Las manifestaciones de la Autonomía de la Voluntad en el constitucionalismo

económico contemporáneo.

Fátima E. Tardío Quiroga

La necesidad y el esfuerzo por asegurar espacios de libertad a los individuos han

sido el motor de gran parte del ordenamiento jurídico hasta hoy conocido. La idea de
libertad como concepto filosófico es una construcción histórica y cultural del mundo
moderno.

Es a partir del pensamiento de los precursores de la Ilustración que la libertad

encuentra su cauce en un sujeto autónomo y racional, que de manera voluntaria rige
los actos de su vida privada. El siglo 19 es el siglo del intento de la consolidación del
pensamiento ilustrado, la Revolución Francesa marca el comienzo de este instinto
que se plasma en gran parte de la normativa que emergen estos siglos, la misma
que consolida conceptos relacionados con el de la autonomía personal como bases
del ordenamiento jurídico en general.

El principio de la autonomía de la voluntad ha sido y es ampliamente estudiado y

analizado por la doctrina del mundo del Derecho, su configuración y alcance giran
en torno a parámetros establecidos que parecen ser irrefutables, especialmente en
aquellos ordenamientos jurídicos inspirados por la filosofía liberal, sin embargo las
nuevas corrientes surgidas a mediados del siglo 20 demuestran que este concepto
de libertad reclama de una cierta operación contextualizadora, que en función del
contexto jurídico cultural permita ubicar este concepto en el debate de la Ciencia del
Derecho, y concretamente en el desarrollo histórico del constitucionalismo
económico.

Durante los primeros decenios del siglo 20 surgió una renovación de las premisas
del ordenamiento jurídico, y fundamentalmente del constitucionalismo económico,
que incidió en las relaciones del Estado con la economía y en los clásicos conceptos
de libertad individual y autonomía privada, sobre los cuales descansa desde la
modernidad, la concepción occidental de los Derechos individuales frente a la
agresión o intromisión por parte del Estado.

El surgimiento del fenómeno planificador y de la posibilidad de intervención del

estado en la concepción en la economía ha generado complejidades a la hora de
perfilar el espacio de actuación de la autonomía de voluntad, su ámbito debió ser
limitado a través de un ordenamiento jurídico concreto en una sociedad y tiempos
determinados.

El constitucionalismo económico contemporáneo

Desde la llegada de las constituciones de corte social, durante los primeros

decenios del siglo 20 a surgido una renovación del constitucionalismo económico,

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que ha incidido en las relaciones del Estado con la economía y con la sociedad.
Esta renovación de tinta económico ha generado complejas asimetrías
(sobrellevadas con dificultad) entre cuerpos normativos fieles a principios de corte
liberal (Código Civil, Código de Comercio, etc.) y constituciones imbuidas por los
principios de carácter social provenientes de la implantación de la fórmula Estado
Social y Democrático de Derecho.

En este contexto, durante los últimos años empezaron a surgir procesos de

renovación del constitucionalismo económico. Frente a la homogeneidad de los
modelos económicos latinoamericanos impuestos a partir de la década del 70, a
finales del siglo 20 surgen procesos de reforma constitucional consolidados como
renovadores de varios aspectos de la vida en sociedad, dentro de estos la vida
económica. Bajo este paradigma, varios países latinoamericanos desarrollan en los
últimos años procesos históricos de transición y cambio en diversos órdenes, uno de
estos es el referido al modelo económico, que con las diferencias de cada uno de
los países, pretende surgir como renovador de los viejos paradigmas liberales.

La concurrencia de instituciones relacionadas con el ámbito económico en las

constituciones modernas y su manifestación en el ámbito del Derecho patrimonial
privado vislumbran complejos problemas que preocupan o interesan al Derecho
tanto en el ámbito privado como en el público, uno de estos es la posible
reconfiguración de las clásicas libertades económicas (libertad de empresa, libertad
de comercio e industria, propiedad privada), en el marco de cuerpos normativos
que abren la puerta a una amplia intervención del Estado, no sólo en la economía
sino también en la esfera privada.

Estas complejas asimetrías se han manifestado incluso dentro de los mismos

cuerpos constitucionales, los mismos que fueron forjados en base a principios
económicos provenientes de distintos modelos de economía, en este sentido resulta
interesante evidenciar que los principios rectores del sistema económico de la
mayoría de los países latinoamericanos responden a distintas vertientes (liberal –
mercantilista - social - socialista – indigenista), que en principio parecen ser
contradictorias, pero que concluyen en la construcción de nuevos modelos
económicos más adecuados a la realidad de cada uno de los países, presentando
características plurales y flexibles.

Este engranaje plural ha generado complicaciones a la hora de la aplicación e

interpretación de los textos constitucionales actuales, el desarrollo normativo de los
principios de los nuevos sistemas económicos, así como la ejecución de políticas
económicas surgida a la luz de estos nuevos textos, están generando aparentes
pugnas entre derechos previamente reconocidos. Por su parte estas pugnas se han
materializado en algunos casos en concretas vulneraciones de derechos
fundamentales. Estos encuentros han resultado provocadores a la hora de retornar

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al debate referido al contenido esencial de cierto tipo de derechos de carácter
individual frente al contenido esencial de otros de carácter colectivo.

Bajo este contexto, resulta evidente que los temas referidos a la Constitución
económica siguen dando pie a serios estudios y debates en el ámbito del Derecho,
sin embargo en Latinoamérica son pocos los estudios referidos al tema, en principio
debido a la reciente aprobación de muchas de las constituciones de los países
latinoamericanos, y también porque los últimos años gran parte de las
investigaciones en Latinoamérica han sido indiferentes a las implicancias que giran
en torno a la Constitución, que como señala Bassols, “… Es aquella que solo
atiende a la ordenación jurídica de las estructuras y relaciones económicas en las
que no sólo están implícitos los ciudadanos, sino también y de manera creciente el
propio Estado en su función de protagonista del desarrollo de la vida económica,
dando mayor importancia a estudios que giran en torno a la Constitución en su parte
política como estatuto jurídico fundamental del poder político o de las relaciones
políticas entre el estado y los ciudadanos”.

