Squella, A. (2000) Introducción al derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. Introducción al Derecho Agustín Squella Narducci Cap.

1 Derecho, sociedad y normas de conducta I parte: Naturaleza y sociedad -Vivimos en medio de la naturaleza (un todo autónomo, con leyes propias). Cada hombre tiene un medio natural y otro medio social. -Sociedad: agrupación de individuos que establecen vínculos y relaciones recíprocas, es decir interacciones estables (hay de animales humanos). Debemos colaborar más para lograr fine comunes. Presupone la existencia o conflictos (colaboración / conflicto, una para evitar la otra). Algunos piensan que la solución es natural. Por lo tanto la naturaleza tiene “leyes de naturaleza” y la sociedad tiene “normas de conducta”, es decir, prohibiciones y mandatos. Esto se puede confundir porque no hay una distinción clara o porque llamamos leyes a las normas. Karl Popper plantea que las leyes describen lo que es y las normas lo que debe ser (prescriben); actitud crítica: enunciar problemas y examinar críticamente las soluciones propuestas” (crítica = racional). Principio o causalidad y principio o imputación Leyes de la naturaleza: describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de causa/efecto (principio de causalidad) , es decir , en presencia de una causa o antecedente se seguirá inevitablemente un efecto o consecuencia (antecedente/consecuencia). Las normas prescriben determinados comportamientos (conductas) en los individuos o en ciertas circunstancias y preveen el castigo sino se cumplen, o sea se basan en el principio de imputación (principio que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto). Ciencias normativas, es decir, Derecho v/s ciencias naturales (causalidad). Principio de retribución: si tu conducta es mala debes ser castigado y si es buena recompensado Popper plantea una distinción natural/social parte del monismo ingenuo de la sociedad cerrada que llega finalmente a un dualismo crítico característico de una sociedad abierta. El monismo ingenuo tiene dos etapas : el naturalismo ingenuo(los humanos sienten que las reglas son dadas uniformemente ya sean naturales o convencionales).El convencionalismo ingenuo (uniformidades naturales o convencionales son decisiones de dioses o demonios) también llamada tribalismo mágico, es decir, cuando se ve que no necesariamente hay castigo se llega al dualismo critico, aquí las normas pueden ser hechas o alteradas por el hombre (por decisión o convención), es el hombre el responsable moral.

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Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano, convención (nomos) y la naturaleza (physis). 2.- Vida humana y normas de conducta -Vivimos en un universo normativo (reglas técnicas = medios idóneos para un fin (tener que o necesidad de manejar) prácticos).También hay relaciones técnicas del tipo convencional (avales etc) Bobbio = normas: propósitos que quieren influir en el comportamiento de los individuos y de los grupos de dirigir la acción de aquellos y de estos hacia ciertos objetivos antes que a otros -Hay diferentes clases de normas (religiosa, moral, social, jurídica, técnica, etc).Son diferentes por su autoridad, sujetos , contenidos , fines y castigos. Norma viene del latín y significa “regla o modelo” (escuadra). 3.- Von Wright y las normas de conducta - 6 tipos de normas: norma es utilizada en 6 sentidos = normas definitorias o determinativas; normas técnicas o directrices; normas prescriptivas; normas ideales; normas consuetudinarias y normas morales. N. definitorias: definen o determinan una actividad o un concepto. N. técnicas: medios idóneos para alcanzar un fin determinado; reglas técnicas son necesidades N. descriptiva: emanan de una autoridad normativa hacia uno o mas sujetos normativos para que se comporten de acuerdo a lo que establece la norma (prestablece un castigo o sanción) , ejemplos: normas de derechos. N. ideales: establecen modelos gerenales o arquetipos de atributos que caracteriza un tipo humano (modo de ser =buen padre) N. consuetudinarias: marcan regularidades conductuales que se producen por disposición o tendencia de los hombres a actuar similar (hábitos sociales) , es decir, patrones. N. morales -N. definitorias, prescriptivas y técnicas: tipos principales de normas -N. Consuetudinarias, ideales y morales: tipos secundarios de normas -Prescripciones poseen 7 elementos Carácter: debe ser hecho (norma: obligación); no debe ser hecho (norma: prohibición); puede ser hecho (norma: permisión) Contenido: lo que es obligatorio, prohibido o permitido. Es una acción una determinada conducta o comportamiento Condiciones de aplicación: circunstancia que deben darse para que la acción normada sea considerada obligada, prohibida, o permitida. La norma puede ser categórica (que la condición de su aplicación surja de su contenido, por ejemplo: cierra la ventana) o hipotética (si llueve, cierra la ventana. Se necesita de una condición adicional) Autoridad normativa: agente que dicta o emite la prescripción. La norma es autónoma (el agente también debe cumplir la norma) y son heterónomas. Sujeto normativo: destinatario de la prescripción. Hay particulares (uno o mas sujetos: juicio) generales (de toda una categoría de sujetos: código penal).

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Locación de aplicación: locación, espacio temporal en el que debe ser cumplido el contenido de la norma (dónde y cuándo debe ser cumplida). Promulgación: certificación de que la norma es autoridad normativa (que la conozcan y la cumplan). Sanción: amenaza de un castigo. Uso del lenguaje y norma 1.- Uso informativo o descriptivo: transmitir información que se pueda confirmar o falsear. 2.- Uso interrogativo: para obtener información. 3.-Uso expresivo: para expresar emociones o para provocarlas en el interlocutor. 4.- Uso operativo: el decirlo se confunde con la acción que digo (si juro ; voy). 5.- Uso prescriptito o directivo: cuando queremos que alguien haga algo (casi todo ). Se pueden combinar normas y prescripciones: Uso directivo del lenguaje (influir en el comportamiento del o los destinatarios). -En un fenómeno normativo hay que distinguir el acto normativo del enunciado normativo y la norma: Acto normativo: acto lingüístico por una autoridad normativa en un lugar y tiempo, destinado a producir una prescripción (status pragmático: acto que pretende instituir y promulgar una norma). Enunciado normativo: resultado del acto normativo por presión del lenguaje (status sintáctico: unir y coordinar palabras y oraciones). Norma: (significado del enunciado con motivo de la ejecución del acto normativo (status semántico: estudio de los significados). La norma es diferente del enunciado normativo: formulación de a norma (leyes) Sonido que los signos expresan (interpretación de la ley) II parte: “Normas de trato social, morales y jurídicas” 1.- Diferentes tipos de normas de conducta. * a) Exterioridad- Interioridad: exterior regula las acciones emitidas, no su fuero interno (no motivaciones); actuar conforme al deber ser. Interior regula las acciones y también el fuero interno (sus motivaciones); actuar por el deber ser; es más exigente. b) Autonomía- Heteronomía: autonomía conducta que es producida por el mismo sujeto obligado que le debe obediencia (propia autoridad normativa) o tal vez no producida, pero si adoptada por el sujeto (libre y concientemente. Heteronomía el origen o procedencia de la norma viene de un sujeto diferente al que la acata, está obligado (hay una autoridad normativa y un sujeto imperado: legislador/legislado). c) Unilateralidad-Bilateralidad: unilateral cuando se impone una obligación sin un sujeto diferente que exija su cumplimiento (carácter imperativo, imponen deberes frente a uno mismo). Bilateral se impone una norma a un sujeto y otro diferente tiene la facultad de exigir su cumplimiento (sujeto pasivo y otro activo).Son imperativasatributivas (imponen deberes frente a otros y conceden facultades, por eso a veces se habla de alteridad: condición de ser o haber otro). d) Coercibilidad-Incoercibilidad: Coercibilidad es cuando se puede imponer una sanción frente a una infracción en uso de una fuerza socialmente organizada (fuerza 3

física). Incoercibilidad organizada de la sociedad.

cuando no es posible recurrir a sanciones de la fuerza

2.-Normas de trato social: son prescripciones originadas al interior de un grupo social para ciertos fines (urbanidad, decoro, cortesía) que tiene sanciones difusas (rechazo, repudio) con diferentes grados de intensidad. Nacen de costumbres o habitualidad. -Heinrich Honkel las divide en: Usos meramente fácticos o tradición: cuando las normas no tienen fuerza normativa, por lo tanto no son observables ni poseen grado de castigo *. Usos normativos: tienen fuerza normativa, son obligatorias y con sanción (*). -Herbert Hart las divide en simple hábitos de conducta convergente (no hay elemento de deber, no hay amenaza o peligro en no cumplir) y regalas sociales (no es posible tolerar). -Las normas de trato social son espontáneas o más o menos formales. - Son exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles. Z 3.- Normas morales: hay normas sociales, personales y de sistemas religiosos y filosóficos. Estas se refieren al actuar *(es estándar por un criterio o idea) 4.- Las normas jurídicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por autoridades normativas ejecutadas por normas jurídicas. Son hechas por legisladores históricos institucionalizados (identificables) *. Son exteriores, heterónomas, bilaterales y coercibles *. + Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurídicas; coincidencia o no coincidencia de una acción con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es móvil de acción, pero la ética de las motivaciones dan lugar a la ética del comportamiento (1era salvedad); 2da salvedad: en el derecho penal (de interés por conocer la interioridad ->intencional o descuido o negligencia) para delito o cuasi delito-> cuando la acción está hecha; 3era salvedad: a veces se prescinde la interioridad ( se acusa al dueño del auto , no a quien maneja). - Heteronomía y salvedades -> predominantemente heterónomas o domina una dimensión de heteronomía. 1era salvedad es política -> por la * que se deja el poder a unos pocos (leyes de pocos que afectan a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el pueblo, solo proviene o deriva de él (democracia representativa). 2da salvedad es social -> el que una norma sea válida significa que existe, que obliga y que debe ser obedecida (eficacia -> que la norma sea efectivamente obedecida y aplicada , es decir es obedecida ). Una norma puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la eficacia es el fundamento de la validez, hay una salvedad, o puede no ser fundamento ºº. 3era salvedad “objeto de conciencia “-> es moral: cuando la norma se contradice con la moral personal (puede ser una desobediencia civil -> pero no es grupal). 4ta salvedad jurídica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es heterónoma, pero hay costumbres jurídicas (reiteración de una conducta) o lo actos jurídicos (por expresión de voluntad de los individuo). Son autónomas * también son fuentes formales del Derecho. -Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coacción y sanción

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municipalidad etc. Prestación: lo que un sujeto de derecho debe * hacer (prestación activa) o no hacer (prestación pasiva) en virtud de 1 o más normas jurídicas. . Nacionalidad: vínculo jurídico que une al sujeto de derecho con un Estado determinado (si es colectivo depende del Estado * autorizó su constitución o funcionamiento o por el territorio o reconocimiento de varios Estados) Nombre: conjunto de palabras para identificar a un sujeto de Derecho. III parte: “Algunos conceptos jurídicos básicos” 1. (Todo hombre es persona y a toda persona se le reconoce un sujeto de Derecho) . nacionalidad.Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada para el cumplimiento del Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza justa. Es la consecuencia jurídica desfavorable en contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia jurídica (es separable del Derecho). 2.Sujeto y objeto de Derecho. Estado civil: atributo personal. surgido de un supuesto normativo. también la coercibilidad es característica del todo. persona y sujeto de Derecho-> Hombre: uno * los seres vivos.Persona humana individualmente = persona natural = sujeto jurídico individual (al nacer o morir) -> atributo= estado civil.. es fuerza conforme al Derecho). también Derecho es diferente a la fuerza (equilibrio -> el Derecho reina donde la fuerza para blandir al espada iguala a la habilidad con que se sostiene la balanza). -Hombre. en los * es por el patronímico (apellido de progenitores) y colectivos (el nombre lo escogen los asociados o el Estado). nombre. Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones jurídicas de una persona apreciables en dinero.) o Derecho Privado ( corporaciones y fundaciones etc. Persona: queºº Derecho determina al hombre dotado de libertad y responsable de sus actos.  Coacción: el hecho cumplido de la fuerza y sanción.La relación jurídica y sus componentes -> vinculo entre? 2 sujetos de derecho.. un deber jurídico del sujeto pasivo y una facultad jurídica del sujeto activo y la relación de la prestación.) Atributos: capacidad de goce. patrimonio. también está la relación * diferentes bandas de ladrones (ambos exigen un comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo porque las normas jurídicas autorizan al Derecho. 5 . -Objeto de derecho -> todo aquello susceptible de una relación o protección jurídica. domicilio Capacidad de goce: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones jurídicas. Capacidad de ejercicio: aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por sí mismo los derechos y deberes. ººCon sanciones desfavorables.La relación jurídica. el Derecho impone los actos de tipo coactivo * sanción. Domicilio: es la residencia en donde se tiene el ánimo de permanecer. los derechos subjetivos y la consecuencia jurídica. -Sujetos jurídicos colectivos o personas jurídica ( 2 o más personas naturales) -> pueden ser de Derecho Público ( Estado -> sujeto jurídico colectivo por excelencia . un hecho jurídico efectivamente acaecido.

