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apuntes Agustin Squella (1)

apuntes Agustin Squella (1)

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  • 1. Los distintos ámbitos de la moral y sus relaciones con el derecho
  • 2. La relación entre derecho y moral según Kelsen
  • 3. Las fuentes formales del derecho
  • 4. Principios generales del derecho
  • 5. La Equidad
  • 6. El acto jurídico
  • 7. Actos corporativos

Squella, A. (2000) Introducción al derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

Introducción al Derecho
Agustín Squella Narducci

Cap. 1 Derecho, sociedad y normas de conducta

I parte: Naturaleza y sociedad

-Vivimos en medio de la naturaleza (un todo autónomo, con leyes propias). Cada hombre
tiene un medio natural y otro medio social.
-Sociedad: agrupación de individuos que establecen vínculos y relaciones recíprocas, es
decir interacciones estables (hay de animales humanos). Debemos colaborar más para
lograr fine comunes. Presupone la existencia o conflictos (colaboración / conflicto, una
para evitar la otra). Algunos piensan que la solución es natural. Por lo tanto la naturaleza
tiene “leyes de naturaleza” y la sociedad tiene “normas de conducta”, es decir,
prohibiciones y mandatos. Esto se puede confundir porque no hay una distinción clara o
porque llamamos leyes a las normas. Karl Popper plantea que las leyes describen lo que
es y las normas lo que debe ser (prescriben); actitud crítica: enunciar problemas y
examinar críticamente las soluciones propuestas” (crítica = racional).

Principio o causalidad y principio o imputación

Leyes de la naturaleza: describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos
en la naturaleza, sobre la base de causa/efecto (principio de causalidad) , es decir , en
presencia de una causa o antecedente se seguirá inevitablemente un efecto o consecuencia
(antecedente/consecuencia).
Las normas prescriben determinados comportamientos (conductas) en los individuos o
en ciertas circunstancias y preveen el castigo sino se cumplen, o sea se basan en el
principio de imputación (principio que establece que una determinada consecuencia debe
ser imputada a determinado acto).
Ciencias normativas, es decir, Derecho v/s ciencias naturales (causalidad).

Principio de retribución: si tu conducta es mala debes ser castigado y si es buena
recompensado
Popper plantea una distinción natural/social parte del monismo ingenuo de la sociedad
cerrada que llega finalmente a un dualismo crítico característico de una sociedad abierta.
El monismo ingenuo tiene dos etapas : el naturalismo ingenuo(los humanos sienten que
las reglas son dadas uniformemente ya sean naturales o convencionales).El
convencionalismo ingenuo (uniformidades naturales o convencionales son decisiones de
dioses o demonios) también llamada tribalismo mágico, es decir, cuando se ve que no
necesariamente hay castigo se llega al dualismo critico, aquí las normas pueden ser
hechas o alteradas por el hombre (por decisión o convención), es el hombre el
responsable moral.

1

Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano,
convención (nomos) y la naturaleza (physis).

2.- Vida humana y normas de conducta

-Vivimos en un universo normativo (reglas técnicas = medios idóneos para un fin (tener
que o necesidad de manejar) prácticos).También hay relaciones técnicas del tipo
convencional (avales etc)
Bobbio = normas: propósitos que quieren influir en el comportamiento de los individuos
y de los grupos de dirigir la acción de aquellos y de estos hacia ciertos objetivos antes
que a otros
-Hay diferentes clases de normas (religiosa, moral, social, jurídica, técnica, etc).Son
diferentes por su autoridad, sujetos , contenidos , fines y castigos.
Norma viene del latín y significa “regla o modelo” (escuadra).

3.- Von Wright y las normas de conducta
- 6 tipos de normas: norma es utilizada en 6 sentidos = normas definitorias o
determinativas; normas técnicas o directrices; normas prescriptivas; normas ideales;
normas consuetudinarias y normas morales.
N. definitorias: definen o determinan una actividad o un concepto.
N. técnicas: medios idóneos para alcanzar un fin determinado; reglas técnicas son
necesidades
N. descriptiva: emanan de una autoridad normativa hacia uno o mas sujetos normativos
para que se comporten de acuerdo a lo que establece la norma (prestablece un castigo o
sanción) , ejemplos: normas de derechos.
N. ideales: establecen modelos gerenales o arquetipos de atributos que caracteriza un tipo
humano (modo de ser =buen padre)
N. consuetudinarias: marcan regularidades conductuales que se producen por disposición
o tendencia de los hombres a actuar similar (hábitos sociales) , es decir, patrones.