Lo cierto es que el conjunto de las relaciones políticas y económicas sociales giran

en torno a una constitución formando una totalidad que ningún caso puede ser
separado en esferas absolutamente independientes y autónomas. Dentro de estas
normas de contenido socioeconómico se encuentran los principios que rigen la
actividad económica, las libertades, derechos, deberes y responsabilidades de los
sujetos de la economía. A este conjunto de normas se les conoce como
Constitución económica.

El autor español Juan Ignacio Font Galán, en su obra “Constitución económica y

derecho de la competencia”, realiza un productivo análisis del concepto amplio y del
concepto estricto del término “Constitución económica” y de los autores que lo han
utilizado. En este sentido, nos recuerda que el término Constitución económica tuvo
su origen un tanto polémico en los trabajos académicos de los juristas alemanes en
1932, y que no fue hasta la década de los años 50 que se discutió el contenido y
alcance del término una vez superadas las concepciones de la doctrina neoliberal
apegada a modelos ideales puros, esto como consecuencia del desarrollo de
concepciones de carácter social. La doctrina alemana trabajó insistentemente
alrededor de los alcances de la Constitución económica, consiguiendo distinguir
entre un amplio concepto y otro estricto de esta.

Al respecto, García Pelayo señala que por Constitución económica podemos

entender al conjunto de “Normas básicas destinadas a proporcionar el marco
jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica,
o dicho de otro modo, para el orden y el proceso económico, tales normas sirven de
parámetros jurídicos básicos y privados”. Al respecto, García Pelayo establece que
el contenido de la Constitución económica está mínimamente integrado por el tipo o
los tipos de propiedad, las formas de relación entre los actores económicos y la

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distribución de atribuciones entre el Estado y los actores y entidades económicas de
la sociedad”.

Por su parte Duque señala que: “la parte de la Constitución que se ocupa de los
aspectos económicos de la vida comunitaria puede ser llamada Constitución
económica, a condición de que no se entienda como la constitucionalización directa
de un sistema de un régimen económico concreto, ni mucho menos del programa
económico de un gobierno o de un partido, sino como la parte de la Constitución
que contiene los derechos que legitiman la actuación de los sujetos económicos, el
contenido y límites de estos derechos, la responsabilidad que comporta el ejercicio
de la actividad económica, así como las instituciones competentes para establecer
la normativa adecuada y las instituciones jurisdiccionales ante las cuales puedan
hacerse valer aquellos derechos, reclamar contra su vulneración y hacer efectiva la
responsabilidad derivada de un uso obsesivo de aquellos”.

La doctrina europea sobre el llamado constitucionalismo económico es bastante

profusa, el concepto de Constitución económica, sus implicancias y sus alcances
fueron motivos de varios trabajos a lo largo de la doctrina alemana, francesa,
italiana y española, entre otros, estos trabajos inspiraron a la doctrina
latinoamericana que avanza concierto retardo en él estudio del tema.

Los principios rectores de la economía y su influencia en la materialización de

los derechos

La preocupación por la materialización de los derechos económicos sociales y

culturales y la consagración del Estado como promotor de Justicia social y
económica, y como agente de la materialización de estos derechos han sido los
signos característicos del constitucionalismo de las últimas décadas, que ha
procedido a revisar y redefinir varios conceptos jurídicos políticos del
constitucionalismo clásico. Es en este contexto en el que surge el estudio del
Derecho económico constitucional, que entre otros aspectos estudia cuestiones
centrales, como la intervención del Estado en la economía y las implicancias de ésta
en el ámbito de la libertad de empresa y la autonomía de voluntad.

Los principios de carácter económico reconocidos en las constituciones son en su

mayoría corolario de la idea de los derechos fundamentales reconocidos como
principios objetivos del resto del ordenamiento jurídico, puesto que importan las
condiciones naturales y los supuestos materiales en los que se materializarán los
demás derechos reconocidos.

Estos principios económicos establecen los parámetros materiales de control y

alcance de las competencias de los tribunales y cortes constitucionales y del resto

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de la actividad jurisdiccional. En ese sentido tienen carácter vinculante a la hora de
aplicar e interpretar el texto constitucional y a la hora de realizar procesos de
ponderación entre derechos. Ya en el ámbito procedimental, los mismos permiten
fundar recursos de inconstitucionalidad, acciones populares, tutelas o recursos de
amparo constitucional, que se deriven de la exigencia de materialización de estos
principios en derechos subjetivos.

Los principios de carácter económico también establecen el radio de acción del

Estado (planificación, regulación, intervención, promoción), así como los límites de
esta acción. Citando a Wahl, Antonio López Piña señala que: “los principios rectores
determinan el condicional de las tareas del Estado, por lo tanto compete legislador
lo que concierne al cómo, al grado, y al contenido de la realización de la tarea, es
competencia del legislador”. Por lo tanto estos principios se trasuntan en normas de
carácter vinculante para el accionar de los poderes públicos, estableciendo y
limitando la actuación de los poderes públicos en el ámbito de la economía.

En relación a las tareas del Estado, los principios de carácter económico legitiman y
limitan el derecho de estas tareas, además de establecer obligaciones de carácter
objetivo a ser cumplidas por el Estado, las mismas que responden a la actividad
política, social y económica de un modelo de Estado previamente determinado.

Los principios económicos de la Constitución se convierten en fundamento del

posterior desarrollo normativo de un país, por lo tanto también adquieren carácter
vinculante frente a la actividad de legislador a la hora de generar legislación positiva
referente al sistema económico y frente a las actividades desarrolladas en el ámbito
jurisdiccional.

Evolución histórica del principio de la autonomía de la voluntad

En el ámbito del derecho patrimonial privado surge el principio de la autonomía

privada, entendida como “poder de autodeterminación de la persona”, axioma cuyo
origen se encuentra en el liberalismo económico, íntimamente ligado al concepto de
dignidad personal como expresión de un derecho esencial a la condición humana y
sobre la cual descansa desde la modernidad el principio de la autonomía de la
voluntad, de gran vigencia en los siglos 18 y 19, empapados de un voluntarismo casi
excesivo derivado de la Revolución Francesa.

