Squella, A. (2000) Introducción al derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. Introducción al Derecho Agustín Squella Narducci Cap.

1 Derecho, sociedad y normas de conducta I parte: Naturaleza y sociedad -Vivimos en medio de la naturaleza (un todo autónomo, con leyes propias). Cada hombre tiene un medio natural y otro medio social. -Sociedad: agrupación de individuos que establecen vínculos y relaciones recíprocas, es decir interacciones estables (hay de animales humanos). Debemos colaborar más para lograr fine comunes. Presupone la existencia o conflictos (colaboración / conflicto, una para evitar la otra). Algunos piensan que la solución es natural. Por lo tanto la naturaleza tiene “leyes de naturaleza” y la sociedad tiene “normas de conducta”, es decir, prohibiciones y mandatos. Esto se puede confundir porque no hay una distinción clara o porque llamamos leyes a las normas. Karl Popper plantea que las leyes describen lo que es y las normas lo que debe ser (prescriben); actitud crítica: enunciar problemas y examinar críticamente las soluciones propuestas” (crítica = racional). Principio o causalidad y principio o imputación Leyes de la naturaleza: describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de causa/efecto (principio de causalidad) , es decir , en presencia de una causa o antecedente se seguirá inevitablemente un efecto o consecuencia (antecedente/consecuencia). Las normas prescriben determinados comportamientos (conductas) en los individuos o en ciertas circunstancias y preveen el castigo sino se cumplen, o sea se basan en el principio de imputación (principio que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto). Ciencias normativas, es decir, Derecho v/s ciencias naturales (causalidad). Principio de retribución: si tu conducta es mala debes ser castigado y si es buena recompensado Popper plantea una distinción natural/social parte del monismo ingenuo de la sociedad cerrada que llega finalmente a un dualismo crítico característico de una sociedad abierta. El monismo ingenuo tiene dos etapas : el naturalismo ingenuo(los humanos sienten que las reglas son dadas uniformemente ya sean naturales o convencionales).El convencionalismo ingenuo (uniformidades naturales o convencionales son decisiones de dioses o demonios) también llamada tribalismo mágico, es decir, cuando se ve que no necesariamente hay castigo se llega al dualismo critico, aquí las normas pueden ser hechas o alteradas por el hombre (por decisión o convención), es el hombre el responsable moral.

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Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano, convención (nomos) y la naturaleza (physis). 2.- Vida humana y normas de conducta -Vivimos en un universo normativo (reglas técnicas = medios idóneos para un fin (tener que o necesidad de manejar) prácticos).También hay relaciones técnicas del tipo convencional (avales etc) Bobbio = normas: propósitos que quieren influir en el comportamiento de los individuos y de los grupos de dirigir la acción de aquellos y de estos hacia ciertos objetivos antes que a otros -Hay diferentes clases de normas (religiosa, moral, social, jurídica, técnica, etc).Son diferentes por su autoridad, sujetos , contenidos , fines y castigos. Norma viene del latín y significa “regla o modelo” (escuadra). 3.- Von Wright y las normas de conducta - 6 tipos de normas: norma es utilizada en 6 sentidos = normas definitorias o determinativas; normas técnicas o directrices; normas prescriptivas; normas ideales; normas consuetudinarias y normas morales. N. definitorias: definen o determinan una actividad o un concepto. N. técnicas: medios idóneos para alcanzar un fin determinado; reglas técnicas son necesidades N. descriptiva: emanan de una autoridad normativa hacia uno o mas sujetos normativos para que se comporten de acuerdo a lo que establece la norma (prestablece un castigo o sanción) , ejemplos: normas de derechos. N. ideales: establecen modelos gerenales o arquetipos de atributos que caracteriza un tipo humano (modo de ser =buen padre) N. consuetudinarias: marcan regularidades conductuales que se producen por disposición o tendencia de los hombres a actuar similar (hábitos sociales) , es decir, patrones. N. morales -N. definitorias, prescriptivas y técnicas: tipos principales de normas -N. Consuetudinarias, ideales y morales: tipos secundarios de normas -Prescripciones poseen 7 elementos Carácter: debe ser hecho (norma: obligación); no debe ser hecho (norma: prohibición); puede ser hecho (norma: permisión) Contenido: lo que es obligatorio, prohibido o permitido. Es una acción una determinada conducta o comportamiento Condiciones de aplicación: circunstancia que deben darse para que la acción normada sea considerada obligada, prohibida, o permitida. La norma puede ser categórica (que la condición de su aplicación surja de su contenido, por ejemplo: cierra la ventana) o hipotética (si llueve, cierra la ventana. Se necesita de una condición adicional) Autoridad normativa: agente que dicta o emite la prescripción. La norma es autónoma (el agente también debe cumplir la norma) y son heterónomas. Sujeto normativo: destinatario de la prescripción. Hay particulares (uno o mas sujetos: juicio) generales (de toda una categoría de sujetos: código penal).

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Locación de aplicación: locación, espacio temporal en el que debe ser cumplido el contenido de la norma (dónde y cuándo debe ser cumplida). Promulgación: certificación de que la norma es autoridad normativa (que la conozcan y la cumplan). Sanción: amenaza de un castigo. Uso del lenguaje y norma 1.- Uso informativo o descriptivo: transmitir información que se pueda confirmar o falsear. 2.- Uso interrogativo: para obtener información. 3.-Uso expresivo: para expresar emociones o para provocarlas en el interlocutor. 4.- Uso operativo: el decirlo se confunde con la acción que digo (si juro ; voy). 5.- Uso prescriptito o directivo: cuando queremos que alguien haga algo (casi todo ). Se pueden combinar normas y prescripciones: Uso directivo del lenguaje (influir en el comportamiento del o los destinatarios). -En un fenómeno normativo hay que distinguir el acto normativo del enunciado normativo y la norma: Acto normativo: acto lingüístico por una autoridad normativa en un lugar y tiempo, destinado a producir una prescripción (status pragmático: acto que pretende instituir y promulgar una norma). Enunciado normativo: resultado del acto normativo por presión del lenguaje (status sintáctico: unir y coordinar palabras y oraciones). Norma: (significado del enunciado con motivo de la ejecución del acto normativo (status semántico: estudio de los significados). La norma es diferente del enunciado normativo: formulación de a norma (leyes) Sonido que los signos expresan (interpretación de la ley) II parte: “Normas de trato social, morales y jurídicas” 1.- Diferentes tipos de normas de conducta. * a) Exterioridad- Interioridad: exterior regula las acciones emitidas, no su fuero interno (no motivaciones); actuar conforme al deber ser. Interior regula las acciones y también el fuero interno (sus motivaciones); actuar por el deber ser; es más exigente. b) Autonomía- Heteronomía: autonomía conducta que es producida por el mismo sujeto obligado que le debe obediencia (propia autoridad normativa) o tal vez no producida, pero si adoptada por el sujeto (libre y concientemente. Heteronomía el origen o procedencia de la norma viene de un sujeto diferente al que la acata, está obligado (hay una autoridad normativa y un sujeto imperado: legislador/legislado). c) Unilateralidad-Bilateralidad: unilateral cuando se impone una obligación sin un sujeto diferente que exija su cumplimiento (carácter imperativo, imponen deberes frente a uno mismo). Bilateral se impone una norma a un sujeto y otro diferente tiene la facultad de exigir su cumplimiento (sujeto pasivo y otro activo).Son imperativasatributivas (imponen deberes frente a otros y conceden facultades, por eso a veces se habla de alteridad: condición de ser o haber otro). d) Coercibilidad-Incoercibilidad: Coercibilidad es cuando se puede imponer una sanción frente a una infracción en uso de una fuerza socialmente organizada (fuerza 3

física). Incoercibilidad organizada de la sociedad.

cuando no es posible recurrir a sanciones de la fuerza

2.-Normas de trato social: son prescripciones originadas al interior de un grupo social para ciertos fines (urbanidad, decoro, cortesía) que tiene sanciones difusas (rechazo, repudio) con diferentes grados de intensidad. Nacen de costumbres o habitualidad. -Heinrich Honkel las divide en: Usos meramente fácticos o tradición: cuando las normas no tienen fuerza normativa, por lo tanto no son observables ni poseen grado de castigo *. Usos normativos: tienen fuerza normativa, son obligatorias y con sanción (*). -Herbert Hart las divide en simple hábitos de conducta convergente (no hay elemento de deber, no hay amenaza o peligro en no cumplir) y regalas sociales (no es posible tolerar). -Las normas de trato social son espontáneas o más o menos formales. - Son exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles. Z 3.- Normas morales: hay normas sociales, personales y de sistemas religiosos y filosóficos. Estas se refieren al actuar *(es estándar por un criterio o idea) 4.- Las normas jurídicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por autoridades normativas ejecutadas por normas jurídicas. Son hechas por legisladores históricos institucionalizados (identificables) *. Son exteriores, heterónomas, bilaterales y coercibles *. + Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurídicas; coincidencia o no coincidencia de una acción con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es móvil de acción, pero la ética de las motivaciones dan lugar a la ética del comportamiento (1era salvedad); 2da salvedad: en el derecho penal (de interés por conocer la interioridad ->intencional o descuido o negligencia) para delito o cuasi delito-> cuando la acción está hecha; 3era salvedad: a veces se prescinde la interioridad ( se acusa al dueño del auto , no a quien maneja). - Heteronomía y salvedades -> predominantemente heterónomas o domina una dimensión de heteronomía. 1era salvedad es política -> por la * que se deja el poder a unos pocos (leyes de pocos que afectan a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el pueblo, solo proviene o deriva de él (democracia representativa). 2da salvedad es social -> el que una norma sea válida significa que existe, que obliga y que debe ser obedecida (eficacia -> que la norma sea efectivamente obedecida y aplicada , es decir es obedecida ). Una norma puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la eficacia es el fundamento de la validez, hay una salvedad, o puede no ser fundamento ºº. 3era salvedad “objeto de conciencia “-> es moral: cuando la norma se contradice con la moral personal (puede ser una desobediencia civil -> pero no es grupal). 4ta salvedad jurídica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es heterónoma, pero hay costumbres jurídicas (reiteración de una conducta) o lo actos jurídicos (por expresión de voluntad de los individuo). Son autónomas * también son fuentes formales del Derecho. -Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coacción y sanción

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Persona humana individualmente = persona natural = sujeto jurídico individual (al nacer o morir) -> atributo= estado civil. Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones jurídicas de una persona apreciables en dinero.Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada para el cumplimiento del Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza justa. surgido de un supuesto normativo. Estado civil: atributo personal. el Derecho impone los actos de tipo coactivo * sanción.) Atributos: capacidad de goce. Prestación: lo que un sujeto de derecho debe * hacer (prestación activa) o no hacer (prestación pasiva) en virtud de 1 o más normas jurídicas. domicilio Capacidad de goce: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones jurídicas. (Todo hombre es persona y a toda persona se le reconoce un sujeto de Derecho) .  Coacción: el hecho cumplido de la fuerza y sanción. también Derecho es diferente a la fuerza (equilibrio -> el Derecho reina donde la fuerza para blandir al espada iguala a la habilidad con que se sostiene la balanza). Nacionalidad: vínculo jurídico que une al sujeto de derecho con un Estado determinado (si es colectivo depende del Estado * autorizó su constitución o funcionamiento o por el territorio o reconocimiento de varios Estados) Nombre: conjunto de palabras para identificar a un sujeto de Derecho. Domicilio: es la residencia en donde se tiene el ánimo de permanecer.. también está la relación * diferentes bandas de ladrones (ambos exigen un comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo porque las normas jurídicas autorizan al Derecho. es fuerza conforme al Derecho). nombre.. Es la consecuencia jurídica desfavorable en contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia jurídica (es separable del Derecho). . en los * es por el patronímico (apellido de progenitores) y colectivos (el nombre lo escogen los asociados o el Estado). un deber jurídico del sujeto pasivo y una facultad jurídica del sujeto activo y la relación de la prestación.La relación jurídica. 5 . un hecho jurídico efectivamente acaecido. Persona: queºº Derecho determina al hombre dotado de libertad y responsable de sus actos. los derechos subjetivos y la consecuencia jurídica. Capacidad de ejercicio: aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por sí mismo los derechos y deberes. -Hombre.Sujeto y objeto de Derecho. patrimonio. III parte: “Algunos conceptos jurídicos básicos” 1. persona y sujeto de Derecho-> Hombre: uno * los seres vivos.) o Derecho Privado ( corporaciones y fundaciones etc. municipalidad etc. también la coercibilidad es característica del todo. -Sujetos jurídicos colectivos o personas jurídica ( 2 o más personas naturales) -> pueden ser de Derecho Público ( Estado -> sujeto jurídico colectivo por excelencia . nacionalidad. -Objeto de derecho -> todo aquello susceptible de una relación o protección jurídica. ººCon sanciones desfavorables.La relación jurídica y sus componentes -> vinculo entre? 2 sujetos de derecho. 2.

Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al introducir. pero es difícil llegar a un acuerdo (es ilógico porque el derecho ha estado presente desde siempre). Kelsen. no constituye la negación del derecho sino que representa la condición de que una vez hecho el acto ilícito va a haber una sanción eficaz que el derecho ha previsto). Cosso. facultad de exigir de otro determinado comportamiento que se denomina prestación. la norma jurídica dispone y asocia una determinada consecuencia. Ihoring?. ºº. Ineficacia del acto -> invalidación del las consecuencias jurídicas.  Antonio Bascuñan-> sujeto de derecho? coincidencia con la prestación ( ejecución forzada de lo que no hizo voluntariamente).2 “El concepto de derecho. posee una consecuencia desfavorable para el infractor) e intervención del Estado. 6 . Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son consecuencias jurídicas favorables para un sujeto. Pena-> privación forzada de ciertos bienes del infractor (vida. Colmes) o con valores (Aquino.). -La triple dimensión del fenómeno jurídico: se puede ver al derecho como si fuera una realidad normativa ( Austin. Intervención del Estado-> los órganos públicos especializados son los únicos autorizados para declarar la procedencia de la sanción y para ordenar su posterior ejecución) -El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza. sanción (consecuencia jurídica del incumplimiento de un deber jurídico. hacer o no hacer en relación con el correspondiente sujeto activo. Consecuencia jurídica: expresa la fase o circuito (los órganos correspondientes del Estado) de cumplimiento forzado de una sanción *. -El derecho como realidad normativa será ocupado en este libro. Hecho jurídico acontecido: un supuesto por una norma se realiza efectivamente con sus consecuencias. las relaciones * derecho y moral y los derechos fundamentales de la persona humana” I parte: “El concepto de derecho” ¿Qué es el derecho? -El derecho es un orden normativo de carácter coactivo. Cap. Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento. Hart) o como realidad fáctica (*. Radbruch) -> aspecto conductuales. Aspecto fáctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen de las normas llamadas “fuentes materiales de derecho”. Sanciones combinadas -> 2 o más sanciones se asocian con algunos actos ilícitos. libertad etc. (conducta prohibida por la norma. Derecho subjetivo o facultad jurídica o derecho: es la que tiene sujeto activo frente al pasivo.Supuesto normativo: hipótesis a cuya realización efectiva. modificar o derogar normas jurídicas. las conductas de los sujetos imperados y el comportamiento efectivo de los jueces). Se compone de hecho ilícito. Deber jurídico: del sujeto pasivo = obligación a dar.

Normas jurídicas-> son prescripciones (propósito de influir en el comportamiento) que contemplan sanciones a través del uso de la fuerza socialmente organizada. 113 ..3 sentidos de la palabra derecho.El concepto de derecho de Hans Kelsen . 2. por lo tanto se * ve como ordenamiento u orden de la conducta humana. -El derecho como orden coactivo de la conducta humana: Kelsen dice que 1ero hay que definir y ver el objeto de estudio. ¿Qué es el derecho? (falta) 2. El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa porque recae versa sobre normas. Objetivamente es un conjunto de normas (jurídicas en *) * autoridades normativas.202 Primera parte: El concepto de derecho 1. y busca analizar la estructura del derecho positivo y fijar las nociones fundamentales ( su preocupación frente a qué es la justicia es meta-ética -> ver las diferentes maneras en que los términos morales que ocupan los filósofos) y los 2 juntos son la “Teoría pura del derecho”.Filosofía y teoría general del derecho Son 2 disciplinas que tienen de objeto de estudio el derecho.Kelsen dice que la filosofía del derecho busca responder a qué normas el derecho debe adoptar o establecer “el problema de la justicia” y como es moral la filosofía también lo es ºº (lo que debe ser) y que la Teoría General del derecho tiene por materia el derecho en el hechoºº. y derecho es el saber que tiene un objeto de estudio a las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico ( derecho o “ciencia del derecho” o “dogmática jurídica) está compuesta por enunciados o proposiciones acerca de las normas = “regalas de derecho” (Kelsen)-> informan sobre el derecho.. en sentido subjetivo derecho se entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los sujetos de derecho (“ tiene derecho a expresar su opinión” ). El concepto de derecho de Hans Kelsen Filosofía y Teoría general del derecho: 7 . normas jurídicas y proposiciones jurídicas = derecho y ciencia del derecho. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA pp. Hecho por juristas. el derecho positivo tanto nacional como internacionalºº. una norma es jurídica cuando ºº… CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE DERECHO. .

Kelsen no intenta tomar parte en la discusión acerca de lo que sea o no moralmente correcto o equivocado en relación con el derecho. Teoría General del Derecho 2. la filosofía del derecho constituye una rama de la filosofía moral”. interpretación y sistematización de las normas jurídicas que se articulan en un ordenamiento jurídico determinado. es un orden moral La preocupación de Kelsen. Es una doctrina general sobre el derecho y no una interpretación de normas jurídicas particulares. El derecho como orden coactivo de la conducta humana: * Concepto de derecho: una teoría del derecho tiene que determinar conceptualmente su objetivo. esto es. no politica jurídica Después de esto entendemos la diferencia existente entre la teoría pura del derecho como teoría general del derecho y la filosofía del derecho: Filosofía del derecho: trata no del derecho que es. en cuanto no tiene finalidad la identificación. ¨ tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho. su teoría pura del derecho es una ciencia general del derecho y no. Según Kelsen. se puede determinar si los fenómenos sociales que han sido designados con esas palabras a lo largo de la historia exhiben o no algunas notas 8 . esto es. por el contrario. en cuanto al objetivo de esta disciplina “consiste en analizar la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales del conocimiento del derecho”. y en cuanto a la justicia es un postulado de la moral. efectivamente. sobre el derecho producido por actos de voluntad del hombre. Para alcanzar una definición del derecho. nacionales o internacionales. Es ciencia jurídica. recae sobre el derecho positivo. como tal.Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto de estudio aunque de diferentes perspectivas: 1. la doctrina del Kelsen pretende únicamente distinguir su objeto. Kelsen considera que su teoría pura del derecho constituye no una filosofía jurídica. Su materia especifica es el problema de la justicia. de esta manera. o se. “dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como sea”. pero no en cambio a la pregunta de como el derecho deba ser o deba ser hecho. una ciencia jurídica particular. “busca responder a la pregunta acerca de que normas el derecho debe adoptar o establecer. sino una teoría general del derecho que. el derecho positivo. sino metálica. Filosofía del derecho Tanto la teoría general del derecho como la filosofía del derecho tienen cada cual su razón de ser: * La filosofía del derecho. sino del que debe ser. podría ser calificado no como una preocupación ética. se recomienda partir de su uso lingüístico. En cuanto teoría general del derecho. sino que se limita a discurrir acerca de las distintas maneras en que los filósofos utilizan términos morales. tanto nacional como internacional”. * La teoría general del derecho.

hay tendencia común a excluir el uso de la fuerza en las relaciones entre individuos. el derecho promueve simultáneamente la paz. Una norma aislada solo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico. la consecuencia desfavorable que deba seguir una vez que se ha producido la conducta prohibida. Es el carácter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite diferenciar el derechos respecto de otros ordenes sociales". Cabe señalar a este respecto que el derecho es un orden coactivo. sino únicamente en cuanto impone por la fuerza el acto coactivo. ya sea demandando ciertas acciones positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas. trata de inquirir si tales notas comunes son suficientemente significativas como para servir de elementos de un concepto Kelsen cree que si se comparan los fenómenos de índole social que en los más variados pueblos y en las más distintas épocas han sido designados con la palabra derecho. (2) Otro fenómeno común a todos los fenómenos sociales que se acostumbra designar derecho es que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto esta se refiere. lo cual quiere decir que las normas jurídica ordena una determinada conducta "en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo. Que el fundamento común o último de la validez de las normas de un mismo ordenamiento se encuentra en una norma única (la norma básica o fundamental) la que. sino. a la vez. (1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma básica o fundamental) derivan su validez todas las normas pertenecientes ala orden o al ordenamiento de que se trate. y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden. Como ordenamiento de la conducta humana. Se trata de órdenes coactivos. El derecho emplea la fuerza para evitar el empleo de la fuerza. Es propio del derecho ordenar determinadas conductas. para conseguir una paz relativa. no lo es en cuanto imponga por la fuerza la conducta obligatoria. inmediata o mediatamente a otro u otros hombres. Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una específica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. no es para reducirse a mera fuerza. atribuyéndose incluso el monopolio del empleo de la fuerza. (3) En relación con el carácter coactivo del derecho. el derecho en cuanto al ordenamiento de la conducta humana regula el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo comportamiento en determinadas direcciones. al fundamentar la validez de la primera constitución histórica acaba por fundamentar asimismo la validez de las demás normas.comunes. 9 . ORDENAMIENTO U ORDEN. reserva este uso para si. pero. y en tal sentido. esto es. Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza. El derecho prohíbe el uso de la fuerza. dirigido contra el hombre que asi actúa". por el contrario. o prohibirlas. bajo la amenaza de un acto coactivo. resulta como primera nota común a todos ellos ordenamiento de la conducta humana. "es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de la regulación jurídica". es decir.

Kelsen reconoce la existencia de enunciados no normativos denunciándolos "normas jurídicas no independientes". a quienes las han dictado o instituido. aunque dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sanción para el caso de no ser observada la primera. lo encuentra Hart en la definición de John Austin que sin embargo él no comparte “ordenes o mandatos bajo la amenaza de castigos” o bien “reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido”. y que. Hart reprocha esa noción al por la utilización de palabras como orden o mandato. como un conjunto de normas tiene la dificultad de no poder explicar como resulta posible hallar en esa realidad normativa enunciados que no son normas estrictamente hablando. Son las llamadas normas permisivas. Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas jurídicas no independientes. consiste en la presencia en todo derecho de enunciados que. sino en conjunción con otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento jurídico. como los que Kelsen llama "normas jurídicas no independientes". propiamente no prescriben comportamientos bajo la amenaza de sanciones coactivas. sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto de vista jurídico. La teoría jurídica analítica de Hart: EL punto de partida de Hart no es muy diferente que el de Kelsen. También pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurídicos o que interpretan otras normas. Lo propio de todas las distintas clases de normas jurídicas no independientes es que no pueden ser entendidas por si solas. estas normas solo hacen limitar la validez de una norma prohibitiva más general. definir conceptos e interpretar. porque las normas jurídicas extienden su ámbito de aplicación hasta alcanzar. aquellas normas que "determinan con mayor especificidad el sentido de otras normas". otorgar competencias. como tales no prescriben un comportamiento. Una de las dificultades de una concepción normativista del derecho.Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa. Permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas circunstancias. es decir. y no de la crítica del derecho o politica jurídica. ¿Qué es el derecho? El punto de partida para acercarse a una noción satisfactoria de derecho. o sea. sino que cumplen otras funciones jurídicas tales como permitir. También las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de otras normas) pertenecen según Kelsen a esta categoría de normas. en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obligaciones recíprocos. SU obra se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico. en primer lugar. El concepto de derecho de Herbert Hart. derogar. incluso. 3. ni tampoco lo prohíben. En muchos aspectos el libro plantea problemas que versan “sobre el significado de términos” de la expresión derecho. lo cual no acontece si pensamos 10 . Para Kelsen en todo caso. aunque sin estatuir las sanciones correspondientes. * Normas jurídicas no independientes: Obligan a una determinada conducta.

es que el derecho debe ser visto como una unión de reglas primarias y secundarias. Asi. en primer termino. se dice que HAY QUE hacer o no hacer tal o cual cosa. Constituye un dato central para la comprensión del derecho el ver a éste como una unión de reglas primarias y secundarias. La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaña a las normas de conducta. 11 . aunque pueda beneficiar a otro. El derecho como unión de reglas primarias y secundarias: Claramente la concepción de Hart acerca del derecho es una concepción normativista. distinción que es presentada por Hart como crucial “para la comprensión del derecho. El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad normativa compleja. autorizan a alguien para producir nuevas normas jurídicas.en una “orden” en sentido estricto. o sea. Usos normativos y usos no normativos. en el caso de una norma de conducta. como un sector normativo diferenciado y autónomo. admitir que el derecho es algo que contiene reglas o que esta compuesto principalmente por reglas. una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y otra cosa distinta son las reglas o normas de conducta. o sea. o sea. ¿Cuándo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta? Hart desecha. como las que establece. puesto que algunas de las normas jurídicas otorgan o conceden facultades. En cuanto al contenido de las normas jurídicas. la explicación de que una regla existe cuando un grupo de personas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestión establece. por ejemplo. Nada impide finalmente a Hart su adscripción acerca del derecho como un conjunto de normas. dicho modelo es también suficiente. compuesta de reglas primarias y secundarias. puede también hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por ellas tiene el deseo o el impulso de hacer. Hart parte de la constatación de que en el derecho es posible identificar variedades de normas jurídicas y compuesta de reglas primarias (llamadas también normas de obligación o de deber) y reglas secundarias (que serian todas aquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas). Por lo mismo. desde el momento en que este ultimo se constituye como un cierto tipo o clase de normas de conducta. La afirmación central del autor. en tanto que reacciona con sanciones cuado tales conductas divergentes se producen respecto de un comportamiento que sea observado en virtud de un uso normativo. el grupo social tolera las conductas divergentes de los comportamientos habitualmente observados. Las reglas primarias tienen dos características: (1) Se las cree necesarias para la preservación de la vida social (2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas. que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia.

