (Municipalidades. -Paralelo entre legislación y costumbre jurídica. Cortes de Apelaciones). general. llamadas consuetudinarias. es autónoma. antigüedad y constante. Legislación u costumbre jurídica (c.7 Autos acordados Emanan de los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema. a la cual se le añade la convicción de que es un comportamiento obligatorio.

j. -Clasificaciones de c. puede ser: • Costumbre según la ley: esta constituida por dos situaciones en que ella puede encontrase en su relación con la ley: a) Costumbre interpretativa: La ley admite ser interpretativa en uso de normas del derecho consuetudinario.j. Desde el punto de vista de relación con la ley. • General: la que rige en todo el territorio de un Estado.j.c) El tiempo de formación de una ley es cierto y determinable. Costumbre Cintra la ley: es aquella que esta constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado. En Chile “la costumbre no constituye derecho sino que en los casos en que la ley se remite a ella” No hay delito ni pena sin ley y no resulta admisible que por medio de las costumbre pueda producirse un tipo de penal o una pena. La jurisprudencia.j. • Internacional: La que rigen en el ámbito de las relacione internacionales. 34 . al contrario este mismo proceso en las c. tales actos se confunden con aquellos que le da forma y se producen al mismo tiempo. es lento y larvado. una ley puede ser diferenciada de los actos legislativo que la han producido y estas últimas son posteriores a la legislación. sus modos son inciertos. • • Costumbre fuera de la ley: que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de esta. 3. -Acepciones de la palabra jurisprudencia. las normas del derecho consuetudinario requieren ser probadas. la c. b) Costumbre jurídica: Tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condición de que la ley le otorgue expresamente ese carácter para determinadas materias de regulación jurídica. es incierta. f) La legislación tiene un modo de expresión (escritura) y de transmisión (publicación) concretos. en cambio. -Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento chileno. Pueden ser: • Local: la que rige una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado. d) Tratándose de la legislación. e) La legislativa puede tener una vigencia que se ha de acabar con el momento de su derogación. g) Las normas de derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario decir a cual se esta invocando. mientras que las c.j. mientras que la duración de los c.j. mientras que en las c.

Esta actividad constituida por proposiciones normativas. En primer lugar se llama de ese modo al conjunto de fallos de un tribunal de justicia cualquiera que halla sido dictaminado sobre algún tema. juega un papel importante como fuente material de este. se puede decir que la ciencia del derecho es normativa cuando recae sobre normas jurídica. La jurisprudencia se enfoca a certificar la valides de las normas..a) La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho: En esta índole también podemos encontrar dos acepciones: La primera utiliza la palabra para aludir a la actividad que tiene como fin de exponer o describir un derecho vigente y facilitar su aplicación. b) La jurisprudencia de los tribunales. interpretarlas. El derecho.”. Un segundo donde alude a un tipo se saber más general acerca del derecho. sino formular proposiciones que puedan tener validez por referencia a todo derecho positivo. ergo. ya que no tiene obligación de obligar al tribunal. Esta segunda definición es la que más se ocupa y se le da mayor importancia. el derecho se conformara como algo previo a la labor del dogmático.” es una palabra que se emplea para aludir una serie de fallos concordables dictados por los tribunales superiores de justicias en caso similares lo cual permiten establecer criterios. Una evolución que vive esta ciencia es que las fuentes de autoridad no serán los juristas sino las leyes.. Pero en el caso del derecho anglosajón si la jurisprudencia marca un precedente c) El carecer normativo de la sentencia judicial Es un tercer significado a la palabra “juris. al cuales regulan actos. en este caso jurisprudencia es lo mismo que filosofía del derecho. Conocido también como ciencia del derecho. cuya finalidad no es enunciar proposiciones acerca de de un determinado derecho. es una actividad de tipo cognoscitiva. sino que también hay normas jurídica concretas y singulares las que 35 . Este concepto proviene generalmente de los ingleses. En segundo lugar “juris…. mas no en cuanto a que en ella le corresponde producir normas de un ordenamiento jurídico determinado. y producirlas.. Todo tribunal forma parte de su propia jurisprudencia en medida en que resuelve su propio tipo de asunto de una misma manera. no esta constituido solo por normas abstractas y generales. se le da el cuando la vinculación a la labor que cumplen los órganos jurisdiccionales alude a las normas concretas y singulares que producen los jueces. La “juris…” si bien no es fuente formal del derecho.

