Squella, A. (2000) Introducción al derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. Introducción al Derecho Agustín Squella Narducci Cap.

1 Derecho, sociedad y normas de conducta I parte: Naturaleza y sociedad -Vivimos en medio de la naturaleza (un todo autónomo, con leyes propias). Cada hombre tiene un medio natural y otro medio social. -Sociedad: agrupación de individuos que establecen vínculos y relaciones recíprocas, es decir interacciones estables (hay de animales humanos). Debemos colaborar más para lograr fine comunes. Presupone la existencia o conflictos (colaboración / conflicto, una para evitar la otra). Algunos piensan que la solución es natural. Por lo tanto la naturaleza tiene “leyes de naturaleza” y la sociedad tiene “normas de conducta”, es decir, prohibiciones y mandatos. Esto se puede confundir porque no hay una distinción clara o porque llamamos leyes a las normas. Karl Popper plantea que las leyes describen lo que es y las normas lo que debe ser (prescriben); actitud crítica: enunciar problemas y examinar críticamente las soluciones propuestas” (crítica = racional). Principio o causalidad y principio o imputación Leyes de la naturaleza: describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de causa/efecto (principio de causalidad) , es decir , en presencia de una causa o antecedente se seguirá inevitablemente un efecto o consecuencia (antecedente/consecuencia). Las normas prescriben determinados comportamientos (conductas) en los individuos o en ciertas circunstancias y preveen el castigo sino se cumplen, o sea se basan en el principio de imputación (principio que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto). Ciencias normativas, es decir, Derecho v/s ciencias naturales (causalidad). Principio de retribución: si tu conducta es mala debes ser castigado y si es buena recompensado Popper plantea una distinción natural/social parte del monismo ingenuo de la sociedad cerrada que llega finalmente a un dualismo crítico característico de una sociedad abierta. El monismo ingenuo tiene dos etapas : el naturalismo ingenuo(los humanos sienten que las reglas son dadas uniformemente ya sean naturales o convencionales).El convencionalismo ingenuo (uniformidades naturales o convencionales son decisiones de dioses o demonios) también llamada tribalismo mágico, es decir, cuando se ve que no necesariamente hay castigo se llega al dualismo critico, aquí las normas pueden ser hechas o alteradas por el hombre (por decisión o convención), es el hombre el responsable moral.

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Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano, convención (nomos) y la naturaleza (physis). 2.- Vida humana y normas de conducta -Vivimos en un universo normativo (reglas técnicas = medios idóneos para un fin (tener que o necesidad de manejar) prácticos).También hay relaciones técnicas del tipo convencional (avales etc) Bobbio = normas: propósitos que quieren influir en el comportamiento de los individuos y de los grupos de dirigir la acción de aquellos y de estos hacia ciertos objetivos antes que a otros -Hay diferentes clases de normas (religiosa, moral, social, jurídica, técnica, etc).Son diferentes por su autoridad, sujetos , contenidos , fines y castigos. Norma viene del latín y significa “regla o modelo” (escuadra). 3.- Von Wright y las normas de conducta - 6 tipos de normas: norma es utilizada en 6 sentidos = normas definitorias o determinativas; normas técnicas o directrices; normas prescriptivas; normas ideales; normas consuetudinarias y normas morales. N. definitorias: definen o determinan una actividad o un concepto. N. técnicas: medios idóneos para alcanzar un fin determinado; reglas técnicas son necesidades N. descriptiva: emanan de una autoridad normativa hacia uno o mas sujetos normativos para que se comporten de acuerdo a lo que establece la norma (prestablece un castigo o sanción) , ejemplos: normas de derechos. N. ideales: establecen modelos gerenales o arquetipos de atributos que caracteriza un tipo humano (modo de ser =buen padre) N. consuetudinarias: marcan regularidades conductuales que se producen por disposición o tendencia de los hombres a actuar similar (hábitos sociales) , es decir, patrones. N. morales -N. definitorias, prescriptivas y técnicas: tipos principales de normas -N. Consuetudinarias, ideales y morales: tipos secundarios de normas -Prescripciones poseen 7 elementos Carácter: debe ser hecho (norma: obligación); no debe ser hecho (norma: prohibición); puede ser hecho (norma: permisión) Contenido: lo que es obligatorio, prohibido o permitido. Es una acción una determinada conducta o comportamiento Condiciones de aplicación: circunstancia que deben darse para que la acción normada sea considerada obligada, prohibida, o permitida. La norma puede ser categórica (que la condición de su aplicación surja de su contenido, por ejemplo: cierra la ventana) o hipotética (si llueve, cierra la ventana. Se necesita de una condición adicional) Autoridad normativa: agente que dicta o emite la prescripción. La norma es autónoma (el agente también debe cumplir la norma) y son heterónomas. Sujeto normativo: destinatario de la prescripción. Hay particulares (uno o mas sujetos: juicio) generales (de toda una categoría de sujetos: código penal).

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Locación de aplicación: locación, espacio temporal en el que debe ser cumplido el contenido de la norma (dónde y cuándo debe ser cumplida). Promulgación: certificación de que la norma es autoridad normativa (que la conozcan y la cumplan). Sanción: amenaza de un castigo. Uso del lenguaje y norma 1.- Uso informativo o descriptivo: transmitir información que se pueda confirmar o falsear. 2.- Uso interrogativo: para obtener información. 3.-Uso expresivo: para expresar emociones o para provocarlas en el interlocutor. 4.- Uso operativo: el decirlo se confunde con la acción que digo (si juro ; voy). 5.- Uso prescriptito o directivo: cuando queremos que alguien haga algo (casi todo ). Se pueden combinar normas y prescripciones: Uso directivo del lenguaje (influir en el comportamiento del o los destinatarios). -En un fenómeno normativo hay que distinguir el acto normativo del enunciado normativo y la norma: Acto normativo: acto lingüístico por una autoridad normativa en un lugar y tiempo, destinado a producir una prescripción (status pragmático: acto que pretende instituir y promulgar una norma). Enunciado normativo: resultado del acto normativo por presión del lenguaje (status sintáctico: unir y coordinar palabras y oraciones). Norma: (significado del enunciado con motivo de la ejecución del acto normativo (status semántico: estudio de los significados). La norma es diferente del enunciado normativo: formulación de a norma (leyes) Sonido que los signos expresan (interpretación de la ley) II parte: “Normas de trato social, morales y jurídicas” 1.- Diferentes tipos de normas de conducta. * a) Exterioridad- Interioridad: exterior regula las acciones emitidas, no su fuero interno (no motivaciones); actuar conforme al deber ser. Interior regula las acciones y también el fuero interno (sus motivaciones); actuar por el deber ser; es más exigente. b) Autonomía- Heteronomía: autonomía conducta que es producida por el mismo sujeto obligado que le debe obediencia (propia autoridad normativa) o tal vez no producida, pero si adoptada por el sujeto (libre y concientemente. Heteronomía el origen o procedencia de la norma viene de un sujeto diferente al que la acata, está obligado (hay una autoridad normativa y un sujeto imperado: legislador/legislado). c) Unilateralidad-Bilateralidad: unilateral cuando se impone una obligación sin un sujeto diferente que exija su cumplimiento (carácter imperativo, imponen deberes frente a uno mismo). Bilateral se impone una norma a un sujeto y otro diferente tiene la facultad de exigir su cumplimiento (sujeto pasivo y otro activo).Son imperativasatributivas (imponen deberes frente a otros y conceden facultades, por eso a veces se habla de alteridad: condición de ser o haber otro). d) Coercibilidad-Incoercibilidad: Coercibilidad es cuando se puede imponer una sanción frente a una infracción en uso de una fuerza socialmente organizada (fuerza 3

física). Incoercibilidad organizada de la sociedad.

cuando no es posible recurrir a sanciones de la fuerza

2.-Normas de trato social: son prescripciones originadas al interior de un grupo social para ciertos fines (urbanidad, decoro, cortesía) que tiene sanciones difusas (rechazo, repudio) con diferentes grados de intensidad. Nacen de costumbres o habitualidad. -Heinrich Honkel las divide en: Usos meramente fácticos o tradición: cuando las normas no tienen fuerza normativa, por lo tanto no son observables ni poseen grado de castigo *. Usos normativos: tienen fuerza normativa, son obligatorias y con sanción (*). -Herbert Hart las divide en simple hábitos de conducta convergente (no hay elemento de deber, no hay amenaza o peligro en no cumplir) y regalas sociales (no es posible tolerar). -Las normas de trato social son espontáneas o más o menos formales. - Son exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles. Z 3.- Normas morales: hay normas sociales, personales y de sistemas religiosos y filosóficos. Estas se refieren al actuar *(es estándar por un criterio o idea) 4.- Las normas jurídicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por autoridades normativas ejecutadas por normas jurídicas. Son hechas por legisladores históricos institucionalizados (identificables) *. Son exteriores, heterónomas, bilaterales y coercibles *. + Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurídicas; coincidencia o no coincidencia de una acción con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es móvil de acción, pero la ética de las motivaciones dan lugar a la ética del comportamiento (1era salvedad); 2da salvedad: en el derecho penal (de interés por conocer la interioridad ->intencional o descuido o negligencia) para delito o cuasi delito-> cuando la acción está hecha; 3era salvedad: a veces se prescinde la interioridad ( se acusa al dueño del auto , no a quien maneja). - Heteronomía y salvedades -> predominantemente heterónomas o domina una dimensión de heteronomía. 1era salvedad es política -> por la * que se deja el poder a unos pocos (leyes de pocos que afectan a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el pueblo, solo proviene o deriva de él (democracia representativa). 2da salvedad es social -> el que una norma sea válida significa que existe, que obliga y que debe ser obedecida (eficacia -> que la norma sea efectivamente obedecida y aplicada , es decir es obedecida ). Una norma puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la eficacia es el fundamento de la validez, hay una salvedad, o puede no ser fundamento ºº. 3era salvedad “objeto de conciencia “-> es moral: cuando la norma se contradice con la moral personal (puede ser una desobediencia civil -> pero no es grupal). 4ta salvedad jurídica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es heterónoma, pero hay costumbres jurídicas (reiteración de una conducta) o lo actos jurídicos (por expresión de voluntad de los individuo). Son autónomas * también son fuentes formales del Derecho. -Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coacción y sanción

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Prestación: lo que un sujeto de derecho debe * hacer (prestación activa) o no hacer (prestación pasiva) en virtud de 1 o más normas jurídicas. el Derecho impone los actos de tipo coactivo * sanción. Domicilio: es la residencia en donde se tiene el ánimo de permanecer. municipalidad etc.Sujeto y objeto de Derecho. es fuerza conforme al Derecho).. Es la consecuencia jurídica desfavorable en contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia jurídica (es separable del Derecho).) Atributos: capacidad de goce. Estado civil: atributo personal. -Sujetos jurídicos colectivos o personas jurídica ( 2 o más personas naturales) -> pueden ser de Derecho Público ( Estado -> sujeto jurídico colectivo por excelencia .Persona humana individualmente = persona natural = sujeto jurídico individual (al nacer o morir) -> atributo= estado civil. patrimonio. un deber jurídico del sujeto pasivo y una facultad jurídica del sujeto activo y la relación de la prestación. también la coercibilidad es característica del todo. Nacionalidad: vínculo jurídico que une al sujeto de derecho con un Estado determinado (si es colectivo depende del Estado * autorizó su constitución o funcionamiento o por el territorio o reconocimiento de varios Estados) Nombre: conjunto de palabras para identificar a un sujeto de Derecho. domicilio Capacidad de goce: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones jurídicas. surgido de un supuesto normativo..La relación jurídica.La relación jurídica y sus componentes -> vinculo entre? 2 sujetos de derecho. nacionalidad. (Todo hombre es persona y a toda persona se le reconoce un sujeto de Derecho) . también Derecho es diferente a la fuerza (equilibrio -> el Derecho reina donde la fuerza para blandir al espada iguala a la habilidad con que se sostiene la balanza).) o Derecho Privado ( corporaciones y fundaciones etc. los derechos subjetivos y la consecuencia jurídica. ººCon sanciones desfavorables. en los * es por el patronímico (apellido de progenitores) y colectivos (el nombre lo escogen los asociados o el Estado). 2. -Hombre.Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada para el cumplimiento del Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza justa. -Objeto de derecho -> todo aquello susceptible de una relación o protección jurídica. persona y sujeto de Derecho-> Hombre: uno * los seres vivos. un hecho jurídico efectivamente acaecido. nombre. Capacidad de ejercicio: aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por sí mismo los derechos y deberes.  Coacción: el hecho cumplido de la fuerza y sanción. . también está la relación * diferentes bandas de ladrones (ambos exigen un comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo porque las normas jurídicas autorizan al Derecho. Persona: queºº Derecho determina al hombre dotado de libertad y responsable de sus actos. III parte: “Algunos conceptos jurídicos básicos” 1. Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones jurídicas de una persona apreciables en dinero. 5 .