N. morales

-N. definitorias, prescriptivas y técnicas: tipos principales de normas
-N. Consuetudinarias, ideales y morales: tipos secundarios de normas

-Prescripciones poseen 7 elementos
Carácter: debe ser hecho (norma: obligación); no debe ser hecho (norma: prohibición);
puede ser hecho (norma: permisión)
Contenido: lo que es obligatorio, prohibido o permitido. Es una acción una determinada
conducta o comportamiento
Condiciones de aplicación: circunstancia que deben darse para que la acción normada sea
considerada obligada, prohibida, o permitida. La norma puede ser categórica (que la
condición de su aplicación surja de su contenido, por ejemplo: cierra la ventana) o
hipotética (si llueve, cierra la ventana. Se necesita de una condición adicional)
Autoridad normativa: agente que dicta o emite la prescripción. La norma es autónoma (el
agente también debe cumplir la norma) y son heterónomas.
Sujeto normativo: destinatario de la prescripción. Hay particulares (uno o mas sujetos:
juicio) generales (de toda una categoría de sujetos: código penal).

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Locación de aplicación: locación, espacio temporal en el que debe ser cumplido el
contenido de la norma (dónde y cuándo debe ser cumplida).
Promulgación: certificación de que la norma es autoridad normativa (que la conozcan y
la cumplan).
Sanción: amenaza de un castigo.

Uso del lenguaje y norma

1.- Uso informativo o descriptivo: transmitir información que se pueda confirmar o
falsear.
2.- Uso interrogativo: para obtener información.
3.-Uso expresivo: para expresar emociones o para provocarlas en el interlocutor.
4.- Uso operativo: el decirlo se confunde con la acción que digo (si juro ; voy).
5.- Uso prescriptito o directivo: cuando queremos que alguien haga algo (casi todo ). Se
pueden combinar normas y prescripciones: Uso directivo del lenguaje (influir en el
comportamiento del o los destinatarios).
-En un fenómeno normativo hay que distinguir el acto normativo del enunciado
normativo y la norma:
Acto normativo: acto lingüístico por una autoridad normativa en un lugar y tiempo,
destinado a producir una prescripción (status pragmático: acto que pretende instituir y
promulgar una norma).
Enunciado normativo: resultado del acto normativo por presión del lenguaje (status
sintáctico: unir y coordinar palabras y oraciones).
Norma: (significado del enunciado con motivo de la ejecución del acto normativo (status
semántico: estudio de los significados).
La norma es diferente del enunciado normativo: formulación de a norma (leyes)
Sonido que los signos expresan (interpretación de la ley)

II parte: “Normas de trato social, morales y jurídicas”

1.- Diferentes tipos de normas de conducta. *
a) Exterioridad- Interioridad: exterior regula las acciones emitidas, no su fuero interno
(no motivaciones); actuar conforme al deber ser. Interior regula las acciones y
también el fuero interno (sus motivaciones); actuar por el deber ser; es más exigente.
b) Autonomía- Heteronomía: autonomía conducta que es producida por el mismo
sujeto obligado que le debe obediencia (propia autoridad normativa) o tal vez no
producida, pero si adoptada por el sujeto (libre y concientemente. Heteronomía el
origen o procedencia de la norma viene de un sujeto diferente al que la acata, está
obligado (hay una autoridad normativa y un sujeto imperado: legislador/legislado).
c) Unilateralidad-Bilateralidad: unilateral cuando se impone una obligación sin un
sujeto diferente que exija su cumplimiento (carácter imperativo, imponen deberes frente a
uno mismo). Bilateral se impone una norma a un sujeto y otro diferente tiene la
facultad de exigir su cumplimiento (sujeto pasivo y otro activo).Son imperativas-
atributivas (imponen deberes frente a otros y conceden facultades, por eso a veces se
habla de alteridad: condición de ser o haber otro).
d) Coercibilidad-Incoercibilidad: Coercibilidad es cuando se puede imponer una
sanción frente a una infracción en uso de una fuerza socialmente organizada (fuerza

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física). Incoercibilidad cuando no es posible recurrir a sanciones de la fuerza
organizada de la sociedad.