pero es difícil llegar a un acuerdo (es ilógico porque el derecho ha estado presente desde siempre). Cosso. Consecuencia jurídica: expresa la fase o circuito (los órganos correspondientes del Estado) de cumplimiento forzado de una sanción *. Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son consecuencias jurídicas favorables para un sujeto. Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento. hacer o no hacer en relación con el correspondiente sujeto activo. ºº. Kelsen. -El derecho como realidad normativa será ocupado en este libro. Sanciones combinadas -> 2 o más sanciones se asocian con algunos actos ilícitos. Derecho subjetivo o facultad jurídica o derecho: es la que tiene sujeto activo frente al pasivo. Radbruch) -> aspecto conductuales. las relaciones * derecho y moral y los derechos fundamentales de la persona humana” I parte: “El concepto de derecho” ¿Qué es el derecho? -El derecho es un orden normativo de carácter coactivo. Cap. Aspecto fáctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen de las normas llamadas “fuentes materiales de derecho”.2 “El concepto de derecho. Intervención del Estado-> los órganos públicos especializados son los únicos autorizados para declarar la procedencia de la sanción y para ordenar su posterior ejecución) -El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza. Deber jurídico: del sujeto pasivo = obligación a dar. modificar o derogar normas jurídicas. las conductas de los sujetos imperados y el comportamiento efectivo de los jueces).  Antonio Bascuñan-> sujeto de derecho? coincidencia con la prestación ( ejecución forzada de lo que no hizo voluntariamente). (conducta prohibida por la norma. Hecho jurídico acontecido: un supuesto por una norma se realiza efectivamente con sus consecuencias. Pena-> privación forzada de ciertos bienes del infractor (vida. no constituye la negación del derecho sino que representa la condición de que una vez hecho el acto ilícito va a haber una sanción eficaz que el derecho ha previsto). libertad etc. -La triple dimensión del fenómeno jurídico: se puede ver al derecho como si fuera una realidad normativa ( Austin. 6 .).Supuesto normativo: hipótesis a cuya realización efectiva. posee una consecuencia desfavorable para el infractor) e intervención del Estado. Hart) o como realidad fáctica (*. Ihoring?. Colmes) o con valores (Aquino. Ineficacia del acto -> invalidación del las consecuencias jurídicas. Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al introducir. facultad de exigir de otro determinado comportamiento que se denomina prestación. la norma jurídica dispone y asocia una determinada consecuencia. sanción (consecuencia jurídica del incumplimiento de un deber jurídico. Se compone de hecho ilícito.

Hecho por juristas. normas jurídicas y proposiciones jurídicas = derecho y ciencia del derecho. en sentido subjetivo derecho se entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los sujetos de derecho (“ tiene derecho a expresar su opinión” ).. el derecho positivo tanto nacional como internacionalºº.3 sentidos de la palabra derecho. El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa porque recae versa sobre normas.Filosofía y teoría general del derecho Son 2 disciplinas que tienen de objeto de estudio el derecho. El concepto de derecho de Hans Kelsen Filosofía y Teoría general del derecho: 7 .El concepto de derecho de Hans Kelsen . . -El derecho como orden coactivo de la conducta humana: Kelsen dice que 1ero hay que definir y ver el objeto de estudio. Objetivamente es un conjunto de normas (jurídicas en *) * autoridades normativas. y busca analizar la estructura del derecho positivo y fijar las nociones fundamentales ( su preocupación frente a qué es la justicia es meta-ética -> ver las diferentes maneras en que los términos morales que ocupan los filósofos) y los 2 juntos son la “Teoría pura del derecho”. y derecho es el saber que tiene un objeto de estudio a las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico ( derecho o “ciencia del derecho” o “dogmática jurídica) está compuesta por enunciados o proposiciones acerca de las normas = “regalas de derecho” (Kelsen)-> informan sobre el derecho. por lo tanto se * ve como ordenamiento u orden de la conducta humana.Kelsen dice que la filosofía del derecho busca responder a qué normas el derecho debe adoptar o establecer “el problema de la justicia” y como es moral la filosofía también lo es ºº (lo que debe ser) y que la Teoría General del derecho tiene por materia el derecho en el hechoºº.. 113 . 2. una norma es jurídica cuando ºº… CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE DERECHO. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA pp. Normas jurídicas-> son prescripciones (propósito de influir en el comportamiento) que contemplan sanciones a través del uso de la fuerza socialmente organizada.202 Primera parte: El concepto de derecho 1. ¿Qué es el derecho? (falta) 2.

* La teoría general del derecho. sino una teoría general del derecho que. en cuanto no tiene finalidad la identificación. esto es. “dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como sea”. Filosofía del derecho Tanto la teoría general del derecho como la filosofía del derecho tienen cada cual su razón de ser: * La filosofía del derecho. Teoría General del Derecho 2. Kelsen no intenta tomar parte en la discusión acerca de lo que sea o no moralmente correcto o equivocado en relación con el derecho. Es ciencia jurídica. Según Kelsen. se puede determinar si los fenómenos sociales que han sido designados con esas palabras a lo largo de la historia exhiben o no algunas notas 8 . tanto nacional como internacional”. recae sobre el derecho positivo. la filosofía del derecho constituye una rama de la filosofía moral”. Su materia especifica es el problema de la justicia. como tal. o se. se recomienda partir de su uso lingüístico. en cuanto al objetivo de esta disciplina “consiste en analizar la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales del conocimiento del derecho”. nacionales o internacionales. el derecho positivo. interpretación y sistematización de las normas jurídicas que se articulan en un ordenamiento jurídico determinado. no politica jurídica Después de esto entendemos la diferencia existente entre la teoría pura del derecho como teoría general del derecho y la filosofía del derecho: Filosofía del derecho: trata no del derecho que es. una ciencia jurídica particular. Kelsen considera que su teoría pura del derecho constituye no una filosofía jurídica. sobre el derecho producido por actos de voluntad del hombre. la doctrina del Kelsen pretende únicamente distinguir su objeto. El derecho como orden coactivo de la conducta humana: * Concepto de derecho: una teoría del derecho tiene que determinar conceptualmente su objetivo. Es una doctrina general sobre el derecho y no una interpretación de normas jurídicas particulares. sino que se limita a discurrir acerca de las distintas maneras en que los filósofos utilizan términos morales. podría ser calificado no como una preocupación ética. “busca responder a la pregunta acerca de que normas el derecho debe adoptar o establecer. de esta manera. sino metálica. esto es.Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto de estudio aunque de diferentes perspectivas: 1. efectivamente. es un orden moral La preocupación de Kelsen. y en cuanto a la justicia es un postulado de la moral. por el contrario. ¨ tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho. Para alcanzar una definición del derecho. su teoría pura del derecho es una ciencia general del derecho y no. sino del que debe ser. pero no en cambio a la pregunta de como el derecho deba ser o deba ser hecho. En cuanto teoría general del derecho.

Como ordenamiento de la conducta humana. y en tal sentido. lo cual quiere decir que las normas jurídica ordena una determinada conducta "en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo. o prohibirlas. reserva este uso para si. "es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de la regulación jurídica". pero. a la vez. (2) Otro fenómeno común a todos los fenómenos sociales que se acostumbra designar derecho es que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto esta se refiere. (3) En relación con el carácter coactivo del derecho. atribuyéndose incluso el monopolio del empleo de la fuerza. Se trata de órdenes coactivos. trata de inquirir si tales notas comunes son suficientemente significativas como para servir de elementos de un concepto Kelsen cree que si se comparan los fenómenos de índole social que en los más variados pueblos y en las más distintas épocas han sido designados con la palabra derecho. sino únicamente en cuanto impone por la fuerza el acto coactivo. ORDENAMIENTO U ORDEN. el derecho en cuanto al ordenamiento de la conducta humana regula el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo comportamiento en determinadas direcciones. Cabe señalar a este respecto que el derecho es un orden coactivo. para conseguir una paz relativa. El derecho prohíbe el uso de la fuerza. Es el carácter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite diferenciar el derechos respecto de otros ordenes sociales". Es propio del derecho ordenar determinadas conductas. Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una específica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. 9 . sino. Que el fundamento común o último de la validez de las normas de un mismo ordenamiento se encuentra en una norma única (la norma básica o fundamental) la que. no lo es en cuanto imponga por la fuerza la conducta obligatoria. y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden. la consecuencia desfavorable que deba seguir una vez que se ha producido la conducta prohibida. hay tendencia común a excluir el uso de la fuerza en las relaciones entre individuos. (1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma básica o fundamental) derivan su validez todas las normas pertenecientes ala orden o al ordenamiento de que se trate.comunes. dirigido contra el hombre que asi actúa". Una norma aislada solo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico. el derecho promueve simultáneamente la paz. inmediata o mediatamente a otro u otros hombres. Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza. es decir. El derecho emplea la fuerza para evitar el empleo de la fuerza. no es para reducirse a mera fuerza. resulta como primera nota común a todos ellos ordenamiento de la conducta humana. ya sea demandando ciertas acciones positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas. por el contrario. esto es. al fundamentar la validez de la primera constitución histórica acaba por fundamentar asimismo la validez de las demás normas. bajo la amenaza de un acto coactivo.

El concepto de derecho de Herbert Hart. Son las llamadas normas permisivas. Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas jurídicas no independientes. como un conjunto de normas tiene la dificultad de no poder explicar como resulta posible hallar en esa realidad normativa enunciados que no son normas estrictamente hablando. derogar. La teoría jurídica analítica de Hart: EL punto de partida de Hart no es muy diferente que el de Kelsen. También pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurídicos o que interpretan otras normas. lo encuentra Hart en la definición de John Austin que sin embargo él no comparte “ordenes o mandatos bajo la amenaza de castigos” o bien “reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido”. ni tampoco lo prohíben. sino que cumplen otras funciones jurídicas tales como permitir. a quienes las han dictado o instituido. otorgar competencias. lo cual no acontece si pensamos 10 . Kelsen reconoce la existencia de enunciados no normativos denunciándolos "normas jurídicas no independientes". como los que Kelsen llama "normas jurídicas no independientes". Permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas circunstancias. sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto de vista jurídico. es decir. incluso. porque las normas jurídicas extienden su ámbito de aplicación hasta alcanzar. definir conceptos e interpretar.Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa. SU obra se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico. y no de la crítica del derecho o politica jurídica. aquellas normas que "determinan con mayor especificidad el sentido de otras normas". propiamente no prescriben comportamientos bajo la amenaza de sanciones coactivas. aunque dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sanción para el caso de no ser observada la primera. * Normas jurídicas no independientes: Obligan a una determinada conducta. o sea. En muchos aspectos el libro plantea problemas que versan “sobre el significado de términos” de la expresión derecho. aunque sin estatuir las sanciones correspondientes. como tales no prescriben un comportamiento. estas normas solo hacen limitar la validez de una norma prohibitiva más general. También las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de otras normas) pertenecen según Kelsen a esta categoría de normas. Lo propio de todas las distintas clases de normas jurídicas no independientes es que no pueden ser entendidas por si solas. en primer lugar. Una de las dificultades de una concepción normativista del derecho. Para Kelsen en todo caso. ¿Qué es el derecho? El punto de partida para acercarse a una noción satisfactoria de derecho. consiste en la presencia en todo derecho de enunciados que. y que. en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obligaciones recíprocos. Hart reprocha esa noción al por la utilización de palabras como orden o mandato. 3. sino en conjunción con otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento jurídico.

Constituye un dato central para la comprensión del derecho el ver a éste como una unión de reglas primarias y secundarias. en primer termino. el grupo social tolera las conductas divergentes de los comportamientos habitualmente observados. Nada impide finalmente a Hart su adscripción acerca del derecho como un conjunto de normas. Las reglas primarias tienen dos características: (1) Se las cree necesarias para la preservación de la vida social (2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas. Asi. en tanto que reacciona con sanciones cuado tales conductas divergentes se producen respecto de un comportamiento que sea observado en virtud de un uso normativo. que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia. o sea. aunque pueda beneficiar a otro. ¿Cuándo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta? Hart desecha. o sea. El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad normativa compleja. puede también hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por ellas tiene el deseo o el impulso de hacer. es que el derecho debe ser visto como una unión de reglas primarias y secundarias. Hart parte de la constatación de que en el derecho es posible identificar variedades de normas jurídicas y compuesta de reglas primarias (llamadas también normas de obligación o de deber) y reglas secundarias (que serian todas aquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas). autorizan a alguien para producir nuevas normas jurídicas. Usos normativos y usos no normativos. Por lo mismo. una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y otra cosa distinta son las reglas o normas de conducta. El derecho como unión de reglas primarias y secundarias: Claramente la concepción de Hart acerca del derecho es una concepción normativista. distinción que es presentada por Hart como crucial “para la comprensión del derecho. se dice que HAY QUE hacer o no hacer tal o cual cosa. puesto que algunas de las normas jurídicas otorgan o conceden facultades. La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaña a las normas de conducta.en una “orden” en sentido estricto. En cuanto al contenido de las normas jurídicas. en el caso de una norma de conducta. como las que establece. La afirmación central del autor. como un sector normativo diferenciado y autónomo. desde el momento en que este ultimo se constituye como un cierto tipo o clase de normas de conducta. compuesta de reglas primarias y secundarias. dicho modelo es también suficiente. o sea. 11 . la explicación de que una regla existe cuando un grupo de personas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestión establece. por ejemplo. admitir que el derecho es algo que contiene reglas o que esta compuesto principalmente por reglas.