Se compone de hecho ilícito. Cosso. (conducta prohibida por la norma.). Ineficacia del acto -> invalidación del las consecuencias jurídicas. Hecho jurídico acontecido: un supuesto por una norma se realiza efectivamente con sus consecuencias. las conductas de los sujetos imperados y el comportamiento efectivo de los jueces). Derecho subjetivo o facultad jurídica o derecho: es la que tiene sujeto activo frente al pasivo. Aspecto fáctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen de las normas llamadas “fuentes materiales de derecho”. Consecuencia jurídica: expresa la fase o circuito (los órganos correspondientes del Estado) de cumplimiento forzado de una sanción *. Intervención del Estado-> los órganos públicos especializados son los únicos autorizados para declarar la procedencia de la sanción y para ordenar su posterior ejecución) -El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza. -El derecho como realidad normativa será ocupado en este libro.Supuesto normativo: hipótesis a cuya realización efectiva. posee una consecuencia desfavorable para el infractor) e intervención del Estado. Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al introducir.  Antonio Bascuñan-> sujeto de derecho? coincidencia con la prestación ( ejecución forzada de lo que no hizo voluntariamente). Pena-> privación forzada de ciertos bienes del infractor (vida. Colmes) o con valores (Aquino. ºº. la norma jurídica dispone y asocia una determinada consecuencia. facultad de exigir de otro determinado comportamiento que se denomina prestación. sanción (consecuencia jurídica del incumplimiento de un deber jurídico. pero es difícil llegar a un acuerdo (es ilógico porque el derecho ha estado presente desde siempre). Hart) o como realidad fáctica (*. no constituye la negación del derecho sino que representa la condición de que una vez hecho el acto ilícito va a haber una sanción eficaz que el derecho ha previsto). Kelsen. Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son consecuencias jurídicas favorables para un sujeto. -La triple dimensión del fenómeno jurídico: se puede ver al derecho como si fuera una realidad normativa ( Austin. Radbruch) -> aspecto conductuales. Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento. modificar o derogar normas jurídicas. Sanciones combinadas -> 2 o más sanciones se asocian con algunos actos ilícitos. libertad etc. hacer o no hacer en relación con el correspondiente sujeto activo.2 “El concepto de derecho. 6 . las relaciones * derecho y moral y los derechos fundamentales de la persona humana” I parte: “El concepto de derecho” ¿Qué es el derecho? -El derecho es un orden normativo de carácter coactivo. Cap. Ihoring?. Deber jurídico: del sujeto pasivo = obligación a dar.

-El derecho como orden coactivo de la conducta humana: Kelsen dice que 1ero hay que definir y ver el objeto de estudio. 113 . ¿Qué es el derecho? (falta) 2. Normas jurídicas-> son prescripciones (propósito de influir en el comportamiento) que contemplan sanciones a través del uso de la fuerza socialmente organizada. una norma es jurídica cuando ºº… CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE DERECHO.3 sentidos de la palabra derecho. El concepto de derecho de Hans Kelsen Filosofía y Teoría general del derecho: 7 .. por lo tanto se * ve como ordenamiento u orden de la conducta humana. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA pp. y derecho es el saber que tiene un objeto de estudio a las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico ( derecho o “ciencia del derecho” o “dogmática jurídica) está compuesta por enunciados o proposiciones acerca de las normas = “regalas de derecho” (Kelsen)-> informan sobre el derecho. 2.El concepto de derecho de Hans Kelsen . Objetivamente es un conjunto de normas (jurídicas en *) * autoridades normativas..202 Primera parte: El concepto de derecho 1. Hecho por juristas. El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa porque recae versa sobre normas.Filosofía y teoría general del derecho Son 2 disciplinas que tienen de objeto de estudio el derecho.Kelsen dice que la filosofía del derecho busca responder a qué normas el derecho debe adoptar o establecer “el problema de la justicia” y como es moral la filosofía también lo es ºº (lo que debe ser) y que la Teoría General del derecho tiene por materia el derecho en el hechoºº. en sentido subjetivo derecho se entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los sujetos de derecho (“ tiene derecho a expresar su opinión” ). . y busca analizar la estructura del derecho positivo y fijar las nociones fundamentales ( su preocupación frente a qué es la justicia es meta-ética -> ver las diferentes maneras en que los términos morales que ocupan los filósofos) y los 2 juntos son la “Teoría pura del derecho”. normas jurídicas y proposiciones jurídicas = derecho y ciencia del derecho. el derecho positivo tanto nacional como internacionalºº.

Kelsen considera que su teoría pura del derecho constituye no una filosofía jurídica. el derecho positivo. o se. nacionales o internacionales. en cuanto no tiene finalidad la identificación. efectivamente. Para alcanzar una definición del derecho. sino una teoría general del derecho que. Es ciencia jurídica. El derecho como orden coactivo de la conducta humana: * Concepto de derecho: una teoría del derecho tiene que determinar conceptualmente su objetivo. En cuanto teoría general del derecho. su teoría pura del derecho es una ciencia general del derecho y no. se puede determinar si los fenómenos sociales que han sido designados con esas palabras a lo largo de la historia exhiben o no algunas notas 8 . “busca responder a la pregunta acerca de que normas el derecho debe adoptar o establecer. no politica jurídica Después de esto entendemos la diferencia existente entre la teoría pura del derecho como teoría general del derecho y la filosofía del derecho: Filosofía del derecho: trata no del derecho que es. es un orden moral La preocupación de Kelsen. sobre el derecho producido por actos de voluntad del hombre. en cuanto al objetivo de esta disciplina “consiste en analizar la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales del conocimiento del derecho”. Es una doctrina general sobre el derecho y no una interpretación de normas jurídicas particulares. y en cuanto a la justicia es un postulado de la moral. ¨ tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho.Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto de estudio aunque de diferentes perspectivas: 1. Teoría General del Derecho 2. sino metálica. tanto nacional como internacional”. pero no en cambio a la pregunta de como el derecho deba ser o deba ser hecho. de esta manera. “dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como sea”. recae sobre el derecho positivo. una ciencia jurídica particular. sino del que debe ser. la doctrina del Kelsen pretende únicamente distinguir su objeto. interpretación y sistematización de las normas jurídicas que se articulan en un ordenamiento jurídico determinado. Filosofía del derecho Tanto la teoría general del derecho como la filosofía del derecho tienen cada cual su razón de ser: * La filosofía del derecho. por el contrario. podría ser calificado no como una preocupación ética. esto es. como tal. esto es. * La teoría general del derecho. la filosofía del derecho constituye una rama de la filosofía moral”. Su materia especifica es el problema de la justicia. se recomienda partir de su uso lingüístico. sino que se limita a discurrir acerca de las distintas maneras en que los filósofos utilizan términos morales. Kelsen no intenta tomar parte en la discusión acerca de lo que sea o no moralmente correcto o equivocado en relación con el derecho. Según Kelsen.

y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden. ya sea demandando ciertas acciones positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas. la consecuencia desfavorable que deba seguir una vez que se ha producido la conducta prohibida. trata de inquirir si tales notas comunes son suficientemente significativas como para servir de elementos de un concepto Kelsen cree que si se comparan los fenómenos de índole social que en los más variados pueblos y en las más distintas épocas han sido designados con la palabra derecho. Que el fundamento común o último de la validez de las normas de un mismo ordenamiento se encuentra en una norma única (la norma básica o fundamental) la que. Como ordenamiento de la conducta humana. por el contrario. sino. Una norma aislada solo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico. lo cual quiere decir que las normas jurídica ordena una determinada conducta "en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo. Se trata de órdenes coactivos. el derecho en cuanto al ordenamiento de la conducta humana regula el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo comportamiento en determinadas direcciones. Cabe señalar a este respecto que el derecho es un orden coactivo. sino únicamente en cuanto impone por la fuerza el acto coactivo. ORDENAMIENTO U ORDEN. Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una específica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. Es el carácter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite diferenciar el derechos respecto de otros ordenes sociales". (3) En relación con el carácter coactivo del derecho. dirigido contra el hombre que asi actúa". pero. Es propio del derecho ordenar determinadas conductas.comunes. (2) Otro fenómeno común a todos los fenómenos sociales que se acostumbra designar derecho es que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto esta se refiere. o prohibirlas. hay tendencia común a excluir el uso de la fuerza en las relaciones entre individuos. esto es. El derecho emplea la fuerza para evitar el empleo de la fuerza. al fundamentar la validez de la primera constitución histórica acaba por fundamentar asimismo la validez de las demás normas. resulta como primera nota común a todos ellos ordenamiento de la conducta humana. El derecho prohíbe el uso de la fuerza. no es para reducirse a mera fuerza. 9 . es decir. (1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma básica o fundamental) derivan su validez todas las normas pertenecientes ala orden o al ordenamiento de que se trate. reserva este uso para si. para conseguir una paz relativa. bajo la amenaza de un acto coactivo. "es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de la regulación jurídica". y en tal sentido. inmediata o mediatamente a otro u otros hombres. no lo es en cuanto imponga por la fuerza la conducta obligatoria. el derecho promueve simultáneamente la paz. a la vez. Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza. atribuyéndose incluso el monopolio del empleo de la fuerza.

propiamente no prescriben comportamientos bajo la amenaza de sanciones coactivas. ni tampoco lo prohíben. Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas jurídicas no independientes. es decir. como tales no prescriben un comportamiento. Son las llamadas normas permisivas. y que. aunque sin estatuir las sanciones correspondientes. sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto de vista jurídico. Para Kelsen en todo caso.Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa. como los que Kelsen llama "normas jurídicas no independientes". En muchos aspectos el libro plantea problemas que versan “sobre el significado de términos” de la expresión derecho. en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obligaciones recíprocos. incluso. La teoría jurídica analítica de Hart: EL punto de partida de Hart no es muy diferente que el de Kelsen. consiste en la presencia en todo derecho de enunciados que. Permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas circunstancias. lo cual no acontece si pensamos 10 . lo encuentra Hart en la definición de John Austin que sin embargo él no comparte “ordenes o mandatos bajo la amenaza de castigos” o bien “reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido”. como un conjunto de normas tiene la dificultad de no poder explicar como resulta posible hallar en esa realidad normativa enunciados que no son normas estrictamente hablando. derogar. y no de la crítica del derecho o politica jurídica. Una de las dificultades de una concepción normativista del derecho. a quienes las han dictado o instituido. El concepto de derecho de Herbert Hart. Hart reprocha esa noción al por la utilización de palabras como orden o mandato. Kelsen reconoce la existencia de enunciados no normativos denunciándolos "normas jurídicas no independientes". en primer lugar. o sea. definir conceptos e interpretar. * Normas jurídicas no independientes: Obligan a una determinada conducta. otorgar competencias. sino que cumplen otras funciones jurídicas tales como permitir. aunque dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sanción para el caso de no ser observada la primera. SU obra se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico. 3. estas normas solo hacen limitar la validez de una norma prohibitiva más general. sino en conjunción con otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento jurídico. Lo propio de todas las distintas clases de normas jurídicas no independientes es que no pueden ser entendidas por si solas. ¿Qué es el derecho? El punto de partida para acercarse a una noción satisfactoria de derecho. También pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurídicos o que interpretan otras normas. También las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de otras normas) pertenecen según Kelsen a esta categoría de normas. aquellas normas que "determinan con mayor especificidad el sentido de otras normas". porque las normas jurídicas extienden su ámbito de aplicación hasta alcanzar.

admitir que el derecho es algo que contiene reglas o que esta compuesto principalmente por reglas. aunque pueda beneficiar a otro. o sea. 11 . El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad normativa compleja. puede también hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por ellas tiene el deseo o el impulso de hacer. o sea. una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y otra cosa distinta son las reglas o normas de conducta. como un sector normativo diferenciado y autónomo. la explicación de que una regla existe cuando un grupo de personas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestión establece. como las que establece. que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia. autorizan a alguien para producir nuevas normas jurídicas. en primer termino. ¿Cuándo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta? Hart desecha. El derecho como unión de reglas primarias y secundarias: Claramente la concepción de Hart acerca del derecho es una concepción normativista. Por lo mismo. en el caso de una norma de conducta. compuesta de reglas primarias y secundarias. el grupo social tolera las conductas divergentes de los comportamientos habitualmente observados. La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaña a las normas de conducta. La afirmación central del autor. en tanto que reacciona con sanciones cuado tales conductas divergentes se producen respecto de un comportamiento que sea observado en virtud de un uso normativo. puesto que algunas de las normas jurídicas otorgan o conceden facultades. Hart parte de la constatación de que en el derecho es posible identificar variedades de normas jurídicas y compuesta de reglas primarias (llamadas también normas de obligación o de deber) y reglas secundarias (que serian todas aquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas). por ejemplo. desde el momento en que este ultimo se constituye como un cierto tipo o clase de normas de conducta. o sea. Nada impide finalmente a Hart su adscripción acerca del derecho como un conjunto de normas. En cuanto al contenido de las normas jurídicas. distinción que es presentada por Hart como crucial “para la comprensión del derecho. Constituye un dato central para la comprensión del derecho el ver a éste como una unión de reglas primarias y secundarias. Usos normativos y usos no normativos. es que el derecho debe ser visto como una unión de reglas primarias y secundarias. Asi. dicho modelo es también suficiente.en una “orden” en sentido estricto. se dice que HAY QUE hacer o no hacer tal o cual cosa. Las reglas primarias tienen dos características: (1) Se las cree necesarias para la preservación de la vida social (2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas.