Freddy de Castro señala que este poder de autodeterminación de la persona en

sentido inmediato se amplía “hasta comprender todo el ámbito de la autarquía
personal para ejercer facultades y derechos y para conformar las diversas
relaciones jurídicas que le atañen”, así de acuerdo a este autor la autonomía privada
podría ser definida como “aquel poder complejo reconocido a la persona para el

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ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como
sujetos de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los
demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social”.
Este poder reconocido a la persona contiene como señala el mismo autor una fuerte
carga sentimental y valorativa que dificulta la correcta comprensión en su complejo
significado real.

De acuerdo a Federico Castro, la autonomía privada se manifiesta de dos maneras:

la primera referida a la autonomía privada en sentido estricto, como poder atributivo
a la voluntad para la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas
conocida también como autonomía de la voluntad, pilar fundamental en el ámbito
negocio jurídico y del contrato, y en una segunda esfera más amplia, como poder
para usar, gozar y disponer facultades y derechos subjetivos.

Así, dentro de la esfera de la autonomía privada, surge la autonomía de la voluntad

como un axioma, como un principio filosófico que otorga la posibilidad a los
individuos de dictar normas para autorregular sus relaciones privadas. Romano
Define a la autonomía de la voluntad como “aquella potestad de los particulares
para darse un ordenamiento”. Por su parte Luis Diez Picazo señala que la exaltación
de la autonomía de la voluntad lleva consigo a la exaltación de la idea del contrato, y
que ambas ideas tienen lugar: en una época caracterizada por el desenvolvimiento
del comercio y la industria y la multiplicación de los intercambios, en la que florece la
economía liberal del laissez faire, laissez passer. Aquel principio servía de mil
maravillas a una sociedad en la que se quería suprimir no sólo las trabas del
corporativismo y del Estado, sino también las que se opusieran a la libertad
contractual, pensando que el libre juego de la oferta y la demanda y el egoísmo son
los motivos de la felicidad y prosperidad de las Naciones. El código napoleónico es
fiel heredero de estas ideas, que plasman en un atribulado cuyo trasfondo es la
concepción liberal de la organización social y económica. El libre desenvolvimiento
de la voluntad en sus múltiples manifestaciones (circulación de la riqueza, fijación de
los precios de las cosas y servicios, libertad de creación e instalación de industrias y
comercios) es la que llevará a un equilibrio social feliz por la necesidad de contar
con la voluntad de todos los sujetos operadores o concurrentes del mercado.

A decir de Legaz, “…el derecho que por un lado cuarta la superficie de la libertad
existencial, devuelve como recompensa la libertad jurídica de las personas, el poder
de dominar incontrastablemente sobre un ámbito sometido a su señorío”. A su vez
Galgano, citado por Carlos Soto y Jorge Mosset, señala que para entender el
principio filosófico de la autonomía de la voluntad, se construye sobre otros
principios más técnicos y específicos, como el de la libertad contractual, que se
manifiesta en doble sentido, un sentido negativo al establecer que nadie puede ser
privado o constreñido a ejecutar prestaciones a favor de los otros contra su propia
voluntad, y un sentido positivo, otorgando poder para que las partes, mediante un
acto de voluntad, puedan construir, regular, modificar o extinguir relaciones

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patrimoniales, obligarse a ejecutar prestaciones a favor de otros y disponer
libremente de sus bienes. De este modo el derecho objetivo convierte el poder de
hecho en poder jurídico, en poder de generar normas jurídicas o poder jurigenético
de la voluntad.

La definición y el rol de la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho

patrimonial privado no pueden ser estudiados sin tener presente su significado
sociológico y político. El rol de la autonomía de la voluntad ha sufrido importantes
mutaciones en el tiempo, su evolución según épocas y países han transcurrido
desde el derecho romano, en el que el sujeto era independiente frente a la sociedad,
y el Estado se encontraba excluido de toda intervención en las relaciones privadas,
hasta el ordenamiento germánico en el que la palabra empeñada tenía gran fuerza
vinculatoria, en las escuelas de la glosa e hipoglosa luego primó el aspecto ético o
moral en el tráfico de los bienes y servicios, sin importar una alteración sustancial
del espíritu individualista transmitido desde el derecho romano.

Como antecedente no se puede negar el papel decisivo que tenía la voluntad

privada en el origen, afianzamiento y organización del antiguo régimen, en el que la
palabra dada se consolidaba como fundamento del conjunto de derechos y
obligaciones de los diferentes tipos de feudalismo, que vinculaban tierras, bienes,
personas y familias, de esta manera se afirma la proclamación del triunfo del
régimen señorial sobre el derecho del emperador y de los reyes.

Sin embargo, el principio de la autonomía de la voluntad en el rol que ahora

conocemos surge en la doctrina del liberalismo económico, que enarbola una
concepción liberal de la organización social y económica. Esta doctrina surge en la
filosofía individualista del siglo 17 (Grocio, Kant o Wolff), y en la doctrina
contractualista de autores como Domat Pothier, Hobbes y Rousseau. La doctrina del
derecho como relación intersubjetiva se inspira en una concepción individualista del
derecho, como también en las concepciones imperantes en el racionalismo
abstracto y el individualismo iusnaturalista de los siglos 17 y 18, según los cuales
“…el derecho era producto de la voluntad de los particulares, considerados cada
uno como un mónada separada de las demás mónadas, y que en realidad había
elevado a categoría jurídica suprema el acuerdo de dos o más voluntades
individuales, esto es, el contrato, hasta el punto de hacer surgir la sociedad por
excelencia, o sea el Estado mediante el acuerdo de las voluntades de cada uno de
los individuos, que se llamó contrato social”. Ya en el ámbito positivo, estas
concepciones se materializan en la doctrina francesa de los siglos 18-19,
concretamente en la codificación civil (Código Napoleónico) emergente de la
Revolución Francesa.

Los precursores de la Ilustración defendieron la autonomía de la voluntad, cuya

causa se origina en la concepción de un sujeto autónomo y racional que de manera
libre y voluntaria rige los actos de su vida privada. El siglo 19 es el siglo del intento

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de la consolidación del pensamiento ilustrado, la Revolución Francesa marca el
comienzo de ese instinto que se plasma en gran parte de la normativa que emergen
estos siglos, la misma que consolida conceptos relacionados con el principio de
autonomía personal como base del ordenamiento jurídico en general.