(a) Falta de certeza. las mayores proximidades se dan entre moral social y derecho. si es efectivo que el derecho es un orden antes del comportamiento que da la motivación. Por tanto. a saber. su exterioridad constituye solo una nota o propiedad preferente. Tal variedad de normas al interior de la realidad normativa conduce a Hart a la afirmación central de su teoría. se corrige mediante las reglas de adjudicación que facultan a alguien para determinar si en una ocasión determinada se ha transgredido o no una regla primaria. como una herramienta muy poderosa para el analisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a los juristas como al teórico de la politica. Los distintos ámbitos de la moral y sus relaciones con el derecho La diferencia mas marcada del derecho con la mora se da en el caso de la moral personal o autónoma y. Esta falta de certeza se corrige mediante una regla secundaria llamada “regla de reconocimiento”. Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad del derecho. es decir que ciertas líneas de conducta en un principio optativas pasan luego a ser habituales y finalmente obligatorias. Las reglas primarias son acerca de la conducta de las personas en tanto que las secundarias son acerca de las propias reglas primarias. es decir. con lo cual quiere decirse que se trata de un orden que no excluye del todo el examen de la interioridad de los sujetos. estimándola como la medula de un sistema jurídico. tiene razón Henkel cuando advierte que “ni la moral autónoma tiene que ver exclusivamente con el querer y la motivación. Tratándose ahora del derecho. Hart adscribe una concepción que ve o considera a éste en términos de una realidad normativa. también lo es que en determinadas 12 . que exhibe una variedad o diversidad de normas. las normas no tienen una marca común identificatoria. que son las secundarias. en el de la moral de los sistemas religiosos. es decir. En cambio. Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud. (c) La ineficiencia. ni el derecho tiene que ver exclusivamente con el comportamiento externo”. es preciso que las reglas primarias se complementen con otro tipo de reglas. asimismo. EN cuanto al derecho. que son las que facultan a un individuo para introducir normas jurídicas. debido a que falta un órgano social que las haga regir. Hart atribuye decisiva importancia a esta visión del derecho como unión de reglas primarias y secundarias. Segunda parte: Las relaciones entre derecho y moral 1. que el derecho puede ser visto como una unión de reglas primarias y secundarias. las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia que serán corregidas por lo que Hart llama reglas secundarias. (b) Carácter estático. Este carácter se enmienda mediante la presencia en todo ordenamiento jurídico de las llamadas reglas de cambio.Aun asi.

que tienen un alcance que va más allá del ámbito puramente religioso. esto es. y la conciencia del sujeto. Moral social y derecho: Si lo que se compara con el derecho es la moral social. La moral autónoma da apoyo al derecho en la medida que refuerza el cumplimiento de aquellos deberes jurídicos que coinciden con obligaciones de índole moral. a la vez. nace un juicio total sobre el acontecimiento. sino por referencia al derecho como un todo. y mediante la proyección hacia fuera. que conciernen a la vida de relación de cada sujeto con los demás y no a la vida de introspección que cada sujeto lleva a cabo en lo que concierne a la búsqueda de su perfección moral individual. Por lo 13 . Es efectivo que por una parte garantiza la libertad de conciencia. de manera que cada individuo pueda formarse las ideas que desee en el ámbito religioso. demanden de éste. mantiene una total independencia respecto de los distintos credos religiosos dicotomía La exterioridad del derecho contrasta con la interioridad de las normas de la moral religiosa. El camino de la valoración moral lleva de dentro a afuera: del núcleo de la interioridad moralmente valiosa. EL derecho se presenta siempre como una contribución ordenadora de la sociedad y. tales “canales de unión” no deben hacernos olvidar que también pueden darse contrastes e incluso situaciones de conflicto entre ambos. En cambio.situaciones al derecho le interesa penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar que vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente emitida por el sujeto en una situación dada. La comparación entre moral personal y derecho arroja tanto diferencias como canales de unión entre uno y otro orden normativo. por un lado. en el derecho el camino lleva de afuera a adentro. Tales contrastes y conflictos van a producirse cuando el derecho. Sin embargo. el derecho representaría para los individuos un autentico valor moral. aunque un deber semejante no existiría por referencia a cada norma del ordenamiento jurídico. Henkel ve también un vínculo entre derecho y moral autónoma en la medida en que se admite la existencia de un deber moral de obediencia al derecho. El derecho presta apoyo a la moral autónoma en la medida que declara y garantiza la libertad de pensamiento y de conciencia de los sujetos. comportamientos que sean opuestos o incompatibles. peor. surge una primera y evidente aproximación: (1) ambos son ordenes sociales. siendo variable la cantidad de interioridad del suceso a la que el derecho concede relevancia. Moral de los sistemas religiosos y derecho: El derecho toma una distancia deliberada respecto de la moral religiosa. por la otra. en tal sentido.

Si una conducta es prescrita por el derecho no significa que lo sea necesariamente por la moral. sino en el caso de que una determinada norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. por lo pronto. Obligaciones morales y obligaciones jurídicas: El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenes normativos distintos uno del otro. pero que regulan también el comportamiento reciproco de los hombres. y no hay propiamente la obligación jurídica de comportarse de determinada manera. es la disciplina orientada al conocimiento y la descripción de las normas sociales en que consiste la moral. distintas de las normas jurídicas. aunque. obligaciones morales y por otra. un orden normativo diferente al que damos precisamente el nombre moral. en consecuencia. entendido como una especifica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. y viceversa. en cuanto ambos son ordenes normativos. La moral seria el objeto de conocimiento de la ética. Ética en cambio. Derecho y moral social son también bilaterales Si el derecho es coercible y la moral social incoercible. obligaciones jurídicas. 2. El derecho. negar que exista la moral. Sin embargo.(2) (3) (4) (5) mismo. además del derecho. Existe. precisamente por su carácter incoercible. la distinción entre derecho y moral como dos órdenes normativos distintos. tanto en el origen como en el imperio de las normas respectivas. Por lo mismo existen. no puede omitirse que la segunda opera sobre la base de una fuerte presión social del grupo sobre los individuos. en tanto que el saber acerca del derecho es una realidad cognoscitiva. La relación entre derecho y moral según Kelsen Derecho y ciencia del derecho. tanto el derecho como la moral social determinan lo que se debe hacer u omitir por cada sujeto en cuanto miembro de una determinada comunidad y como parte de sus relaciones con los demás miembros de esta. Derecho y moral social comparten la característica de ser exteriores. derecho y moral se traducen en deberes para los correspondientes sujetos inesperados. El derecho es en síntesis una realidad normativa. Ambos órdenes normativos son predominantemente heterónimos. (b) La moral es para Kelsen la denominación que se da a otras normas sociales. Con todo. moral y ética: Siguiendo el pensamiento del autor: (a) El derecho. no es lo mismo que el saber que se ocupa de el. la moral social no dispone de un aparato coercitivo socialmente organizado para garantizar el cumplimiento de sus normas ni para ejecutar las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento. 14 . que si una conducta es exigida por la moral ello no quiere decir que lo sea igualmente por una norma jurídica. no significa. constituye el objeto de un saber o conocimiento especifico que se denomina ciencia jurídica.

Al distinguir el derecho de la moral. por lo menos la mayoría de aquellos sobre los que ha de valer. Si existiera una justicia absoluta. reserva a la moral como instancia diferenciada del derecho. juicios de valor. por tanto. esto es. en normas morales que han sido puestas por alguien. desde la perspectiva de un determinado orden moral. se convenzan de que en efecto. 15 . es el mejor y el que mas les conviene. o sea. el derecho positivo seria totalmente superfluo y su existencia incomprensible. desde la cual se podrá enjuiciar la mayor o menor moralidad de un derecho dado. sobre un ordenamiento jurídico estimado como un todo. Kelsen no esta en modo alguno sugiriendo que en caso de conflicto entre deberes jurídicos y morales deba darse preferencia a los primeros. La posibilidad de emitir. al igual que sobre cualquiera de sus normas. se corresponde según Kelsen con el ideario democrático en cuanto concede igual valor a la voluntad politica de cada cual y respeta por igual toda creencia u opinión en que esa voluntad de manifieste. En cambio. Derecho y Justicia: Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de moral positiva. como superior a los demás. Sin embargo. no es posible establecer de manera indudable para todos el mayor valor de verdad de una determinada de las múltiples y contrapuestas ideas acerca de lo que debe ser. El relativismo. porque quien sabe con certeza absoluta cual es el orden social mejor y mas justo rechazara enérgicamente la exigencia insoportable de hacer depender la realización de ese orden del hecho de que. Para el conocimiento racional. ya negativos. solo existen intereses y conflictos de intereses. y por tanto autónoma respecto de este. el relativismo. ya positivos. si pudiera demostrarse por métodos racionales que una determinada idea acerca de la justicia es la verdadera. o sea. Por otra parte. cree Kelsen. Otra relación entre derecho y moral consiste en que el derecho puede en ciertos casos autorizar la aplicación de normas morales. como acontecería por ejemplo. configura una posible relación entre derecho y moral. la distinción entre derecho y moral. conduce asi a la tolerancia. ¿Cuál es la consecuencia politica que el autor deriva de su relativismo moral? Pues bien. lejos de menoscabar a la moral y de perjudicar la posibilidad de utilizarla para emitir juicios de valor acerca de la corrección o incorrección del derecho. lo cual quiere decir que ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios que acerca de lo justo han sido ideados y propuestos históricamente puede demostrarse como racionalmente verdadero y. Kelsen concluye que la justicia es un “ideal irracional”. una concepción metafísico-absolutista del mundo y de los valores se corresponde mas bien con una actitud autocrática. con aquellas normas jurídicas que castigan ofensas a la moral o a las buenas costumbres. la idea de que el conocimiento humano no puede alcanzar valores absolutos.

Moral. un producto social. la justicia es un segmento de la moral. 3. La moral social y sus características: El según problema que Hart identifica y repasa a propósito del tema de la relación entre derecho y moral es el que se refiere a las características que distinguen a las reglas y a los principios morales no solo respecto de las normas jurídicas. dentro de la esfera general de la moral. Tampoco considera posible fundar esta distinción en el carácter externo que poseería el derecho. o sea. Según cree Hart. con lo cual quiere decir que la idea de justicia tiene un carácter especial respecto de la idea de la moral: esta última palabra en suma. social y derecho: Kelsen introduce dos ideas: (1) la de que la moral es un fenómeno colectivo. Hart señala: (1) Importancia: 16 . Por ello es que la justicia es concebida como un equilibrio o proporción. la sanción que sigue a la infracción de los deberes morales consiste en la desaprobación moral de nuestros semejantes. para trazar entonces la relación más bien de esta que de aquella con el derecho. pues. Ahora. de la idea especifica de justicia. Derecho y justicia: El primero de esos problemas se refiere a la distinción. lo cual se expresaría en el hecho de que la moral difiere en cada caso de a cuerdo al tipo de sociedad en cuyo seno ella surge e impera (2) la idea de que en consonancia con lo anterior. sino de todas las otras clases de normas sociales. sin que en modo alguno entre en juego el empleo de la fuerza socialmente organizada. Kelsen es de opinión que dicha distinción no puede ser fundada en la conducta a que obligan las normas de uno y otro orden normativo. a la moral de una sociedad dada. en cuanto a las propiedades de las normas pertenecientes a la moral social. La distinción entre derecho y moral según Hart. por oposición a la llamada interioridad de la mora. Una característica distintiva de la justicia surge con las expresiones de equitativo o no equitativo. Hart se refiere aquí a la moral como fenómeno social. No es. puesto que es frecuente que un mismo comportamiento se encuentre a la vez exigido o prohibido tanto por la moral como por el derecho. a una cierta posición relativa de igualdad o desigualdad. sino que estas se reducen a la desaprobación por parte del gripo. entre si. a la moral aceptada o convencional de un grupo social concreto. tendría una mayor cobertura que el término justicia. que la moral social sea un orden normativo que no estatuya sanciones. Hart concluye que el principio general latente en estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho.