2.-Normas de trato social: son prescripciones originadas al interior de un grupo social
para ciertos fines (urbanidad, decoro, cortesía) que tiene sanciones difusas (rechazo,
repudio) con diferentes grados de intensidad. Nacen de costumbres o habitualidad.
-Heinrich Honkel las divide en:
Usos meramente fácticos o tradición: cuando las normas no tienen fuerza normativa, por
lo tanto no son observables ni poseen grado de castigo *.
Usos normativos: tienen fuerza normativa, son obligatorias y con sanción (*).
-Herbert Hart las divide en simple hábitos de conducta convergente (no hay elemento de
deber, no hay amenaza o peligro en no cumplir) y regalas sociales (no es posible tolerar).
-Las normas de trato social son espontáneas o más o menos formales.
- Son exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles.
Z
3.- Normas morales: hay normas sociales, personales y de sistemas religiosos y
filosóficos. Estas se refieren al actuar *(es estándar por un criterio o idea)

4.- Las normas jurídicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por autoridades
normativas ejecutadas por normas jurídicas. Son hechas por legisladores históricos
institucionalizados (identificables) *. Son exteriores, heterónomas, bilaterales y
coercibles *.
+ Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurídicas; coincidencia o no coincidencia de
una acción con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es móvil de acción, pero la ética
de las motivaciones dan lugar a la ética del comportamiento (1era salvedad); 2da
salvedad: en el derecho penal (de interés por conocer la interioridad ->intencional o
descuido o negligencia) para delito o cuasi delito-> cuando la acción está hecha; 3era
salvedad: a veces se prescinde la interioridad ( se acusa al dueño del auto , no a quien
maneja).
- Heteronomía y salvedades -> predominantemente heterónomas o domina una dimensión
de heteronomía.
1era salvedad es política -> por la * que se deja el poder a unos pocos (leyes de pocos que
afectan a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el pueblo, solo proviene o deriva
de él (democracia representativa).
2da salvedad es social -> el que una norma sea válida significa que existe, que obliga y
que debe ser obedecida (eficacia -> que la norma sea efectivamente obedecida y
aplicada , es decir es obedecida ). Una norma puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la
eficacia es el fundamento de la validez, hay una salvedad, o puede no ser fundamento ºº.
3era salvedad “objeto de conciencia “-> es moral: cuando la norma se contradice con la
moral personal (puede ser una desobediencia civil -> pero no es grupal).
4ta salvedad jurídica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es heterónoma,
pero hay costumbres jurídicas (reiteración de una conducta) o lo actos jurídicos (por
expresión de voluntad de los individuo). Son autónomas * también son fuentes formales
del Derecho.
-Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coacción y sanción

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Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada para el
cumplimiento del Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza justa, es fuerza
conforme al Derecho).
Coacción: el hecho cumplido de la fuerza y sanción. Es la consecuencia jurídica
desfavorable en contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia jurídica (es separable
del Derecho).
ººCon sanciones desfavorables, el Derecho impone los actos de tipo coactivo * sanción;
también la coercibilidad es característica del todo; también Derecho es diferente a la
fuerza (equilibrio -> el Derecho reina donde la fuerza para blandir al espada iguala a la
habilidad con que se sostiene la balanza); también está la relación * diferentes bandas de
ladrones (ambos exigen un comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo
porque las normas jurídicas autorizan al Derecho.

III parte: “Algunos conceptos jurídicos básicos”

1.- Sujeto y objeto de Derecho.

-Hombre, persona y sujeto de Derecho-> Hombre: uno * los seres vivos. Persona: queºº
Derecho determina al hombre dotado de libertad y responsable de sus actos. (Todo
hombre es persona y a toda persona se le reconoce un sujeto de Derecho)
- Persona humana individualmente = persona natural = sujeto jurídico individual (al nacer
o morir) -> atributo= estado civil.
-Sujetos jurídicos colectivos o personas jurídica ( 2 o más personas naturales) -> pueden
ser de Derecho Público ( Estado -> sujeto jurídico colectivo por excelencia ;
municipalidad etc.) o Derecho Privado ( corporaciones y fundaciones etc.)
Atributos: capacidad de goce, nacionalidad, nombre, patrimonio, domicilio
Capacidad de goce: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones jurídicas.
Capacidad de ejercicio: aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por sí mismo los
derechos y deberes.