Las concepciones emergentes de la Revolución Francesa reaccionaron

violentamente contra todas las instituciones del antiguo régimen Romano, referidas
a limitaciones técnicas al principio de la autonomía de la voluntad, al suprimirlas
creyeron que con esto conseguirían el establecimiento de la libertad y de la igualdad
jurídica. Al respecto no dudaron en señalar que: el derecho estatal debe limitarse a
servir a la voluntad individual y en su caso a complementarla o suplirla, conforme a
lo que puede presumirse querido. Lo que se expresa en el axioma “voluntad facit
legem”. Estas ideas se verán consagradas, primero en los textos constitucionales
respecto a los contratos, o a estos y la propiedad, y ellas después pasarán a los
códigos. En fin, esta concepción será confirmada científicamente en el sistema
grandioso del pandectismo (lo pactado obliga) de la primera generación, que se
construye en torno a los conceptos del derecho subjetivo y del negocio jurídico.

En este contexto se inicia la era de la codificación con el Código general prusiano de

1794 y el Código Napoleónico de 1804, ambos nacidos bajo el signo del
individualismo, teniendo como base el Homo genérico, no condicionado al tiempo ni
el lugar, concebido como una personalidad abstracta, dotado de facultades y
tendencias originarias, que asumen la dignidad de derechos inviolables.

Durante el siglo 19 se produce una especie de mercantilización del derecho privado,

en este contexto es concebida como un dogma científico basado en la necesidad
del Progreso de la humanidad y de la garantía a la seguridad jurídica de tráfico de
bienes y servicios. Se mantiene nominalmente el dogma de la autonomía de la
voluntad pero ya no como expresión de respeto a la libertad individual, sino como un
eficaz instrumento para el desarrollo del comercio, por ello se atiende a lo declarado
y no a lo querido. Esta concepción favorece y amplía los privilegios jurídicos y
económicos de prestamistas empresarios comerciantes e industriales mientras
suprime los privilegios y ventajas jurídicas de labradores ganaderos y artesanos
entre otras colectividades.

La concepción normativista del derecho “…reduce la autonomía de la voluntad como

supuesto de hecho de la norma, que como cualquier otro (…) ocasiona el
funcionamiento del aparato Estatal”. El resultado de esta concepción formalmente
neutral potencia la mercantilización del derecho privado y sirve en gran manera a los
intereses del capitalismo, enmarcándose en un positivismo legalista cerrado que
afirma la supremacía de la voluntad como un valor máximo, con este fin el derecho
estatal en lo referente al tráfico de bienes y servicios se convierte un dispositivo y no
imperativo. Las reglas que rigen las relaciones convencionales quedan fuera de

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cualquier control Estatal y dentro de los requisitos del contrato, el consentimiento
como expresión de la voluntad se consolida como el principal requisito.

Esta orientación de las ideas jurídicas de la época encuentra su contraparte en el

pensamiento filosófico que inspira el racionalismo de Descartes y el surgimiento de
la modernidad. En el ámbito económico, estas ideas tienen su asidero en la escuela
fisiocrática fundada por Quesnay, y que tiene como mayor exponente a Adam
Smith.

En el marco de esta estructura se consolida la figura del contrato como producto

perfecto de la razón y de la voluntad de las partes, sin tomar en cuenta las
desigualdades, necesidades, urgencias y debilidades de las partes, y prescindiendo
del resultado justo o Injusto de la celebración del contrato. Al respecto Carlos Soto y
Jorge mosset señalan que en la mayor parte del siglo 20 se creyó con una fe casi
Mística en virtud de la famosa fórmula del individualismo económico laissez faire
laissez passer, y se procuró integra vigencia en la convicción de que el orden
económico actuaba por sí mismo, que las fuerzas que propugnaba el mercado se
coordinaban en una armonía preestablecida. La intervención del Estado se redujo a
asegurar el libre juego de la autonomía de la voluntad en sus dos clásicas
expresiones: libertad de contratar y Libertad contractual, se limitó a suministrar los
medios de ejecución para obtener el estricto cumplimiento de las obligaciones
contraídas y a defender las instituciones fundamentales de la sociedad.

En este contexto, los derechos subjetivos son calificados de absolutos y sin

limitaciones implícitas, sin embargo, es necesario señalar que en el ámbito formal, la
autonomía de la voluntad siempre se vio limitada por consideraciones de orden
moral por un lado, y de orden social por otro. Entre las figuras morales emergentes
de los valores de justicia y equidad destacan algunas como es el justo precio, la
rescisión por lesión, equivalencia en las prestaciones, la buena fe, y entre aquellas
figuras ligadas a consideraciones de tipo social, destacan el orden público, el bien
social, las buenas costumbres y otros intereses considerados dignos de protección
jurídica. A lo largo del desarrollo y evolución del principio de la autonomía de la
voluntad, algunas de estas figuras fueron desapareciendo, mientras que otras se
han conservado o han renacido con tal fuerza que han reconfigurado su contenido
esencial.

En los tiempos actuales, el principio de la autonomía de la voluntad se manifiesta en

otros institutos jurídicos, que dependiendo del sistema jurídico se posicionan como
derechos o como garantías institucionales, entre estás se encuentra la libertad de la
empresa, la libertad contractual y la propiedad. En referencia a esta concatenación
de instituciones jurídicas, Bassols establece que la libertad de empresa surge como
una síntesis de dos fenómenos jurídicos, la propiedad y la autonomía privada
negocial, por su parte en relación a la libertad de empresa, Diez Picazo establece
que la producción, el intercambio, la contratación de bienes y servicios se realiza por

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los particulares de manera libre y espontánea, se produce de acuerdo con la
voluntad de los interesados, ello significa que, globalmente considerado el
problema, se admite una espontánea dinámica de la sociedad que el Estado no
impide.