La implementación de una norma individual por el tribunal constituye una etapa intermediaria en el proceso iniciado con la creación de la constitución. por si mismo.´ En Chile “las sentencia judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto a las causas en que actualmente se pronuncien”. sino declaración de algo que valdrá como derecho solo a partir de la sentencia chorrees diente -La jurisprudencia para en el derecho chileno. sería la sentencia judicial. Los pº generales del derecho nacieron para auxiliar a los jueces. Los principios generales de derecho tienen un carácter explicativo y no normativo. Esta frase le denota a las sentencias judiciales un carácter normativo o constitutivo que tiene respecto del caso Zeus e pronuncia. la fuente normal propiamente tal. en incluso en presencia de consecuencias notoriamente injustas que pudieran derivar de la aplicación de una ley. llamado a producir el derecho emitiendo de las leyes también aplica derecho. la que crea o produce la norma. ningún tribunal chileno esta vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo esta a los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de justicia. Principios generales del derecho. operando en los casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido. Entre las fuentes supletorias de derecho incluye la equidad y a los principios. 36 . -Los principios generales como fuente supletoria del derecho. La función del tribunal no es mero descubrimiento y formación de un derecho previamente dado. Los Pº jurídicos. Los principios jurídico son rotulados como fuentes supletorias del derecho. -¿Son los principios jurídicos una fuente formal de derecho? No son fuentes formales de derecho. tanto el legislador como el juez aplican y producen derecho. 4. El legislador. métodos de producción de normas. o sea como fuentes de las que los jueces pondrían echar mano cuando las fuentes principales de sus decisiones en cualquiera de los tres aspectos antes mencionados. concretamente las normas que le inviste la constitución a él ergo. con el desarrollo que han experimentado se ha permitido que los Pº expandieran su esfera de influencia más allá de los jueces y de los juristas y alcanzaran a los legisladores. a la vez para introducir un control que evitara las decisiones discrecionales .regulan actos perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe a loas sujetos que hayan intervenido en el acto. Sin embargo al ser los jueces los que producen la decisión normativa del caso. puesto que no constituyen.

Dice que en el fútbol hay dos tipos de reglas: a) b) Las que prohíben y sancionan conductas precisas. es decir de un derecho anterior y superior a los ordenamientos jurídicos positivos en los que tales Pº reciben luego aplicación. Las doctrina positivista sostiene que los principios generales del derecho viven en cierto modo insisto en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurídico.-Las doctrinas tradicionales sobre los principios (Pº) generales del derecho. A las cuales las llamas “reglas Standard”. a saber. No son los Pº generales del derecho. asociando una con otra. a) versa sobre la aplicación de otras reglas del juego. el hombre tampoco distingue” y agrega “al que esta permitido lo más esta también permitido lo menos” -Los diversos significados de la expresión “Pº jurídicos” y una clasificación de estos. c) sirve para justificar la introducción de excepciones a as reglas 37 . Esta es la “ley de la ventaja” Esta regla en opinión de Carrión posee cuatro características centrales. Las doctrinas iusnaturalisat sostienen que los Pº jurídicos son los que en tal carácter forman parte del derecho natural. La doctrina ecléctica. Ha estas el autor las llama “reglas especificas”. por lo tanto los análogos jurídicos que reconocen los dos primeros también son distintos. Según esta doctrina los Pº Generales proviene del derecho romano donde “la ley no distingue. Gerardo Carrio e vale de un modelo no jurídico para llegar a una idea a cerca de los Pº jurídicos. concluyen que los principios generales son tantos los del respectivo ordenamiento positivo como los que provienen del derecho natural. Sin embargo Carrión habla de que hay una tercera regla que trabaja de forma diferente a estas dos. análogas a las que sanciona el homicidio Las que prohíben y sancionan una variedad heterogénea de comportamientos que no están definidas en forma precisa. debido a la lógica y justicia de sus preceptos y posiciones. propugna que los Pº que los Pº generales no pueden ser otros que los que el derecho romano no lego en tal carácter. es aquella que tratan de armonizar las dos doctrinas previas de modo que. b) se dirige primordialmente a los árbitros. La ultima doctrina es la histórico-romanista sobre la base de entender que la perfección que alcanzo el derecho romano hizo de este una razón natural. sino por referencia a una pauta amplia en la que caben varios comportamientos. lo que significa que le impone un deber a ellos y no a los jugadores. sino los que acompañan al determinado ordenamiento jurídico a partir de cuyas normas e instituciones fue posible inducir y fijar tales principios. análoga a las que prohíben causar daño.