Nacionalidad: vínculo jurídico que une al sujeto de derecho con un Estado determinado
(si es colectivo depende del Estado * autorizó su constitución o funcionamiento o por el
territorio o reconocimiento de varios Estados)
Nombre: conjunto de palabras para identificar a un sujeto de Derecho, en los * es por
el patronímico (apellido de progenitores) y colectivos (el nombre lo escogen los
asociados o el Estado).
Domicilio: es la residencia en donde se tiene el ánimo de permanecer.
Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones jurídicas de una persona apreciables

en dinero.
Estado civil: atributo personal.
Prestación: lo que un sujeto de derecho debe * hacer (prestación activa) o no hacer
(prestación pasiva) en virtud de 1 o más normas jurídicas.
-Objeto de derecho -> todo aquello susceptible de una relación o protección jurídica.

2.- La relación jurídica, los derechos subjetivos y la consecuencia jurídica.

- La relación jurídica y sus componentes -> vinculo entre? 2 sujetos de derecho, surgido
de un supuesto normativo, un hecho jurídico efectivamente acaecido, un deber jurídico
del sujeto pasivo y una facultad jurídica del sujeto activo y la relación de la prestación.

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Supuesto normativo: hipótesis a cuya realización efectiva, la norma jurídica dispone y
asocia una determinada consecuencia; ºº.
Hecho jurídico acontecido: un supuesto por una norma se realiza efectivamente con sus

consecuencias.

Deber jurídico: del sujeto pasivo = obligación a dar, hacer o no hacer en relación con el
correspondiente sujeto activo.
Derecho subjetivo o facultad jurídica o derecho: es la que tiene sujeto activo frente al
pasivo, facultad de exigir de otro determinado comportamiento que se denomina
prestación.

Consecuencia jurídica: expresa la fase o circuito (los órganos correspondientes del
Estado) de cumplimiento forzado de una sanción *. Se compone de hecho ilícito,
(conducta prohibida por la norma, no constituye la negación del derecho sino que
representa la condición de que una vez hecho el acto ilícito va a haber una sanción eficaz
que el derecho ha previsto), sanción (consecuencia jurídica del incumplimiento de un
deber jurídico, posee una consecuencia desfavorable para el infractor) e intervención del
Estado.
Antonio Bascuñan-> sujeto de derecho? coincidencia con la prestación ( ejecución
forzada de lo que no hizo voluntariamente).
Ineficacia del acto -> invalidación del las consecuencias jurídicas.
Pena-> privación forzada de ciertos bienes del infractor (vida, libertad etc.).
Sanciones combinadas -> 2 o más sanciones se asocian con algunos actos ilícitos.
Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son consecuencias
jurídicas favorables para un sujeto.
Intervención del Estado-> los órganos públicos especializados son los únicos
autorizados para declarar la procedencia de la sanción y para ordenar su posterior
ejecución)

-El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza.

Cap.2 “El concepto de derecho, las relaciones * derecho y moral y los derechos
fundamentales de la persona humana”

I parte: “El concepto de derecho”

¿Qué es el derecho?
-El derecho es un orden normativo de carácter coactivo, pero es difícil llegar a un acuerdo
(es ilógico porque el derecho ha estado presente desde siempre).
-La triple dimensión del fenómeno jurídico: se puede ver al derecho como si fuera una
realidad normativa ( Austin, Ihoring?, Kelsen, Hart) o como realidad fáctica (*, Cosso,
Colmes) o con valores (Aquino, Radbruch) -> aspecto conductuales.
Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento.
Aspecto fáctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen de las
normas llamadas “fuentes materiales de derecho”, las conductas de los sujetos imperados
y el comportamiento efectivo de los jueces).
Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al introducir,
modificar o derogar normas jurídicas.
-El derecho como realidad normativa será ocupado en este libro.

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- 3 sentidos de la palabra derecho, normas jurídicas y proposiciones jurídicas = derecho y
ciencia del derecho.

Normas jurídicas-> son prescripciones (propósito de influir en el comportamiento)
que contemplan sanciones a través del uso de la fuerza socialmente organizada.
Objetivamente es un conjunto de normas (jurídicas en *) * autoridades normativas; en
sentido subjetivo derecho se entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los
sujetos de derecho (“ tiene derecho a expresar su opinión” ); y derecho es el saber que
tiene un objeto de estudio a las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico ( derecho o
“ciencia del derecho” o “dogmática jurídica) está compuesta por enunciados o
proposiciones acerca de las normas = “regalas de derecho” (Kelsen)-> informan sobre el
derecho. Hecho por juristas.
El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa
porque recae versa sobre normas.