En referencia a la libertad contractual, se puede establecer que está implica “…que

las partes que suscriben un contrato pueden con su sola voluntad modificar las
previsiones para el negocio que perfeccionan, ha establecido el propio legislador,
añadir o combinar pactos especiales, o incluso crear figuras ignoradas por este lo
que da lugar al nacimiento de los contratos atípicos, y ello porque el legislador no
puede prever todas las variedades contractuales que la inteligencia humana es
capaz de crear en su constante búsqueda de una mejora económica.

Además de estos institutos jurídicos, la autonomía de la voluntad está directamente

ligada con otros derechos, como el derecho a la libertad negocial, el derecho al
trabajo y otros relacionados con la libertad de las personas, los mismos que gozan
de garantías de protección jurídica y posibilidades de exigencia y justiciabilidad en el
marco constitucional contemporáneo.

El principio de la autonomía de la voluntad se materializa en una regla jurídica más

tangible, conocida como la libertad contractual, la misma que permite el libre
desenvolvimiento de la voluntad en sus distintas manifestaciones: circulación de la
riqueza, fijación de precios de las cosas y servicios, multiplicación y agilización de
los intercambios, libre oferta y demanda. En este sentido, dentro del marco general
establecido por ley, las partes pueden crear figuras atípicas, modificar, añadir,
combinar y disolver todo tipo de relaciones de carácter patrimonial privado.

El principio de la autonomía de la voluntad aparece en la mayoría de los textos

legales de los países latinoamericanos (Constitución código civil código de
comercio) como un principio reconocido que alberga en su seno una intrínseca
complejidad interpretativa En referencia a los elementos que lo conforman, en este
sentido la autonomía de la voluntad sólo puede ser estudiada como parte de un
concreto sistema económico asumido por la Constitución.

Con el objeto de ingresar al estudio de las características, manifestaciones y límites

del principio de la voluntad es necesario enmarcar el análisis en la esfera de las
llamadas clásicamente libertades económicas: libertad económica, libertad de
comercio, libertad de industria, y en su reconocimiento constitucional, el mismo que
se concreta como Punto de partida de cualquier análisis referido a la autonomía
privada.

Límites y limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad.

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Si afirmamos que los efectos de los contratos son los que las partes han querido
darle y las reglas de interpretación no asignan al juzgador o a otro poder público la
facultad de hacer prevalecer su criterio, sino la intención de las partes, tendríamos
que reconocer que todas y cada una de las manifestaciones del principio de la
autonomía de la voluntad sólo pueden ser posible si partimos de un supuesto
básico, el referido a que las partes se encuentran en pie de igualdad y gozan de
total libertad. Estos supuestos afirman que el desenvolvimiento de la voluntad en
sus múltiples manifestaciones es el que lleva a un equilibrio social por contar con la
voluntad de todos los sujetos concurrentes en el mercado, y que las partes
contratan libremente, en igualdad de condiciones y bajo parámetros de buena fe y
de relaciones justas, puesto que nadie en su sano juicio y razón actuaría en contra
de sus propios intereses.

Sin embargo estos supuestos se sitúan en el ámbito formal jurídico, puesto que en
el ámbito material económico parecen ser una utopía, puesto que como dijo Bobbio,
la gran dicotomía público-privado conlleva a otras, tales como “sociedad de iguales-
sociedades desiguales” y “sociedad económica-sociedad política”, bajo esta
dicotomía, la percepción moderna del sujeto privado es aquella que detona a un
individuo preocupado por satisfacer sus intereses individuales en un supuesto plano
de igualdad con otros individuos, en este contexto el Estado aparece como el gran
protector de estos intereses, y como el instrumento superior que a través de sus
funciones y potestades vigilan el desenvolvimiento de los individuos, en este sentido
y de acuerdo con Ángel López, este resulta ser el gran protagonista de lo público, el
supremo desigual, el gestor de intereses superiores a los individuos frente al
particular protagonista de lo privado.

Por tanto dentro de esta sociedad económica de individuos supuestamente iguales,

árbitros exclusivos de sus intereses, la realidad económica y contractual se
manifiesta de distinta manera en una desigualdad real producida por la división de
trabajo, que de forma casi inevitable genera diferentes posiciones de poder
económico entre los individuos en este contexto la libertad contractual se encuentra
condicionada por diversos factores económicos, sociales, culturales, en especial en
países en vías de desarrollo. La necesidad urgente de bienes y servicios conlleva la
celebración de contratos de adhesión, estos a su vez provocan la existencia de
contratantes débiles, contrataciones en masa, consumidores, fijación de precios, la
existencia de monopolios y oligopolios.

Bajo este escenario el estado asume casi de manera obligatoria la finalidad de

hacer desaparecer esta desigualdad interviniendo en la sociedad y en la economía,
este hecho que en un principio parece solucionar el problema conlleva otro
problema referido a los márgenes de acción de esta intervención, que pretende
desplegar libremente sus fuerzas, pero sin vulnerar los derechos y garantías
individuales consagrados por la Constitución y reafirmados por el mismo Estado
Social.

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Recordemos que una de las bases del Estado liberal de Derecho era la igualdad de
todos ante la ley y en la ley igualdad que giraba en el plano formal, pues al orden
jurídico le era indiferente las condiciones reales en las que vivían los individuos, en
las que ejercitaban sus derechos y más concretamente en las condiciones en las
que se encontraban. El ignorar este hecho era necesario, pues solo de esta forma la
política liberal podía seguir funcionando. “…el orden liberal necesitaba una libertad
de contratar gobernada por la igualdad formal para hacer circular bienes cuyos
titulares no estuviesen sometidos a limitaciones importantes de ejercicio, es decir,
gozasen de un derecho de propiedad ilimitado”.

En este orden de ideas, el Estado Social emergió con el objetivo de atenuar esta
desigualdad a través del establecimiento de normas constitucionales que consagran
el principio de igualdad, no sólo en el ámbito formal delante y en la ley, sino también
en principios que determinan un tratamiento para los individuos, prohibiendo el
establecimiento de discriminaciones negativas, este tratamiento igual parecía ser el
comienzo de la solución del problema de la desigualdad, pues intentaba modificar
profundamente la estructura de las relaciones jurídicas privadas, cambiando las
facciones del derecho privado del Estado Social, sin embargo el problema surge una
vez más al momento de cuestionar, ¿hasta dónde este tratamiento puede ser
admitido o puede funcionar como un límite de la autonomía de la voluntad, que
generalmente no permite correctivos a sus acciones?

