Squella, A. (2000) Introducción al derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. Introducción al Derecho Agustín Squella Narducci Cap.

1 Derecho, sociedad y normas de conducta I parte: Naturaleza y sociedad -Vivimos en medio de la naturaleza (un todo autónomo, con leyes propias). Cada hombre tiene un medio natural y otro medio social. -Sociedad: agrupación de individuos que establecen vínculos y relaciones recíprocas, es decir interacciones estables (hay de animales humanos). Debemos colaborar más para lograr fine comunes. Presupone la existencia o conflictos (colaboración / conflicto, una para evitar la otra). Algunos piensan que la solución es natural. Por lo tanto la naturaleza tiene “leyes de naturaleza” y la sociedad tiene “normas de conducta”, es decir, prohibiciones y mandatos. Esto se puede confundir porque no hay una distinción clara o porque llamamos leyes a las normas. Karl Popper plantea que las leyes describen lo que es y las normas lo que debe ser (prescriben); actitud crítica: enunciar problemas y examinar críticamente las soluciones propuestas” (crítica = racional). Principio o causalidad y principio o imputación Leyes de la naturaleza: describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de causa/efecto (principio de causalidad) , es decir , en presencia de una causa o antecedente se seguirá inevitablemente un efecto o consecuencia (antecedente/consecuencia). Las normas prescriben determinados comportamientos (conductas) en los individuos o en ciertas circunstancias y preveen el castigo sino se cumplen, o sea se basan en el principio de imputación (principio que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto). Ciencias normativas, es decir, Derecho v/s ciencias naturales (causalidad). Principio de retribución: si tu conducta es mala debes ser castigado y si es buena recompensado Popper plantea una distinción natural/social parte del monismo ingenuo de la sociedad cerrada que llega finalmente a un dualismo crítico característico de una sociedad abierta. El monismo ingenuo tiene dos etapas : el naturalismo ingenuo(los humanos sienten que las reglas son dadas uniformemente ya sean naturales o convencionales).El convencionalismo ingenuo (uniformidades naturales o convencionales son decisiones de dioses o demonios) también llamada tribalismo mágico, es decir, cuando se ve que no necesariamente hay castigo se llega al dualismo critico, aquí las normas pueden ser hechas o alteradas por el hombre (por decisión o convención), es el hombre el responsable moral.

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Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano, convención (nomos) y la naturaleza (physis). 2.- Vida humana y normas de conducta -Vivimos en un universo normativo (reglas técnicas = medios idóneos para un fin (tener que o necesidad de manejar) prácticos).También hay relaciones técnicas del tipo convencional (avales etc) Bobbio = normas: propósitos que quieren influir en el comportamiento de los individuos y de los grupos de dirigir la acción de aquellos y de estos hacia ciertos objetivos antes que a otros -Hay diferentes clases de normas (religiosa, moral, social, jurídica, técnica, etc).Son diferentes por su autoridad, sujetos , contenidos , fines y castigos. Norma viene del latín y significa “regla o modelo” (escuadra). 3.- Von Wright y las normas de conducta - 6 tipos de normas: norma es utilizada en 6 sentidos = normas definitorias o determinativas; normas técnicas o directrices; normas prescriptivas; normas ideales; normas consuetudinarias y normas morales. N. definitorias: definen o determinan una actividad o un concepto. N. técnicas: medios idóneos para alcanzar un fin determinado; reglas técnicas son necesidades N. descriptiva: emanan de una autoridad normativa hacia uno o mas sujetos normativos para que se comporten de acuerdo a lo que establece la norma (prestablece un castigo o sanción) , ejemplos: normas de derechos. N. ideales: establecen modelos gerenales o arquetipos de atributos que caracteriza un tipo humano (modo de ser =buen padre) N. consuetudinarias: marcan regularidades conductuales que se producen por disposición o tendencia de los hombres a actuar similar (hábitos sociales) , es decir, patrones. N. morales -N. definitorias, prescriptivas y técnicas: tipos principales de normas -N. Consuetudinarias, ideales y morales: tipos secundarios de normas -Prescripciones poseen 7 elementos Carácter: debe ser hecho (norma: obligación); no debe ser hecho (norma: prohibición); puede ser hecho (norma: permisión) Contenido: lo que es obligatorio, prohibido o permitido. Es una acción una determinada conducta o comportamiento Condiciones de aplicación: circunstancia que deben darse para que la acción normada sea considerada obligada, prohibida, o permitida. La norma puede ser categórica (que la condición de su aplicación surja de su contenido, por ejemplo: cierra la ventana) o hipotética (si llueve, cierra la ventana. Se necesita de una condición adicional) Autoridad normativa: agente que dicta o emite la prescripción. La norma es autónoma (el agente también debe cumplir la norma) y son heterónomas. Sujeto normativo: destinatario de la prescripción. Hay particulares (uno o mas sujetos: juicio) generales (de toda una categoría de sujetos: código penal).

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Locación de aplicación: locación, espacio temporal en el que debe ser cumplido el contenido de la norma (dónde y cuándo debe ser cumplida). Promulgación: certificación de que la norma es autoridad normativa (que la conozcan y la cumplan). Sanción: amenaza de un castigo. Uso del lenguaje y norma 1.- Uso informativo o descriptivo: transmitir información que se pueda confirmar o falsear. 2.- Uso interrogativo: para obtener información. 3.-Uso expresivo: para expresar emociones o para provocarlas en el interlocutor. 4.- Uso operativo: el decirlo se confunde con la acción que digo (si juro ; voy). 5.- Uso prescriptito o directivo: cuando queremos que alguien haga algo (casi todo ). Se pueden combinar normas y prescripciones: Uso directivo del lenguaje (influir en el comportamiento del o los destinatarios). -En un fenómeno normativo hay que distinguir el acto normativo del enunciado normativo y la norma: Acto normativo: acto lingüístico por una autoridad normativa en un lugar y tiempo, destinado a producir una prescripción (status pragmático: acto que pretende instituir y promulgar una norma). Enunciado normativo: resultado del acto normativo por presión del lenguaje (status sintáctico: unir y coordinar palabras y oraciones). Norma: (significado del enunciado con motivo de la ejecución del acto normativo (status semántico: estudio de los significados). La norma es diferente del enunciado normativo: formulación de a norma (leyes) Sonido que los signos expresan (interpretación de la ley) II parte: “Normas de trato social, morales y jurídicas” 1.- Diferentes tipos de normas de conducta. * a) Exterioridad- Interioridad: exterior regula las acciones emitidas, no su fuero interno (no motivaciones); actuar conforme al deber ser. Interior regula las acciones y también el fuero interno (sus motivaciones); actuar por el deber ser; es más exigente. b) Autonomía- Heteronomía: autonomía conducta que es producida por el mismo sujeto obligado que le debe obediencia (propia autoridad normativa) o tal vez no producida, pero si adoptada por el sujeto (libre y concientemente. Heteronomía el origen o procedencia de la norma viene de un sujeto diferente al que la acata, está obligado (hay una autoridad normativa y un sujeto imperado: legislador/legislado). c) Unilateralidad-Bilateralidad: unilateral cuando se impone una obligación sin un sujeto diferente que exija su cumplimiento (carácter imperativo, imponen deberes frente a uno mismo). Bilateral se impone una norma a un sujeto y otro diferente tiene la facultad de exigir su cumplimiento (sujeto pasivo y otro activo).Son imperativasatributivas (imponen deberes frente a otros y conceden facultades, por eso a veces se habla de alteridad: condición de ser o haber otro). d) Coercibilidad-Incoercibilidad: Coercibilidad es cuando se puede imponer una sanción frente a una infracción en uso de una fuerza socialmente organizada (fuerza 3

física). Incoercibilidad organizada de la sociedad.

cuando no es posible recurrir a sanciones de la fuerza

2.-Normas de trato social: son prescripciones originadas al interior de un grupo social para ciertos fines (urbanidad, decoro, cortesía) que tiene sanciones difusas (rechazo, repudio) con diferentes grados de intensidad. Nacen de costumbres o habitualidad. -Heinrich Honkel las divide en: Usos meramente fácticos o tradición: cuando las normas no tienen fuerza normativa, por lo tanto no son observables ni poseen grado de castigo *. Usos normativos: tienen fuerza normativa, son obligatorias y con sanción (*). -Herbert Hart las divide en simple hábitos de conducta convergente (no hay elemento de deber, no hay amenaza o peligro en no cumplir) y regalas sociales (no es posible tolerar). -Las normas de trato social son espontáneas o más o menos formales. - Son exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles. Z 3.- Normas morales: hay normas sociales, personales y de sistemas religiosos y filosóficos. Estas se refieren al actuar *(es estándar por un criterio o idea) 4.- Las normas jurídicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por autoridades normativas ejecutadas por normas jurídicas. Son hechas por legisladores históricos institucionalizados (identificables) *. Son exteriores, heterónomas, bilaterales y coercibles *. + Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurídicas; coincidencia o no coincidencia de una acción con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es móvil de acción, pero la ética de las motivaciones dan lugar a la ética del comportamiento (1era salvedad); 2da salvedad: en el derecho penal (de interés por conocer la interioridad ->intencional o descuido o negligencia) para delito o cuasi delito-> cuando la acción está hecha; 3era salvedad: a veces se prescinde la interioridad ( se acusa al dueño del auto , no a quien maneja). - Heteronomía y salvedades -> predominantemente heterónomas o domina una dimensión de heteronomía. 1era salvedad es política -> por la * que se deja el poder a unos pocos (leyes de pocos que afectan a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el pueblo, solo proviene o deriva de él (democracia representativa). 2da salvedad es social -> el que una norma sea válida significa que existe, que obliga y que debe ser obedecida (eficacia -> que la norma sea efectivamente obedecida y aplicada , es decir es obedecida ). Una norma puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la eficacia es el fundamento de la validez, hay una salvedad, o puede no ser fundamento ºº. 3era salvedad “objeto de conciencia “-> es moral: cuando la norma se contradice con la moral personal (puede ser una desobediencia civil -> pero no es grupal). 4ta salvedad jurídica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es heterónoma, pero hay costumbres jurídicas (reiteración de una conducta) o lo actos jurídicos (por expresión de voluntad de los individuo). Son autónomas * también son fuentes formales del Derecho. -Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coacción y sanción

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Domicilio: es la residencia en donde se tiene el ánimo de permanecer. surgido de un supuesto normativo.La relación jurídica. 5 . Capacidad de ejercicio: aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por sí mismo los derechos y deberes.. municipalidad etc. los derechos subjetivos y la consecuencia jurídica. nacionalidad. . también Derecho es diferente a la fuerza (equilibrio -> el Derecho reina donde la fuerza para blandir al espada iguala a la habilidad con que se sostiene la balanza). Persona: queºº Derecho determina al hombre dotado de libertad y responsable de sus actos. -Sujetos jurídicos colectivos o personas jurídica ( 2 o más personas naturales) -> pueden ser de Derecho Público ( Estado -> sujeto jurídico colectivo por excelencia .Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada para el cumplimiento del Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza justa. persona y sujeto de Derecho-> Hombre: uno * los seres vivos. Es la consecuencia jurídica desfavorable en contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia jurídica (es separable del Derecho). (Todo hombre es persona y a toda persona se le reconoce un sujeto de Derecho) . Estado civil: atributo personal.. 2.) o Derecho Privado ( corporaciones y fundaciones etc. también está la relación * diferentes bandas de ladrones (ambos exigen un comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo porque las normas jurídicas autorizan al Derecho. también la coercibilidad es característica del todo. -Objeto de derecho -> todo aquello susceptible de una relación o protección jurídica. Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones jurídicas de una persona apreciables en dinero. un deber jurídico del sujeto pasivo y una facultad jurídica del sujeto activo y la relación de la prestación. patrimonio. domicilio Capacidad de goce: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones jurídicas. el Derecho impone los actos de tipo coactivo * sanción. Nacionalidad: vínculo jurídico que une al sujeto de derecho con un Estado determinado (si es colectivo depende del Estado * autorizó su constitución o funcionamiento o por el territorio o reconocimiento de varios Estados) Nombre: conjunto de palabras para identificar a un sujeto de Derecho. un hecho jurídico efectivamente acaecido. nombre.) Atributos: capacidad de goce. -Hombre.Sujeto y objeto de Derecho. III parte: “Algunos conceptos jurídicos básicos” 1. en los * es por el patronímico (apellido de progenitores) y colectivos (el nombre lo escogen los asociados o el Estado). Prestación: lo que un sujeto de derecho debe * hacer (prestación activa) o no hacer (prestación pasiva) en virtud de 1 o más normas jurídicas. ººCon sanciones desfavorables. es fuerza conforme al Derecho).La relación jurídica y sus componentes -> vinculo entre? 2 sujetos de derecho.  Coacción: el hecho cumplido de la fuerza y sanción.Persona humana individualmente = persona natural = sujeto jurídico individual (al nacer o morir) -> atributo= estado civil.