e) Principios como expresión apropiada para aludir a ciertas generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las normas de un ordenamiento. entendiendo por tal que regula una caso cuyas propiedades relevantes son muy amplias c) Principio como expresión que se emplea para aludir a los valores superiores de un ordenamiento d) Principios en el sentido de normas programáticas que estipulan la obligación de reseguir determinados fines. Los distintos significados de Principios son a) Principios como expresión adecuada para aislar rasgos importantes de un ordenamiento jurídico que no podrían faltar en una descripción. Pº en sentido estricto: en el sentido que debe ser observado no porque asegurara o mejorara algo. Estos últimos el autor los llama patones de conducta y diferencia dos tipos: a) b) Políticos: es esa clase de patrón que determina una meta alcanzad. ya que ahora no esta hecho solo de normas. equidad o alguna otra dimensión de la moralidad Una concepción semejante de Pº trae afecta al concepto de derecho. El derecho no esta conformado únicamente por reglas ya que existen estas otras pautas o criterios llamados principios. que sirven para evaluar jurídicamente el comportamiento de la persona y para justificar las decisiones. Por ultimo impacta en el modo en que se concibe ciencia jurídica. Si se leen el ejemplo (pág. sino porque es una exigencia de la justicia. también afecta al enfoque teórico. b) Principios como una expresión para aludir a una norma muy general. h) Principios como sinónimo de máxima jurídica que de un modo a la vez económico y general ilustra sobre un tópico jurídico relevante. 277) verán que el criterio de los jueces fue similar a los 4 puntos de la ley de la ventaja. y d) presenta cierto grado de neutralidad o de indiferencia de contenido. puesto que al hilo de la concepción de los principios que nos encontramos analizando se espera de ella que de que dé cuenta de los Pº presentes en dicho ordenamiento. g) Principios en el sentido de norma dirigida a los órganos jurisdiccionales y que regula un aspecto importante. Calcificaciones de principios: 38 . f) Principios como sinónimos de pautas a las que se atribuyen un contenido intrínseca y manifiestamente junto. en segundo lugar afecta la relación entra la moral y el derecho. También impacta en la forma en que se entiende la función jurisdiccional.especificas y Standard.