La exaltación de la autonomía de la voluntad y del contrato en el marco del orden

económico liberal entra en una crisis que provoca la quiebra de sus postulados en
base a una realidad irrefutable: La igualdad de las partes, necesaria para seguir
sustentando una noción de contrato como acuerdo entre las mismas se revela como
un sarcasmo cuando hay inmensas masas que no tienen nada o muy poco frente a
una clase social que detentaba la mayor parte de los bienes. La fijación de los
precios por obra y arte de los mecanismos del mercado no deja de ser una utopía
cuando la concurrencia está controlada por los monopolios u oligopolios que dictan
sus condiciones a los consumidores desprovistos de todo poder de negociación. En
estas condiciones la intervención del Estado se reclama cada vez con más
intensidad para que evite los obstáculos y conductas que impongan el
funcionamiento correcto de las fuerzas naturales del mercado, o para que sancione
un orden dentro del cual han de moverse necesariamente los sujetos o para que
sustituya a los operadores económicos, convirtiéndose por la planificación
imperativa y por ser el titular de los bienes y capitales de producción en el único
agente, creyéndose que desaparecieran entonces todas las injusticias derivadas del
orden social burgués.

El principio de la autonomía de la voluntad en el ordenamiento jurídico

contemporáneo

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El rol que tenía la voluntad en la creación, modificación y extinción del negocio
jurídico y en las diversas actividades económicas del sector privado ha sufrido
importantes mutaciones en el tiempo, el simbolismo primero y el formalismo luego,
vincularon la producción de efectos jurídicos al empleo de prácticas o ritos
minuciosamente realizados conforme a un modelo sin relación alguna con
elementos psicológicos o intencionales.

En el marco de la implantación de la Fórmula Estado Social y Democrático de

derecho y de las nuevas fórmulas estatales de los países latinoamericanos, el
problema de la configuración de la autonomía de la voluntad se torna bastante
complejo, por tanto y en principio hay que tener claras las siguientes premisas:
Desde antes de la implantación del Estado social, la autonomía privada como
ámbito de regulación de intereses particulares no es ilimitada y su ejercicio no es
ilimitado por la simple razón de que existen intereses superiores a los que el
ordenamiento jurídico les da una jerarquía superior frente a los individuales, la
existencia de estos intereses y su respeto jurídico suponen una nota negativa de la
autonomía pues estos se convierten en límites reales de esto, por tanto la
satisfacción positiva de estos intereses no podría ser satisfechas y se permitiera el
ejercicio ilimitado de la autonomía privada.

Al respecto Federico de Castro pone de relieve que en referencia al alcance del

principio de la autonomía de la voluntad han existido dos corrientes marcadamente
opuestas, las primeras postulan la total subordinación del ordenamiento jurídico al
orden económico, repugnan cualquier limitación de la autonomía de la voluntad y
proclaman el criterio de laisser faire, otorgando carácter absoluto al principio pacta
sunt servanda (o “lo pactado obliga); en dirección contraria, otras corrientes
sostienen que la autonomía de la voluntad tiene límites intrínsecos conforme a su
misma naturaleza jurídica, y otros límites establecidos a través de la normativa
general y específica y otras formas de política económica.

Al respecto resulta interesante verificar que los límites al principio de la autonomía

de la voluntad, contrariamente a lo que se puede se puede creer, estuvieron como
se dijo en páginas anteriores, presentes ya en el Derecho Romano, que limitó la
autonomía de la voluntad fundado en razones técnicas. En el milenio transcurrido
desde la publicación de las 12 tablas (451 antes de Cristo), hasta la promulgación
del Digesto (533 después de Cristo), la doctrina señala la permanencia de principios
rectores, aunque en cierta medida, antitéticos, el formalismo y el individualismo.

El Código Napoleónico por su parte, establecía como limitantes de la autonomía de

la voluntad al orden público, la moral, las buenas costumbres y la ley. De manera
precisa Federico de Castro señala que: Los redactores del Código Civil francés, se
recordará, inventan la cláusula del orden público para poner un límite a la autonomía
que el mismo código reconoce y protege. En su Concepción no se trata de un
enfrentamiento directo entre la voluntad de los particulares y la voluntad general del

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Estado, sino entre las normas del mismo código. Admitido el principio pacta sunt
servanda, se entiende que es necesario establecer que sobre ella tendrán algunas
leyes que interesan al orden público, que con los años imbuidos en el sector técnico,
se emplea para calificar el valor preferente de ciertas normas por encima de otras.

Ya en el ámbito público y atendiendo a las características y funciones del Estado

Social, es necesario reconocer que mientras más intensa sea la presencia de los
poderes públicos en la sociedad, más reducidas resulta la autonomía, por tanto y
para ser más concretos resulta imprescindible analizar las normas constitucionales
que consagran las constituciones de un estado que se define como Social, para de
esta forma poder verificar la extensión de la autonomía de la voluntad, no sólo
desde el lado positivo que delinea los particulares pueden autorregular sino también
desde un punto negativa que indica los límites que los poderes públicos no pueden
sobrepasar. La autonomía privada está sometida a límites por razón de intereses no
individuales, pero la imposición de estos límites está también sujeta a límites.

Ahora el hecho de analizar si estos límites de la autonomía de la voluntad pueden

estar constituidos por los derechos fundamentales, es decir si los derechos
fundamentales podrían funcionar como límites a la autonomía individual en algunas
situaciones nos conduce a otro complejo problema, el delimitar si los derechos
fundamentales son aplicables en las relaciones entre particulares. En la mayoría de
los países latinoamericanos, el problema ha sido resuelto estableciendo que los
derechos fundamentales funcionan como límites, no sólo de la autonomía de la
voluntad, sino también de otros derechos, por lo tanto las acciones de los
particulares pueden vulnerar derechos de otros particulares y esta vulneración
puede ser motivo de un conjunto de acciones y garantías constitucionales.