2.- El concepto de derecho de Hans Kelsen

- Filosofía y teoría general del derecho Son 2 disciplinas que tienen de objeto de estudio
el derecho.
- Kelsen dice que la filosofía del derecho busca responder a qué normas el derecho debe
adoptar o establecer “el problema de la justicia” y como es moral la filosofía también lo
es ºº (lo que debe ser) y que la Teoría General del derecho tiene por materia el derecho en
el hechoºº, el derecho positivo tanto nacional como internacionalºº, y busca analizar la
estructura del derecho positivo y fijar las nociones fundamentales ( su preocupación
frente a qué es la justicia es meta-ética -> ver las diferentes maneras en que los términos
morales que ocupan los filósofos) y los 2 juntos son la “Teoría pura del derecho”.
-El derecho como orden coactivo de la conducta humana: Kelsen dice que 1ero hay que
definir y ver el objeto de estudio, por lo tanto se * ve como ordenamiento u orden de la
conducta humana, una norma es jurídica cuando ºº…

CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONES ENTRE
DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA
PERSONA HUMANA

pp. 113 - 202

Primera parte: El concepto de derecho

1. ¿Qué es el derecho?
(falta)

2. El concepto de derecho de Hans Kelsen

Filosofía y Teoría general del derecho:

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Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto de estudio
aunque de diferentes perspectivas:
1. Teoría General del Derecho
2. Filosofía del derecho

Tanto la teoría general del derecho como la filosofía del derecho tienen cada cual su
razón de ser:
* La filosofía del derecho, “busca responder a la pregunta acerca de que normas el
derecho debe adoptar o establecer. Su materia especifica es el problema de la justicia, y
en cuanto a la justicia es un postulado de la moral, la filosofía del derecho constituye una
rama de la filosofía moral”.
* La teoría general del derecho, ¨ tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho,
efectivamente, o se, el derecho positivo, tanto nacional como internacional”, en cuanto al
objetivo de esta disciplina “consiste en analizar la estructura del derecho positivo y en
fijar las nociones fundamentales del conocimiento del derecho”.

Kelsen considera que su teoría pura del derecho constituye no una filosofía jurídica, sino
una teoría general del derecho que, como tal. recae sobre el derecho positivo, esto es,
sobre el derecho producido por actos de voluntad del hombre. Es una doctrina general
sobre el derecho y no una interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales o
internacionales.

Según Kelsen, su teoría pura del derecho es una ciencia general del derecho y no, por el
contrario, una ciencia jurídica particular, en cuanto no tiene finalidad la identificación,
interpretación y sistematización de las normas jurídicas que se articulan en un
ordenamiento jurídico determinado.

En cuanto teoría general del derecho, la doctrina del Kelsen pretende únicamente
distinguir su objeto, esto es, “dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como
sea”, pero no en cambio a la pregunta de como el derecho deba ser o deba ser hecho. Es
ciencia jurídica, no politica jurídica
Después de esto entendemos la diferencia existente entre la teoría pura del derecho como
teoría general del derecho y la filosofía del derecho:
Filosofía del derecho: trata no del derecho que es, sino del que debe ser, es un orden
moral

La preocupación de Kelsen, podría ser calificado no como una preocupación ética, sino
metálica. Kelsen no intenta tomar parte en la discusión acerca de lo que sea o no
moralmente correcto o equivocado en relación con el derecho, sino que se limita a
discurrir acerca de las distintas maneras en que los filósofos utilizan términos morales.

El derecho como orden coactivo de la conducta humana:
* Concepto de derecho: una teoría del derecho tiene que determinar conceptualmente su
objetivo. Para alcanzar una definición del derecho, se recomienda partir de su uso
lingüístico, de esta manera, se puede determinar si los fenómenos sociales que han sido
designados con esas palabras a lo largo de la historia exhiben o no algunas notas

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comunes, trata de inquirir si tales notas comunes son suficientemente significativas como
para servir de elementos de un concepto
Kelsen cree que si se comparan los fenómenos de índole social que en los más variados
pueblos y en las más distintas épocas han sido designados con la palabra derecho, resulta
como primera nota común a todos ellos ordenamiento de la conducta humana, es decir,
ORDENAMIENTO U ORDEN.