Tratándose ahora del derecho. Tal variedad de normas al interior de la realidad normativa conduce a Hart a la afirmación central de su teoría. Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad del derecho. (b) Carácter estático. Los distintos ámbitos de la moral y sus relaciones con el derecho La diferencia mas marcada del derecho con la mora se da en el caso de la moral personal o autónoma y. es decir que ciertas líneas de conducta en un principio optativas pasan luego a ser habituales y finalmente obligatorias. Segunda parte: Las relaciones entre derecho y moral 1. Este carácter se enmienda mediante la presencia en todo ordenamiento jurídico de las llamadas reglas de cambio. a saber. las mayores proximidades se dan entre moral social y derecho. las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia que serán corregidas por lo que Hart llama reglas secundarias. debido a que falta un órgano social que las haga regir. ni el derecho tiene que ver exclusivamente con el comportamiento externo”. si es efectivo que el derecho es un orden antes del comportamiento que da la motivación. Por tanto. en el de la moral de los sistemas religiosos. que son las que facultan a un individuo para introducir normas jurídicas. que el derecho puede ser visto como una unión de reglas primarias y secundarias. Hart atribuye decisiva importancia a esta visión del derecho como unión de reglas primarias y secundarias.Aun asi. estimándola como la medula de un sistema jurídico. asimismo. tiene razón Henkel cuando advierte que “ni la moral autónoma tiene que ver exclusivamente con el querer y la motivación. (c) La ineficiencia. Las reglas primarias son acerca de la conducta de las personas en tanto que las secundarias son acerca de las propias reglas primarias. es decir. que exhibe una variedad o diversidad de normas. EN cuanto al derecho. también lo es que en determinadas 12 . Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud. las normas no tienen una marca común identificatoria. Esta falta de certeza se corrige mediante una regla secundaria llamada “regla de reconocimiento”. Hart adscribe una concepción que ve o considera a éste en términos de una realidad normativa. que son las secundarias. se corrige mediante las reglas de adjudicación que facultan a alguien para determinar si en una ocasión determinada se ha transgredido o no una regla primaria. es decir. En cambio. (a) Falta de certeza. su exterioridad constituye solo una nota o propiedad preferente. es preciso que las reglas primarias se complementen con otro tipo de reglas. con lo cual quiere decirse que se trata de un orden que no excluye del todo el examen de la interioridad de los sujetos. como una herramienta muy poderosa para el analisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a los juristas como al teórico de la politica.

Por lo 13 . y mediante la proyección hacia fuera. Es efectivo que por una parte garantiza la libertad de conciencia. en el derecho el camino lleva de afuera a adentro. surge una primera y evidente aproximación: (1) ambos son ordenes sociales. Henkel ve también un vínculo entre derecho y moral autónoma en la medida en que se admite la existencia de un deber moral de obediencia al derecho. por la otra. El derecho presta apoyo a la moral autónoma en la medida que declara y garantiza la libertad de pensamiento y de conciencia de los sujetos. siendo variable la cantidad de interioridad del suceso a la que el derecho concede relevancia. peor. En cambio. Tales contrastes y conflictos van a producirse cuando el derecho. a la vez. El camino de la valoración moral lleva de dentro a afuera: del núcleo de la interioridad moralmente valiosa. La moral autónoma da apoyo al derecho en la medida que refuerza el cumplimiento de aquellos deberes jurídicos que coinciden con obligaciones de índole moral. Sin embargo. Moral de los sistemas religiosos y derecho: El derecho toma una distancia deliberada respecto de la moral religiosa. que conciernen a la vida de relación de cada sujeto con los demás y no a la vida de introspección que cada sujeto lleva a cabo en lo que concierne a la búsqueda de su perfección moral individual. nace un juicio total sobre el acontecimiento.situaciones al derecho le interesa penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar que vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente emitida por el sujeto en una situación dada. Moral social y derecho: Si lo que se compara con el derecho es la moral social. sino por referencia al derecho como un todo. de manera que cada individuo pueda formarse las ideas que desee en el ámbito religioso. mantiene una total independencia respecto de los distintos credos religiosos dicotomía La exterioridad del derecho contrasta con la interioridad de las normas de la moral religiosa. en tal sentido. esto es. demanden de éste. tales “canales de unión” no deben hacernos olvidar que también pueden darse contrastes e incluso situaciones de conflicto entre ambos. La comparación entre moral personal y derecho arroja tanto diferencias como canales de unión entre uno y otro orden normativo. aunque un deber semejante no existiría por referencia a cada norma del ordenamiento jurídico. por un lado. comportamientos que sean opuestos o incompatibles. que tienen un alcance que va más allá del ámbito puramente religioso. el derecho representaría para los individuos un autentico valor moral. EL derecho se presenta siempre como una contribución ordenadora de la sociedad y. y la conciencia del sujeto.

(b) La moral es para Kelsen la denominación que se da a otras normas sociales. La moral seria el objeto de conocimiento de la ética. 14 . un orden normativo diferente al que damos precisamente el nombre moral. tanto en el origen como en el imperio de las normas respectivas. en consecuencia. no significa. moral y ética: Siguiendo el pensamiento del autor: (a) El derecho. y no hay propiamente la obligación jurídica de comportarse de determinada manera. Derecho y moral social comparten la característica de ser exteriores. Ambos órdenes normativos son predominantemente heterónimos. no es lo mismo que el saber que se ocupa de el. sino en el caso de que una determinada norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. la moral social no dispone de un aparato coercitivo socialmente organizado para garantizar el cumplimiento de sus normas ni para ejecutar las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento. obligaciones morales y por otra. la distinción entre derecho y moral como dos órdenes normativos distintos. negar que exista la moral. precisamente por su carácter incoercible. Con todo. 2. La relación entre derecho y moral según Kelsen Derecho y ciencia del derecho. tanto el derecho como la moral social determinan lo que se debe hacer u omitir por cada sujeto en cuanto miembro de una determinada comunidad y como parte de sus relaciones con los demás miembros de esta. y viceversa. derecho y moral se traducen en deberes para los correspondientes sujetos inesperados. aunque. Obligaciones morales y obligaciones jurídicas: El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenes normativos distintos uno del otro. Por lo mismo existen. pero que regulan también el comportamiento reciproco de los hombres.(2) (3) (4) (5) mismo. en cuanto ambos son ordenes normativos. Sin embargo. que si una conducta es exigida por la moral ello no quiere decir que lo sea igualmente por una norma jurídica. Existe. en tanto que el saber acerca del derecho es una realidad cognoscitiva. Ética en cambio. además del derecho. El derecho. entendido como una especifica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. constituye el objeto de un saber o conocimiento especifico que se denomina ciencia jurídica. Derecho y moral social son también bilaterales Si el derecho es coercible y la moral social incoercible. El derecho es en síntesis una realidad normativa. por lo pronto. distintas de las normas jurídicas. Si una conducta es prescrita por el derecho no significa que lo sea necesariamente por la moral. es la disciplina orientada al conocimiento y la descripción de las normas sociales en que consiste la moral. no puede omitirse que la segunda opera sobre la base de una fuerte presión social del grupo sobre los individuos. obligaciones jurídicas.

en normas morales que han sido puestas por alguien. 15 . conduce asi a la tolerancia. lejos de menoscabar a la moral y de perjudicar la posibilidad de utilizarla para emitir juicios de valor acerca de la corrección o incorrección del derecho. ya positivos. En cambio. por lo menos la mayoría de aquellos sobre los que ha de valer. se convenzan de que en efecto. lo cual quiere decir que ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios que acerca de lo justo han sido ideados y propuestos históricamente puede demostrarse como racionalmente verdadero y. La posibilidad de emitir. ya negativos. la distinción entre derecho y moral. como superior a los demás. Kelsen no esta en modo alguno sugiriendo que en caso de conflicto entre deberes jurídicos y morales deba darse preferencia a los primeros. o sea. cree Kelsen. solo existen intereses y conflictos de intereses. es el mejor y el que mas les conviene. Sin embargo. la idea de que el conocimiento humano no puede alcanzar valores absolutos. Si existiera una justicia absoluta. Kelsen concluye que la justicia es un “ideal irracional”. Otra relación entre derecho y moral consiste en que el derecho puede en ciertos casos autorizar la aplicación de normas morales. una concepción metafísico-absolutista del mundo y de los valores se corresponde mas bien con una actitud autocrática. y por tanto autónoma respecto de este. sobre un ordenamiento jurídico estimado como un todo. porque quien sabe con certeza absoluta cual es el orden social mejor y mas justo rechazara enérgicamente la exigencia insoportable de hacer depender la realización de ese orden del hecho de que. como acontecería por ejemplo. el relativismo. reserva a la moral como instancia diferenciada del derecho. al igual que sobre cualquiera de sus normas. Para el conocimiento racional. el derecho positivo seria totalmente superfluo y su existencia incomprensible. desde la cual se podrá enjuiciar la mayor o menor moralidad de un derecho dado. desde la perspectiva de un determinado orden moral. o sea. Derecho y Justicia: Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de moral positiva. se corresponde según Kelsen con el ideario democrático en cuanto concede igual valor a la voluntad politica de cada cual y respeta por igual toda creencia u opinión en que esa voluntad de manifieste. si pudiera demostrarse por métodos racionales que una determinada idea acerca de la justicia es la verdadera. configura una posible relación entre derecho y moral. no es posible establecer de manera indudable para todos el mayor valor de verdad de una determinada de las múltiples y contrapuestas ideas acerca de lo que debe ser. juicios de valor. El relativismo.Al distinguir el derecho de la moral. por tanto. Por otra parte. esto es. con aquellas normas jurídicas que castigan ofensas a la moral o a las buenas costumbres. ¿Cuál es la consecuencia politica que el autor deriva de su relativismo moral? Pues bien.

tendría una mayor cobertura que el término justicia. Por ello es que la justicia es concebida como un equilibrio o proporción. lo cual se expresaría en el hecho de que la moral difiere en cada caso de a cuerdo al tipo de sociedad en cuyo seno ella surge e impera (2) la idea de que en consonancia con lo anterior. sino que estas se reducen a la desaprobación por parte del gripo. Derecho y justicia: El primero de esos problemas se refiere a la distinción. a la moral de una sociedad dada. en cuanto a las propiedades de las normas pertenecientes a la moral social. entre si. dentro de la esfera general de la moral. Kelsen es de opinión que dicha distinción no puede ser fundada en la conducta a que obligan las normas de uno y otro orden normativo. a la moral aceptada o convencional de un grupo social concreto. Hart señala: (1) Importancia: 16 . Una característica distintiva de la justicia surge con las expresiones de equitativo o no equitativo. Hart concluye que el principio general latente en estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho. un producto social. o sea. la sanción que sigue a la infracción de los deberes morales consiste en la desaprobación moral de nuestros semejantes. con lo cual quiere decir que la idea de justicia tiene un carácter especial respecto de la idea de la moral: esta última palabra en suma. sino de todas las otras clases de normas sociales. La moral social y sus características: El según problema que Hart identifica y repasa a propósito del tema de la relación entre derecho y moral es el que se refiere a las características que distinguen a las reglas y a los principios morales no solo respecto de las normas jurídicas. 3. por oposición a la llamada interioridad de la mora. puesto que es frecuente que un mismo comportamiento se encuentre a la vez exigido o prohibido tanto por la moral como por el derecho. Ahora.Moral. la justicia es un segmento de la moral. La distinción entre derecho y moral según Hart. Tampoco considera posible fundar esta distinción en el carácter externo que poseería el derecho. a una cierta posición relativa de igualdad o desigualdad. que la moral social sea un orden normativo que no estatuya sanciones. social y derecho: Kelsen introduce dos ideas: (1) la de que la moral es un fenómeno colectivo. para trazar entonces la relación más bien de esta que de aquella con el derecho. pues. Hart se refiere aquí a la moral como fenómeno social. Según cree Hart. sin que en modo alguno entre en juego el empleo de la fuerza socialmente organizada. No es. de la idea especifica de justicia.