Intervención del Estado-> los órganos públicos especializados son los únicos autorizados para declarar la procedencia de la sanción y para ordenar su posterior ejecución) -El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza. Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son consecuencias jurídicas favorables para un sujeto. Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento. -La triple dimensión del fenómeno jurídico: se puede ver al derecho como si fuera una realidad normativa ( Austin. Cosso. las conductas de los sujetos imperados y el comportamiento efectivo de los jueces).Supuesto normativo: hipótesis a cuya realización efectiva. Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al introducir. 6 . Se compone de hecho ilícito. Hart) o como realidad fáctica (*. libertad etc. (conducta prohibida por la norma. Hecho jurídico acontecido: un supuesto por una norma se realiza efectivamente con sus consecuencias. Ihoring?. ºº. Colmes) o con valores (Aquino. Ineficacia del acto -> invalidación del las consecuencias jurídicas. Kelsen. sanción (consecuencia jurídica del incumplimiento de un deber jurídico. hacer o no hacer en relación con el correspondiente sujeto activo. la norma jurídica dispone y asocia una determinada consecuencia. posee una consecuencia desfavorable para el infractor) e intervención del Estado. -El derecho como realidad normativa será ocupado en este libro.2 “El concepto de derecho. Radbruch) -> aspecto conductuales. las relaciones * derecho y moral y los derechos fundamentales de la persona humana” I parte: “El concepto de derecho” ¿Qué es el derecho? -El derecho es un orden normativo de carácter coactivo. Deber jurídico: del sujeto pasivo = obligación a dar. facultad de exigir de otro determinado comportamiento que se denomina prestación.). Sanciones combinadas -> 2 o más sanciones se asocian con algunos actos ilícitos. Derecho subjetivo o facultad jurídica o derecho: es la que tiene sujeto activo frente al pasivo. modificar o derogar normas jurídicas. Aspecto fáctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen de las normas llamadas “fuentes materiales de derecho”. Consecuencia jurídica: expresa la fase o circuito (los órganos correspondientes del Estado) de cumplimiento forzado de una sanción *. pero es difícil llegar a un acuerdo (es ilógico porque el derecho ha estado presente desde siempre).  Antonio Bascuñan-> sujeto de derecho? coincidencia con la prestación ( ejecución forzada de lo que no hizo voluntariamente). Pena-> privación forzada de ciertos bienes del infractor (vida. no constituye la negación del derecho sino que representa la condición de que una vez hecho el acto ilícito va a haber una sanción eficaz que el derecho ha previsto). Cap.

El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa porque recae versa sobre normas.202 Primera parte: El concepto de derecho 1. El concepto de derecho de Hans Kelsen Filosofía y Teoría general del derecho: 7 .. Normas jurídicas-> son prescripciones (propósito de influir en el comportamiento) que contemplan sanciones a través del uso de la fuerza socialmente organizada. y derecho es el saber que tiene un objeto de estudio a las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico ( derecho o “ciencia del derecho” o “dogmática jurídica) está compuesta por enunciados o proposiciones acerca de las normas = “regalas de derecho” (Kelsen)-> informan sobre el derecho. Hecho por juristas. ¿Qué es el derecho? (falta) 2.. -El derecho como orden coactivo de la conducta humana: Kelsen dice que 1ero hay que definir y ver el objeto de estudio. y busca analizar la estructura del derecho positivo y fijar las nociones fundamentales ( su preocupación frente a qué es la justicia es meta-ética -> ver las diferentes maneras en que los términos morales que ocupan los filósofos) y los 2 juntos son la “Teoría pura del derecho”. una norma es jurídica cuando ºº… CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE DERECHO. por lo tanto se * ve como ordenamiento u orden de la conducta humana. en sentido subjetivo derecho se entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los sujetos de derecho (“ tiene derecho a expresar su opinión” ).Filosofía y teoría general del derecho Son 2 disciplinas que tienen de objeto de estudio el derecho. 113 .Kelsen dice que la filosofía del derecho busca responder a qué normas el derecho debe adoptar o establecer “el problema de la justicia” y como es moral la filosofía también lo es ºº (lo que debe ser) y que la Teoría General del derecho tiene por materia el derecho en el hechoºº.3 sentidos de la palabra derecho. el derecho positivo tanto nacional como internacionalºº. Objetivamente es un conjunto de normas (jurídicas en *) * autoridades normativas. 2.El concepto de derecho de Hans Kelsen . . normas jurídicas y proposiciones jurídicas = derecho y ciencia del derecho. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA pp.

se puede determinar si los fenómenos sociales que han sido designados con esas palabras a lo largo de la historia exhiben o no algunas notas 8 .Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto de estudio aunque de diferentes perspectivas: 1. Según Kelsen. se recomienda partir de su uso lingüístico. es un orden moral La preocupación de Kelsen. interpretación y sistematización de las normas jurídicas que se articulan en un ordenamiento jurídico determinado. podría ser calificado no como una preocupación ética. Su materia especifica es el problema de la justicia. la doctrina del Kelsen pretende únicamente distinguir su objeto. “busca responder a la pregunta acerca de que normas el derecho debe adoptar o establecer. el derecho positivo. y en cuanto a la justicia es un postulado de la moral. por el contrario. efectivamente. Es ciencia jurídica. ¨ tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho. nacionales o internacionales. sino una teoría general del derecho que. sino metálica. El derecho como orden coactivo de la conducta humana: * Concepto de derecho: una teoría del derecho tiene que determinar conceptualmente su objetivo. En cuanto teoría general del derecho. recae sobre el derecho positivo. sobre el derecho producido por actos de voluntad del hombre. esto es. la filosofía del derecho constituye una rama de la filosofía moral”. como tal. Teoría General del Derecho 2. esto es. de esta manera. tanto nacional como internacional”. en cuanto no tiene finalidad la identificación. Filosofía del derecho Tanto la teoría general del derecho como la filosofía del derecho tienen cada cual su razón de ser: * La filosofía del derecho. Kelsen no intenta tomar parte en la discusión acerca de lo que sea o no moralmente correcto o equivocado en relación con el derecho. una ciencia jurídica particular. no politica jurídica Después de esto entendemos la diferencia existente entre la teoría pura del derecho como teoría general del derecho y la filosofía del derecho: Filosofía del derecho: trata no del derecho que es. sino del que debe ser. Kelsen considera que su teoría pura del derecho constituye no una filosofía jurídica. o se. sino que se limita a discurrir acerca de las distintas maneras en que los filósofos utilizan términos morales. su teoría pura del derecho es una ciencia general del derecho y no. Para alcanzar una definición del derecho. * La teoría general del derecho. Es una doctrina general sobre el derecho y no una interpretación de normas jurídicas particulares. pero no en cambio a la pregunta de como el derecho deba ser o deba ser hecho. en cuanto al objetivo de esta disciplina “consiste en analizar la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales del conocimiento del derecho”. “dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como sea”.

esto es. el derecho en cuanto al ordenamiento de la conducta humana regula el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo comportamiento en determinadas direcciones. inmediata o mediatamente a otro u otros hombres. Como ordenamiento de la conducta humana. sino únicamente en cuanto impone por la fuerza el acto coactivo. la consecuencia desfavorable que deba seguir una vez que se ha producido la conducta prohibida. pero. (1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma básica o fundamental) derivan su validez todas las normas pertenecientes ala orden o al ordenamiento de que se trate.comunes. el derecho promueve simultáneamente la paz. Una norma aislada solo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico. "es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de la regulación jurídica". (2) Otro fenómeno común a todos los fenómenos sociales que se acostumbra designar derecho es que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto esta se refiere. sino. reserva este uso para si. (3) En relación con el carácter coactivo del derecho. Se trata de órdenes coactivos. Que el fundamento común o último de la validez de las normas de un mismo ordenamiento se encuentra en una norma única (la norma básica o fundamental) la que. hay tendencia común a excluir el uso de la fuerza en las relaciones entre individuos. resulta como primera nota común a todos ellos ordenamiento de la conducta humana. y en tal sentido. bajo la amenaza de un acto coactivo. no es para reducirse a mera fuerza. El derecho emplea la fuerza para evitar el empleo de la fuerza. para conseguir una paz relativa. Es propio del derecho ordenar determinadas conductas. o prohibirlas. Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una específica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza. al fundamentar la validez de la primera constitución histórica acaba por fundamentar asimismo la validez de las demás normas. ya sea demandando ciertas acciones positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas. por el contrario. a la vez. dirigido contra el hombre que asi actúa". y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden. es decir. ORDENAMIENTO U ORDEN. Es el carácter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite diferenciar el derechos respecto de otros ordenes sociales". 9 . lo cual quiere decir que las normas jurídica ordena una determinada conducta "en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo. atribuyéndose incluso el monopolio del empleo de la fuerza. trata de inquirir si tales notas comunes son suficientemente significativas como para servir de elementos de un concepto Kelsen cree que si se comparan los fenómenos de índole social que en los más variados pueblos y en las más distintas épocas han sido designados con la palabra derecho. Cabe señalar a este respecto que el derecho es un orden coactivo. no lo es en cuanto imponga por la fuerza la conducta obligatoria. El derecho prohíbe el uso de la fuerza.

en primer lugar. definir conceptos e interpretar. Para Kelsen en todo caso. Lo propio de todas las distintas clases de normas jurídicas no independientes es que no pueden ser entendidas por si solas. La teoría jurídica analítica de Hart: EL punto de partida de Hart no es muy diferente que el de Kelsen. como tales no prescriben un comportamiento. como un conjunto de normas tiene la dificultad de no poder explicar como resulta posible hallar en esa realidad normativa enunciados que no son normas estrictamente hablando. También pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurídicos o que interpretan otras normas. SU obra se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico. El concepto de derecho de Herbert Hart. Permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas circunstancias. aunque dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sanción para el caso de no ser observada la primera. En muchos aspectos el libro plantea problemas que versan “sobre el significado de términos” de la expresión derecho. aquellas normas que "determinan con mayor especificidad el sentido de otras normas". consiste en la presencia en todo derecho de enunciados que. Kelsen reconoce la existencia de enunciados no normativos denunciándolos "normas jurídicas no independientes". es decir. 3. como los que Kelsen llama "normas jurídicas no independientes". ¿Qué es el derecho? El punto de partida para acercarse a una noción satisfactoria de derecho. a quienes las han dictado o instituido. derogar. Hart reprocha esa noción al por la utilización de palabras como orden o mandato. sino que cumplen otras funciones jurídicas tales como permitir. También las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de otras normas) pertenecen según Kelsen a esta categoría de normas. propiamente no prescriben comportamientos bajo la amenaza de sanciones coactivas. otorgar competencias. aunque sin estatuir las sanciones correspondientes. lo cual no acontece si pensamos 10 . y no de la crítica del derecho o politica jurídica. Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas jurídicas no independientes.Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa. * Normas jurídicas no independientes: Obligan a una determinada conducta. incluso. porque las normas jurídicas extienden su ámbito de aplicación hasta alcanzar. sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto de vista jurídico. y que. o sea. Son las llamadas normas permisivas. lo encuentra Hart en la definición de John Austin que sin embargo él no comparte “ordenes o mandatos bajo la amenaza de castigos” o bien “reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido”. estas normas solo hacen limitar la validez de una norma prohibitiva más general. sino en conjunción con otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento jurídico. Una de las dificultades de una concepción normativista del derecho. ni tampoco lo prohíben. en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obligaciones recíprocos.

es que el derecho debe ser visto como una unión de reglas primarias y secundarias. En cuanto al contenido de las normas jurídicas. La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaña a las normas de conducta. Constituye un dato central para la comprensión del derecho el ver a éste como una unión de reglas primarias y secundarias. Asi. se dice que HAY QUE hacer o no hacer tal o cual cosa. dicho modelo es también suficiente. Nada impide finalmente a Hart su adscripción acerca del derecho como un conjunto de normas. por ejemplo. o sea. como un sector normativo diferenciado y autónomo. ¿Cuándo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta? Hart desecha. en primer termino. o sea. 11 . la explicación de que una regla existe cuando un grupo de personas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestión establece. como las que establece. El derecho como unión de reglas primarias y secundarias: Claramente la concepción de Hart acerca del derecho es una concepción normativista. que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia. aunque pueda beneficiar a otro. Usos normativos y usos no normativos. una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y otra cosa distinta son las reglas o normas de conducta. El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad normativa compleja. La afirmación central del autor. admitir que el derecho es algo que contiene reglas o que esta compuesto principalmente por reglas. distinción que es presentada por Hart como crucial “para la comprensión del derecho. autorizan a alguien para producir nuevas normas jurídicas. compuesta de reglas primarias y secundarias. en el caso de una norma de conducta. Por lo mismo. el grupo social tolera las conductas divergentes de los comportamientos habitualmente observados. en tanto que reacciona con sanciones cuado tales conductas divergentes se producen respecto de un comportamiento que sea observado en virtud de un uso normativo. Hart parte de la constatación de que en el derecho es posible identificar variedades de normas jurídicas y compuesta de reglas primarias (llamadas también normas de obligación o de deber) y reglas secundarias (que serian todas aquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas). o sea. puede también hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por ellas tiene el deseo o el impulso de hacer. puesto que algunas de las normas jurídicas otorgan o conceden facultades.en una “orden” en sentido estricto. Las reglas primarias tienen dos características: (1) Se las cree necesarias para la preservación de la vida social (2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas. desde el momento en que este ultimo se constituye como un cierto tipo o clase de normas de conducta.