Otra diferencia entre reglas y Pº es que estas tiene una dimensión de la cual las otras carecen. Ambos tienen en común que apuntan a ediciones particulares sobre la obligación jurídica en circunstancias también particulares. pero difieren en el carácter de la dirección que señalan a quienes deben tomar esas decisiones. en cuanto se nos presenta como una herramienta descriptiva del ordenamiento o 39 . con lo cual quiere decir que los principios ordenan que se realice algo en la mayor medida posible. Si hay conflicto entre 2pº se elije e que tiene mayo importancia. -Las funciones de los principios. o de una parte de este. Los Pº no operan de ese modo puesto que ni aun aquellos que presentan mayor semejanza con las reglas establecen consecuencias que se sigan automáticamente cuando se han ciertas condiciones. Este punto de vista. Si bien aceptan las diferencias entre una y otra creen que estas diferencias son graduales. Por ultimo hay quienes asimilan derechamente los pº a las normas y consideran aquellas solo como las normas fundamentales. la dimensión de peso o importancia. o que los principios son más vagos que las normas. También hay partidarios de una separación más débil entre Pº y regla.a) b) c) d) Políticas o principios en sentido estricto. en base a la mayor importancia de alguna de ellas. Principios dirigidos a guiar la conducta y principios dirigidos a guiar el ejercicio de poderes normativos públicos Principios explícitos. que son los deducidos por el sistema jurídico de su conjunto de la naturaleza de las cosas -Pº jurídicos y norma jurídica. para aludir a los que pueden ser fijados Pº inexpresos pero implícitos. para aludirá a aquellos formulado expresamente en un ordenamiento jurídico y principios implícitos. Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se siguen automáticamente. Los pº cumplen una función explicativa del ordenamiento jurídico. mientras que una disputas entre leyes se resuelve con la perdida de validez por parte de una de ellas. que se pone de manifiesto cuando se dice. las normas son más fundamentales que los Pº. Los Pº son como los mandatos de optimización. y los Pº totalmente inexpuestos. en cambio si hay una contradicción entre 2 normas no se puede elegir. Cuando hay conflicto entre dos Pº se impone un ejercicio reponderación referido al caso concreto que no lesiona la existencia simultanea de Pº. que son los que pueden inducirse de una o más normas. nos muestra una fuerte división entre regla y Pº. Las reglas jurídicas son aplicables a la manera de todo o nada. y que lo contrario a Pº no es norma sino regla.

al faltar una ley que contemple y regule algo o bien al existir una ley que lo regule de forma vaga o bien al existir una ley que lo regule y que de sus aplicaciones puedan surgir consecuencias injustas o inconvenientes que parecen razonable evitar. en un mayor numero de situaciones. También cumplen una función normativa. con su propia capacidad valorativa. que le permite sopesa las distintas de soluciones que el caso pueda tener. La idea aristotélica de Equidad. sino en la colaboración a la aplicación y la producción de normas por parte de los órganos jurídicos correspondientes. no pueden ser abarcadas por el entendimiento humano. no en cuanto a las de las normas. Los pº son menos que las normas porque no permiten ahorrar tiempo en la hora de decidir un curso de acción. de manera que se pueda dar una ley para cada uno de los particulares. puesto que cuando se trata de legitimar y controlar el poder. es también inevitablemente general. El carácter abstracto y general de las leyes es causa de dos situaciones. ergo es preciso que al ley se de universalmente. a las que se intenta corregir por medio de la equidad: por una parte. Para dar la correspondiente solución de equidad. Toda ley se da universalmente. por su misa generalidad. las cosas particulares son infinitas. 5. 40 . porque en efecto. de el principio de inexcusabiliad que se consagra en esa misma legislación e incluso en la propia normativa constitucional. La Equidad. la imposibilidad de establecer una ley sobre ciertas cosas y por otra. Pero son más que las normas en cuanto pueden entrar en juego. Nuestra legislación procesal autoriza recurrir a los pº para integrar la ley implícitamente. la imposibilidad de que las leyes pueden prever todas las particulares circunstancia de los casos o hechos regulados por ellas. Decidir en equidad un asunto es equivalente a decirlo sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relación con el caso de que se trata. tienden cada vez más a ser formulados de manera explicita en las declaraciones de derecho que es posible encontrar en las constituciones de los estados democráticos. Lo equitativo es justo y mejor que lo justo legal. pero la ley que regula un género de ellos es única. Dícese que se resuelve una ley en equidad cuando. -Una noción de equidad. . y porque es única.de un sector de la rama de esta que en forma abreviada o económica proporcionan información jurídica relevante. Una tercera función es la de legitimar y controlar el poder de las distintas autoridades normativas.Los pº en el ordenamiento jurídico nacional. precisamente. Los actos humanos son muchos.