aun cuando nadie la considerara ya importante y digna de ser observada”. sino todo lo contrario. modificados o eliminados. en cuanto a su contenido. esto es. Tercera parte: Los derechos fundamentales de la persona humana 17 . o bien modificarse o derogarse las ya existentes. los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las normas morales. ni a ningún propósito que deban servir en la vida social. es propio que puedan introducirse nuevas normas con relativa facilidad. lo mismo que la justificación de su desobediencia por razones igualmente morales. (2) Inmunidad al cambio deliberado: En una norma jurídica. como de hecho ocurre a veces históricamente. por oposición también al carácter predominante externo del derecho. al adoptarlo. (4) Forma que adopta la presión social: A diferencia nuevamente del derecho. ninguno de ellos hace referencia directa a ningún contenido necesario que las reglas o pautas deban tener para ser morales. Nada se ganaría para el estudio científico del derecho con la adopción del punto de vista que hemos llamado restringido puesto que. Un concepto de derecho mas restringido considerara como tal únicamente a las normas que. (3) Carácter voluntario de las transgresiones: Apunta al perfil preferentemente interno de la mora. aun cuando pudiera exhibir todas las características del derecho. Un concepto amplio de derecho considerara como tal a todas las normas jurídicas que se ajusten a los criterios formales de validación de las mismas. Como se aprecia. En cambo. y no ciertamente porque propicie una suerte de capitulación de los juristas ante las normas jurídicas moralmente ofensitas. Si se admite la posibilidad de que un derecho pueda ser incorrecto o injusto. tendríamos que excluir del ámbito del conocimiento jurídico a todas las normas moralmente ofensivas. a la vez que para distinguirlas de las normas jurídicas.Este tipo de normas deben comprenderse asi: “seria absurdo pensar que una norma continuara formando parte de la moral de una sociedad. las reglas o principio morales no pueden ser implantados. en cuanto cosas importantes en si mismas. entonces quiere decir que la posibilidad de su evaluación desde un punto de vista moral permanece abierta. aun cuando estas normas puedan atentar contra la moral de la sociedad. un analisis o inspección desde la perspectiva de la moral. además de satisfacer los criterios formales de su validación señalados por otras normas del sistema. Hart se inclina por el concepto mas amplio. son puramente formales. en la moral la forma típica de presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas. resisten. de donde resulta que quedaran excluidas del derecho aquellas normas que sean moralmente ofensivas.

que sólo algunos de los derechos de las personas . De acuerdo a lo anterior. Pero también es una denominación restrictiva. se quiere enfatizar el carácter universal de estos derechos. ya que hay derechos humanos que se basan en otros valores. A veces se alude a los derechos humanos como “derechos constitucionales” o “garantías constitucionales”. El problema del concepto. con lo que se pone de manifiesto que son derechos que tienen consagración en los ordenamientos jurídicos nacionales a nivel de la Constitución Pero hay otros cuerpos legales que consagran y desarrollan determinados derechos humanos. con el de su fundamentación. Con el término “libertades públicas”. Hay quienes sugieren reservar la expresión “derechos fundamentales” para designar a los derechos que en tal carácter se encuentran reconocidos y positivados a nivel interno de cada Estado. tiene estos derechos).Denominación. se destaca que algunos de esos derechos se basan en la libertad. en cuanto tal. También se les llama “derechos fundamentales”. La denominación “derechos naturales” o “derechos morales”. El problema del nombre • • Este problema está ligado con el concepto de derechos humanos. o sea. por 3 razones: muestra el fundamento de estos derechos (el hecho de ser hombre).los que tienen la propiedad de ser fundamentales – pertenecen a este tipo de derechos. Según esto. inviolable e irrenuciable de los mismos. Con la denominación “derechos del hombre”. aun en caso de que 18 • • • • • • . concepto y fundamento de los derechos humanos (El problema del nombre. como la igualdad y la solidaridad. si los derechos humanos se confundieran con los derechos fundamentales. libertad e igualdad de las personas y que aun no han alcanzado un estatuto jurídico positivo. pone de manifiesto otra de las propiedades que suele atribuirse a los derechos del hombre: la de ser previos a la formación del Estado y a los ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica que los consagran y garantizan. con lo que se quiere destacar su carácter perentorio. y también. por lo que esta denominación resulta restrictiva. constituirían violaciones a los derechos humanos aquellas que se perpetraran por las autoridades de un Estado. es mejor la denominación “derechos humanos”. y este a su vez. dejando la denominación “derechos humanos” para aquellos derechos que han sido positivados en declaraciones y acuerdos de carácter internacional o que provienen de determinadas exigencias básicas relacionadas con la dignidad. la denominación “derechos humanos” sería más amplia.1. y su extensión (todo hombre. Pero si no se confunden. bastaría con no consagrar ciertos derechos humanos en el derecho interno de un Estado para que los atropellos a tales derechos no pudieran ser considerados en ese Estado como atropellos a los derechos humanos. Según una filósofa española. El problema del fundamento). También evita que los defensores fervorosos de los animales y plantas propongan redactar una declaración de seres vivos. la circunstancia de que adscriban a todos los hombres sin excepción.

• el ordenamiento jurídico interno de éste no reconociera o limitara fuertemente uno o más derechos humanos. Existen distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. los derechos humanos tienen un núcleo de certeza y otro de incertidumbre. se presentan como reglas para medir el grado de justificación y aceptabilidad de las distintas formas de organización política. si bien es una dificultad para ajustar un concepto de éstos. sabiendo que su reconocimiento y protección no siempre se da al nivel del derecho interno o nacional de todos los Estados. Es decir. pero a la vez. son anteriores al Estado y al derecho positivo. tiene la ventaja de presentarse como distintos modos de argumentar a favor de estos derechos. Núcleo de certeza: los derechos del hombre son la expresión normativa de los valores de dignidad. ya que somos capaces de delimitar un concepto de derechos humanos “susceptible de ser reconocido en nuestra comunidad lingüística y que permitiría desacreditar buena parte de los usos arbitrarios o demagógicos de la expresión”. dice que existirían al margen de ese hecho si es que se encuentran reconocidos a nivel del derecho internacional. los derechos humanos constituyen un modelo de convivencia. El problema del concepto • • • Hay 2 dificultades principales para concordar en un concepto de derechos humanos: (1) Proviene de las distintas maneras en que han sido propuestas para fundamentarlos. como prerrogativas inherentes a la persona humana que tienen una existencia independiente de la que puedan conferirle o no los distintos ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica. Al aumentar la diversidad de los derechos humanos. Son derechos que se tienen por el simple hecho de ser hombre. los cuales tienen en deber de reconocerlos y garantizarlos para todos los individuos sin excepción. se dificulta la tarea de ofrecer un concepto de derechos humanos que abarque toda esa diversidad. lo que quiere decir que las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos podrían ser vistas como distintos modos de argumentar a favor de los mismos: Fundamentación iusnaturalista: Considera a los derechos humanos como naturales. (2) Surge a partir del proceso de expansión experimentado por los derechos del hombre en el curso de los 2 últimos siglos. libertad e igualdad. es decir. Al basarse en la naturaleza de la persona humana. y que incluso podría invocárselos cuando no estuvieran positivados ni siquiera en el propio derecho internacional. Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho internacional resultaría indispensable para la existencia de los derechos del hombre. es decir. de modo que la existencia de los derechos humanos sería anterior y a la 19 • • • • . ya que cada una de ellas conduce a un concepto no necesariamente coincidente de esta clase de derechos. Esto. Según Luis Prieto. Tales derechos asumen una función legitimadora del poder. Otros. existe “un área bastante extensa de indeterminación para albergar distintas concepciones que entienden los derechos humanos desde perspectivas ideológicas diferentes.

. Si bien el poder político y el derecho deben reconocer. sino una explicación de cómo surge y se desarrolla esta clase de derechos. aunque no da propiamente razones en favor de por qué estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente protegidos. Fundamentación racional: Los considera como derechos pragmáticos. y no son una creación del derecho positivo. las primeras declaraciones efectivas en favor de los derechos humanos se producen en un determinado momento histórico. es decir. el de la trascendentalidad y el de la historia. como derechos que poseería todo ser dotado de competencia comunicativa para participar en todos aquellos discursos prácticos que conduzcan a la adopción de decisiones que puedan afectar a los sujetos. Por esto. los derechos humanos serían previos al Estado y al ordenamiento jurídico que éste produce. la fundamentación ética y racional serían auténticas fundamentaciones en cuanto procuran dar razones fuertes acerca de esta clase de derechos. Fundamentación ética: Considera a los derechos humanos como derechos morales. procura conjugar 2 polos. En cambio. ya que así los sistemas jurídicos que no los reconozcan. pero no en el 20 . existen sin necesidad de que el Estado y el ordenamiento jurídico los reconozca y ampare efectivamente. aunque no se trataría por ello de derechos naturales. sino. esto es. Son derechos vinculados a exigencias de carácter específicamente moral que se consideran inexcusables de una vida digna y para cuyo goce la pertenencia a la especie humana es condición necesaria y también suficiente. De acuerdo a esto. En cuanto a su fundamentación. proteger y garantizar estos derechos. a partir del cual los derechos de expanden. esto es. lo que los muestra como una realidad dinámica y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza humana. la fundamentación historicista no es una fundamentación. Sólo explica la aparición y posterior desarrollo de estos derechos en la cultura política y jurídica del mundo occidental. El problema del fundamento • Fundamentar es una acción que puede significar 2 cosas distintas: dar razón de algo u ofrecer para algo una base de sustentación cierta y absoluta. como unos derechos que en nombre de su dignidad y de valores como la libertad y la igualdad los hombres han conseguido que sean reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos jurídicos en el curso de los 2 últimos siglos. La fundamentación iusnaturalista también sería un modo de fundamentar los derechos humanos. etc. Fundamentación historicista: Los ve como derechos históricos. Según esto. positivizan. Los derechos humanos pertenecen al derecho natural. Esto es más bien una explicación que una fundamentación de esta clase de derechos.• • • vez independiente de las normas jurídicas positivas que los puedan o no consagrar en un lugar y tiempo determinados. como expresiones de ciertas exigencias morales básicas y comunes a toda la humanidad. y de las cuales pueda realmente decirse que los hombres han sido titulares en todo tiempo y lugar. traicionan exigencias morales de gran importancia y violan derechos. generalizan. Según Francisco Laporta. de una especie de “carta de triunfo” que los hombres tienen frente al Estado. tenemos que mantener que los derechos humanos son derechos morales.

se produce por el hecho de que el proceso de expansión experimentado por esta clase de derechos ha introducido nuevas y distintas generaciones de derechos. ámbitos de su génesis histórica y rasgos generales de su evolución • Con la revolución liberal en el siglo XVII. a pesar de las diferencias que reconocen entre sí y las adhesiones que cada una de ellas suscita en los diversos autores. sino protegerlos”. generalización. Se da un tránsito a la modernidad y cambios en diferentes tipos de estructuras. Los procesos de positivación. • • Principales antecedentes.• • • sentido de dar razón de estos. expansión. perentorios e irrenunciables que desde entonces se postulan para esta clase de derechos. por primera vez se incorporan al derecho positivo. Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una fundamentación compartida de los derechos humanos. generalización. lo más importante “no es basarlos. Y en el siglo XVIII en las colonias inglesas de Norteamérica y en la Francia de 1789. Algunos documentos importantes: Declaración de Independencia de los Estados Unidos. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). el debate sobre los límites del poder (consecuencia de la secularización) y el debate sobre la humanización del derecho en el campo procesal penal. podrían ser todas valoradas si se las observa como distintos modos de argumentar a favor de esta clase de derechos. internacionalización y especificación. En la época moderna. confiriéndole a tales derechos el carácter de naturales. cierta e irresistible para esta clase de derechos. documentos y declaraciones de derechos del hombre • • 5 procesos de carácter histórico por los que han pasado los derechos humanos: positivación. con lo cual se reforzaban las propiedades de absolutos. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). sino en el sentido de ofrecer una base de sustentación absoluta. en Gran Bretaña. expansión. internacionalización y especificación de los derechos humanos 21 . Los ámbitos en que surgen los derechos humanos son 3: el debate sobre la tolerancia (como consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa en Europa). 2. Otra dificultad para ofrecer un fundamento único y común para los derechos humanos.Historia de los derechos humanos La idea de los derechos humanos: contexto. los derechos humanos aparecen inicialmente como una manera tanto de limitar el poder del Estado como de expandir en protagonismo social y la actividad económica de la burguesía.