(1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma básica o fundamental) derivan
su validez todas las normas pertenecientes ala orden o al ordenamiento de que se trate.
Una norma aislada solo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden
jurídico, y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la
norma fundante de ese orden. Que el fundamento común o último de la validez de las
normas de un mismo ordenamiento se encuentra en una norma única (la norma básica o
fundamental) la que, al fundamentar la validez de la primera constitución histórica acaba
por fundamentar asimismo la validez de las demás normas.
Como ordenamiento de la conducta humana, el derecho en cuanto al ordenamiento de la
conducta humana regula el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo
comportamiento en determinadas direcciones, ya sea demandando ciertas acciones
positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas.

(2) Otro fenómeno común a todos los fenómenos sociales que se acostumbra designar
derecho es que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto esta se refiere,
inmediata o mediatamente a otro u otros hombres.
"es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de la
regulación jurídica". Se trata de órdenes coactivos.
Es propio del derecho ordenar determinadas conductas, o prohibirlas, bajo la amenaza de
un acto coactivo, lo cual quiere decir que las normas jurídica ordena una determinada
conducta "en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra
el hombre que asi actúa".
Es el carácter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite diferenciar el
derechos respecto de otros ordenes sociales".
Cabe señalar a este respecto que el derecho es un orden coactivo, no lo es en cuanto
imponga por la fuerza la conducta obligatoria, sino únicamente en cuanto impone por la
fuerza el acto coactivo, esto es, la consecuencia desfavorable que deba seguir una vez que
se ha producido la conducta prohibida.

(3) En relación con el carácter coactivo del derecho, hay tendencia común a excluir el uso
de la fuerza en las relaciones entre individuos. El derecho prohíbe el uso de la fuerza,
pero, a la vez, reserva este uso para si, atribuyéndose incluso el monopolio del empleo de
la fuerza.
Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza, no es para reducirse a
mera fuerza, sino, por el contrario, para conseguir una paz relativa. El derecho emplea la
fuerza para evitar el empleo de la fuerza, y en tal sentido, el derecho promueve
simultáneamente la paz.
Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una específica normatividad coactiva
reguladora de la conducta humana.

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Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa, o sea, como un
conjunto de normas tiene la dificultad de no poder explicar como resulta posible hallar en
esa realidad normativa enunciados que no son normas estrictamente hablando. Kelsen
reconoce la existencia de enunciados no normativos denunciándolos "normas jurídicas no
independientes".
* Normas jurídicas no independientes: Obligan a una determinada conducta, aunque
dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sanción para el caso de no ser
observada la primera. Permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas
circunstancias, y que, como tales no prescriben un comportamiento, ni tampoco lo
prohíben, sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto de vista
jurídico. Son las llamadas normas permisivas.
Para Kelsen en todo caso, estas normas solo hacen limitar la validez de una norma
prohibitiva más general.
También las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de otras normas)
pertenecen según Kelsen a esta categoría de normas.
También pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurídicos o que
interpretan otras normas, es decir, aquellas normas que "determinan con mayor
especificidad el sentido de otras normas".
Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas jurídicas no
independientes, en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obligaciones
recíprocos, aunque sin estatuir las sanciones correspondientes. Lo propio de todas las
distintas clases de normas jurídicas no independientes es que no pueden ser entendidas
por si solas, sino en conjunción con otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento
jurídico.

Una de las dificultades de una concepción normativista del derecho, consiste en la
presencia en todo derecho de enunciados que, como los que Kelsen llama "normas
jurídicas no independientes", propiamente no prescriben comportamientos bajo la
amenaza de sanciones coactivas, sino que cumplen otras funciones jurídicas tales como
permitir, otorgar competencias, derogar, definir conceptos e interpretar.

3. El concepto de derecho de Herbert Hart.

La teoría jurídica analítica de Hart:

EL punto de partida de Hart no es muy diferente que el de Kelsen. SU obra se
ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico, y no de la
crítica del derecho o politica jurídica. En muchos aspectos el libro plantea problemas que
versan “sobre el significado de términos” de la expresión derecho.

¿Qué es el derecho?