41 . las prescripciones del derecho natural poseen la misma fuerza en todas partes. cuando el contenido de una norma del derecho positivo resulta ser un aplicación directa de alguna norma o Pº del derecho natural. Para dar cabida a la solución de equidad el juez cuenta con su propia capacidad valorativa. sino que también con otros factores. Para Aristóteles. La equidad s vincula con la virtud intelectual de la prudencia con la capacidad y hábito de deliberar lo que conviene a cada fin. de manera que decir que una cosa es justa según la ley equivale a decir que lo e sen virtud de que el legislador así lo ha establecido en alguna de las normas abstractas y generales. Decir en equidad es decir conforme a la idea de lo justo. el derecho natural encuentra su causa en la naturaleza y porque la naturaleza es la misma en todas partes. cabe advertir que no se trata de una idea general acerca de la justicia sino la idea de lo justo frente a un caso particular. que le permitirá sopesar las distintas alternativas de solución que el caso puede ofrecer. la fuente de los justo era lo justo natural. Esta solución bebdar siempre determinada por distintos antecedentes o factores que combinados entre si y debidamente ponderados coadyuvan a formar el criterio del juez. permitan formar un criterio de este.Esta solución vendrá siempre determinada por distintos antecedentes o factores que combinados entre si y debidamente ponderados. el derecho positivo deriva del natural ya se a por conclusión. Pero también hay cosas que son justas por naturaleza. Una idea de lo que se s justo a resolver en el caso se que se trata. -Fuentes de las decisiones de equidad. quien lo instituye dotándolo de los más diversos contenidos. lo cual significa que el juzgador debe fijar el contenido de su fallo en equidad estableciendo que es lo que dispone el derecho natural sobre la materia de que se trate Fuentes de Equidad: a) La solución d equidad responde siempre a una convicción de orden estimativo que el juzgador forma en su conciencia respecto de lo que sea justo resolver frente a cada caso. Sus unidades son inmutables. de manera que al lado de lo justo legal hay un justo natural. que son llamados fuetes de equidad. el juzgador no solo cuenta con la prudencia. Por otro lado el derecho positivo esta compuesto por normas cuyo contenido es en principio indiferente y son las autoridades normativas quienes dotarlas de un contenido o de otro. Por un lado el derecho natural que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación. Para Aristóteles. El derecho positivo encuentra su causa en la voluntad o decisión del hombre. Los justo legal. es lo que es justo según la ley. o por determinación en todo aquello que el derecho positivo puede normar tanto de un modo como de otro. Aristóteles considera que la fuente de la equidad es lo justo natural.

esto es. puede ser un valioso auxilio para el juez cada vez que tenga que recurrir a la equidad. Otro factor esta constituido por los precedentes. y estos pueden se delitos civiles o delitos penales Los hechos jurídicos voluntarios licito pueden ser producidos con la intención de producir algún efecto jurídico en el campo del derecho. La solución de equidad estará también determinada por as valoraciones socialmente dominante que respecta a la materia que se traten tenga un fuerte arraigo en la sociedad. hecho jurídico. Un hecho es aquél que proviene de la naturaleza o del hombre y que no produce efectos en el campo del derecho. Las propias y personales convicciones valorativas del juez juzgaran también un papel importante al momento que aquél tengan que formarse una idea acerca de qué sea lo justo resolver frente a un caso determinado. pueden ser voluntarios o involuntarios. acto jurídico. 6. 42 . El razonamiento por analogía. Lo anterior no significa que la solución de equidad se construya arbitrariamente por el jugador. -Hecho. La equidad no es sinónimo de subjetividad ni menos de arbitrariedad. pueden se lícitos o ilícitos. Por su parte los hechos j. El acto jurídico. Los voluntarios. influirán en la solución d equidad. A los hechos jurídicos propiamente de hombre se les llama hechos jurídicos propiamente tales. por otras decisiones de equidad previas que hayan recaído sobre casos próximos o afines a aquel que tiene que ser resuelto en equidad. 5 y 23 del Código Civil que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir la sentencia.b) c) d) e) f) g) h) i) Para formar esa convicción cuneta con su propia conciencia valorativa y cuenta. y que para formar una decisión equitativa bien puede recurrirse a criterios que e encuentren aprobados por la doctrina. -La equidad en el derecho chileno. y en este caso el hecho pasa ha llamarse acto jurídico. Un hecho jurídico es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y si tiene repercusiones en el campo del derecho. los hechos voluntarios ilícitos se llaman delitos. actuando en conjunto y de manera interrelacionada. puesto que dicha solución vendrá siempre determinada en mayor o menor medida. La equidad se ve reflejada en el “principio de inexcusabilidad” y también en el art. Vale la pena decir que todos esos elementos y factores. Los Pº generales del derecho son unos de los tales elementos debidamente inteligidos por en juzgador.