estimándola como la medula de un sistema jurídico. que son las que facultan a un individuo para introducir normas jurídicas. (a) Falta de certeza. que exhibe una variedad o diversidad de normas. En cambio. es preciso que las reglas primarias se complementen con otro tipo de reglas. Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad del derecho. las normas no tienen una marca común identificatoria. Por tanto. con lo cual quiere decirse que se trata de un orden que no excluye del todo el examen de la interioridad de los sujetos. Esta falta de certeza se corrige mediante una regla secundaria llamada “regla de reconocimiento”. Hart adscribe una concepción que ve o considera a éste en términos de una realidad normativa. Hart atribuye decisiva importancia a esta visión del derecho como unión de reglas primarias y secundarias. tiene razón Henkel cuando advierte que “ni la moral autónoma tiene que ver exclusivamente con el querer y la motivación. que son las secundarias. a saber. EN cuanto al derecho. que el derecho puede ser visto como una unión de reglas primarias y secundarias. Este carácter se enmienda mediante la presencia en todo ordenamiento jurídico de las llamadas reglas de cambio. es decir que ciertas líneas de conducta en un principio optativas pasan luego a ser habituales y finalmente obligatorias. Tratándose ahora del derecho.Aun asi. Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud. también lo es que en determinadas 12 . debido a que falta un órgano social que las haga regir. Tal variedad de normas al interior de la realidad normativa conduce a Hart a la afirmación central de su teoría. es decir. es decir. ni el derecho tiene que ver exclusivamente con el comportamiento externo”. Las reglas primarias son acerca de la conducta de las personas en tanto que las secundarias son acerca de las propias reglas primarias. las mayores proximidades se dan entre moral social y derecho. Segunda parte: Las relaciones entre derecho y moral 1. si es efectivo que el derecho es un orden antes del comportamiento que da la motivación. (c) La ineficiencia. (b) Carácter estático. como una herramienta muy poderosa para el analisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a los juristas como al teórico de la politica. asimismo. las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia que serán corregidas por lo que Hart llama reglas secundarias. se corrige mediante las reglas de adjudicación que facultan a alguien para determinar si en una ocasión determinada se ha transgredido o no una regla primaria. su exterioridad constituye solo una nota o propiedad preferente. en el de la moral de los sistemas religiosos. Los distintos ámbitos de la moral y sus relaciones con el derecho La diferencia mas marcada del derecho con la mora se da en el caso de la moral personal o autónoma y.

peor. surge una primera y evidente aproximación: (1) ambos son ordenes sociales. Por lo 13 . que conciernen a la vida de relación de cada sujeto con los demás y no a la vida de introspección que cada sujeto lleva a cabo en lo que concierne a la búsqueda de su perfección moral individual. el derecho representaría para los individuos un autentico valor moral. La moral autónoma da apoyo al derecho en la medida que refuerza el cumplimiento de aquellos deberes jurídicos que coinciden con obligaciones de índole moral. mantiene una total independencia respecto de los distintos credos religiosos dicotomía La exterioridad del derecho contrasta con la interioridad de las normas de la moral religiosa. Sin embargo. El camino de la valoración moral lleva de dentro a afuera: del núcleo de la interioridad moralmente valiosa. Henkel ve también un vínculo entre derecho y moral autónoma en la medida en que se admite la existencia de un deber moral de obediencia al derecho. Es efectivo que por una parte garantiza la libertad de conciencia. Moral social y derecho: Si lo que se compara con el derecho es la moral social. y la conciencia del sujeto. En cambio. y mediante la proyección hacia fuera. demanden de éste. por un lado. Tales contrastes y conflictos van a producirse cuando el derecho. en tal sentido. aunque un deber semejante no existiría por referencia a cada norma del ordenamiento jurídico. Moral de los sistemas religiosos y derecho: El derecho toma una distancia deliberada respecto de la moral religiosa. a la vez. en el derecho el camino lleva de afuera a adentro. que tienen un alcance que va más allá del ámbito puramente religioso. siendo variable la cantidad de interioridad del suceso a la que el derecho concede relevancia. nace un juicio total sobre el acontecimiento. La comparación entre moral personal y derecho arroja tanto diferencias como canales de unión entre uno y otro orden normativo. sino por referencia al derecho como un todo. de manera que cada individuo pueda formarse las ideas que desee en el ámbito religioso.situaciones al derecho le interesa penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar que vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente emitida por el sujeto en una situación dada. por la otra. esto es. EL derecho se presenta siempre como una contribución ordenadora de la sociedad y. El derecho presta apoyo a la moral autónoma en la medida que declara y garantiza la libertad de pensamiento y de conciencia de los sujetos. comportamientos que sean opuestos o incompatibles. tales “canales de unión” no deben hacernos olvidar que también pueden darse contrastes e incluso situaciones de conflicto entre ambos.

es la disciplina orientada al conocimiento y la descripción de las normas sociales en que consiste la moral. por lo pronto. sino en el caso de que una determinada norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. obligaciones morales y por otra. El derecho. Por lo mismo existen. no es lo mismo que el saber que se ocupa de el. que si una conducta es exigida por la moral ello no quiere decir que lo sea igualmente por una norma jurídica. no puede omitirse que la segunda opera sobre la base de una fuerte presión social del grupo sobre los individuos. El derecho es en síntesis una realidad normativa. 14 . aunque. Derecho y moral social comparten la característica de ser exteriores. moral y ética: Siguiendo el pensamiento del autor: (a) El derecho. en cuanto ambos son ordenes normativos. pero que regulan también el comportamiento reciproco de los hombres. constituye el objeto de un saber o conocimiento especifico que se denomina ciencia jurídica. no significa. 2. además del derecho. precisamente por su carácter incoercible. un orden normativo diferente al que damos precisamente el nombre moral. Derecho y moral social son también bilaterales Si el derecho es coercible y la moral social incoercible. Existe. en tanto que el saber acerca del derecho es una realidad cognoscitiva. Si una conducta es prescrita por el derecho no significa que lo sea necesariamente por la moral.(2) (3) (4) (5) mismo. derecho y moral se traducen en deberes para los correspondientes sujetos inesperados. entendido como una especifica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. Ética en cambio. y viceversa. y no hay propiamente la obligación jurídica de comportarse de determinada manera. La moral seria el objeto de conocimiento de la ética. Obligaciones morales y obligaciones jurídicas: El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenes normativos distintos uno del otro. en consecuencia. La relación entre derecho y moral según Kelsen Derecho y ciencia del derecho. Ambos órdenes normativos son predominantemente heterónimos. la distinción entre derecho y moral como dos órdenes normativos distintos. tanto en el origen como en el imperio de las normas respectivas. la moral social no dispone de un aparato coercitivo socialmente organizado para garantizar el cumplimiento de sus normas ni para ejecutar las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento. Con todo. distintas de las normas jurídicas. Sin embargo. tanto el derecho como la moral social determinan lo que se debe hacer u omitir por cada sujeto en cuanto miembro de una determinada comunidad y como parte de sus relaciones con los demás miembros de esta. negar que exista la moral. obligaciones jurídicas. (b) La moral es para Kelsen la denominación que se da a otras normas sociales.

reserva a la moral como instancia diferenciada del derecho. el derecho positivo seria totalmente superfluo y su existencia incomprensible. si pudiera demostrarse por métodos racionales que una determinada idea acerca de la justicia es la verdadera. En cambio. cree Kelsen. lejos de menoscabar a la moral y de perjudicar la posibilidad de utilizarla para emitir juicios de valor acerca de la corrección o incorrección del derecho. Si existiera una justicia absoluta. y por tanto autónoma respecto de este. Otra relación entre derecho y moral consiste en que el derecho puede en ciertos casos autorizar la aplicación de normas morales. el relativismo. o sea. al igual que sobre cualquiera de sus normas. por tanto. porque quien sabe con certeza absoluta cual es el orden social mejor y mas justo rechazara enérgicamente la exigencia insoportable de hacer depender la realización de ese orden del hecho de que. El relativismo. esto es. Kelsen no esta en modo alguno sugiriendo que en caso de conflicto entre deberes jurídicos y morales deba darse preferencia a los primeros. como superior a los demás. ya positivos. conduce asi a la tolerancia. con aquellas normas jurídicas que castigan ofensas a la moral o a las buenas costumbres. ya negativos. por lo menos la mayoría de aquellos sobre los que ha de valer. Kelsen concluye que la justicia es un “ideal irracional”. se convenzan de que en efecto. la distinción entre derecho y moral. desde la cual se podrá enjuiciar la mayor o menor moralidad de un derecho dado. Para el conocimiento racional. juicios de valor. ¿Cuál es la consecuencia politica que el autor deriva de su relativismo moral? Pues bien. La posibilidad de emitir. como acontecería por ejemplo. 15 . Derecho y Justicia: Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de moral positiva.Al distinguir el derecho de la moral. se corresponde según Kelsen con el ideario democrático en cuanto concede igual valor a la voluntad politica de cada cual y respeta por igual toda creencia u opinión en que esa voluntad de manifieste. solo existen intereses y conflictos de intereses. sobre un ordenamiento jurídico estimado como un todo. Sin embargo. es el mejor y el que mas les conviene. no es posible establecer de manera indudable para todos el mayor valor de verdad de una determinada de las múltiples y contrapuestas ideas acerca de lo que debe ser. Por otra parte. la idea de que el conocimiento humano no puede alcanzar valores absolutos. lo cual quiere decir que ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios que acerca de lo justo han sido ideados y propuestos históricamente puede demostrarse como racionalmente verdadero y. desde la perspectiva de un determinado orden moral. una concepción metafísico-absolutista del mundo y de los valores se corresponde mas bien con una actitud autocrática. o sea. en normas morales que han sido puestas por alguien. configura una posible relación entre derecho y moral.

dentro de la esfera general de la moral. para trazar entonces la relación más bien de esta que de aquella con el derecho. Una característica distintiva de la justicia surge con las expresiones de equitativo o no equitativo. puesto que es frecuente que un mismo comportamiento se encuentre a la vez exigido o prohibido tanto por la moral como por el derecho. con lo cual quiere decir que la idea de justicia tiene un carácter especial respecto de la idea de la moral: esta última palabra en suma. Por ello es que la justicia es concebida como un equilibrio o proporción. Hart señala: (1) Importancia: 16 . la justicia es un segmento de la moral. Kelsen es de opinión que dicha distinción no puede ser fundada en la conducta a que obligan las normas de uno y otro orden normativo.Moral. Derecho y justicia: El primero de esos problemas se refiere a la distinción. La moral social y sus características: El según problema que Hart identifica y repasa a propósito del tema de la relación entre derecho y moral es el que se refiere a las características que distinguen a las reglas y a los principios morales no solo respecto de las normas jurídicas. sino de todas las otras clases de normas sociales. en cuanto a las propiedades de las normas pertenecientes a la moral social. a la moral aceptada o convencional de un grupo social concreto. La distinción entre derecho y moral según Hart. No es. sin que en modo alguno entre en juego el empleo de la fuerza socialmente organizada. a la moral de una sociedad dada. Tampoco considera posible fundar esta distinción en el carácter externo que poseería el derecho. Según cree Hart. Hart concluye que el principio general latente en estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho. Ahora. sino que estas se reducen a la desaprobación por parte del gripo. a una cierta posición relativa de igualdad o desigualdad. de la idea especifica de justicia. pues. tendría una mayor cobertura que el término justicia. entre si. lo cual se expresaría en el hecho de que la moral difiere en cada caso de a cuerdo al tipo de sociedad en cuyo seno ella surge e impera (2) la idea de que en consonancia con lo anterior. por oposición a la llamada interioridad de la mora. un producto social. que la moral social sea un orden normativo que no estatuya sanciones. o sea. Hart se refiere aquí a la moral como fenómeno social. 3. la sanción que sigue a la infracción de los deberes morales consiste en la desaprobación moral de nuestros semejantes. social y derecho: Kelsen introduce dos ideas: (1) la de que la moral es un fenómeno colectivo.