(b) Carácter estático. Las reglas primarias son acerca de la conducta de las personas en tanto que las secundarias son acerca de las propias reglas primarias. se corrige mediante las reglas de adjudicación que facultan a alguien para determinar si en una ocasión determinada se ha transgredido o no una regla primaria. Tal variedad de normas al interior de la realidad normativa conduce a Hart a la afirmación central de su teoría. es decir. es decir que ciertas líneas de conducta en un principio optativas pasan luego a ser habituales y finalmente obligatorias. Segunda parte: Las relaciones entre derecho y moral 1. que el derecho puede ser visto como una unión de reglas primarias y secundarias. como una herramienta muy poderosa para el analisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a los juristas como al teórico de la politica. EN cuanto al derecho. a saber. Este carácter se enmienda mediante la presencia en todo ordenamiento jurídico de las llamadas reglas de cambio. Los distintos ámbitos de la moral y sus relaciones con el derecho La diferencia mas marcada del derecho con la mora se da en el caso de la moral personal o autónoma y. Por tanto. que son las secundarias. asimismo. (a) Falta de certeza. las mayores proximidades se dan entre moral social y derecho. Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad del derecho. las normas no tienen una marca común identificatoria. (c) La ineficiencia. Hart atribuye decisiva importancia a esta visión del derecho como unión de reglas primarias y secundarias. debido a que falta un órgano social que las haga regir. tiene razón Henkel cuando advierte que “ni la moral autónoma tiene que ver exclusivamente con el querer y la motivación.Aun asi. En cambio. es decir. también lo es que en determinadas 12 . en el de la moral de los sistemas religiosos. si es efectivo que el derecho es un orden antes del comportamiento que da la motivación. su exterioridad constituye solo una nota o propiedad preferente. es preciso que las reglas primarias se complementen con otro tipo de reglas. que exhibe una variedad o diversidad de normas. Esta falta de certeza se corrige mediante una regla secundaria llamada “regla de reconocimiento”. Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud. ni el derecho tiene que ver exclusivamente con el comportamiento externo”. con lo cual quiere decirse que se trata de un orden que no excluye del todo el examen de la interioridad de los sujetos. las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia que serán corregidas por lo que Hart llama reglas secundarias. estimándola como la medula de un sistema jurídico. Hart adscribe una concepción que ve o considera a éste en términos de una realidad normativa. Tratándose ahora del derecho. que son las que facultan a un individuo para introducir normas jurídicas.

Sin embargo. que conciernen a la vida de relación de cada sujeto con los demás y no a la vida de introspección que cada sujeto lleva a cabo en lo que concierne a la búsqueda de su perfección moral individual. nace un juicio total sobre el acontecimiento. La comparación entre moral personal y derecho arroja tanto diferencias como canales de unión entre uno y otro orden normativo. esto es. Moral de los sistemas religiosos y derecho: El derecho toma una distancia deliberada respecto de la moral religiosa. peor. de manera que cada individuo pueda formarse las ideas que desee en el ámbito religioso. a la vez. sino por referencia al derecho como un todo. EL derecho se presenta siempre como una contribución ordenadora de la sociedad y. Por lo 13 . en el derecho el camino lleva de afuera a adentro. el derecho representaría para los individuos un autentico valor moral. por la otra. y la conciencia del sujeto. El camino de la valoración moral lleva de dentro a afuera: del núcleo de la interioridad moralmente valiosa. mantiene una total independencia respecto de los distintos credos religiosos dicotomía La exterioridad del derecho contrasta con la interioridad de las normas de la moral religiosa. y mediante la proyección hacia fuera. demanden de éste. por un lado. en tal sentido. que tienen un alcance que va más allá del ámbito puramente religioso. Henkel ve también un vínculo entre derecho y moral autónoma en la medida en que se admite la existencia de un deber moral de obediencia al derecho. En cambio. Moral social y derecho: Si lo que se compara con el derecho es la moral social. tales “canales de unión” no deben hacernos olvidar que también pueden darse contrastes e incluso situaciones de conflicto entre ambos. aunque un deber semejante no existiría por referencia a cada norma del ordenamiento jurídico.situaciones al derecho le interesa penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar que vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente emitida por el sujeto en una situación dada. comportamientos que sean opuestos o incompatibles. surge una primera y evidente aproximación: (1) ambos son ordenes sociales. siendo variable la cantidad de interioridad del suceso a la que el derecho concede relevancia. La moral autónoma da apoyo al derecho en la medida que refuerza el cumplimiento de aquellos deberes jurídicos que coinciden con obligaciones de índole moral. El derecho presta apoyo a la moral autónoma en la medida que declara y garantiza la libertad de pensamiento y de conciencia de los sujetos. Es efectivo que por una parte garantiza la libertad de conciencia. Tales contrastes y conflictos van a producirse cuando el derecho.

en tanto que el saber acerca del derecho es una realidad cognoscitiva. no significa. Por lo mismo existen. distintas de las normas jurídicas. y no hay propiamente la obligación jurídica de comportarse de determinada manera. derecho y moral se traducen en deberes para los correspondientes sujetos inesperados. La moral seria el objeto de conocimiento de la ética. tanto el derecho como la moral social determinan lo que se debe hacer u omitir por cada sujeto en cuanto miembro de una determinada comunidad y como parte de sus relaciones con los demás miembros de esta. Ética en cambio. que si una conducta es exigida por la moral ello no quiere decir que lo sea igualmente por una norma jurídica. aunque. Con todo. en consecuencia. es la disciplina orientada al conocimiento y la descripción de las normas sociales en que consiste la moral. 14 . Obligaciones morales y obligaciones jurídicas: El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenes normativos distintos uno del otro. El derecho es en síntesis una realidad normativa. la moral social no dispone de un aparato coercitivo socialmente organizado para garantizar el cumplimiento de sus normas ni para ejecutar las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento. la distinción entre derecho y moral como dos órdenes normativos distintos. negar que exista la moral. Sin embargo. Derecho y moral social comparten la característica de ser exteriores. por lo pronto. Derecho y moral social son también bilaterales Si el derecho es coercible y la moral social incoercible.(2) (3) (4) (5) mismo. no puede omitirse que la segunda opera sobre la base de una fuerte presión social del grupo sobre los individuos. Si una conducta es prescrita por el derecho no significa que lo sea necesariamente por la moral. tanto en el origen como en el imperio de las normas respectivas. obligaciones morales y por otra. moral y ética: Siguiendo el pensamiento del autor: (a) El derecho. en cuanto ambos son ordenes normativos. El derecho. un orden normativo diferente al que damos precisamente el nombre moral. pero que regulan también el comportamiento reciproco de los hombres. entendido como una especifica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. 2. sino en el caso de que una determinada norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. obligaciones jurídicas. y viceversa. (b) La moral es para Kelsen la denominación que se da a otras normas sociales. Existe. no es lo mismo que el saber que se ocupa de el. además del derecho. Ambos órdenes normativos son predominantemente heterónimos. La relación entre derecho y moral según Kelsen Derecho y ciencia del derecho. constituye el objeto de un saber o conocimiento especifico que se denomina ciencia jurídica. precisamente por su carácter incoercible.

con aquellas normas jurídicas que castigan ofensas a la moral o a las buenas costumbres. el derecho positivo seria totalmente superfluo y su existencia incomprensible. solo existen intereses y conflictos de intereses.Al distinguir el derecho de la moral. configura una posible relación entre derecho y moral. cree Kelsen. porque quien sabe con certeza absoluta cual es el orden social mejor y mas justo rechazara enérgicamente la exigencia insoportable de hacer depender la realización de ese orden del hecho de que. por lo menos la mayoría de aquellos sobre los que ha de valer. Derecho y Justicia: Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de moral positiva. La posibilidad de emitir. o sea. o sea. 15 . conduce asi a la tolerancia. ya positivos. Por otra parte. se convenzan de que en efecto. y por tanto autónoma respecto de este. esto es. desde la perspectiva de un determinado orden moral. Si existiera una justicia absoluta. como acontecería por ejemplo. se corresponde según Kelsen con el ideario democrático en cuanto concede igual valor a la voluntad politica de cada cual y respeta por igual toda creencia u opinión en que esa voluntad de manifieste. Kelsen concluye que la justicia es un “ideal irracional”. Otra relación entre derecho y moral consiste en que el derecho puede en ciertos casos autorizar la aplicación de normas morales. El relativismo. por tanto. lejos de menoscabar a la moral y de perjudicar la posibilidad de utilizarla para emitir juicios de valor acerca de la corrección o incorrección del derecho. como superior a los demás. lo cual quiere decir que ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios que acerca de lo justo han sido ideados y propuestos históricamente puede demostrarse como racionalmente verdadero y. En cambio. es el mejor y el que mas les conviene. desde la cual se podrá enjuiciar la mayor o menor moralidad de un derecho dado. si pudiera demostrarse por métodos racionales que una determinada idea acerca de la justicia es la verdadera. la distinción entre derecho y moral. reserva a la moral como instancia diferenciada del derecho. sobre un ordenamiento jurídico estimado como un todo. el relativismo. la idea de que el conocimiento humano no puede alcanzar valores absolutos. Kelsen no esta en modo alguno sugiriendo que en caso de conflicto entre deberes jurídicos y morales deba darse preferencia a los primeros. ya negativos. Para el conocimiento racional. Sin embargo. no es posible establecer de manera indudable para todos el mayor valor de verdad de una determinada de las múltiples y contrapuestas ideas acerca de lo que debe ser. una concepción metafísico-absolutista del mundo y de los valores se corresponde mas bien con una actitud autocrática. juicios de valor. ¿Cuál es la consecuencia politica que el autor deriva de su relativismo moral? Pues bien. al igual que sobre cualquiera de sus normas. en normas morales que han sido puestas por alguien.

para trazar entonces la relación más bien de esta que de aquella con el derecho. Derecho y justicia: El primero de esos problemas se refiere a la distinción. La moral social y sus características: El según problema que Hart identifica y repasa a propósito del tema de la relación entre derecho y moral es el que se refiere a las características que distinguen a las reglas y a los principios morales no solo respecto de las normas jurídicas. la sanción que sigue a la infracción de los deberes morales consiste en la desaprobación moral de nuestros semejantes. Por ello es que la justicia es concebida como un equilibrio o proporción. por oposición a la llamada interioridad de la mora. dentro de la esfera general de la moral. No es. social y derecho: Kelsen introduce dos ideas: (1) la de que la moral es un fenómeno colectivo. o sea. sino que estas se reducen a la desaprobación por parte del gripo. tendría una mayor cobertura que el término justicia. pues. que la moral social sea un orden normativo que no estatuya sanciones. La distinción entre derecho y moral según Hart. Hart se refiere aquí a la moral como fenómeno social. la justicia es un segmento de la moral. Según cree Hart. Hart señala: (1) Importancia: 16 .Moral. a la moral de una sociedad dada. de la idea especifica de justicia. Tampoco considera posible fundar esta distinción en el carácter externo que poseería el derecho. puesto que es frecuente que un mismo comportamiento se encuentre a la vez exigido o prohibido tanto por la moral como por el derecho. sin que en modo alguno entre en juego el empleo de la fuerza socialmente organizada. Kelsen es de opinión que dicha distinción no puede ser fundada en la conducta a que obligan las normas de uno y otro orden normativo. a una cierta posición relativa de igualdad o desigualdad. un producto social. Una característica distintiva de la justicia surge con las expresiones de equitativo o no equitativo. con lo cual quiere decir que la idea de justicia tiene un carácter especial respecto de la idea de la moral: esta última palabra en suma. 3. en cuanto a las propiedades de las normas pertenecientes a la moral social. Hart concluye que el principio general latente en estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho. a la moral aceptada o convencional de un grupo social concreto. entre si. lo cual se expresaría en el hecho de que la moral difiere en cada caso de a cuerdo al tipo de sociedad en cuyo seno ella surge e impera (2) la idea de que en consonancia con lo anterior. Ahora. sino de todas las otras clases de normas sociales.