Al respecto y siguiendo a López y López se puede afirmar que si el Estado se define

como “social” y predica la igualdad, entonces no puede abdicar que sus principios
se aplican a los particulares. “El ethos Estado Social impone también para el
derecho privado un modelo de relaciones intersubjetivas, en el cual la obligación de
garantizar la existencia de los otros sujetos del ordenamiento se encuentra sobre el
mismo plano de la facultad de perseguir los intereses propios”. Si esto fuera así, el
Estado Social encontraría aún otro problema dentro de sus mismos postulados, esto
es el principio constitucional reconocido por el Estado Social de la “libertad de
empresa” (autorregulación, libre oferta y demanda y otros principios del mercado),
configurándose así la cuestión bipolar de la libertad versus la igualdad.

Frente a esta bipolaridad resulta imprescindible que el sistema constitucional sea un

sistema reflexible integrado y fundamentalmente coherente, pues no puede existir
dentro del sistema legal de un Estado y menos dentro de una Constitución, valores
constitucionales que se contradigan de manera total, si esto pasara y si los
contenidos esenciales de algunos derechos llegarán a oponerse, sería necesario
realizar una ponderación razonable y flexible en cada caso concreto sobre el

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alcance de los Derechos reconocidos por la Constitución, esto con el fin de adaptar
la eficacia de los derechos fundamentales a los distintos sectores del derecho
privado con diversas intensidades a la hora de limitar el ejercicio de la autonomía de
los particulares.

El reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad como un derecho de

los ciudadanos se ve afectado en su ejercicio frente al Estado en una doble
vertiente. La primera frente al hecho de que el Estado podrá mediante ley regular su
ejercicio y también frente al hecho de que el Estado puede actuar en el ámbito
económico a través de las empresas públicas, en concurrencia o en exclusiva, para
ejercer actividades económicas, y en consecuencia convertirse en un potencial
competidor de la empresa privada, ambas vertientes del poder público pueden
concluir en el contenido esencial del principio de la autonomía de la voluntad e
incidir en su ejercicio.

El reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad en el ordenamiento

jurídico contemporáneo está condicionado en función del modelo económico
establecido en la Constitución, el mismo que condiciona su ejercicio a aquellos
intereses dignos de protección jurídica en un tiempo y lugares determinados.

De igual manera podemos establecer que además de estos límites los

ordenamientos jurídicos contemporáneos establecen otras relaciones con las
exigencias propias del tráfico comercial y de la propia contratación, o aquellos
referidos a figuras propias del ámbito privado, como las normas regulatorias de los
contratos de adhesión, contratos normados, arrendamiento de fondos urbanos
destinado a viviendas, contratos normativos, o las condiciones generales de la
contratación y el derecho de los consumidores y usuarios, además de estos límites
que podríamos llamar intrínsecos, se encuentran aquellas limitaciones generales y
específicas que en cada materia se encuentran establecidas en cada ordenamiento
jurídico.

Entre las limitaciones generales, cuya definición es siempre compleja y subjetiva,

por lo tanto nunca bien definida, se encuentran los llamados intereses dignos de
protección jurídica, la moral, el orden público o las buenas costumbres, principios
rectores fundamentales del orden social y el interés colectivo, por su parte en los
últimos años ha surgido normativa específica que limita el ámbito de la autonomía
de la voluntad en el desarrollo de ciertas actividades, como las normas prohibitivas
específicas contenidas en los códigos civiles, leyes imperativas que sustraen
aspectos de la voluntad de los contratantes, como las leyes referidas a las
condiciones generales de la contratación, leyes de defensa del consumidor, leyes
antimonopolios y oligopolios, leyes de carácter administrativo, urbanístico y de
regulación y de fiscalización de actividades entre otras.

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Estos factores hacen que sea imprescindible considerar y estudiar el principio de la
autonomía de la voluntad en el marco de un determinado sistema de relaciones
socioeconómicas y políticas, y no como un principio de libertad concebido a priori.
Por lo tanto, el ejercicio de tal autonomía entra en el marco del ejercicio de una
situación jurídica concreta en un tiempo, lugar y una sociedad determinados, en este
sentido, la autonomía de la voluntad es una forma vacía en la medida en que no se
integre con la paridad social y económica de los contratantes en los hechos, la
autonomía de la voluntad será efectiva en tanto el ordenamiento le reconozca el
valor primigenio y trascendental en el marco de los límites y limitaciones que el
mismo ordenamiento jurídico establezca.

La actividad estatal en el ámbito de la Esfera económica se ha materializado en

muchos casos en limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad, la
intervención del Estado empieza a emerger como actividad institucional a partir de la
Primera Guerra Mundial. El surgimiento del Estado social como Estado conformador
de un orden social y económico más justo acarrea la idea de la función social de
derecho, que poco a poco se convierte en concretas limitaciones de la autonomía de
la voluntad y de la libertad contractual.

Con el objeto de evitar injusticias, proteger a los sujetos contratantes y proteger el

bien social, la moral, las buenas costumbres y los demás intereses que considere
dignos de protección, surge el intervencionismo estatal sin distinción de países e
ideologías, con el objeto de regular el funcionamiento del sistema económico a
través de leyes o del establecimiento de diversas políticas económicas, como
aquellas destinadas a la fijación imperativa de precios de servicios, sometimiento a
control público y a control Estatal de ciertas actividades económicas realizadas por
los particulares, la prohibición de estas actividades, entre otras, la intervención del
Estado en la economía y los límites de esta intervención en relación al
reconocimiento de principios, como el de la autonomía de la voluntad y la libertad de
empresa ha tenido sus propias peculiaridades y configuraciones a lo largo de la
historia jurídica de América Latina.

A modo de conclusiones.

Es de Vital importancia que los habitantes de un país sepan el carácter del sistema
económico impuesto en el mismo, es decir, si están en un sistema de economía con
dirección central, donde hay un solo plan que viene impuesto desde arriba hacia
abajo, o si por el contrario se trata de un modelo de economía colectivista, o si se
trata de un modelo de carácter mixto o plural, como en el caso de algunos países
latinoamericanos.