aun cuando nadie la considerara ya importante y digna de ser observada”. ninguno de ellos hace referencia directa a ningún contenido necesario que las reglas o pautas deban tener para ser morales. En cambo. Hart se inclina por el concepto mas amplio. o bien modificarse o derogarse las ya existentes. Un concepto amplio de derecho considerara como tal a todas las normas jurídicas que se ajusten a los criterios formales de validación de las mismas. Tercera parte: Los derechos fundamentales de la persona humana 17 . Si se admite la posibilidad de que un derecho pueda ser incorrecto o injusto. (3) Carácter voluntario de las transgresiones: Apunta al perfil preferentemente interno de la mora. es propio que puedan introducirse nuevas normas con relativa facilidad. lo mismo que la justificación de su desobediencia por razones igualmente morales. aun cuando pudiera exhibir todas las características del derecho. los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las normas morales. Nada se ganaría para el estudio científico del derecho con la adopción del punto de vista que hemos llamado restringido puesto que. esto es. (4) Forma que adopta la presión social: A diferencia nuevamente del derecho. sino todo lo contrario. (2) Inmunidad al cambio deliberado: En una norma jurídica. en cuanto cosas importantes en si mismas. resisten. ni a ningún propósito que deban servir en la vida social. al adoptarlo. además de satisfacer los criterios formales de su validación señalados por otras normas del sistema. aun cuando estas normas puedan atentar contra la moral de la sociedad. y no ciertamente porque propicie una suerte de capitulación de los juristas ante las normas jurídicas moralmente ofensitas. Un concepto de derecho mas restringido considerara como tal únicamente a las normas que. entonces quiere decir que la posibilidad de su evaluación desde un punto de vista moral permanece abierta. las reglas o principio morales no pueden ser implantados. en cuanto a su contenido.Este tipo de normas deben comprenderse asi: “seria absurdo pensar que una norma continuara formando parte de la moral de una sociedad. de donde resulta que quedaran excluidas del derecho aquellas normas que sean moralmente ofensivas. un analisis o inspección desde la perspectiva de la moral. modificados o eliminados. en la moral la forma típica de presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas. son puramente formales. por oposición también al carácter predominante externo del derecho. tendríamos que excluir del ámbito del conocimiento jurídico a todas las normas moralmente ofensivas. a la vez que para distinguirlas de las normas jurídicas. como de hecho ocurre a veces históricamente. Como se aprecia.

que sólo algunos de los derechos de las personas . la circunstancia de que adscriban a todos los hombres sin excepción. Pero si no se confunden. bastaría con no consagrar ciertos derechos humanos en el derecho interno de un Estado para que los atropellos a tales derechos no pudieran ser considerados en ese Estado como atropellos a los derechos humanos. También evita que los defensores fervorosos de los animales y plantas propongan redactar una declaración de seres vivos. aun en caso de que 18 • • • • • • . dejando la denominación “derechos humanos” para aquellos derechos que han sido positivados en declaraciones y acuerdos de carácter internacional o que provienen de determinadas exigencias básicas relacionadas con la dignidad. Según una filósofa española. con el de su fundamentación. De acuerdo a lo anterior.Denominación.los que tienen la propiedad de ser fundamentales – pertenecen a este tipo de derechos. con lo que se pone de manifiesto que son derechos que tienen consagración en los ordenamientos jurídicos nacionales a nivel de la Constitución Pero hay otros cuerpos legales que consagran y desarrollan determinados derechos humanos. por lo que esta denominación resulta restrictiva. Según esto. pone de manifiesto otra de las propiedades que suele atribuirse a los derechos del hombre: la de ser previos a la formación del Estado y a los ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica que los consagran y garantizan. y también. A veces se alude a los derechos humanos como “derechos constitucionales” o “garantías constitucionales”. y este a su vez. si los derechos humanos se confundieran con los derechos fundamentales. ya que hay derechos humanos que se basan en otros valores. El problema del concepto. Con el término “libertades públicas”. es mejor la denominación “derechos humanos”. y su extensión (todo hombre. También se les llama “derechos fundamentales”. Con la denominación “derechos del hombre”. se destaca que algunos de esos derechos se basan en la libertad. o sea. libertad e igualdad de las personas y que aun no han alcanzado un estatuto jurídico positivo. en cuanto tal. El problema del nombre • • Este problema está ligado con el concepto de derechos humanos. como la igualdad y la solidaridad. tiene estos derechos). por 3 razones: muestra el fundamento de estos derechos (el hecho de ser hombre). Hay quienes sugieren reservar la expresión “derechos fundamentales” para designar a los derechos que en tal carácter se encuentran reconocidos y positivados a nivel interno de cada Estado. constituirían violaciones a los derechos humanos aquellas que se perpetraran por las autoridades de un Estado. inviolable e irrenuciable de los mismos. El problema del fundamento). La denominación “derechos naturales” o “derechos morales”. la denominación “derechos humanos” sería más amplia. concepto y fundamento de los derechos humanos (El problema del nombre. con lo que se quiere destacar su carácter perentorio. Pero también es una denominación restrictiva.1. se quiere enfatizar el carácter universal de estos derechos.

y que incluso podría invocárselos cuando no estuvieran positivados ni siquiera en el propio derecho internacional. tiene la ventaja de presentarse como distintos modos de argumentar a favor de estos derechos. son anteriores al Estado y al derecho positivo. pero a la vez. Otros. Al basarse en la naturaleza de la persona humana. de modo que la existencia de los derechos humanos sería anterior y a la 19 • • • • . Núcleo de certeza: los derechos del hombre son la expresión normativa de los valores de dignidad. Existen distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. Al aumentar la diversidad de los derechos humanos. Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho internacional resultaría indispensable para la existencia de los derechos del hombre. Tales derechos asumen una función legitimadora del poder. (2) Surge a partir del proceso de expansión experimentado por los derechos del hombre en el curso de los 2 últimos siglos. sabiendo que su reconocimiento y protección no siempre se da al nivel del derecho interno o nacional de todos los Estados. los derechos humanos tienen un núcleo de certeza y otro de incertidumbre. ya que cada una de ellas conduce a un concepto no necesariamente coincidente de esta clase de derechos. como prerrogativas inherentes a la persona humana que tienen una existencia independiente de la que puedan conferirle o no los distintos ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica.• el ordenamiento jurídico interno de éste no reconociera o limitara fuertemente uno o más derechos humanos. Es decir. lo que quiere decir que las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos podrían ser vistas como distintos modos de argumentar a favor de los mismos: Fundamentación iusnaturalista: Considera a los derechos humanos como naturales. El problema del concepto • • • Hay 2 dificultades principales para concordar en un concepto de derechos humanos: (1) Proviene de las distintas maneras en que han sido propuestas para fundamentarlos. se presentan como reglas para medir el grado de justificación y aceptabilidad de las distintas formas de organización política. Según Luis Prieto. es decir. los cuales tienen en deber de reconocerlos y garantizarlos para todos los individuos sin excepción. los derechos humanos constituyen un modelo de convivencia. Son derechos que se tienen por el simple hecho de ser hombre. libertad e igualdad. dice que existirían al margen de ese hecho si es que se encuentran reconocidos a nivel del derecho internacional. es decir. si bien es una dificultad para ajustar un concepto de éstos. se dificulta la tarea de ofrecer un concepto de derechos humanos que abarque toda esa diversidad. ya que somos capaces de delimitar un concepto de derechos humanos “susceptible de ser reconocido en nuestra comunidad lingüística y que permitiría desacreditar buena parte de los usos arbitrarios o demagógicos de la expresión”. existe “un área bastante extensa de indeterminación para albergar distintas concepciones que entienden los derechos humanos desde perspectivas ideológicas diferentes. Esto.

existen sin necesidad de que el Estado y el ordenamiento jurídico los reconozca y ampare efectivamente. a partir del cual los derechos de expanden. En cambio. proteger y garantizar estos derechos. es decir. positivizan. Fundamentación racional: Los considera como derechos pragmáticos. los derechos humanos serían previos al Estado y al ordenamiento jurídico que éste produce. y de las cuales pueda realmente decirse que los hombres han sido titulares en todo tiempo y lugar. ya que así los sistemas jurídicos que no los reconozcan. aunque no se trataría por ello de derechos naturales. Los derechos humanos pertenecen al derecho natural. etc. generalizan. pero no en el 20 . El problema del fundamento • Fundamentar es una acción que puede significar 2 cosas distintas: dar razón de algo u ofrecer para algo una base de sustentación cierta y absoluta. como expresiones de ciertas exigencias morales básicas y comunes a toda la humanidad. Por esto. como unos derechos que en nombre de su dignidad y de valores como la libertad y la igualdad los hombres han conseguido que sean reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos jurídicos en el curso de los 2 últimos siglos. Según Francisco Laporta. de una especie de “carta de triunfo” que los hombres tienen frente al Estado. esto es. Esto es más bien una explicación que una fundamentación de esta clase de derechos. tenemos que mantener que los derechos humanos son derechos morales. De acuerdo a esto. como derechos que poseería todo ser dotado de competencia comunicativa para participar en todos aquellos discursos prácticos que conduzcan a la adopción de decisiones que puedan afectar a los sujetos. la fundamentación historicista no es una fundamentación. Fundamentación historicista: Los ve como derechos históricos. el de la trascendentalidad y el de la historia. sino. traicionan exigencias morales de gran importancia y violan derechos. La fundamentación iusnaturalista también sería un modo de fundamentar los derechos humanos. Fundamentación ética: Considera a los derechos humanos como derechos morales. las primeras declaraciones efectivas en favor de los derechos humanos se producen en un determinado momento histórico. Sólo explica la aparición y posterior desarrollo de estos derechos en la cultura política y jurídica del mundo occidental. Son derechos vinculados a exigencias de carácter específicamente moral que se consideran inexcusables de una vida digna y para cuyo goce la pertenencia a la especie humana es condición necesaria y también suficiente. aunque no da propiamente razones en favor de por qué estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente protegidos. En cuanto a su fundamentación. esto es. lo que los muestra como una realidad dinámica y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza humana. sino una explicación de cómo surge y se desarrolla esta clase de derechos. la fundamentación ética y racional serían auténticas fundamentaciones en cuanto procuran dar razones fuertes acerca de esta clase de derechos. Si bien el poder político y el derecho deben reconocer.• • • vez independiente de las normas jurídicas positivas que los puedan o no consagrar en un lugar y tiempo determinados. procura conjugar 2 polos.. Según esto. y no son una creación del derecho positivo.

a pesar de las diferencias que reconocen entre sí y las adhesiones que cada una de ellas suscita en los diversos autores. generalización. con lo cual se reforzaban las propiedades de absolutos. internacionalización y especificación de los derechos humanos 21 . Otra dificultad para ofrecer un fundamento único y común para los derechos humanos. perentorios e irrenunciables que desde entonces se postulan para esta clase de derechos. 2. se produce por el hecho de que el proceso de expansión experimentado por esta clase de derechos ha introducido nuevas y distintas generaciones de derechos. los derechos humanos aparecen inicialmente como una manera tanto de limitar el poder del Estado como de expandir en protagonismo social y la actividad económica de la burguesía. En la época moderna. internacionalización y especificación. documentos y declaraciones de derechos del hombre • • 5 procesos de carácter histórico por los que han pasado los derechos humanos: positivación. en Gran Bretaña. confiriéndole a tales derechos el carácter de naturales. expansión. • • Principales antecedentes.• • • sentido de dar razón de estos. Se da un tránsito a la modernidad y cambios en diferentes tipos de estructuras. Los ámbitos en que surgen los derechos humanos son 3: el debate sobre la tolerancia (como consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa en Europa). cierta e irresistible para esta clase de derechos. lo más importante “no es basarlos. por primera vez se incorporan al derecho positivo. el debate sobre los límites del poder (consecuencia de la secularización) y el debate sobre la humanización del derecho en el campo procesal penal. ámbitos de su génesis histórica y rasgos generales de su evolución • Con la revolución liberal en el siglo XVII. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). generalización. Y en el siglo XVIII en las colonias inglesas de Norteamérica y en la Francia de 1789. Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. Los procesos de positivación. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). podrían ser todas valoradas si se las observa como distintos modos de argumentar a favor de esta clase de derechos. Algunos documentos importantes: Declaración de Independencia de los Estados Unidos. expansión. Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una fundamentación compartida de los derechos humanos.Historia de los derechos humanos La idea de los derechos humanos: contexto. sino en el sentido de ofrecer una base de sustentación absoluta. sino protegerlos”.