son puramente formales. En cambo. y no ciertamente porque propicie una suerte de capitulación de los juristas ante las normas jurídicas moralmente ofensitas. ninguno de ellos hace referencia directa a ningún contenido necesario que las reglas o pautas deban tener para ser morales. tendríamos que excluir del ámbito del conocimiento jurídico a todas las normas moralmente ofensivas. aun cuando pudiera exhibir todas las características del derecho. sino todo lo contrario. aun cuando estas normas puedan atentar contra la moral de la sociedad. esto es. es propio que puedan introducirse nuevas normas con relativa facilidad. por oposición también al carácter predominante externo del derecho. en cuanto cosas importantes en si mismas. ni a ningún propósito que deban servir en la vida social. (4) Forma que adopta la presión social: A diferencia nuevamente del derecho. a la vez que para distinguirlas de las normas jurídicas. lo mismo que la justificación de su desobediencia por razones igualmente morales. modificados o eliminados. los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las normas morales. en la moral la forma típica de presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas. Nada se ganaría para el estudio científico del derecho con la adopción del punto de vista que hemos llamado restringido puesto que. además de satisfacer los criterios formales de su validación señalados por otras normas del sistema. como de hecho ocurre a veces históricamente. Tercera parte: Los derechos fundamentales de la persona humana 17 . Un concepto de derecho mas restringido considerara como tal únicamente a las normas que. aun cuando nadie la considerara ya importante y digna de ser observada”. Si se admite la posibilidad de que un derecho pueda ser incorrecto o injusto. al adoptarlo. de donde resulta que quedaran excluidas del derecho aquellas normas que sean moralmente ofensivas. o bien modificarse o derogarse las ya existentes. Un concepto amplio de derecho considerara como tal a todas las normas jurídicas que se ajusten a los criterios formales de validación de las mismas. entonces quiere decir que la posibilidad de su evaluación desde un punto de vista moral permanece abierta.Este tipo de normas deben comprenderse asi: “seria absurdo pensar que una norma continuara formando parte de la moral de una sociedad. Hart se inclina por el concepto mas amplio. Como se aprecia. en cuanto a su contenido. (2) Inmunidad al cambio deliberado: En una norma jurídica. (3) Carácter voluntario de las transgresiones: Apunta al perfil preferentemente interno de la mora. resisten. las reglas o principio morales no pueden ser implantados. un analisis o inspección desde la perspectiva de la moral.

con lo que se pone de manifiesto que son derechos que tienen consagración en los ordenamientos jurídicos nacionales a nivel de la Constitución Pero hay otros cuerpos legales que consagran y desarrollan determinados derechos humanos. Hay quienes sugieren reservar la expresión “derechos fundamentales” para designar a los derechos que en tal carácter se encuentran reconocidos y positivados a nivel interno de cada Estado. concepto y fundamento de los derechos humanos (El problema del nombre. pone de manifiesto otra de las propiedades que suele atribuirse a los derechos del hombre: la de ser previos a la formación del Estado y a los ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica que los consagran y garantizan. la circunstancia de que adscriban a todos los hombres sin excepción. Con la denominación “derechos del hombre”. y su extensión (todo hombre. la denominación “derechos humanos” sería más amplia. aun en caso de que 18 • • • • • • . que sólo algunos de los derechos de las personas . se destaca que algunos de esos derechos se basan en la libertad. por lo que esta denominación resulta restrictiva. El problema del concepto. De acuerdo a lo anterior. como la igualdad y la solidaridad. inviolable e irrenuciable de los mismos.1. tiene estos derechos). bastaría con no consagrar ciertos derechos humanos en el derecho interno de un Estado para que los atropellos a tales derechos no pudieran ser considerados en ese Estado como atropellos a los derechos humanos. También evita que los defensores fervorosos de los animales y plantas propongan redactar una declaración de seres vivos. con lo que se quiere destacar su carácter perentorio. ya que hay derechos humanos que se basan en otros valores. También se les llama “derechos fundamentales”.Denominación. libertad e igualdad de las personas y que aun no han alcanzado un estatuto jurídico positivo. El problema del nombre • • Este problema está ligado con el concepto de derechos humanos.los que tienen la propiedad de ser fundamentales – pertenecen a este tipo de derechos. o sea. Según esto. es mejor la denominación “derechos humanos”. El problema del fundamento). y este a su vez. Pero también es una denominación restrictiva. Según una filósofa española. en cuanto tal. La denominación “derechos naturales” o “derechos morales”. A veces se alude a los derechos humanos como “derechos constitucionales” o “garantías constitucionales”. y también. con el de su fundamentación. si los derechos humanos se confundieran con los derechos fundamentales. por 3 razones: muestra el fundamento de estos derechos (el hecho de ser hombre). constituirían violaciones a los derechos humanos aquellas que se perpetraran por las autoridades de un Estado. Pero si no se confunden. Con el término “libertades públicas”. dejando la denominación “derechos humanos” para aquellos derechos que han sido positivados en declaraciones y acuerdos de carácter internacional o que provienen de determinadas exigencias básicas relacionadas con la dignidad. se quiere enfatizar el carácter universal de estos derechos.

Otros. ya que cada una de ellas conduce a un concepto no necesariamente coincidente de esta clase de derechos. se presentan como reglas para medir el grado de justificación y aceptabilidad de las distintas formas de organización política. los cuales tienen en deber de reconocerlos y garantizarlos para todos los individuos sin excepción. se dificulta la tarea de ofrecer un concepto de derechos humanos que abarque toda esa diversidad. existe “un área bastante extensa de indeterminación para albergar distintas concepciones que entienden los derechos humanos desde perspectivas ideológicas diferentes. Son derechos que se tienen por el simple hecho de ser hombre. los derechos humanos constituyen un modelo de convivencia. Es decir. Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho internacional resultaría indispensable para la existencia de los derechos del hombre. de modo que la existencia de los derechos humanos sería anterior y a la 19 • • • • . Al aumentar la diversidad de los derechos humanos. ya que somos capaces de delimitar un concepto de derechos humanos “susceptible de ser reconocido en nuestra comunidad lingüística y que permitiría desacreditar buena parte de los usos arbitrarios o demagógicos de la expresión”. Según Luis Prieto. lo que quiere decir que las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos podrían ser vistas como distintos modos de argumentar a favor de los mismos: Fundamentación iusnaturalista: Considera a los derechos humanos como naturales. los derechos humanos tienen un núcleo de certeza y otro de incertidumbre. dice que existirían al margen de ese hecho si es que se encuentran reconocidos a nivel del derecho internacional. Al basarse en la naturaleza de la persona humana. como prerrogativas inherentes a la persona humana que tienen una existencia independiente de la que puedan conferirle o no los distintos ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica. Esto. son anteriores al Estado y al derecho positivo.• el ordenamiento jurídico interno de éste no reconociera o limitara fuertemente uno o más derechos humanos. libertad e igualdad. si bien es una dificultad para ajustar un concepto de éstos. El problema del concepto • • • Hay 2 dificultades principales para concordar en un concepto de derechos humanos: (1) Proviene de las distintas maneras en que han sido propuestas para fundamentarlos. Tales derechos asumen una función legitimadora del poder. Núcleo de certeza: los derechos del hombre son la expresión normativa de los valores de dignidad. pero a la vez. tiene la ventaja de presentarse como distintos modos de argumentar a favor de estos derechos. es decir. Existen distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. (2) Surge a partir del proceso de expansión experimentado por los derechos del hombre en el curso de los 2 últimos siglos. y que incluso podría invocárselos cuando no estuvieran positivados ni siquiera en el propio derecho internacional. sabiendo que su reconocimiento y protección no siempre se da al nivel del derecho interno o nacional de todos los Estados. es decir.

proteger y garantizar estos derechos. como derechos que poseería todo ser dotado de competencia comunicativa para participar en todos aquellos discursos prácticos que conduzcan a la adopción de decisiones que puedan afectar a los sujetos. Son derechos vinculados a exigencias de carácter específicamente moral que se consideran inexcusables de una vida digna y para cuyo goce la pertenencia a la especie humana es condición necesaria y también suficiente. generalizan. La fundamentación iusnaturalista también sería un modo de fundamentar los derechos humanos. esto es. Esto es más bien una explicación que una fundamentación de esta clase de derechos.• • • vez independiente de las normas jurídicas positivas que los puedan o no consagrar en un lugar y tiempo determinados. existen sin necesidad de que el Estado y el ordenamiento jurídico los reconozca y ampare efectivamente. sino. el de la trascendentalidad y el de la historia. traicionan exigencias morales de gran importancia y violan derechos. Si bien el poder político y el derecho deben reconocer. Fundamentación racional: Los considera como derechos pragmáticos. como expresiones de ciertas exigencias morales básicas y comunes a toda la humanidad. a partir del cual los derechos de expanden. Según esto.. las primeras declaraciones efectivas en favor de los derechos humanos se producen en un determinado momento histórico. De acuerdo a esto. El problema del fundamento • Fundamentar es una acción que puede significar 2 cosas distintas: dar razón de algo u ofrecer para algo una base de sustentación cierta y absoluta. Fundamentación historicista: Los ve como derechos históricos. Por esto. ya que así los sistemas jurídicos que no los reconozcan. positivizan. En cuanto a su fundamentación. Según Francisco Laporta. aunque no da propiamente razones en favor de por qué estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente protegidos. etc. y no son una creación del derecho positivo. Fundamentación ética: Considera a los derechos humanos como derechos morales. tenemos que mantener que los derechos humanos son derechos morales. esto es. pero no en el 20 . de una especie de “carta de triunfo” que los hombres tienen frente al Estado. Sólo explica la aparición y posterior desarrollo de estos derechos en la cultura política y jurídica del mundo occidental. aunque no se trataría por ello de derechos naturales. es decir. sino una explicación de cómo surge y se desarrolla esta clase de derechos. y de las cuales pueda realmente decirse que los hombres han sido titulares en todo tiempo y lugar. En cambio. como unos derechos que en nombre de su dignidad y de valores como la libertad y la igualdad los hombres han conseguido que sean reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos jurídicos en el curso de los 2 últimos siglos. los derechos humanos serían previos al Estado y al ordenamiento jurídico que éste produce. la fundamentación ética y racional serían auténticas fundamentaciones en cuanto procuran dar razones fuertes acerca de esta clase de derechos. procura conjugar 2 polos. Los derechos humanos pertenecen al derecho natural. lo que los muestra como una realidad dinámica y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza humana. la fundamentación historicista no es una fundamentación.

a pesar de las diferencias que reconocen entre sí y las adhesiones que cada una de ellas suscita en los diversos autores. internacionalización y especificación de los derechos humanos 21 . sino en el sentido de ofrecer una base de sustentación absoluta. los derechos humanos aparecen inicialmente como una manera tanto de limitar el poder del Estado como de expandir en protagonismo social y la actividad económica de la burguesía. Los procesos de positivación. el debate sobre los límites del poder (consecuencia de la secularización) y el debate sobre la humanización del derecho en el campo procesal penal. sino protegerlos”. expansión. generalización. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). expansión. Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. internacionalización y especificación. Otra dificultad para ofrecer un fundamento único y común para los derechos humanos. Y en el siglo XVIII en las colonias inglesas de Norteamérica y en la Francia de 1789. podrían ser todas valoradas si se las observa como distintos modos de argumentar a favor de esta clase de derechos. cierta e irresistible para esta clase de derechos. Algunos documentos importantes: Declaración de Independencia de los Estados Unidos. ámbitos de su génesis histórica y rasgos generales de su evolución • Con la revolución liberal en el siglo XVII. lo más importante “no es basarlos. Se da un tránsito a la modernidad y cambios en diferentes tipos de estructuras. perentorios e irrenunciables que desde entonces se postulan para esta clase de derechos. • • Principales antecedentes. 2. por primera vez se incorporan al derecho positivo. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).• • • sentido de dar razón de estos. confiriéndole a tales derechos el carácter de naturales. Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una fundamentación compartida de los derechos humanos. generalización.Historia de los derechos humanos La idea de los derechos humanos: contexto. Los ámbitos en que surgen los derechos humanos son 3: el debate sobre la tolerancia (como consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa en Europa). documentos y declaraciones de derechos del hombre • • 5 procesos de carácter histórico por los que han pasado los derechos humanos: positivación. con lo cual se reforzaban las propiedades de absolutos. en Gran Bretaña. En la época moderna. se produce por el hecho de que el proceso de expansión experimentado por esta clase de derechos ha introducido nuevas y distintas generaciones de derechos.