El punto de partida para acercarse a una noción satisfactoria de derecho, lo encuentra
Hart en la definición de John Austin que sin embargo él no comparte “ordenes o
mandatos bajo la amenaza de castigos” o bien “reglas de un poder supremo obligatorio
habitualmente obedecido”.
Hart reprocha esa noción al por la utilización de palabras como orden o mandato, en
primer lugar, porque las normas jurídicas extienden su ámbito de aplicación hasta
alcanzar, incluso, a quienes las han dictado o instituido, lo cual no acontece si pensamos

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en una “orden” en sentido estricto. En cuanto al contenido de las normas jurídicas, dicho
modelo es también suficiente, puesto que algunas de las normas jurídicas otorgan o
conceden facultades, o sea, autorizan a alguien para producir nuevas normas jurídicas.

El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad
normativa compleja, compuesta de reglas primarias y secundarias.
Constituye un dato central para la comprensión del derecho el ver a éste como una unión
de reglas primarias y secundarias, o sea, admitir que el derecho es algo que contiene
reglas o que esta compuesto principalmente por reglas.

¿Cuándo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta?

Hart desecha, en primer termino, la explicación de que una regla existe cuando un grupo
de personas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestión
establece, una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un
grupo social y otra cosa distinta son las reglas o normas de conducta, como las que
establece, por ejemplo, que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia.
La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaña a las normas de
conducta.

Asi, en el caso de una norma de conducta, se dice que HAY QUE hacer o no hacer tal o
cual cosa.
Por lo mismo, el grupo social tolera las conductas divergentes de los comportamientos
habitualmente observados, en tanto que reacciona con sanciones cuado tales conductas
divergentes se producen respecto de un comportamiento que sea observado en virtud de
un uso normativo.

Usos normativos y usos no normativos, distinción que es presentada por Hart como
crucial “para la comprensión del derecho, desde el momento en que este ultimo se
constituye como un cierto tipo o clase de normas de conducta, o sea, como un sector
normativo diferenciado y autónomo.

El derecho como unión de reglas primarias y secundarias:

Claramente la concepción de Hart acerca del derecho es una concepción normativista.
Nada impide finalmente a Hart su adscripción acerca del derecho como un conjunto de
normas.

La afirmación central del autor, es que el derecho debe ser visto como una unión de
reglas primarias y secundarias. Hart parte de la constatación de que en el derecho es
posible identificar variedades de normas jurídicas y compuesta de reglas primarias
(llamadas también normas de obligación o de deber) y reglas secundarias (que serian
todas aquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas).
Las reglas primarias tienen dos características:
(1)Se las cree necesarias para la preservación de la vida social
(2)Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas, aunque
pueda beneficiar a otro, puede también hallarse en conflicto con lo que la
persona obligada por ellas tiene el deseo o el impulso de hacer.

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Aun asi, las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia que serán
corregidas por lo que Hart llama reglas secundarias.
(a)Falta de certeza, es decir, las normas no tienen una marca común identificatoria.
Esta falta de certeza se corrige mediante una regla secundaria llamada “regla de
reconocimiento”.
(b)Carácter estático, es decir que ciertas líneas de conducta en un principio optativas
pasan luego a ser habituales y finalmente obligatorias. Este carácter se enmienda
mediante la presencia en todo ordenamiento jurídico de las llamadas reglas de
cambio, que son las que facultan a un individuo para introducir normas jurídicas.
(c)La ineficiencia, debido a que falta un órgano social que las haga regir, se corrige
mediante las reglas de adjudicación que facultan a alguien para determinar si en
una ocasión determinada se ha transgredido o no una regla primaria.

Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud, es preciso que las reglas primarias se
complementen con otro tipo de reglas, que son las secundarias.

EN cuanto al derecho, Hart adscribe una concepción que ve o considera a éste en
términos de una realidad normativa, es decir, que exhibe una variedad o diversidad de
normas. Tal variedad de normas al interior de la realidad normativa conduce a Hart a la
afirmación central de su teoría, a saber, que el derecho puede ser visto como una unión de
reglas primarias y secundarias.
Las reglas primarias son acerca de la conducta de las personas en tanto que las
secundarias son acerca de las propias reglas primarias.

Hart atribuye decisiva importancia a esta visión del derecho como unión de reglas
primarias y secundarias, estimándola como la medula de un sistema jurídico, como una
herramienta muy poderosa para el analisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a
los juristas como al teórico de la politica.

Segunda parte: Las relaciones entre derecho y moral

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