Asimismo. sin distinción de raza. En un principio. Expansión: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catálogo de los derechos humanos. junto con hacerlos más ciertos. por el solo hecho de ser tales. Fin del capítulo II: El concepto de derecho. Ej. atribuye determinadas prerrogativas a quienes puedan encontrarse en la sociedad en una situación de desventaja respecto de sus semejantes. en cuanto a su reconocimiento y protección efectivas. esto no resuelve la cuestión de qué son estos derechos. derechos del niño. etc. Esto ha significado un cierto quiebre del principio de universalidad y un giro en el proceso histórico de generalización de los derechos que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio. y luego a través de pactos y tratados. surge una tercera categoría de derechos que representan la adopción de unos fines orientadores de la acción del Estado: económicos. basados en el valor de la solidaridad a nivel planetario. los derechos humanos aparecen principalmente como limitaciones al poder de la autoridad pública. lo cual ha ocurrido por medio de la incorporación a ese catálogo de nuevos derechos. sociales y culturales. luego se configura como participación de los ciudadanos en el poder político. un desarrollo económico sustentable. También existe una cuarta generación de derechos. y finalmente. Especificación: Sobre la base de una mejor y más particularizada identificación de los sujetos titulares de los derechos. Esto ha venido a suministrar a los derechos humanos una base jurídica de sustentación objetiva que. estos derechos. es que dependen de los recursos financieros de que disponga efectivamente el Estado. las relaciones entre derecho y moral y los derechos fundamentales de la persona humana. esto es. Los derechos humanos son universales. 205 . Internacionalización: Proceso en virtud del cual estos derechos. superan el ámbito de los derechos internos o nacionales. y que tienen que ver. etc. y pasan a incorporarse.• • • • • Positivación: Derechos humanos se incorporan progresivamente al derecho positivo interno de los Estados. etc. entran en conflicto con los derechos basados en la libertad.308 22 . a lo que podríamos llamar el derecho positivo internacional de los derechos humanos. pero si cuáles son Generalización: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres. o derechos de promoción. El problema de estos últimos derechos. especialmente a través de las Constituciones de éstos. derechos de los minusválidos. sexo. que pasan a ser reconocidos y protegidos en el carácter de tales. ideas políticas. basados en el valor de la igualdad. primero a través de declaraciones. CAPÍTULO III: LAS FUENTES DEL DERECHO pp. ha favorecido también su mayor efectividad. por ejemplo. Derechos de la mujer. A su vez. con las expectativas de paz para el mundo. color. o de nuevas generaciones de derechos del hombre.

 Comúnmente. la Constitución es luego una fuente del derecho. Ya que el derecho es producido por actos normativos de órganos. Kelsen. (3) Órgano. (4) Fundamento de validez de una norma jurídica. el orden natural.Primera parte: Fuentes materiales y fuentes formales del derecho 1. 2 Ej. Guibourg: Origen de las normas jurídicas se explica por (a) las conductas y procedimientos que desembocan en su creación (f. económicos. técnicos.1  (3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho. como y dentro de qué límites está autorizado para producir la norma inferior correspondiente. que permiten conocer el estado del derecho en un momento histórico determinado. 2. influyen de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas. se alude también a la modificación y derogación de normas jurídicas. A. determinan los contenidos que son objeto de norma (f.: La creación de la ley que introduce el seguro de desempleo en un país puede estar influida por la alta cesantía del periodo y convicciones normativas sobre la necesidad de protección del trabajador.  Al decir producción. la naturaleza racional del hombre. en el rastreo del origen de una norma pueden advertirse factores que van más allá del acto formal de su creación y la voluntad del ejecutor del acto. autoridades o personas autorizadas para ello. Ej.: Dios. estas son las fuentes materiales del derecho. Ej. materiales).: si la Constitución es fundamento de la ley. 23 . en aquella norma superior que establece quién. en tanto “representaciones que influyan de hecho en la producción y aplicación del derecho” 1 Toda norma jurídica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurídica del mismo ordenamiento que se trate. concretamente en aquella norma superior que regula su creación.2 R. a pesar de concebir en su visión formalista las fuentes del derecho como (3) y (4). (2) Cualquier forma de organización humana que requiera del derecho para existir y desarrollarse. formales). Introducción Diversas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”: (1) Fundamento último del derecho en general (no de norma específica). siempre será posible identificar quién y por medio de qué acto una norma jurídica fue producida. aunque de jerarquía o rango superior. Ej. (6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurídico) Todas aquellas manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos con significación o importancia jurídica. etc. y (b) los motivos o razones que.: la sociedad o el Estado son fuentes del derecho. Ej.: el legislador es fuente del derecho. autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado. por medio de (a). Las fuentes materiales del derecho. sociales.– que. (5) Factores de diversa índole –políticos. presentes en una determinada sociedad en un momento dado. No obstante. Definición en (5). tanto actuales como pretéritos. admite que la expresión también se utiliza para (5). esto es. científicos.

: “El origen del derecho está en el espíritu del pueblo”.Transformación del poder en derecho: históricamente. 6 Ver nota anterior. el 3 4 Ya que las normas no son pura creación de los autorizados. Y además. según si buscan los factores de: . Disciplina: sociología jurídica. 5 Ej. . pues se busca una fuente común a todo ordenamiento jurídico5. como por la invitación del grupo dominante a los demás a sumarse a una posición que todos puedan compartir. . conviene distinguir entre: . psicológicas (hábito y costumbre. 24 .Su producción: Establecimiento de la norma por un órgano.Su origen: hechos y factores de muy diversa índole que han influido e incluso determinado estos actos y su contenido. que pueden ser políticas (detalladas luego). postula las fuerzas modeladoras del derecho. que siguen a motivaciones de la vida en sociedad (teoría de las f. el cálculo interesado o incluso la aceptación popular del nuevo orden. Pues las normas también se originan en hechos y factores objetivos e identificables. Perspectivas del estudio de las f. Edgard Bodenheimer: Adoptando la primera perspectiva6.El origen del derecho en general: visión más amplia y ambiciosa.7 además de factores nacionales y raciales. 7 Ej. materiales permite superar visiones voluntarista3 y metafísica4 del derecho. la palabra creación no se usa en este sentido (R. : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Código Civil chileno se explica porque la propiedad económicamente más importante en ese tiempo era la tierra.: las luchas políticas entre plebeyos y patricios que está detrás de la creación de la Ley de las Doce Tablas (Roma).La explicación de un ordenamiento jurídico en particular o sus normas. deseos de paz y orden) y económicas (las condiciones coyunturales en un lugar).Derecho como compromiso entre grupos opuestos: este acuerdo surge generalmente en época de lucha por la supremacía. indistintamente. 8 Ej. . Vernengo). entre: . tanto por el entendimiento por los grupos de lo razonable del acuerdo dada la equivalencia de fuerzas entre ellos8. persona o autoridad. . en el origen de muchos gobiernos está la conquista violenta por otro.Por lo tanto.Su procedencia: determinados actos formales de producción de normas. la Constitución española de 1976 (surgida del Pacto de la Moncloa). Fuerzas políticas: . la ambición. y respecto a las normas jurídicas. Disciplina: Filosofía del derecho.Derecho como autolimitación de los gobernantes: la autorrestricción puede tener motivaciones altruistas o no. que intenta luego dar una base jurídica al nuevo orden social por distintos motivos según cada autor: están la fuerza de la razón con el fin del bien común.Su creación: Si bien en sentido estricto el establecimiento de la norma es primero un acto de producción y no uno de creación a partir de la nada. pues deben su origen a diversos factores anteriores. sino tal como producción. e identificar entonces dos perspectivas. formales). como la perpetuación en el poder. . materiales Estudio de las f.

: proceso de formación de la ley) .Los modos de exteriorización (manifestación) de estas (Ej. y autos acordados de los tribunales superiores de justicia. Al respecto.: costumbre jurídica.: la ley). la jurisprudencia de los tribunales).A partir del órgano o sujeto que produce las normas: o Heterónomas: productor de la norma está en posición de autoridad con respecto a quienes deben cumplirla (Ej. leyes interpretativas de la Constitución. sujetos de derecho (como en el caso de los actos jurídicos y los contratos). pues no es un método para producir normas jurídicas.Los principios generales del derecho .Los actos corporativos La doctrina (o “ciencia del derecho”) suele ser incluida como f. o Autónomas: productor de la norma es también quien debe cumplirla (Ej. formales pueden clasificarse: . 9 Ej.La equidad . código civil napoleónico de 1804. una autoridad (Pdte. pero en realidad no lo es. quienes no están autorizados por ningún ordenamiento jurídico para producir derecho. . manifestaciones de la potestad reglamentaria. decretos con jerarquía de ley. negocios o actos jurídicos). leyes orgánicas constitucionales. Son fuentes formales: . En Chile: Constitución.Los procedimientos de creación de normas jurídicas (Ej. leyes ordinarias (o leyes en sentido estricto). formal.La jurisprudencia de los tribunales . o la búsqueda de una base más amplia y duradera de un poder arbitrario. 10 25 .: texto de la ley finalmente promulgado y publicado) Luego de estos procesos es posible identificar órganos jurídicos10 o fuerzas sociales calificados o autorizados para producir normas por el mismo ordenamiento jurídico al que se incorporan las nuevas normas por ellos creadas (“el derecho regula su propia creación”).Los actos jurídicos .: código del autócrata Hamurabi (Babilonia). sino el resultado de una actividad destinada a conocer y difundir las normas de un ordenamiento jurídico y realizada por los juristas.: la ley.La costumbre jurídica . recordar que todo ordenamiento jurídico es autogenerativo. en el caso de los decretos supremos).9 3. Las fuentes formales del derecho Definición: El concepto se refiere a 3 procesos: . Las f. Puede ser un órgano (el Congreso).Los continentes normativos donde es posible hallarlas una vez producidas (Ej.. leyes de quórum calificado.miedo al descontento. y regula la creación de sus normas atribuyendo a ciertos actos provenientes de ciertos sujetos esta capacidad de creación. .La ley. en su sentido amplio (legislación).

al menos en el derecho chileno11: . La Constitución. (A). las leyes orgánicas institucionales. art.: “espíritu general de la legislación” y “equidad natural” en el Código Civil chileno. la costumbre).: la ley) o Subsidiarias: aquellas a que los jueces están autorizados a recurrir en defecto de las fuentes principales o sólo con el fin de interpretar éstas (Ej. la equidad). según la ley). aquí es refinado por el autor y adquiere dos distinciones: amplio y amplísimo. 11 El “sentido amplio” aludido en la identificación de f. judicial).Ley en sentido amplísimo: Son todas las normas jurídicas de observancia general en cuya producción intervienen uno o más órganos del Estado. Es decir. las leyes ordinarias.- - - - De acuerdo con el tipo de normas que producen: o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej. los tratados internacionales (concurrencia del ejecutivo y el legislativo) (B).1 Utilización de la palabra Ley. . los contratos escritos) o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se manifiestan en un texto (Ej. Los decretos con jerarquía de ley. Según la vinculación que los órganos jurisdiccionales tienen con ellas: o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar (Ej. los principios generales del derecho. ejecutivo y la administración) y los autos acordados (sólo el p. 26 . formales. las leyes interpretativas de la Constitución.: la costumbre. 24) Segunda parte: Las fuentes formales del derecho chileno 1.: la ley.: la ley. La legislación 1. e incluye: (A).: la costumbre. lo hagan o no en forma asociada.Ley en sentido amplio: Son todas las que producen normas de observancia general y en cuya formación intervienen conjuntamente el legislativo y el ejecutivo.: la ley). Según la expresión de las normas creadas por estas fuentes: o Formalizadas: Exteriorización de las normas en un texto (Ej. las leyes de quórum calificado. Es sinónimo de legislación. o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej. la jurisprudencia de los tribunales. A partir de la fuerza obligatoria que poseen: o Inmediatas: las que producen directamente normas jurídicas obligatorias (Ej. las manifestaciones de la potestad reglamentaria (sólo el p.: jurisprudencia de los tribunales). o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal (Ej.