entonces quiere decir que la posibilidad de su evaluación desde un punto de vista moral permanece abierta. Hart se inclina por el concepto mas amplio. a la vez que para distinguirlas de las normas jurídicas. sino todo lo contrario. en la moral la forma típica de presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas. (3) Carácter voluntario de las transgresiones: Apunta al perfil preferentemente interno de la mora. aun cuando nadie la considerara ya importante y digna de ser observada”. lo mismo que la justificación de su desobediencia por razones igualmente morales. ni a ningún propósito que deban servir en la vida social. y no ciertamente porque propicie una suerte de capitulación de los juristas ante las normas jurídicas moralmente ofensitas. (4) Forma que adopta la presión social: A diferencia nuevamente del derecho. En cambo. de donde resulta que quedaran excluidas del derecho aquellas normas que sean moralmente ofensivas. son puramente formales. tendríamos que excluir del ámbito del conocimiento jurídico a todas las normas moralmente ofensivas. Tercera parte: Los derechos fundamentales de la persona humana 17 .Este tipo de normas deben comprenderse asi: “seria absurdo pensar que una norma continuara formando parte de la moral de una sociedad. esto es. un analisis o inspección desde la perspectiva de la moral. en cuanto a su contenido. por oposición también al carácter predominante externo del derecho. o bien modificarse o derogarse las ya existentes. es propio que puedan introducirse nuevas normas con relativa facilidad. ninguno de ellos hace referencia directa a ningún contenido necesario que las reglas o pautas deban tener para ser morales. en cuanto cosas importantes en si mismas. Un concepto amplio de derecho considerara como tal a todas las normas jurídicas que se ajusten a los criterios formales de validación de las mismas. aun cuando estas normas puedan atentar contra la moral de la sociedad. modificados o eliminados. además de satisfacer los criterios formales de su validación señalados por otras normas del sistema. aun cuando pudiera exhibir todas las características del derecho. Nada se ganaría para el estudio científico del derecho con la adopción del punto de vista que hemos llamado restringido puesto que. Un concepto de derecho mas restringido considerara como tal únicamente a las normas que. al adoptarlo. Si se admite la posibilidad de que un derecho pueda ser incorrecto o injusto. las reglas o principio morales no pueden ser implantados. resisten. como de hecho ocurre a veces históricamente. los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las normas morales. (2) Inmunidad al cambio deliberado: En una norma jurídica. Como se aprecia.

El problema del nombre • • Este problema está ligado con el concepto de derechos humanos. Con la denominación “derechos del hombre”. y su extensión (todo hombre. tiene estos derechos). en cuanto tal. libertad e igualdad de las personas y que aun no han alcanzado un estatuto jurídico positivo. La denominación “derechos naturales” o “derechos morales”. es mejor la denominación “derechos humanos”. con lo que se pone de manifiesto que son derechos que tienen consagración en los ordenamientos jurídicos nacionales a nivel de la Constitución Pero hay otros cuerpos legales que consagran y desarrollan determinados derechos humanos. concepto y fundamento de los derechos humanos (El problema del nombre. o sea.Denominación. pone de manifiesto otra de las propiedades que suele atribuirse a los derechos del hombre: la de ser previos a la formación del Estado y a los ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica que los consagran y garantizan. El problema del concepto. dejando la denominación “derechos humanos” para aquellos derechos que han sido positivados en declaraciones y acuerdos de carácter internacional o que provienen de determinadas exigencias básicas relacionadas con la dignidad. El problema del fundamento). Según esto. constituirían violaciones a los derechos humanos aquellas que se perpetraran por las autoridades de un Estado. bastaría con no consagrar ciertos derechos humanos en el derecho interno de un Estado para que los atropellos a tales derechos no pudieran ser considerados en ese Estado como atropellos a los derechos humanos. con lo que se quiere destacar su carácter perentorio. Según una filósofa española. y este a su vez. como la igualdad y la solidaridad. si los derechos humanos se confundieran con los derechos fundamentales. la denominación “derechos humanos” sería más amplia. Con el término “libertades públicas”. También se les llama “derechos fundamentales”. la circunstancia de que adscriban a todos los hombres sin excepción. y también. inviolable e irrenuciable de los mismos. por lo que esta denominación resulta restrictiva.los que tienen la propiedad de ser fundamentales – pertenecen a este tipo de derechos. Pero si no se confunden. Hay quienes sugieren reservar la expresión “derechos fundamentales” para designar a los derechos que en tal carácter se encuentran reconocidos y positivados a nivel interno de cada Estado. aun en caso de que 18 • • • • • • . por 3 razones: muestra el fundamento de estos derechos (el hecho de ser hombre). A veces se alude a los derechos humanos como “derechos constitucionales” o “garantías constitucionales”. se destaca que algunos de esos derechos se basan en la libertad. De acuerdo a lo anterior. que sólo algunos de los derechos de las personas .1. se quiere enfatizar el carácter universal de estos derechos. con el de su fundamentación. También evita que los defensores fervorosos de los animales y plantas propongan redactar una declaración de seres vivos. Pero también es una denominación restrictiva. ya que hay derechos humanos que se basan en otros valores.

Tales derechos asumen una función legitimadora del poder. Son derechos que se tienen por el simple hecho de ser hombre. tiene la ventaja de presentarse como distintos modos de argumentar a favor de estos derechos. se dificulta la tarea de ofrecer un concepto de derechos humanos que abarque toda esa diversidad. es decir. se presentan como reglas para medir el grado de justificación y aceptabilidad de las distintas formas de organización política. Según Luis Prieto.• el ordenamiento jurídico interno de éste no reconociera o limitara fuertemente uno o más derechos humanos. dice que existirían al margen de ese hecho si es que se encuentran reconocidos a nivel del derecho internacional. los derechos humanos tienen un núcleo de certeza y otro de incertidumbre. ya que somos capaces de delimitar un concepto de derechos humanos “susceptible de ser reconocido en nuestra comunidad lingüística y que permitiría desacreditar buena parte de los usos arbitrarios o demagógicos de la expresión”. Núcleo de certeza: los derechos del hombre son la expresión normativa de los valores de dignidad. Es decir. como prerrogativas inherentes a la persona humana que tienen una existencia independiente de la que puedan conferirle o no los distintos ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica. Al basarse en la naturaleza de la persona humana. libertad e igualdad. de modo que la existencia de los derechos humanos sería anterior y a la 19 • • • • . lo que quiere decir que las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos podrían ser vistas como distintos modos de argumentar a favor de los mismos: Fundamentación iusnaturalista: Considera a los derechos humanos como naturales. son anteriores al Estado y al derecho positivo. existe “un área bastante extensa de indeterminación para albergar distintas concepciones que entienden los derechos humanos desde perspectivas ideológicas diferentes. Existen distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. Esto. Otros. ya que cada una de ellas conduce a un concepto no necesariamente coincidente de esta clase de derechos. y que incluso podría invocárselos cuando no estuvieran positivados ni siquiera en el propio derecho internacional. los derechos humanos constituyen un modelo de convivencia. pero a la vez. es decir. si bien es una dificultad para ajustar un concepto de éstos. El problema del concepto • • • Hay 2 dificultades principales para concordar en un concepto de derechos humanos: (1) Proviene de las distintas maneras en que han sido propuestas para fundamentarlos. Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho internacional resultaría indispensable para la existencia de los derechos del hombre. (2) Surge a partir del proceso de expansión experimentado por los derechos del hombre en el curso de los 2 últimos siglos. sabiendo que su reconocimiento y protección no siempre se da al nivel del derecho interno o nacional de todos los Estados. los cuales tienen en deber de reconocerlos y garantizarlos para todos los individuos sin excepción. Al aumentar la diversidad de los derechos humanos.

esto es.• • • vez independiente de las normas jurídicas positivas que los puedan o no consagrar en un lugar y tiempo determinados. generalizan. aunque no se trataría por ello de derechos naturales. Fundamentación ética: Considera a los derechos humanos como derechos morales. sino una explicación de cómo surge y se desarrolla esta clase de derechos. El problema del fundamento • Fundamentar es una acción que puede significar 2 cosas distintas: dar razón de algo u ofrecer para algo una base de sustentación cierta y absoluta. procura conjugar 2 polos. Según esto. Sólo explica la aparición y posterior desarrollo de estos derechos en la cultura política y jurídica del mundo occidental. De acuerdo a esto. sino. En cambio.. las primeras declaraciones efectivas en favor de los derechos humanos se producen en un determinado momento histórico. como derechos que poseería todo ser dotado de competencia comunicativa para participar en todos aquellos discursos prácticos que conduzcan a la adopción de decisiones que puedan afectar a los sujetos. y de las cuales pueda realmente decirse que los hombres han sido titulares en todo tiempo y lugar. como unos derechos que en nombre de su dignidad y de valores como la libertad y la igualdad los hombres han conseguido que sean reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos jurídicos en el curso de los 2 últimos siglos. a partir del cual los derechos de expanden. es decir. Esto es más bien una explicación que una fundamentación de esta clase de derechos. ya que así los sistemas jurídicos que no los reconozcan. el de la trascendentalidad y el de la historia. la fundamentación ética y racional serían auténticas fundamentaciones en cuanto procuran dar razones fuertes acerca de esta clase de derechos. Por esto. los derechos humanos serían previos al Estado y al ordenamiento jurídico que éste produce. tenemos que mantener que los derechos humanos son derechos morales. traicionan exigencias morales de gran importancia y violan derechos. la fundamentación historicista no es una fundamentación. Fundamentación historicista: Los ve como derechos históricos. Según Francisco Laporta. pero no en el 20 . aunque no da propiamente razones en favor de por qué estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente protegidos. y no son una creación del derecho positivo. En cuanto a su fundamentación. Son derechos vinculados a exigencias de carácter específicamente moral que se consideran inexcusables de una vida digna y para cuyo goce la pertenencia a la especie humana es condición necesaria y también suficiente. Si bien el poder político y el derecho deben reconocer. etc. de una especie de “carta de triunfo” que los hombres tienen frente al Estado. lo que los muestra como una realidad dinámica y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza humana. existen sin necesidad de que el Estado y el ordenamiento jurídico los reconozca y ampare efectivamente. Los derechos humanos pertenecen al derecho natural. positivizan. esto es. proteger y garantizar estos derechos. Fundamentación racional: Los considera como derechos pragmáticos. como expresiones de ciertas exigencias morales básicas y comunes a toda la humanidad. La fundamentación iusnaturalista también sería un modo de fundamentar los derechos humanos.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). por primera vez se incorporan al derecho positivo. expansión. a pesar de las diferencias que reconocen entre sí y las adhesiones que cada una de ellas suscita en los diversos autores. con lo cual se reforzaban las propiedades de absolutos. internacionalización y especificación. los derechos humanos aparecen inicialmente como una manera tanto de limitar el poder del Estado como de expandir en protagonismo social y la actividad económica de la burguesía. Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. se produce por el hecho de que el proceso de expansión experimentado por esta clase de derechos ha introducido nuevas y distintas generaciones de derechos. sino en el sentido de ofrecer una base de sustentación absoluta. Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una fundamentación compartida de los derechos humanos. 2. en Gran Bretaña. generalización. ámbitos de su génesis histórica y rasgos generales de su evolución • Con la revolución liberal en el siglo XVII. perentorios e irrenunciables que desde entonces se postulan para esta clase de derechos. expansión. confiriéndole a tales derechos el carácter de naturales. documentos y declaraciones de derechos del hombre • • 5 procesos de carácter histórico por los que han pasado los derechos humanos: positivación. Los procesos de positivación. el debate sobre los límites del poder (consecuencia de la secularización) y el debate sobre la humanización del derecho en el campo procesal penal. • • Principales antecedentes.• • • sentido de dar razón de estos. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).Historia de los derechos humanos La idea de los derechos humanos: contexto. Otra dificultad para ofrecer un fundamento único y común para los derechos humanos. Algunos documentos importantes: Declaración de Independencia de los Estados Unidos. cierta e irresistible para esta clase de derechos. generalización. podrían ser todas valoradas si se las observa como distintos modos de argumentar a favor de esta clase de derechos. internacionalización y especificación de los derechos humanos 21 . Los ámbitos en que surgen los derechos humanos son 3: el debate sobre la tolerancia (como consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa en Europa). Se da un tránsito a la modernidad y cambios en diferentes tipos de estructuras. En la época moderna. Y en el siglo XVIII en las colonias inglesas de Norteamérica y en la Francia de 1789. lo más importante “no es basarlos. sino protegerlos”.