los derechos humanos aparecen principalmente como limitaciones al poder de la autoridad pública. El problema de estos últimos derechos. en cuanto a su reconocimiento y protección efectivas. Derechos de la mujer. sociales y culturales. También existe una cuarta generación de derechos. 205 . Los derechos humanos son universales. basados en el valor de la igualdad. ideas políticas. por el solo hecho de ser tales. sexo. derechos del niño. basados en el valor de la solidaridad a nivel planetario. sin distinción de raza. surge una tercera categoría de derechos que representan la adopción de unos fines orientadores de la acción del Estado: económicos. o derechos de promoción. Fin del capítulo II: El concepto de derecho. derechos de los minusválidos. las relaciones entre derecho y moral y los derechos fundamentales de la persona humana. y finalmente. etc. o de nuevas generaciones de derechos del hombre. lo cual ha ocurrido por medio de la incorporación a ese catálogo de nuevos derechos.308 22 . y luego a través de pactos y tratados. esto no resuelve la cuestión de qué son estos derechos. y pasan a incorporarse. primero a través de declaraciones. por ejemplo. ha favorecido también su mayor efectividad. Internacionalización: Proceso en virtud del cual estos derechos. pero si cuáles son Generalización: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres. que pasan a ser reconocidos y protegidos en el carácter de tales. Expansión: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catálogo de los derechos humanos. estos derechos. luego se configura como participación de los ciudadanos en el poder político. Esto ha venido a suministrar a los derechos humanos una base jurídica de sustentación objetiva que. a lo que podríamos llamar el derecho positivo internacional de los derechos humanos. etc. Especificación: Sobre la base de una mejor y más particularizada identificación de los sujetos titulares de los derechos. Asimismo. A su vez. y que tienen que ver.• • • • • Positivación: Derechos humanos se incorporan progresivamente al derecho positivo interno de los Estados. un desarrollo económico sustentable. Ej. con las expectativas de paz para el mundo. esto es. entran en conflicto con los derechos basados en la libertad. es que dependen de los recursos financieros de que disponga efectivamente el Estado. CAPÍTULO III: LAS FUENTES DEL DERECHO pp. junto con hacerlos más ciertos. superan el ámbito de los derechos internos o nacionales. Esto ha significado un cierto quiebre del principio de universalidad y un giro en el proceso histórico de generalización de los derechos que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio. especialmente a través de las Constituciones de éstos. color. En un principio. etc. atribuye determinadas prerrogativas a quienes puedan encontrarse en la sociedad en una situación de desventaja respecto de sus semejantes.

2. la naturaleza racional del hombre. en tanto “representaciones que influyan de hecho en la producción y aplicación del derecho” 1 Toda norma jurídica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurídica del mismo ordenamiento que se trate. No obstante. Ej.1  (3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho. etc. el orden natural. admite que la expresión también se utiliza para (5).: si la Constitución es fundamento de la ley. Ej. se alude también a la modificación y derogación de normas jurídicas. siempre será posible identificar quién y por medio de qué acto una norma jurídica fue producida. 2 Ej. económicos. materiales). Definición en (5). y (b) los motivos o razones que.: Dios. concretamente en aquella norma superior que regula su creación. Kelsen. aunque de jerarquía o rango superior. autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado. técnicos. como y dentro de qué límites está autorizado para producir la norma inferior correspondiente. a pesar de concebir en su visión formalista las fuentes del derecho como (3) y (4). Guibourg: Origen de las normas jurídicas se explica por (a) las conductas y procedimientos que desembocan en su creación (f. autoridades o personas autorizadas para ello. determinan los contenidos que son objeto de norma (f. sociales. Introducción Diversas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”: (1) Fundamento último del derecho en general (no de norma específica).: La creación de la ley que introduce el seguro de desempleo en un país puede estar influida por la alta cesantía del periodo y convicciones normativas sobre la necesidad de protección del trabajador. por medio de (a). Ej. en el rastreo del origen de una norma pueden advertirse factores que van más allá del acto formal de su creación y la voluntad del ejecutor del acto.– que. influyen de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas. esto es. presentes en una determinada sociedad en un momento dado.  Comúnmente.: la sociedad o el Estado son fuentes del derecho.2 R. Ej.Primera parte: Fuentes materiales y fuentes formales del derecho 1. tanto actuales como pretéritos. formales). estas son las fuentes materiales del derecho. (3) Órgano. (2) Cualquier forma de organización humana que requiera del derecho para existir y desarrollarse. científicos. la Constitución es luego una fuente del derecho. Las fuentes materiales del derecho. 23 .: el legislador es fuente del derecho. Ya que el derecho es producido por actos normativos de órganos. (6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurídico) Todas aquellas manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos con significación o importancia jurídica.  Al decir producción. (5) Factores de diversa índole –políticos. A. que permiten conocer el estado del derecho en un momento histórico determinado. en aquella norma superior que establece quién. (4) Fundamento de validez de una norma jurídica.

Vernengo). persona o autoridad. tanto por el entendimiento por los grupos de lo razonable del acuerdo dada la equivalencia de fuerzas entre ellos8. en el origen de muchos gobiernos está la conquista violenta por otro. formales). pues se busca una fuente común a todo ordenamiento jurídico5. materiales Estudio de las f. que siguen a motivaciones de la vida en sociedad (teoría de las f. sino tal como producción.: “El origen del derecho está en el espíritu del pueblo”. Disciplina: sociología jurídica. . Disciplina: Filosofía del derecho. 5 Ej. 24 . Fuerzas políticas: .Transformación del poder en derecho: históricamente.Su origen: hechos y factores de muy diversa índole que han influido e incluso determinado estos actos y su contenido. e identificar entonces dos perspectivas. Perspectivas del estudio de las f. según si buscan los factores de: . como por la invitación del grupo dominante a los demás a sumarse a una posición que todos puedan compartir. la palabra creación no se usa en este sentido (R. deseos de paz y orden) y económicas (las condiciones coyunturales en un lugar). 6 Ver nota anterior. la Constitución española de 1976 (surgida del Pacto de la Moncloa). como la perpetuación en el poder.La explicación de un ordenamiento jurídico en particular o sus normas. materiales permite superar visiones voluntarista3 y metafísica4 del derecho. Y además.: las luchas políticas entre plebeyos y patricios que está detrás de la creación de la Ley de las Doce Tablas (Roma). entre: .Por lo tanto.Su producción: Establecimiento de la norma por un órgano. . que pueden ser políticas (detalladas luego). el 3 4 Ya que las normas no son pura creación de los autorizados. . pues deben su origen a diversos factores anteriores.El origen del derecho en general: visión más amplia y ambiciosa. .Derecho como compromiso entre grupos opuestos: este acuerdo surge generalmente en época de lucha por la supremacía. conviene distinguir entre: .7 además de factores nacionales y raciales. el cálculo interesado o incluso la aceptación popular del nuevo orden.Su procedencia: determinados actos formales de producción de normas.Su creación: Si bien en sentido estricto el establecimiento de la norma es primero un acto de producción y no uno de creación a partir de la nada. que intenta luego dar una base jurídica al nuevo orden social por distintos motivos según cada autor: están la fuerza de la razón con el fin del bien común. : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Código Civil chileno se explica porque la propiedad económicamente más importante en ese tiempo era la tierra. la ambición. indistintamente. Edgard Bodenheimer: Adoptando la primera perspectiva6. postula las fuerzas modeladoras del derecho. psicológicas (hábito y costumbre.Derecho como autolimitación de los gobernantes: la autorrestricción puede tener motivaciones altruistas o no. Pues las normas también se originan en hechos y factores objetivos e identificables. 8 Ej. y respecto a las normas jurídicas. 7 Ej. .

La ley.Los actos corporativos La doctrina (o “ciencia del derecho”) suele ser incluida como f. pero en realidad no lo es. Las fuentes formales del derecho Definición: El concepto se refiere a 3 procesos: . o Autónomas: productor de la norma es también quien debe cumplirla (Ej. código civil napoleónico de 1804. Puede ser un órgano (el Congreso).: la ley. En Chile: Constitución. manifestaciones de la potestad reglamentaria. una autoridad (Pdte.La equidad . sino el resultado de una actividad destinada a conocer y difundir las normas de un ordenamiento jurídico y realizada por los juristas.miedo al descontento.Los principios generales del derecho . .: costumbre jurídica. . la jurisprudencia de los tribunales).Los procedimientos de creación de normas jurídicas (Ej. Son fuentes formales: . Al respecto.9 3. sujetos de derecho (como en el caso de los actos jurídicos y los contratos). quienes no están autorizados por ningún ordenamiento jurídico para producir derecho.La costumbre jurídica .: texto de la ley finalmente promulgado y publicado) Luego de estos procesos es posible identificar órganos jurídicos10 o fuerzas sociales calificados o autorizados para producir normas por el mismo ordenamiento jurídico al que se incorporan las nuevas normas por ellos creadas (“el derecho regula su propia creación”).Los actos jurídicos . o la búsqueda de una base más amplia y duradera de un poder arbitrario.Los modos de exteriorización (manifestación) de estas (Ej.: la ley). Las f. negocios o actos jurídicos).Los continentes normativos donde es posible hallarlas una vez producidas (Ej. en su sentido amplio (legislación). formales pueden clasificarse: ..: código del autócrata Hamurabi (Babilonia).: proceso de formación de la ley) .La jurisprudencia de los tribunales . 10 25 . leyes de quórum calificado. leyes orgánicas constitucionales. formal. leyes interpretativas de la Constitución. recordar que todo ordenamiento jurídico es autogenerativo. y autos acordados de los tribunales superiores de justicia. en el caso de los decretos supremos). y regula la creación de sus normas atribuyendo a ciertos actos provenientes de ciertos sujetos esta capacidad de creación. decretos con jerarquía de ley. 9 Ej. leyes ordinarias (o leyes en sentido estricto).A partir del órgano o sujeto que produce las normas: o Heterónomas: productor de la norma está en posición de autoridad con respecto a quienes deben cumplirla (Ej. pues no es un método para producir normas jurídicas.

los tratados internacionales (concurrencia del ejecutivo y el legislativo) (B). aquí es refinado por el autor y adquiere dos distinciones: amplio y amplísimo. .: jurisprudencia de los tribunales). 26 .Ley en sentido amplio: Son todas las que producen normas de observancia general y en cuya formación intervienen conjuntamente el legislativo y el ejecutivo. los principios generales del derecho.: la ley. 24) Segunda parte: Las fuentes formales del derecho chileno 1. las leyes ordinarias. ejecutivo y la administración) y los autos acordados (sólo el p. según la ley). La Constitución.: la ley). la costumbre). Es sinónimo de legislación. (A).: la costumbre. La legislación 1.: la ley.1 Utilización de la palabra Ley. o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej. la equidad). la jurisprudencia de los tribunales. lo hagan o no en forma asociada. e incluye: (A). Según la vinculación que los órganos jurisdiccionales tienen con ellas: o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar (Ej. Es decir.: la ley) o Subsidiarias: aquellas a que los jueces están autorizados a recurrir en defecto de las fuentes principales o sólo con el fin de interpretar éstas (Ej.Ley en sentido amplísimo: Son todas las normas jurídicas de observancia general en cuya producción intervienen uno o más órganos del Estado.: “espíritu general de la legislación” y “equidad natural” en el Código Civil chileno. al menos en el derecho chileno11: .- - - - De acuerdo con el tipo de normas que producen: o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej. las leyes interpretativas de la Constitución. A partir de la fuerza obligatoria que poseen: o Inmediatas: las que producen directamente normas jurídicas obligatorias (Ej. judicial). Los decretos con jerarquía de ley. las leyes de quórum calificado. art. los contratos escritos) o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se manifiestan en un texto (Ej.: la costumbre. las manifestaciones de la potestad reglamentaria (sólo el p. formales. Según la expresión de las normas creadas por estas fuentes: o Formalizadas: Exteriorización de las normas en un texto (Ej. o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal (Ej. 11 El “sentido amplio” aludido en la identificación de f. las leyes orgánicas institucionales.

que se refieren a otras materias políticamente relevantes. o por la introducción de una nueva Constitución histórica. Parte dogmática: aquella en que se establecen los principios constitucionales. lo usual es que una Constitución exija distintos quórums según el capítulo a reformar. Constituciones pétreas: son las que no contemplan ningún procedimiento para su reforma. los valores superiores que se asumen y los derechos fundamentales de las personas. 1.”). salvo ciertos capítulos que requieren dos tercios. (b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico. 63 de la Constitución). Poder constituyente (poder para introducir o modificar una Constitución) originario: el que actúa cuando no existe una Constitución vigente. 12 Esto ocurre cuando se asiste a la fundación del Estado y el establecimiento de la primera Constitución histórica del mismo.. Proceso de reforma de la Constitución chilena de 1980 (cap. Parte orgánica: normas y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del Estado y otros órganos públicos relevantes. Distinciones en la Constitución: .Discusión: análisis del proyecto por parte del Congreso. se dividen en: Rígidas propiamente tales. En Chile: tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio. el cual establece controles preventivos y represivos de no-contradicción de las normas a la Constitución (ver “Supremacía constitucional y controles.Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales. . Sin embargo. XIV): . Constituciones rígidas: las que sí lo contemplan.- Ley en sentido estricto: Se reserva para las leyes ordinarias y comunes. (c) Regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las personas.2 La Constitución En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal: (a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurídico  regula la producción de las normas que le siguen en jerarquía. .Iniciativa: presentación formal de un proyecto de reforma constitucional al Congreso Nacional por parte del Presidente o miembros del Congreso. Semirígidas y Flexibles. fruto de la pérdida de vigencia de la anterior por un golpe de Estado o revolución triunfante.12 Poder constituyente derivado: aquel que radica en la propia Constitución vigente (para introducir..Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que regulan la producción de las restantes normas jurídicas generales de la legislación (en cuanto a los órganos y procedimientos para ello). modificar o derogar sus propias normas). La tramitación puede comenzar en cualquiera de las dos Cámaras. 27 . cuya aprobación requiere sólo mayoría simple en cada Cámara (inciso final del art. Según el quórum requerido para su reforma.