- Ley en sentido estricto: Se reserva para las leyes ordinarias y comunes. o por la introducción de una nueva Constitución histórica. Sin embargo.12 Poder constituyente derivado: aquel que radica en la propia Constitución vigente (para introducir.”). que se refieren a otras materias políticamente relevantes. salvo ciertos capítulos que requieren dos tercios. 12 Esto ocurre cuando se asiste a la fundación del Estado y el establecimiento de la primera Constitución histórica del mismo. fruto de la pérdida de vigencia de la anterior por un golpe de Estado o revolución triunfante. Parte orgánica: normas y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del Estado y otros órganos públicos relevantes.. En Chile: tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio. .. Distinciones en la Constitución: . 1. La tramitación puede comenzar en cualquiera de las dos Cámaras. Poder constituyente (poder para introducir o modificar una Constitución) originario: el que actúa cuando no existe una Constitución vigente. Semirígidas y Flexibles.2 La Constitución En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal: (a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurídico  regula la producción de las normas que le siguen en jerarquía.Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que regulan la producción de las restantes normas jurídicas generales de la legislación (en cuanto a los órganos y procedimientos para ello). Proceso de reforma de la Constitución chilena de 1980 (cap. Parte dogmática: aquella en que se establecen los principios constitucionales.Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales. modificar o derogar sus propias normas).Discusión: análisis del proyecto por parte del Congreso. Constituciones rígidas: las que sí lo contemplan. se dividen en: Rígidas propiamente tales. 27 . .Iniciativa: presentación formal de un proyecto de reforma constitucional al Congreso Nacional por parte del Presidente o miembros del Congreso. XIV): . 63 de la Constitución). Según el quórum requerido para su reforma. cuya aprobación requiere sólo mayoría simple en cada Cámara (inciso final del art. el cual establece controles preventivos y represivos de no-contradicción de las normas a la Constitución (ver “Supremacía constitucional y controles. (b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico. (c) Regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las personas. Constituciones pétreas: son las que no contemplan ningún procedimiento para su reforma. lo usual es que una Constitución exija distintos quórums según el capítulo a reformar. los valores superiores que se asumen y los derechos fundamentales de las personas.

Supremacía constitucional y controles ejercidos para cautelarla [Ver (b). 1. tratando de impedir su incorporación al ordenamiento jurídico. produce normas jurídicas abstractas generales y de validez comúnmente indefinida. el Presidente cuenta con el veto como alternativa: las Cámaras pueden aprobar las observaciones presidenciales o bien. el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cámaras insistieran ante el Presidente en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente. En Chile se ejerce desde el Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la República. Publicación: se incluye el texto de la reforma en el Diario Oficial. y tácita si pasan 30 días desde su recepción sin que se devuelva al Congreso (se entiende aprobado). siguiendo para ello el procedimiento de formación y los límites de contenido establecidos en la Constitución. Proceso de formación de la ley en Chile (art. buscando corregir su existencia. en tanto grada normativa fundante de la ley. Protección y Amparo. 13 Cuando más adelante se habla de las clases de leyes. Ratificación: sesenta días después de la aprobación. controlando constitucionalidad y legalidad respectivamente.2].Control represivo: Opera después de la incorporación al ordenamiento jurídico de una norma inconstitucional. insistir con parte o todo el original.Iniciativa: Sometimiento del proyecto de ley a la consideración del legislativo. .3 Ley Definición: Fuente formal del derecho. En ese mismo plazo. si proviene del Parlamento.13 Promulgación: el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena publicarlo en el Diario Oficial. . al comienzo del 1. Si este proviene del Presidente. . en asociación con el ejecutivo. 28 . .Aprobación: Por parte de cada Cámara y de acuerdo al quórum requerido. una vez aprobado y ratificado por el Congreso. Sanción: aprobación del proyecto por el Presidente de la República.- Aprobación: manifestación de la conformidad con el proyecto por parte de cada Cámara. 62 Constitución): . con quórum de dos tercios.Sanción: El Presidente da su conformidad al proyecto. por medio de la cual el legislativo. .Discusión: Análisis del proyecto en comisiones parlamentarias o en sala. este puede promulgar el texto. diferenciando así una cámara de origen (donde se presenta el proyecto) y otra revisora (donde se inicia su tramitación). ambas Cámaras reunidas en Congreso Pleno toman conocimiento del proyecto y lo votan sin necesidad de un nuevo debate. Se ejerce por medio de recursos como los de: Inaplicabilidad por constitucionalidad. moción. 117 Constitución). es expresa cuando se promulga sin más tramites.Control preventivo: Opera antes de la entrada en vigencia de una norma inconstitucional. se le llama mensaje (tiene exclusividad para ciertas leyes). o bien convocar a un plebiscito acerca de los desacuerdos (art.

hay dos excepciones: . Para los efectos legales. 60).Sólo pueden regular por medio de ellas lo calificado constitucionalmente como materia de ley (art. decidido ante motivos fundamentados para dicha postergación.Leyes ordinarias o comunes: aprobación. algo que ocurre bajo dos principios: exclusividad (sólo las leyes pueden reglar dichas materias) y exclusión (sólo esas materias pueden ser reguladas por leyes). modificación o derogación sujeta a los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. 29 . dotarla de fuerza obligatoria y ordenar su cumplimiento como tal. En cuanto a la entrada en vigencia de una ley.Leyes interpretativas de la Constitución: Establecen el sentido y alcance de una norma constitucional. una ley rige indefinidamente desde su fecha de publicación en el Diario Oficial. . . Poder Judicial. etc. . educación.14 Clases de leyes en el derecho chileno: . con lo cual pareciera desmentirse el carácter taxativo de la enumeración de las materias de ley. 60 incluye además como materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.Leyes de quórum calificado: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su regulación mediante ellas (nacionalidad. Los órganos que las forman: . sin embargo. hasta que una nueva ley la derogue o deje sin efecto. Aprobación. Efectos en cuanto al tiempo (inicio y término de vigencia de una ley) En general. modificación o derogación sujeta a la mayoría simple de los diputados y senadores presentes.).Leyes orgánicas constitucionales: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su regulación mediante ellas (Congreso Nacional. y control del Tribunal Constitucional. Publicación: Comunicación del contenido de la ley mediante su publicación en el Diario Oficial hasta 5 días hábiles luego de la tramitación en la Contraloría del decreto promulgatorio. y su jerarquía es la de las leyes ordinarias. no es más que la de las leyes ordinarias. El plazo o 14 Pero el art. la fecha de una ley es la de su publicación. Límites de contenido de las leyes.No pueden dotarlas de un contenido que vulnere normas constitucionales.- - Promulgación: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta 10 días después de la sanción. a fin de certificar la existencia de la ley. su jerarquía. . Requieren la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.Vacancia legal: Tiempo entre la publicación y la efectiva entrada en vigencia de una ley. derecho de propiedad. El decreto debe ir al trámite de toma de razón en la Contraloría.) Requieren un quórum de cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio y el control del Tribunal Constitucional. etc. Efectos de la ley (a).

esclavitud. . normas de deber u obligación que regulan la conducta. Esto está previsto por el ordenamiento jurídico como facultad del legislador. Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que sus disposiciones rijan o afecten actos o situaciones ocurridas antes de la fecha de publicación. la derogatoria no independiente establece un no-deber ser. en este caso. 16 Kelsen sostiene también que mientras la norma derogada independiente establece un deber ser. en cambio.- la condición a cuyo cumplimiento se sujeta la entrada en vigencia de una ley. En cuanto al término de vigencia de una ley: el concepto de derogación. independientes.Derogación ≠ Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por no satisfacer los requerimientos formales o materiales fijadas para su producción. nobleza). Distinciones de la derogación: . de legisladores y jueces. el resto de la ley queda vigente. Además.Derogación parcial: elimina sólo una parte. Definición: Cese de validez de una ley en virtud de una ley posterior que así lo establece.Derogación tácita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. que si imponen dichos deberes. Consideraciones doctrinarias sobre la derogación . salvo que su objeto fuere otra norma derogatoria (derogación aplazada).Kelsen. que al no imponer deberes coactivos. su sentido está sujeto a la relación que tenga con otras normas. no proviene de un acto formal de una autoridad normativa. . piensa que una norma derogativa. ésta última pierde asimismo su validez. al consistir en la eliminación de la validez de una norma.Derogación ≠ Desuso: Pérdida de la eficacia de una ley. las normas independientes son las normas derogadas.Derogación total: produce la íntegra eliminación de la ley anterior. . Es decir.16 En este caso. la retroactividad está limitada por el principio de legalidad. y no sólo de una o más normas particulares (derogación).Hay autores que consideran a las normas derogativas como normas en sentido estricto. es decir. al perder estas su validez como consecuencia de la norma derogatoria. 15 Es decir. debe quedar declarado en ella. no es independiente. estas últimas se entienden derogadas aunque no sean incompatibles con la nueva ley. En materia penal. se distingue la derogación orgánica: Ocurre cuando una nueva ley regula íntegramente lo que hacía una o más leyes anteriores. .15 A diferencia de la derogación. pues elimina el deber ser establecido antes por la primera. que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y comúnmente aplicada por los órganos jurisdiccionales. . 30 .Derogación expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua. Distinciones en la derogación: . . y entonces no tendría sentido que fuese derogada también.Derogación ≠ Abolición: Extinción deliberada de la validez de la totalidad de una institución jurídica (pena de muerte.

aprobación o adhesión: según la C. Efectos en cuanto a las personas (a quiénes obligan las leyes). Alchourrón y Bubygin distinguen dos formas de cambio de un ordenamiento jurídico. de Viena.Fase interna: aprobación del texto por parte del Congreso. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados agrega. su regulación mediante el derecho internacional. Suelen mostrarse en tres principios jurídicos: . concluir. Este principio tiene excepciones. Adopción del texto y Autenticación. ocurre por medio del canje entre las partes contratantes. o la ley extranjera puede regir en Chile. luego de ser autenticado. de Viena.Por otra parte. el depósito del tratado en poder del depositario (un Estado neutral u organismo internacional) o su notificación a los Estados contratantes o al depositario. (c).4 Los tratados internacionales Los tratados son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados. la adición y la sustracción de normas. 6 y 7) . que en su mismo texto la limitan mediante un plazo o una condición a cumplir.Obligatoriedad de la ley: las leyes no obligan sino una vez promulgadas y publicadas según las reglas correspondientes (Código Civil. . . rige el principio de territorialidad de la ley: las leyes rigen únicamente en el territorio del Estado que las dicta (consagrado en los art. Excepción general a la vigencia indefinida de las leyes son las leyes temporales.Conocimiento de la ley: nadie podrá alegar ignorancia de la ley luego de su entrada en vigencia (Código Civil. Efectos en cuanto al territorio (en dónde valen las leyes). u organizar entidades internacionales.Registro y publicación del tratado: según la C. una vez recibido por ellos el tratado. ello ocurre mediante la ONU o el depositario (si lo hay). 31 . art. 8).Canje o depósito de los instrumentos de ratificación. según se convenga. y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para ellos. . aceptación.Igualdad ante la ley: en Chile no hay persona ni grupo privilegiado. estableciendo su competencia y el modo como habrán de relacionarse con los Estados. . 19 Constitución). como criterio de los mismos. En general. 6.17 Tiene 3 partes: Negociación. 1. 1. (b). 5. Formación de un tratado (cada etapa se desarrolla si se cumple la anterior): . art.5 Los decretos con jerarquía de ley 17 Atribuciones exclusivas: conducir las relaciones políticas y negociaciones con otros organismos y países. firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país.Ratificación: manifestación presidencial del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado. .. y establece normas sobre diversos aspectos de los tratados.Fase externa: confiada en exclusiva al Presidente. de la misma forma que una ley pero sin posibilidad de modificación. en donde la ley chilena puede regir en el extranjero. 14 y 16 del Código Civil). y ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (art.

las manifestaciones de la potestad reglamentaria reciben el nombre de decretos. permiten ejecución más adecuada de las leyes.Decretos leyes (DL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias propias de ley. . pues si bien regulan materias propias de una ley. o decretos reglamentarios: dictados por el Presidente. . Sin embargo. 24 y 32). Para la formación de los decretos. sólo se difunden mediante publicación en el Diario Oficial los que tienen normas jurídicas. Por otra parte.Diferencia: sólo en el DFL existe autorización previa del órgano legislativo. o un mejor funcionamiento de un servicio público. La Constitución chilena le reconoce esta facultad al Presidente.Decretos supremos: dictados por el Presidente. y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones que corresponden a tales autoridades.Se les denomina legislación irregular o de emergencia. Jerarquía de la potestad reglamentaria: Por debajo de la ley. regulan materias propias de una ley y responden a circunstancias extraordinarias (aunque menos en el DFL). . Existen dos clases: . para producir normas jurídicas.Simples decretos: dictados por el órgano ejecutivo para ejecutar los actos de la administración.Semejanzas: ambos emanan del Jefe de Estado.r. Ambas conforman el marco normativo dentro del cual se ejerce la potestad reglamentaria. 1.Decretos con fuerza de ley (DFL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias propias de una ley. conciernen a sujetos y situaciones particulares. Paralelo entre los decretos con jerarquía de ley: . existen las siguientes clasificaciones: Según el contenido y alcance normativo: .Reglamentos. dictados en virtud de una ley delegatoria (autorización previa conferida por el Congreso). el resto es simplemente comunicado a los interesados. Se originan en los gobiernos de facto. debiendo ser la Contraloría la que controle la legalidad de los actos ejercidos por su intermedio. 32 . autónoma). emanan sólo del ejecutivo.Instrucciones: comunicaciones de los jefes superiores a sus subordinados para una mejor aplicación de una ley o reglamento. estos deben ser enviados a Contraloría para el control de legalidad.r. y por ende de la Constitución. pues a él le corresponde el gobierno y la administración del Estado en tanto Jefe de Estado (art. de ejecución). generales o particulares. destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal (p. En general. a facilitar una adecuada aplicación de las leyes (p. .6 Las manifestaciones de la potestad reglamentaria La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente y a otras autoridades administrativas. aunque sin que medie para ello una autorización de parte del legislativo.Resoluciones: provienen de otras autoridades administrativas. Según la autoridad que dicta los decretos: . .