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A decir de Fabián Estapé, la Constitución económica tiene que contener principios y
derechos, pero no puede ser una especificación determinada en virtud de la cual
todo esté bien prohibido o bien obligado, debe haber zonas amplias en la que los
diversos actores económicos (ciudadanos, grupos sociales, empresas,
comunidades, regiones, etc.) puedan desarrollar una creatividad que los padres de
la Constitución pueden perfectamente no haber ideado.

La Constitución económica tiene un deber de realidad puesto que la materialización

de los principios de carácter económico, así como el cumplimiento de las funciones,
tareas, fines y objetivos del Estado no podrían materializarse sin una estructura
económica estable. Al respecto, Carlos Gaviria Díaz, uno de los más grandes
constitucionalistas latinoamericanos, señala el hecho insoslayable de que “Toda
teoría política y jurídica debe articularse con el contexto social que desde ella se
contempla para que no resulte mera construcción lógica desligada de los hechos,
porque resulta evidente que mientras las constituciones de los países desarrollados
económica y políticamente cumplen una función primordialmente protectora de un
estatus que se juzga satisfactorio, las de los países en vías de desarrollo tienden a
estimular la superación de un estado de cosas deplorable, las primeras son
conservadoras, las segundas aspiracionales justificadamente utópicas. Ahora bien,
un mínimo ingrediente de ética política exige que los propósitos y metas
constitucionales no se conviertan en mecanismos de engaño mediante el consabido
expediente de reducirlas a la letra muerta”.

Es necesario reconocer que existe una conexión y dependencia mutua entre el

contexto ideológico, político, social y económico y la construcción y desarrollo del
ordenamiento jurídico, en este sentido las leyes y la doctrina latinoamericana sobre
contratos, autonomía de la voluntad, libertad de empresa e intervencionismo de
Estado se han desarrollado en directa relación al desarrollo económico que, salvo
ciertas excepciones, nunca ha sido de los más pujantes del planeta. Sin embargo en
los últimos años se han percibido cambios en diversos ámbitos de la vida política
social y económica en América Latina, estos cambios han empujado a la adopción
de diversos mecanismos de control del desarrollo del sistema económico, entre
estos la intervención del Estado a través de normativa que tiene su reflejo en la
limitación que experimenta el dogma de la autonomía de la voluntad, en el marco de
nuevas fórmulas estatales que pretende configurarse como fórmulas de estatales
conformadoras de un orden más justo.

En relación al principio de la autonomía de la voluntad es necesario establecer que

no se puede vulnerar el contenido esencial de este principio, debido a que es un
derecho constitucional reconocido Y por consiguiente es necesario asegurar a los
individuos una esfera de actuación libre de injerencias estatales, sin embargo
resulta necesario reconocer que el principio de la autonomía de la voluntad se
entiende de modos diferentes al correr el tiempo, y su evolución y desarrollo tiene
directa relación con el desarrollo jurídico económico, social y cultural de una

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sociedad determinada, por lo tanto determinar la función histórica y actual de la
voluntad en los ordenamientos jurídicos contemporáneos es sumamente necesario,
puesto que equivale a precisar el margen de libertad concedida al sujeto de derecho
para establecer relaciones jurídicas y saber entonces sí ellas son el producto de su
libre actividad, o por el contrario una imposición del ordenamiento jurídico.

En relación a las posibilidades de intervención del estado en la economía, podemos

señalar que el estado por razones de estrategia política económica de convivencia,
o por las propias necesidades de la transformación de la sociedad, impone
limitaciones e interviene en el desarrollo de las actividades económicas, estas
medidas deberían situarse en el ámbito de la excepción, la urgencia, la emergencia
y la necesidad, conceptos que escapan de la estricta determinación del derecho en
tiempos de necesidad, la intervención Estatal debiera ser la última ratio, ésta deberá
estar fundada en la necesidad o en las exigencias prioritarias del bien común,
deberá ser subsidiaria, es decir ser, aplicada siempre y cuando no exista otra
herramienta eficaz que contraiga menos limitaciones de derechos.

Bajo la actual coyuntura política Sudamericana en algunos países (Argentina Bolivia

Ecuador Venezuela), se evidencia de una clara expansión de la autoridad pública en
el ámbito privado, este proceso está asociado a un fenómeno político que marca la
sustitución del poder estatal por el poder social en una dialéctica progresiva de
estatización de la sociedad y simultánea socialización del estado, que destruye
paulatinamente la base de la separación entre Estado y Sociedad.

Bajo el contexto político, en algunos países de la región Sudamericana, el Estado se

ha convertido en un actor económico a través de las empresas estatales, es decir,
compite directamente en el mercado con las empresas privadas, paralelamente
mantiene su función de regulador, fiscalizador e interventor de los procesos
económicos, convirtiéndose de alguna manera en juez y parte, es decir como actor
en el mercado y fiscalizador del mismo, generando con esto una clara incongruencia
que acarrea que las actividades del Estado como actor económico no sean
fiscalizadas de ninguna manera en estos países. El estado ha pretendido ocupar el
mercado en sectores estratégicos identificados, iniciando grandes procesos de
nacionalización y reversión, en este cambio histórico es menester procurar que no
perezca la libertad, resulta necesario imponer un límite a la intervención estatal en la
órbita de la autonomía de la voluntad y de la libertad de empresa con el objeto de
que esta intervención necesaria y justificada en ciertos casos no suprima un sistema
de libertades necesario.

Dejando a un lado la división formal existente entre derecho público y derecho

privado, es necesario lograr una progresiva correlación entre ambos, pues en la
mayoría de Estados que se dicen ser sociales, conviven con códigos de corte liberal
y Constitución es con el más alto contenido social, esta situación se mantiene
porque el núcleo duro del concepto de igualdad que manejan estos Estados sigue

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siendo el de igualdad formal, la lógica del sujeto sigue siendo el eje en torno al cual
gira el Estado y sus instituciones, esta situación tiene que cambiar porque lo único
que hace es profundizar las diferencias y las contradicciones dentro de la normativa
jurídica de un Estado, en este contexto surge la inminente necesidad de consolidar
una nueva función de poder público en el Estado Social, la de armonizar los
intereses públicos y privados.

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