y finalmente. sociales y culturales. con las expectativas de paz para el mundo. surge una tercera categoría de derechos que representan la adopción de unos fines orientadores de la acción del Estado: económicos. entran en conflicto con los derechos basados en la libertad. Especificación: Sobre la base de una mejor y más particularizada identificación de los sujetos titulares de los derechos. etc. y pasan a incorporarse. un desarrollo económico sustentable. CAPÍTULO III: LAS FUENTES DEL DERECHO pp. en cuanto a su reconocimiento y protección efectivas. y luego a través de pactos y tratados. estos derechos. derechos de los minusválidos. ideas políticas. etc. Esto ha significado un cierto quiebre del principio de universalidad y un giro en el proceso histórico de generalización de los derechos que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio. sexo. El problema de estos últimos derechos. junto con hacerlos más ciertos. ha favorecido también su mayor efectividad. que pasan a ser reconocidos y protegidos en el carácter de tales.308 22 . y que tienen que ver. basados en el valor de la igualdad. Ej. o de nuevas generaciones de derechos del hombre. Expansión: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catálogo de los derechos humanos. las relaciones entre derecho y moral y los derechos fundamentales de la persona humana. En un principio. superan el ámbito de los derechos internos o nacionales. Derechos de la mujer. 205 . También existe una cuarta generación de derechos. Asimismo. los derechos humanos aparecen principalmente como limitaciones al poder de la autoridad pública. color. a lo que podríamos llamar el derecho positivo internacional de los derechos humanos. esto es. Los derechos humanos son universales. A su vez. Esto ha venido a suministrar a los derechos humanos una base jurídica de sustentación objetiva que. derechos del niño. especialmente a través de las Constituciones de éstos. primero a través de declaraciones. Fin del capítulo II: El concepto de derecho. atribuye determinadas prerrogativas a quienes puedan encontrarse en la sociedad en una situación de desventaja respecto de sus semejantes. basados en el valor de la solidaridad a nivel planetario. lo cual ha ocurrido por medio de la incorporación a ese catálogo de nuevos derechos. por ejemplo. etc. o derechos de promoción. esto no resuelve la cuestión de qué son estos derechos. luego se configura como participación de los ciudadanos en el poder político. pero si cuáles son Generalización: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres. Internacionalización: Proceso en virtud del cual estos derechos. por el solo hecho de ser tales. es que dependen de los recursos financieros de que disponga efectivamente el Estado. sin distinción de raza.• • • • • Positivación: Derechos humanos se incorporan progresivamente al derecho positivo interno de los Estados.

concretamente en aquella norma superior que regula su creación.: el legislador es fuente del derecho. como y dentro de qué límites está autorizado para producir la norma inferior correspondiente.  Comúnmente.2 R. 23 . esto es. que permiten conocer el estado del derecho en un momento histórico determinado.Primera parte: Fuentes materiales y fuentes formales del derecho 1. en aquella norma superior que establece quién. (2) Cualquier forma de organización humana que requiera del derecho para existir y desarrollarse. autoridades o personas autorizadas para ello. aunque de jerarquía o rango superior. por medio de (a).: la sociedad o el Estado son fuentes del derecho.1  (3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho.: La creación de la ley que introduce el seguro de desempleo en un país puede estar influida por la alta cesantía del periodo y convicciones normativas sobre la necesidad de protección del trabajador. materiales). la naturaleza racional del hombre. a pesar de concebir en su visión formalista las fuentes del derecho como (3) y (4). (3) Órgano. influyen de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas. el orden natural. (6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurídico) Todas aquellas manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos con significación o importancia jurídica. Las fuentes materiales del derecho. 2.: Dios. (5) Factores de diversa índole –políticos. 2 Ej. tanto actuales como pretéritos. Guibourg: Origen de las normas jurídicas se explica por (a) las conductas y procedimientos que desembocan en su creación (f. Kelsen. autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado.: si la Constitución es fundamento de la ley. Ej. la Constitución es luego una fuente del derecho.– que. se alude también a la modificación y derogación de normas jurídicas. científicos. presentes en una determinada sociedad en un momento dado. A.  Al decir producción. (4) Fundamento de validez de una norma jurídica. determinan los contenidos que son objeto de norma (f. admite que la expresión también se utiliza para (5). en tanto “representaciones que influyan de hecho en la producción y aplicación del derecho” 1 Toda norma jurídica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurídica del mismo ordenamiento que se trate. Introducción Diversas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”: (1) Fundamento último del derecho en general (no de norma específica). etc. y (b) los motivos o razones que. No obstante. Ya que el derecho es producido por actos normativos de órganos. Ej. formales). Ej. estas son las fuentes materiales del derecho. siempre será posible identificar quién y por medio de qué acto una norma jurídica fue producida. Definición en (5). técnicos. sociales. Ej. en el rastreo del origen de una norma pueden advertirse factores que van más allá del acto formal de su creación y la voluntad del ejecutor del acto. económicos.

Vernengo). que pueden ser políticas (detalladas luego). Edgard Bodenheimer: Adoptando la primera perspectiva6. 5 Ej. que intenta luego dar una base jurídica al nuevo orden social por distintos motivos según cada autor: están la fuerza de la razón con el fin del bien común.Transformación del poder en derecho: históricamente.: “El origen del derecho está en el espíritu del pueblo”. el 3 4 Ya que las normas no son pura creación de los autorizados. tanto por el entendimiento por los grupos de lo razonable del acuerdo dada la equivalencia de fuerzas entre ellos8. materiales Estudio de las f. 7 Ej. : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Código Civil chileno se explica porque la propiedad económicamente más importante en ese tiempo era la tierra. persona o autoridad. como por la invitación del grupo dominante a los demás a sumarse a una posición que todos puedan compartir. Pues las normas también se originan en hechos y factores objetivos e identificables.El origen del derecho en general: visión más amplia y ambiciosa. y respecto a las normas jurídicas. según si buscan los factores de: . sino tal como producción. .Su origen: hechos y factores de muy diversa índole que han influido e incluso determinado estos actos y su contenido. 24 . deseos de paz y orden) y económicas (las condiciones coyunturales en un lugar). como la perpetuación en el poder. . en el origen de muchos gobiernos está la conquista violenta por otro. Disciplina: Filosofía del derecho. la Constitución española de 1976 (surgida del Pacto de la Moncloa). que siguen a motivaciones de la vida en sociedad (teoría de las f. indistintamente. formales). e identificar entonces dos perspectivas. 8 Ej. Y además. pues deben su origen a diversos factores anteriores. .Por lo tanto.Derecho como autolimitación de los gobernantes: la autorrestricción puede tener motivaciones altruistas o no. pues se busca una fuente común a todo ordenamiento jurídico5. . Perspectivas del estudio de las f.Su procedencia: determinados actos formales de producción de normas.La explicación de un ordenamiento jurídico en particular o sus normas. Disciplina: sociología jurídica. conviene distinguir entre: . la palabra creación no se usa en este sentido (R. postula las fuerzas modeladoras del derecho. entre: . .: las luchas políticas entre plebeyos y patricios que está detrás de la creación de la Ley de las Doce Tablas (Roma).Su creación: Si bien en sentido estricto el establecimiento de la norma es primero un acto de producción y no uno de creación a partir de la nada.7 además de factores nacionales y raciales. Fuerzas políticas: . la ambición. 6 Ver nota anterior.Su producción: Establecimiento de la norma por un órgano. psicológicas (hábito y costumbre. el cálculo interesado o incluso la aceptación popular del nuevo orden. materiales permite superar visiones voluntarista3 y metafísica4 del derecho.Derecho como compromiso entre grupos opuestos: este acuerdo surge generalmente en época de lucha por la supremacía.

En Chile: Constitución. y autos acordados de los tribunales superiores de justicia. Al respecto.La costumbre jurídica . formal. Las fuentes formales del derecho Definición: El concepto se refiere a 3 procesos: . en el caso de los decretos supremos). Las f.Los principios generales del derecho . formales pueden clasificarse: . . o la búsqueda de una base más amplia y duradera de un poder arbitrario. la jurisprudencia de los tribunales). Puede ser un órgano (el Congreso).: código del autócrata Hamurabi (Babilonia).: proceso de formación de la ley) . o Autónomas: productor de la norma es también quien debe cumplirla (Ej.Los modos de exteriorización (manifestación) de estas (Ej. . leyes interpretativas de la Constitución.Los actos corporativos La doctrina (o “ciencia del derecho”) suele ser incluida como f.Los procedimientos de creación de normas jurídicas (Ej.Los continentes normativos donde es posible hallarlas una vez producidas (Ej.: la ley. pero en realidad no lo es. manifestaciones de la potestad reglamentaria. leyes de quórum calificado. recordar que todo ordenamiento jurídico es autogenerativo. pues no es un método para producir normas jurídicas.Los actos jurídicos . en su sentido amplio (legislación). leyes orgánicas constitucionales. Son fuentes formales: .9 3. una autoridad (Pdte.La equidad .: costumbre jurídica.: la ley). 10 25 . negocios o actos jurídicos).: texto de la ley finalmente promulgado y publicado) Luego de estos procesos es posible identificar órganos jurídicos10 o fuerzas sociales calificados o autorizados para producir normas por el mismo ordenamiento jurídico al que se incorporan las nuevas normas por ellos creadas (“el derecho regula su propia creación”). quienes no están autorizados por ningún ordenamiento jurídico para producir derecho. código civil napoleónico de 1804. y regula la creación de sus normas atribuyendo a ciertos actos provenientes de ciertos sujetos esta capacidad de creación.miedo al descontento.La ley. sujetos de derecho (como en el caso de los actos jurídicos y los contratos).A partir del órgano o sujeto que produce las normas: o Heterónomas: productor de la norma está en posición de autoridad con respecto a quienes deben cumplirla (Ej.La jurisprudencia de los tribunales . leyes ordinarias (o leyes en sentido estricto).. decretos con jerarquía de ley. 9 Ej. sino el resultado de una actividad destinada a conocer y difundir las normas de un ordenamiento jurídico y realizada por los juristas.

o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal (Ej.: “espíritu general de la legislación” y “equidad natural” en el Código Civil chileno. 24) Segunda parte: Las fuentes formales del derecho chileno 1. ejecutivo y la administración) y los autos acordados (sólo el p.Ley en sentido amplísimo: Son todas las normas jurídicas de observancia general en cuya producción intervienen uno o más órganos del Estado. la costumbre). lo hagan o no en forma asociada. las manifestaciones de la potestad reglamentaria (sólo el p. las leyes de quórum calificado. . según la ley). Según la expresión de las normas creadas por estas fuentes: o Formalizadas: Exteriorización de las normas en un texto (Ej.: la ley. la jurisprudencia de los tribunales.: jurisprudencia de los tribunales). los contratos escritos) o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se manifiestan en un texto (Ej. e incluye: (A). formales.: la costumbre. La Constitución. o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej. A partir de la fuerza obligatoria que poseen: o Inmediatas: las que producen directamente normas jurídicas obligatorias (Ej. Es sinónimo de legislación. la equidad). art. La legislación 1. judicial). Los decretos con jerarquía de ley. Es decir. las leyes ordinarias.: la ley). al menos en el derecho chileno11: .- - - - De acuerdo con el tipo de normas que producen: o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej. los tratados internacionales (concurrencia del ejecutivo y el legislativo) (B).1 Utilización de la palabra Ley.: la ley) o Subsidiarias: aquellas a que los jueces están autorizados a recurrir en defecto de las fuentes principales o sólo con el fin de interpretar éstas (Ej.Ley en sentido amplio: Son todas las que producen normas de observancia general y en cuya formación intervienen conjuntamente el legislativo y el ejecutivo. 11 El “sentido amplio” aludido en la identificación de f. las leyes interpretativas de la Constitución. los principios generales del derecho. 26 . aquí es refinado por el autor y adquiere dos distinciones: amplio y amplísimo. (A). Según la vinculación que los órganos jurisdiccionales tienen con ellas: o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar (Ej. las leyes orgánicas institucionales.: la ley.: la costumbre.