Que la costumbre sea una fuente natural del derecho permite como un hecho sé puede producir por normas jurídicas. Estas normas son concientemente impuestas y se van constituyendo como un sector normativo especifico que precede a las normas jurídicas escritas que provienen de actos formales de creación jurídica. las de la segunda no están escritas y constituyen el derecho consuetudinario. Las diferencia entre una fuente y otra son: a) La legislación se forma merced de un procedimiento claramente establecido en la constitución y la c.7 Autos acordados Emanan de los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema. La costumbre para este caso puede ser: observada. y contienen normas de carácter general relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales.j.) coinciden en ser ambas fuentes formales del derecho. 1.j. se forma de manera espontánea. llamadas consuetudinarias. 2.j. es autónoma. El conjunto de estas normas se llama derecho consuetudinario. -Elementos Esta consta de un objeto y otro subjetivo. pero creados por la Constitución (Banco Central) o la ley (Municipalidades. Cortes de Apelaciones). provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo. -Paralelo entre legislación y costumbre jurídica.Otras instituciones con potestades normativas propias son las Instituciones fiscalizadoras (como las Superintendencias) y determinados órganos autónomos del Estado no subordinados al Presidente. El primero esta constituido por una repetición uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica. 33 . b) La legislación es una fuente formal del derecho heterónoma mientras que la c. a la cual se le añade la convicción de que es un comportamiento obligatorio. Los autos acordados de carácter y aplicación general dictados por la Corte Suprema deben publicarse en el Diario Oficial. antigüedad y constante. siendo las normas de la primera escrita. La costumbre Jurídica La costumbre jurídica es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas. general. Que sea subjetiva se refiere a que en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria. Las materias sobre la cual recae el hecho consuetudinario son reguladas comúnmente por el derecho.). Se explican como complementación de ciertos vacíos en la regulación de determinadas acciones y recursos que deben conocer los tribunales. Esta idea se conoce como “opino iuris” que consiste en la convicción acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta. Legislación u costumbre jurídica (c. por ej. y dan forma a derecho legislado.

mientras que en las c. -Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento chileno. • General: la que rige en todo el territorio de un Estado. • Internacional: La que rigen en el ámbito de las relacione internacionales.j. d) Tratándose de la legislación. puede ser: • Costumbre según la ley: esta constituida por dos situaciones en que ella puede encontrase en su relación con la ley: a) Costumbre interpretativa: La ley admite ser interpretativa en uso de normas del derecho consuetudinario. es lento y larvado. • • Costumbre fuera de la ley: que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de esta.j. b) Costumbre jurídica: Tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condición de que la ley le otorgue expresamente ese carácter para determinadas materias de regulación jurídica. f) La legislación tiene un modo de expresión (escritura) y de transmisión (publicación) concretos. mientras que las c. al contrario este mismo proceso en las c. La jurisprudencia. en cambio.j. e) La legislativa puede tener una vigencia que se ha de acabar con el momento de su derogación.j. g) Las normas de derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario decir a cual se esta invocando.j. es incierta. sus modos son inciertos. Pueden ser: • Local: la que rige una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado. -Clasificaciones de c. la c. Desde el punto de vista de relación con la ley. una ley puede ser diferenciada de los actos legislativo que la han producido y estas últimas son posteriores a la legislación. tales actos se confunden con aquellos que le da forma y se producen al mismo tiempo. Costumbre Cintra la ley: es aquella que esta constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado. -Acepciones de la palabra jurisprudencia. 34 .j.c) El tiempo de formación de una ley es cierto y determinable. 3. mientras que la duración de los c. las normas del derecho consuetudinario requieren ser probadas. En Chile “la costumbre no constituye derecho sino que en los casos en que la ley se remite a ella” No hay delito ni pena sin ley y no resulta admisible que por medio de las costumbre pueda producirse un tipo de penal o una pena.

La “juris…” si bien no es fuente formal del derecho. El derecho. ergo... sino formular proposiciones que puedan tener validez por referencia a todo derecho positivo. al cuales regulan actos. Esta actividad constituida por proposiciones normativas. Todo tribunal forma parte de su propia jurisprudencia en medida en que resuelve su propio tipo de asunto de una misma manera. se puede decir que la ciencia del derecho es normativa cuando recae sobre normas jurídica. b) La jurisprudencia de los tribunales.a) La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho: En esta índole también podemos encontrar dos acepciones: La primera utiliza la palabra para aludir a la actividad que tiene como fin de exponer o describir un derecho vigente y facilitar su aplicación. sino que también hay normas jurídica concretas y singulares las que 35 . interpretarlas. ya que no tiene obligación de obligar al tribunal. La jurisprudencia se enfoca a certificar la valides de las normas. y producirlas. Esta segunda definición es la que más se ocupa y se le da mayor importancia. el derecho se conformara como algo previo a la labor del dogmático..”. Un segundo donde alude a un tipo se saber más general acerca del derecho. se le da el cuando la vinculación a la labor que cumplen los órganos jurisdiccionales alude a las normas concretas y singulares que producen los jueces. es una actividad de tipo cognoscitiva. mas no en cuanto a que en ella le corresponde producir normas de un ordenamiento jurídico determinado. Pero en el caso del derecho anglosajón si la jurisprudencia marca un precedente c) El carecer normativo de la sentencia judicial Es un tercer significado a la palabra “juris. Una evolución que vive esta ciencia es que las fuentes de autoridad no serán los juristas sino las leyes. cuya finalidad no es enunciar proposiciones acerca de de un determinado derecho. En primer lugar se llama de ese modo al conjunto de fallos de un tribunal de justicia cualquiera que halla sido dictaminado sobre algún tema. en este caso jurisprudencia es lo mismo que filosofía del derecho.” es una palabra que se emplea para aludir una serie de fallos concordables dictados por los tribunales superiores de justicias en caso similares lo cual permiten establecer criterios. En segundo lugar “juris…. Este concepto proviene generalmente de los ingleses. juega un papel importante como fuente material de este. Conocido también como ciencia del derecho. no esta constituido solo por normas abstractas y generales.

concretamente las normas que le inviste la constitución a él ergo. la que crea o produce la norma. o sea como fuentes de las que los jueces pondrían echar mano cuando las fuentes principales de sus decisiones en cualquiera de los tres aspectos antes mencionados. Entre las fuentes supletorias de derecho incluye la equidad y a los principios. Principios generales del derecho. en incluso en presencia de consecuencias notoriamente injustas que pudieran derivar de la aplicación de una ley. ningún tribunal chileno esta vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo esta a los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de justicia. operando en los casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido. La función del tribunal no es mero descubrimiento y formación de un derecho previamente dado. Los pº generales del derecho nacieron para auxiliar a los jueces. El legislador. la fuente normal propiamente tal. 36 . -¿Son los principios jurídicos una fuente formal de derecho? No son fuentes formales de derecho.´ En Chile “las sentencia judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto a las causas en que actualmente se pronuncien”. 4. Los principios generales de derecho tienen un carácter explicativo y no normativo. sino declaración de algo que valdrá como derecho solo a partir de la sentencia chorrees diente -La jurisprudencia para en el derecho chileno. llamado a producir el derecho emitiendo de las leyes también aplica derecho.regulan actos perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe a loas sujetos que hayan intervenido en el acto. Esta frase le denota a las sentencias judiciales un carácter normativo o constitutivo que tiene respecto del caso Zeus e pronuncia. puesto que no constituyen. sería la sentencia judicial. con el desarrollo que han experimentado se ha permitido que los Pº expandieran su esfera de influencia más allá de los jueces y de los juristas y alcanzaran a los legisladores. tanto el legislador como el juez aplican y producen derecho. Los Pº jurídicos. Los principios jurídico son rotulados como fuentes supletorias del derecho. por si mismo. Sin embargo al ser los jueces los que producen la decisión normativa del caso. métodos de producción de normas. -Los principios generales como fuente supletoria del derecho. a la vez para introducir un control que evitara las decisiones discrecionales . La implementación de una norma individual por el tribunal constituye una etapa intermediaria en el proceso iniciado con la creación de la constitución.

La ultima doctrina es la histórico-romanista sobre la base de entender que la perfección que alcanzo el derecho romano hizo de este una razón natural. Las doctrina positivista sostiene que los principios generales del derecho viven en cierto modo insisto en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurídico. A las cuales las llamas “reglas Standard”. debido a la lógica y justicia de sus preceptos y posiciones. propugna que los Pº que los Pº generales no pueden ser otros que los que el derecho romano no lego en tal carácter. el hombre tampoco distingue” y agrega “al que esta permitido lo más esta también permitido lo menos” -Los diversos significados de la expresión “Pº jurídicos” y una clasificación de estos. a) versa sobre la aplicación de otras reglas del juego. sino los que acompañan al determinado ordenamiento jurídico a partir de cuyas normas e instituciones fue posible inducir y fijar tales principios. La doctrina ecléctica. sino por referencia a una pauta amplia en la que caben varios comportamientos. b) se dirige primordialmente a los árbitros. concluyen que los principios generales son tantos los del respectivo ordenamiento positivo como los que provienen del derecho natural. asociando una con otra. Esta es la “ley de la ventaja” Esta regla en opinión de Carrión posee cuatro características centrales. lo que significa que le impone un deber a ellos y no a los jugadores. Según esta doctrina los Pº Generales proviene del derecho romano donde “la ley no distingue. c) sirve para justificar la introducción de excepciones a as reglas 37 . análogas a las que sanciona el homicidio Las que prohíben y sancionan una variedad heterogénea de comportamientos que no están definidas en forma precisa. No son los Pº generales del derecho. análoga a las que prohíben causar daño. por lo tanto los análogos jurídicos que reconocen los dos primeros también son distintos.-Las doctrinas tradicionales sobre los principios (Pº) generales del derecho. Gerardo Carrio e vale de un modelo no jurídico para llegar a una idea a cerca de los Pº jurídicos. Sin embargo Carrión habla de que hay una tercera regla que trabaja de forma diferente a estas dos. Las doctrinas iusnaturalisat sostienen que los Pº jurídicos son los que en tal carácter forman parte del derecho natural. a saber. Dice que en el fútbol hay dos tipos de reglas: a) b) Las que prohíben y sancionan conductas precisas. es decir de un derecho anterior y superior a los ordenamientos jurídicos positivos en los que tales Pº reciben luego aplicación. Ha estas el autor las llama “reglas especificas”. es aquella que tratan de armonizar las dos doctrinas previas de modo que.

h) Principios como sinónimo de máxima jurídica que de un modo a la vez económico y general ilustra sobre un tópico jurídico relevante. entendiendo por tal que regula una caso cuyas propiedades relevantes son muy amplias c) Principio como expresión que se emplea para aludir a los valores superiores de un ordenamiento d) Principios en el sentido de normas programáticas que estipulan la obligación de reseguir determinados fines. También impacta en la forma en que se entiende la función jurisdiccional. g) Principios en el sentido de norma dirigida a los órganos jurisdiccionales y que regula un aspecto importante. El derecho no esta conformado únicamente por reglas ya que existen estas otras pautas o criterios llamados principios. b) Principios como una expresión para aludir a una norma muy general. y d) presenta cierto grado de neutralidad o de indiferencia de contenido. que sirven para evaluar jurídicamente el comportamiento de la persona y para justificar las decisiones. 277) verán que el criterio de los jueces fue similar a los 4 puntos de la ley de la ventaja. ya que ahora no esta hecho solo de normas.especificas y Standard. en segundo lugar afecta la relación entra la moral y el derecho. Pº en sentido estricto: en el sentido que debe ser observado no porque asegurara o mejorara algo. f) Principios como sinónimos de pautas a las que se atribuyen un contenido intrínseca y manifiestamente junto. e) Principios como expresión apropiada para aludir a ciertas generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las normas de un ordenamiento. también afecta al enfoque teórico. Calcificaciones de principios: 38 . puesto que al hilo de la concepción de los principios que nos encontramos analizando se espera de ella que de que dé cuenta de los Pº presentes en dicho ordenamiento. equidad o alguna otra dimensión de la moralidad Una concepción semejante de Pº trae afecta al concepto de derecho. Estos últimos el autor los llama patones de conducta y diferencia dos tipos: a) b) Políticos: es esa clase de patrón que determina una meta alcanzad. sino porque es una exigencia de la justicia. Por ultimo impacta en el modo en que se concibe ciencia jurídica. Los distintos significados de Principios son a) Principios como expresión adecuada para aislar rasgos importantes de un ordenamiento jurídico que no podrían faltar en una descripción. Si se leen el ejemplo (pág.