por ejemplo. luego se configura como participación de los ciudadanos en el poder político. ha favorecido también su mayor efectividad. ideas políticas. sexo. entran en conflicto con los derechos basados en la libertad. lo cual ha ocurrido por medio de la incorporación a ese catálogo de nuevos derechos. esto no resuelve la cuestión de qué son estos derechos. Los derechos humanos son universales. por el solo hecho de ser tales. primero a través de declaraciones. o de nuevas generaciones de derechos del hombre. En un principio. Esto ha venido a suministrar a los derechos humanos una base jurídica de sustentación objetiva que. etc. etc. color. y pasan a incorporarse. es que dependen de los recursos financieros de que disponga efectivamente el Estado. Esto ha significado un cierto quiebre del principio de universalidad y un giro en el proceso histórico de generalización de los derechos que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio. 205 . Ej.• • • • • Positivación: Derechos humanos se incorporan progresivamente al derecho positivo interno de los Estados. derechos de los minusválidos. CAPÍTULO III: LAS FUENTES DEL DERECHO pp. sociales y culturales. pero si cuáles son Generalización: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres. con las expectativas de paz para el mundo. los derechos humanos aparecen principalmente como limitaciones al poder de la autoridad pública. un desarrollo económico sustentable. y finalmente. superan el ámbito de los derechos internos o nacionales. Asimismo. Derechos de la mujer. derechos del niño. A su vez. a lo que podríamos llamar el derecho positivo internacional de los derechos humanos.308 22 . las relaciones entre derecho y moral y los derechos fundamentales de la persona humana. y que tienen que ver. etc. También existe una cuarta generación de derechos. Especificación: Sobre la base de una mejor y más particularizada identificación de los sujetos titulares de los derechos. y luego a través de pactos y tratados. Internacionalización: Proceso en virtud del cual estos derechos. especialmente a través de las Constituciones de éstos. El problema de estos últimos derechos. junto con hacerlos más ciertos. surge una tercera categoría de derechos que representan la adopción de unos fines orientadores de la acción del Estado: económicos. estos derechos. Fin del capítulo II: El concepto de derecho. basados en el valor de la igualdad. esto es. o derechos de promoción. atribuye determinadas prerrogativas a quienes puedan encontrarse en la sociedad en una situación de desventaja respecto de sus semejantes. sin distinción de raza. que pasan a ser reconocidos y protegidos en el carácter de tales. en cuanto a su reconocimiento y protección efectivas. Expansión: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catálogo de los derechos humanos. basados en el valor de la solidaridad a nivel planetario.

: Dios. aunque de jerarquía o rango superior. (3) Órgano. como y dentro de qué límites está autorizado para producir la norma inferior correspondiente. en tanto “representaciones que influyan de hecho en la producción y aplicación del derecho” 1 Toda norma jurídica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurídica del mismo ordenamiento que se trate. la naturaleza racional del hombre. científicos. Ej. Definición en (5). materiales). técnicos. por medio de (a). Kelsen. 2 Ej. autoridades o personas autorizadas para ello. Ej. formales). sociales. concretamente en aquella norma superior que regula su creación. a pesar de concebir en su visión formalista las fuentes del derecho como (3) y (4). presentes en una determinada sociedad en un momento dado. siempre será posible identificar quién y por medio de qué acto una norma jurídica fue producida. Introducción Diversas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”: (1) Fundamento último del derecho en general (no de norma específica). económicos.  Comúnmente. Ej. estas son las fuentes materiales del derecho.Primera parte: Fuentes materiales y fuentes formales del derecho 1.: la sociedad o el Estado son fuentes del derecho. Las fuentes materiales del derecho. etc. tanto actuales como pretéritos. Ej. que permiten conocer el estado del derecho en un momento histórico determinado.1  (3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho. No obstante. autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado.– que. determinan los contenidos que son objeto de norma (f. en el rastreo del origen de una norma pueden advertirse factores que van más allá del acto formal de su creación y la voluntad del ejecutor del acto. (2) Cualquier forma de organización humana que requiera del derecho para existir y desarrollarse. esto es. Guibourg: Origen de las normas jurídicas se explica por (a) las conductas y procedimientos que desembocan en su creación (f. A. y (b) los motivos o razones que. 23 .: La creación de la ley que introduce el seguro de desempleo en un país puede estar influida por la alta cesantía del periodo y convicciones normativas sobre la necesidad de protección del trabajador.  Al decir producción.2 R. el orden natural. se alude también a la modificación y derogación de normas jurídicas. en aquella norma superior que establece quién.: si la Constitución es fundamento de la ley. admite que la expresión también se utiliza para (5). influyen de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas. (4) Fundamento de validez de una norma jurídica. (5) Factores de diversa índole –políticos. la Constitución es luego una fuente del derecho. 2. Ya que el derecho es producido por actos normativos de órganos. (6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurídico) Todas aquellas manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos con significación o importancia jurídica.: el legislador es fuente del derecho.

El origen del derecho en general: visión más amplia y ambiciosa.Derecho como compromiso entre grupos opuestos: este acuerdo surge generalmente en época de lucha por la supremacía. Vernengo). conviene distinguir entre: . materiales permite superar visiones voluntarista3 y metafísica4 del derecho.Su creación: Si bien en sentido estricto el establecimiento de la norma es primero un acto de producción y no uno de creación a partir de la nada. el cálculo interesado o incluso la aceptación popular del nuevo orden. psicológicas (hábito y costumbre. formales). pues se busca una fuente común a todo ordenamiento jurídico5. según si buscan los factores de: . Disciplina: Filosofía del derecho. que siguen a motivaciones de la vida en sociedad (teoría de las f. que pueden ser políticas (detalladas luego).La explicación de un ordenamiento jurídico en particular o sus normas.Su producción: Establecimiento de la norma por un órgano.Derecho como autolimitación de los gobernantes: la autorrestricción puede tener motivaciones altruistas o no.: “El origen del derecho está en el espíritu del pueblo”. 5 Ej.Transformación del poder en derecho: históricamente. tanto por el entendimiento por los grupos de lo razonable del acuerdo dada la equivalencia de fuerzas entre ellos8.7 además de factores nacionales y raciales. . como la perpetuación en el poder. Disciplina: sociología jurídica. sino tal como producción. Fuerzas políticas: . postula las fuerzas modeladoras del derecho. 7 Ej. 24 .Su origen: hechos y factores de muy diversa índole que han influido e incluso determinado estos actos y su contenido. Y además. e identificar entonces dos perspectivas. la Constitución española de 1976 (surgida del Pacto de la Moncloa).: las luchas políticas entre plebeyos y patricios que está detrás de la creación de la Ley de las Doce Tablas (Roma). materiales Estudio de las f. 8 Ej. entre: . : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Código Civil chileno se explica porque la propiedad económicamente más importante en ese tiempo era la tierra. pues deben su origen a diversos factores anteriores. Perspectivas del estudio de las f. la ambición. y respecto a las normas jurídicas. . persona o autoridad.Por lo tanto. . la palabra creación no se usa en este sentido (R. deseos de paz y orden) y económicas (las condiciones coyunturales en un lugar). en el origen de muchos gobiernos está la conquista violenta por otro.Su procedencia: determinados actos formales de producción de normas. Pues las normas también se originan en hechos y factores objetivos e identificables. como por la invitación del grupo dominante a los demás a sumarse a una posición que todos puedan compartir. que intenta luego dar una base jurídica al nuevo orden social por distintos motivos según cada autor: están la fuerza de la razón con el fin del bien común. indistintamente. el 3 4 Ya que las normas no son pura creación de los autorizados. 6 Ver nota anterior. . Edgard Bodenheimer: Adoptando la primera perspectiva6. .

leyes ordinarias (o leyes en sentido estricto). leyes de quórum calificado. recordar que todo ordenamiento jurídico es autogenerativo.Los actos jurídicos ..: texto de la ley finalmente promulgado y publicado) Luego de estos procesos es posible identificar órganos jurídicos10 o fuerzas sociales calificados o autorizados para producir normas por el mismo ordenamiento jurídico al que se incorporan las nuevas normas por ellos creadas (“el derecho regula su propia creación”). Puede ser un órgano (el Congreso). código civil napoleónico de 1804. y autos acordados de los tribunales superiores de justicia. leyes orgánicas constitucionales. decretos con jerarquía de ley.La ley.La costumbre jurídica . negocios o actos jurídicos). Al respecto. 10 25 .Los modos de exteriorización (manifestación) de estas (Ej. Las fuentes formales del derecho Definición: El concepto se refiere a 3 procesos: .La equidad . manifestaciones de la potestad reglamentaria.Los procedimientos de creación de normas jurídicas (Ej.La jurisprudencia de los tribunales .Los continentes normativos donde es posible hallarlas una vez producidas (Ej.: proceso de formación de la ley) .: la ley.miedo al descontento. leyes interpretativas de la Constitución. pues no es un método para producir normas jurídicas. 9 Ej.: la ley). en su sentido amplio (legislación). formal. En Chile: Constitución. . pero en realidad no lo es. sino el resultado de una actividad destinada a conocer y difundir las normas de un ordenamiento jurídico y realizada por los juristas. una autoridad (Pdte.: código del autócrata Hamurabi (Babilonia).A partir del órgano o sujeto que produce las normas: o Heterónomas: productor de la norma está en posición de autoridad con respecto a quienes deben cumplirla (Ej.: costumbre jurídica. o Autónomas: productor de la norma es también quien debe cumplirla (Ej. y regula la creación de sus normas atribuyendo a ciertos actos provenientes de ciertos sujetos esta capacidad de creación. . o la búsqueda de una base más amplia y duradera de un poder arbitrario. en el caso de los decretos supremos). Son fuentes formales: .9 3.Los actos corporativos La doctrina (o “ciencia del derecho”) suele ser incluida como f. Las f. la jurisprudencia de los tribunales).Los principios generales del derecho . quienes no están autorizados por ningún ordenamiento jurídico para producir derecho. formales pueden clasificarse: . sujetos de derecho (como en el caso de los actos jurídicos y los contratos).

: jurisprudencia de los tribunales). .: la ley) o Subsidiarias: aquellas a que los jueces están autorizados a recurrir en defecto de las fuentes principales o sólo con el fin de interpretar éstas (Ej. la jurisprudencia de los tribunales. 24) Segunda parte: Las fuentes formales del derecho chileno 1. los principios generales del derecho. las leyes interpretativas de la Constitución. según la ley). la costumbre). ejecutivo y la administración) y los autos acordados (sólo el p. o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej. Según la expresión de las normas creadas por estas fuentes: o Formalizadas: Exteriorización de las normas en un texto (Ej. 26 .1 Utilización de la palabra Ley. Según la vinculación que los órganos jurisdiccionales tienen con ellas: o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar (Ej.: la ley. formales. los tratados internacionales (concurrencia del ejecutivo y el legislativo) (B). (A).: la costumbre. La Constitución.Ley en sentido amplio: Son todas las que producen normas de observancia general y en cuya formación intervienen conjuntamente el legislativo y el ejecutivo. lo hagan o no en forma asociada. 11 El “sentido amplio” aludido en la identificación de f.: la costumbre. La legislación 1. las leyes de quórum calificado. las leyes orgánicas institucionales.- - - - De acuerdo con el tipo de normas que producen: o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej. e incluye: (A). o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal (Ej. judicial). la equidad). Es decir. Los decretos con jerarquía de ley. art.: la ley.Ley en sentido amplísimo: Son todas las normas jurídicas de observancia general en cuya producción intervienen uno o más órganos del Estado. las manifestaciones de la potestad reglamentaria (sólo el p.: “espíritu general de la legislación” y “equidad natural” en el Código Civil chileno. al menos en el derecho chileno11: . los contratos escritos) o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se manifiestan en un texto (Ej. Es sinónimo de legislación. las leyes ordinarias. aquí es refinado por el autor y adquiere dos distinciones: amplio y amplísimo.: la ley). A partir de la fuerza obligatoria que poseen: o Inmediatas: las que producen directamente normas jurídicas obligatorias (Ej.

lo usual es que una Constitución exija distintos quórums según el capítulo a reformar. Parte orgánica: normas y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del Estado y otros órganos públicos relevantes. cuya aprobación requiere sólo mayoría simple en cada Cámara (inciso final del art.12 Poder constituyente derivado: aquel que radica en la propia Constitución vigente (para introducir. se dividen en: Rígidas propiamente tales. 63 de la Constitución). En Chile: tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio. Parte dogmática: aquella en que se establecen los principios constitucionales..Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que regulan la producción de las restantes normas jurídicas generales de la legislación (en cuanto a los órganos y procedimientos para ello). Sin embargo.. 12 Esto ocurre cuando se asiste a la fundación del Estado y el establecimiento de la primera Constitución histórica del mismo. Según el quórum requerido para su reforma. (c) Regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las personas. los valores superiores que se asumen y los derechos fundamentales de las personas.”). 1. o por la introducción de una nueva Constitución histórica. Distinciones en la Constitución: .Iniciativa: presentación formal de un proyecto de reforma constitucional al Congreso Nacional por parte del Presidente o miembros del Congreso. (b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico. Poder constituyente (poder para introducir o modificar una Constitución) originario: el que actúa cuando no existe una Constitución vigente.2 La Constitución En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal: (a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurídico  regula la producción de las normas que le siguen en jerarquía. que se refieren a otras materias políticamente relevantes. salvo ciertos capítulos que requieren dos tercios. 27 .- Ley en sentido estricto: Se reserva para las leyes ordinarias y comunes. Constituciones pétreas: son las que no contemplan ningún procedimiento para su reforma. fruto de la pérdida de vigencia de la anterior por un golpe de Estado o revolución triunfante. La tramitación puede comenzar en cualquiera de las dos Cámaras. . Constituciones rígidas: las que sí lo contemplan. XIV): . el cual establece controles preventivos y represivos de no-contradicción de las normas a la Constitución (ver “Supremacía constitucional y controles. modificar o derogar sus propias normas). .Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales. Semirígidas y Flexibles.Discusión: análisis del proyecto por parte del Congreso. Proceso de reforma de la Constitución chilena de 1980 (cap.