Distinciones en la Constitución: . salvo ciertos capítulos que requieren dos tercios.Discusión: análisis del proyecto por parte del Congreso.”). 63 de la Constitución). que se refieren a otras materias políticamente relevantes. fruto de la pérdida de vigencia de la anterior por un golpe de Estado o revolución triunfante. lo usual es que una Constitución exija distintos quórums según el capítulo a reformar. En Chile: tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio.Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que regulan la producción de las restantes normas jurídicas generales de la legislación (en cuanto a los órganos y procedimientos para ello). XIV): . los valores superiores que se asumen y los derechos fundamentales de las personas. Según el quórum requerido para su reforma.Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales. Sin embargo. Proceso de reforma de la Constitución chilena de 1980 (cap.12 Poder constituyente derivado: aquel que radica en la propia Constitución vigente (para introducir.Iniciativa: presentación formal de un proyecto de reforma constitucional al Congreso Nacional por parte del Presidente o miembros del Congreso. Constituciones pétreas: son las que no contemplan ningún procedimiento para su reforma. o por la introducción de una nueva Constitución histórica. Parte dogmática: aquella en que se establecen los principios constitucionales. modificar o derogar sus propias normas). Parte orgánica: normas y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del Estado y otros órganos públicos relevantes.. 27 . se dividen en: Rígidas propiamente tales.. . cuya aprobación requiere sólo mayoría simple en cada Cámara (inciso final del art. La tramitación puede comenzar en cualquiera de las dos Cámaras.- Ley en sentido estricto: Se reserva para las leyes ordinarias y comunes. 1. el cual establece controles preventivos y represivos de no-contradicción de las normas a la Constitución (ver “Supremacía constitucional y controles. . (c) Regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las personas. 12 Esto ocurre cuando se asiste a la fundación del Estado y el establecimiento de la primera Constitución histórica del mismo. Constituciones rígidas: las que sí lo contemplan.2 La Constitución En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal: (a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurídico  regula la producción de las normas que le siguen en jerarquía. (b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico. Poder constituyente (poder para introducir o modificar una Constitución) originario: el que actúa cuando no existe una Constitución vigente. Semirígidas y Flexibles.

si proviene del Parlamento. en tanto grada normativa fundante de la ley. en asociación con el ejecutivo. este puede promulgar el texto.3 Ley Definición: Fuente formal del derecho. 117 Constitución). Supremacía constitucional y controles ejercidos para cautelarla [Ver (b).Aprobación: Por parte de cada Cámara y de acuerdo al quórum requerido. tratando de impedir su incorporación al ordenamiento jurídico. se le llama mensaje (tiene exclusividad para ciertas leyes). el Presidente cuenta con el veto como alternativa: las Cámaras pueden aprobar las observaciones presidenciales o bien.2]. insistir con parte o todo el original.Discusión: Análisis del proyecto en comisiones parlamentarias o en sala. buscando corregir su existencia. siguiendo para ello el procedimiento de formación y los límites de contenido establecidos en la Constitución. En Chile se ejerce desde el Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la República. al comienzo del 1. Protección y Amparo. una vez aprobado y ratificado por el Congreso.13 Promulgación: el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena publicarlo en el Diario Oficial. produce normas jurídicas abstractas generales y de validez comúnmente indefinida. 28 . con quórum de dos tercios.Sanción: El Presidente da su conformidad al proyecto.Iniciativa: Sometimiento del proyecto de ley a la consideración del legislativo. 62 Constitución): . controlando constitucionalidad y legalidad respectivamente. En ese mismo plazo. el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cámaras insistieran ante el Presidente en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente. Sanción: aprobación del proyecto por el Presidente de la República. . Publicación: se incluye el texto de la reforma en el Diario Oficial. y tácita si pasan 30 días desde su recepción sin que se devuelva al Congreso (se entiende aprobado). . 13 Cuando más adelante se habla de las clases de leyes. por medio de la cual el legislativo.Control represivo: Opera después de la incorporación al ordenamiento jurídico de una norma inconstitucional. diferenciando así una cámara de origen (donde se presenta el proyecto) y otra revisora (donde se inicia su tramitación). . . Proceso de formación de la ley en Chile (art.- Aprobación: manifestación de la conformidad con el proyecto por parte de cada Cámara. Si este proviene del Presidente. Se ejerce por medio de recursos como los de: Inaplicabilidad por constitucionalidad. es expresa cuando se promulga sin más tramites. .Control preventivo: Opera antes de la entrada en vigencia de una norma inconstitucional. o bien convocar a un plebiscito acerca de los desacuerdos (art. moción. Ratificación: sesenta días después de la aprobación. 1. ambas Cámaras reunidas en Congreso Pleno toman conocimiento del proyecto y lo votan sin necesidad de un nuevo debate.

.Leyes de quórum calificado: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su regulación mediante ellas (nacionalidad. hay dos excepciones: . Requieren la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. hasta que una nueva ley la derogue o deje sin efecto. El plazo o 14 Pero el art. etc. Efectos de la ley (a). a fin de certificar la existencia de la ley. dotarla de fuerza obligatoria y ordenar su cumplimiento como tal. Efectos en cuanto al tiempo (inicio y término de vigencia de una ley) En general. 29 .- - Promulgación: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta 10 días después de la sanción. . Publicación: Comunicación del contenido de la ley mediante su publicación en el Diario Oficial hasta 5 días hábiles luego de la tramitación en la Contraloría del decreto promulgatorio. .Sólo pueden regular por medio de ellas lo calificado constitucionalmente como materia de ley (art. Límites de contenido de las leyes. modificación o derogación sujeta a los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. En cuanto a la entrada en vigencia de una ley. modificación o derogación sujeta a la mayoría simple de los diputados y senadores presentes. Aprobación. El decreto debe ir al trámite de toma de razón en la Contraloría. una ley rige indefinidamente desde su fecha de publicación en el Diario Oficial. educación.) Requieren un quórum de cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio y el control del Tribunal Constitucional.). no es más que la de las leyes ordinarias.Vacancia legal: Tiempo entre la publicación y la efectiva entrada en vigencia de una ley.14 Clases de leyes en el derecho chileno: . decidido ante motivos fundamentados para dicha postergación.Leyes orgánicas constitucionales: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su regulación mediante ellas (Congreso Nacional.Leyes ordinarias o comunes: aprobación. sin embargo. y control del Tribunal Constitucional. . derecho de propiedad. Los órganos que las forman: . 60).Leyes interpretativas de la Constitución: Establecen el sentido y alcance de una norma constitucional. Para los efectos legales. la fecha de una ley es la de su publicación. 60 incluye además como materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. su jerarquía. etc. con lo cual pareciera desmentirse el carácter taxativo de la enumeración de las materias de ley. algo que ocurre bajo dos principios: exclusividad (sólo las leyes pueden reglar dichas materias) y exclusión (sólo esas materias pueden ser reguladas por leyes). Poder Judicial. y su jerarquía es la de las leyes ordinarias.No pueden dotarlas de un contenido que vulnere normas constitucionales.

ésta última pierde asimismo su validez. 15 Es decir. salvo que su objeto fuere otra norma derogatoria (derogación aplazada). esclavitud. Consideraciones doctrinarias sobre la derogación . independientes.Kelsen. . que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y comúnmente aplicada por los órganos jurisdiccionales. debe quedar declarado en ella.- la condición a cuyo cumplimiento se sujeta la entrada en vigencia de una ley. . de legisladores y jueces. la retroactividad está limitada por el principio de legalidad. normas de deber u obligación que regulan la conducta. estas últimas se entienden derogadas aunque no sean incompatibles con la nueva ley. y entonces no tendría sentido que fuese derogada también. al perder estas su validez como consecuencia de la norma derogatoria. y no sólo de una o más normas particulares (derogación). no proviene de un acto formal de una autoridad normativa. .Derogación tácita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Además. En cuanto al término de vigencia de una ley: el concepto de derogación. 16 Kelsen sostiene también que mientras la norma derogada independiente establece un deber ser. Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que sus disposiciones rijan o afecten actos o situaciones ocurridas antes de la fecha de publicación. . se distingue la derogación orgánica: Ocurre cuando una nueva ley regula íntegramente lo que hacía una o más leyes anteriores. al consistir en la eliminación de la validez de una norma. que si imponen dichos deberes. piensa que una norma derogativa. es decir. en este caso.Derogación ≠ Abolición: Extinción deliberada de la validez de la totalidad de una institución jurídica (pena de muerte. En materia penal. Es decir.15 A diferencia de la derogación. el resto de la ley queda vigente. nobleza). Esto está previsto por el ordenamiento jurídico como facultad del legislador. . las normas independientes son las normas derogadas.16 En este caso.Derogación expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua. su sentido está sujeto a la relación que tenga con otras normas. Definición: Cese de validez de una ley en virtud de una ley posterior que así lo establece. que al no imponer deberes coactivos. Distinciones en la derogación: .Derogación total: produce la íntegra eliminación de la ley anterior. Distinciones de la derogación: .Derogación ≠ Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por no satisfacer los requerimientos formales o materiales fijadas para su producción. en cambio. no es independiente. .Derogación parcial: elimina sólo una parte. pues elimina el deber ser establecido antes por la primera.Hay autores que consideran a las normas derogativas como normas en sentido estricto.Derogación ≠ Desuso: Pérdida de la eficacia de una ley. la derogatoria no independiente establece un no-deber ser. 30 .

o la ley extranjera puede regir en Chile. Este principio tiene excepciones. la adición y la sustracción de normas. ocurre por medio del canje entre las partes contratantes.Conocimiento de la ley: nadie podrá alegar ignorancia de la ley luego de su entrada en vigencia (Código Civil. aprobación o adhesión: según la C. (b). luego de ser autenticado. en donde la ley chilena puede regir en el extranjero. de Viena. ello ocurre mediante la ONU o el depositario (si lo hay). estableciendo su competencia y el modo como habrán de relacionarse con los Estados. rige el principio de territorialidad de la ley: las leyes rigen únicamente en el territorio del Estado que las dicta (consagrado en los art. de Viena. y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para ellos.Fase externa: confiada en exclusiva al Presidente. . concluir. según se convenga. el depósito del tratado en poder del depositario (un Estado neutral u organismo internacional) o su notificación a los Estados contratantes o al depositario. 6 y 7) . Adopción del texto y Autenticación.5 Los decretos con jerarquía de ley 17 Atribuciones exclusivas: conducir las relaciones políticas y negociaciones con otros organismos y países. Efectos en cuanto a las personas (a quiénes obligan las leyes). .. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados agrega. 5. de la misma forma que una ley pero sin posibilidad de modificación. 19 Constitución).Ratificación: manifestación presidencial del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado. . . En general.Por otra parte. Excepción general a la vigencia indefinida de las leyes son las leyes temporales. como criterio de los mismos. Formación de un tratado (cada etapa se desarrolla si se cumple la anterior): .4 Los tratados internacionales Los tratados son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados. Efectos en cuanto al territorio (en dónde valen las leyes). 31 . que en su mismo texto la limitan mediante un plazo o una condición a cumplir. aceptación. art.Obligatoriedad de la ley: las leyes no obligan sino una vez promulgadas y publicadas según las reglas correspondientes (Código Civil. 14 y 16 del Código Civil). . 8).Igualdad ante la ley: en Chile no hay persona ni grupo privilegiado. (c). 1.17 Tiene 3 partes: Negociación. u organizar entidades internacionales. y establece normas sobre diversos aspectos de los tratados. 6. una vez recibido por ellos el tratado. 1.Registro y publicación del tratado: según la C. su regulación mediante el derecho internacional.Canje o depósito de los instrumentos de ratificación. firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país. Alchourrón y Bubygin distinguen dos formas de cambio de un ordenamiento jurídico.Fase interna: aprobación del texto por parte del Congreso. y ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (art. Suelen mostrarse en tres principios jurídicos: . art.

estos deben ser enviados a Contraloría para el control de legalidad. Existen dos clases: . Sin embargo. generales o particulares. . el resto es simplemente comunicado a los interesados.Instrucciones: comunicaciones de los jefes superiores a sus subordinados para una mejor aplicación de una ley o reglamento. Se originan en los gobiernos de facto. . . para producir normas jurídicas.Decretos con fuerza de ley (DFL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias propias de una ley.Simples decretos: dictados por el órgano ejecutivo para ejecutar los actos de la administración.Se les denomina legislación irregular o de emergencia.6 Las manifestaciones de la potestad reglamentaria La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente y a otras autoridades administrativas.r. a facilitar una adecuada aplicación de las leyes (p. y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones que corresponden a tales autoridades. pues a él le corresponde el gobierno y la administración del Estado en tanto Jefe de Estado (art. Para la formación de los decretos. En general. emanan sólo del ejecutivo. pues si bien regulan materias propias de una ley. o decretos reglamentarios: dictados por el Presidente. las manifestaciones de la potestad reglamentaria reciben el nombre de decretos. de ejecución).Reglamentos. Jerarquía de la potestad reglamentaria: Por debajo de la ley. 1.Resoluciones: provienen de otras autoridades administrativas. autónoma). Ambas conforman el marco normativo dentro del cual se ejerce la potestad reglamentaria. destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal (p.r.Decretos leyes (DL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias propias de ley. 32 . y por ende de la Constitución. debiendo ser la Contraloría la que controle la legalidad de los actos ejercidos por su intermedio. permiten ejecución más adecuada de las leyes. . conciernen a sujetos y situaciones particulares.Diferencia: sólo en el DFL existe autorización previa del órgano legislativo. aunque sin que medie para ello una autorización de parte del legislativo. o un mejor funcionamiento de un servicio público. dictados en virtud de una ley delegatoria (autorización previa conferida por el Congreso).Decretos supremos: dictados por el Presidente. 24 y 32).Semejanzas: ambos emanan del Jefe de Estado. Paralelo entre los decretos con jerarquía de ley: . existen las siguientes clasificaciones: Según el contenido y alcance normativo: . Según la autoridad que dicta los decretos: . Por otra parte. sólo se difunden mediante publicación en el Diario Oficial los que tienen normas jurídicas. regulan materias propias de una ley y responden a circunstancias extraordinarias (aunque menos en el DFL). La Constitución chilena le reconoce esta facultad al Presidente. .