sino en el hecho de que las primeras tiene un carácter general y abstracto y las segundas lo tienen de individualizado y singularizado 7. no están impedidos de que a la vez crean o produzcan normas particulares. donde solamente se crean derechos y deberes (el contrato es un tipo de convención) -Actos jurídicos y contratos como fuente formales del derecho El negocio jurídico es un hecho productor de derecho. siendo que el que lo otorga son sujetos normativos que deben estar vinculados por las mismas normas que ellos han incurrido. ya que produce deberes jurídicos y derechos subjetivos a las partes que participan en él. que necesitan una cuerdo entre dos o más voluntades. La legislación regula las producciones del derecho estatuario por parte de las diversas corporaciones. 43 . -Actos jurídicos ya actos corporativos. A este acuerdo entre 2 o más parte se le llama consentimiento. Existen Actos jurídicos unilaterales. Los deberes y las facultades jurídicas no provienen propiamente de las normas generales que se aplican en este negocio. los que necesitan la voluntad de una parte para formarse y bilaterales.Ergo un acto jurídico es toda manifestación voluntaria y licita del hombre ejecutado con la intenciona precisa d producir algún efecto jurídico. La normas generales que resultan aplicadas y las particulares que son creadas no difieren de su carácter normativo. aunque las circunstancia en su ámbito de validez se reduce únicamente los socios o asociados a las instituciones. se llaman derechos corporativos o derecho estatuario. Los sujetos del derecho al contratar hacen aplicación de determinadas normas generales de la legislación. El ordenamiento jurídico reconoce la competencia de las organizaciones a producir normas generales en el marco de la legislación. modifican o extinguen derechos y obligaciones o contratos. Al contratara(al hacer un contrato) las partes hace uso de las normas legales que hacen posible las transacciones jurídicas de donde resulta concluir una transacción jurídica las partes usan las normas generales. Los actos jurídicos bilaterales pueden ser convenciones. Al conjunto de actos corporativos. donde se crean. sino que las normas particulares de por medio de este mismo negocio jurídico han sido creadas. Son aquellos que ejecutan corporaciones e instituciones y tienen por finalidad crear i producir normas jurídicas generales. Actos corporativos. -Los actos corporativos como fuentes formales del derecho. se trata de un acto creador de derechos. Pero a la vez. Esto muestra que el derecho tiene métodos heterónomos y autónomos y que el derecho no esta formado solo de casos generales sino que también de casos particulares.

pro tienen diferencias. Los actos jurídicos construyen normas sobre la base de la voluntad de quienes otorgan a ello. aunque limitadas a la organización que las dicta. Fin del capítulo III: Las fuentes del derecho. en cambio los actos corporativos. en cambio los actos corporativos conducen a la producción de normas generales.Ambos constituyen ámbitos que para la construcción jurídica el ordenamiento jurídico reserva a sujetos e instituciones que no tiene carácter de órganos del estado. Por otra parte los actos jurídicos conducen a la producción d normas particulares que en principio circunscriben su validez a los sujetos que concurren al acto. 44 . sin que estos tengan que consentir en las normas que se tratan. producen normas para el conjunto de asociados.

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