2].13 Promulgación: el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena publicarlo en el Diario Oficial. ambas Cámaras reunidas en Congreso Pleno toman conocimiento del proyecto y lo votan sin necesidad de un nuevo debate. o bien convocar a un plebiscito acerca de los desacuerdos (art. se le llama mensaje (tiene exclusividad para ciertas leyes). Se ejerce por medio de recursos como los de: Inaplicabilidad por constitucionalidad. . . 28 .Iniciativa: Sometimiento del proyecto de ley a la consideración del legislativo. una vez aprobado y ratificado por el Congreso.Sanción: El Presidente da su conformidad al proyecto. en asociación con el ejecutivo. Si este proviene del Presidente.- Aprobación: manifestación de la conformidad con el proyecto por parte de cada Cámara. 62 Constitución): . En ese mismo plazo. En Chile se ejerce desde el Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la República.Control represivo: Opera después de la incorporación al ordenamiento jurídico de una norma inconstitucional. este puede promulgar el texto. moción. diferenciando así una cámara de origen (donde se presenta el proyecto) y otra revisora (donde se inicia su tramitación). y tácita si pasan 30 días desde su recepción sin que se devuelva al Congreso (se entiende aprobado). Ratificación: sesenta días después de la aprobación. 117 Constitución). . produce normas jurídicas abstractas generales y de validez comúnmente indefinida. en tanto grada normativa fundante de la ley. buscando corregir su existencia. al comienzo del 1.3 Ley Definición: Fuente formal del derecho. es expresa cuando se promulga sin más tramites. por medio de la cual el legislativo.Discusión: Análisis del proyecto en comisiones parlamentarias o en sala. 13 Cuando más adelante se habla de las clases de leyes. controlando constitucionalidad y legalidad respectivamente. . siguiendo para ello el procedimiento de formación y los límites de contenido establecidos en la Constitución. Publicación: se incluye el texto de la reforma en el Diario Oficial. si proviene del Parlamento. tratando de impedir su incorporación al ordenamiento jurídico.Control preventivo: Opera antes de la entrada en vigencia de una norma inconstitucional. el Presidente cuenta con el veto como alternativa: las Cámaras pueden aprobar las observaciones presidenciales o bien. insistir con parte o todo el original.Aprobación: Por parte de cada Cámara y de acuerdo al quórum requerido. el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cámaras insistieran ante el Presidente en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente. con quórum de dos tercios. Protección y Amparo. Sanción: aprobación del proyecto por el Presidente de la República. 1. Proceso de formación de la ley en Chile (art. . Supremacía constitucional y controles ejercidos para cautelarla [Ver (b).

.Sólo pueden regular por medio de ellas lo calificado constitucionalmente como materia de ley (art. 60). etc. etc. Aprobación.Leyes interpretativas de la Constitución: Establecen el sentido y alcance de una norma constitucional. 60 incluye además como materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Publicación: Comunicación del contenido de la ley mediante su publicación en el Diario Oficial hasta 5 días hábiles luego de la tramitación en la Contraloría del decreto promulgatorio. y su jerarquía es la de las leyes ordinarias. con lo cual pareciera desmentirse el carácter taxativo de la enumeración de las materias de ley. Requieren la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.No pueden dotarlas de un contenido que vulnere normas constitucionales. hasta que una nueva ley la derogue o deje sin efecto.14 Clases de leyes en el derecho chileno: .). El decreto debe ir al trámite de toma de razón en la Contraloría. 29 . . Para los efectos legales. algo que ocurre bajo dos principios: exclusividad (sólo las leyes pueden reglar dichas materias) y exclusión (sólo esas materias pueden ser reguladas por leyes). . a fin de certificar la existencia de la ley. y control del Tribunal Constitucional. educación. dotarla de fuerza obligatoria y ordenar su cumplimiento como tal. Límites de contenido de las leyes. su jerarquía.Leyes orgánicas constitucionales: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su regulación mediante ellas (Congreso Nacional. Los órganos que las forman: . una ley rige indefinidamente desde su fecha de publicación en el Diario Oficial.) Requieren un quórum de cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio y el control del Tribunal Constitucional. sin embargo.- - Promulgación: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta 10 días después de la sanción. derecho de propiedad. modificación o derogación sujeta a los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Efectos de la ley (a). El plazo o 14 Pero el art. . Efectos en cuanto al tiempo (inicio y término de vigencia de una ley) En general. no es más que la de las leyes ordinarias. decidido ante motivos fundamentados para dicha postergación.Leyes de quórum calificado: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su regulación mediante ellas (nacionalidad.Vacancia legal: Tiempo entre la publicación y la efectiva entrada en vigencia de una ley. la fecha de una ley es la de su publicación.Leyes ordinarias o comunes: aprobación. hay dos excepciones: . En cuanto a la entrada en vigencia de una ley. modificación o derogación sujeta a la mayoría simple de los diputados y senadores presentes. Poder Judicial.

las normas independientes son las normas derogadas.Derogación ≠ Desuso: Pérdida de la eficacia de una ley. es decir. pues elimina el deber ser establecido antes por la primera. el resto de la ley queda vigente.16 En este caso.Derogación ≠ Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por no satisfacer los requerimientos formales o materiales fijadas para su producción.Kelsen.- la condición a cuyo cumplimiento se sujeta la entrada en vigencia de una ley. que si imponen dichos deberes.15 A diferencia de la derogación. no proviene de un acto formal de una autoridad normativa. salvo que su objeto fuere otra norma derogatoria (derogación aplazada).Derogación total: produce la íntegra eliminación de la ley anterior. estas últimas se entienden derogadas aunque no sean incompatibles con la nueva ley. nobleza). En materia penal. . 16 Kelsen sostiene también que mientras la norma derogada independiente establece un deber ser. al consistir en la eliminación de la validez de una norma. al perder estas su validez como consecuencia de la norma derogatoria. en este caso. Esto está previsto por el ordenamiento jurídico como facultad del legislador. se distingue la derogación orgánica: Ocurre cuando una nueva ley regula íntegramente lo que hacía una o más leyes anteriores.Hay autores que consideran a las normas derogativas como normas en sentido estricto. Distinciones de la derogación: . Definición: Cese de validez de una ley en virtud de una ley posterior que así lo establece. . 15 Es decir. y entonces no tendría sentido que fuese derogada también. .Derogación parcial: elimina sólo una parte. que al no imponer deberes coactivos. la retroactividad está limitada por el principio de legalidad. piensa que una norma derogativa. que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y comúnmente aplicada por los órganos jurisdiccionales. su sentido está sujeto a la relación que tenga con otras normas. independientes. ésta última pierde asimismo su validez. En cuanto al término de vigencia de una ley: el concepto de derogación.Derogación tácita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. de legisladores y jueces. . normas de deber u obligación que regulan la conducta. 30 .Derogación ≠ Abolición: Extinción deliberada de la validez de la totalidad de una institución jurídica (pena de muerte. Distinciones en la derogación: . esclavitud. Es decir.Derogación expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua. Consideraciones doctrinarias sobre la derogación . . y no sólo de una o más normas particulares (derogación). la derogatoria no independiente establece un no-deber ser. . debe quedar declarado en ella. Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que sus disposiciones rijan o afecten actos o situaciones ocurridas antes de la fecha de publicación. en cambio. no es independiente. Además.

su regulación mediante el derecho internacional. art. .Fase externa: confiada en exclusiva al Presidente. luego de ser autenticado. que en su mismo texto la limitan mediante un plazo o una condición a cumplir.Canje o depósito de los instrumentos de ratificación. Efectos en cuanto a las personas (a quiénes obligan las leyes). aceptación.Fase interna: aprobación del texto por parte del Congreso. (c). (b).Registro y publicación del tratado: según la C. en donde la ley chilena puede regir en el extranjero. . art. 14 y 16 del Código Civil).4 Los tratados internacionales Los tratados son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados. Este principio tiene excepciones. según se convenga. aprobación o adhesión: según la C. de Viena. Adopción del texto y Autenticación. 1. rige el principio de territorialidad de la ley: las leyes rigen únicamente en el territorio del Estado que las dicta (consagrado en los art.. u organizar entidades internacionales. el depósito del tratado en poder del depositario (un Estado neutral u organismo internacional) o su notificación a los Estados contratantes o al depositario. o la ley extranjera puede regir en Chile.Ratificación: manifestación presidencial del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado.5 Los decretos con jerarquía de ley 17 Atribuciones exclusivas: conducir las relaciones políticas y negociaciones con otros organismos y países. la adición y la sustracción de normas. y establece normas sobre diversos aspectos de los tratados. Excepción general a la vigencia indefinida de las leyes son las leyes temporales. 8). firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país. 6. 31 .Igualdad ante la ley: en Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En general. y ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (art.Por otra parte.17 Tiene 3 partes: Negociación.Conocimiento de la ley: nadie podrá alegar ignorancia de la ley luego de su entrada en vigencia (Código Civil. de la misma forma que una ley pero sin posibilidad de modificación. . 6 y 7) . 19 Constitución). una vez recibido por ellos el tratado. . 1.Obligatoriedad de la ley: las leyes no obligan sino una vez promulgadas y publicadas según las reglas correspondientes (Código Civil. ocurre por medio del canje entre las partes contratantes. como criterio de los mismos. estableciendo su competencia y el modo como habrán de relacionarse con los Estados. Alchourrón y Bubygin distinguen dos formas de cambio de un ordenamiento jurídico. . concluir. 5. Formación de un tratado (cada etapa se desarrolla si se cumple la anterior): . Efectos en cuanto al territorio (en dónde valen las leyes). de Viena. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados agrega. y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para ellos. ello ocurre mediante la ONU o el depositario (si lo hay). Suelen mostrarse en tres principios jurídicos: .