3 Ley Definición: Fuente formal del derecho. el Presidente cuenta con el veto como alternativa: las Cámaras pueden aprobar las observaciones presidenciales o bien. se le llama mensaje (tiene exclusividad para ciertas leyes). Sanción: aprobación del proyecto por el Presidente de la República. Protección y Amparo. . Proceso de formación de la ley en Chile (art. 117 Constitución).Iniciativa: Sometimiento del proyecto de ley a la consideración del legislativo. controlando constitucionalidad y legalidad respectivamente. 13 Cuando más adelante se habla de las clases de leyes. si proviene del Parlamento. o bien convocar a un plebiscito acerca de los desacuerdos (art. siguiendo para ello el procedimiento de formación y los límites de contenido establecidos en la Constitución. moción. insistir con parte o todo el original.Aprobación: Por parte de cada Cámara y de acuerdo al quórum requerido. 28 .Discusión: Análisis del proyecto en comisiones parlamentarias o en sala.Control preventivo: Opera antes de la entrada en vigencia de una norma inconstitucional.Sanción: El Presidente da su conformidad al proyecto. buscando corregir su existencia. Si este proviene del Presidente. este puede promulgar el texto. Se ejerce por medio de recursos como los de: Inaplicabilidad por constitucionalidad. . tratando de impedir su incorporación al ordenamiento jurídico. en asociación con el ejecutivo. Supremacía constitucional y controles ejercidos para cautelarla [Ver (b). ambas Cámaras reunidas en Congreso Pleno toman conocimiento del proyecto y lo votan sin necesidad de un nuevo debate. al comienzo del 1. . Ratificación: sesenta días después de la aprobación. y tácita si pasan 30 días desde su recepción sin que se devuelva al Congreso (se entiende aprobado). con quórum de dos tercios. es expresa cuando se promulga sin más tramites. en tanto grada normativa fundante de la ley. una vez aprobado y ratificado por el Congreso.Control represivo: Opera después de la incorporación al ordenamiento jurídico de una norma inconstitucional. .2]. En ese mismo plazo.- Aprobación: manifestación de la conformidad con el proyecto por parte de cada Cámara. diferenciando así una cámara de origen (donde se presenta el proyecto) y otra revisora (donde se inicia su tramitación). produce normas jurídicas abstractas generales y de validez comúnmente indefinida. 62 Constitución): . por medio de la cual el legislativo. 1. En Chile se ejerce desde el Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la República. . el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cámaras insistieran ante el Presidente en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente. Publicación: se incluye el texto de la reforma en el Diario Oficial.13 Promulgación: el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena publicarlo en el Diario Oficial.

Los órganos que las forman: . hasta que una nueva ley la derogue o deje sin efecto.) Requieren un quórum de cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio y el control del Tribunal Constitucional.). modificación o derogación sujeta a la mayoría simple de los diputados y senadores presentes. En cuanto a la entrada en vigencia de una ley.14 Clases de leyes en el derecho chileno: . modificación o derogación sujeta a los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Publicación: Comunicación del contenido de la ley mediante su publicación en el Diario Oficial hasta 5 días hábiles luego de la tramitación en la Contraloría del decreto promulgatorio.- - Promulgación: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta 10 días después de la sanción.Leyes ordinarias o comunes: aprobación.No pueden dotarlas de un contenido que vulnere normas constitucionales. Para los efectos legales. con lo cual pareciera desmentirse el carácter taxativo de la enumeración de las materias de ley. . Aprobación. . su jerarquía. . una ley rige indefinidamente desde su fecha de publicación en el Diario Oficial. Poder Judicial. y control del Tribunal Constitucional. la fecha de una ley es la de su publicación. Efectos en cuanto al tiempo (inicio y término de vigencia de una ley) En general. 29 . 60 incluye además como materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.Leyes orgánicas constitucionales: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su regulación mediante ellas (Congreso Nacional. etc. .Leyes de quórum calificado: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su regulación mediante ellas (nacionalidad.Vacancia legal: Tiempo entre la publicación y la efectiva entrada en vigencia de una ley.Leyes interpretativas de la Constitución: Establecen el sentido y alcance de una norma constitucional. Efectos de la ley (a). dotarla de fuerza obligatoria y ordenar su cumplimiento como tal. El plazo o 14 Pero el art. hay dos excepciones: . y su jerarquía es la de las leyes ordinarias. Requieren la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. no es más que la de las leyes ordinarias. Límites de contenido de las leyes. 60). algo que ocurre bajo dos principios: exclusividad (sólo las leyes pueden reglar dichas materias) y exclusión (sólo esas materias pueden ser reguladas por leyes). a fin de certificar la existencia de la ley. decidido ante motivos fundamentados para dicha postergación. educación. sin embargo. derecho de propiedad. etc. El decreto debe ir al trámite de toma de razón en la Contraloría.Sólo pueden regular por medio de ellas lo calificado constitucionalmente como materia de ley (art.

Derogación parcial: elimina sólo una parte. 30 . . el resto de la ley queda vigente. . la derogatoria no independiente establece un no-deber ser. debe quedar declarado en ella. su sentido está sujeto a la relación que tenga con otras normas.- la condición a cuyo cumplimiento se sujeta la entrada en vigencia de una ley. al perder estas su validez como consecuencia de la norma derogatoria.Hay autores que consideran a las normas derogativas como normas en sentido estricto. se distingue la derogación orgánica: Ocurre cuando una nueva ley regula íntegramente lo que hacía una o más leyes anteriores. estas últimas se entienden derogadas aunque no sean incompatibles con la nueva ley.Derogación ≠ Abolición: Extinción deliberada de la validez de la totalidad de una institución jurídica (pena de muerte. nobleza). y entonces no tendría sentido que fuese derogada también. en cambio. que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y comúnmente aplicada por los órganos jurisdiccionales. En materia penal. Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que sus disposiciones rijan o afecten actos o situaciones ocurridas antes de la fecha de publicación. en este caso. la retroactividad está limitada por el principio de legalidad. . pues elimina el deber ser establecido antes por la primera. Esto está previsto por el ordenamiento jurídico como facultad del legislador.15 A diferencia de la derogación. normas de deber u obligación que regulan la conducta. ésta última pierde asimismo su validez.Kelsen. Consideraciones doctrinarias sobre la derogación . Es decir.Derogación ≠ Desuso: Pérdida de la eficacia de una ley. no proviene de un acto formal de una autoridad normativa. salvo que su objeto fuere otra norma derogatoria (derogación aplazada).Derogación total: produce la íntegra eliminación de la ley anterior. las normas independientes son las normas derogadas. Definición: Cese de validez de una ley en virtud de una ley posterior que así lo establece. y no sólo de una o más normas particulares (derogación).16 En este caso. que si imponen dichos deberes. es decir.Derogación tácita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. . . independientes. no es independiente.Derogación ≠ Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por no satisfacer los requerimientos formales o materiales fijadas para su producción. piensa que una norma derogativa. . esclavitud. Distinciones en la derogación: . En cuanto al término de vigencia de una ley: el concepto de derogación. Distinciones de la derogación: . 15 Es decir.Derogación expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua. que al no imponer deberes coactivos. de legisladores y jueces. 16 Kelsen sostiene también que mientras la norma derogada independiente establece un deber ser. al consistir en la eliminación de la validez de una norma. Además.

Fase externa: confiada en exclusiva al Presidente. 8).5 Los decretos con jerarquía de ley 17 Atribuciones exclusivas: conducir las relaciones políticas y negociaciones con otros organismos y países. Alchourrón y Bubygin distinguen dos formas de cambio de un ordenamiento jurídico. art. el depósito del tratado en poder del depositario (un Estado neutral u organismo internacional) o su notificación a los Estados contratantes o al depositario. 19 Constitución). Formación de un tratado (cada etapa se desarrolla si se cumple la anterior): . una vez recibido por ellos el tratado. o la ley extranjera puede regir en Chile. aceptación. que en su mismo texto la limitan mediante un plazo o una condición a cumplir.4 Los tratados internacionales Los tratados son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados. 6 y 7) . según se convenga. . u organizar entidades internacionales. Efectos en cuanto a las personas (a quiénes obligan las leyes). firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país. (b). .Igualdad ante la ley: en Chile no hay persona ni grupo privilegiado.Registro y publicación del tratado: según la C.Ratificación: manifestación presidencial del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado. y ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (art. 31 . . 5. En general.. Este principio tiene excepciones.Conocimiento de la ley: nadie podrá alegar ignorancia de la ley luego de su entrada en vigencia (Código Civil. concluir. . y establece normas sobre diversos aspectos de los tratados. Adopción del texto y Autenticación. aprobación o adhesión: según la C.Fase interna: aprobación del texto por parte del Congreso. como criterio de los mismos. 14 y 16 del Código Civil). de Viena. ello ocurre mediante la ONU o el depositario (si lo hay). 1. y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para ellos. art. .Obligatoriedad de la ley: las leyes no obligan sino una vez promulgadas y publicadas según las reglas correspondientes (Código Civil. su regulación mediante el derecho internacional. Efectos en cuanto al territorio (en dónde valen las leyes). Suelen mostrarse en tres principios jurídicos: . La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados agrega. luego de ser autenticado. de la misma forma que una ley pero sin posibilidad de modificación.Por otra parte. rige el principio de territorialidad de la ley: las leyes rigen únicamente en el territorio del Estado que las dicta (consagrado en los art. la adición y la sustracción de normas. 6.17 Tiene 3 partes: Negociación. de Viena. estableciendo su competencia y el modo como habrán de relacionarse con los Estados. (c). Excepción general a la vigencia indefinida de las leyes son las leyes temporales. en donde la ley chilena puede regir en el extranjero.Canje o depósito de los instrumentos de ratificación. 1. ocurre por medio del canje entre las partes contratantes.

Reglamentos.Decretos supremos: dictados por el Presidente. generales o particulares. de ejecución). permiten ejecución más adecuada de las leyes. 32 . conciernen a sujetos y situaciones particulares.r. o un mejor funcionamiento de un servicio público. Según la autoridad que dicta los decretos: .Decretos con fuerza de ley (DFL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias propias de una ley. debiendo ser la Contraloría la que controle la legalidad de los actos ejercidos por su intermedio. para producir normas jurídicas. regulan materias propias de una ley y responden a circunstancias extraordinarias (aunque menos en el DFL). destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal (p. o decretos reglamentarios: dictados por el Presidente. a facilitar una adecuada aplicación de las leyes (p. y por ende de la Constitución.Decretos leyes (DL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias propias de ley. pues a él le corresponde el gobierno y la administración del Estado en tanto Jefe de Estado (art.Semejanzas: ambos emanan del Jefe de Estado. pues si bien regulan materias propias de una ley. Se originan en los gobiernos de facto. y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones que corresponden a tales autoridades.Instrucciones: comunicaciones de los jefes superiores a sus subordinados para una mejor aplicación de una ley o reglamento. Para la formación de los decretos. . . Paralelo entre los decretos con jerarquía de ley: . Por otra parte. las manifestaciones de la potestad reglamentaria reciben el nombre de decretos. Ambas conforman el marco normativo dentro del cual se ejerce la potestad reglamentaria. . existen las siguientes clasificaciones: Según el contenido y alcance normativo: . Existen dos clases: .Simples decretos: dictados por el órgano ejecutivo para ejecutar los actos de la administración.6 Las manifestaciones de la potestad reglamentaria La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente y a otras autoridades administrativas. .Se les denomina legislación irregular o de emergencia. 1. 24 y 32). . autónoma). sólo se difunden mediante publicación en el Diario Oficial los que tienen normas jurídicas. dictados en virtud de una ley delegatoria (autorización previa conferida por el Congreso). el resto es simplemente comunicado a los interesados. Sin embargo. estos deben ser enviados a Contraloría para el control de legalidad. emanan sólo del ejecutivo.r.Resoluciones: provienen de otras autoridades administrativas.Diferencia: sólo en el DFL existe autorización previa del órgano legislativo. Jerarquía de la potestad reglamentaria: Por debajo de la ley. En general. La Constitución chilena le reconoce esta facultad al Presidente. aunque sin que medie para ello una autorización de parte del legislativo.