Principios dirigidos a guiar la conducta y principios dirigidos a guiar el ejercicio de poderes normativos públicos Principios explícitos. que son los deducidos por el sistema jurídico de su conjunto de la naturaleza de las cosas -Pº jurídicos y norma jurídica. en base a la mayor importancia de alguna de ellas. para aludirá a aquellos formulado expresamente en un ordenamiento jurídico y principios implícitos. Si bien aceptan las diferencias entre una y otra creen que estas diferencias son graduales. -Las funciones de los principios. También hay partidarios de una separación más débil entre Pº y regla. las normas son más fundamentales que los Pº. Las reglas jurídicas son aplicables a la manera de todo o nada. y los Pº totalmente inexpuestos. Por ultimo hay quienes asimilan derechamente los pº a las normas y consideran aquellas solo como las normas fundamentales. Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se siguen automáticamente. la dimensión de peso o importancia. nos muestra una fuerte división entre regla y Pº. Los Pº son como los mandatos de optimización. Los Pº no operan de ese modo puesto que ni aun aquellos que presentan mayor semejanza con las reglas establecen consecuencias que se sigan automáticamente cuando se han ciertas condiciones. en cambio si hay una contradicción entre 2 normas no se puede elegir. que son los que pueden inducirse de una o más normas.a) b) c) d) Políticas o principios en sentido estricto. Si hay conflicto entre 2pº se elije e que tiene mayo importancia. para aludir a los que pueden ser fijados Pº inexpresos pero implícitos. que se pone de manifiesto cuando se dice. Este punto de vista. o de una parte de este. Ambos tienen en común que apuntan a ediciones particulares sobre la obligación jurídica en circunstancias también particulares. mientras que una disputas entre leyes se resuelve con la perdida de validez por parte de una de ellas. y que lo contrario a Pº no es norma sino regla. pero difieren en el carácter de la dirección que señalan a quienes deben tomar esas decisiones. Cuando hay conflicto entre dos Pº se impone un ejercicio reponderación referido al caso concreto que no lesiona la existencia simultanea de Pº. en cuanto se nos presenta como una herramienta descriptiva del ordenamiento o 39 . Otra diferencia entre reglas y Pº es que estas tiene una dimensión de la cual las otras carecen. o que los principios son más vagos que las normas. con lo cual quiere decir que los principios ordenan que se realice algo en la mayor medida posible. Los pº cumplen una función explicativa del ordenamiento jurídico.

de manera que se pueda dar una ley para cada uno de los particulares. Los pº son menos que las normas porque no permiten ahorrar tiempo en la hora de decidir un curso de acción. porque en efecto. a las que se intenta corregir por medio de la equidad: por una parte. . es también inevitablemente general. Lo equitativo es justo y mejor que lo justo legal. que le permite sopesa las distintas de soluciones que el caso pueda tener. en un mayor numero de situaciones.Los pº en el ordenamiento jurídico nacional. ergo es preciso que al ley se de universalmente. Toda ley se da universalmente. El carácter abstracto y general de las leyes es causa de dos situaciones. Decidir en equidad un asunto es equivalente a decirlo sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relación con el caso de que se trata. no pueden ser abarcadas por el entendimiento humano. 40 . La idea aristotélica de Equidad. con su propia capacidad valorativa. tienden cada vez más a ser formulados de manera explicita en las declaraciones de derecho que es posible encontrar en las constituciones de los estados democráticos. las cosas particulares son infinitas.de un sector de la rama de esta que en forma abreviada o económica proporcionan información jurídica relevante. La Equidad. Una tercera función es la de legitimar y controlar el poder de las distintas autoridades normativas. al faltar una ley que contemple y regule algo o bien al existir una ley que lo regule de forma vaga o bien al existir una ley que lo regule y que de sus aplicaciones puedan surgir consecuencias injustas o inconvenientes que parecen razonable evitar. pero la ley que regula un género de ellos es única. Los actos humanos son muchos. También cumplen una función normativa. 5. por su misa generalidad. sino en la colaboración a la aplicación y la producción de normas por parte de los órganos jurídicos correspondientes. de el principio de inexcusabiliad que se consagra en esa misma legislación e incluso en la propia normativa constitucional. la imposibilidad de que las leyes pueden prever todas las particulares circunstancia de los casos o hechos regulados por ellas. la imposibilidad de establecer una ley sobre ciertas cosas y por otra. Dícese que se resuelve una ley en equidad cuando. -Una noción de equidad. Nuestra legislación procesal autoriza recurrir a los pº para integrar la ley implícitamente. puesto que cuando se trata de legitimar y controlar el poder. y porque es única. Pero son más que las normas en cuanto pueden entrar en juego. no en cuanto a las de las normas. Para dar la correspondiente solución de equidad. precisamente.

La equidad s vincula con la virtud intelectual de la prudencia con la capacidad y hábito de deliberar lo que conviene a cada fin. de manera que al lado de lo justo legal hay un justo natural. Para Aristóteles. Sus unidades son inmutables. el derecho natural encuentra su causa en la naturaleza y porque la naturaleza es la misma en todas partes. Por otro lado el derecho positivo esta compuesto por normas cuyo contenido es en principio indiferente y son las autoridades normativas quienes dotarlas de un contenido o de otro. que le permitirá sopesar las distintas alternativas de solución que el caso puede ofrecer. que son llamados fuetes de equidad. cuando el contenido de una norma del derecho positivo resulta ser un aplicación directa de alguna norma o Pº del derecho natural. cabe advertir que no se trata de una idea general acerca de la justicia sino la idea de lo justo frente a un caso particular. -Fuentes de las decisiones de equidad.Esta solución vendrá siempre determinada por distintos antecedentes o factores que combinados entre si y debidamente ponderados. Para Aristóteles. las prescripciones del derecho natural poseen la misma fuerza en todas partes. lo cual significa que el juzgador debe fijar el contenido de su fallo en equidad estableciendo que es lo que dispone el derecho natural sobre la materia de que se trate Fuentes de Equidad: a) La solución d equidad responde siempre a una convicción de orden estimativo que el juzgador forma en su conciencia respecto de lo que sea justo resolver frente a cada caso. de manera que decir que una cosa es justa según la ley equivale a decir que lo e sen virtud de que el legislador así lo ha establecido en alguna de las normas abstractas y generales. Aristóteles considera que la fuente de la equidad es lo justo natural. Los justo legal. o por determinación en todo aquello que el derecho positivo puede normar tanto de un modo como de otro. quien lo instituye dotándolo de los más diversos contenidos. Por un lado el derecho natural que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación. sino que también con otros factores. Para dar cabida a la solución de equidad el juez cuenta con su propia capacidad valorativa. permitan formar un criterio de este. el juzgador no solo cuenta con la prudencia. El derecho positivo encuentra su causa en la voluntad o decisión del hombre. 41 . Decir en equidad es decir conforme a la idea de lo justo. Una idea de lo que se s justo a resolver en el caso se que se trata. la fuente de los justo era lo justo natural. Pero también hay cosas que son justas por naturaleza. es lo que es justo según la ley. Esta solución bebdar siempre determinada por distintos antecedentes o factores que combinados entre si y debidamente ponderados coadyuvan a formar el criterio del juez. el derecho positivo deriva del natural ya se a por conclusión.

-La equidad en el derecho chileno. influirán en la solución d equidad. Los voluntarios. los hechos voluntarios ilícitos se llaman delitos. acto jurídico. -Hecho. Lo anterior no significa que la solución de equidad se construya arbitrariamente por el jugador. Los Pº generales del derecho son unos de los tales elementos debidamente inteligidos por en juzgador. puesto que dicha solución vendrá siempre determinada en mayor o menor medida. esto es. Un hecho es aquél que proviene de la naturaleza o del hombre y que no produce efectos en el campo del derecho. por otras decisiones de equidad previas que hayan recaído sobre casos próximos o afines a aquel que tiene que ser resuelto en equidad. 5 y 23 del Código Civil que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir la sentencia. actuando en conjunto y de manera interrelacionada. y que para formar una decisión equitativa bien puede recurrirse a criterios que e encuentren aprobados por la doctrina. puede ser un valioso auxilio para el juez cada vez que tenga que recurrir a la equidad. La equidad no es sinónimo de subjetividad ni menos de arbitrariedad.b) c) d) e) f) g) h) i) Para formar esa convicción cuneta con su propia conciencia valorativa y cuenta. La equidad se ve reflejada en el “principio de inexcusabilidad” y también en el art. La solución de equidad estará también determinada por as valoraciones socialmente dominante que respecta a la materia que se traten tenga un fuerte arraigo en la sociedad. El razonamiento por analogía. Las propias y personales convicciones valorativas del juez juzgaran también un papel importante al momento que aquél tengan que formarse una idea acerca de qué sea lo justo resolver frente a un caso determinado. Por su parte los hechos j. pueden ser voluntarios o involuntarios. y estos pueden se delitos civiles o delitos penales Los hechos jurídicos voluntarios licito pueden ser producidos con la intención de producir algún efecto jurídico en el campo del derecho. y en este caso el hecho pasa ha llamarse acto jurídico. Otro factor esta constituido por los precedentes. El acto jurídico. pueden se lícitos o ilícitos. A los hechos jurídicos propiamente de hombre se les llama hechos jurídicos propiamente tales. 6. 42 . hecho jurídico. Vale la pena decir que todos esos elementos y factores. Un hecho jurídico es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y si tiene repercusiones en el campo del derecho.

que necesitan una cuerdo entre dos o más voluntades. El ordenamiento jurídico reconoce la competencia de las organizaciones a producir normas generales en el marco de la legislación. se llaman derechos corporativos o derecho estatuario. Esto muestra que el derecho tiene métodos heterónomos y autónomos y que el derecho no esta formado solo de casos generales sino que también de casos particulares. no están impedidos de que a la vez crean o produzcan normas particulares. donde se crean. Los actos jurídicos bilaterales pueden ser convenciones. ya que produce deberes jurídicos y derechos subjetivos a las partes que participan en él. sino que las normas particulares de por medio de este mismo negocio jurídico han sido creadas. modifican o extinguen derechos y obligaciones o contratos. Al contratara(al hacer un contrato) las partes hace uso de las normas legales que hacen posible las transacciones jurídicas de donde resulta concluir una transacción jurídica las partes usan las normas generales. siendo que el que lo otorga son sujetos normativos que deben estar vinculados por las mismas normas que ellos han incurrido. -Los actos corporativos como fuentes formales del derecho. aunque las circunstancia en su ámbito de validez se reduce únicamente los socios o asociados a las instituciones. sino en el hecho de que las primeras tiene un carácter general y abstracto y las segundas lo tienen de individualizado y singularizado 7.Ergo un acto jurídico es toda manifestación voluntaria y licita del hombre ejecutado con la intenciona precisa d producir algún efecto jurídico. se trata de un acto creador de derechos. Los deberes y las facultades jurídicas no provienen propiamente de las normas generales que se aplican en este negocio. Los sujetos del derecho al contratar hacen aplicación de determinadas normas generales de la legislación. Son aquellos que ejecutan corporaciones e instituciones y tienen por finalidad crear i producir normas jurídicas generales. Existen Actos jurídicos unilaterales. La normas generales que resultan aplicadas y las particulares que son creadas no difieren de su carácter normativo. 43 . donde solamente se crean derechos y deberes (el contrato es un tipo de convención) -Actos jurídicos y contratos como fuente formales del derecho El negocio jurídico es un hecho productor de derecho. A este acuerdo entre 2 o más parte se le llama consentimiento. -Actos jurídicos ya actos corporativos. Pero a la vez. La legislación regula las producciones del derecho estatuario por parte de las diversas corporaciones. Actos corporativos. los que necesitan la voluntad de una parte para formarse y bilaterales. Al conjunto de actos corporativos.

sin que estos tengan que consentir en las normas que se tratan. aunque limitadas a la organización que las dicta. 44 . pro tienen diferencias. Los actos jurídicos construyen normas sobre la base de la voluntad de quienes otorgan a ello. Por otra parte los actos jurídicos conducen a la producción d normas particulares que en principio circunscriben su validez a los sujetos que concurren al acto. producen normas para el conjunto de asociados. Fin del capítulo III: Las fuentes del derecho.Ambos constituyen ámbitos que para la construcción jurídica el ordenamiento jurídico reserva a sujetos e instituciones que no tiene carácter de órganos del estado. en cambio los actos corporativos. en cambio los actos corporativos conducen a la producción de normas generales.

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