Se les denomina legislación irregular o de emergencia.r. y por ende de la Constitución. estos deben ser enviados a Contraloría para el control de legalidad. 32 . a facilitar una adecuada aplicación de las leyes (p. Existen dos clases: . y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones que corresponden a tales autoridades. dictados en virtud de una ley delegatoria (autorización previa conferida por el Congreso). para producir normas jurídicas.Reglamentos. pues a él le corresponde el gobierno y la administración del Estado en tanto Jefe de Estado (art. 1. destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal (p.r. sólo se difunden mediante publicación en el Diario Oficial los que tienen normas jurídicas. .Instrucciones: comunicaciones de los jefes superiores a sus subordinados para una mejor aplicación de una ley o reglamento. .Resoluciones: provienen de otras autoridades administrativas. Para la formación de los decretos.Simples decretos: dictados por el órgano ejecutivo para ejecutar los actos de la administración. En general.Decretos leyes (DL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias propias de ley. . pues si bien regulan materias propias de una ley. conciernen a sujetos y situaciones particulares. . 24 y 32). . o un mejor funcionamiento de un servicio público. Paralelo entre los decretos con jerarquía de ley: . Se originan en los gobiernos de facto.Diferencia: sólo en el DFL existe autorización previa del órgano legislativo.Decretos supremos: dictados por el Presidente. existen las siguientes clasificaciones: Según el contenido y alcance normativo: . debiendo ser la Contraloría la que controle la legalidad de los actos ejercidos por su intermedio. regulan materias propias de una ley y responden a circunstancias extraordinarias (aunque menos en el DFL). o decretos reglamentarios: dictados por el Presidente. La Constitución chilena le reconoce esta facultad al Presidente. de ejecución). autónoma). el resto es simplemente comunicado a los interesados. Sin embargo. aunque sin que medie para ello una autorización de parte del legislativo.6 Las manifestaciones de la potestad reglamentaria La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente y a otras autoridades administrativas. Según la autoridad que dicta los decretos: . generales o particulares.Decretos con fuerza de ley (DFL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias propias de una ley. Ambas conforman el marco normativo dentro del cual se ejerce la potestad reglamentaria. permiten ejecución más adecuada de las leyes. emanan sólo del ejecutivo.Semejanzas: ambos emanan del Jefe de Estado. las manifestaciones de la potestad reglamentaria reciben el nombre de decretos. Jerarquía de la potestad reglamentaria: Por debajo de la ley. Por otra parte.

por ej. b) La legislación es una fuente formal del derecho heterónoma mientras que la c. El primero esta constituido por una repetición uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica. llamadas consuetudinarias. y dan forma a derecho legislado. siendo las normas de la primera escrita.). Las diferencia entre una fuente y otra son: a) La legislación se forma merced de un procedimiento claramente establecido en la constitución y la c.7 Autos acordados Emanan de los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema. las de la segunda no están escritas y constituyen el derecho consuetudinario. general. La costumbre para este caso puede ser: observada. provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo. Esta idea se conoce como “opino iuris” que consiste en la convicción acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta. Cortes de Apelaciones). -Paralelo entre legislación y costumbre jurídica.j. Se explican como complementación de ciertos vacíos en la regulación de determinadas acciones y recursos que deben conocer los tribunales.j. pero creados por la Constitución (Banco Central) o la ley (Municipalidades. 1. Las materias sobre la cual recae el hecho consuetudinario son reguladas comúnmente por el derecho.j. Los autos acordados de carácter y aplicación general dictados por la Corte Suprema deben publicarse en el Diario Oficial. Legislación u costumbre jurídica (c. 33 . a la cual se le añade la convicción de que es un comportamiento obligatorio. se forma de manera espontánea. Que sea subjetiva se refiere a que en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria.Otras instituciones con potestades normativas propias son las Instituciones fiscalizadoras (como las Superintendencias) y determinados órganos autónomos del Estado no subordinados al Presidente.) coinciden en ser ambas fuentes formales del derecho. Estas normas son concientemente impuestas y se van constituyendo como un sector normativo especifico que precede a las normas jurídicas escritas que provienen de actos formales de creación jurídica. -Elementos Esta consta de un objeto y otro subjetivo. y contienen normas de carácter general relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales. es autónoma. La costumbre Jurídica La costumbre jurídica es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas. 2. Que la costumbre sea una fuente natural del derecho permite como un hecho sé puede producir por normas jurídicas. antigüedad y constante. El conjunto de estas normas se llama derecho consuetudinario.

-Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento chileno. mientras que la duración de los c.j.j.j. al contrario este mismo proceso en las c. • • Costumbre fuera de la ley: que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de esta.j. -Acepciones de la palabra jurisprudencia. e) La legislativa puede tener una vigencia que se ha de acabar con el momento de su derogación. • Internacional: La que rigen en el ámbito de las relacione internacionales. La jurisprudencia. las normas del derecho consuetudinario requieren ser probadas. f) La legislación tiene un modo de expresión (escritura) y de transmisión (publicación) concretos. -Clasificaciones de c.c) El tiempo de formación de una ley es cierto y determinable. puede ser: • Costumbre según la ley: esta constituida por dos situaciones en que ella puede encontrase en su relación con la ley: a) Costumbre interpretativa: La ley admite ser interpretativa en uso de normas del derecho consuetudinario. en cambio. • General: la que rige en todo el territorio de un Estado. es incierta. 3. g) Las normas de derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario decir a cual se esta invocando. Desde el punto de vista de relación con la ley. tales actos se confunden con aquellos que le da forma y se producen al mismo tiempo. Pueden ser: • Local: la que rige una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado. mientras que en las c. En Chile “la costumbre no constituye derecho sino que en los casos en que la ley se remite a ella” No hay delito ni pena sin ley y no resulta admisible que por medio de las costumbre pueda producirse un tipo de penal o una pena. mientras que las c. Costumbre Cintra la ley: es aquella que esta constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado. la c. 34 .j. una ley puede ser diferenciada de los actos legislativo que la han producido y estas últimas son posteriores a la legislación. b) Costumbre jurídica: Tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condición de que la ley le otorgue expresamente ese carácter para determinadas materias de regulación jurídica. d) Tratándose de la legislación. sus modos son inciertos. es lento y larvado.j.

Este concepto proviene generalmente de los ingleses. b) La jurisprudencia de los tribunales. interpretarlas. juega un papel importante como fuente material de este. sino formular proposiciones que puedan tener validez por referencia a todo derecho positivo.” es una palabra que se emplea para aludir una serie de fallos concordables dictados por los tribunales superiores de justicias en caso similares lo cual permiten establecer criterios. Conocido también como ciencia del derecho. se le da el cuando la vinculación a la labor que cumplen los órganos jurisdiccionales alude a las normas concretas y singulares que producen los jueces. Una evolución que vive esta ciencia es que las fuentes de autoridad no serán los juristas sino las leyes. El derecho. y producirlas.a) La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho: En esta índole también podemos encontrar dos acepciones: La primera utiliza la palabra para aludir a la actividad que tiene como fin de exponer o describir un derecho vigente y facilitar su aplicación. Esta segunda definición es la que más se ocupa y se le da mayor importancia. el derecho se conformara como algo previo a la labor del dogmático.”. es una actividad de tipo cognoscitiva. ya que no tiene obligación de obligar al tribunal. En segundo lugar “juris…. al cuales regulan actos. no esta constituido solo por normas abstractas y generales. Todo tribunal forma parte de su propia jurisprudencia en medida en que resuelve su propio tipo de asunto de una misma manera. se puede decir que la ciencia del derecho es normativa cuando recae sobre normas jurídica. sino que también hay normas jurídica concretas y singulares las que 35 . La “juris…” si bien no es fuente formal del derecho. La jurisprudencia se enfoca a certificar la valides de las normas. Un segundo donde alude a un tipo se saber más general acerca del derecho... ergo. Esta actividad constituida por proposiciones normativas. Pero en el caso del derecho anglosajón si la jurisprudencia marca un precedente c) El carecer normativo de la sentencia judicial Es un tercer significado a la palabra “juris. en este caso jurisprudencia es lo mismo que filosofía del derecho. cuya finalidad no es enunciar proposiciones acerca de de un determinado derecho. mas no en cuanto a que en ella le corresponde producir normas de un ordenamiento jurídico determinado.. En primer lugar se llama de ese modo al conjunto de fallos de un tribunal de justicia cualquiera que halla sido dictaminado sobre algún tema.

Los pº generales del derecho nacieron para auxiliar a los jueces. la que crea o produce la norma. en incluso en presencia de consecuencias notoriamente injustas que pudieran derivar de la aplicación de una ley. sino declaración de algo que valdrá como derecho solo a partir de la sentencia chorrees diente -La jurisprudencia para en el derecho chileno. Esta frase le denota a las sentencias judiciales un carácter normativo o constitutivo que tiene respecto del caso Zeus e pronuncia.regulan actos perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe a loas sujetos que hayan intervenido en el acto. con el desarrollo que han experimentado se ha permitido que los Pº expandieran su esfera de influencia más allá de los jueces y de los juristas y alcanzaran a los legisladores. concretamente las normas que le inviste la constitución a él ergo. sería la sentencia judicial. métodos de producción de normas. 4. -¿Son los principios jurídicos una fuente formal de derecho? No son fuentes formales de derecho. Los principios jurídico son rotulados como fuentes supletorias del derecho. Sin embargo al ser los jueces los que producen la decisión normativa del caso. operando en los casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido. La función del tribunal no es mero descubrimiento y formación de un derecho previamente dado. 36 . por si mismo.´ En Chile “las sentencia judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto a las causas en que actualmente se pronuncien”. llamado a producir el derecho emitiendo de las leyes también aplica derecho. tanto el legislador como el juez aplican y producen derecho. a la vez para introducir un control que evitara las decisiones discrecionales . puesto que no constituyen. El legislador. ningún tribunal chileno esta vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo esta a los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de justicia. La implementación de una norma individual por el tribunal constituye una etapa intermediaria en el proceso iniciado con la creación de la constitución. Principios generales del derecho. la fuente normal propiamente tal. Los Pº jurídicos. o sea como fuentes de las que los jueces pondrían echar mano cuando las fuentes principales de sus decisiones en cualquiera de los tres aspectos antes mencionados. Entre las fuentes supletorias de derecho incluye la equidad y a los principios. Los principios generales de derecho tienen un carácter explicativo y no normativo. -Los principios generales como fuente supletoria del derecho.

es decir de un derecho anterior y superior a los ordenamientos jurídicos positivos en los que tales Pº reciben luego aplicación. La doctrina ecléctica. por lo tanto los análogos jurídicos que reconocen los dos primeros también son distintos. sino los que acompañan al determinado ordenamiento jurídico a partir de cuyas normas e instituciones fue posible inducir y fijar tales principios. análoga a las que prohíben causar daño. b) se dirige primordialmente a los árbitros. Las doctrina positivista sostiene que los principios generales del derecho viven en cierto modo insisto en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurídico. asociando una con otra. concluyen que los principios generales son tantos los del respectivo ordenamiento positivo como los que provienen del derecho natural. a saber. Ha estas el autor las llama “reglas especificas”. Según esta doctrina los Pº Generales proviene del derecho romano donde “la ley no distingue. La ultima doctrina es la histórico-romanista sobre la base de entender que la perfección que alcanzo el derecho romano hizo de este una razón natural. el hombre tampoco distingue” y agrega “al que esta permitido lo más esta también permitido lo menos” -Los diversos significados de la expresión “Pº jurídicos” y una clasificación de estos. c) sirve para justificar la introducción de excepciones a as reglas 37 . análogas a las que sanciona el homicidio Las que prohíben y sancionan una variedad heterogénea de comportamientos que no están definidas en forma precisa. Dice que en el fútbol hay dos tipos de reglas: a) b) Las que prohíben y sancionan conductas precisas. Gerardo Carrio e vale de un modelo no jurídico para llegar a una idea a cerca de los Pº jurídicos. lo que significa que le impone un deber a ellos y no a los jugadores. sino por referencia a una pauta amplia en la que caben varios comportamientos. Sin embargo Carrión habla de que hay una tercera regla que trabaja de forma diferente a estas dos. es aquella que tratan de armonizar las dos doctrinas previas de modo que. Las doctrinas iusnaturalisat sostienen que los Pº jurídicos son los que en tal carácter forman parte del derecho natural. a) versa sobre la aplicación de otras reglas del juego.-Las doctrinas tradicionales sobre los principios (Pº) generales del derecho. A las cuales las llamas “reglas Standard”. debido a la lógica y justicia de sus preceptos y posiciones. Esta es la “ley de la ventaja” Esta regla en opinión de Carrión posee cuatro características centrales. propugna que los Pº que los Pº generales no pueden ser otros que los que el derecho romano no lego en tal carácter. No son los Pº generales del derecho.

que sirven para evaluar jurídicamente el comportamiento de la persona y para justificar las decisiones. en segundo lugar afecta la relación entra la moral y el derecho. y d) presenta cierto grado de neutralidad o de indiferencia de contenido. Los distintos significados de Principios son a) Principios como expresión adecuada para aislar rasgos importantes de un ordenamiento jurídico que no podrían faltar en una descripción. ya que ahora no esta hecho solo de normas.especificas y Standard. puesto que al hilo de la concepción de los principios que nos encontramos analizando se espera de ella que de que dé cuenta de los Pº presentes en dicho ordenamiento. Calcificaciones de principios: 38 . h) Principios como sinónimo de máxima jurídica que de un modo a la vez económico y general ilustra sobre un tópico jurídico relevante. sino porque es una exigencia de la justicia. también afecta al enfoque teórico. Pº en sentido estricto: en el sentido que debe ser observado no porque asegurara o mejorara algo. f) Principios como sinónimos de pautas a las que se atribuyen un contenido intrínseca y manifiestamente junto. Si se leen el ejemplo (pág. b) Principios como una expresión para aludir a una norma muy general. equidad o alguna otra dimensión de la moralidad Una concepción semejante de Pº trae afecta al concepto de derecho. Estos últimos el autor los llama patones de conducta y diferencia dos tipos: a) b) Políticos: es esa clase de patrón que determina una meta alcanzad. El derecho no esta conformado únicamente por reglas ya que existen estas otras pautas o criterios llamados principios. entendiendo por tal que regula una caso cuyas propiedades relevantes son muy amplias c) Principio como expresión que se emplea para aludir a los valores superiores de un ordenamiento d) Principios en el sentido de normas programáticas que estipulan la obligación de reseguir determinados fines. También impacta en la forma en que se entiende la función jurisdiccional. e) Principios como expresión apropiada para aludir a ciertas generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las normas de un ordenamiento. 277) verán que el criterio de los jueces fue similar a los 4 puntos de la ley de la ventaja. Por ultimo impacta en el modo en que se concibe ciencia jurídica. g) Principios en el sentido de norma dirigida a los órganos jurisdiccionales y que regula un aspecto importante.