Las diferencia entre una fuente y otra son: a) La legislación se forma merced de un procedimiento claramente establecido en la constitución y la c. 33 .7 Autos acordados Emanan de los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema. La costumbre Jurídica La costumbre jurídica es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas. y dan forma a derecho legislado.Otras instituciones con potestades normativas propias son las Instituciones fiscalizadoras (como las Superintendencias) y determinados órganos autónomos del Estado no subordinados al Presidente. 2. se forma de manera espontánea. general. Los autos acordados de carácter y aplicación general dictados por la Corte Suprema deben publicarse en el Diario Oficial. Las materias sobre la cual recae el hecho consuetudinario son reguladas comúnmente por el derecho. y contienen normas de carácter general relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales. El primero esta constituido por una repetición uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica. -Elementos Esta consta de un objeto y otro subjetivo. Esta idea se conoce como “opino iuris” que consiste en la convicción acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta. antigüedad y constante.j. a la cual se le añade la convicción de que es un comportamiento obligatorio. las de la segunda no están escritas y constituyen el derecho consuetudinario. b) La legislación es una fuente formal del derecho heterónoma mientras que la c. pero creados por la Constitución (Banco Central) o la ley (Municipalidades. El conjunto de estas normas se llama derecho consuetudinario. siendo las normas de la primera escrita. es autónoma. llamadas consuetudinarias. por ej. -Paralelo entre legislación y costumbre jurídica. Que la costumbre sea una fuente natural del derecho permite como un hecho sé puede producir por normas jurídicas.j. Cortes de Apelaciones). Que sea subjetiva se refiere a que en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria.). Estas normas son concientemente impuestas y se van constituyendo como un sector normativo especifico que precede a las normas jurídicas escritas que provienen de actos formales de creación jurídica.j.) coinciden en ser ambas fuentes formales del derecho. La costumbre para este caso puede ser: observada. 1. provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo. Se explican como complementación de ciertos vacíos en la regulación de determinadas acciones y recursos que deben conocer los tribunales. Legislación u costumbre jurídica (c.

Costumbre Cintra la ley: es aquella que esta constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado. b) Costumbre jurídica: Tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condición de que la ley le otorgue expresamente ese carácter para determinadas materias de regulación jurídica. mientras que las c. puede ser: • Costumbre según la ley: esta constituida por dos situaciones en que ella puede encontrase en su relación con la ley: a) Costumbre interpretativa: La ley admite ser interpretativa en uso de normas del derecho consuetudinario. -Clasificaciones de c. • General: la que rige en todo el territorio de un Estado. g) Las normas de derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario decir a cual se esta invocando. Pueden ser: • Local: la que rige una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado. Desde el punto de vista de relación con la ley. • • Costumbre fuera de la ley: que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de esta.j. -Acepciones de la palabra jurisprudencia. mientras que en las c. tales actos se confunden con aquellos que le da forma y se producen al mismo tiempo. en cambio. La jurisprudencia.j. al contrario este mismo proceso en las c. mientras que la duración de los c.j. sus modos son inciertos. la c. • Internacional: La que rigen en el ámbito de las relacione internacionales. es lento y larvado. f) La legislación tiene un modo de expresión (escritura) y de transmisión (publicación) concretos. d) Tratándose de la legislación.c) El tiempo de formación de una ley es cierto y determinable. las normas del derecho consuetudinario requieren ser probadas.j. 34 . 3. En Chile “la costumbre no constituye derecho sino que en los casos en que la ley se remite a ella” No hay delito ni pena sin ley y no resulta admisible que por medio de las costumbre pueda producirse un tipo de penal o una pena.j. -Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento chileno. una ley puede ser diferenciada de los actos legislativo que la han producido y estas últimas son posteriores a la legislación. e) La legislativa puede tener una vigencia que se ha de acabar con el momento de su derogación. es incierta.j.

. se puede decir que la ciencia del derecho es normativa cuando recae sobre normas jurídica. ya que no tiene obligación de obligar al tribunal. cuya finalidad no es enunciar proposiciones acerca de de un determinado derecho. Pero en el caso del derecho anglosajón si la jurisprudencia marca un precedente c) El carecer normativo de la sentencia judicial Es un tercer significado a la palabra “juris.”. mas no en cuanto a que en ella le corresponde producir normas de un ordenamiento jurídico determinado. En segundo lugar “juris….a) La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho: En esta índole también podemos encontrar dos acepciones: La primera utiliza la palabra para aludir a la actividad que tiene como fin de exponer o describir un derecho vigente y facilitar su aplicación. Esta actividad constituida por proposiciones normativas.. Esta segunda definición es la que más se ocupa y se le da mayor importancia. La “juris…” si bien no es fuente formal del derecho. el derecho se conformara como algo previo a la labor del dogmático. y producirlas. interpretarlas. La jurisprudencia se enfoca a certificar la valides de las normas. Conocido también como ciencia del derecho.” es una palabra que se emplea para aludir una serie de fallos concordables dictados por los tribunales superiores de justicias en caso similares lo cual permiten establecer criterios. Un segundo donde alude a un tipo se saber más general acerca del derecho. sino que también hay normas jurídica concretas y singulares las que 35 . es una actividad de tipo cognoscitiva. Este concepto proviene generalmente de los ingleses. sino formular proposiciones que puedan tener validez por referencia a todo derecho positivo. no esta constituido solo por normas abstractas y generales. En primer lugar se llama de ese modo al conjunto de fallos de un tribunal de justicia cualquiera que halla sido dictaminado sobre algún tema. al cuales regulan actos. Todo tribunal forma parte de su propia jurisprudencia en medida en que resuelve su propio tipo de asunto de una misma manera. juega un papel importante como fuente material de este. ergo. se le da el cuando la vinculación a la labor que cumplen los órganos jurisdiccionales alude a las normas concretas y singulares que producen los jueces. El derecho. en este caso jurisprudencia es lo mismo que filosofía del derecho.. b) La jurisprudencia de los tribunales. Una evolución que vive esta ciencia es que las fuentes de autoridad no serán los juristas sino las leyes.

Los Pº jurídicos. Los principios generales de derecho tienen un carácter explicativo y no normativo. tanto el legislador como el juez aplican y producen derecho. Principios generales del derecho. La función del tribunal no es mero descubrimiento y formación de un derecho previamente dado. ningún tribunal chileno esta vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo esta a los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de justicia. 4. Los pº generales del derecho nacieron para auxiliar a los jueces. en incluso en presencia de consecuencias notoriamente injustas que pudieran derivar de la aplicación de una ley. Los principios jurídico son rotulados como fuentes supletorias del derecho. llamado a producir el derecho emitiendo de las leyes también aplica derecho. Entre las fuentes supletorias de derecho incluye la equidad y a los principios. Esta frase le denota a las sentencias judiciales un carácter normativo o constitutivo que tiene respecto del caso Zeus e pronuncia.´ En Chile “las sentencia judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto a las causas en que actualmente se pronuncien”. por si mismo. -¿Son los principios jurídicos una fuente formal de derecho? No son fuentes formales de derecho. La implementación de una norma individual por el tribunal constituye una etapa intermediaria en el proceso iniciado con la creación de la constitución. a la vez para introducir un control que evitara las decisiones discrecionales . o sea como fuentes de las que los jueces pondrían echar mano cuando las fuentes principales de sus decisiones en cualquiera de los tres aspectos antes mencionados. -Los principios generales como fuente supletoria del derecho. Sin embargo al ser los jueces los que producen la decisión normativa del caso. concretamente las normas que le inviste la constitución a él ergo. puesto que no constituyen. la que crea o produce la norma. operando en los casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido. El legislador. con el desarrollo que han experimentado se ha permitido que los Pº expandieran su esfera de influencia más allá de los jueces y de los juristas y alcanzaran a los legisladores.regulan actos perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe a loas sujetos que hayan intervenido en el acto. 36 . la fuente normal propiamente tal. sería la sentencia judicial. sino declaración de algo que valdrá como derecho solo a partir de la sentencia chorrees diente -La jurisprudencia para en el derecho chileno. métodos de producción de normas.

La ultima doctrina es la histórico-romanista sobre la base de entender que la perfección que alcanzo el derecho romano hizo de este una razón natural. a) versa sobre la aplicación de otras reglas del juego. A las cuales las llamas “reglas Standard”. propugna que los Pº que los Pº generales no pueden ser otros que los que el derecho romano no lego en tal carácter. el hombre tampoco distingue” y agrega “al que esta permitido lo más esta también permitido lo menos” -Los diversos significados de la expresión “Pº jurídicos” y una clasificación de estos. Según esta doctrina los Pº Generales proviene del derecho romano donde “la ley no distingue. es decir de un derecho anterior y superior a los ordenamientos jurídicos positivos en los que tales Pº reciben luego aplicación. La doctrina ecléctica. b) se dirige primordialmente a los árbitros. Sin embargo Carrión habla de que hay una tercera regla que trabaja de forma diferente a estas dos. lo que significa que le impone un deber a ellos y no a los jugadores. No son los Pº generales del derecho. sino los que acompañan al determinado ordenamiento jurídico a partir de cuyas normas e instituciones fue posible inducir y fijar tales principios. Dice que en el fútbol hay dos tipos de reglas: a) b) Las que prohíben y sancionan conductas precisas.-Las doctrinas tradicionales sobre los principios (Pº) generales del derecho. asociando una con otra. Ha estas el autor las llama “reglas especificas”. por lo tanto los análogos jurídicos que reconocen los dos primeros también son distintos. debido a la lógica y justicia de sus preceptos y posiciones. Gerardo Carrio e vale de un modelo no jurídico para llegar a una idea a cerca de los Pº jurídicos. análogas a las que sanciona el homicidio Las que prohíben y sancionan una variedad heterogénea de comportamientos que no están definidas en forma precisa. Las doctrinas iusnaturalisat sostienen que los Pº jurídicos son los que en tal carácter forman parte del derecho natural. Esta es la “ley de la ventaja” Esta regla en opinión de Carrión posee cuatro características centrales. análoga a las que prohíben causar daño. Las doctrina positivista sostiene que los principios generales del derecho viven en cierto modo insisto en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurídico. a saber. c) sirve para justificar la introducción de excepciones a as reglas 37 . concluyen que los principios generales son tantos los del respectivo ordenamiento positivo como los que provienen del derecho natural. es aquella que tratan de armonizar las dos doctrinas previas de modo que. sino por referencia a una pauta amplia en la que caben varios comportamientos.

b) Principios como una expresión para aludir a una norma muy general. ya que ahora no esta hecho solo de normas. Los distintos significados de Principios son a) Principios como expresión adecuada para aislar rasgos importantes de un ordenamiento jurídico que no podrían faltar en una descripción. e) Principios como expresión apropiada para aludir a ciertas generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las normas de un ordenamiento. f) Principios como sinónimos de pautas a las que se atribuyen un contenido intrínseca y manifiestamente junto. Por ultimo impacta en el modo en que se concibe ciencia jurídica. Calcificaciones de principios: 38 . Pº en sentido estricto: en el sentido que debe ser observado no porque asegurara o mejorara algo. h) Principios como sinónimo de máxima jurídica que de un modo a la vez económico y general ilustra sobre un tópico jurídico relevante. en segundo lugar afecta la relación entra la moral y el derecho. g) Principios en el sentido de norma dirigida a los órganos jurisdiccionales y que regula un aspecto importante. y d) presenta cierto grado de neutralidad o de indiferencia de contenido. sino porque es una exigencia de la justicia. 277) verán que el criterio de los jueces fue similar a los 4 puntos de la ley de la ventaja.especificas y Standard. También impacta en la forma en que se entiende la función jurisdiccional. equidad o alguna otra dimensión de la moralidad Una concepción semejante de Pº trae afecta al concepto de derecho. puesto que al hilo de la concepción de los principios que nos encontramos analizando se espera de ella que de que dé cuenta de los Pº presentes en dicho ordenamiento. también afecta al enfoque teórico. entendiendo por tal que regula una caso cuyas propiedades relevantes son muy amplias c) Principio como expresión que se emplea para aludir a los valores superiores de un ordenamiento d) Principios en el sentido de normas programáticas que estipulan la obligación de reseguir determinados fines. El derecho no esta conformado únicamente por reglas ya que existen estas otras pautas o criterios llamados principios. Si se leen el ejemplo (pág. Estos últimos el autor los llama patones de conducta y diferencia dos tipos: a) b) Políticos: es esa clase de patrón que determina una meta alcanzad. que sirven para evaluar jurídicamente el comportamiento de la persona y para justificar las decisiones.