j. Los autos acordados de carácter y aplicación general dictados por la Corte Suprema deben publicarse en el Diario Oficial.j. 2. La costumbre Jurídica La costumbre jurídica es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas. El primero esta constituido por una repetición uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica. se forma de manera espontánea. Esta idea se conoce como “opino iuris” que consiste en la convicción acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta. Se explican como complementación de ciertos vacíos en la regulación de determinadas acciones y recursos que deben conocer los tribunales. Que la costumbre sea una fuente natural del derecho permite como un hecho sé puede producir por normas jurídicas. las de la segunda no están escritas y constituyen el derecho consuetudinario. b) La legislación es una fuente formal del derecho heterónoma mientras que la c. antigüedad y constante. siendo las normas de la primera escrita. -Elementos Esta consta de un objeto y otro subjetivo. La costumbre para este caso puede ser: observada. y dan forma a derecho legislado. Las diferencia entre una fuente y otra son: a) La legislación se forma merced de un procedimiento claramente establecido en la constitución y la c. 1.) coinciden en ser ambas fuentes formales del derecho. provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo. Que sea subjetiva se refiere a que en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria. pero creados por la Constitución (Banco Central) o la ley (Municipalidades. general.7 Autos acordados Emanan de los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema. 33 .). Las materias sobre la cual recae el hecho consuetudinario son reguladas comúnmente por el derecho. llamadas consuetudinarias. Cortes de Apelaciones). por ej. Legislación u costumbre jurídica (c. -Paralelo entre legislación y costumbre jurídica. a la cual se le añade la convicción de que es un comportamiento obligatorio. y contienen normas de carácter general relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales. El conjunto de estas normas se llama derecho consuetudinario.j.Otras instituciones con potestades normativas propias son las Instituciones fiscalizadoras (como las Superintendencias) y determinados órganos autónomos del Estado no subordinados al Presidente. es autónoma. Estas normas son concientemente impuestas y se van constituyendo como un sector normativo especifico que precede a las normas jurídicas escritas que provienen de actos formales de creación jurídica.

mientras que la duración de los c. La jurisprudencia.j. f) La legislación tiene un modo de expresión (escritura) y de transmisión (publicación) concretos. -Acepciones de la palabra jurisprudencia. tales actos se confunden con aquellos que le da forma y se producen al mismo tiempo. e) La legislativa puede tener una vigencia que se ha de acabar con el momento de su derogación. las normas del derecho consuetudinario requieren ser probadas. b) Costumbre jurídica: Tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condición de que la ley le otorgue expresamente ese carácter para determinadas materias de regulación jurídica. -Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento chileno. En Chile “la costumbre no constituye derecho sino que en los casos en que la ley se remite a ella” No hay delito ni pena sin ley y no resulta admisible que por medio de las costumbre pueda producirse un tipo de penal o una pena. una ley puede ser diferenciada de los actos legislativo que la han producido y estas últimas son posteriores a la legislación.j. sus modos son inciertos. 34 . Pueden ser: • Local: la que rige una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado. • Internacional: La que rigen en el ámbito de las relacione internacionales. al contrario este mismo proceso en las c. g) Las normas de derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario decir a cual se esta invocando. -Clasificaciones de c. es incierta. • • Costumbre fuera de la ley: que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de esta. d) Tratándose de la legislación. en cambio. Desde el punto de vista de relación con la ley.c) El tiempo de formación de una ley es cierto y determinable. puede ser: • Costumbre según la ley: esta constituida por dos situaciones en que ella puede encontrase en su relación con la ley: a) Costumbre interpretativa: La ley admite ser interpretativa en uso de normas del derecho consuetudinario. 3. es lento y larvado.j. Costumbre Cintra la ley: es aquella que esta constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado.j. • General: la que rige en todo el territorio de un Estado. la c. mientras que en las c.j. mientras que las c.j.

se le da el cuando la vinculación a la labor que cumplen los órganos jurisdiccionales alude a las normas concretas y singulares que producen los jueces. al cuales regulan actos. en este caso jurisprudencia es lo mismo que filosofía del derecho. se puede decir que la ciencia del derecho es normativa cuando recae sobre normas jurídica..a) La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho: En esta índole también podemos encontrar dos acepciones: La primera utiliza la palabra para aludir a la actividad que tiene como fin de exponer o describir un derecho vigente y facilitar su aplicación. ya que no tiene obligación de obligar al tribunal. mas no en cuanto a que en ella le corresponde producir normas de un ordenamiento jurídico determinado. En segundo lugar “juris…. y producirlas.”. La “juris…” si bien no es fuente formal del derecho. sino formular proposiciones que puedan tener validez por referencia a todo derecho positivo. no esta constituido solo por normas abstractas y generales. La jurisprudencia se enfoca a certificar la valides de las normas. interpretarlas. juega un papel importante como fuente material de este. Esta actividad constituida por proposiciones normativas. sino que también hay normas jurídica concretas y singulares las que 35 . Conocido también como ciencia del derecho. Un segundo donde alude a un tipo se saber más general acerca del derecho.. En primer lugar se llama de ese modo al conjunto de fallos de un tribunal de justicia cualquiera que halla sido dictaminado sobre algún tema.” es una palabra que se emplea para aludir una serie de fallos concordables dictados por los tribunales superiores de justicias en caso similares lo cual permiten establecer criterios. cuya finalidad no es enunciar proposiciones acerca de de un determinado derecho. b) La jurisprudencia de los tribunales. ergo. Todo tribunal forma parte de su propia jurisprudencia en medida en que resuelve su propio tipo de asunto de una misma manera. Pero en el caso del derecho anglosajón si la jurisprudencia marca un precedente c) El carecer normativo de la sentencia judicial Es un tercer significado a la palabra “juris. el derecho se conformara como algo previo a la labor del dogmático. El derecho. Esta segunda definición es la que más se ocupa y se le da mayor importancia. es una actividad de tipo cognoscitiva.. Una evolución que vive esta ciencia es que las fuentes de autoridad no serán los juristas sino las leyes. Este concepto proviene generalmente de los ingleses.

a la vez para introducir un control que evitara las decisiones discrecionales . concretamente las normas que le inviste la constitución a él ergo. Principios generales del derecho. El legislador. con el desarrollo que han experimentado se ha permitido que los Pº expandieran su esfera de influencia más allá de los jueces y de los juristas y alcanzaran a los legisladores. en incluso en presencia de consecuencias notoriamente injustas que pudieran derivar de la aplicación de una ley. -Los principios generales como fuente supletoria del derecho. 4. tanto el legislador como el juez aplican y producen derecho. por si mismo. la que crea o produce la norma. o sea como fuentes de las que los jueces pondrían echar mano cuando las fuentes principales de sus decisiones en cualquiera de los tres aspectos antes mencionados. operando en los casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido. la fuente normal propiamente tal.regulan actos perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe a loas sujetos que hayan intervenido en el acto. ningún tribunal chileno esta vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo esta a los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de justicia. Entre las fuentes supletorias de derecho incluye la equidad y a los principios. Los Pº jurídicos. Los principios generales de derecho tienen un carácter explicativo y no normativo. 36 . puesto que no constituyen. sino declaración de algo que valdrá como derecho solo a partir de la sentencia chorrees diente -La jurisprudencia para en el derecho chileno. sería la sentencia judicial. llamado a producir el derecho emitiendo de las leyes también aplica derecho. Sin embargo al ser los jueces los que producen la decisión normativa del caso. -¿Son los principios jurídicos una fuente formal de derecho? No son fuentes formales de derecho. métodos de producción de normas. Los pº generales del derecho nacieron para auxiliar a los jueces. Esta frase le denota a las sentencias judiciales un carácter normativo o constitutivo que tiene respecto del caso Zeus e pronuncia.´ En Chile “las sentencia judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto a las causas en que actualmente se pronuncien”. Los principios jurídico son rotulados como fuentes supletorias del derecho. La implementación de una norma individual por el tribunal constituye una etapa intermediaria en el proceso iniciado con la creación de la constitución. La función del tribunal no es mero descubrimiento y formación de un derecho previamente dado.

Dice que en el fútbol hay dos tipos de reglas: a) b) Las que prohíben y sancionan conductas precisas. sino por referencia a una pauta amplia en la que caben varios comportamientos. No son los Pº generales del derecho. La ultima doctrina es la histórico-romanista sobre la base de entender que la perfección que alcanzo el derecho romano hizo de este una razón natural. Ha estas el autor las llama “reglas especificas”. asociando una con otra. Según esta doctrina los Pº Generales proviene del derecho romano donde “la ley no distingue. debido a la lógica y justicia de sus preceptos y posiciones. c) sirve para justificar la introducción de excepciones a as reglas 37 . sino los que acompañan al determinado ordenamiento jurídico a partir de cuyas normas e instituciones fue posible inducir y fijar tales principios. a saber. Esta es la “ley de la ventaja” Esta regla en opinión de Carrión posee cuatro características centrales. A las cuales las llamas “reglas Standard”. propugna que los Pº que los Pº generales no pueden ser otros que los que el derecho romano no lego en tal carácter. b) se dirige primordialmente a los árbitros. Las doctrina positivista sostiene que los principios generales del derecho viven en cierto modo insisto en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurídico. lo que significa que le impone un deber a ellos y no a los jugadores. Gerardo Carrio e vale de un modelo no jurídico para llegar a una idea a cerca de los Pº jurídicos. a) versa sobre la aplicación de otras reglas del juego. el hombre tampoco distingue” y agrega “al que esta permitido lo más esta también permitido lo menos” -Los diversos significados de la expresión “Pº jurídicos” y una clasificación de estos. es decir de un derecho anterior y superior a los ordenamientos jurídicos positivos en los que tales Pº reciben luego aplicación. análoga a las que prohíben causar daño. es aquella que tratan de armonizar las dos doctrinas previas de modo que. concluyen que los principios generales son tantos los del respectivo ordenamiento positivo como los que provienen del derecho natural. Las doctrinas iusnaturalisat sostienen que los Pº jurídicos son los que en tal carácter forman parte del derecho natural. Sin embargo Carrión habla de que hay una tercera regla que trabaja de forma diferente a estas dos. análogas a las que sanciona el homicidio Las que prohíben y sancionan una variedad heterogénea de comportamientos que no están definidas en forma precisa. por lo tanto los análogos jurídicos que reconocen los dos primeros también son distintos.-Las doctrinas tradicionales sobre los principios (Pº) generales del derecho. La doctrina ecléctica.