que son los que pueden inducirse de una o más normas. las normas son más fundamentales que los Pº. o que los principios son más vagos que las normas. la dimensión de peso o importancia. Los pº cumplen una función explicativa del ordenamiento jurídico. y los Pº totalmente inexpuestos. con lo cual quiere decir que los principios ordenan que se realice algo en la mayor medida posible. en cuanto se nos presenta como una herramienta descriptiva del ordenamiento o 39 . o de una parte de este. pero difieren en el carácter de la dirección que señalan a quienes deben tomar esas decisiones. También hay partidarios de una separación más débil entre Pº y regla. Los Pº son como los mandatos de optimización. que se pone de manifiesto cuando se dice.a) b) c) d) Políticas o principios en sentido estricto. -Las funciones de los principios. Los Pº no operan de ese modo puesto que ni aun aquellos que presentan mayor semejanza con las reglas establecen consecuencias que se sigan automáticamente cuando se han ciertas condiciones. para aludirá a aquellos formulado expresamente en un ordenamiento jurídico y principios implícitos. Si bien aceptan las diferencias entre una y otra creen que estas diferencias son graduales. en base a la mayor importancia de alguna de ellas. para aludir a los que pueden ser fijados Pº inexpresos pero implícitos. Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se siguen automáticamente. Las reglas jurídicas son aplicables a la manera de todo o nada. Otra diferencia entre reglas y Pº es que estas tiene una dimensión de la cual las otras carecen. mientras que una disputas entre leyes se resuelve con la perdida de validez por parte de una de ellas. Por ultimo hay quienes asimilan derechamente los pº a las normas y consideran aquellas solo como las normas fundamentales. Ambos tienen en común que apuntan a ediciones particulares sobre la obligación jurídica en circunstancias también particulares. en cambio si hay una contradicción entre 2 normas no se puede elegir. Este punto de vista. y que lo contrario a Pº no es norma sino regla. Principios dirigidos a guiar la conducta y principios dirigidos a guiar el ejercicio de poderes normativos públicos Principios explícitos. que son los deducidos por el sistema jurídico de su conjunto de la naturaleza de las cosas -Pº jurídicos y norma jurídica. Si hay conflicto entre 2pº se elije e que tiene mayo importancia. Cuando hay conflicto entre dos Pº se impone un ejercicio reponderación referido al caso concreto que no lesiona la existencia simultanea de Pº. nos muestra una fuerte división entre regla y Pº.

que le permite sopesa las distintas de soluciones que el caso pueda tener. por su misa generalidad. El carácter abstracto y general de las leyes es causa de dos situaciones. Decidir en equidad un asunto es equivalente a decirlo sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relación con el caso de que se trata. -Una noción de equidad. de manera que se pueda dar una ley para cada uno de los particulares. no en cuanto a las de las normas. la imposibilidad de establecer una ley sobre ciertas cosas y por otra. Lo equitativo es justo y mejor que lo justo legal. La Equidad. . en un mayor numero de situaciones. tienden cada vez más a ser formulados de manera explicita en las declaraciones de derecho que es posible encontrar en las constituciones de los estados democráticos. pero la ley que regula un género de ellos es única. al faltar una ley que contemple y regule algo o bien al existir una ley que lo regule de forma vaga o bien al existir una ley que lo regule y que de sus aplicaciones puedan surgir consecuencias injustas o inconvenientes que parecen razonable evitar. Los actos humanos son muchos. Nuestra legislación procesal autoriza recurrir a los pº para integrar la ley implícitamente. de el principio de inexcusabiliad que se consagra en esa misma legislación e incluso en la propia normativa constitucional. También cumplen una función normativa. no pueden ser abarcadas por el entendimiento humano. con su propia capacidad valorativa. 40 .Los pº en el ordenamiento jurídico nacional. y porque es única. la imposibilidad de que las leyes pueden prever todas las particulares circunstancia de los casos o hechos regulados por ellas. ergo es preciso que al ley se de universalmente. Dícese que se resuelve una ley en equidad cuando. Los pº son menos que las normas porque no permiten ahorrar tiempo en la hora de decidir un curso de acción. puesto que cuando se trata de legitimar y controlar el poder. Para dar la correspondiente solución de equidad. porque en efecto.de un sector de la rama de esta que en forma abreviada o económica proporcionan información jurídica relevante. Toda ley se da universalmente. Una tercera función es la de legitimar y controlar el poder de las distintas autoridades normativas. es también inevitablemente general. las cosas particulares son infinitas. a las que se intenta corregir por medio de la equidad: por una parte. sino en la colaboración a la aplicación y la producción de normas por parte de los órganos jurídicos correspondientes. precisamente. Pero son más que las normas en cuanto pueden entrar en juego. 5. La idea aristotélica de Equidad.

sino que también con otros factores. quien lo instituye dotándolo de los más diversos contenidos. de manera que al lado de lo justo legal hay un justo natural. Para Aristóteles. permitan formar un criterio de este. Para dar cabida a la solución de equidad el juez cuenta con su propia capacidad valorativa. que son llamados fuetes de equidad. 41 .Esta solución vendrá siempre determinada por distintos antecedentes o factores que combinados entre si y debidamente ponderados. Para Aristóteles. El derecho positivo encuentra su causa en la voluntad o decisión del hombre. las prescripciones del derecho natural poseen la misma fuerza en todas partes. Los justo legal. -Fuentes de las decisiones de equidad. la fuente de los justo era lo justo natural. Pero también hay cosas que son justas por naturaleza. Decir en equidad es decir conforme a la idea de lo justo. es lo que es justo según la ley. Por un lado el derecho natural que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación. el derecho natural encuentra su causa en la naturaleza y porque la naturaleza es la misma en todas partes. que le permitirá sopesar las distintas alternativas de solución que el caso puede ofrecer. el derecho positivo deriva del natural ya se a por conclusión. cuando el contenido de una norma del derecho positivo resulta ser un aplicación directa de alguna norma o Pº del derecho natural. Sus unidades son inmutables. Aristóteles considera que la fuente de la equidad es lo justo natural. La equidad s vincula con la virtud intelectual de la prudencia con la capacidad y hábito de deliberar lo que conviene a cada fin. lo cual significa que el juzgador debe fijar el contenido de su fallo en equidad estableciendo que es lo que dispone el derecho natural sobre la materia de que se trate Fuentes de Equidad: a) La solución d equidad responde siempre a una convicción de orden estimativo que el juzgador forma en su conciencia respecto de lo que sea justo resolver frente a cada caso. Por otro lado el derecho positivo esta compuesto por normas cuyo contenido es en principio indiferente y son las autoridades normativas quienes dotarlas de un contenido o de otro. cabe advertir que no se trata de una idea general acerca de la justicia sino la idea de lo justo frente a un caso particular. Una idea de lo que se s justo a resolver en el caso se que se trata. de manera que decir que una cosa es justa según la ley equivale a decir que lo e sen virtud de que el legislador así lo ha establecido en alguna de las normas abstractas y generales. el juzgador no solo cuenta con la prudencia. Esta solución bebdar siempre determinada por distintos antecedentes o factores que combinados entre si y debidamente ponderados coadyuvan a formar el criterio del juez. o por determinación en todo aquello que el derecho positivo puede normar tanto de un modo como de otro.

Vale la pena decir que todos esos elementos y factores. y estos pueden se delitos civiles o delitos penales Los hechos jurídicos voluntarios licito pueden ser producidos con la intención de producir algún efecto jurídico en el campo del derecho. A los hechos jurídicos propiamente de hombre se les llama hechos jurídicos propiamente tales. El acto jurídico. pueden ser voluntarios o involuntarios. Por su parte los hechos j. puesto que dicha solución vendrá siempre determinada en mayor o menor medida. -La equidad en el derecho chileno. influirán en la solución d equidad. Lo anterior no significa que la solución de equidad se construya arbitrariamente por el jugador. La solución de equidad estará también determinada por as valoraciones socialmente dominante que respecta a la materia que se traten tenga un fuerte arraigo en la sociedad. y que para formar una decisión equitativa bien puede recurrirse a criterios que e encuentren aprobados por la doctrina. Los Pº generales del derecho son unos de los tales elementos debidamente inteligidos por en juzgador. Un hecho jurídico es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y si tiene repercusiones en el campo del derecho. Otro factor esta constituido por los precedentes. 6.b) c) d) e) f) g) h) i) Para formar esa convicción cuneta con su propia conciencia valorativa y cuenta. La equidad se ve reflejada en el “principio de inexcusabilidad” y también en el art. Las propias y personales convicciones valorativas del juez juzgaran también un papel importante al momento que aquél tengan que formarse una idea acerca de qué sea lo justo resolver frente a un caso determinado. 42 . esto es. La equidad no es sinónimo de subjetividad ni menos de arbitrariedad. -Hecho. 5 y 23 del Código Civil que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir la sentencia. puede ser un valioso auxilio para el juez cada vez que tenga que recurrir a la equidad. los hechos voluntarios ilícitos se llaman delitos. acto jurídico. Un hecho es aquél que proviene de la naturaleza o del hombre y que no produce efectos en el campo del derecho. El razonamiento por analogía. hecho jurídico. por otras decisiones de equidad previas que hayan recaído sobre casos próximos o afines a aquel que tiene que ser resuelto en equidad. Los voluntarios. actuando en conjunto y de manera interrelacionada. pueden se lícitos o ilícitos. y en este caso el hecho pasa ha llamarse acto jurídico.

que necesitan una cuerdo entre dos o más voluntades. aunque las circunstancia en su ámbito de validez se reduce únicamente los socios o asociados a las instituciones. Esto muestra que el derecho tiene métodos heterónomos y autónomos y que el derecho no esta formado solo de casos generales sino que también de casos particulares. La legislación regula las producciones del derecho estatuario por parte de las diversas corporaciones. ya que produce deberes jurídicos y derechos subjetivos a las partes que participan en él. no están impedidos de que a la vez crean o produzcan normas particulares. sino en el hecho de que las primeras tiene un carácter general y abstracto y las segundas lo tienen de individualizado y singularizado 7. modifican o extinguen derechos y obligaciones o contratos. -Los actos corporativos como fuentes formales del derecho. Pero a la vez. Existen Actos jurídicos unilaterales. Los sujetos del derecho al contratar hacen aplicación de determinadas normas generales de la legislación. La normas generales que resultan aplicadas y las particulares que son creadas no difieren de su carácter normativo. Son aquellos que ejecutan corporaciones e instituciones y tienen por finalidad crear i producir normas jurídicas generales. Actos corporativos. sino que las normas particulares de por medio de este mismo negocio jurídico han sido creadas. Al contratara(al hacer un contrato) las partes hace uso de las normas legales que hacen posible las transacciones jurídicas de donde resulta concluir una transacción jurídica las partes usan las normas generales. Los deberes y las facultades jurídicas no provienen propiamente de las normas generales que se aplican en este negocio. 43 . Los actos jurídicos bilaterales pueden ser convenciones. donde se crean. se trata de un acto creador de derechos. -Actos jurídicos ya actos corporativos. Al conjunto de actos corporativos. se llaman derechos corporativos o derecho estatuario. los que necesitan la voluntad de una parte para formarse y bilaterales. A este acuerdo entre 2 o más parte se le llama consentimiento. siendo que el que lo otorga son sujetos normativos que deben estar vinculados por las mismas normas que ellos han incurrido.Ergo un acto jurídico es toda manifestación voluntaria y licita del hombre ejecutado con la intenciona precisa d producir algún efecto jurídico. El ordenamiento jurídico reconoce la competencia de las organizaciones a producir normas generales en el marco de la legislación. donde solamente se crean derechos y deberes (el contrato es un tipo de convención) -Actos jurídicos y contratos como fuente formales del derecho El negocio jurídico es un hecho productor de derecho.

pro tienen diferencias. 44 . en cambio los actos corporativos. Por otra parte los actos jurídicos conducen a la producción d normas particulares que en principio circunscriben su validez a los sujetos que concurren al acto. sin que estos tengan que consentir en las normas que se tratan. en cambio los actos corporativos conducen a la producción de normas generales. producen normas para el conjunto de asociados.Ambos constituyen ámbitos que para la construcción jurídica el ordenamiento jurídico reserva a sujetos e instituciones que no tiene carácter de órganos del estado. Los actos jurídicos construyen normas sobre la base de la voluntad de quienes otorgan a ello. Fin del capítulo III: Las fuentes del derecho. aunque limitadas a la organización que las dicta.