en cambio si hay una contradicción entre 2 normas no se puede elegir. que son los que pueden inducirse de una o más normas. pero difieren en el carácter de la dirección que señalan a quienes deben tomar esas decisiones. Por ultimo hay quienes asimilan derechamente los pº a las normas y consideran aquellas solo como las normas fundamentales. la dimensión de peso o importancia. Este punto de vista. mientras que una disputas entre leyes se resuelve con la perdida de validez por parte de una de ellas. con lo cual quiere decir que los principios ordenan que se realice algo en la mayor medida posible. para aludirá a aquellos formulado expresamente en un ordenamiento jurídico y principios implícitos. y los Pº totalmente inexpuestos. Si hay conflicto entre 2pº se elije e que tiene mayo importancia. o que los principios son más vagos que las normas. Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se siguen automáticamente. y que lo contrario a Pº no es norma sino regla. para aludir a los que pueden ser fijados Pº inexpresos pero implícitos. las normas son más fundamentales que los Pº. Cuando hay conflicto entre dos Pº se impone un ejercicio reponderación referido al caso concreto que no lesiona la existencia simultanea de Pº. -Las funciones de los principios. que se pone de manifiesto cuando se dice. nos muestra una fuerte división entre regla y Pº.a) b) c) d) Políticas o principios en sentido estricto. que son los deducidos por el sistema jurídico de su conjunto de la naturaleza de las cosas -Pº jurídicos y norma jurídica. Principios dirigidos a guiar la conducta y principios dirigidos a guiar el ejercicio de poderes normativos públicos Principios explícitos. en base a la mayor importancia de alguna de ellas. Ambos tienen en común que apuntan a ediciones particulares sobre la obligación jurídica en circunstancias también particulares. Los Pº no operan de ese modo puesto que ni aun aquellos que presentan mayor semejanza con las reglas establecen consecuencias que se sigan automáticamente cuando se han ciertas condiciones. Si bien aceptan las diferencias entre una y otra creen que estas diferencias son graduales. También hay partidarios de una separación más débil entre Pº y regla. Otra diferencia entre reglas y Pº es que estas tiene una dimensión de la cual las otras carecen. o de una parte de este. Las reglas jurídicas son aplicables a la manera de todo o nada. Los Pº son como los mandatos de optimización. en cuanto se nos presenta como una herramienta descriptiva del ordenamiento o 39 . Los pº cumplen una función explicativa del ordenamiento jurídico.

También cumplen una función normativa. y porque es única. la imposibilidad de establecer una ley sobre ciertas cosas y por otra. La idea aristotélica de Equidad. Toda ley se da universalmente. porque en efecto.Los pº en el ordenamiento jurídico nacional. Pero son más que las normas en cuanto pueden entrar en juego. Los pº son menos que las normas porque no permiten ahorrar tiempo en la hora de decidir un curso de acción. por su misa generalidad. puesto que cuando se trata de legitimar y controlar el poder. -Una noción de equidad. precisamente. Una tercera función es la de legitimar y controlar el poder de las distintas autoridades normativas. El carácter abstracto y general de las leyes es causa de dos situaciones. sino en la colaboración a la aplicación y la producción de normas por parte de los órganos jurídicos correspondientes. La Equidad. 40 . no en cuanto a las de las normas. 5. las cosas particulares son infinitas. no pueden ser abarcadas por el entendimiento humano. es también inevitablemente general. Decidir en equidad un asunto es equivalente a decirlo sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relación con el caso de que se trata. a las que se intenta corregir por medio de la equidad: por una parte. Para dar la correspondiente solución de equidad. la imposibilidad de que las leyes pueden prever todas las particulares circunstancia de los casos o hechos regulados por ellas. Lo equitativo es justo y mejor que lo justo legal. . Dícese que se resuelve una ley en equidad cuando. ergo es preciso que al ley se de universalmente. que le permite sopesa las distintas de soluciones que el caso pueda tener. Los actos humanos son muchos. pero la ley que regula un género de ellos es única. en un mayor numero de situaciones. con su propia capacidad valorativa. Nuestra legislación procesal autoriza recurrir a los pº para integrar la ley implícitamente. de manera que se pueda dar una ley para cada uno de los particulares.de un sector de la rama de esta que en forma abreviada o económica proporcionan información jurídica relevante. de el principio de inexcusabiliad que se consagra en esa misma legislación e incluso en la propia normativa constitucional. tienden cada vez más a ser formulados de manera explicita en las declaraciones de derecho que es posible encontrar en las constituciones de los estados democráticos. al faltar una ley que contemple y regule algo o bien al existir una ley que lo regule de forma vaga o bien al existir una ley que lo regule y que de sus aplicaciones puedan surgir consecuencias injustas o inconvenientes que parecen razonable evitar.

Pero también hay cosas que son justas por naturaleza. Aristóteles considera que la fuente de la equidad es lo justo natural. El derecho positivo encuentra su causa en la voluntad o decisión del hombre. cuando el contenido de una norma del derecho positivo resulta ser un aplicación directa de alguna norma o Pº del derecho natural. quien lo instituye dotándolo de los más diversos contenidos. es lo que es justo según la ley. Los justo legal. -Fuentes de las decisiones de equidad. el juzgador no solo cuenta con la prudencia. Esta solución bebdar siempre determinada por distintos antecedentes o factores que combinados entre si y debidamente ponderados coadyuvan a formar el criterio del juez. la fuente de los justo era lo justo natural. sino que también con otros factores. de manera que decir que una cosa es justa según la ley equivale a decir que lo e sen virtud de que el legislador así lo ha establecido en alguna de las normas abstractas y generales. Para Aristóteles. permitan formar un criterio de este. Por otro lado el derecho positivo esta compuesto por normas cuyo contenido es en principio indiferente y son las autoridades normativas quienes dotarlas de un contenido o de otro. Sus unidades son inmutables. Para Aristóteles. el derecho natural encuentra su causa en la naturaleza y porque la naturaleza es la misma en todas partes. el derecho positivo deriva del natural ya se a por conclusión. Para dar cabida a la solución de equidad el juez cuenta con su propia capacidad valorativa. que le permitirá sopesar las distintas alternativas de solución que el caso puede ofrecer. Decir en equidad es decir conforme a la idea de lo justo.Esta solución vendrá siempre determinada por distintos antecedentes o factores que combinados entre si y debidamente ponderados. 41 . Una idea de lo que se s justo a resolver en el caso se que se trata. La equidad s vincula con la virtud intelectual de la prudencia con la capacidad y hábito de deliberar lo que conviene a cada fin. cabe advertir que no se trata de una idea general acerca de la justicia sino la idea de lo justo frente a un caso particular. Por un lado el derecho natural que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación. que son llamados fuetes de equidad. lo cual significa que el juzgador debe fijar el contenido de su fallo en equidad estableciendo que es lo que dispone el derecho natural sobre la materia de que se trate Fuentes de Equidad: a) La solución d equidad responde siempre a una convicción de orden estimativo que el juzgador forma en su conciencia respecto de lo que sea justo resolver frente a cada caso. o por determinación en todo aquello que el derecho positivo puede normar tanto de un modo como de otro. de manera que al lado de lo justo legal hay un justo natural. las prescripciones del derecho natural poseen la misma fuerza en todas partes.

Otro factor esta constituido por los precedentes. Por su parte los hechos j. puesto que dicha solución vendrá siempre determinada en mayor o menor medida. los hechos voluntarios ilícitos se llaman delitos. El razonamiento por analogía. El acto jurídico. -La equidad en el derecho chileno. actuando en conjunto y de manera interrelacionada. Los Pº generales del derecho son unos de los tales elementos debidamente inteligidos por en juzgador. Las propias y personales convicciones valorativas del juez juzgaran también un papel importante al momento que aquél tengan que formarse una idea acerca de qué sea lo justo resolver frente a un caso determinado. Los voluntarios. esto es. por otras decisiones de equidad previas que hayan recaído sobre casos próximos o afines a aquel que tiene que ser resuelto en equidad. La solución de equidad estará también determinada por as valoraciones socialmente dominante que respecta a la materia que se traten tenga un fuerte arraigo en la sociedad. Un hecho es aquél que proviene de la naturaleza o del hombre y que no produce efectos en el campo del derecho. y en este caso el hecho pasa ha llamarse acto jurídico. La equidad no es sinónimo de subjetividad ni menos de arbitrariedad.b) c) d) e) f) g) h) i) Para formar esa convicción cuneta con su propia conciencia valorativa y cuenta. Vale la pena decir que todos esos elementos y factores. La equidad se ve reflejada en el “principio de inexcusabilidad” y también en el art. y que para formar una decisión equitativa bien puede recurrirse a criterios que e encuentren aprobados por la doctrina. 6. acto jurídico. pueden ser voluntarios o involuntarios. 42 . pueden se lícitos o ilícitos. y estos pueden se delitos civiles o delitos penales Los hechos jurídicos voluntarios licito pueden ser producidos con la intención de producir algún efecto jurídico en el campo del derecho. hecho jurídico. 5 y 23 del Código Civil que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir la sentencia. A los hechos jurídicos propiamente de hombre se les llama hechos jurídicos propiamente tales. -Hecho. Un hecho jurídico es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y si tiene repercusiones en el campo del derecho. Lo anterior no significa que la solución de equidad se construya arbitrariamente por el jugador. influirán en la solución d equidad. puede ser un valioso auxilio para el juez cada vez que tenga que recurrir a la equidad.

La legislación regula las producciones del derecho estatuario por parte de las diversas corporaciones. aunque las circunstancia en su ámbito de validez se reduce únicamente los socios o asociados a las instituciones. Actos corporativos. Los deberes y las facultades jurídicas no provienen propiamente de las normas generales que se aplican en este negocio. se trata de un acto creador de derechos. Los sujetos del derecho al contratar hacen aplicación de determinadas normas generales de la legislación. Al contratara(al hacer un contrato) las partes hace uso de las normas legales que hacen posible las transacciones jurídicas de donde resulta concluir una transacción jurídica las partes usan las normas generales. donde se crean. -Los actos corporativos como fuentes formales del derecho. los que necesitan la voluntad de una parte para formarse y bilaterales. Son aquellos que ejecutan corporaciones e instituciones y tienen por finalidad crear i producir normas jurídicas generales. El ordenamiento jurídico reconoce la competencia de las organizaciones a producir normas generales en el marco de la legislación. ya que produce deberes jurídicos y derechos subjetivos a las partes que participan en él. Los actos jurídicos bilaterales pueden ser convenciones. 43 . -Actos jurídicos ya actos corporativos. siendo que el que lo otorga son sujetos normativos que deben estar vinculados por las mismas normas que ellos han incurrido. Pero a la vez. A este acuerdo entre 2 o más parte se le llama consentimiento. que necesitan una cuerdo entre dos o más voluntades. Existen Actos jurídicos unilaterales. Esto muestra que el derecho tiene métodos heterónomos y autónomos y que el derecho no esta formado solo de casos generales sino que también de casos particulares. no están impedidos de que a la vez crean o produzcan normas particulares. sino en el hecho de que las primeras tiene un carácter general y abstracto y las segundas lo tienen de individualizado y singularizado 7.Ergo un acto jurídico es toda manifestación voluntaria y licita del hombre ejecutado con la intenciona precisa d producir algún efecto jurídico. La normas generales que resultan aplicadas y las particulares que son creadas no difieren de su carácter normativo. donde solamente se crean derechos y deberes (el contrato es un tipo de convención) -Actos jurídicos y contratos como fuente formales del derecho El negocio jurídico es un hecho productor de derecho. modifican o extinguen derechos y obligaciones o contratos. sino que las normas particulares de por medio de este mismo negocio jurídico han sido creadas. se llaman derechos corporativos o derecho estatuario. Al conjunto de actos corporativos.

Por otra parte los actos jurídicos conducen a la producción d normas particulares que en principio circunscriben su validez a los sujetos que concurren al acto. 44 . en cambio los actos corporativos. aunque limitadas a la organización que las dicta.Ambos constituyen ámbitos que para la construcción jurídica el ordenamiento jurídico reserva a sujetos e instituciones que no tiene carácter de órganos del estado. sin que estos tengan que consentir en las normas que se tratan. en cambio los actos corporativos conducen a la producción de normas generales. pro tienen diferencias. Los actos jurídicos construyen normas sobre la base de la voluntad de quienes otorgan a ello. producen normas para el conjunto de asociados. Fin del capítulo III: Las fuentes del derecho.

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