El derecho no esta conformado únicamente por reglas ya que existen estas otras pautas o criterios llamados principios. Si se leen el ejemplo (pág. f) Principios como sinónimos de pautas a las que se atribuyen un contenido intrínseca y manifiestamente junto. puesto que al hilo de la concepción de los principios que nos encontramos analizando se espera de ella que de que dé cuenta de los Pº presentes en dicho ordenamiento. e) Principios como expresión apropiada para aludir a ciertas generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las normas de un ordenamiento.especificas y Standard. h) Principios como sinónimo de máxima jurídica que de un modo a la vez económico y general ilustra sobre un tópico jurídico relevante. equidad o alguna otra dimensión de la moralidad Una concepción semejante de Pº trae afecta al concepto de derecho. 277) verán que el criterio de los jueces fue similar a los 4 puntos de la ley de la ventaja. Calcificaciones de principios: 38 . en segundo lugar afecta la relación entra la moral y el derecho. y d) presenta cierto grado de neutralidad o de indiferencia de contenido. Pº en sentido estricto: en el sentido que debe ser observado no porque asegurara o mejorara algo. entendiendo por tal que regula una caso cuyas propiedades relevantes son muy amplias c) Principio como expresión que se emplea para aludir a los valores superiores de un ordenamiento d) Principios en el sentido de normas programáticas que estipulan la obligación de reseguir determinados fines. Por ultimo impacta en el modo en que se concibe ciencia jurídica. que sirven para evaluar jurídicamente el comportamiento de la persona y para justificar las decisiones. Los distintos significados de Principios son a) Principios como expresión adecuada para aislar rasgos importantes de un ordenamiento jurídico que no podrían faltar en una descripción. g) Principios en el sentido de norma dirigida a los órganos jurisdiccionales y que regula un aspecto importante. ya que ahora no esta hecho solo de normas. b) Principios como una expresión para aludir a una norma muy general. también afecta al enfoque teórico. Estos últimos el autor los llama patones de conducta y diferencia dos tipos: a) b) Políticos: es esa clase de patrón que determina una meta alcanzad. También impacta en la forma en que se entiende la función jurisdiccional. sino porque es una exigencia de la justicia.

para aludir a los que pueden ser fijados Pº inexpresos pero implícitos. mientras que una disputas entre leyes se resuelve con la perdida de validez por parte de una de ellas. en cuanto se nos presenta como una herramienta descriptiva del ordenamiento o 39 . Los Pº no operan de ese modo puesto que ni aun aquellos que presentan mayor semejanza con las reglas establecen consecuencias que se sigan automáticamente cuando se han ciertas condiciones. Si hay conflicto entre 2pº se elije e que tiene mayo importancia.a) b) c) d) Políticas o principios en sentido estricto. o que los principios son más vagos que las normas. -Las funciones de los principios. en base a la mayor importancia de alguna de ellas. y los Pº totalmente inexpuestos. para aludirá a aquellos formulado expresamente en un ordenamiento jurídico y principios implícitos. Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se siguen automáticamente. pero difieren en el carácter de la dirección que señalan a quienes deben tomar esas decisiones. las normas son más fundamentales que los Pº. Otra diferencia entre reglas y Pº es que estas tiene una dimensión de la cual las otras carecen. Los Pº son como los mandatos de optimización. nos muestra una fuerte división entre regla y Pº. Este punto de vista. Principios dirigidos a guiar la conducta y principios dirigidos a guiar el ejercicio de poderes normativos públicos Principios explícitos. que son los que pueden inducirse de una o más normas. Los pº cumplen una función explicativa del ordenamiento jurídico. Por ultimo hay quienes asimilan derechamente los pº a las normas y consideran aquellas solo como las normas fundamentales. Si bien aceptan las diferencias entre una y otra creen que estas diferencias son graduales. en cambio si hay una contradicción entre 2 normas no se puede elegir. la dimensión de peso o importancia. Cuando hay conflicto entre dos Pº se impone un ejercicio reponderación referido al caso concreto que no lesiona la existencia simultanea de Pº. con lo cual quiere decir que los principios ordenan que se realice algo en la mayor medida posible. que son los deducidos por el sistema jurídico de su conjunto de la naturaleza de las cosas -Pº jurídicos y norma jurídica. También hay partidarios de una separación más débil entre Pº y regla. Las reglas jurídicas son aplicables a la manera de todo o nada. o de una parte de este. Ambos tienen en común que apuntan a ediciones particulares sobre la obligación jurídica en circunstancias también particulares. que se pone de manifiesto cuando se dice. y que lo contrario a Pº no es norma sino regla.

40 . La idea aristotélica de Equidad. puesto que cuando se trata de legitimar y controlar el poder. También cumplen una función normativa. . la imposibilidad de que las leyes pueden prever todas las particulares circunstancia de los casos o hechos regulados por ellas. Los actos humanos son muchos. Para dar la correspondiente solución de equidad. de el principio de inexcusabiliad que se consagra en esa misma legislación e incluso en la propia normativa constitucional. Pero son más que las normas en cuanto pueden entrar en juego. porque en efecto. precisamente. 5. Los pº son menos que las normas porque no permiten ahorrar tiempo en la hora de decidir un curso de acción. las cosas particulares son infinitas. con su propia capacidad valorativa. pero la ley que regula un género de ellos es única. Lo equitativo es justo y mejor que lo justo legal. Una tercera función es la de legitimar y controlar el poder de las distintas autoridades normativas. en un mayor numero de situaciones. Dícese que se resuelve una ley en equidad cuando. la imposibilidad de establecer una ley sobre ciertas cosas y por otra. y porque es única. -Una noción de equidad.de un sector de la rama de esta que en forma abreviada o económica proporcionan información jurídica relevante. de manera que se pueda dar una ley para cada uno de los particulares. por su misa generalidad. sino en la colaboración a la aplicación y la producción de normas por parte de los órganos jurídicos correspondientes.Los pº en el ordenamiento jurídico nacional. no en cuanto a las de las normas. El carácter abstracto y general de las leyes es causa de dos situaciones. a las que se intenta corregir por medio de la equidad: por una parte. al faltar una ley que contemple y regule algo o bien al existir una ley que lo regule de forma vaga o bien al existir una ley que lo regule y que de sus aplicaciones puedan surgir consecuencias injustas o inconvenientes que parecen razonable evitar. Toda ley se da universalmente. es también inevitablemente general. La Equidad. ergo es preciso que al ley se de universalmente. tienden cada vez más a ser formulados de manera explicita en las declaraciones de derecho que es posible encontrar en las constituciones de los estados democráticos. no pueden ser abarcadas por el entendimiento humano. que le permite sopesa las distintas de soluciones que el caso pueda tener. Decidir en equidad un asunto es equivalente a decirlo sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relación con el caso de que se trata. Nuestra legislación procesal autoriza recurrir a los pº para integrar la ley implícitamente.

Decir en equidad es decir conforme a la idea de lo justo. Esta solución bebdar siempre determinada por distintos antecedentes o factores que combinados entre si y debidamente ponderados coadyuvan a formar el criterio del juez. cuando el contenido de una norma del derecho positivo resulta ser un aplicación directa de alguna norma o Pº del derecho natural. Los justo legal. de manera que decir que una cosa es justa según la ley equivale a decir que lo e sen virtud de que el legislador así lo ha establecido en alguna de las normas abstractas y generales. Por otro lado el derecho positivo esta compuesto por normas cuyo contenido es en principio indiferente y son las autoridades normativas quienes dotarlas de un contenido o de otro. La equidad s vincula con la virtud intelectual de la prudencia con la capacidad y hábito de deliberar lo que conviene a cada fin. o por determinación en todo aquello que el derecho positivo puede normar tanto de un modo como de otro. cabe advertir que no se trata de una idea general acerca de la justicia sino la idea de lo justo frente a un caso particular. es lo que es justo según la ley. Para dar cabida a la solución de equidad el juez cuenta con su propia capacidad valorativa. Pero también hay cosas que son justas por naturaleza. el derecho natural encuentra su causa en la naturaleza y porque la naturaleza es la misma en todas partes. Aristóteles considera que la fuente de la equidad es lo justo natural. quien lo instituye dotándolo de los más diversos contenidos. -Fuentes de las decisiones de equidad. las prescripciones del derecho natural poseen la misma fuerza en todas partes. Una idea de lo que se s justo a resolver en el caso se que se trata. que le permitirá sopesar las distintas alternativas de solución que el caso puede ofrecer. la fuente de los justo era lo justo natural. permitan formar un criterio de este. Para Aristóteles.Esta solución vendrá siempre determinada por distintos antecedentes o factores que combinados entre si y debidamente ponderados. lo cual significa que el juzgador debe fijar el contenido de su fallo en equidad estableciendo que es lo que dispone el derecho natural sobre la materia de que se trate Fuentes de Equidad: a) La solución d equidad responde siempre a una convicción de orden estimativo que el juzgador forma en su conciencia respecto de lo que sea justo resolver frente a cada caso. que son llamados fuetes de equidad. el derecho positivo deriva del natural ya se a por conclusión. El derecho positivo encuentra su causa en la voluntad o decisión del hombre. sino que también con otros factores. Sus unidades son inmutables. 41 . de manera que al lado de lo justo legal hay un justo natural. Por un lado el derecho natural que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación. Para Aristóteles. el juzgador no solo cuenta con la prudencia.

Un hecho es aquél que proviene de la naturaleza o del hombre y que no produce efectos en el campo del derecho. Otro factor esta constituido por los precedentes. Por su parte los hechos j. y en este caso el hecho pasa ha llamarse acto jurídico. Vale la pena decir que todos esos elementos y factores. Las propias y personales convicciones valorativas del juez juzgaran también un papel importante al momento que aquél tengan que formarse una idea acerca de qué sea lo justo resolver frente a un caso determinado. acto jurídico. 42 .b) c) d) e) f) g) h) i) Para formar esa convicción cuneta con su propia conciencia valorativa y cuenta. y que para formar una decisión equitativa bien puede recurrirse a criterios que e encuentren aprobados por la doctrina. puesto que dicha solución vendrá siempre determinada en mayor o menor medida. y estos pueden se delitos civiles o delitos penales Los hechos jurídicos voluntarios licito pueden ser producidos con la intención de producir algún efecto jurídico en el campo del derecho. -La equidad en el derecho chileno. pueden se lícitos o ilícitos. Un hecho jurídico es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y si tiene repercusiones en el campo del derecho. influirán en la solución d equidad. La equidad se ve reflejada en el “principio de inexcusabilidad” y también en el art. La equidad no es sinónimo de subjetividad ni menos de arbitrariedad. La solución de equidad estará también determinada por as valoraciones socialmente dominante que respecta a la materia que se traten tenga un fuerte arraigo en la sociedad. actuando en conjunto y de manera interrelacionada. El razonamiento por analogía. 5 y 23 del Código Civil que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir la sentencia. pueden ser voluntarios o involuntarios. 6. A los hechos jurídicos propiamente de hombre se les llama hechos jurídicos propiamente tales. esto es. los hechos voluntarios ilícitos se llaman delitos. hecho jurídico. Lo anterior no significa que la solución de equidad se construya arbitrariamente por el jugador. por otras decisiones de equidad previas que hayan recaído sobre casos próximos o afines a aquel que tiene que ser resuelto en equidad. -Hecho. Los voluntarios. El acto jurídico. Los Pº generales del derecho son unos de los tales elementos debidamente inteligidos por en juzgador. puede ser un valioso auxilio para el juez cada vez que tenga que recurrir a la equidad.

donde solamente se crean derechos y deberes (el contrato es un tipo de convención) -Actos jurídicos y contratos como fuente formales del derecho El negocio jurídico es un hecho productor de derecho. sino que las normas particulares de por medio de este mismo negocio jurídico han sido creadas. El ordenamiento jurídico reconoce la competencia de las organizaciones a producir normas generales en el marco de la legislación. se llaman derechos corporativos o derecho estatuario. La normas generales que resultan aplicadas y las particulares que son creadas no difieren de su carácter normativo. Esto muestra que el derecho tiene métodos heterónomos y autónomos y que el derecho no esta formado solo de casos generales sino que también de casos particulares. Al conjunto de actos corporativos. 43 . sino en el hecho de que las primeras tiene un carácter general y abstracto y las segundas lo tienen de individualizado y singularizado 7. La legislación regula las producciones del derecho estatuario por parte de las diversas corporaciones. -Actos jurídicos ya actos corporativos. Los sujetos del derecho al contratar hacen aplicación de determinadas normas generales de la legislación. Son aquellos que ejecutan corporaciones e instituciones y tienen por finalidad crear i producir normas jurídicas generales. donde se crean. modifican o extinguen derechos y obligaciones o contratos. -Los actos corporativos como fuentes formales del derecho. A este acuerdo entre 2 o más parte se le llama consentimiento. ya que produce deberes jurídicos y derechos subjetivos a las partes que participan en él. Los deberes y las facultades jurídicas no provienen propiamente de las normas generales que se aplican en este negocio. Al contratara(al hacer un contrato) las partes hace uso de las normas legales que hacen posible las transacciones jurídicas de donde resulta concluir una transacción jurídica las partes usan las normas generales. Los actos jurídicos bilaterales pueden ser convenciones. los que necesitan la voluntad de una parte para formarse y bilaterales. Existen Actos jurídicos unilaterales. no están impedidos de que a la vez crean o produzcan normas particulares. siendo que el que lo otorga son sujetos normativos que deben estar vinculados por las mismas normas que ellos han incurrido. aunque las circunstancia en su ámbito de validez se reduce únicamente los socios o asociados a las instituciones.Ergo un acto jurídico es toda manifestación voluntaria y licita del hombre ejecutado con la intenciona precisa d producir algún efecto jurídico. que necesitan una cuerdo entre dos o más voluntades. se trata de un acto creador de derechos. Pero a la vez. Actos corporativos.

Ambos constituyen ámbitos que para la construcción jurídica el ordenamiento jurídico reserva a sujetos e instituciones que no tiene carácter de órganos del estado. Fin del capítulo III: Las fuentes del derecho. pro tienen diferencias. producen normas para el conjunto de asociados. 44 . Por otra parte los actos jurídicos conducen a la producción d normas particulares que en principio circunscriben su validez a los sujetos que concurren al acto. en cambio los actos corporativos. en cambio los actos corporativos conducen a la producción de normas generales. aunque limitadas a la organización que las dicta. sin que estos tengan que consentir en las normas que se tratan. Los actos jurídicos construyen normas sobre la base de la voluntad de quienes otorgan a ello.

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